CRÉATION DENTREPRISE : CHOISIR UN STATUT JURIDIQUE SRC2 droit octobre 2011.
Formation Quel statut juridique pour mon entreprise ?
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Partie 1 - Les statuts
GRAIN – 21 mai 2013
I - Conditions de validité
� Les statuts = un contrat qui se caractérise par :
� 4 éléments fondamentaux
� La pluralité d’associés
� L’affectio societatis
� Les apports� Les apports
� La participation aux résultats
� des mentions obligatoires
I - Conditions de validité
� 1. La pluralité d’associés� Principe = au moins 2 personnes
� Exceptions = EURL et SASU
� En SA = 7 actionnaires minimum
� En SARL = 100 associés maximum
� 2. L’affectio societatis� = la volonté de chaque partie de s’associer en vue d’exploiter
un fonds dans un intérêt commun et sur un pied d’égalitéavec les autres associés
� = le fondement des droits et obligations des associés� Doit exister à la date de conclusion du contrat de société
� Doit durer aussi longtemps que la société
� 3. Les apports
�� ApportsApports enen numérairenuméraire
� = tout apport de sommes d’argent
� ≠ comptes courants d’associés (créance sur la société inscrite au passif
I - Conditions de validité
� ≠ comptes courants d’associés (créance sur la société inscrite au passifmais en « bas de bilan »)
� Régime fiscal : exonérés de droit d’enregistrement
� Souscription (engagement pris par chaque associé d’apporter une certaine
somme à la société) ≠ libération (versement effectif de la somme - ½ enSA/SAS )
�� Apports en Apports en naturenature
� = tout apport d’un bien autre que de l’argent (exemples : brevets,
marques, dessins et modèles, matériels, …)
I - Conditions de validité
� Risque de surévaluation du bien apporté => intervention d’uncommissaire aux apports selon le cas (désigné en justice ou pardécision unanime des associés)
� Régime fiscal :
� Exonérés de droits d’enregistrement sauf cas particuliers
� Imposition des plus-values réalisées par l’apporteur
�� Apports en Apports en industrieindustrie� = mise à disposition de la société par un associé de ses connaissances
techniques, son travail ou ses services (rare)
� Ne concourent pas à la formation du capital mais donnent lieu àl’attribution de parts/d’actions inaliénables
I - Conditions de validité
Confèrent la qualité d’associé disposantdes attributs politiques (droits de vote en AG) et financiers (droit aux
dividendes et au partage des réserves)mais pas de droit au capital en cas de liquidation
� Impossibles en SA� Peu utilisés en pratique / Problème d’évaluation des apports� Doivent impérativement être prévus par les statuts, sous peine
d’être considérés comme inexistants
� 4. La participation aux résultats de la société
� Principe : répartition au prorata des droits sociaux détenus parchaque associé
� Toutefois : possibilité de prévoir une participation inégalitairedans les statuts (exemple : droit à un dividende prioritaire,
I - Conditions de validité
Toutefois : possibilité de prévoir une participation inégalitairedans les statuts (exemple : droit à un dividende prioritaire,souvent attaché aux actions de préférence lors de l’entréed’investisseurs financiers)
� Interdiction des clauses léonines (= privation totale pour unassocié de la participation au résultat)
II – Mentions obligatoires
� Dénomination
� Durée
� Forme
� Capital
� Siège� Siège
� Désignation des organes de gestion et de contrôle
� Autres mentions spécifiques à chaque forme de société
Cf tableau comparatif
� Dénomination
� Principe = liberté de choix
� Limites :
� Droits des tiers sur cette dénomination => recherche INPI
� Termes réglementés (établissement de crédit, banque, sociétéd’expertise comptable, laboratoire d’analyses médicales,…)
II – Mentions obligatoires
d’expertise comptable, laboratoire d’analyses médicales,…)
� Signes particuliers (@ autorisé, € interdit, …)
� Marques déposées par un tiers
� Nom patronymique d’un tiers pouvant prêter à confusion
� Protection de la dénomination
� Dès le 1er usage, à condition d’avoir acquis un caractère public (Kbis)
� Doit être suivie ou précédée de la forme de la société, pourl’information des tiers
� Siège social
� = lieu où se trouvent la direction effective de la société et lesprincipaux services administratifs
� ≠ du lieu d’exploitation
Si plusieurs sites => plusieurs établissements
II – Mentions obligatoires
� Si plusieurs sites => plusieurs établissements
� Conséquences du choix du lieu du siège social :
� Nationalité de la société et loi applicable
� Compétence des tribunaux sur les litiges concernant la société
� Lieu d’accomplissement des formalités légales
� Domiciliation collective
� Dans les locaux occupés en commun par d’autres entreprises� Entreprises de domiciliation (Buro Club…)� Nécessité d’un contrat de domiciliation
� Domiciliation dans un local d’habitation
II – Mentions obligatoires
� Domiciliation dans un local d’habitation
� Dans le logement du représentant légal, de façon permanente,sauf dispositions législatives ou stipulations contractuellescontraires� En présence de telles dispositions, domiciliation possible mais à titre
provisoire (maximum 5 ans)� Convention de domiciliation
III – Modifications statutaires
� Principe : compétence de la collectivité des associésstatuant à des conditions de quorum et de majoritérenforcées
� Toutefois, compétence de la direction pour certainesmodifications
� Quorum et majorité de l’A.G.E en SA
QUORUM MAJORITE
Sur 1ère convocation 1/4
des actions ayant droit de vote
2/3
des voix dont disposent les actionnaires présents Sur 2ème convocation 1/5
III – Modifications statutaires
les actionnaires présents ou représentés
Sur 2ème convocation 1/5
des actions ayant droit de vote
Augmentation de capital parincorporation de réserves ou debénéfices
1/5
des actions ayant droit de vote
Majorité simple desactionnaires présents ou
représentés
Transformation en SCS/SCA Majorité des 2/3
� Quorum et majorité de l’A.G.E en SA
QUORUM MAJORITE
- Transformation en SAS, en SNC- Changement de nationalité de lasociété
- Augmentation des engagements desactionnaires
III – Modifications statutaires
NB : possibilité de prévoir des quorum et majorité plus élevés
actionnaires
Unanimité des actionnaires
Adoption ou modification des clauses statutaires relatives à :- à l'inaliénabilité temporaire des actions
- à la possibilité d'exclure un actionnaire- à un agrément pour la cession d'actions
- aux règles particulières en cas de changement de contrôle d'une société actionnaire
� Modifications des statuts de SA pouvant être effectuéesdirectement par le Conseil d’administration ou de
surveillance, sous réserve de ratification par l’A.G.O desactionnaires :
Transfert du siège social dans le même département ou dans
III – Modifications statutaires
� Transfert du siège social dans le même département ou dansun département limitrophe
� Modifications statutaires en SAS
ORGANE COMPETENT QUORUM / MAJORITE
- Modification du capital social- Fusion, scission- Dissolution- Transformation en une société d’une autre forme
Liberté statutaire
III – Modifications statutaires
Collectivité des associés
Changement de nationalité de lasociété
Unanimité des associés
Adoption ou modification des clauses statutaires relatives à :- à l'inaliénabilité temporaire des actions
- à la possibilité d'exclure un actionnaire- à la nécessité d’un agrément en cas de cession d'actions
- aux règles particulières en cas de changement de contrôle d'une société actionnaire
� Modifications statutaires en SAS
ORGANE COMPETENT QUORUM / MAJORITE
- Transfert du siège social- Changement de dénomination- Toute autre modification statutaire
Collectivité des associésou le Président
ou tout autre organeLiberté statutaire
III – Modifications statutaires
En l’absence de précisions dans lesstatuts
Collectivité des associés Unanimité des associés
� Acquisition de la personnalité morale au moment del’immatriculation au greffe
� Sort des actes (contrats) passés au nom et pour le comptede la société avant son immatriculation :� Reprise automatique de ces actes par la société grâce à un
état détaillé annexé aux statuts et déposé au greffe
A défaut, ces actes seront soumis à l’approbation des associés
IV – Immatriculation et formalités légales
� A défaut, ces actes seront soumis à l’approbation des associésaprès l’immatriculation de la société
� Effets de la reprise :⇒ libération des fondateurs à l’égard des cocontractants
⇒ les actes repris sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par lasociété
Exemples d’actes passés pour le compte de la société avant son immatriculation :
signature d’un bail, d’une promesse d’achat, ouverture d’un compte bancaire, …
IV – Immatriculation et formalités légales
Immatriculation Modifications statutaires
Publication d’un avis de constitution dans un journal d’annonces légales≈ 500 €
Enregistrement des statuts auprès de larecette des impôts compétente (exonérésde droits d’enregistrement)
Enregistrement de la décision constatantl’augmentation du capital social (droit fixede 375 € ou 500 €)
Dépôt du dossier au CFE de la CCI (gratuit) ou de la CDMA (192 €)et au greffe du tribunal de commerce( 83,96 €)
NB : dossier ACCRE à déposer au CFEcompétent au moment du dépôtd’immatriculation ou dans les 45 jours dela déclaration d’entreprise
A faire dans le mois de la signature ou de la décision de modification des statuts
Partie 2 - Les différentes formes de sociétés
GRAIN – 21 mai 2013
SAS SA
Capital minimum devant être souscrit à la constitution
1€ 37 000 €
Montant minimum devant être libéré
50 %(le solde dans les 5 ans sur appel du dirigeant)
I – Tableau comparatif SA/SAS
devant être libéré à la constitution
(le solde dans les 5 ans sur appel du dirigeant)
Nombre minimum d’associés
1 7
Responsabilité des associés
Limitée aux apports
Types d’apports autorisés
Apports en numéraireApports en nature
Apports en industrie
Apports en numéraireApports en nature
SAS SA
Transmissibilité des parts/actions à des associés/actionnaires
Liberté statutaire Possibilité de prévoir une clause d’agrément
Transmissibilité des parts/actions à des tiers
Liberté statutaire Possibilité de prévoir une clause d’agrément
sauf en cas de cession au conjoint,
I – Tableau comparatif SA/SAS
tiers sauf en cas de cession au conjoint, un ascendant ou un descendant
du cédant et en cas de dévolution successorale et de liquidation du
régime matrimonial
Organe compétentpour statuer sur l’agrément
Liberté statutaire Liberté statutaire (A.G.O, A.G.E ou Conseil d’administration/de
surveillance)
SAS SA
Imposition des cessions d’actions
Taxation proportionnelle de 0, 1 %Depuis le 1er août 2012
I – Tableau comparatif SA/SAS
d’actionsDepuis le 1 août 2012
SAS SA
SA à Conseil d’administration
SA à Directoire et Conseil de surveillance
Dirigeants PrésidentDirecteur Général
Directeur général délégué
Directeur GénéralDirecteur général
délégué
Président du DirectoireDirecteur Général
Qualité requise du dirigeant
Personnes physiques ou morales
Associées ou non
Personnes physiques
Associées ou non
I – Tableau comparatif SA/SAS
Associées ou non Associées ou non
Organes de gestion, d’administration
Possibilité de mettre en place un comité de direction => liberté
statutaire
Conseil d’administration
(au moins 3 membres)
Directoire (au moins 2 membres)
ou Directeur Général Unique
Organes desurveillance
Possibilité de mettre en place un comité de
surveillance => liberté statutaire
Néant Conseil de Surveillance(au moins 3 membres)
SAS SA
SA à Conseil d’administration
SA à Directoire et Conseil de
surveillance
Statut social du dirigeant
Assimilé salarié
Révocation du dirigeant
Liberté statutaire Liberté statutaire
Décision de l’Assemblée
I – Tableau comparatif SA/SAS
dirigeant statutaire l’Assemblée Générale
Possibilité de prévoir dans les
statuts une compétence du CS
En cas de révocation sans justes motifs => dommages intérêts
SAS SA
SA à Conseil d’administration
SA à Directoire et Conseil de Surveillance
Rémunération Liberté statutaire
Rémunérations du DG et du DGD fixées par
le Conseil d’administration
Rémunérations du Président du
Directoire et du DG fixées par le Conseil
I – Tableau comparatif SA/SAS
d’administration fixées par le Conseil de surveillance
I – Tableau comparatif SA/SAS
SAS SA
Commissaires aux comptes
Dispense en-dessous de certains seuils de bilan,
chiffre d’affaires et salariés,
sauf lorsque la société est
Obligatoire
sauf lorsque la société est en situation de contrôle
Fiscalité IS
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� 1. Attractivité de la SAS : pourquoi ?
