PARTIE 1.

Les cadres du DPE .

CHAPITRE 1 :

Les principes fondamentaux du DPE

Deux sortes de principes constitutionnels intégrant des activités économiques des

personnes publiques :

- des principes libéraux issues de la DHC dont fait partie la liberté d’entreprendre à côté du

principe d’égalité du droit de propriété et

- le principe interventionniste issu du préambule de la Constitution de 1946 qui est le

principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de

travail et à la gestion des entreprises (l’alinéa 8 du préambule) et le principe de

nationalisation (l’alinéa 9 du préambule).

Depuis 2004 la Charte de l’environnement.

Décision de 13/1/2005 relative à la loi de programmation pour la cohésion sociale le

Conseil constitutionnel précise qu’il revient au législateur d’assurer la mise en œuvre lier les

principes économiques et sociaux du Préambule 1946 toute en les conciliant avec les libertés

constitutionnellement garanties.

S’agissant de la conciliation du droit de chacun d’obtenir l’emploi (dont le droit au

reclassement des salariés injustement licenciés découle directement entre le droit au travail) et la

liberté d’entreprendre (à laquelle la réintégration de salarié licencié est susceptible de porter

atteinte), la conciliation ne doit être entachée d’aucune erreur manifeste.

Section 1 : LES PRINCIPES LIBERAUX – « PRINCIPES DE LA DDHC »

Sous-section 1 : LA LIBERTE DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE

1§ La liberté d’entreprendre

Le principe de liberté du commerce et de l’industrie est présenté généralement comme

recouvrant d’autres libertés : la liberté d’entreprendre et le principe de non- concurrence entre

personnes publiques et privées.

La liberté d’entreprendre tient son origine dans les décrets d’Allard, de 2 et 17/3/1791 qui

n’a jamais été abrogé au terme duquel il « il est libre à toute personne de faire tel négoce ou

d’exercer telle profession, art ou métier qui trouvera bon à condition de se munir d’une épatante ».

La CE (Conseil d’ Etat) a reconnu la nature législative de ces principes de commerce et de

l’industrie en se fondant sur les décrets d’Allard, arrêt Daudignac de 22/6/1952.

La décision du Conseil constitutionnel de 16/1/1982 (!) relative aux nationalisations a

consacré la valeur constitutionnelle de la seule liberté d’entreprendre en la déduisant de l’article 4

de la DDHC au terme duquel la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à d’autrui. Ses bornes se limitent qu’à la loi.

A. Le contenu de la liberté d’entreprendre

C’est tout d’abord la liberté de créer une activité industrielle, commerciale et libérale et le

libre accès pour toute personne à la profession de son choix. C’est également le pouvoir de chef

d’entreprise d’organiser, de fixer librement les buts et les moyens de sa gestion et notamment de

choisir ses collaborateurs.

CC (Conseil constitutionnel), décision de 13/1/2000, la loi relative à la réduction de la durée

du temps du travail. La loi ne doit pas entraîner d’immixtion des pouvoirs publics dans la gestion

d’une entreprise.

CC, décision de 13/1/2000, loi Aubry II – RTT. La loi ne doit pas entrainer d’immixtion des

pouvoir dans la gestion de l’entreprise.

CC, décision de 12/1/2002, loi sur la modernisation sociale.

B. La portée et la liberté d’entreprendre

1. Seul le législateur peut réglementer l’exercice Dans la décision du 16/1/1982, le Conseil constitutionnel a précisé que la liberté

d’entreprendre n’est ni générale ni absolue. Il est possible au législateur d’y apporter les limitations

exigées par l’intérêt général à condition que celle-ci n’ait pas pour conséquence d’en dénaturer la

portée.

L’art. 34 de la Constitution réglemente l’exercice des libertés publiques et individuelles.

Le CE consacre la liberté du commerce et de l’industrie comme l’une des libertés publiques visées

par l’article 34 de la Constitution au terme duquel la loi fixe les règles concernant les garanties

fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice de leurs libertés publiques - Arrêt du 28/10/1960 – Martial de Laboulaye ! (!)

Il ressort que les garanties fondamentales de cette liberté ne peuvent être encadrées que par

la loi. Le Conseil constitutionnel s’oriente vers un contrôle restreint. Par conséquence, le législateur

peut en principe limiter la portée de la liberté d’entreprendre pour un but d’intérêt général en

rapport avec la loi. De plus il ne pourra pas porter de restrictions excessives au regard de l’objectif

poursuivi.

Le Conseil a ainsi jugé non conforme à la Constitution une disposition instaurant un contrôle

administratif systématique en cas de changement de destination des locaux commerciaux à Paris,

Lyon et Marseille car elles sont disproportionnées au regard de l’objectif d’urbanisme commercial

poursuivi par la loi.

La justification des atteintes à la liberté d’entreprendre peut résider dans la traduction des

droits économiques et sociaux consacrés par le préambule de 1946 tel que le droit d’obtenir un

emploi, la garantie à tous du repos et des loisirs.

2. L’intervention du pouvoir règlementaire

Le pouvoir règlementaire ne peut pas, en principe, porter atteinte à cette liberté si elle a

fait auparavant l’objet d’aucune restriction légale et lorsqu’aucune garantie fondamentale n’est en

jeu - CE, 22/6/1963 – Syndicat des personnels soignants de la Guadeloupe ! Un décret voulait imposer

des règles de recrutement aux infirmières. Il s’agissait du libre accès à une profession.

