Numéro DICTIONNAIRE PERMANENT no 997-1 Social · Numéro DICTIONNAIRE PERMANENT no 997-1 Social...

Social

DICTIONNAIREPERMANENT

Numéro spécial

Consulter aussi : www.elnet.fr© Éditions Législatives ISSN 0012-2513 - Publication mensuelle - 68e année - Envoi no 9 - Prix du N° 25 € TTC

Bulletin

no 997-1Mai 2017

■ Inaptitude au travail

Maîtriser les nouvelles règles depuis la loi Travail

Mai 2017© DICTIONNAIRE PERMANENT Social - Bulletin2

Sommaire■ Réagir efficacement

à un avis d’inaptitude

S’assurer de la régularité de l’avis d’inaptitude

Vérifier que la procédure imposée au médecin a été respectée 4Vérifier que l’avis a été émis à l’issue du bon examen médical 4Vérifier les mentions de l’avis d’inaptitude 6

Savoir décrypter l’avis d’inaptitude

2 types d’avis d’inaptitude 7Que faire face à un avis d’inaptitude à tout poste? 8Attention à l’avis d’aptitude avec réserves 8

Contester l’avis d’(in)aptitude

La nouvelle procédure passée au crible 9Avis irrégulier : qui en assume la responsabilité ? 11

Schéma de procédure du constat d’inaptitude

■ Rechercher un reclassement

L’obligation de reclassement : quand et comment ?

Existe-t-il des cas de dispense ? 14Comment reclasser ? Les trois points clés 15

Identifier les postes de reclassement

Prendre en compte les préconisations du médecin du travail 15Prendre en compte les capacités résiduelles du salarié 16Prendre en compte les compétences théoriques du salarié 16Prendre en compte les desiderata du salarié 17Rechercher tous les postes disponibles même précaires 17Identifier le périmètre du reclassement 17

Proposer les postes de reclassement

Respecter les délais 18Consulter les délégués du personnel 19Formaliser les échanges avec le salarié 21

Prouver l’impossibilité de reclassement

Qui doit rapporter la preuve ? 22Quels sont les éléments de preuve imparables ? 22Ne pas oublier de notifier par écrit les motifs 22

■ Licencier pour inaptitude

Quelle procédure suivre ?

Les étapes clés 23Interdiction de licencier pour un autre motif 24Le recours à la rupture conventionnelle est-il possible ? 24

Comment rédiger la lettre de licenciement ?

Bien motiver le licenciement pour inaptitude 25Le refus du poste suffit-il à motiver le licenciement ? 25

Quelles sont les indemnités à verser ?

Déterminer si l’inaptitude est professionnelle ou non 26Montant de l’indemnité de licenciement 26Versement de l’indemnité de préavis ? 27Quelles indemnités pour licenciement abusif ou nul ? 27

Schémas de procédure du licenciement pour inaptitude

En présence d’un avis d’inaptitude sans reclassement 27En présence d’un avis d’inaptitude avec reclassement 28

■ Statut du salarié

pendant la procédure

Statut du salarié jusqu’à la visite de reprise

Suspension du contrat jusqu’à la visite de reprise 29Le pouvoir disciplinaire s’applique mais est limité 29Rémunération du salarié 30

Statut du salarié pendant le premier mois suivant la visite de reprise

Visite de reprise = fin de la suspension du contrat 30Statut du salarié 31Calcul du délai d’un mois 31

Reprise du salaire à l’expiration du délai d’un mois

Obligation de verser les salaires 32Interdiction de remplacer par des congés payés 32Cumul avec d’autres prestations ? 32Période de reprise du salaire 33Sanction de l’absence de reprise des salaires 33

■ Gérer les situations

particulières

Inaptitude du salarié en CDD

Les difficultés liées au reclassement 34Les formalités à respecter 35

Inaptitude du salarié en période d’essai

Application de la procédure de reclassement 35

Inaptitude du salarié handicapé

Incidence de la reconnaissance de TH 36Ne pas oublier l’obligation de réentraînement 36Le doublement du préavis 36

Invalidité du salarié

Les pièges à éviter 37Que doit faire l’employeur ? 37

Mai 2017© DICTIONNAIRE PERMANENT Social - Bulletin 3

PrésentationPlus de 90 % des avis d’inaptitude débou-chent sur un licenciement et sont, en raisonde la complexité de la procédure, la sourced’un contentieux important.

Face à ce constat, la réforme de la procédured’inaptitude portée par la loi Travail,largement inspirée du rapport Issindou, a eupour objectifs de rendre plus efficace le rôledu médecin du travail pour favoriser unesolution de maintien dans l’emploi et desimplifier la procédure pour permettre àl’employeur de sécuriser la gestion dessituations d’inaptitude.

Cette réforme, entrée en vigueur pour toutevisite médicale d’aptitude effectuée par lemédecin du travail depuis le 1er janvier 2017,s’organise autour des trois grands axessuivants :

– un encadrement du constat d’inaptitudecomportant les étapes que doit suivre lemédecin du travail avant de notifier un avisd’inaptitude ;

– une nouvelle procédure de contestation del’avis d’inaptitude : le recours contre l’avisd'(in)aptitude qui, avant le 1er janvier 2017,devait être formé devant l’inspection dutravail dans les 2 mois est remplacé par unedemande de désignation d’un médecinexpert devant la formation de référé duconseil de prud’hommes dans les 15 jours ;

– l’uniformisation de la procédure delicenciement pour inaptitude par unalignement sur le régime de l’inaptituded’origine professionnelle : consultation

obligatoire des délégués du personnel sur laproposition de reclassement, obligation denotifier par écrit l’impossibilité de reclas-sement, motifs de licenciement pourinaptitude identiques.

Le législateur a voulu faire preuve d’uncertain pragmatisme et réalisme en clarifiantle régime juridique de l’inaptitude. Pourautant, cette réforme va-t-elle mettre fin àl’important contentieux en la matière ? Rienn’est moins sûr au regard des nombreusesquestions qu’elle laisse en suspens.

A titre d’exemple, avec l’instauration d’uneprésomption du respect de l’obligation dereclassement lorsque l’employeur a proposéun poste de reclassement conforme auxindications du médecin du travail, la Cour decassation devra définir précisément lescontours et les effets juridiques de cetteprésomption.

Il nous a paru nécessaire de vous présenterune analyse, la plus concrète et complètepossible, du régime de l’inaptitude applicabledepuis le 1er janvier 2017, à partir de tableauxsynoptiques, de schémas de procédure, dequestions-réponses, d’illustrations de juris-prudence.

Pour compléter ce bulletin, le DictionnairePermanent Social propose, dans le cadre deson abonnement, des modèles de courrierspour chaque étape de la procédure.

Nathalie LebretonDictionnaire Permanent Social


Réagir efficacement à un avis d’inaptitudeLe reclassement ou le licenciement fondé sur un avis d’inaptitude irrégulier peut êtredéclaré abusif ou nul. Il est donc primordial de vérifier que le constat d’inaptitudeeffectué par le médecin du travail remplit toutes les conditions de forme et de fondrequises et que sa portée soit correctement interprétée.

S’assurer de la régularité de l’avis d’inaptitude

Le médecin du travail déclare le salarié inapte à sonposte de travail que s’il constate qu’aucune mesured’aménagement, d’adaptation ou de transformationdu poste de travail occupé n’est possible et que l’étatde santé du salarié justifie un changement de poste(C. trav., art. L. 4624-4 et R. 4624-42).

Le médecin du travail ne peut faire ce constatqu’après avoir respecté une procédure bien précise :

– avoir réalisé au moins un examen médical del’intéressé, accompagné, le cas échéant, desexamens complémentaires, permettant un échangesur les mesures d’aménagement, d’adaptation ou demutation de poste ou la nécessité de proposer unchangement de poste.

S’il estime un second examen nécessaire pourrassembler les éléments permettant de motiver sadécision, le médecin réalise ce second examen dansun délai qui n’excède pas 15 jours après le premierexamen. La notification de l’avis médical d’inaptitudeintervient au plus tard à cette date ;

Remarque : avant le 1er janvier 2017, le principe étaitinverse : deux examens espacés de 2 semaines étaient enprincipe nécessaires et par exception, en cas de dangerimmédiat, une seule visite pouvait suffire. Désormais uneseule visite médicale peut suffire, sauf si le médecin estimeque deux visites sont nécessaires. Sur les examensmédicaux susceptibles de donner lieu à un avis d’inaptitude,voir no 3.

