Quel cadre juridique pour les mesures d’investigation informatique ?

Fabienne PanneauAvocat Counsel

12 mai 2011

Les Matinales IP&T

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Introduction

Constat : la recherche d’informations sur un serveur informatique est un enjeu dans l’administration de la preuve dans les contentieux commerciaux. L’ensemble du contenu informationnel de l’entreprise est

centralisé sur des serveurs informatiques et dans les messageries électroniques.

Du fait de cette centralisation, le contenu informationnel est plus aisément et rapidement accessible.

L’information obtenue est en outre plus riche sur le plan qualitatif. rien ne s’efface les propriétés informatiques d’un document peuvent se révéler très

bavardes

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Introduction

Illustration des informations accessibles au travers des propriétés informatiques d’un document, tel qu’un email

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Introduction

Le droit français de la procédure civile ne connaît pas de procédure équivalente à la procédure de discovery. il est impossible de contraindre une partie à livrer spontanément l’intégralité des

éléments pouvant intéresser un différend.

En revanche, le Code de procédure civile (CPC) rend possible l’appréhension des informations détenues par autrui, y compris le contenu informatique.

Plus particulièrement, l’article 145 du CPC donne la possibilitéd’appréhender soit auprès de son futur adversaire, soit auprès d’un tiers, les éléments qui seront utiles en perspective d’une procédure au fond. Cette disposition (qui prend sa place dans les dispositions générales du Code sur

les mesures d’instruction) est d’autant plus redoutable que les mesures auxquelles elle peut donner lieu peuvent être obtenues de manière non contradictoire.

Les mesures envisagées par ce texte englobent toutes les procédures de constat.

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Les conditions juridiques qui président à la mesure d’investigation informatique

Article 145 du CPC : « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de

faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé »

Deux conditions : la mesure d’investigation n’est possible qu’en l’absence de procédure au fond.

la Cour d’appel de Paris a, dans un arrêt du 24 février 2011, apprécié de manière souple cette condition : le requérant avait justifié sa demande par le fait qu’il était de son intérêt « avant de former une demande reconventionnelle » de faire constater par huissier des actes de dénigrement. Pour la Cour, c’est à bon droit que sa demande a été reçue car la partie requérante disposait de la faculté à l’issue des constats de choisir d’engager une action distincte de celle déjà engagée par la partie requise (Paris, 24 février 2011 – France Telecom / Numéricable)

la mesure suppose un motif légitime d’établir ou de conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. le motif légitime renvoie à une notion floue qui laisse au Juge une grande latitude

d’appréciation la notion dissimule en réalité un faisceau de conditions

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Les conditions juridiques qui président à la mesure d’investigation informatique

La condition tenant au motif légitime implique : la démonstration de l’existence en germe d’un différend ;

la démonstration de ce que la mesure sollicitée est pertinente, adaptée, utile et proportionnée au différend en perspective duquel la mesure est sollicitée.

De cette condition, la jurisprudence a dégagé les principes de loyauté et de proportionnalité.

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Les conditions juridiques qui président à la mesure d’investigation informatique

En raison du recours fréquent à l’article 145 du CPC dans un cadre non contradictoire, la jurisprudence s’est attachée à en définir les limites au travers d’une vérification systématique du bon respect des règles du CPC relatives aux ordonnances sur requête (articles 494 et s. du CPC) : la requête doit porter l’indication précise des pièces invoquées au soutien

(article 494 du CPC). Ccass. 2ème civ., 11 février 2010 – pourvoi n°08-21469 : c’est une condition de

recevabilité de la requête

la requête doit exposer les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction (article 493 du CPC). la motivation doit apparaître dans la requête et être reprise dans l’ordonnance. la Cour de cassation impose au Juge un contrôle d’office (Ccass. 2ème civ., 30

avril 2009 – pourvoi n°08-15421 : le Juge est tenu de « rechercher d’office si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction »).

l’efficacité de la mesure et la nécessité de créer un effet de surprise sont les arguments généralement mis en avant.