Une garantie fondamentale est une protection d’ordre générale (comme le libre accès à

une profession) mais les conditions d’exercice de cette profession ne semblent pas constituer une

telle garantie –

CE, 16/9/2002 EURL La cour des Miracles (!) Le maire de Collioure avait interdit à

l’exploitant d’un bar d’installer sa terrasse sur le trottoir. L’exploitant a demandé au CE d’annuler la

décision du maire en invoquant le principe de liberté du commerce et d’industrie, car la raison

refus d’occupation du domaine public pour l’exercice d’une activité économique était personnelle.

Le règlement peut intervenir en application de la loi dans les conditions suivantes : � De ne pas prendre de mesures plus libérales que le législateur, de ne pas être plus tolèrent

que la loi – CE, 9/07/1971 « Conseil national de l’ordre des pharmaciens » ; � Lorsqu’une garantie fondamentale n’est pas en jeu même sans restriction légale préalable

pour réglementer des mesures de détail - CE, 16/10/1968, Union nationale des grandes pharmacies de France. Il s’agissait de l’autorisation donnée par le ministre de la santé. Un

décret permettait au Préfet de donner cette autorisation, il ne s’agit pas d’une garantie

fondamentale.

� Pour réglementer une activité relevant d’un secteur économique faisant déjà l’objet de

restriction légale même dans un domaine non couvert par la loi c à d dans le champ résiduel

de la loi - Arrêt du 28/10/1960 – Martial de Laboulaye : un décret imposait des quotas de

production pour les viticulteurs ;

� Des mesures de police destinées à maintenir l’ordre public peuvent limiter la liberté du

commerce et de l’industrie même sans intervention préalable du législateur et même si une

garantie fondamentale est en jeu. Ainsi, l’autorité administrative peut interdire une

profession dans l’intérêt de la sécurité de la circulation (! ! arrêt du CE, 13/3/1968, Epoux

Leroy : des photographes pour touristes gênaient la circulation sur la route du Mont St.

Michel. Dans l’intérêt de l’ordre public les photographes ont été interdits), ou la soumettre à

condition dans le but de la sécurité de la circulation.

� Dans le but d’une meilleure exploitation économique du domaine public, en dehors de

l’ordre public, le juge admet que des mesures de police limitent la liberté du commerce et de

l’industrie (CE, 18/11/1966, « Veuve Clément » - location du terrain par la ville aux

commerçants pour les marchés, fêtes foraines. Et refus de d’autoriser l’installation d’un

vieux manège pour donner la priorité aux nouveautés, car plus avantageux).

Arrêt 10/4/2002, SARL Somatour – suppression d’un monopole dans le but d’instaurer une

meilleure condition du marché en concurrence.

Arrêt CE 19/01/1932 « Société des autobus Antibois » - une commune peut interdire la

concurrence sur son territoire de manière à préserver les intérêts de la société concessionnaire de

la ville.

En toute hypothèse, les mesures ne devront pas édicter des interdictions disproportionnées

par rapport au but recherché, ni avoir comme but exclusif de protéger les intérêts privés.

Arrêt du 25/1/1991, Brasseur : le maire d’une commune avait refusé de mettre à disposition

des commerçants forains pour favoriser les commerçants qui ouvraient le même jour - le dimanche.

Les mesures de polices ne devront pas édicter d’interdiction absolues ou disproportionnelles. Elles

n’ont pas pour buts exclusif de protéger les intérêts privés.

C. La manifestation des atteintes à la liberté d’entreprendre

La loi peut interdire une activité car elle est pénalement réprimée, pour préserver un

monopole public (cependant l’article 31 du traité TCE oblige les Etats membres à aménager leurs

monopoles commerciaux).

La loi peut soumettre l’accès ou l’exercice de certaines activités professionnelles ou

l’ouverture de certain commerce à autorisation pour des motifs de sécurité. Ainsi, les professions

nécessitant l’occupation du domaine public sont soumise à l’obtention d’une autorisation

d’occupation du domaine public (ex : kiosque à journaux). Les installations classées pour la

protection de l’environnement qui peuvent être soumises à autorisation (loi du 19 juillet 1976).

2§ Le principe de non-concurrence entre personnes publiques et privées

Le principe a été reconnu comme principe général du droit – PGD dans un arrêt du CE 30/05/1930 « Chambre syndicale de commerce de détail de Nevers ». Ce principe a été reconnu par

le Conseil d’Etat mais il n’a pas reçu de consécration constitutionnelle.

A. Signification et justification du principe et ses limites

L’exercice des activités industrielles et commerciales est réservé en principe à l’initiative

privée, l’intervention d’opérateur public sur le marché est présumée illégale. En effet les opérateurs

économiques doivent pouvoir se livrer une concurrence libre et transparente ce qui suppose des

conditions d’égale compétition. Or les personnes publiques disposent de privilèges structurels et

sont par conséquent supposés faire une concurrence déloyale aux personnes privées (arrêt de

principe C. Cassation, 1ère civile 21/12/1987 « DRGM ») :

- on ne peut pas recourir aux voies d’exécution forcée contre les personnes publiques

- les personnes publiques ne sont pas soumises à la loi du 25/1/85 relative au redressement

judiciaire et la liquidation des biens. - elle bénéficie d’une prescription quadriennale des dettes - Cassation sociale 6/11/1991 – Société d’exploitation industrielle du tabac.