– avoir réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste ;

Remarque : seul le médecin du travail peut délivrer un avisd’inaptitude mais, ce qui est nouveau c’est qu’il peutdéléguer l’étude de poste et l’étude des conditions de travailà un autre professionnel de santé du service de santé autravail (médecin du travail, collaborateur médecin, interne,infirmier, ergonome, psychologue…).

– avoir réalisé ou fait réaliser une étude des conditionsde travail dans l’établissement ;

Remarque : que ce soit l’étude de poste ou l’étude desconditions de travail, elles peuvent être réalisées avant ouaprès l’examen médical ayant conclu à l’(in)aptitude. Eneffet, le code du travail ne précise pas dans quel ordredoivent être effectuées ces actions. Elles ne sont pasobligatoirement concomitantes dès lors que ces études sontencore conformes à la réalité.

– indiquer sur l’avis d’(in)aptitude la date à laquelle lafiche d’entreprise a été actualisée ;

Remarque : avant le 1er janvier 2017, l’obligation d’indiquerla date de la dernière mise à jour de la fiche d’entreprisen’était obligatoire que pour les travailleurs de nuit, lessalariés exposés aux agents chimiques dangereux et auxrayonnements ionisants. Cette obligation est étendue à tousles salariés.

– avoir procédé à un échange, par tout moyen, avecl’employeur.

Liste des examens médicaux pouvant donner lieu à un avis d’inaptitude

L’avis d’inaptitude peut être délivré à l’issue den’importe quelle visite médicale pratiquée par lemédecin du travail (Cass. soc., 7 juill. 2016, no 14-26.590). Il peut intervenir à l’issue :

– d’une visite d’aptitude d’embauche : cette visite estréservée, depuis le 1er janvier 2017, aux emplois àrisques (C. trav., art. R. 4624-24) ;

– d’une visite d’aptitude périodique : cette visite estréservée, depuis le 1er janvier 2017, aux emplois àrisques (C. trav., art. R. 4624-28) ;

– d’une visite médicale de reprise, obligatoire aprèsun arrêt de travail pour accident du travail ou maladienon professionnelle d’au moins 30 jours, un congématernité, une maladie professionnelle (C. trav.,art. R. 4624-31) ;

1 Vérifier que la procédure imposée au médecin a été respectée

2 Vérifier que l’avis a été émis à l’issue du bon examen médical


– d’une visite médicale à la demande du salarié sousréserve que cette visite remplisse les critères de lavisite de reprise (C. trav., art. R. 4624-34) ;

Remarque : la visite à la demande du salarié pendant sonarrêt de travail est assimilée à une visite de repriselorsqu’elle réunit les critères de la visite de reprise :information préalable de l’employeur, intention du salarié dereprendre son travail, qualification par le médecin du travailde visite de reprise (Cass. soc., 7 oct. 2015, no 14-10.746).

– d’une visite médicale à la demande de l’employeur(C. trav., art. R. 4624-34) ;

– d’une visite médicale à la demande du médecin dutravail s’il la qualifie de visite de reprise (C. trav.,art. R. 4624-34).

Remarque : la visite demandée par le médecin du travail nepeut être qualifiée de visite de reprise si ce dernier aexpressément retenu la qualification de visite de surveillance(Cass. soc., 7 juill. 2016, no 14-23.799).

Examens médicaux ne pouvant pas donner lieu à un avis d’(in)aptitude

En revanche, un avis d’(in)aptitude ne peut être délivréà l’issue :

– des visites d’information et de préventiond’embauche ou périodiques applicables depuis le1er janvier 2017 aux salariés qui ne sont pas affectésà de postes à risques lorsque ces visites sonteffectuées par un professionnel de santé du SSTautre que le médecin du travail (ou le collaborateurmédecin si le protocole du SST le prévoit), tel quel’infirmier : ce ne sont pas des examens médicaux.

Remarque : se pose néanmoins la question de la validitéd’un avis d’inaptitude qui serait délivré à l’issue d’une visited’information et de prévention lorsque c’est le médecin dutravail qui l’effectue : peut-il transformer cette visited’information en visite médicale sans avoir prévenul’employeur ?

– de la visite de préreprise obligatoire pour tout arrêtde travail d’au moins 3 mois à l’initiative du salarié, du

médecin traitant ou du médecin conseil (C. trav.,art. R. 4624-29) ;

– de la visite à la demande du salarié (C. trav.,art. R. 4624-34) pendant un arrêt de travail qui neremplit pas les 3 critères de la visite de reprise(information préalable de l’employeur, intention dusalarié de reprendre son travail, qualification par lemédecin du travail de visite de reprise) ;

– de la visite de surveillance effectuée par le médecindu travail (Cass. soc., 7 juill. 2016, no 14-23.799).

Nombre d’examens médicaux nécessaires

Depuis le 1er janvier 2017, le principe est que lemédecin du travail constate l’inaptitude médicale dutravailleur à son poste de travail à la suite d’un seulexamen médical de l’intéressé, accompagné, le caséchéant, des examens complémentaires, permettantun échange sur les mesures d’aménagement,d’adaptation ou de mutation de poste ou la nécessitéde proposer un changement de poste (C. trav.,art. R. 4624-42).

Ce n’est que s’il l’estime nécessaire pour rassemblerles éléments permettant de motiver sa décision quele médecin du travail réalise un second examen.

Dans ce cas, le second examen a lieu dans un délai quin’excède pas 15 jours après le premier examen. Lanotification de l’avis médical d’inaptitude intervient auplus tard à cette date (C. trav., art. R. 4624-42).

Il conviendra donc de vérifier, à l’issue de tout examenmédical si le médecin du travail précise ou non derevoir le salarié pour un second examen avant de seprononcer définitivement.

A priori, si deux examens sont nécessaires, l’avisdélivré à l’issue du premier examen devrait spécifierqu’il s’agit d’un avis de surveillance qui nécessite derevoir le salarié et non d’un avis d’(in)aptitude.

> A quoi sert la visite de reprise ?

Cet examen médical de reprise a pour objet(C. trav., art. R. 4624-32) :

– de vérifier si le poste de travail que doit reprendrele salarié ou le poste de reclassement auquel il doitêtre affecté est compatible avec son état de santé ;

– d’examiner les propositions d’aménagement oud’adaptation du poste repris par le travailleur ou dereclassement faites par l’employeur à la suite despréconisations émises le cas échéant par le médecindu travail lors de la visite de préreprise ;

– de préconiser l’aménagement, l’adaptation duposte ou le reclassement du travailleur ;

– d’émettre, le cas échéant, un avis d’inaptitude.

> Qu’est-ce que la visite de préreprise ?

C’est le service de santé au travail (SST) quiconvoque le salarié à la visite de préreprise. Ce n’estpas à l’employeur de faire les démarches pourorganiser cette visite. L’objectif de cet examen est defavoriser le maintien dans l’emploi. A ce titre, lemédecin du travail peut recommander, desaménagements et adaptations du poste de travail,des préconisations de reclassement et desformations professionnelles à organiser en vue defaciliter le reclassement du salarié ou saréorientation professionnelle (C. trav., art. R. 4624-30).


Il est de la responsabilité du médecin du travail deconstater l’inaptitude en suivant la procédure définie àl’article R. 4624-42 du code du travail. Toutefois, si leconstat de l’inaptitude est irrégulier sur la forme, c’estl’employeur le plus souvent qui en assumera les

conséquences. Il est donc fortement recommandé devérifier si le médecin du travail a correctement remplil’avis et si nécessaire, de le solliciter pour le compléterou le rectifier.

Remarque : un arrêté doit fixer un nouveau modèle d’avisd’inaptitude pour prendre en compte la réforme de la loiTravail. Cet arrêté n’est toujours pas paru à ce jour ; il est doncimportant de vérifier si l’avis délivré par le médecin du travailcomporte les mentions obligatoires issues de la loi Travail.

3 Vérifier les mentions de l’avis d’inaptitude

Rubrique sur le salarié

Point à vérifier Précision

Intitulé correct du poste occupé par le salarié

Une erreur sur la définition du poste occupé par le salariépourrait inciter ce dernier à contester l’avis d’inaptitude(v. no 7). Toutefois, en l’absence de contestation dans le cadrede l’article L. 4624-7, une erreur sur le poste ne remet pas encause l’avis d’inaptitude et le licenciement prononcé sur la basede cet avis (Cass. soc., 18 févr. 2015, no 13-15.660).