� 80% des start-up actuelles choisissent cette forme sociale
� Défaut de capital social minimum
� Grande liberté d’organisation statutaire
� Commissaire aux comptes non obligatoire à la constitution
� Possibilité d’insérer des clauses type « pacte d’actionnaires » au sein des statuts de la société
� Gestion de la mésentente entre associés
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� Défaut de capital social minimum
� en théorie, possibilité de constituer une SAS dotée d’un capital social de1 €
� en pratique, le capital social constitue la surface financière disponible dela start-up jusqu’à son premier chiffre d’affaires ou sa première levée defondsfonds
� ATTENTION : les premiers créanciers de la start-up seront sensibles à unniveau suffisant de capital = « gage » de solidité financière de la société
� le montant du capital peut aussi être considéré par de potentielsInvestisseurs comme une mesure de l’investissement des fondateurs ausein de la société
� CONCLUSION : Même si aucun capital minimum n’est requis, le seuil de37 000 € légalement prévu pour la SA paraît en pratique s’appliquerégalement à la SAS
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� Grande liberté d’organisation statutaire
� seul organe légalement nécessaire au fonctionnement d’une SAS : LePrésident (représente la société vis-à-vis des tiers)
� seules quelques décisions doivent être prises par la collectivité des� seules quelques décisions doivent être prises par la collectivité desassociés (liste exhaustive édictée par le Ccom)
� délais et modalités de consultation des associés et des organes dedirection du ressort des statuts
� CONCLUSION : nécessité de tout prévoir dans les statuts, on ne peut pas seréférer à la loi en cas d’oubli
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� Commissaire aux comptes non obligatoire à la constitution
� rappel du rôle du Commissaire aux comptes
� réduction des coûts de fonctionnement au démarrage de la start-up
� Président en charge de certaines des fonctions de contrôle� Président en charge de certaines des fonctions de contrôlenormalement dévolues au Commissaire aux comptes
� CONCLUSION : dès que la société ouvrira son capital à des tiers(notamment à des Investisseurs) un Commissaire aux comptessera nécessaire
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� Possibilité d’insérer des clauses type « pacte d’actionnaires » ausein des statuts de la société
� pour organiser la cession des actions (agrément, préemption, clause decession conjointe totale ou proportionnelle)
� pour organiser les pouvoirs de gestion et de surveillance : possibilité de� pour organiser les pouvoirs de gestion et de surveillance : possibilité decréer tout type de conseils ou de comités (de gestion, de direction, desurveillance, stratégique, d’audit, de rémunérations ..)
� pour organiser la sortie du capital : clause de liquidité, de « liquidationpreference », obligation de sortie ..
� CONCLUSION : deux écueils (1) tous les actionnaires doiventrespecter les statuts ; (2) les statuts sont publiés au greffe
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� Gestion de la mésentente entre associés
� la loi prévoit expressément la possibilité au sein d’une SAS d’exclure unassocié : article L.227-16 du Ccom « dans les conditions qu’ils
déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de
céder ses actions »céder ses actions »
� Exclusion remède : une telle clause peut permettre de remédier à unblocage entre associés au cours d’un processus de décision
� Exclusion sanction : une telle clause peut permettre de sanctionner unassocié ayant commis une faute (faute de gestion, décision mettant enpéril l’intérêt social …)
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� Les cas d’exclusion sont nombreux et doivent être précisément identifiésau sein des statuts de la SAS :
� Motifs tenant à la situation d’un associé : cessation des fonctions dedirigeants ou de salariés, changement de contrôle, mise enredressement ou en liquidation judiciaire, ….redressement ou en liquidation judiciaire, ….
� Motifs tenant au comportement fautif d’un associé : infractions auxstatuts ou à la loi, faute de gestion dans la conduite des affaires de lasociété, concurrence déloyale, …
� Mésentente entre associés
II. Start-up : Avantages / Inconvénients
� La mésentente se caractérise par les événements suivants :
� Différends graves
� Situation de blocage des décisions ou de l’une d’entre elles
� Désintérêt pour la gestion de la société (absentéisme répété)� Désintérêt pour la gestion de la société (absentéisme répété)
� Obstruction à une augmentation de capital ou à une autre décisionprédéfinie (transformation …)
� Opposition systématique à toutes décisions (par ex : décision deprorogation de la durée de la société)
II. Start-up : Avantages / Inconvénients� Le processus d’exclusion est le suivant :
� Modalités et conditions de la procédure d’exclusion déterminée par lesstatuts (collectivité des associés)
� Participation de l’associé exclu au vote concernant la décisiond’exclusion, sous peine d’annulation de la décision (possible de prévoirune majorité renforcée évitant le blocage par l’associé exclu)une majorité renforcée évitant le blocage par l’associé exclu)
� Question clé : fixation du prix de rachat : les statuts déterminent le prixpar avance ou prévoient le recours à expertise (article L.227-18 alinéa 1du Ccom)
� Respect des « droits de la défense » en permettant à l’associé exclu des’exprimer
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� L’organisation des pouvoirs (gouvernance) est un pointclé pour les Investisseurs
� La gouvernance est au cœur des relations entre Investisseurs etFondateursFondateurs
� La mise en place d’une gouvernance adaptée est un élément essentieldu choix et du développement des sociétés
� Les choix d’organisation s’inscrivent dans le cadre légal du droit dessociétés
� Sans accord sur l’organisation de la gouvernance, il n’y a pas
d’investissement possible
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� Distinction des rôles et des fonctions
� Fonctions de gestion et de direction dévolues aux Fondateurs
� Fonctions d’orientation stratégique et de contrôle dévolues auxInvestisseursInvestisseurs
� Un Investisseur ne doit jamais prendre en charge la direction générale
� Inscrire clairement dans les documents juridiques (statuts,
pactes, protocoles) les règles de gouvernance afin de s’y
référer en cas de divergence
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� Quel choix d’organisation ?
� SA : Conseil d’administration ou de surveillance ?
OU
� SAS : vraie ou fausse liberté ?
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� 1. SA : Conseil d’administration ou de surveillance ?
� Domaines d’intervention
� Conseil d’administration
� Pouvoir de décision sur les affaires de la société
� Définition de la stratégie et contrôle de sa mise en œuvre
� Responsabilité du contrôle interne (en société cotée)
� Arrêté des comptes et garantie de l’information donnée aux associés
� Nomination des dirigeants exécutifs (Directeur Général …)
� Fixation de leurs rémunérations et évaluation de leurs performances
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� Conseil de surveillance
� Contrôle permanent de la direction (dévolue au Directoire)
� Evaluation du contrôle interne (en société cotée) et contrôle del’information donnée aux associésl’information donnée aux associés
� Nomination des dirigeants exécutifs (Président du Directoire,Directeur Général, membre du Directoire …)
� Fixation de leurs rémunérations et évaluation de leurs performances
� Révocation des membres du Directoire (sauf clause contraire desstatuts)
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� Compétences et rôles
� Administrateur => décisions stratégiques engageant la société et sesdirigeants
� Membre du Conseil de Surveillance => autorisation et/ou contrôledes projets/décisions présentées par le Directoire
� Censeur => avis consultatif sans droit de vote
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� Responsabilités
� Un Administrateur est responsable des fautes de gestion commis parle Conseil
� Un membre du Conseil de Surveillance ne participe pas à la gestion� Un membre du Conseil de Surveillance ne participe pas à la gestionde la société, sa responsabilité n’est engagée qu’en cas de défaut desurveillance
� CONCLUSION : au sein de la SA, les Investisseurs privilégient lesmandats de membres du CS => Choix fréquent de la SA àDirectoire et CS
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� 2. SAS : vraie ou fausse liberté ?
� Les Investisseurs ont tendance à recréer au sein de la SAS l’unedes deux formes de gouvernance classiques : CA ou CSdes deux formes de gouvernance classiques : CA ou CS
� Pour les Investisseurs, la SAS ne doit pas aboutir à unegouvernance « à la légère »
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� En conséquence, pour les Investisseurs
� les Fondateurs, même au sein d’une SAS, doivent accepter la mise enplace d’un contrôle adéquat et d’un reporting régulier
� la souplesse de la SAS doit permettre aux Investisseurs de renforcerleurs droits (droit de vote double, comités divers ....)
� un Commissaire aux comptes doit systématiquement être désigné
III. Quelle forme préfèrent les Investisseurs ?
� Le succès de la SAS en quelques chiffres …
� depuis l’assouplissement de son régime (en 1999) la SAS a remportéun grand succès
� le nombre de constitutions de SAS et de transformations de SA en SAS� le nombre de constitutions de SAS et de transformations de SA en SASva croissant
� les SAS étaient environ 4 500 en 2000 contre 225 000 SA
� elles ont atteint le seuil de 200 000 fin 2011
IV. Création d’une holding Friends & Family
� 1. Pourquoi créer une holding lors de la constitutiond’une start-up ?