B. Les limites à l’exclusion des personnes publiques sur le marché

Il apparaît donc que l’intervention directe d’une personne publique en matière économique

sera admissible si elle se comporte comme un agent économique ordinaire. Le Tribunal des conflits

à consacré la possibilité d’une gestion privée du service public avec application du droit privé

lorsque la personne publique se comportait comme un industriel ordinaire - TC 22/1/1921, société commerciale de l’ouest africain, Bac d’Eloka.

CE a jugé que l’administration, gestionnaire d’un SPA, ne pouvait pas commercialiser des produits auprès du grand public - CE, 6/3/1936, chambre syndicale de l’industrie du pétrole ;

l’armée qui voulais vendre ses stocks au particuliers aux prix bas.

Les livraisons interservices étaient possible, en effet une telle opération permet d’économiser

l’argent public ce qui est conforme à l’intérêt général - CE, 29/4/1970, société Unipain ; boulangerie

militaire.

Cependant il résulte de la décision du Conseil constitutionnel du 16/1/2001, l’archéologie

préventive, de l’intervention EPA dans une activité économique n’est pas contraire aux règles et principes constitutionnels et donc a la liberté d’entreprendre tout en mettant l’accent sur le

fait que législateur permet le recours à des personnes privées - CE, 16/10/2000 compagnie Méditerranéenne d’exploitation des services de l’eau a jugé que la qualité publique des opérateurs ne

faisait pas obstacles à ceux qui se portent candidats à un marché public ou à une délégation de SP.

Le CE a ajouté dans un arrêt 5/9/2001 que les personnes publiques pouvaient participer au marché public sur délégation publique à condition qu’elle soit soumise aux mêmes

obligations fiscales que les personnes privées. Dans ces conditions figure que lorsqu’une personne

publique est candidate à un marché publique le juge examinera si le niveau des prix proposé prend

en compte le coût direct et indirect des prestations et si elle ne tire pas avantages des ressources et

des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission des SP.

Le juge exerce un contrôle plus approfondi sur la création de SPIC locaux que sur les

SPIC nationaux. Lorsqu’un EPIC national constitue une entreprise publique, l’Etat peut décider de

l’opportunité de sa création. Lorsqu’une telle création résulte d’une loi le Conseil constitutionnel ne

se mêle pas dans cette décision sauf erreur manifeste d’appréciation – CC 16/01/1982.

Le législateur devra en outre respecter l’article 34 de la Constitution qui range en ordre des

matières législatives dont la création de nouvelles catégories d’établissements publics.

En revanche s’agissant de la création des SPIC par les collectivités territoriales elle est

davantage contrôlée. L’article L 2021-1 du CGCT (Code général des collectivités territoriales) dispose

que les communes et les syndicats de communes peuvent exploiter directement les SPIC. Le

Code considère une activité industrielle et commerciale les exploitations susceptibles d’être gérées

par des entreprises privées.

Soit par application de l’arrêt « Allard », 17/3/1791 soit en ce qui concerne l’exploitation des

SP communaux en vertu des contrats de possession ou d’affermage. Il s’agira p. ex. des services

d’assainissement ou d’illumination, des déchets ménagers, visés par le code. L’article L 1425-1 CGCT

permet également aux collectivités territoriales d’établir et d’exploiter en cas d’insuffisance

constatée de l’initiative privée des réseaux de communication électronique, elles pourront

également exercer des activités d’opérateurs de télécommunication et mettre ses propres réseaux à

la disposition d’autres opérateurs.

Pour les autres SPIC le juge exerce un contrôle sur leur création. Cette intervention était

qualifiée à l’origine du socialisme municipal. Le CE d’abord exigeait pour admettre la légalité de

l’intervention qu’elle s’exerce dans les conditions particulières du temps et de lieu, qu’un intérêt

public la justifie et seulement en cas de carence d’opérateur privé.

- Arrêt CE, 30/5/1930, Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers : un service de

ravitaillement municipal destiné à la vente directe au public constitue une entreprise commerciale

et aucune circonstance particulière à la ville de Nevers ne justifiait la création.

Le CE va assouplir les conditions de la création des SPIC locaux, l’intervention va se justifier

du fait de la carence facultative de l’initiative privée c. à d. de l’insuffisance des services rendus

et de l’absence totale de l’opérateur privé - CE, 20/11/1964, Ville de Nanterre.

L’intérêt économique considéré comme un intérêt général suffisant, a suffit à emporter

la légalité de l’intervention - CE, 25/7/1986, Commune de Mercœur.

La légalité de la création d’un SPIC est également admise lorsqu’il s’agit de développer une

activité accessoire ou complémentaire à l’activité principale.

- CE, 18/5/2005, Territoire de la Polynésie française : l’intérêt public correspondant à la mise en

œuvre de la politique publique d’aménagement du territoire justifiait elle seule l’intervention

publique sans qu’il y ait à rechercher s’il existe une carence de l’initiative privée.

- CE, 24/11/1933, Zénard : l’intérêt public n’a pas de contenu fixe. Il correspond à ce que l’on

considère à un moment donné par le pouvoir public - création d’une boucherie municipale

correspond à un intérêt public local (dans des circonstances particulières de temps et de lieu),

décision est justifiée.

- CE, 18/12/1959, Delansorme (l’arrêt de principe) : les collectivités locales peuvent créer un SP

complémentaire à un SP préexistant – la volonté du gestionnaire du service d’améliorer la qualité

des prestations. Récemment le CE a confirmé cet arrêt par un autre du 23/5/2003, Artois-Lys.