Rubrique sur la « nature de l’examen »

Points à vérifier Précisions et préconisations

Visite médicale donnant lieu à un avis d’inaptitude Tous les examens médicaux ne peuvent pas donner lieu à avisd’(in)aptitude : voir no 2.

Existence de la mention « à revoir »

Si cette mention a été apposée, l’examen ayant donné lieu à cetavis n’est pas un examen déclenchant la procédure d’inaptitude.Un deuxième examen est alors nécessaire et obligatoire.

Si la mention est ambiguë, mieux vaut consulter le médecin dutravail.

Dans l'hypothèse où deux examens médicaux sontnécessaires, respect du délai de 15 jours maximum

Il est recommandé de prendre contact avec le médecin dutravail pour convoquer le salarié à ce deuxième examenmédical dans le délai requis car ce dernier serait en droit dedemander l’octroi de dommages-intérêts en raison de l’inertiede l’employeur (v. no 8).

Origine professionnelle ou non de l’inaptitude

Depuis le 1er janvier 2017, la procédure est identique, quel’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non, (consultationdes délégués du personnel, information par écrit des motifs del’impossibilité de reclassement, motifs de licenciementidentiques). Mais il reste important de savoir si l’inaptitude estprofessionnelle pour connaître le montant des indemnités delicenciement à verser : voir no 28.

Rubrique sur les « conclusions du médecin du travail »


Précisions sur les préconisations ou indications sur lereclassement

Il est obligatoire que l’avis retranscrive les conclusions du médecindu travail et ses indications sur le reclassement ou précise l’unedes deux mentions qui dispensent du reclassement (C. trav.,art. L. 4624-4) (v. no 4). Le modèle de l’avis d’inaptitude issu del’arrêté du 20 juin 2013 prévoit une case à remplir à cet effet. Adéfaut, c’est l’employeur qui peut être sanctionné pour non-respect de l’obligation de reclassement et le licenciement pourinaptitude serait abusif (Cass. soc., 22 oct. 1996, no 93-43.787).

Existence de l’une des deux mentions dispensant dureclassement

Seul l’avis qui porte la mention « tout maintien du salarié dans unemploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou « l’état desanté du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi »autorise l’employeur à licencier pour inaptitude sans avoir àrechercher un reclassement. Mais l’employeur devra veiller à ceque l’avis comporte les termes exacts exigés par le code dutravail ; à défaut, il est conseillé de se rapprocher du médecin dutravail pour rectifier ou préciser le contenu de l’avis.


Savoir décrypter l’avis d’inaptitude

Avis d’inaptitude imposant un reclassement

Sauf s’il comporte l’une des deux mentions dispensantl’employeur de rechercher un reclassement (v. ci-après), l’avis d’inaptitude impose à l’employeur derechercher un reclassement.

Pour ce faire, l’avis d’inaptitude doit comporter lesconclusions écrites, assorties d’indications relativesau reclassement du travailleur (C. trav., art. L. 4624-4).

Le médecin du travail doit indiquer, dans la rubriqueréservée aux conclusions écrites figurant sur l’avisd’inaptitude, les considérations de nature à éclairerl’employeur sur son obligation de proposer au salariéun emploi approprié à ses aptitudes et notamment leséléments objectifs portant sur ses capacités qui leconduisent à recommander certaines tâches en vued’un éventuel reclassement dans l’entreprise ou aucontraire à exprimer des contre-indications (CE, 3 déc.2003, no 254000).

Le médecin du travail n’a pas besoin de désigner leposte auquel le salarié serait médicalement apte.

Rubrique sur les obligations à la charge du médecin du travail


Indication de la date de mise à jour de la fiche d’entreprise

La date de la dernière actualisation de la fiche d’entreprise doitfigurer sur l’avis d’(in)aptitude (C. trav., art. R. 4624-42). C’estau médecin du travail d’établir une fiche d’entreprise et de lamettre à jour tous les ans. Cette fiche d’entreprise comporteles risques professionnels encourus dans l’entreprise et leseffectifs des salariés qui y sont exposés. A ce jour, moins de30 % des entreprises sont dotées de fiches d’entreprise.

Indication de la date de l’étude du poste de travail, de la date del’étude des conditions de travail et de l’auteur de ces études

L’absence de ces indications peut laisser croire que le constatd’inaptitude n’a pas respecté la procédure prévue à l’articleL. 4624-4 et inciter le salarié à demander la désignation d’unmédecin expert pour obtenir un autre avis : voir no 7. Toutefois,il n’appartient pas au juge judiciaire saisi d’une contestationafférente à la licéité du licenciement d’un salarié inapte de seprononcer sur le respect par le médecin du travail de sonobligation à procéder à une étude de poste et des conditions detravail dans l’entreprise (Cass. soc., 19 déc. 2007, no 06-46.147).

Signature par le médecin du travail (ou le collaborateur médecinsi autorisé par le protocole)

L’avis d’inaptitude rendu par une autre personne que lemédecin du travail (ou le cas échéant, le collaborateur médecinsi le protocole le permet) est irrégulier et rend le licenciementfondé sur cet avis sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc.,21 mai 2002, no 00-41.012).

Rubrique sur la contestation de l’avis d’(in)aptitude

Point à vérifier Précisions et préconisations

Indication de la procédure applicable pour contester l’avisd’(in)aptitude ainsi que le délai de contestation

Les modalités et le délai de recours pour contester leséléments de nature médicale justifiant l’avis d’(in)aptitudedoivent être mentionnés sur l’avis (C. trav., art. R. 4624-45).Ces mentions doivent être indiquées de façon claire et avecexactitude. A défaut, l’avis pourrait être contesté sanscondition de délai et sans pouvoir opposer la tardiveté durecours. La procédure de contestation de l’avis d’(in)aptitudeétant modifiée depuis le 1er janvier 2017 par la loi Travail, il estimportant de veiller à ce que l’avis d’inaptitude délivré depuis le1er janvier 2017 comporte la nouvelle procédure decontestation devant le conseil de prud’hommes et non pluscelle du recours devant l’inspecteur du travail : voir no 7.

4 2 types d’avis d’inaptitude


Face à cet avis d’inaptitude au poste occupéprécédemment et indiquant les aptitudes du salarié àexercer d’autres fonctions, l’employeur doitrechercher les possibilités de reclassement sur lespostes disponibles dans l’entreprise voire le groupeen tenant compte de ces indications.

Avis d’inaptitude dispensant de l’obligation de reclassement

L’avis d’inaptitude peut mentionner que « toutmaintien du salarié dans un emploi serait gravementpréjudiciable à sa santé » ou que « l’état de santé dusalarié fait obstacle à tout reclassement dans unemploi » (C. trav., art. R. 4624-42).

L’indication de l’une de ces mentions dispensel’employeur de rechercher un reclassement et permetde justifier le licenciement pour inaptitude (C. trav.,art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

Mais encore faut-il que l’avis d’inaptitude comporte lelibellé exact prévu par le code du travail. A défaut,l’employeur aura tout intérêt à contacter le médecin dutravail pour qu’il formule correctement l’avisd’inaptitude.

Que faire si l’avis d’inaptitude est ambigu ou incomplet ?

Un avis d’inaptitude ambigu ne permet pas deprocéder au licenciement du salarié. Lespréconisations du médecin du travail doivent doncêtre explicites et suffisamment claires pour permettreà l’employeur d’en tenir compte.

Si tel n’est pas le cas, l’employeur doit solliciter lemédecin du travail pour obtenir des précisions. Si lemédecin du travail refuse de répondre, l’employeurest en droit d’en tirer les conséquences. Ainsi,l’employeur n’a pas à proposer le ou les postesdisponibles en l’absence de réponse du médecin dutravail à ses courriers, sollicitant la confirmation de lacompatibilité de ces postes avec les préconisationsmédicales (Cass. soc., 28 mai 2004, no 13-10.512 ;Cass. soc., 23 nov. 2016, no 15-21.791).

En présence d’un avis d’inaptitude à tout poste,l’employeur n’est pas pour autant dispensé derechercher un reclassement. Il ne peut en conclureque le reclassement est impossible et procéder aulicenciement sur la base de cet avis (Cass. soc., 2 nov.2016, no 15-21.948).