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Une copie de l’ordonnance (qui fait corps avec la requête) doit être laissée à la personne requise (article 495 al.3 du CPC) cette règle est une déclinaison du principe de la contradiction (Ccass. 2ème civ.,

18 novembre 2004 – pourvoi n° 02-20713) le non respect de cette règle suffit à faire rentrer la mesure d’investigation dans

l’illégalité par deux décisions récentes, la Cour de cassation est venue renforcer la règle

Ccass. 2ème civ., 9 avril 2009 – pourvoi n°08-12503 : il s’agissait d’une mesure réalisée au siège d’un FAI pour se faire remettre le contenu d’emails expédiés ou adressés à/depuis une messagerie électronique d’un abonné de cet FAI. Pour la Cour, la copie de l’ordonnance et de la requête doit aussi être laissée à la personne désignée à la requête comme étant celle à l’encontre de laquelle la procédure au fond pourrait être engagée.

Ccass. 2ème civ., 10 février 2011 – pourvoi n°10-13894 : la copie de la requête et de l’ordonnance doit être remise à la personne à laquelle est opposée antérieurement àl’exécution des mesures d’instruction. Une décision rendue au visa de l’article 503 du CPC, ce qui laisserait penser qu’en cas de dualité de personnes, la remise préalable n’est exigée qu’à l’endroit de la personne contre laquelle la mesure est exécutée.

Exemple du système d’information de l’entreprise hébergée chez un prestataire externe.

Les conditions juridiques qui président à la mesure d’investigation informatique

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Les pré-requis techniques à la mesure d’investigation informatique

L’efficacité de la mesure d’investigation passe par une description précise de la mission confiée à l’huissier de justice : la mission de l’huissier de justice doit être limitée à des constatations

matérielles, exclusives de toute appréciation sur les conséquences de fait et de droit qui peuvent en résulter

la description précise des opérations à réaliser par l’huissier de justice sur le système d’information de l’entreprise / les messageries électroniques participe à la fois au respect des principes de loyauté et de proportionnalité, et aussi à l’efficacité de la mesure d’investigation : définir des mots-clés à partir desquels les investigations seront réalisées ; identifier la typologie de documents recherchés (emails, lettres, factures) ; prévoir les modalités d’accès à la messagerie électronique (identification des

personnes concernées, période couverte par la mesure d’investigation)

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Les pré-requis techniques à la mesure d’investigation informatique

La mesure d’investigation informatique s’anticipe. Se faire assister d’un expert technique dès l’élaboration de la requête :

pour anticiper les difficultés liées à l’environnement technique ou applicatif sur lequel les mesures d’investigation seront réalisées

pour définir de manière précise les mesures d’investigation à opérer et leur périmètre

Anticiper les difficultés techniques susceptibles d’être rencontrées dans la réalisation de la mesure d’investigation : l’utilisation de logiciels de recherche et d’indexation et autres outils techniques les opérations différées pour prévenir des délais de réalisation excessifs, une

volumétrie trop importante l’accès à un serveur délocalisé, au support d’archivage

L’efficacité de la mesure d’investigation passe enfin par une anticipation des obstacles susceptibles d’être dressés par le requis : requérir une obligation de collaboration de la part du requis requérir la communication des codes d’accès et mots de passe nécessaires à

l’exécution de la mission

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Le requis peut-il s’opposer à l’exécution de la mesure d’investigation ainsi ordonnée ?

L’ordonnance sur requête est une décision, certes provisoire, mais néanmoins exécutoire.

Article 495 al.2 du CPC : « elle est exécutoire au seul vu de la minute » L’ordonnance sur requête peut prévoir l’assistance de la force publique (et d’un

serrurier). Article 10 du Code civil : « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en

vue de la manifestation de la vérité. Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis, peut être contraint d’y satisfaire au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice des dommages et intérêts »

La Cour d’appel de Paris fait référence, dans un arrêt du 26 avril 2006, au « droit fondamental » dont disposaient les requis de « refuser de remettre leurs ordinateurs personnels aux techniciens assistant l’huissier » (Paris, 4ème chambre, 26 avril 2006 - A.Dupuy / Calvasoft).

Mais les circonstances factuelles excluent qu’il soit donné une portée générale à cet arrêt et que ce « droit fondamental » puisse être érigé en un principe de procédure.

Cette décision renvoie plus vraisemblablement au motif légitime visé à l’article 10 du Code civil. Dans cette espèce, les atteintes portées aux droits de la défense étaient manifestes et caractérisaient un motif légitime de s’opposer à l’exécution de la mesure de constat.