- CE, 31/5/2006, Ordre des avocats aux barreaux de Paris : la CE a jugé que l’intérêt public pouvait

résulter notamment de la carence de l’initiative privée – aide de l’Etat aux personnes publiques

pour l’application du contrat de partenariat. De ce fait le CE ne considère pas la carence d’une initiative privée comme une condition de l’intervention publique mais comme une

composante de l’intérêt public qui devient la justification prépondérante de l’intervention publique.

On observe actuellement la tendance de la jurisprudence à ne plus considérer que la carence

de l’initiative privée soit une condition essentielle de la création d’un SPIC local. Il semble de sortir

de certaine jurisprudence de CA une tendance de déplacement de la frontière entre les SPA et SPIC,

public ou privé, cela sans doute sous l’influence du droit communautaire.

C. L’application du droit de la concurrence aux personnes publiques

En droit interne le principe de neutralité a été traduit par l’article L410-1 du Code de commerce au terme duquel « les règles de la concurrence s’appliquent à toutes les activités de

production, de distribution, des services, même celles qui sont le fait de personnes publiques dans

le cadre de convention de délégation de services publics ». La DSP (délégation de service public)

est un acte administratif unilatéral par lequel une personne publique confit une activité d’intérêt

public à une personne privée qui va se rémunérer par une redevance.

Sur le fondement de l'article L 410-1 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence est

compétente pour connaître des pratiques anticoncurrentielles des personnes publiques dans le

cadre des interventions directes.

Le Conseil de la concurrence est une autorité administrative indépendante dont les

décisions peuvent être contestées devant le juge. Le Conseil peut sanctionner des personnes

publiques lorsqu'elles ont abusé de la position dominante, cependant le Conseil ne connaît des

pratiques des personnes publiques que dans la mesure où:

� Il est incompétent lorsqu’il s’agit d’apprécier la légalité de l’acte administratif (qu’il soit

unilatéral ou contractuel) ou lorsque des prérogatives de puissance publique sont mis en

œuvre. Elle se limite à une activité de production indépendante ou détachable de tout acte

administratif, le Conseil de la concurrence ne peut pas se prononcer sur la légalité d'un acte

administratif. !!Arrêt de principe - TC, 6/6/1989, Ville de Pamiers!! � ses pratiques ne révèlent pas une mission de SP ou une prérogative de puissance publique � le conseil intervient dans la mesure où la personne publique agit sur le marché.

L'intervention se matérialise par une commercialisation auprès du grand public c. à d. s'il

existe un marché. CE, 12/12/1995, Météo nationale c/ Société de journal téléphoné.

Le juge administratif est compétent quand l'activité publique ne consiste pas à une activité de

distribution et production, il est compétent pour connaître de la légalité d'actes portant sur la mise en œuvre d'une mission de SP aux moyens de prérogatives de puissance publique. (Par exemple une

décision de délégation de SP ou encore une autorisation d'occupation du domaine public). Il est compétent

également lorsqu'une activité est indissociable d'un acte administratif unilatéral ou contractuel ayant une

incidence économique (par exemple le manquement aux règles de passation d'un marché public,

l'attribution d'aide économique).

La décision intervenant dans le domaine économique: CE, 3/11/97, Société Million et marais: le CE accepte de prendre l'ordonnance de 1986

comme référence pour exercer le contrôle de la légalité et accepte donc d'appliquer le droit

commercial aux actes administratifs. Dans cette affaire le CE a confronté les clauses réglementaires

d'un contrat administratif aux règles de l'ordonnance concernant l'abus de position dominante. Le

CE jugeait ici que les clauses d'un contrat ne pouvaient avoir également pour effet de placer

l'entreprise dans une situation où elle contreviendrait une prescription d'ordonnance. Le juge

administratif applique donc désormais le droit de la concurrence dans ses interventions directes ou

plutôt dans ses décisions. On peut dresser une typologie des applications du droit de la

concurrence.

CE 29/07/2002 « CEGEDIM » : l’INSEE a situation d’abus de position dominante

Le contrôle de mesures de police administrative; ce contrôle peut s'effectuer sur le

fondement des règles de concurrence - Avis de CE, 22/11/2000, Société L&P publicité : « Dès lors

l'exercice de pouvoir de police est susceptible d'affecter des activités de production et de

distribution ou de service la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la sauvegarde

des intérêts spéciaux, que l'administration a pour objet de protéger ou de garantir, mais exonère

pas l'autorité investie de ses pouvoir de police de l'obligation de prendre en compte la liberté de

commerce et de l'industrie et les règles de la concurrence ».

CE 10/03/2006 « Commune Halgate » : CE 5/03/2003 « Société Immaldi » : CE, 26/3/1999, Société EDA : les actes de gestion de domaine publique notamment les

autorisations de délégation du domaine public

CE, 9/4/1999, Société Coca-Cola compagnie : décision du ministre chargé de l'économie sur le

contrôle des concentrations économiques. En raison de l'application de droit de la concurrence aux

actes administratifs le juge administratif a opéré un glissement du strict contrôle de la légalité vers

une analyse du comportement économique. Le CE a du définir la notion de marché pertinent, la

réalité de l'abus de position dominante sur des marché destinés ou encore si la concentration

projetée en valisée par l'arrêté ministériel était de nature à offrir un progrès économique

suffisant).

CAA Paris, 4/12/2003, Société d'exploitation de Tahiti et des Îles : Une mesure de police ne

doit pas conduire une société à abuser de sa position dominante. Le droit de la concurrence est

appliqué à la responsabilité administrative pour faute simple.