Il appartient à l’employeur, face à un tel avisd’inaptitude, de solliciter à nouveau le médecin dutravail sur les aptitudes résiduelles du salarié et lespossibilités de reclassement au besoin par la mise enœuvre de mesures telles que aménagements,adaptations ou transformations de postes de travail. Il

ne pourra licencier le salarié pour inaptitude etimpossibilité de reclassement que s’il justifie avoir faitces démarches et si elles n’ont pas abouti (Cass. soc,QPC, 13 janv. 2016, no 15-20.822).

Si le médecin du travail ne répond pas : voir no 11.

Un avis d’aptitude avec réserves n’est pas un avis d’inaptitude

L’avis rendu par le médecin du travail, selon le modèleofficiel issu de l’arrêté du 20 juin 2013 proposedeux options : soit « apte » soit « inapte ». Mais parfois,le médecin du travail peut cocher la case « apte » etdans l’espace réservé aux conclusions écrites, indiquerdes restrictions ou des demandes d’aménagements deposte. Ces indications peuvent rendre difficile voireimpossible le retour du salarié à son poste.

Que peut faire l’employeur face à un avis d’aptitudeavec réserves ? Face à cet avis avec réserves,l’employeur n’a que les possibilités suivantes :

– réintégrer le salarié en respectant les préconisationsdu médecin du travail ;

– ou solliciter à nouveau le médecin du travail pourqu’il modifie son avis voire qu’il le transforme en avisd’inaptitude ;

– ou contester l’avis en justice dans les 15 jours(v. no 7).

En effet, même émis avec des réserves, l’avis dumédecin du travail sur l’aptitude du salarié à occuperun poste de travail s’impose à l’employeur et ausalarié (Cass. soc., 16 sept. 2009, no 08-42.212) et nepeut être requalifié d’avis d’inaptitude ni parl’employeur, ni par les juges (Cass. soc., 10 nov. 2009,no 08-42.674).

En outre, si l’employeur ne respecte pas, en tout oupartie, les préconisations du médecin du travail ilcommet une faute en exécutant de façon déloyale lecontrat de travail et en violant son obligation de sécuritéentraînant pour le salarié un préjudice ouvrant droit àdes dommages-intérêts (Cass. soc., 7 juill. 2009, no 08-42.300 ; Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.742).

En aucun cas l’employeur ne peut procéder aulicenciement de ce salarié pour inaptitude sur la basede cet avis (Cass. soc., 17 févr. 2010, no 08-45.188).

Dans le cas où le salarié refuse de revenir travailleralors que l’employeur lui propose un posteréaménagé conformément aux indications contenuesdans l’avis d’aptitude, ce dernier n’est pas tenu, encas de refus du salarié, de rechercher unreclassement ni de procéder à un licenciement pourinaptitude. Le salarié n’est pas fondé à demander larésiliation judiciaire de son contrat ni la reprise dupaiement de son salaire (Cass. soc., 13 avr. 2016,no 15-10.400).

5 Que faire face à un avis d’inaptitude à tout poste ?

6 Attention à l’avis d’aptitude avec réserves


Que faire si les réserves rendent impossible la reprise du poste ?Si l’employeur ne peut pas appliquer lespréconisations du médecin du travail, il ne peut paspasser outre et imposer au salarié un posteincompatible avec ces préconisations. Le refus dusalarié n’est pas constitutif d’une faute (Cass. soc.,23 sept. 2009, no 08-42.629).

L’employeur ne peut pas non plus licencier le salariéen se fondant sur les réserves exprimées par lemédecin du travail dans l’avis d’aptitude. Le salariépourra se prévaloir d’une discrimination directe, enapplication de l’article L. 1132-1 du code du travail, aumotif que son licenciement est lié à son état de santé.L’employeur ne peut pas se prévaloir del’article L. 1133-3 du code du travail selon lequel les« différences de traitement fondées sur l’inaptitudeconstatées en raison de l’état de santé ne constituentpas une discrimination lorsqu’elles sont objectives,nécessaires et appropriées ». En effet, cet article nes’applique qu’en cas d’inaptitude totale et définitive et

non en cas d’aptitude avec réserves (Cass. soc.,25 janv. 2011, no 09-72.834).

Par conséquent, si les réserves émises par lemédecin du travail posent des difficultésd’interprétation ou d’application, l’employeur a toutintérêt à solliciter à nouveau le médecin du travail pouravoir des informations complémentaires ou le fairechanger d’opinion. Il appartient au médecin du travaild’apprécier l’évolution éventuelle de l’état de santé dusalarié ; il peut prononcer un avis d’inaptitude peuaprès avoir délivré un avis d’aptitude (Cass. soc.,21 sept. 2011, no 10-14.748).

Si les difficultés ou le désaccord sur l’aptitude dusalarié à se maintenir à son poste persistent,l’employeur n’a pas d’autres solutions que d’exercerle recours prévu par l’article L. 4624-7 du code dutravail, en demandant la désignation d’un médecinexpert auprès du conseil de prud’hommes quidélivrera un nouvel avis (Cass. soc., 10 nov. 2009,no 08-42.674) : voir no 7.

Contester l’avis d’(in)aptitude

Si le salarié ou l’employeur conteste les éléments denature médicale justifiant l’avis d’(in)aptitude émis parle médecin du travail, il peut saisir le conseil deprud’hommes pour demander la désignation d’unmédecin expert (C. trav., art. L. 4624-7).

Remarque : avant le 1er janvier 2017, c’était l’inspecteur dutravail qui était compétent pour trancher une contestationsur l’avis d’(in)aptitude. Hormis la procédure stricto sensu, lajurisprudence antérieure au 1er janvier 2017 est, à notre avis,transposable à la nouvelle procédure de contestation.

Beaucoup d’incertitudes sur l’efficacité du nouveau recours

La procédure de contestation et ses conséquencessont présentées dans les tableaux ci-après.

7 La nouvelle procédure passée au crible

Modalités du recours

Contenu de l’article L. 4624-7 Observations

L’employeur ou le salarié qui conteste l’avis d’(in)aptitude doitsaisir le conseil de prud’hommes d’une demande de désignationd’un médecin expert inscrit sur la liste des experts près la courd’appel.

Peuvent également être contestés par cette procédure leséléments de nature médicale justifiant les propositionsindividuelles de reclassement, les indications donnéesultérieurement à l’avis par le médecin du travail.

La formation de référé peut également demander au médecininspecteur du travail une consultation dans le cadre desarticles 256 et suivants du code de procédure civile (C. trav.,art. L. 4624-7, III). Cette consultation peut être utile pour lemédecin expert qui n’est pas obligatoirement un médecin dutravail (il y en a moins d’une dizaine dans toute la France).

L’affaire est directement portée devant la formation de référé.

Le demandeur doit informer le médecin du travail de lacontestation de l’avis ou de la mesure qu’il a émis.

Le médecin expert peut demander au médecin du travail lacommunication du dossier médical en santé au travail du salariésans que puisse lui être opposé le secret professionnel.


Objet de la contestation


La contestation ne concerne que les éléments de naturemédicale justifiant l’avis d’(in)aptitude.

Que recouvre la notion « éléments de nature médicale » ? Cen’est pas défini par le code du travail. Face à une contestationde l’avis d’(in)aptitude, le médecin expert ne pourra que donnerun nouvel avis médical sur l’aptitude du salarié à occuper sonposte et donner des indications d’ordre médical, sur lespossibilités de reclassement.

La contestation ne porte pas sur l’appréciation des qualitésprofessionnelles du salarié à occuper un poste, la possibilité del’employeur d’aménager un poste, l’existence d’un postedisponible, la non-réalisation par le médecin du travail del’étude du poste et des conditions de travail dans l’entreprise.

Quelle est la juridiction compétente pour les contestations de l’avisd’(in)aptitude portant sur les éléments qui ne sont pas de naturemédicale ? Le code du travail ne précisant pas ce point, il sembleque l’avis d’inaptitude ne peut être contesté que sur les élémentsde nature médicale et selon la procédure prévue à l’article L. 4624-7. L’avis d’inaptitude non contesté s’impose à l’employeur, ausalarié, aux juges (Cass. soc., 16 sept. 2009, no 08-42.212).

Délai pour former le recours


Le conseil de prud’hommes doit être saisi dans un délai de15 jours à compter de la notification de l’avis d’(in)aptitude.

Ce délai est mentionné sur l’avis émis par le médecin du travail.