� regrouper les « petits » actionnaires personnes physiques� regrouper les « petits » actionnaires personnes physiquesautres que les Fondateurs
� renforcer la position des Fondateurs dirigeants
� éviter la multiplication de « petits » actionnaires en vue d’unefuture entrée d’Investisseurs
IV. Création d’une holding Friends & Family
� Regrouper les « petits » actionnaires personnes physiques autresque les Fondateurs
� la constitution d’une start-up suscite souvent l’intérêt de l’entourage desFondateurs (famille ou amis),
� investissement encouragé par des mécanismes de défiscalisation ISF et� investissement encouragé par des mécanismes de défiscalisation ISF etIR (souscription au capital de PME),
� perspective de plus-value en cas de croissance rapide, puis de cessiontotale ou d’introduction en bourse
� CONCLUSION : une opération gagnant-gagnant pour lesFondateurs et leur entourage (création de valeur à moyen terme/ renforcement du capital de la société)
IV. Création d’une holding Friends & Family
� Renforcer la position des Fondateurs dirigeants
� les Fondateurs devront répartir leurs apports en capital entre lastart-up et la holding (la majeure partie de l’apport devant êtreeffectué au profit de la start-up)
� un des Fondateurs devra être nommé dirigeant de la holding afin de� un des Fondateurs devra être nommé dirigeant de la holding afin demaîtriser le droit de vote au sein des AG de la start-up
� la holding devra être traitée de manière « transparente » au sein dupacte d’actionnaires et faire partie intégrante du groupe Fondateurs
� CONCLUSION : Il est fondamental que les Fondateurs conserventla maîtrise de la holding en détenant une portion de son capital(minorité de blocage) et le pouvoir de direction de celle-ci
IV. Création d’une holding Friends & Family
� Eviter la multiplication de « petits » actionnaires dans le cadred’une future entrée d’Investisseurs
� les Investisseurs souhaiteront s’assurer de la maîtrise du capital de lastart-up par les Fondateurs,
� les personnes physiques (friends & family) et les Fondateurs� les personnes physiques (friends & family) et les Fondateursopérationnels doivent parler d’une seule voix lors des négociationsavec les Investisseurs
� les Investisseurs s’assureront au sein du pacte que le processus deprise de décisions au sein de la holding est bien « verrouillé » par lesFondateurs
� CONCLUSION : la holding permet de rassurer les Investisseurstout en renforçant la position des Fondateurs
IV. Création d’une holding Friends & Family
� 2. Quelle forme sociale et quel régime fiscal ?
� la forme sociale choisie pour la constitution d’une holding devraprésenter :� une grande souplesse dans l’organisation des pouvoirs (afin d’éviter des� une grande souplesse dans l’organisation des pouvoirs (afin d’éviter des
procédures trop contraignantes) et
� la faculté d’aménager les statuts en faveur des Fondateurs opérationnelsde la start-up
� EN CONSEQUENCE : la SAS semble s’imposer car elle est plussouple que la société civile (SC) et permet une grande libertéd’aménagement dans son mode de fonctionnement et degestion
IV. Création d’une holding Friends & Family
� Mode de fonctionnement
� l’objet social exclusif de la holding devra être la détention departicipations au sein de la start-up (holding passive)
� l’un des Fondateurs de la start-up devra être désigné Président de la SAS� l’un des Fondateurs de la start-up devra être désigné Président de la SAS(maîtrise du droit de vote dans les AG de la start-up)
� les Fondateurs devront conserver une minorité de blocage au sein de laSAS
ATTENTION : un Commissaire aux comptes devra être nommétant au sein de la holding qu’au sein de la start-up (article L.227-9-1 du Code de commerce - SAS contrôlée ou qui contrôle)
IV. Création d’une holding Friends & Family
� Régime fiscal
� la souscription à la constitution ou en cours de vie sociale au capital dePME via une société holding confère des avantages fiscaux au titre del’impôt sur le revenu (IR) et de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF)l’impôt sur le revenu (IR) et de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF)
� les conditions d’application de ce régime fiscal de faveur tiennent
notamment à l’imposition de la Holding Friends & Family à l’IS
V. Régimes fiscaux incitatifs
� 1. Réduction ISF pour investissements dans les PME
� Bénéfice de la réduction réservé aux apports effectués lors de laconstitution ou à l’occasion d’augmentations de capital de PME
� Imputation sur le montant de l’ISF de 50% des versements
� Investissement direct ou indirect par la souscription via une holding
� Dans les PME répondant à la définition communautaire : seuilstenant au nombre de salariés (- de 250) au CAFF annuel (- de 50M€)au total bilan (- de 43M€) :
OBLIGATION DE CONSERVATION DES TITRES PENDANT 5 ANS(sous peine de remise en cause de la réduction)
V. Régimes fiscaux incitatifs
Plafonnement de l’avantage fiscal (investissement PME)
L’avantage fiscal ne peut être supérieur à
45 000 €, sans aucune exception45 000 €, sans aucune exception(l’excédent n’est ni reportable, ni remboursable)
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Les sociétés éligibles sont les suivantes :
� les sociétés doivent répondre à la définition communautaire
� les sociétés doivent exercer exclusivement une activité industrielle,commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activitésde gestion de patrimoine mobilier (ou pour une holding, avoir pourde gestion de patrimoine mobilier (ou pour une holding, avoir pourobjet exclusif la détention de titres de sociétés exerçant lesditesactivités)
� les sociétés doivent avoir leur siège de direction effective dans un Étatmembre de la Communauté européenne (+ Norvège, Islande etLiechtenstein)
� les sociétés ne doivent pas être cotées sur un marché réglementé
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Les sociétés éligibles sont les suivantes :
� les sociétés doivent être soumises à l’impôt sur les bénéfices
� les sociétés doivent comprendre au moins 2 salariés à la clôture del’exercice qui suit la souscription (ou 1 salarié si la société relève de lachambre des métiers)chambre des métiers)
� en cas de souscription via une société holding : cette dernière doit avoirpour dirigeants exclusivement des personnes physiques, comptermoins de 50 actionnaires et avoir pour objet social exclusif la détentionde titres de capital de PME
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Conditions de souscriptions :
� Les investissements doivent constituer des souscriptions au capital(acquisitions d’actions déjà émises exclues)
� Apport en numéraire et en nature (seulement en numéraire quand lasouscription est faite via une holding)
� Types de souscriptions possibles :� Investissement direct� Investissement via une holding (dont l’objet doit être de détenir des
titres)
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Calcul de la réduction d’ISF :
� Investissement direct= 50% x montant des versements au capital de PME éligibles
� Investissement via une holding
= 50% x montant des versements dans la holding
x % des versements de la holding dans des PME éligibles
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Exemple d’investissement via une holding :
� Le 1er juillet 2012, un redevable souscrit pour 20 000 € à une augmentationde capital d’une société holding qui lève à cette occasion 1 M€
� La souscription est immédiatement et intégralement libérée
� Au 14 juin 2013, la société holding souscrit, à l’aide de ces capitaux, pour600 000 € au capital de PME cibles. Ces souscriptions sont immédiatement etAu 14 juin 2013, la société holding souscrit, à l’aide de ces capitaux, pour600 000 € au capital de PME cibles. Ces souscriptions sont immédiatement etintégralement libérées
Soit une réduction d’ISF 2013 pour le redevable :
20 000 € x (600 000 / 1 000 000) x 50 % = 6 000 €
V. Régimes fiscaux incitatifs
� 2. Réduction IR pour investissements dans les PME
� Différences avec la réduction ISF :
� Sociétés concernées :
� soumises à l’impôt sur les sociétés� comportant moins de 50 salariés et faisant apparaître un CAFF annuel ou
un total bilan inférieur à 10 M€� ayant moins de 5 ans d’existence� étant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Différences avec la réduction ISF :
� Taux de réduction : 18 % de la souscription pour les versementseffectués depuis le 01/01/2012
� Plafonnement propre au dispositif investissement PME : limiteannuelle de souscription de 50 000 € pour un célibataire et100 000 € pour les personnes mariées ou pacsées soumises à uneimposition commune
ATTENTION : les différents régimes de faveur (réduction IR,réduction ISF et souscription via un PEA) ne sont pas cumulatifs
V. Régimes fiscaux incitatifs
� Exemple d’investissement via une holding :
� Le 1er juillet 2012, un redevable souscrit pour 20 000 € à une augmentationde capital d’une société holding qui lève à cette occasion 1 M€.
� La souscription est immédiatement et intégralement libérée
� Au 14 juin 2013, la société holding souscrit, à l’aide de ces capitaux, pour600 000 € au capital de PME cibles. Ces souscriptions sont immédiatement etAu 14 juin 2013, la société holding souscrit, à l’aide de ces capitaux, pour600 000 € au capital de PME cibles. Ces souscriptions sont immédiatement etintégralement libérées.
Soit une réduction d’IR 2013 pour le redevable :
20 000 € x (600 000 / 1 000 000) x 18 % = 2 160 €
Partie 3 – Les Dirigeants
GRAIN - 21 mai 2013
I. Le statut du dirigeant
� 1. Statut juridique
� Validité du cumul mandat social et contrat de travail
� pour tous les mandataires sociaux, quel que soit le type depour tous les mandataires sociaux, quel que soit le type desociété
� le contrat doit correspondre à un emploi effectif selon4 critères:
� fonctions techniques distinctes du mandat
� rémunération distincte (bulletin de paie)
� lien de subordination
� absence de fraude à la loi
I. Le statut du dirigeant� Particularités selon la forme sociale
� Administrateurs de SA à Conseil d’Administration
� un administrateur en fonction peut désormais devenir salarié à condition queson contrat de travail corresponde à un emploi effectif et que la sociétéconcernée soit une PME au sens du droit européen, i.e. qu’elle réponde à laclôture d’un exercice social, aux critères suivants :
Effectif inférieur à 250 salariés, et,� Effectif inférieur à 250 salariés, et,
� Total du bilan n’excédant pas 43 M€ ou CA HT n’excédant pas 50 M€
� respect de la procédure des conventions réglementées (autorisation préalabledu CA, approbation annuelle par l’AG sur rapport spécial du CAC)
� le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne doit pasexcédé le 1/3 des membres en fonction
Sanction : nullité du contrat ou du mandat
I. Le statut du dirigeant� Particularités selon la forme sociale
� SA à Directoire et Conseil de Surveillance
� cumul admis et valable si emploi effectif, lien de subordination, fonctionstechniques distinctes, etc.
� respect de la procédure des conventions réglementées (autorisation préalable� respect de la procédure des conventions réglementées (autorisation préalabledu CS, approbation annuelle par l’AG sur rapport spécial du CAC)
� le nombre de membres du CS liés à la société par un contrat de travail ne doitpas excédé le 1/3 des membres en fonction
Sanction : nullité du contrat ou du mandat
I. Le statut du dirigeant� Particularités selon la forme sociale
� SARL
� gérant minoritaire, gérant non-associé
� cumul admis et valable si emploi effectif, lien de subordination, fonctionstechniques distinctes, etc.techniques distinctes, etc.