- décisions prises par les opérateurs publics définissant leur propre comportement sur un marché

concurrentiel - décision tarifaire. Deux manières pour la puissance publique de porter atteinte à la

concurrence: par le biais de sa politique tarifaire (des tarifs bas du fait de subventions croisées, secteur

rentable finance le secteur non rentable) ou des tarifs trop élevés dans la situation de monopole.

- les activités de police économique comme les autorisations ou les délivrances d'agrément. CE 30/7/2003, SA de Caen de distribution.

- décisions qui ont à la fois des effets sur l'accès au marché concurrentiel et sur son fonctionnement,

notamment des délégations de SP ou la concession des travaux

- décision de l'organisation de SP peut influencer le comportement concurrentiel des opérateurs.

- les décision/interventions n'ayant pas à priori un objet économique mais qui apportent des effets sur la

concurrence (par exemple l'extension d'une convention collective de travail qui peut avoir un effet

restrictif sur l'accès au marché. CE, 16/1/2001, Syndicat national de coiffure.

Cependant le contentieux de la concurrence relève principalement de l'excès de pouvoir qui ne

permet pas au juge de sanctionner pécuniairement des pratiques illicites. Le contentieux de l'excès de

pouvoir est tourné vers le passé, en effet le juge se place à la date de l'acte pour apprécier des effets

anticoncurrentiels.

En résumé, il n'existe pas une applicabilité de principe règles de la concurrence aux actions et les

actes des autorités administratives. Aucune décision administrative ne peut avoir pour effet de permettre

une violation des règles de la concurrence qu'il s'agisse d'un acte réglementaire ou d'un acte individuel, il

peut s'agir de mesures de police, police économique ou de l'ordre public, d'une autorisation administrative

ou de l'organisation de SP.

Ce contrôle était différent du contrôle de légalité sur la base de principe de la libre concurrence. Le

juge recherche la réalité de l'intérêt général pour justifier une intervention publique et si tel est le cas il ne se

soucie pas de l'incidence réelle de cette intervention sur la concurrence globale. Ce contrôle se limite ensuite

à l'absence ou à l'insuffisance de l'initiative privée.

Sous-section 2 : LE PRINCIPE D’EGALITE

Avant la consécration des PGD par arrêt CC, 26/10/1985, le conseil constitutionnel utilisait

déjà des principes tels que le principe d’égalité. Il avait dégagé ce principe devant les charges

publiques – arrêt CC 14/01/1998 « SA produits laitiers La Fleurette » (!).

CC 14/01/1938 « Société d’alcool des natures » : principe d’égalité devant les usagers par les

services publics.

CC 9/03/1951 « Société des concerts du conservatoire » : en tant que PGD, le conseil

constitutionnel a dégagé le principe d’égalité qui régit le fonctionnement des SP. Il a consacré le

principe en tant que principe écrit en se fondant sur la DDHC (article 1 : principe d’égalité sociale ;

article 6 : égalité devant la loi ; article 13 : principe d’égalité devant l’impôt).

1§ Signification et champ d’application

En matière économique, le principe d’égalité suppose l’intervention directe ou une fonction

régulatrice. Les personnes publiques ne prennent pas de mesures injustifiées ou discriminatoires.

Le principe bénéficie aux usagers des SP. Le conseil constitutionnel a fait de l’égalité d’accès à la

commande publique – un aspect pu principe d’égalité. Il bénéficie aussi aux fournisseurs de

l’administration – CC 22/08/2002 « Loi orientation et programmation sur la sécurité intérieure ».

Décision CC 16/01/1982 – nationalisation : (!) le principe bénéficie aux personnes privées et

aux personnes publiques ;

Décision CC 13/01/1993 – prévention contre la corruption. Le fait que l’entreprise

appartiennent au secteur public ne peut pas justifier d’écarter le principe d’égalité.

Décision CC 10/06/1998 – 1ère loi Aubry : réduction du temps de travail.

2§ Portée du principe

Signification du principe : à situation égale, le traitement doit être égal. Une différence de

situations justifie une différence de traitement. Dans la décision CC 16/01/1982, le conseil estime

l’exclusion des nationalisations se justifie pour les maisons de réescompte, parce que leur mode de

fonctionnement est différent de celui des banques classiques, mais pas à l’égard des banques à

caractère coopératif et mutualistes qui ne sont pas en situation différente de celle des autres

banques.

La différence de situation donne lieu d’appréciation délicate :

Dans des contextes identiques, les appréciations du CE et du CC peuvent être divergentes –

CE 10/05/1974 « Dénoyez et Chorques » : CE a adjugé le tarif préférentiel du bac de l’île de Ré na

pouvait pas s’appliquer aux habitants de « Charente maritime » ; tandis que

CC 12/07/1979 : prend une décision de rétablissement du péage.

Des situations similaires ne doivent pas obligatoirement faire l’objet de traitement différent

d’après le CC. Il ne s’agit pas d’une obligation absolue. On note certaines évolutions, le CC a annulé

un arrêté du ministère de la santé fixant les quotas identique en France métropolitaine et en

Guyane pour l’attribution de licence d’exploitation des pharmacies. Le CC considère que l’arrêté est

illégal car la ministre ne prend pas en considération les caractères spécifiques des DOM – CC 15/05/1995 « Syndicat des pharmaciens de Guyane ».

CC 30/12/1996 – Loi de finance pour 1997 : des contribuables appartenant à des catégories

différentes peuvent bénéficier d’un traitement identique s’ils se trouvent dans des situations

similaires.