L’absence de mention des délais de recours dans l’avisd’(in)aptitude pourrait laisser courir la possibilité decontestation de celui-ci indéfiniment, à l’instar des décisionsadministratives. A notre connaissance, il n’y a pas eu dejurisprudence sur ce point.

Quel est le délai de désignation du médecin expert ? Le codedu travail ne fixe pas le délai dans lequel la formation de référédoit désigner un médecin expert.

Quel est le délai pour ce dernier pour rendre sa décision ? Lecode du travail ne fixe pas de délai ; il appartiendra à laformation de référé de fixer ce délai dans sa décision désignantle médecin expert.

Procédure payante


La formation de référé peut décider de ne pas mettre les fraisd’expertise à la charge de la partie perdante, dès lors quel’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive.

La procédure de contestation de l’avis d’inaptitude devientpayante puisqu’il faut désormais régler les frais d’expertise etles frais de justice alors qu’elle était gratuite avant le 1er janvier2017 lorsque le recours s’effectuait devant l’inspection dutravail.

Qui va régler les frais d’expertise ? Le code du travail ne le précisepas ; il se contente de prévoir qu’ils peuvent ne pas être à lacharge de la partie perdante. Ce qui semble dire que celui quiconteste l’avis et n’obtient pas gain de cause (avis d’inaptitudeinitial confirmé par le médecin expert) n’aura pas à régler les fraisd’expertise si la formation de référé le décide. Mais qui devraeffectuer ce règlement ? Si c’est le salarié qui est la " partieperdante ", est-ce à l’employeur de prendre en charge les fraisalors qu’il n’est pas partie au litige ? Inversement, si celui quiconteste l’avis (salarié ou employeur) obtient gain de cause, lesfrais d’expertise sont-ils à sa charge ? Est-ce que la formation deréféré pourrait mettre ces frais à la charge du service de santé autravail qui a rendu l’avis d’(in)aptitude invalidé ? Or le conseil deprud’hommes ne tranche que des litiges entre employeur etsalariés.

En tout état de cause, l’employeur ou le salarié qui aura régléles frais d’expertise alors qu’il a obtenu gain de cause pourratoujours effectuer une action récursoire devant les tribunauxcivils pour faire un recours en responsabilité du médecin dutravail ou du service de santé au travail et demander desdommages-intérêts compensant la prise en charge des frais.


Conséquences de la contestation sur le licenciement déjà notifié

Si suite à un avis d’inaptitude rendu par le médecin dutravail, le licenciement pour inaptitude a été prononcésans attendre l’issue de la contestation de cet avis, laremise en cause de cet avis d’inaptitude par lemédecin expert ne frappe pas de nullité lelicenciement mais le rend sans cause réelle etsérieuse. C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour decassation rendu sous l’empire de la réformeantérieure au 1er janvier 2017, concernant unedécision de l’inspecteur du travail qui avait annulél’avis d’inaptitude (Cass. soc., 8 avr. 2004, no 01-45.693). En effet, la validité d’un licenciements’apprécie à la date de rupture, au regard des avisémis par le médecin du travail ou les autorités saisiesd’un recours éventuel. Dès lors qu’à cette date, lelicenciement pour inaptitude reposait sur les avis dumédecin du travail, il n’a pas été prononcé en raisonde la santé du salarié mais pour impossibilité dereclassement ; le licenciement n’est donc pas frappéde nullité (Cass. soc., 31 mars 2016, no 14-28.249).

Le licenciement est en revanche sans cause réelle etsérieuse. Le fait qu’à la date du licenciement, lelicenciement repose sur l’avis d’inaptitude émis par lemédecin du travail est inopérant (Cass. soc., 31 mars2016, no 14-28.249).

Remarque : en conséquence, si l’employeur peut licenciersans attendre la décision du médecin expert, par prudencevaut mieux attendre. A défaut, il risque de se voir reprocher

la précipitation et de se faire condamner à verser desindemnités pour licenciement abusif.

Conséquences de la contestation sur le délai d’un mois

La saisine du conseil de prud’hommes encontestation de l’avis d’inaptitude n’est passuspensive du délai d’un mois imparti à l’employeurpour reclasser ou licencier ou reprendre le salaire.

L’annulation de l’avis du médecin du travail ne fait pasdisparaître rétroactivement l’obligation pourl’employeur de reprendre le paiement des salaires àl’issue du délai d’un mois après la notification del’inaptitude. Le salaire est dû jusqu’à la date del’annulation (Cass. soc., 28 avr. 2011, no 10-13.775).

Le service de santé au travail ou le médecin du travailpeut être condamné à verser des dommages-intérêtsà l’employeur lorsque des dysfonctionnements sont lacause de l’irrégularité de l’avis d’(in)aptitude et de laremise en cause de l’éventuel licenciement fondé surcet avis.

Valeur juridique de l’avis d’(in)aptitude émis par le médecin expert

Absence de texte Observations

Le code du travail ne précise pas ce point. La jurisprudenceantérieure au 1er janvier 2017 devrait à notre avis êtretransposable à la procédure applicable depuis le 1er janvier2017. L’appréciation du médecin expert, comme auparavantcelle de l’inspecteur du travail, qu’elle soit confirmative ouinfirmative de l’avis du médecin du travail, devrait se substituerà l’avis du médecin du travail. Les vices invoqués contre l’avisdu médecin du travail (incompétence du médecin par exemple)devraient donc être sans incidence sur la légalité de la décisiondu médecin expert (CE, 31 juill. 2015, no 383383).

L’avis d’(in)aptitude émis par le médecin expert doit comporterdes précisions sur l’aménagement du poste en donnant lesdétails sans pouvoir enjoindre au médecin du travail deformuler de nouvelles propositions après avoir annulé cellesdéjà émises (CE, 31 juill 2015, no 383383).

L’avis du médecin expert, qu’il soit confirmatif ou informatif, doitêtre regardé comme émis à la date de l’avis initial (CE, 16 avr.2010).

Est-il possible de contester l’avis du médecin expert ? Rienn’est prévu par le code du travail.

8 Avis irrégulier : qui en assume la responsabilité ?


Cas où l’irrégularité de l’avis ne remet pas en cause le licenciement pour inaptitude

Différents types d’avis d’(in)aptitude irrégulier Conséquences

Avis d’inaptitude rendu par un médecin du travailrelevant d’un service de santé au travail non agréé

L’avis d’inaptitude, dès lors qu’il n’a pas fait l’objet d’un recours, s’imposeaux juges y compris en l’absence d’agrément du service de santé au travaildont relève le médecin du travail. L’irrégularité de cet avis ne remet pas encause le licenciement pour inaptitude (Cass. soc., 17 déc. 2014, no 13-12.277).

Avis d’inaptitude ne précisant pas l’étude de posteet des conditions de travail

Il n’appartient pas au juge judiciaire, saisi d’une contestation sur la validitéd’un licenciement pour inaptitude, de se prononcer sur le respect par lemédecin du travail de son obligation de procéder à une étude de poste etdes conditions de travail. L’irrégularité de cet avis pour défaut d’étude deposte et des conditions de travail ne remet pas en cause le licenciementpour inaptitude (Cass. soc., 19 déc. 2007, no 06-46.147).

Avis d’inaptitude ne comportant pas d’indicationssur le reclassement

L’absence de conclusions écrites de la part du médecin du travail nedispense pas l’employeur de faire des propositions de reclassement. A luide provoquer une prise de position du médecin (Cass. soc., 24 nov. 1993,no 90-44.601 ; Cass. soc., 23 oct. 2001, no 99-40.126).

Faute d’avoir provoqué des conclusions écrites de reclassement pourrechercher s’il pouvait en tenir compte, l’employeur peut être condamnénon seulement à indemniser le salarié pour licenciement sans cause réelleet sérieuse, mais en outre à lui verser l’indemnité de préavis (bien que lesalarié soit hors d’état de l’effectuer) (Cass. soc., 24 avr. 2001, no 97-44.104 ; Cass. soc., 13 juill. 2004, no 02-42.134).

Avis d’inaptitude établi sur la base d’une étude duposte occupé par le salarié erronée

En l’absence de recours exercé contre l’avis d’inaptitude, cet avis s’imposeà tous y compris au juge, même en cas d’erreur sur le poste occupé.L’irrégularité de cet avis ne remet pas en cause le licenciement pourinaptitude (Cass. soc., 18 févr. 2015, no 13-15.660).