� respect de la procédure des conventions réglementées (approbation annuellepar l’AG)
� gérant majoritaire (+50% du capital), associé gérant d’EURL
� cumul non admis
I. Le statut du dirigeant
� Particularités selon la forme sociale
� SAS
� pas d’interdiction de cumul
� pas de limite du 1/3pas de limite du 1/3
sous réserve :
� des conditions générales de validité (lien de subordination)
� de l’approbation des associés sur rapport spécial du CAC
� des éventuelles autres conditions fixées par les statuts
I. Le statut du dirigeant
� Sort du contrat ou du mandat en cas de cumul non valable
� hypothèse : le cumul est par principe licite mais les conditionsgénérales de validité ne sont plus remplies
� suspension du contrat de travail au bénéfice du mandat
� cessation du contrat pour exercer le mandat (démission, ruptureconventionnelle)
� fin du mandat et conclusion d’un contrat de travail
I. Le statut du dirigeant
� Clauses contractuelles
� Libre négociation, sous réserve de la loi et de la convention collectiveapplicable
� respect des engagements souscrits au pacte d’actionnaires
� Clauses usuelles� descriptif des fonctions « techniques »
fixation du lien de subordination� fixation du lien de subordination
� forfait sans référence horaire « cadre dirigeant »
� rémunération forfaitaire + part variable
� clause d’exclusivité, clause de mobilité
� propriété intellectuelle (inventions, brevets, création de logiciels)
� non-concurrence, non-sollicitation de la clientèle et des salariés
� indemnités de rupture
I. Le statut du dirigeant
� 2. Statut social
� Deux régimes de protection sociale
� Régime général de sécurité sociale des salariés
� Régime social des indépendants (RSI)
� Autonomie des règles d’affiliation par rapport celles du droit dutravail
� Affiliation selon plusieurs critères
� forme juridique de la société
� perception ou non d’une rémunération
� nombre de parts ou d’actions détenues
Type de société Régime général RSI
SA à Conseil d’Administration
Administrateurs
Administrateurs avec contrat de travail
Président rémunéré
Président non rémunéré
DG / DG délégué rémunéré
DG / DG délégué non rémunéré
non
oui
oui*
non
oui*
non
non
non
non
non
non
non
SA à Directoire et Conseil de SA à Directoire et Conseil de
Surveillance
Membre directoire rémunéré
Membre directoire non rémunéré
Membre du conseil de surveillance
Membre du CS avec contrat de travail
* Affiliation obligatoire
oui*
non
non
oui
non
non
non
non
Type de société Régime général RSI
SAS
Président rémunéré
Dirigeant rémunéré
Président / dirigeant non rémunéré
oui*
oui*
non
non
non
non
SARL
Gérant associé majoritaire, rémunéré ou non
Gérant associé minoritaire / égalitaire
non
oui*
oui*
nonGérant associé minoritaire / égalitaire rémunéré
Gérant non associé rémunéré
oui*
oui
non
non
EURLGérant associé uniqueGérant non associé
* Affiliation obligatoire
nonoui
ouinon
I. Le statut du dirigeant
� Couverture en cas de perte d’emploi
� Pas de prise en charge par l’UNEDIC, sauf existence d’uncontrat de travail reconnu par l’assurance chômage
� possibilité d’interroger Pôle Emploi pour chaque situation personnelle(procédure préalable spécifique)(procédure préalable spécifique)
� En cas d’admission au régime UNEDIC
� la décision engage Pôle Emploi, sous réserve d’ouverture des droitslors de la demande d’allocations chômage
� paiement des cotisations sur la base du salaire (hors mandat)
� pas de cumul des allocations avec l’exercice « professionnel » d’unmandat social
I. Le statut du dirigeant
� A défaut de prise en charge par l’UNEDIC
� possibilité d’adhérer à un régime privé
Ex : GSC, APPI, April Assurances Ex : GSC, APPI, April Assurances
(cf. ci-après)
I. Le statut du dirigeant
� 3. Statut fiscal
� Régime salarié (T&S)
� Président du Conseil d’Administration de SA, Directeur Général de SA,Directeur Général Délégué de SA, Président de SAS, Directeur GénéralDirecteur Général Délégué de SA, Président de SAS, Directeur Généralde SAS, Directeur Général Délégué de SAS, Gérant minoritaire deSARL
� Régime travailleur indépendant (BNC)
� Gérant majoritaire de SARL, Gérant d’EURL si également associéunique
II. La responsabilité des dirigeants
� 1. Rappel du régime et mouvement jurisprudentiel
� A l’égard des associés et de la société = faute simple
� A l’égard des tiers = faute séparable de l’exercice des fonctions, d’une� A l’égard des tiers = faute séparable de l’exercice des fonctions, d’uneparticulière gravité et qui est personnellement imputable
II. La responsabilité des dirigeants
Mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants
� responsabilité civile envers la société ou les tiers dans 3 cas :� violation des dispositions législatives ou réglementaires relatives aux SA,
� violation des dispositions statutaires,
fautes de gestion� fautes de gestion
� responsabilité pénale liée aux questions d’information en cas dediffusion d’informations fausses ou trompeuses ou de publication decomptes inexacts…
II. La responsabilité des dirigeants
Mouvement jurisprudentiel
responsabilité des dirigeants confirmée
� Responsabilité à l’égard des associés
� Cass com 9 mars 2010 : responsabilité individuelle accrue desadministrateurs
� Des actionnaires ont assigné le président du CA et des� Des actionnaires ont assigné le président du CA et desadministrateurs en réparation du préjudice subi pour avoir investi ouconservé leurs actions sur la base d’informations financières erronées- RJ (amélioration artificielle des résultats et perspectives)
� Les administrateurs peuvent être poursuivis en responsabilité commele PCA, ils ne peuvent invoquer leur méconnaissance des informationsdivulguées : il leur est reproché de ne pas avoir agi alors qu’ilsconnaissaient parfaitement la situation (faute simple non intentionnelle /préjudice personnel / perte de chance / indemnisation forfaitaire)
II. La responsabilité des dirigeants� Responsabilité à l’égard des associés (suite)
� Cass com 30 mars 2010 : présomption simple de faute individuelle desadministrateurs
� Des actionnaires ont assigné le président du CA et des administrateurs enréparation du préjudice subi pour cause de provisions constituées dansles comptes pour un montant insuffisant : le CA ne s’est pas opposé à unarrêté de comptes masquant les difficultés financières de la société
� Chaque administrateur ayant participé par son action ou son abstention� Chaque administrateur ayant participé par son action ou son abstentionà la prise de décision fautive du CA est responsable individuellement saufs’il prouve qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent,notamment en s’opposant à cette décision
Décision de portée très large applicable à toutes les hypothèses deresponsabilité personnelle des membres du CA ou du Directoire dufait d’une faute commise par un organe collégial
= simple participation à la décision fautive, soit par action, soit parabstention
II. La responsabilité des dirigeants� Responsabilité à l’égard des tiers
� Cass com 18 mai 2010 : faute d’une particulière gravité, séparable desfonctions� Le gérant d’une SARL ayant pour objet la création et l’entretien de jardins
accepte un chantier faisant appel à des techniques de travaux dubâtiment soumis à l’assurance obligatoire dépassant l’objet social(garantie décennale)
� En acceptant un chantier n’entrant pas dans l’objet social et qui n’étaitpas couvert par une assurance de garantie obligatoire, le gérant commetpas couvert par une assurance de garantie obligatoire, le gérant commetune faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normalde ses fonctions, et engage donc sa responsabilité personnelle
� Cass com 28 septembre 2010 : faute pénale intentionnelle� Faits identiques à ceux du 18 mai 2010� La Cour de Cassation renforce la responsabilité des dirigeants en facilitant
la preuve de la faute détachable : la faute pénale intentionnelle dudirigeant constitue désormais automatiquement une faute détachablequi engage en tant que telle la responsabilité du dirigeant envers les tiers
II. La responsabilité des dirigeants
� 2. Evolution du rôle et des responsabilités des dirigeants
Vers une plus grande transparence
des sociétés via leur mode de gouvernance
� Régir les relations au sein de l’entreprise
� Acteurs
� organe de contrôle (Conseil d’Administration, Conseil de Surveillance),
� organe de direction (Directeur Général, Directoire),
� personnel de l’entreprise
II. La responsabilité des dirigeants
Acteurs Contrôle interne
Conseil Gouvernement d'entreprise
Direction Générale EnjeuxDirection Générale Enjeux
⇓⇓⇓⇓ ⇑⇑⇑⇑
Reporting
Ensemble du personnel
Contrôle interne sur les opérations
II. La responsabilité des dirigeants
� Moyen du gouvernement d'entreprise
� Mise en place d’un règlement intérieur du Conseil d’Administrationprécisant notamment
� les devoirs des administrateurs
� les modalités de fonctionnement du Conseil (fréquence et objet desréunions, délais de mise à disposition des documents au profit desadministrateurs..)
� les moyens mis à sa disposition
� la composition et les modalités de fonctionnement des comités ad hoccréés en son sein (comité de rémunérations, comité stratégique…)
II. La responsabilité des dirigeants
� Obligations d’information pesant sur les dirigeants à l’égard
� des organes sociaux : communication par la direction générale àchaque administrateur de tous les documents et informationsnécessaires à l’accomplissement de sa mission
� des salariés : communication au CE d’informations de naturefinancière comme les fusions, cessions, offres publiques…
II. La responsabilité des dirigeants
� Régir les relations de l’entreprise vers l'extérieur
� Obligations d’information pesant sur les dirigeants à l’égard :
� des actionnaires : communication en temps utile d’une informationfinancière précise, exacte et sincère
� Protection des intérêts des actionnaires en instaurant un contrôleétroit de l’action des dirigeants :
� soit direct, en réservant à l’assemblée générale un certain nombre depouvoirs
� soit indirect, par le biais du Conseil d’Administration composéd’administrateurs indépendants
II. La responsabilité des dirigeants
� 3. Assurances RCP
� Exclusions : avantage personnel, faute intentionnelle, fauteséparable, amende , pénalité, impôts, taxes
� Indemnisation : conséquences pécuniaires, frais de défense (civile etpénale), frais d’expertise
� Le montant des garanties est variable : il dépend généralement de� Le montant des garanties est variable : il dépend généralement del’endettement et du total du bilan de la société (ex : PME – PMI :500.000 à 10.000.000 €)
� Le montant des primes dépend du secteur d’activité de la société, desa taille et de sa situation financière
� Exemple : Société en conseil informatique média avec un chiffre d’affairesentre 0 € et 2.000.000 €� Primes annuelles de 450 € à 3.200 €
� Montant garanti variant de 100.000 € à 1.500.000 €
II. La responsabilité des dirigeants
� Contrats d’assurance responsabilité civile des dirigeants
� La souscription d’une assurance RC dirigeants par une sociétépermet de couvrir l’ensemble des conséquences pécuniairesrésultant de toutes réclamations introduites à l’encontre d’undirigeant et imputables à une faute professionnelle ainsi que les fraisde défense exposés pour la défense civile ou pénale d’un dirigeant
� Nature des responsabilités couvertes : civile (sociétés in bonis ou en� Nature des responsabilités couvertes : civile (sociétés in bonis ou endifficulté) et pénale
� Assurés : les dirigeants de droit (Président, DG, DGD,administrateurs, gérants, etc…,) et les dirigeants de fait (décisiond’un tribunal)
� Faute professionnelle : manquement aux obligations légales,manquement aux obligations statutaires, faute de gestion(imprudence, négligence, omission, erreur, déclaration inexacte…)
II. La responsabilité des dirigeants
� 4. Délégations de pouvoirs
� La délégation de pouvoirs permet à un dirigeant de conférer à unsalarié ou à un tiers les pouvoirs nécessaires en vue :
� D’accomplir certaines taches ou missions spécifiques définies
� Pour une durée limitée
� Pas d’exonération de responsabilité civile : la délégation de pouvoirs àun délégataire compétent et pourvu des moyens nécessaires n’emportepas transfert de responsabilité civile