Pour qu’un traitement indifférent justifie un traitement différencié Le juge exige que la différence de situation soit objective – CA 24/04/1964 « SA de livraison industrielle et commerciale ».

La différence de traitement constitue la conséquence nécessaire de la différence de situation

– CE 12/12/1983 « Département des landes ». Il peut être tenu compte des conséquences concrètes que la différence de traitement est

susceptible d’entrainer, tel que les éventuels effets négatifs en matière de concurrence – CC 22/08/2002.

L’application d’un traitement inégal à situation égale constitue une véritable dérogation au principe d’égalité qui doit être justifié par l’intérêt général. Le principe d’égalité ne

conduit plus alors à la reproduction de situation à l’identique mais à l’établissement de situation

politiquement nécessaires/équitables. Une loi/règlement peut créer des inégalités lorsque l’intérêt

économique est en jeu. Le CC a admis des inégalités de traitement pour permettre à

l’administration d’orienter l’activité économique vers certains secteurs économique/géographique

– CE 29/06/1951 « Syndicat de la raffinerie de soufre français ».

Il peut s’agir de sauvegarde de l’intérêt national

Le CE a admit que l’Etat français favorise un groupe industriel par rapport à ses concurrents

sur un marché d’un pays tiers – CE 13/07/1963 « Sieur Aureille ».

Le CE a admit que le législateur na nationalise pas les banques étrangère, car cela aurait

entrainé des difficultés sur la plan international – CE 16/01/1982.

Si une mesure même justifiées par l’intérêt économique général cause à des administrés un

préjudice anormal et spécial, la responsabilité sans faute de l’Etat peut être engagée car il y a

rupture d’égalité devant les charges publiques - arrêt CC 14/01/1998 « SA produits laitiers La Fleurette » (!).

Un traitement inégal peut être justifié par la solidarité nationale

Il s’agit de mettre en œuvre des discriminations positives. C’est la différence juridique de

traitement crée de manière temporaire ayant pour but de favoriser une catégorie déterminée de

personnes physique/morales au détriment d’un autre afin de compenser une inégalité de fait

préexistante entre elles.

Il s’agit de créer des inégalités de droit pour aboutir à une égalité de fait. Le CC a

reconnut que le législateur pouvait instituer des avantages fiscaux en faveur des entreprises dans

certaines zones du territoire en retard de développement pour y attirer les investisseurs – CC 26/11/1995 « Loi d’orientation, d’aménagement et développement du territoire ».

En toute hypothèse, l’intérêt général invoqué doit être valable. L’intérêt général et

l’intérêt particulier peuvent se combiner – CE 20/07/1971 « Ville de Sochaux ». L’intérêt particulier

n’est jamais exclusif – CE 25/06/1991 « Ar Brasseur ».

La différence de traitement doit respecter un principe de proportionnalité Elle ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire à la prise en compte de situations distinctes.

Exemple : la promotion de l’économie sociale constitue un intérêt général pour contrebalancer une

grave différence de traitement entre les candidats sur le marché public – CC 26/06/2003.

Si un texte est à l’origine de la situation inégalitaire, la différence de situation doit être en

rapport direct avec l’objet de la loi.

3§ Tarification du SP et principe d’égalité

Le principe d’égalité devant les usagers des SP implique que pour un même service

rendu, le tarif soit identique, sauf si les inégalités de participation constituent la conséquence

nécessaire d’une égalité – CE 21/12/1958 « Syndicats des transports aériens ».

Le CE a admis des modulations tarifaires dont certains SPA en fonction des inégalités des

ressources, l’intérêt général lié au caractère social du SP justifie cette inégalité de tarif - article 147 de la Loi du 29/07/1998 – relative à la lutte contre les exclusions systématisées. Les tarifs des SPA à

caractère facultatif peuvent être fixés en fonctions des ressources des usagers et du nombre de

personnes vivant au foyer. Les droits les plus élevés ne peuvent être supérieurs au coût par usager

de la prestation concernée. Ces taux ne font pas obstacle à l’égal accès de tous les usagers au

service. Le législateur a ainsi généralisé le principe de modulation tarifaire à l’ensemble des SPA

facultatifs.

L’objet économique des SPIC exclue en principe la modulation des tarifs en fonction des

ressources des usagers. Le CE a jugé que la tarification des SP pourrait revêtir le caractère des

prestation sociale, mais il devait alors relever de la loi – CE 22/10/2003 « Ligue des droit de l’homme ». Le CE admet pour les SPIC des motivations tarifaires dans un but d’intérêt général du

service, il s’agit d’une politique économique commerciale – CE 24/06/1993 sur la mis en œuvre

expérimentale du PGD Nord.

La discrimination tarifaire doit obéir à 2 conditions :

- elle doit avoir un rapport à l’objet et le fonctionnement des services – CE 27/02/1998 « Commune Sassenay c/ M. Loup » ;

- les inégalités devront être limitées aux nécessité du service – CE 13/10/1999 « Air France c/ aéroport de Paris ».

Sur la base des jurisprudences « Syndicat des transports aériens » et « Air France », le législateur

est intervenu à plusieurs reprises pour instaurer des tarifications sociales pour les SPIC.

LOI 26/07/1996 – relative aux télécommunications, prévoit l’instauration de tarifs sociaux

distincts à compenser les inégalités de toute nature relativement à l’accès aux services de base.

LOI 10/02/2000 met en place une tarification spéciale « produit de 1ère nécessité » en faveur

des personnes bénéficiant du CMU.