Avis d’inaptitude rendu après une visite demandéepar le salarié à l’insu de l’employeur

L’avis d’inaptitude n’est pas opposable à l’employeur lorsqu’il a été renduà l’issue d’une visite auprès du médecin du travail sur demande du salariési l’employeur n’a pas été informé au préalable de cette visite. Tel est lecas s’il n’est informé du ou des examens médicaux qu’au moment de leurréalisation (Cass. soc., 7 janv. 2015, no 13-20.126 ; Cass. soc., 12 déc.2012, no 11-30.312).

Avis d’inaptitude rendu après un examen de repriseeffectué avec retard

Le licenciement pour inaptitude n’est pas remis en cause malgré lecaractère tardif de la convocation à la visite médicale lorsque l’employeuravait demandé au salarié de patienter jusqu’au retour de congé du médecindu travail pour qu’une solution soit trouvée à sa situation. Le délai quis’était écoulé entre la mise en invalidité du salarié et l’organisation de lavisite de reprise ne résultait pas d’une faute de l’employeur mais d’undysfonctionnement du service de santé au travail (Cass. soc., 21 sept.2011, no 10-16.153).

Cas où l’avis irrégulier met en jeu la responsabilité du médecin du travail

Différents types d’avis d’(in)aptitude irréguliers Conséquences

Avis d’inaptitude rendu alors que le délai entre lesdeux examens (quand le médecin du travail estimenécessaire un double examen) n’a pas été respecté

Lorsque deux examens médicaux sont nécessaires pour constaterl’inaptitude et que le délai de 15 jours entre ces deux examens n’est pasrespecté, le licenciement pour inaptitude prononcé sur la base de l’avisd’inaptitude rendu dans ces conditions est sans cause réelle et sérieuse.Mais la responsabilité du médecin du travail peut être engagée, lorsque lenon-respect du délai entre les deux examens médicaux est imputable auservice de santé au travail et a entraîné la condamnation de l’employeurpour licenciement pour inaptitude sans cause réelle ni sérieuse (Cass. soc.,31 mai 2012, no 11-10.958).


Schéma de procédure du constat d’inaptitude

Différents types d’avis d’(in)aptitude irrégulier Conséquences

Avis d’inaptitude sans analyse précise du poste niéchanges préalables avec l’employeur

Avis d’inaptitude de complaisance

L’employeur qui reproche au médecin du travail d’établir des avisd’inaptitude de complaisance peut saisir l’ordre des médecins d’uneplainte et demander l’application d’une sanction disciplinaire (blâme parexemple). Tel est le cas lorsque le médecin a admis avoir établi des avisd’inaptitude à partir des seuls dires du salarié, sans analyse précise duposte de travail ni échange préalable avec l’employeur. Ces irrégularitésconstituent un manquement à ses obligations déontologiques (CE, 10 févr.2016, no 384299).

Cas où l’avis irrégulier met en jeu la responsabilité du médecin du travail

Avis d'inaptitude (après étude du poste

et des conditions de travail et échanges

avec l'employeur)

Fin de l'arrêt de travail

8 jours maximum (en théorie)

2e examen médical

Si avis « à revoir »15 jours maximum

15 jours maximum

Contestation de l'avis

15 jours maximum

Avis d'aptitude Avis d'inaptitude

Délai fixé par le CPH

Réintégration dans le poste

Abs

ence

de

cont

esta

tion

Au-delà d'un mois,reprise du salaire

Au-delà d'un mois,reprise du salaire

Examen médical par le médecin du travail (visite d'aptitude d'embauche ou périodique,

viste de reprise, visite à la demande de l'employeur, visite à la demande du salarié valant « visite de reprise » )

Reclassement ou licenciementVoir schémas nos 32 et 33


Rechercher un reclassementSauf si l’avis d’inaptitude précise que « tout maintien du salarié dans un emploi estgravement préjudiciable à sa santé » ou que « l’état de santé du salarié fait obstacle àtout reclassement dans un emploi », l’employeur doit rechercher un reclassement. Lesjuges vérifient que l’employeur a effectué des démarches actives, sérieuses etpertinentes, s’il disposait d’un poste correspondant aux indications médicales et s’il arespecté la procédure.

L’obligation de reclassement : quand et comment ?

Deux seuls cas de dispense

Lorsqu’un salarié est déclaré inapte à reprendre leposte qu’il occupait précédemment, l’employeur esttenu de rechercher un poste de reclassementconforme aux préconisations du médecin du travail(C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-10).

Depuis le 1er janvier 2017, le fait que l’avis d’inaptitudeporte la mention « tout maintien du salarié dans unemploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou« l’état de santé du salarié fait obstacle à toutreclassement dans un emploi » autorise à licencier lesalarié pour inaptitude sans avoir à justifier l’impossibilitéde reclassement (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).Il devrait en résulter que dans ces deux cas de figure,l’employeur est exonéré de reclassement.

Remarque : ce cas de figure résulte des préconisations durapport Issindou, qui a inspiré la réforme. Ce rapport arecommandé de modifier les conditions de constatation del’inaptitude en exonérant l’employeur de toute recherche dereclassement lorsque l’inaptitude correspond à une mesurethérapeutique d’éloignement de la situation de travail.

Exclusion d’autres cas de dispense

Hormis les deux cas d’exonération légaux précités,aucune autre situation de dispense n’a été admise.L’obligation de reclassement s’applique quel’inaptitude du salarié soit temporaire ou définitive etqu’elle soit due à un accident ou une maladie d’origineprofessionnelle ou non professionnelle et même encas d’inaptitude à tout emploi dans l’entrepriseconstatée par le médecin du travail.

Ainsi l’employeur est tenu de rechercher unreclassement dans les cas énumérés dans le tableauci-après.

9 Existe-t-il des cas de dispense ?

Situations Jurisprudence

Délivrance d’un nouvel arrêt de travail

La délivrance d’un nouvel arrêt de travail le lendemain de la visite ne peut avoir pourconséquence juridique d’ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat detravail et de tenir en échec le régime juridique applicable à l’inaptitude, notammentl’obligation de reclassement (Cass. soc., 9 juin 2010, no 09-40.553 ; Cass. soc.,22 juin 2011, no 10-14.499).

Avis d’inaptitude à tout posteL’avis d’inaptitude à tout poste n’exonère pas l’employeur de son obligation derechercher un reclassement (Cass. soc., 20 mars 2013, no 12-10.101).

Avis d’inaptitude précisant l’impossibilitéde reclassement

L’avis d’inaptitude concluant à l’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise et àl’impossibilité de reclassement n’exonère pas l’employeur de son obligation derechercher un reclassement (Cass. soc., 10 févr. 2016, no 14-16.148).Il importe peu que le médecin du travail ait effectué une étude de poste tenant comptede l’état de santé du salarié, de son affectation antérieure et de l’organigramme del’entreprise, pour en conclure que le maintien du salarié dans l’emploi, même à unautre poste, était impossible (Cass. soc., 16 déc. 2010, no 09-41.357).L’avis du médecin du travail ne dispense pas l’employeur, qui seul connaît lespossibilités d’aménagement des postes de son entreprise, de rechercher unreclassement pour le salarié (Cass. soc., 30 juin 2009, no 08-41.127), au besoin parla mise en œuvre de mesure telles que mutations, transformations de postes detravail ou aménagement du temps de travail (Cass. soc., 20 nov. 2013, no 12-22.216).


Lorsqu’un salarié est déclaré par le médecin du travailinapte à reprendre le poste qu’il occupaitprécédemment, l’employeur est tenu de lui proposerun autre poste approprié à ses capacités (C. trav.,art. L. 1226-2, L. 1226-10 et L. 4624-4) :

– après avis des délégués du personnel, s’ils existentdans l’entreprise, que l’inaptitude soit professionnelle

ou, depuis le 1er janvier 2017, que l’inaptitude soit nonprofessionnelle (v. no 18) ;

– en tenant compte des conclusions écrites dumédecin du travail et des indications qu’il formule surla capacité du salarié à exercer l’une des tâchesexistantes dans l’entreprise : voir no 11 ;

– et aussi comparable que possible au posteprécédemment occupé, au besoin par la mise enœuvre de mesures telles qu’aménagements, adapta-tions ou transformations de postes existants (v. no 18).

Identifier les postes de reclassement

Se référer au conclusions de l’avis d’inaptitude

Seules les propositions de reclassement compatiblesavec les conclusions du médecin du travail émises dansl’avis d’inaptitude ou précisées par la suite peuvent êtreprises en considération pour apprécier le respect parl’employeur de son obligation de reclassement.