� Exonération de responsabilité pénale : la délégation de pouvoirs à undélégataire compétent et pourvu des moyens nécessaires emportetransfert de responsabilité pénale
II. La responsabilité des dirigeants
� Cas particulier de la SAS
� la délégation de pouvoirs est possible dans une SAS
� la délégation de pouvoirs n’a pas à être prévue dans les statuts
� la délégation de pouvoirs est un mandat (écrit ou oral) qui n’a pas àêtre publié
� Prévoir dans les statuts que le DG dispose des mêmes pouvoirs dereprésentation que le Présidentreprésentation que le Président
� La seule mention au Kbis est nécessaire mais insuffisante
� Conclusion : le pouvoir de représentation du DG de SAS estopposable aux tiers s’il figure dans les statuts et si mention enest faite sur le Kbis
Partie 4 – Le pacte d’actionnaires
GRAIN – 21 mai 2013
PARTIE 4 - Le pacte d’actionnaires
� OBJECTIFS : Deux axes majeurs
� Organisation d’une procédure de sortie pouvant profiter à toutactionnaire partie au pacte
� Attribution aux minoritaires de moyens dans la gestion de lasociété et/ou de recevoir une fraction de ses résultats
PARTIE 4 - Le pacte d’actionnaires
� Pactes statutaires ou extrastatutaires
� Avantages des Pactes statutaires :
� Le non respect d’une disposition peut être sanctionné par la nulliténotamment en ce qui concerne les cessions d’actionsnotamment en ce qui concerne les cessions d’actions
� S’imposent à tous les associés même si les clauses sont insérées encours de vie sociale
� Néanmoins, le champ d’application est plus restreint en raison desrègles d’ordre public du droit des sociétés (utilisé principalement pourles SAS)
PARTIE 4 - Le pacte d’actionnaires
� Avantages des Pactes extrastatutaires :
� En premier lieu : la confidentialité (en effet publier une clause augreffe peut parfois être rédhibitoire)
� Les pactes d’actionnaires n’ont pas forcément vocation à concernertous les associés d’une société
� Caractère complexe des obligations respectives des parties
� Durée limitée de la convention
PARTIE 4 - Le pacte d’actionnaires
� Inconvénients des Pactes extrastatutaires :
� Inopposables aux tiers et à la société
� La violation du pacte se dénoue en général en dommages - intérêts� La violation du pacte se dénoue en général en dommages - intérêts
I – Gérer les clauses des préemption
� Une clause de préemption consiste à donner à son bénéficiaireun droit d’acquisition prioritaire sur des titres lorsque lepropriétaire manifeste son intention de les céder
� NB : Les clauses d’agrément visent à écarter un cessionnaire� NB : Les clauses d’agrément visent à écarter un cessionnairetandis que les clauses de préemption ont pour but de réserverune priorité
I – Gérer les clauses des préemption
� 1. Comment rédiger une clause de préemption
� Une clause de préemption doit contenir les points majeurssuivants :
� Prix de l’exercice du droit de préemption (prix offert par le tiersacquéreur = valeur de marché des titres afin d’éviter le recours àacquéreur = valeur de marché des titres afin d’éviter le recours àexpert)
� Mécanisme de préemption (déclenchement, délais, forme)
� Sort des éventuelles clauses d’agrément statutaires
� Rangs de préemption selon les groupes d’actionnaires
� Exercice proportionnel à la quote-part de capital
� Libre cession au sein de certains groupes d’actionnaires
I – Gérer les clauses des préemption
� Quelques points clés concernant le droit de préemption
� le droit de préemption doit en principe porter sur la totalité des titrescédés par le même actionnaire
� plus le champ d’application de la préemption est large, plus lestransferts de propriété de titres seront encadrés
� il est très fréquent que les investisseurs demandent la suppression dela clause d’agrément statutaire concomitamment à leur entrée aucapital (qui plus est dans une société non cotée où la liquidité destitres est faible)
I – Gérer les clauses des préemption
� 2. Jurisprudence récente
� La sanction des clauses de préemption suscite la controverse
� Jusqu’en 2006 : jurisprudence très frileuse privilégiant laréparation par voie de dommages et intérêtsréparation par voie de dommages et intérêts
� 2006 : revirement de jurisprudence
� Substitution dans les droits du tiers acquéreur = vente forcée auprofit du bénéficiaire du pacte sous réserve que ce tiers ait euconnaissance, lorsqu’il l’a contracté, de l’existence du pacte depréférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir
II – Maîtriser la composition du capital social
� Le pacte d’actionnaires est un instrument de contrôle del’actionnariat d’une société et permet de prévenir etd’accompagner les changements d’actionnariat
� Outre la clause de préemption, il existe également :
� les clauses d’inaliénabilité
� les clauses de priorité
� les clauses pari passu
II – Maîtriser la composition du capital social
� 1. Clauses d’inaliénabilité
� Ces clauses visent à interdire aux actionnaires qui ysouscrivent de céder tout ou partie de leurs actions : il s’agitd’une volonté de figer l’actionnariat d’une société
� Toutefois, pour être valables, ces clauses doivent :
� Être temporaires (principe de la libre disposition des bienset principe de la libre négociabilité des actions)
� Être justifiées par un motif sérieux et légitime (fidéliser lesfondateurs dans l’intérêt de la société, stabiliser les blocs decontrôle)
� NB : La clause d’inaliénabilité constitue une obligation de ne pas faire etne peut à ce titre être sanctionnée que par l’allocation de dommages etintérêts sauf mauvaise foi de l’acquéreur prouvée
II – Maîtriser la composition du capital social
� 2. Clauses de priorité
� Ces clauses :� octroient aux investisseurs un droit de 1er refus sur une opération
financière à venir� ont pour objet d’éviter l’entrée de tiers dans le capital de la société, et
essentiellement de tiers concurrentsont un intérêt particulier pour les augmentations de capital diligentées� ont un intérêt particulier pour les augmentations de capital diligentées
par le groupe majoritaire ou en cas de projet d’introduction en bourse� disposent généralement que la préférence sera donnée aux
investisseurs existants par rapport à tout nouvel investisseur en cas deconcours financier futur à la société (par voie de souscription à desvaleurs mobilières donnant droit de façon immédiate ou différée aucapital)
� un tel engagement de la part des actionnaires dans le pacte est unengagement de bonne foi (sauf sanctions particulières prévues)
II – Maîtriser la composition du capital social
� 3. Clauses pari passu
� Ces clauses visent à étendre à tout investisseur qui en ferait lademande les privilèges et avantages qui seraient octroyésultérieurement à un nouvel investisseur
� Ces avantages ou privilèges peuvent être de différentesnatures :natures :
� octroi du droit de retrait, de clause d’anti-dilution, … à un nouvelinvestisseur,
� octroi d’avantage pécuniaire consistant à un dividende prioritaire oucumulatif,
� octroi d’avantage extra-pécuniaire pouvant consister en un siège ausein des organes de gestion, un droit privilégié d’information…
II – Maîtriser la composition du capital social
� NB : l’intérêt des clauses pari passu est devenu moins évidentdans la mesure où les titulaires d’actions de préférence doiventêtre réunis en assemblée spéciale en vue d’autoriser toutenouvelle émission d’actions de préférence avant toute décisionnouvelle émission d’actions de préférence avant toute décisiond’émission par l’AGE des actionnaires
III – Sécuriser sa participation au capital
� 1. Clauses anti-dilution
� Ces clauses servent :
� à assurer les investisseurs du maintien de leur participation au seindu capital social en cas d’entrée de nouveaux investisseursdu capital social en cas d’entrée de nouveaux investisseurs
� à prévenir les effets dilutifs subis par les investisseurs en casd’émissions ultérieures effectuées sur la base d’un prix par actionsignificativement inférieur à leur prix d’entrée
III – Sécuriser sa participation au capital
� BSA anti-dilution (dit ratchet)
� Chaque BSA pourra librement et à tout moment être exercé, sursimple demande de son titulaire, et ouvrir droit à des actions depréférence selon une formule à déterminer en cas d’émissionpréférence selon une formule à déterminer en cas d’émissionultérieure à un prix par action inférieur au prix d’émission des actionsde préférence
� Exemple de formule
� NA = [(P1 – P2) / (P2 – VN)]
III – Sécuriser sa participation au capital
� 2. Clauses de liquidation préférentielle
� visent à conférer aux investisseurs un droit préférentiel sur leboni de liquidation ou sur le prix de cession / fusion de lasociété
� ont notamment pour finalité d’offrir aux investisseurs unretour sur leur investissement dans le cas où une opération decession globale de la société serait effectuée à une valorisationinférieure à leur valorisation d’entrée (le cas échéantaugmentée par leur taux de rentabilité - TRI)
III – Sécuriser sa participation au capital
� consistent alors en une répartition inégalitaire (= nonproportionnel à la quote-part de capital détenue) du boni deliquidation ou du prix de cession de la société.
� NB : le problème de validité eu égard à la problématique des clauses� NB : le problème de validité eu égard à la problématique des clauses
léonines semble écarté si chaque actionnaire se voit au moinsoctroyer le montant nominal des actions souscrites ou acquises parses soins dans la société.
III – Sécuriser sa participation au capital
� Exemple de clause de liquidation préférentielle
� Paiement aux actionnaires du montant du capital versé (nominal)
� Le surplus, s’il y a lieu, réparti entre les actionnaires, comme suit
� Aux titulaires d’actions de préférence à concurrence du montant totalde la prime d’émissionde la prime d’émission
� Le cas échéant, le solde entre l’ensemble des actionnaires sansdistinction de catégorie, en proportion de leur quote-part dans lecapital
� Souplesse à introduire : indiquer que la clause sera appliquée« sous réserve des conditions particulières qui pourraient être
convenues entre tous les actionnaires »
IV – Organiser les pouvoirs des dirigeants
� Lorsque les investisseurs choisissent d’exercer un partenariat
actif aux côtés des dirigeants de la société financée, ilspeuvent :
� soit se contenter de droit d’information, de veto ou d’avis� soit se contenter de droit d’information, de veto ou d’avis
� soit au contraire préférer avoir une influence directe sur ladétermination des orientations de l’activité de la société via unereprésentation au conseil d’administration / de direction
IV – Organiser les pouvoirs des dirigeants
� 1. Répartition des sièges au sein des organes sociaux
� Principes : les administrateurs étant nommés par l’AG desactionnaires, les investisseurs (s’ils sont minoritaires) n’ont pasles droits de vote suffisants pour assurer leur représentationau conseil
Dérogation : il est possible de réserver, par dispositions� Dérogation : il est possible de réserver, par dispositionsstatutaires, un certain nombre de sièges aux investisseurs
� Limites : pour être valables et efficaces, ces dispositionsstatutaires doivent respecter certains principes qui tiennent :� tant à la liberté de choix qui doit être laissée aux AG
� qu’à la qualité des administrateurs selon les dispositions statutaires(exemple : détention d’un nombre minimum d’actions)
IV – Organiser les pouvoirs des dirigeants
� 2. Contrôle des organes délibérants
� Renforcer les quorums et majorités au sein des AG :incertitude� Quorum : le Code de commerce présente les règles de quorum dans
les AG comme des minimas :� AGO : au moins 1/5 des actionnaires présents ou représentés ou votant� AGO : au moins 1/5 des actionnaires présents ou représentés ou votant
par correspondance
� AGE : au moins 1/4 des actionnaires présents ou représentés ou votantpar correspondance
� Est-il possible de prévoir des seuils plus élevés ? → doctrine trèscontroversée
� Majorité : le Code de commerce précise que les règles de majoritédans les AG sont impératives → prévoir une majorité renforcéesemble donc interdite
IV – Organiser les pouvoirs des dirigeants
� Renforcer les quorum et majorité au sein du conseil (CA ou CS)
� Quorum : ½ au moins des membres présents, toute clause contraireest réputée non écrite.