LOI 7/12/2006 – relative au secteur de l’énergie. Une tarification de solidarité a été mise en

place pour le gaz naturel. Parmi les SP de la SNCF, précisée principalement par des contrats conclus

entre l’entreprise et l’Etat. Il figure une mis en œuvre de tarifs sociaux.

Sous-section 3 : LES DROITS DE PROPRIETE

1§ Consécration et extension du principe du droit de propriété

A. Consécration du droit de propriété

Article 2 de la DDHC proclame le droit de propriété comme l’un des droits naturels et

imprescriptibles de l’homme. L’article 17 – comme un droit inviolable et sacré. C’est une garantie

contre les atteintes arbitraires. Il dispose que la droit de propriété ne peut faire l’objet d’aucune

restriction si ce n’est pas la nécessité publique. Lorsqu’il est inégalement constaté, il permet

d’exiger sous certaines conditions – d’une juste préalable indemnité.

Le conseil constitutionnel (CC) a reconnu sa pleine valeur constitutionnelle, qui est un de ses

caractères fondamentaux (comme les garanties données au titulaire de ce droit) – LOI 16/01/1982 sur la nationalisation (!).

Le droit de propriété proclamé dans le DDHC entre en contradiction avec l’alinéa 9 du préambule de la Constitution 1946, que pose le principe de nationalisation. Le CC concilie la

contradiction de ces 2 textes en considérant que le principe contenu dans le DDHC est un principe

absolue et que les principes du préambule de 1946 sont des principes complémentaires et

circonstanciés constituant des dérogations à la DDHC.

B. L’extension de l’objet du droit de propriété

La DDHC ne visait que la propriété immobilière – la décision du CC du 16/01/1982 (!) a

étendu l’objet de droit de propriété aux valeurs mobilières. La loi sur la nationalisation opposait

des transferts d’action. Dans la décision du CC du 22-26/06/1986 sur la privatisation – il étend le

droit de propriété (qui à l’origine ne concernait que la propriété privée) à la propriété publique.

Cette protection concerne les domaines publics – CE 21/07/1974, loi concernant la

constitution de droit réels sur le domaine public.

La propriété intellectuelle est protégée aussi. Il s’agit de marque de fabrique – CC 8/01/1991 lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme.

Le droit de propriété consacre le droit des auteurs et les droits voisins (ex. sur l’allure

musicale) – CC 27/07/2006.

Les autorisations administratives et les autorisations d’exploitation des transports publics

ne sont pas protégés au titre du droit de propriété – CC 30/12/1982 « Transports intérieurs ».

La suppression d’un monopole ou la constitution d’un monopole qui privait de

débouchés les entreprises intervenant dans le secteur ne constituent pas des atteintes aux droits de

propriété – CE 10/01/2001 « suppression de monopole ». le CE a reconnu le droit de propriété et son

caractère de liberté fondamentale au sens de l’article L521 – Livre 2 du Code de justice administrative concernant la référée liberté. Cette reconnaissance permet que la sauvegarde de la

propriété soit assurée par des mesures d’urgence appropriées – ordonnance du CE 29/03/2002 « Stéphane SCI » (Société Civile Immobilière).

Le pouvoir réglementaire pourra également y porter atteinte pour des motifs liés à l’ordre

public !

2§ Le contrôle des atteintes au droit de propriété

Les limites à la portée des droits de propriété et des garanties dont il fait l’objet sont

précisées à l’article 17 (DDHC). Le CC a dans un 1er temps limité son contrôle aux hypothèses des

décompositions telle que la nationalisation ou les expropriations, parce qu’une simple limite au

droit de propriété n’était pas visé à l’article 17. Il a ensuite tenu compte des simples limitations du

droit de propriété sans dépossession.

La réglementation de l’usage de la propriété peut porter à celle-ci une atteinte grave au

point de la dénaturer, dans ses conditions le CC n’acceptera la constitutionnalité des dispositions

que s’il y a un intérêt général suffisant. Si une garantie d’ordre indemnitaire procédural est mise en

place – CC 7/12/2000 « SRU », l’obligation pour un propriétaire de mettre à disposition des

locataires des logements décents sous peine de réduction des loyers. Le CC relève que des garanties

suffisantes ont été prévues per le législateur.

Il résulte de l’article 17 (DDHC) et de l’article 34 (Constitution 1958) que le législateur est

compétent de décider de la nécessité publique justifiant la suppression du droit de propriété.

Le CC exerce un contrôle minimal sur la nécessité invoquée par le législateur pour confisquer ou

limiter le droit de propriété. Ce pouvoir politique dispose d’un pouvoir discrétionnaire et le

contrôle se limite à l’ « erreur manifeste d’appréciation ».

S’agissant des privatisations, le pouvoir discrétionnaire du législateur est limité par le

principe de nationalisation posé à l’alinéa 9 (préambule de 1946) - un SP national ou un monopole

de fait. La nécessité publique peut consister en la mis en œuvre de l’un des droits fondamentaux

dont l’exigence est posée par le préambule de 1946. il peut s’agir d’un simple intérêt général –

décision CC 7/12/2000 « SRU ». Le CC opère un contrôle de proportionnalité entre le but poursuivi et l’étendu de l’atteinte

du droit de propriété. Le CC exerce un contrôle normal sur les garanties de propriété. S’agissant de

la valeur des titres, il veille à ce que la valeur soit appréciée sur la base objective d’une moyenne

calculée sur une période pertinente – la décision du CC du 16/01/1982 (!) sauf impossibilité

pratique. CC 29/12/1999 « Loi sur la finance rectificative de 1999 », le CC admet que les emprunts

russes ne soient pas remboursés à leur véritable valeur en raison des sommes illimitées consacrées

à ce remboursement, afin de rembourser tout les porteurs dans un objectif de solidarité.