L’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail doitêtre éclairé par des conclusions écrites, assortiesd’indications relatives au reclassement du travailleur(C. trav., art. L. 4624-4). Plus précisément, le médecindu travail doit indiquer, dans ses conclusions écrites,les considérations de fait de nature à éclairerl’employeur sur son obligation de proposer au salariéun emploi approprié à ses capacités et notamment les

éléments objectifs portant sur ses capacités qui leconduisent à recommander certaines tâches en vued’un éventuel reclassement dans l’entreprise ou, aucontraire, à exprimer des contre-indications (CE,3 déc. 2003, no 254000).

Remarque : une telle obligation peut être mise en œuvredans le respect du secret médical car elle ne le contraint pasà faire état de considérations médicales.

Si l’employeur ne parvient pas à établir quel’adaptation effective au poste est en conformité avecles préconisations du médecin du travail, il manque àson obligation d’exécuter de bonne foi le contrat detravail ; ce qui entraîne un préjudice pour le salariéouvrant droit à des dommages-intérêts (Cass. soc.,17 févr. 2010, no 08-45.610).

Le fait pour l’employeur de ne pas se conformer auxpréconisations du médecin et de chercher, en outre, àimposer un reclassement forcé, à plusieurs reprises,sur des postes moins payés peut être constitutif deharcèlement moral (Cass. soc., 28 janv. 2010, no 08-42.616).

Avis d’inaptitude sans proposition dereclassement

Si le médecin du travail n’a formulé aucune proposition de reclassement, il appartientà l’employeur de les solliciter (Cass. soc., 22 oct. 1996, no 93-43.787).

Expiration du délai d’un mois

L’employeur demeure, même à l’issue du délai d’un mois prévu par l’article L. 1226-4 du code du travail, tenu de respecter son obligation de reclassement. Le salarié nepeut pas reprocher à l’employeur de ne pas l’avoir reclassé dans ce délai d’un mois(Cass. soc., 21 mars 2012, no 10-12.068).

Reprise du paiement des salairesLe versement des salaires au titre des articles L. 1226-4 et L. 1226-11 du code dutravail ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement (Cass. soc.,3 mai 2006, no 04-40.721).

Action en résiliation judiciaire pourharcèlement moral

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail pour harcèlement moralintroduite avant la déclaration d’inaptitude ne dispense pas l’employeur de sonobligation de reclassement (Cass. soc., 30 mai 2007, no 06-41.652).

Cessation d’activité

La cessation d’activité, comme tout motif de licenciement économique, ne libère pasl’employeur de son obligation de reclassement (Cass. soc., 7 mars 2007, no 05-43.872). Mais si la procédure du licenciement économique est antérieure à la visitede reprise, la cessation d’activité exonère le liquidateur d’organiser cette visite enraison des délais à respecter (Cass. soc., 9 oct. 2014, no 13.12 535 ; Cass. soc.,7 mars 2007, no 05-43.872).

Situations Jurisprudence

10 Comment reclasser ? Les trois points clés

11 Prendre en compte les préconisations du médecin du travail


Ne pas hésiter à solliciter le médecin du travail

L’existence d’un dialogue entre l’employeur et lemédecin du travail après l’avis d’inaptitude,notamment sur les possibilités d’aménagement despostes disponibles est essentielle. Ce dialoguecontribue à justifier de recherches effectives dereclassement au regard des préconisations dumédecin du travail au sein tant de l’entreprise que dugroupe auquel elle appartient (Cass. soc., 27 janv.2016, no 14-20.852).

Les réponses apportées, postérieurement au constatrégulier de l’inaptitude, par le médecin du travail surles possibilités éventuelles de reclassementconcourent à la justification par l’employeur del’impossibilité de remplir cette obligation (Cass. soc.,1er févr. 2017, no 15-26.207 ; Cass. soc., 6 mars 2017,no 15-19.674).

C’est pourquoi, si le salarié refuse le reclassement caril l’estime incompatible avec les indications dumédecin du travail, il appartient à l’employeur, tenud’une obligation de sécurité de résultat, de solliciterl’avis du médecin du travail. A défaut le licenciementest abusif (Cass. soc., 14 juin 2016, no 14-15.948 ;Cass. soc., 27 janv. 2016, no 14-18.641).

Quid en cas de silence du médecin du travail ?

Si l’avis d’inaptitude ne comporte pas d’indication surl’obligation de reclassement, l’employeur doit solliciterles conclusions écrites (et non sous forme de simplecommunication téléphonique) du médecin du travail.

A défaut, à l’employeur de provoquer une prise deposition du médecin du travail (Cass. soc., 23 oct. 2001,no 99-40.126) sous peine de voir le licenciement pourinaptitude qualifié d’abusif (Cass. soc., 13 juill. 2004,no 02-42.134).

Si l’employeur n’obtient pas de réponse, c’est à lui deprouver qu’il l’a sollicité en vain (Cass. soc., 28 mai2014, no 13-10.512).

Il ne faut donc pas hésiter à envoyer plusieurscourriers, au besoin, en recommandé avec accusé deréception.

Lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin dutravail à reprendre le poste qu’il occupaitprécédemment, l’employeur lui propose un autre posteapproprié à ses capacités et aussi comparable quepossible à l’emploi précédemment occupé, au besoinpar la mise en œuvre de mesures, telles que mutations,aménagements, adaptations ou transformations des

postes existants ou aménagement du temps de travail(C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-10).

Les préconisations émises par le médecin du travailne privent pas l’employeur de ses prérogatives enmatière d’appréciation de la compétenceprofessionnelle du salarié et de la détermination despostes qu’il entend proposer pour un reclassement.

C’est à l’employeur de justifier qu’il a effectué desdémarches précises pour parvenir au reclassement dusalarié, notamment pour envisager des adaptations outransformations de postes de travail ou unaménagement du temps de travail (Cass. soc., 6 janv.2010, no 08-44.177).

S’il ne peut pas proposer au salarié un poste aussicomparable que le précédent et qu’il ne peut offrirqu’un poste, compatible avec ses capacités etcomportant une modification, l’employeur doit leproposer ; le salarié est en droit de le refuser (Cass.soc., 12 oct. 2011, no 10-15.316).

Lors de sa recherche de reclassement, l’employeurdoit rechercher si les postes disponibles sont enrapport avec les compétences du salarié, le caséchéant après une formation complémentaire.

Le médecin du travail peut formuler des indications surla capacité du salarié à bénéficier d’une formationdestinée à lui proposer un poste adapté (C. trav.,art. L. 1226-2 et L. 1226-10). Si tel est le cas, l’employeurdevra y donner suite ou, à défaut, justifier qu’il ne peut ydonner suite, comme toute préconisation du médecindu travail.

Mais l’employeur n’est pas tenu de proposer ausalarié un poste qui nécessite une formation de basedifférente de la sienne et relevant d’un autre métier(Cass. soc., 16 mars 2016, no 13-25.927 ; Cass. soc.,5 oct. 2016, no 15-13.594). S’il n’existe pas d’autrespostes de reclassement dans l’entreprise,l’employeur pourra licencier le salarié pour inaptitudeet impossibilité de reclassement.

Pour justifier l’impossibilité de reclassement alorsqu’il y a des postes disponibles, l’employeur doitpouvoir démontrer que les compétences mises enœuvre dans les postes disponibles et compatiblesavec les préconisations du médecin du travail sonttrop éloignées de celles du salarié inapte ou que lesalarié est insusceptible d’acquérir une compétencequi lui permettrait d’occuper ces postes (Cass. soc.,5 oct. 2016, no 15-13.594).

Attention ! Le fait que la formation universitaire dusalarié n’ait jamais été mise en application ne permetpas à l’employeur de ne pas proposer un poste dereclassement correspondant à cette formation (Cass.soc., 11 janv. 2017, no 14-22.074).

12 Prendre en compte les capacités résiduelles du salarié

13 Prendre en compte les compétences théoriques du salarié


L’employeur peut tenir compte de la position dusalarié, pour restreindre le périmètre des recherchesde reclassement au périmètre choisi ou exclu par lesalarié (Cass. soc., 23 nov. 2016, no 14-26.398 ; Cass.soc., 23 nov. 2016, no 15-18.092).