� Doctrine controversée sur la possibilité de prévoir un quorum supérieur
� Solution pour les investisseurs : s’assurer une participation au processusdécisionnel en prévoyant par exemple que le quorum doit comprendreun ou plusieurs membres représentant la catégorie des actionnairesun ou plusieurs membres représentant la catégorie des actionnairesprivilégiés.
� Majorité : majorité des membres présents ou représentés à moinsque les statuts ne prévoient une majorité plus forte
� Autorisation de déroger contrairement au quorum
� Solution pour les investisseurs : prévoir une majorité renforcée au sein duconseil pour s’organiser un droit de veto dans les délibérations
Exemples de clauses
� Droit de représentation au conseil d’administration :
� Le conseil d’administration n’est valablement constitué et ne peutêtre convoqué et délibérer que si deux administrateurs au moins ont
été nommés parmi les candidats présentés par l’assemblée spéciale
des titulaires d’actions de préférence
� Droit de convocation du conseil d’administration :
Le conseil d’ administration se réunit, soit au siège social, soit en tout� Le conseil d’ administration se réunit, soit au siège social, soit en toutautre endroit indiqué par l’auteur de la convocation, aussi souvent
que l’intérêt de la société l’exige et au moins deux fois par trimestre,sur la convocation de son Président ou de l’administrateur déléguédans les fonctions de Président du conseil d’administration ou d’unmembre du conseil d’administration nommés parmi les candidatsprésentés par les titulaires d’actions de préférence
Exemples de clauses
� Droit au niveau du quorum du conseil d’administration :� Pour la validité des délibérations, est requise la présence effective de la
moitié au moins des administrateurs parmi lesquels doivent êtreprésents ou représentés au moins deux administrateurs nommés parmiles candidats présentés par les titulaires d’actions de préférence
� Droit au niveau des décisions du conseil d’administration :� Les décisions suivantes ne peuvent être prises par le conseil
d’administration sans vote favorable d’au moins un des administrateursLes décisions suivantes ne peuvent être prises par le conseild’administration sans vote favorable d’au moins un des administrateursdésignés parmi les candidats présentés par les titulaires d’actions depréférence :� nomination et révocation du Président du conseil d’administration et/ou du
directeur général ainsi que la détermination de leur rémunération
� attribution de bons, options ou actions gratuites sur délégation de l’assembléegénérale extraordinaire de la société
� tout acte, accord ou engagement portant sur les droits de propriété intellectuelle(cession, nantissement, licence notamment) ainsi que tout accord de coopérationen matière de recherche et développement
IV – Organiser les pouvoirs des dirigeants
� 3. Droits de regard et d’expertise
� Par le biais des privilèges accordés au titre des actions depréférence, ou par le biais du pacte d’actionnaires, lesinvestisseurs peuvent aussi exercer un contrôle indirect sur lesopérations et activités de la société qui se caractérise par :opérations et activités de la société qui se caractérise par :
� un droit de regard sur les documents sociaux
� un droit d’expertise
Exemple de clause
� Les titulaires d’actions de préférence devront recevoir :
� des comptes annuels certifiés de la société dans les 75 jours de laclôture de l’exercice
� un rapport mensuel d’exécution du budget, dans les 15 jours de la finde chaque mois
� une situation trimestrielle intermédiaire dans les 30 jours suivant lafin de chaque trimestre, laquelle devra comprendre un compte defin de chaque trimestre, laquelle devra comprendre un compte derésultat et une situation de trésorerie actuelle et prévisionnelle surl’exercice
� un budget annuel établi par le conseil d’administration au moins30 jours avant le début de chaque exercice (et d’un budget recalé encas de changement de date de clôture de l’exercice)
IV – Organiser les pouvoirs des dirigeants
� 4. Privilèges d’autorisation et de consultation
� Outre le droit exclusif d’information, les investisseurs souhaitent souvents’exprimer sur certaines opérations importantes de la société sanstoutefois s’immiscer dans la gestion :
droits d’accès et de consultation ou droit de veto ?droits d’accès et de consultation ou droit de veto ?
� le droit de veto ou d’autorisation préalable permet de prémunir les investisseurscontre des décisions économiques et stratégiques qui pourraient s’avérernuisibles pour la société ou aux intérêts financiers des investisseurs
� le droit d’accès et de consultation préalables incite les dirigeants à justifierl’opération en cause et à en prouver le bien fondé aux investisseurs, leurdonnant ainsi un droit de regard sur la gestion de la société.
Exemples de clauses
� Opérations relatives aux fonds de commerce de la société et sesfiliales : cession, apport, mise en location-gérance et acquisition d’unfonds de commerce par la société ou ses filiales
� Opérations relatives aux filiales et participations : cession ou apportde tout ou partie des titres détenus dans une filiale, modification dela quote-part détenue dans les filiales et participations, création defiliales, prise de participation majoritaire, apport partiel d’actif
� Opérations relatives à la trésorerie : décision d’emprunt d’unmontant supérieur à X euros, subvention ou abandon de créanceOpérations relatives à la trésorerie : décision d’emprunt d’unmontant supérieur à X euros, subvention ou abandon de créanced’un montant supérieur à X euros
� Opérations consécutives de garantie : hypothèque et nantissementdes biens sociaux, caution, aval et garantie donnés par la société
� Opérations relatives au droit de propriété industrielle : cession debrevet et marque
� Fixation de la rémunération et certaines catégories de personnel,etc…
V – Fidéliser ou sanctionner les managers
� En dehors de la participation directe ou indirecte àl’exercice du pouvoir dans la société, les investisseurssouhaitent souvent se ménager des moyens de contrôlede l’exercice de ce pouvoir, notamment :
en intéressant les dirigeants à la réussite de la société� en intéressant les dirigeants à la réussite de la société
� en soumettant les actionnaires dirigeants au respect de certainesobligations
� en sanctionnant certains comportements par l’exercice de clausesd’exclusion ou retrait
V – Fidéliser ou sanctionner les managers
� 1. Encadrement des managers
� Les pactes d’actionnaires peuvent stipuler différentsengagements visant à garantir une parfaite loyauté desactionnaires dirigeants envers la société.
� Il s’agit en général :
� d’engagement de non concurrence
� de clauses visant à contrôler la rémunération des dirigeants
� de clauses visant à leur interdire toute appropriation des droits depropriété intellectuelle
V – Fidéliser ou sanctionner les managers
� Engagements de non concurrence
� Contenu : interdiction pour les dirigeants de s’intéresserdirectement ou indirectement à une activité de même natureou susceptible de concurrencer celle exercée par la sociétécible :
tant en matière de prise de participation� tant en matière de prise de participation
� qu’en matière de travail salarié ou rémunéré
� Limites :� clauses valables si limitées :
� dans le temps (durée de détention des titres plusieurs années)
� dans l’espace (selon le cas)
� et si rémunérées au sein d’un contrat de travail
V – Fidéliser ou sanctionner les managers
� Contrôle de la rémunération des dirigeants
� L’insertion de clauses sur la rémunération est décidée au caspar cas en fonction de la personnalité des dirigeants ouencore de l’expérience passée plus ou moins malheureuse desfinanciersfinanciers
� Deux cas se présentent en fonction des exigences des
investisseurs :
� simple déclaration d’intention dans le pacte d’actionnaires
� autorisation préalable des investisseurs pour toute modification derémunération des dirigeants ou droit de consultation assorti d’unretrait sanction
V – Fidéliser ou sanctionner les managers
� Interdiction de s’approprier les droits de PI
� Selon l’activité de la société, les actifs relevant des droits de la
propriété intellectuelle peuvent être de grande importance :les investisseurs cherchent alors à protéger les inventions etprocédés de fabrication brevetables ainsi que les marquesprocédés de fabrication brevetables ainsi que les marques
� Deux niveaux de droits sont à distinguer :
� les droits de propriété intellectuelle antérieurs à l’entrée desinvestisseurs font notamment l’objet de dispositions dans la garantiede passif
� les droits de propriété intellectuelle susceptibles d’être acquisultérieurement peuvent faire l’objet de dispositions particulièresdans le pacte
V – Fidéliser ou sanctionner les managers
� 2. Sanctions des managers
� Clauses d’exclusion (good/bad leaver):
� Validité admise malgré les principes du « droit de rester� Validité admise malgré les principes du « droit de resterassocié » ou encore « d’égalité entre les actionnaires »
� Forme : promesse unilatérale de vente par les dirigeants de latotalité de ses actions en cas de survenance d’évènementsdéterminés = clause de vente forcée
� Limite : respect des règles de fixation du prix de vente pouréviter son annulation pour cause d’indétermination du prix
VI – Soigner les clauses de sortie
� Le pacte d’actionnaires a pour objectif de formaliser lacollaboration entre les fondateurs et les investisseurs. Dans cecadre, il se doit de prévoir différentes modalités de sortie
particulièrement déterminantes pour les investisseurs.
� En effet, ces mécanismes de sortie permettent auxinvestisseurs de se prémunir contre :investisseurs de se prémunir contre :
� un changement de contrôle au sein de la société qui remettrait encause les conditions de leur investissement initial (droit de sortieconjointe)
� un blocage de leur sortie provoqué par la volonté du groupefondateur de maintenir leur participation (obligation de sortie)
� une situation de mésentente rendant impossible toute collaborationà venir (clause d’offre alternative)
VI – Soigner les clauses de sortie� 1. Droit de sortie conjointe
� Clauses permettant aux investisseurs (par hypothèse minoritaires)de se ménager� une faculté de sortie totale ou proportionnelle� en cas de cession d’un bloc majoritaire de titres à un tiers acquéreur� au même prix que celui retenu pour la cession du bloc de titres sans
avoir à subir une décote de minoritéavoir à subir une décote de minorité
� Avantages dans des sociétés non cotées :� accroître la liquidité très faible des participations� éviter aux investisseurs de conserver des participations dans une société
dirigée par de nouveaux actionnaires dirigeants majoritaires ni choisis niagréés par leurs soins
� se prémunir de la renégociation d’un nouveau pacte d’actionnaires avecles nouveaux majoritaires
VI – Soigner les clauses de sortie
� En pratique, le tiers acquéreur du bloc de contrôle devra seporter également acquéreur des actions détenues par lesminoritaires ayant fait jouer leur droit de sortie.
les actionnaires majoritaires se portent fort, dès la signature dupacte, de l’acquisition des actions des minoritaires par le futur tiersacquéreur
� Un soin particulier devra être apporté à la rédaction des points� Un soin particulier devra être apporté à la rédaction des pointssuivants :
� la notion du contrôle (de 34% minorité de blocage à 67% majoritérenforcée) qui déclenchera la mise en œuvre de la clause de sortie
� la détermination du prix de cession des actions des minoritaires = leplus souvent, le prix sera la même que celui des actions desmajoritaires ou encore fixé à dire d’expert (avec droit de repentir auprofit des investisseurs minoritaires)
VI – Soigner les clauses de sortie
� 2. Obligation de sortie totale
� Ces clauses visent à permettre aux investisseurs d’obliger les
actionnaires fondateurs (par hypothèse minoritaires) à vendre les
actions qu’ils détiennent au sein de la société afin de répondre à
une offre d’acquisition globale faite par un tiers acquéreur
� En pratique, après plusieurs années d’investissement (4–6 ansmaximum) les investisseurs vont chercher une possibilité de sortiede la société via une cession de leurs titres ou encore uneintroduction en bourse
� Dans l’hypothèse d’une cession de leurs titres, ils pourrontfréquemment rencontrer des tiers acquéreurs leur proposant unrachat global de la société (y compris la part des fondateurs).