Le CC veille aussi que les garanties procédurales soient suffisantes – CC 27/07/1986 « Communications électroniques ». Lorsqu’il existe des exceptions du droit exclusif de reproduction

de BD des auteurs, le CC estime que le titulaire des droits doit toujours pouvoir recourir à des

mesures techniques de protection comme l’exploitation normale de l’œuvre le nécessite.

CHAPITRE 2 :

Un principe interventionniste :

LE PRINCIPE DE NATIONALISATION

L’alinéa 9 du préambule de 1946 donne origine du principe : « tout biens, toutes entreprises

dont l’exploitation a/acquiert les caractéristiques d’un SP national ou d’un monopole de fait doit

devenir la propriété de la collectivité ».

Section 1 : LA SIGNIFICATION ET LA PORTEE DU PRINCIPE

La décision du CC 16/01/1982 (!) montre que ce principe n’oblige pas à réduire le champ de

nationalisation aux seules entreprises visées par l’alinéa 9. il n’oblige pas de nationaliser de telles

entreprises. Il peut s’opposer aux privatisations.

La décision CC 25-26/06/1986 sur la privatisation pose le principe selon lequel les SP dont

l’existence et le fonctionnement serraient exigées par la constitution sont insusceptibles de

transferts dans le secteur privé.

Le CC a supprimé cette exigence à propos de l’examen de la loi relative au statut de France

Télécom en laissant plein de doutes au regard de l’alinéa 9 – CC 3/07/1996 ; CC 7/01/1988 « Privatisation du Crédit agricole ».

Section 2 : LE CHAMP D’APPLICATION DU PRINCIPE

1§ Identification du SP national

SP national est un service d’intérêt national (par opposition à l’intérêt local).

Ne sont pas concernés les compagnies de transport municipal et les SP régionaux. Les

entreprises d’implantation purement locales peuvent être considérées comme participant à un

service d’intérêt national si leur domaine d’intervention s’inscrit dans un SP dont le champ d’action

s’étend sur tout le territoire – C.cass, civ 3/05/1988 « Consort Renaud », compétence locale pour la

distribution d’électricité.

La décision de 1986 précise la notion de SP national en se référant aux SP constitutionnels. En

conséquence, il faut rechercher dans la constitution les services qui peuvent répondre à cette

exigence. Il s’agit du noyau dur des SP qui relève des fonctions régaliennes et fondamentales de

l’Etat (justice, police, défense)… le droit à la santé, l’accès au savoir, l’emploi, logement décent… La

nation et l’Etat doivent garantir ces droits, un secteur public et un secteur privé peuvent coexister.

Le CC a consacré un service spécifique du recouvrement d’impôts, mais admet qu’il peut faire

objet d’un SP – CC 28/12/1990 « LOI DE FINANCE POUR 1991 ». Le caractère des entreprises

privatisées en 1986, le CC l’a refusé aux banques et aux entreprises industrielles, aux chefs de

télévisions nationales – CC 18/07/1986. Exemple pour France Télécom, le CC a constaté que le

législateur avait intégré le SP télécommunication dans la liste des SP constitutionnels aux nombre

de droits et de créances (au nom du préambule 1946). Il précise que le législateur avait conservé la

qualité de SP national à France Télécom, et que la privatisation ne pourrait résulter que d’une loi

ultérieure. On déduit que le CC considère que la qualité de SP national n’est pas limitée au SP

constitutionnel, mais concerne aussi les SP considérés comme nationaux par le législateur en raison

de leur amplitude, leur forme et leur finalité.

Le CE exige qu’un monopole de fait a caractère de SP national :

- CE section 25/09/2006 « François Bayrou et association défense des usagers des autoroutes » - CC 30/11/2006 « Secteur de l’énergie »

Le CC admet que la privatisation des entreprises de ce secteur ne pourrait intervenir que

lorsqu’elles seront totalement perdus le monopole de distribution et le SP national. On note une

tendance récente à superposer les notions de SP national et de monopole.

2§ Le monopole de fait

Le monopole de fait (définit au sens du préambule 1946) – décision CC 25-26/06/1986.

Il doit s’étendre compte tenu de l’ensemble du marché à l’intérieur duquel l’exercice d’une

activité, ainsi que la concurrence qu’il affronte de la part de l’ensemble des autres entreprises. Il ne

tient pas compte des positions privilégiées que telle ou telle entreprise détiennent momentanément

où à l’égard d’une production qui ne représente qu’une partie de ces activités.

En conséquence, le CC ne prend pas en considération le monopole sur un produit ou un

service que ne concerne qu’une partie des activités de l’entreprise. Il s’agit d’une

activité/production d’une entreprise qui soit seule à utiliser sur le marché réservé de fait des

activités de production des institutions.

La CNCA (Caisse Nationale de Crédit Agricole) a pu être privatisée bien qu’elle ait eu le

monopole de distribution de prêts bonifiés à l’agriculture, dans la mesure où d’autres organismes

bancaires distribuent des prêts bonifiés – CC 30/11/2006 relative au secteur de l’énergie. Le gaz est

une énergie. Le principe interdit la privatisation de ces monopoles mais aussi de confier un

monopole de droit à une entreprise privé – CC 18/07/1986 « Privatisation TF1 ».