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Le requis peut-il s’opposer à l’exécution de la mesure d’investigation ordonnée ?

Durant les opérations d’investigation, les droits de la défense du requis sont restreints, mais pas inexistants :

Le requis peut vérifier le fondement sur lequel l’ordonnance a été prise puisque la copie de l’ordonnance doit lui avoir été remise au début des opérations.

Le requis peut aussi vérifier que les opérations sont conformes à l’objet de la mission définie par l’ordonnance sur requête.

Le requis est en droit de formuler toutes observations sur la conduite des opérations qu’il pourra, le cas échéant, faire valoir dans le cadre de la procédure contentieuse.

Le requis est en droit de demander à l’huissier de justice de conserver à son étude les éléments constatés durant les opérations dans l’attente de l’issue du recours engagé contre l’ordonnance ayant autorisé la mesure d’investigation. la mise sous séquestre des éléments sur lesquels a porté la mesure d’investigation est

systématiquement ordonnée par le Juge des requêtes du Tribunal de commerce de Paris.

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De quels recours judiciaires dispose le requis ?

Le requis peut contester l’ordonnance ayant autorisé la mesure devant le Juge qui l’a rendue (le référé rétractation) Article 496 du CPC : « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en

référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

La demande en rétraction n’est pas en tant que telle une voie de recours : elle vise seulement à créer les conditions d’un débat contradictoire devant le

même Juge. Elle doit conduire le Juge à vérifier si les arguments développés par le demandeur à la rétractation l’auraient conduit à statuer différemment.

la saisine du Juge est limitée à cet objet et aucune autre demande ne peut être formée devant lui.

le Juge ne peut pas apprécier les conditions de réalisation de la mesure d’investigation. Toutefois, le Juge ordonnera la rétractation de l’ordonnance s’il est constaté que la

copie de la requête et de l’ordonnance n’a pas été remise à la personne à laquelle elle est opposée antérieurement à la réalisation de la mesure d’instruction (Ccass. 2ème Civ., 10 février 2011 – pourvoi n°10-13894).

Le Juge doit à la fois vérifier si les conditions de l’article 145 CPC existaient au jour du prononcé de l’ordonnance et si la mesure est toujours justifiée au jour oùil statue.

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De quels recours judiciaires dispose le requis ?

La demande en rétractation peut être sollicitée à tout moment : l’efficacité du recours exige néanmoins que la demande soit formée

immédiatement après la réalisation de la mesure d’investigation la demande en rétractation est possible quand bien même le Juge du fond

aurait été entretemps saisi (article 497 du CPC).

Elle peut être sollicitée par « tout intéressé » : la personne à laquelle la mesure d’investigation est opposée la personne auprès de laquelle la mesure d’investigation a été opérée

Les règles de procédure civile n’imposent pas que le Juge de la rétractation soit la même personne physique que celle ayant rendu l’ordonnance critiquée (Ccass. 2ème civ., 11 mars 2010 – pourvoi n°09-66338)

Le référé rétractation suit les règles de la procédure de référé : l’ordonnance rendue est exécutoire de plein droit elle est susceptible d’appel dans un délai de 15 jours suivant sa signification

Si elle est ordonnée, la rétractation emporte l’annulation des mesures d’investigation et l’inopposabilité des éléments recueillis.

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De quels recours judiciaires dispose le requis ?

Le requis peut contester les conditions de réalisation des investigations et poursuivre la nullité du procès-verbal de constat. Cette contestation ne peut être formée que dans le cadre de l’instance au

fond dans la perspective de laquelle la mesure d’investigation avait étéordonnée. Ccass. 2ème civ., 2 décembre 2004 – pourvoi n°02-20205: une action en nullité

du rapport d’expertise exercée à titre principal n’est pas recevable Article 175 du CPC : « la nullité des décisions et actes d’exécution relatifs aux

mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure » Elle suppose donc de faire la démonstration d’un vice de forme ou d’une

irrégularité de fond. la nullité pour vice de forme : la nullité doit être prévue expressément par la loi sauf

inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La preuve d’un grief doit en outre être rapportée.

la nullité pour irrégularité de fond : « quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du Nouveau code de procédure civile » (Ccass. Ch. Mixte, 7 juillet 2006 – pourvoi n°03-20026)