VI – Soigner les clauses de sortie� La clause de sortie totale stipule :
� une obligation des fondateurs de vendre les actions qu’ils détiennent ausein de la société en cas d’offre présentée par un tiers dans les mêmesconditions (notamment de prix) que celles offertes aux investisseurs
� le délai à partir duquel toute offre d’un tiers déclenchera laditeobligation de sortie (en général, un délai minimum de 4 ans sera stipulé)
� Points clés :� négocier une faculté de recours à expertise par les fondateurs pour se
prémunir d’un prix de cession excessivement bas au cas où la sociétéserait « bradée » par les investisseurs désireux de « sortir à tout prix »
� en cas de non respect de leur obligation de sortie par les fondateurs, laclause pourra prévoir une obligation de rachat des investisseurs par lesfondateurs aux mêmes conditions (notamment de prix) que cellesoffertes par le tiers acquéreur
Partie 5 – Principaux outils de motivation et d’investissement des start-up
GRAIN – 21 mai 2013
� Plusieurs véhicules juridiques ont été créés par le législateur afind’intéresser les salariés et/ou les dirigeants aux résultats de la société
� Lorsque l’intéressement est mis en place via l’émission de valeursmobilières (ou d’un véhicule juridique équivalent : BSCPE, AGA, SO, BSA):l’intéressement des salariés et/ou les dirigeants dépend de l’augmentation
I. Outils de motivation des dirigeants,fondateurs, salariés
l’intéressement des salariés et/ou les dirigeants dépend de l’augmentationde la valorisation de la société et se cristallise lors la cession totale desactions composant le capital de celle-ci
I. Outils de motivation des dirigeants,fondateurs, salariés
� Les quatre principaux outils d’intéressement sont les suivants :
� Options de souscription ou d’achat d’actions (Stock-options)
Attribution gratuite d’actions (AGA)� Attribution gratuite d’actions (AGA)
� Bons de Souscription de Parts de Créateurs d’Entreprise
(BSPCE)
� Bons de Souscription d’Actions (BSA)
Qu’est-ce que les stock- options?� Mécanisme (facultatif) qui permet à une société par actions,
cotée ou non cotée, d’offrir à tout ou partie de ses salariés etcertains de ses mandataires sociaux, la possibilité de souscrire ou
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
certains de ses mandataires sociaux, la possibilité de souscrire oud’acheter ses propres titres à un prix fixé le jour où l’option estattribué
Les bénéficiaires des stock-options sont limitativement énumérés par la loi :
� Les salariés (ou certaines catégories d’entre eux) de la société consentantles options de souscription d’actions (ou d’une société filiale dont elledétient directement ou indirectement au moins 10 % du capital ou desdroits de vote).
� Les mandataires sociaux (Présidents, directeurs généraux, directeurs
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
� Les mandataires sociaux (Présidents, directeurs généraux, directeursgénéraux délégués, membres du directoire, gérant d’une société encommandite par actions) sous réserve des restrictions et contraintesapplicables aux options de souscription d’actions qui leur sont consenties.
� Les non-dirigeants (simples administrateurs, membres du Conseil desurveillance) sont en principe exclus, sauf s’ils sont salariés de la société.
� Toutefois, � le droit aux options est refusé aux salariés et mandataires sociaux détenant
chacun plus de 10 % du capital social (cette limite est portée au tiers du
capital lorsque les options sont consenties dans les deux ans de la création
de la société ou du rachat de la majorité de son capital par les salariés ou
mandataires sociaux. Elle est appréciée au moment où les options sont
consenties)
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
consenties)
� le nombre total d’options de souscription consenties et non encore levéesne peut pas donner droit à souscrire un nombre d’action excédant le tiersdu capital social de la société émettrice (cette limite étant appréciée au
moment de l’octroi des options, en tenant compte de toutes les attributions
d’options de souscription non encore levées intervenues précédemment)
� Mise en place juridique du plan
� une décision de l’AGE est nécessaire pour autoriser le conseil d’administration ou le directoire ou encore le Président (SAS) à mettre en œuvre un plan d’option sur actions dans un délai maximal de 38 mois
� L’assemblée doit choisir les modalités de réalisation de ce plan :- émission d’actions nouvelles par augmentation de capital (options de souscription d’actions),
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
souscription d’actions),- rachat en bourse des actions de la société ou rachat à un actionnaire pour les sociétés non cotées (options d’achat d’actions)
� elle fixe la durée du plan d’option et le délai dans lequel l’option doit être levée (pas de délai légal)
� elle détermine le pourcentage maximum du capital pouvant donner lieu à des options
� elle peut déterminer des limites individuelles au montant des options et d’autres modalités du plan d’option (objectifs à réaliser)
� Régime fiscal des stock-options
Mécanisme susceptible de procurer 3 avantages distincts à ses bénéficiaires :
� Le RABAIS* (différence entre la valeur de l’action au moment où
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
� Le RABAIS* (différence entre la valeur de l’action au moment où
l’option est attribuée et le prix de souscription ou d’achat de
l’option)
� L’AVANTAGE ou PLUS-VALUE D’ACQUISITION (différence entre la valeur du
titre à la date de levée de l’option et le prix de souscription ou d’achat)
� La PLUS-VALUE DE CESSION (différence entre le prix de cession des titres et
leur valeur à la date de levée de l’option)
* imposé en tant que salaires dès la levée d’option
� Déroulement de l’opérationValeur du titre
Prix de cession
Plus-value de cession
Valeur de l’action
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
Prix de souscription
RABAIS
Avantage tiré de lalevée de l’option =
< 5%
> 5% Rabais excédentaire
+ Forme nominative
Attribution de l’option
Levée de l’option
Vente des actions
Temps
Valeur de l’action (lors de l’attribution)
Plus-valued’acquisition
l’action (lors de la levée)
� Régime fiscal des stock-options
Profond remaniement du régime fiscal et social issu de la Loi deFinances pour 2013
Applicable aux options consenties à compter du 28/09/2012
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
Imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu et suppression des anciens taux forfaitaires (18%,30% ou 41% selon le cas)
Abolition du délai d’indisponibilité de 4 ans exigé par l’ancien régime
� Régime fiscal des stock-options
Imposition de la plus-value d’acquisition (valeur des actions au
jour de la levée de l’option – prix d’exercice)
pour les options consenties à compter du 28/09/2012 – Loi de Finances pour
2013
Imposition de la plus value de cession des actions (Art. 150-0 A du CGI)
pour les cessions réalisées depuis le 01/01/2013 – Loi de Finances pour 2013
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
Régime fiscal
Imposition au barème progressif del’impôt sur le revenu dans la catégoriedes traitements et salaires
Au titre de l’année de cession desactions acquises en exercice desoptions
Régime fiscal des plus-values sur cession devaleurs mobilières imposées depuis le01/01/2013 au barème progressif de l’impôt surle revenu*
Abattement général pour durée de détention(20%,30% ou 40 % si cession intervient aubout de 2 ans, 4 ans ou 6 ans de détention)**
*Exonération pour les plus-values de cessions d’actions de JEI à condition d’être conservées pendant 1 période d’au moins 3 ans au cours de laquelle la société a bénéficié du statut de JEI ** Non cumulable avec l’option pour l’imposition au taux forfaitaire de 19 % (option possible sous conditions liées à l’activité de la société, à la durée de détention des titres et à la qualité du cédant au sein de la société)
� Régime social des stock-options
Plus-value d’acquisition (valeur des actions au jour de la levée de l’option – prix d’exercice)
pour les options consenties à compter du 28/09/2012 – art. 11
Loi de Finances pour 2013
Plus value de cession des actions (Art.150-0 A du CGI)
pour les cessions réalisées depuis le 01/01/2013
Régime Exonération des cotisations de sécurité sociale
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésStock-options
Régime social
Exonération des cotisations de sécurité socialeNB : obligation déclarative à la charge de la société auprès de l’URSSAF ( identité des salariés et mandataires sociaux bénéficiaires d’options, nb et
valeur des actions attribuées à chacun d’eux)
Assujetties à la CSG (7,5%) etCRDS (0,5%) sur les revenusd’activité au titre de l’année decession des actions
Assujetties à la CSG (7,5%) et CRDS(0,5%) en tant que revenu dupatrimoine au titre de l’année decession des actions
Qu’est-ce que les actions gratuites?
� La loi de finances pour 2005 a instauré le dispositifd’actionnariat salarié permettant d’attribuer, sous un régimefiscal et social de faveur, des actions gratuites aux salariés etmandataires sociaux
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
mandataires sociaux
� La Loi de Finances pour 2013 a profondément modifié lerégime fiscal applicable aux actions gratuites (suppression destaux d’imposition forfaitaires)
� Etant précisé que les dispositions du Code de commercerelatives aux actions gratuites restent en vigueur (périodesd’indisponibilité et de conservation)
Les bénéficiaires des actions gratuites sont limitativement énumérés par laloi*
� Les salariés (ou certaines catégories d’entre eux) de la société émettrice (oud’une société filiale dont elle détient directement ou indirectement aumoins 10 % du capital ou des droits de vote).
� Les mandataires sociaux (Présidents de conseils d’administration, directeurs
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
� Les mandataires sociaux (Présidents de conseils d’administration, directeursgénéraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, gérants desociétés en commandite par actions, présidents de sociétés par actionssimplifiée), sous réserve des restrictions et contraintes applicables auxattributions gratuites d’actions réalisées à leur profit.
� Les non-dirigeants (simples administrateurs, membres du Conseil desurveillance) sont en principe exclus, sauf s’ils sont salariés de la société.
*idem stock options
Toutefois :� il ne peut pas être attribué d’actions gratuites aux salariés et mandataires
sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social
� une attribution d’actions gratuites ne peut avoir pour effet de faire détenirplus de 10 % du capital social à chacun des intéressés
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
� le nombre d’actions gratuites attribuées ne peut pas excéder 10 % ducapital de la société émettrice
� Etant précisé que ces limites sont appréciées lors de la décisiond’attribution des actions, en tenant compte non seulement des actionsdéjà possédées mais également des droits donnant à terme accès aucapital social de la société émettrice
Modalités d’attribution :
Période minimale de 2 ans pour l’attribution des actions
Période d’indisponibilité des actions de 2 ans
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
conseil d’administration ou au directoire ou le Président
décide de l’attribution (sur délégation de
l’AGE)
Acquisitiondes actions
Absence de rupture du délai de 2 ans
Si décès, invalidité, échange d’actions sans soulte résultant d’une restructuration de la société
Maintien du régime fiscal de faveur en cas de
cession
A NOTER :
� Les références à la période d'indisponibilité et à la période deconservation, qui conditionnaient l'application des taux forfaitaires, sontdonc supprimées en matière fiscale.
� Mais les actions gratuites restent soumises aux périodes d'indisponibilitéet de conservation prévues par le Code de commerce.
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
Mais les actions gratuites restent soumises aux périodes d'indisponibilitéet de conservation prévues par le Code de commerce.
� En cas de non-respect de ce délai, le gain d'acquisition est imposé l'annéede l'acquisition définitive de l'action gratuite (et non l’année de cession destitres).
� Régime fiscal des AGA attribuées à compter du28/09/2012
� Gain d’acquisition
� L’avantage (= valeur des actions au jour de l’acquisition) est taxable à
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
� L’avantage (= valeur des actions au jour de l’acquisition) est taxable àl’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires etsoumis à la CSG (7,5 %) et CRDS (0,5 %) sur revenus d’activités
� Pour les actions cotées : la valeur à retenir = celle du 1er cours côté dujour de l’attribution définitive ou en cas de cotation irrégulière celle dudernier cours côté connu au même jour.
� Pour les actions non cotées : la valeur à retenir doit tenir compte descaractéristiques propres à l’entreprise, de sa situation nette comptable,de sa rentabilité et des perspectives d’activités.
� Régime fiscal des AGA
� Plus Value de cession
� La plus value de cession est égale à la différence entre le prix de cession etleur valeur à la date d’acquisition définitive.
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
� Régime fiscal des plus-values de cession de valeurs mobilières tel quemodifié par la Loi de Finances pour 2013(idem stock options)
� Régime fiscal des AGA
� Fait générateur
� Gain d’acquisition : au moment de la cession à titre onéreux ou à titre gratuit
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésActions gratuites
� Plus value de cession : imposée au moment de la cession
� Régime social des AGAMêmes règles que les stock options
Qu’est-ce que les BSPCE?
� Le législateur a initialement voulu favoriser l’investissementpersonnel des salariés dans les entreprises innovantes : les BSPCE
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSPCE
personnel des salariés dans les entreprises innovantes : les BSPCEsont les « stock-options » des start-up
� Le régime des BSPCE n’a pas été modifié par la Loi de Financespour 2013
Sont concernés par le dispositif des BSPCE les sociétés répondant auxconditions cumulatives suivantes (article 163 bis G du CGI) :
� Sociétés par actions non cotées (SA, SAS, SCA)� Sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis
moins de 15 ans� Sociétés passibles en France de l’impôt sur les sociétés� Sociétés innovantes
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSPCE
� Sociétés innovantes� Sociétés dont 25 % au moins du capital est détenu directement et de
manière continue (c'est-à-dire depuis la création de la société émettrice)par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmesdétenues à 75 % au moins par des personnes physiques (les sociétés decapital risque françaises ou étrangères sont neutralisées)
� Sociétés qui n’ont pas été créées dans le cadre d’une concentration, d’unerestructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activité préexistante
Les bénéficiaires des BSPCE sont limitativement énumérés par la loi :
� Les salariés de la société émettrice (lié à la société par un contratde travail)
� Les dirigeants soumis au régime fiscal des salariés :
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSPCE
� dans les SA et SAS : les Présidents de conseils d’administration,directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres dudirectoire
� dans les sociétés en commandite par actions : les gérants non associéset les gérants associés commandités dont les rémunérations sontimposées selon les règles prévues en matière de traitements et salaires.
� Modalité d’émission des BSPCE
18 mois maxi
AGE AGE, CA ou CA ou
Directoire ou Président
Cession des
Délai d’exercicepas de délai légal
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSPCE
AGE
Autorise l’émission des BCE et le délai pendant lequel les bons peuvent
être exercés
AGE, CA ou Directoire ou
Président
Procède à attribution et fixe le prix
d’acquisitioneffective
Directoire ou Président émet les titres au vu de
l’exercice des bons
Exercice à 100 €(le titre vaut 150€)
des actions
Cession à 170 €
Plus-value = 70 €
� Taxation de la plus-value
� Si exercice activité dans la société depuis + de 3 ans:
� 34,5 % (19 % + 15,5 %)
Si exercice activité dans la société depuis - de 3 ans
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSPCE
� Si exercice activité dans la société depuis - de 3 ans � 45,5 % (30 % +15,5 %)
� Le délai de 3 ans est décompté de quantième à quantième,c'est-à-dire du jour d’une année civile donnée au jourcorrespondant de la troisième année civile suivante.
Qu’est-ce que les BSA ?
� Outils de motivation non spécifique : aucun régime légalparticulier ne traite des BSA (régime général des valeurs
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSA
particulier ne traite des BSA (régime général des valeursmobilières édicté par le Code de commerce)
� Outils de motivation privilégiés des membres de conseils desurveillance ou stratégique, ou encore des consultants (toutepersonne de répondant pas aux conditions légales pour devenirbénéficiaires de stock-options, d’AGA ou de BSPCE)
� Régime fiscal des BSA
� En conséquence, pas de régime fiscal de faveur
� Théoriquement, le gain d’acquisition est soumis au régime desplus ou moins-values sur cession de valeurs mobilières tel que
I. Outils de motivation des dirigeants, fondateurs, salariésBSA
plus ou moins-values sur cession de valeurs mobilières tel quemodifié par la Loi de Finances pour 2013 (Cf stock options)
� En pratique, attention au risque de requalification de ce gainen salaire en fonction de la qualité du bénéficiaire des bons
II. Les différents outils d’investissement
� Les grands types d’outils corporate utilisés dans leslevées de fonds :
� Les actions de préférence
� Les obligations
� Les valeurs mobilières donnant accès au capital
II. Les différents outils d’investissement – actions de préférence
� Les actions de préférence :
� Principe : Art. L228-11 1er alinéa du C. com.
« Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut
être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties deêtre créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de
droits particuliers de toute nature à titre temporaire ou permanent. Ces
droits sont définis par les statuts »
� Objet : Maîtriser les droits attachés aux actions de préférencecomment organiser les droits financiers et politiques entre
actionnaires ?
II. Les différents outils d’investissement – actions de préférence
Exemples des droits les plus habituels :
� Droits non financiers / droits politiques :
� Droit dans le fonctionnement du conseil d’administration ou de� Droit dans le fonctionnement du conseil d’administration ou desurveillance
� Droit de demander un audit
� Droit de vote multiple
� Droits exercés par l’assemblée de la catégorie : autorisation /consultation relative à des opérations spécifiques
II. Les différents outils d’investissement – actions de préférence
� Droits financiers :
� Dividende prioritaire� Assiette à définir
� Cumulatif ou nonCumulatif ou non
� Durée limitée ou non
� Attribution d’actions nouvelles de même catégorie
� Droits privilégiés dans le prix de cession (liquidation preference)
� Droits privilégiés dans le boni de liquidation
� Remboursement prioritaire de la prime d’émission
� Traitement privilégié en cas de réduction du capital pour cause depertes
II. Les différents outils d’investissement – actions de préférence
� La pérennité des droits : conversion des actions depréférence� « Les actions de préférence peuvent être converties en actions ordinaires
ou en actions de préférence d’une autre catégorie » : Art L 228-14 du C.
com.
� La conversion des actions de préférence existantes a lieu, le plus souvent
dans un contexte d’entrée de nouveaux investisseurs
� Compétence de l’AGE et rapport spécial des commissaires aux comptes
� Les modalités de conversion doivent être fixées dans les statuts
� La décision de conversion doit être approuvée par l’assemblée spéciale
des titulaires d’actions de préférence
II. Les différents outils d’investissement – actions de préférence
� Trois hypothèses :
� La conversion des actions ordinaires en actions de préférence� La conversion des actions de préférence en actions ordinaires� La conversion des actions de préférence en une autre catégorie d’actions
de préférence
� Conséquences :
� Si en contrepartie d’une action de préférence il y a remise de plusieursactions : il faut une augmentation de capital. Comment libérer lesnouvelles actions ?
� Si une action de préférence vaut moins que l’action remise encontrepartie : réduction du capital social et mise en place de la procédurede protection des créanciers
II. Les différents outils d’investissement – actions de préférence
� Principes généraux à respecter :
� Modification des droits : vote dans les assemblées spéciales
� Les clauses léonines : privation de tous droits ou tous bénéfices ou
exonérations de toute contribution aux pertes (Art. 1844-1 du Code
civil)civil)
� Les clauses potestatives : dépendant de la volonté d’une seulepersonne (Exemple : ensemble du boni de liquidation revenant à un
seul actionnaire)
� Les clauses d’intérêt fixe : attention à la distribution de dividendesfictifs. (Art 232-12 du C. com.)
II. Les différents outils d’investissement – Obligations
� Différence de mécanisme actions/obligations (dilution – relution –emprunt obligataire)
� Ordonnance du 25 mars 2004 : possibilité pour les SARL d’émettre desobligations
� Utilité des obligations : bridge, remboursement en numéraire ou enactions (ORA, OCA, ORABSA…)
� Emission :� Emission :� AGE ou conseil d’administration/directoire/gérants/Présidents (sur délégation
de l’AGE) ont qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations
� Faculté de subdélégation de pouvoir du conseil d’administration ou dudirectoire à l’un de ses membres, au DG, au DGD
� Assemblée d’obligataires :� Possibilité de vote par correspondance
� Participation à l’assemblée par visioconférence
� Des conditions de majorité relevées (majorité des 2/3 des voix)
II. Les différents outils d’investissement – Valeurs mobilières
� Depuis l’ordonnance de 2004, une simplification du régime des valeursmobilières : unification et assouplissements
� Régime unifié quant aux conditions d’émission� principe général de liberté : les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs
mobilières donnant accès au capital ou à l’attribution de titres de créances
Existence de règles de droit commun régissant les augmentations de capital avec� Existence de règles de droit commun régissant les augmentations de capital avecmaintien ou non du droit préférentiel de souscription
� Régime unifié quant à la protection des titulaires de valeurs mobilières� Regroupement des porteurs de titres donnant accès aux mêmes droits en des
masses distinctes jouissant de la personnalité civile
� Uniformisation du régime de protection (application de manière identique quelleque soit la nature du titre émis)
� Chaque masse est représentée par un ou plusieurs représentant(s) désigné(s) parl’AG des porteurs
II. Les différents outils d’investissement – Valeurs mobilières
Nature de l’opération Modalités de protection
Modification de la forme ou l’objet de la société émettrice
Autorisation préalable nécessaire de l’AG des porteurs, sous peine de nullité de la délibération autorisant l’opération
Modification de la répartition des bénéfices, amortissement de capital
Cumul de l’autorisation préalable et de la mise en place d’un régime de bénéfices, amortissement de capital
Création d’actions de préférence
la mise en place d’un régime de protection
Opérations affectant les fonds propres (émission de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé aux actionnaires, distribution de réserves en espèces ou en nature)
Mise en place du régime de protection
II. Les différents outils d’investissement – Valeurs mobilières
� Les valeurs mobilières émises au profit des Investisseurs
� Le mécanisme relutif des BSA « ratchet »
� Faculté de remettre en cause l’économie d’un nouveau tour definancement réalisé à une valorisation inférieure à celle de leurentrée en capital, en recalculant leur participation sur la base de laentrée en capital, en recalculant leur participation sur la base de lanouvelle valorisation
� Le mécanisme relutif des BSA « objectifs »
� Même logique que les BSA « ratchet » mais avec une remise en causede la valorisation d’entrée des investisseurs issue de résultatsfinanciers insuffisants (par rapport au business plan le plus souvent)