Il en résulte que l’employeur n’a pas à étendre sesrecherches de reclassement à des postes en dehorsdu lieu de travail actuel lorsque le salarié a déjà refusédes postes présentés en France en raison de leuréloignement de son domicile (Cass. soc., 23 nov.2016, no 14-26.398) ou lorsque le salarié a exprimé lavolonté de ne pas être reclassé au niveau du groupe(Cass. soc., 23 nov. 2016, no 14-26.326).

L’employeur n’a pas à proposer un reclassement àl’étranger lorsque le salarié a déjà refusé despropositions de reclassement au regard de sasituation familiale et de l’éloignement géographiquedes postes proposés par rapport à son domicile (Cass.soc., 8 févr. 2017, no 15-22.964).

L’employeur doit rechercher en priorité un poste aussicomparable que possible à l’emploi précédemmentoccupé, au besoin par la mise en œuvre d’une mutation,d’aménagement, d’adaptation ou transformation despostes disponibles ou aménagement du temps detravail (C. trav., art. L. 1226-2 et L. 1226-10).

Le caractère temporaire d’un poste n’interdit pas deproposer celui-ci en reclassement. Le reclassement doitêtre recherché parmi tous les postes disponibles dansl’entreprise y compris parmi les postes qui ne sontdisponibles que temporairement (Cass. soc., 10 févr.2016, no 14-16.156). Constitue un emploi disponibledevant être proposé en reclassement, un poste en CDDpour remplacement (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-18.000 ; Cass. soc., 5 mars 2014, no 12-24.456).

Remarque : à noter toutefois que dans un premier tempsl’employeur doit rechercher un poste aussi comparable quecelui occupé précédemment par le salarié inapte. Ce n’estqu’en l’absence d’un tel poste, qu’il peut proposer un posteen CDD.

Entreprise n’appartenant pas à un groupe

Le reclassement doit être recherché parmi lesemplois disponibles dans l’entreprise, dans tous lessecteurs de l’entreprise, au sein de tous lesétablissements de l’entreprise.

Entreprise appartenant à un groupe

■ Notion de groupe étendue

Si l’entreprise appartient à un groupe, le reclassementdu salarié déclaré inapte doit être recherché àl’intérieur du groupe, parmi les entreprises dont lesactivités, l’organisation ou le lieu d’exploitation luipermettent d’effectuer la permutation de tout oupartie du personnel (Cass. soc., 16 mars 2016, no 14-22.765).

Les possibilités de reclassement doivent êtreeffectuées au sein d’entreprises qui ont des liensétroits entre elles, y compris si elles n’appartiennentpas à un groupe, dès lors qu’une permutation de leurpersonnel est possible. Il peut s’agir d’un groupementd’entreprises : au sein d’un GIE (Cass. soc., 9 juin2010, no 09-10.600), d’un réseau commercial (Cass.soc., 17 mai 2016, no 14-21.322), d’un réseaud’entreprises franchisées (Cass. soc., 10 déc. 2014,no 13-18.679), d’une fédération (Cass. soc., 12 oct.2011, no 10-18.038).

■ Preuve du groupe

Les juges ne peuvent pas reprocher à l’employeur dene pas avoir recherché un reclassement hors de sonentreprise :

– sans caractériser l’existence d’un groupe (Cass.soc., 7 juill. 2009, no 08-40.359) ;

– et sans préciser si les activités, l’organisation ou lelieu d’exploitation de ces agences lui permettaientd’effectuer la permutation de tout ou partie dupersonnel (Cass. soc., 23 janv. 2013, no 11-26.924).

Remarque : en l’espèce, il était reproché à l’employeur dansune agence appartenant à un réseau de ne pas avoir étenduses recherches à d’autres agences du réseau.

C’est aux juges du fond de caractériser l’appartenancede l’entreprise à un groupe (pris au sens large) (Cass.soc., 6 mars 2017, no 15-24.112). Ce n’est pas ausalarié de démontrer que la société appartient à ungroupe (Cass. soc., 6 oct. 2015, no 14-18.432). Le faitque le salarié ne rapporte pas la preuve de l’existenced’un groupe ne suffit pas à caractériser l’absence degroupe (Cass. soc., 31 mars 2016, no 14-19.618).

■ Formalisme à respecter

Le fait que l’employeur produise de nombreusesrecherches de reclassement au sein d’autresentreprises du groupe ne suffit pas à démontrer quel’obligation de reclassement est respectée. L’employeurdoit justifier qu’il a, par la mise en œuvre de mesures

14 Prendre en compte les desiderata du salarié

15 Rechercher tous les postes disponibles même précaires

> Recherche limitée aux seuls postes disponibles

L’obligation de reclassement d’un salarié inapte viseles postes disponibles dans l’entreprise etn’implique pas l’obligation pour l’employeurd’imposer à un autre salarié une mutation afin delibérer son poste pour le proposer en reclassementau salarié inapte. La permutation envisagée, enl’espèce, aurait eu pour conséquence d’imposerdeux temps partiels dans deux services del’établissement à la titulaire du temps plein (Cass.soc., 8 févr. 2017, no 15-22.992 ; Cass. soc., 15 nov.2006, no 05-40.408).

16 Identifier le périmètre du reclassement


telles que mutations, transformations de postes ouaménagement du temps de travail, satisfait à sonobligation de reclassement au niveau du groupe (Cass.soc., 27 janv. 2016, no 14-17.584) mais aussi au niveaude l’entreprise (Cass. soc., 17 mai 2016, no 14-21.948).

L’employeur ne peut se borner à adresser un courriertype à l’ensemble des entreprises du groupe necomportant aucune indication relative à l’ancienneté,le niveau et la compétence du salarié. Il doit procéder

à une tentative personnalisée et loyale dureclassement du salarié (Cass. soc., 21 nov. 2012,no 11-23.629).

Les courriers destinés aux entreprises du groupedoivent être adressés dans un délai utile rendantpossible une réponse. Il ne peut être reproché àl’employeur de ne pas avoir attendu les réponsestardivement faites (Cass. soc., 21 oct. 2014, no 13-15.467).

Proposer les postes de reclassement

Pas trop tôt

La proposition de reclassement doit intervenirimpérativement après la visite médicale concluant àl’inaptitude du salarié (ou, si l’avis du médecin dutravail est postérieur à l’examen médical, après lanotification de cet avis). Si deux examens médicauxsont nécessaires pour constater l’inaptitude, lereclassement devra être proposé après la date dusecond examen.

Remarque : ne pas confondre la proposition de reclassementavec la recherche de reclassement qui, elle, peut intervenir àtout moment, y compris avant la visite de reprise. Ainsi, dansle cadre de la visite de préreprise, sauf opposition du salarié,le médecin du travail informe l’employeur de sesrecommandations afin que toutes les mesures soient misesen œuvre en vue de favoriser le maintien dans l’emploi dusalarié (C. trav., art. R. 4624-30). Ces recommandationspermettent à l’employeur d’anticiper la recherche dereclassement. Il faudra bien sûr attendre la visite de repriseavant de pouvoir proposer les postes de reclassement.

En effet, l’aptitude du salarié à reprendre ou nonl’emploi précédemment occupé ou la possibilitéd’exercer l’une des tâches existant dans l’entreprisesont appréciées par le médecin du travail lors de lavisite médicale. C’est au vu des conclusions dumédecin du travail, indiquées dans l’avis d’inaptitude,que l’employeur est tenu de proposer au salarié unautre emploi approprié à ses capacités. Il en résulteque l’acceptation du poste de reclassement estdépourvue de toute portée lorsqu’elle intervientantérieurement à la visite de reprise. Le salarié qui aaccepté un poste de reclassement avant la visite dereprise peut le refuser après cette visite (Cass. soc.,28 mars 2006, no 04-44.895).

Remarque : l’obligation de proposer au salarié inapte unautre emploi approprié à ses capacités s’applique après lavisite de reprise mettant fin à la suspension du contrat detravail, peu important la délivrance d’arrêts de travailpostérieurs par le médecin traitant (Cass. soc., 2 déc. 2009,no 08-42.570).

Une fois la visite de reprise effectuée, le code dutravail ne fixe pas de délai à respecter avant deproposer un reclassement.

Il en résulte que la brièveté du délai entre ces 2 datesne permet pas de déduire systématiquement unmanquement de l’employeur au regard de sonobligation de reclassement. Tel est le cas del’employeur qui propose un reclassementune semaine après l’avis d’inaptitude : ce court délaine suffit pas à démontrer qu’il n’a pas effectué unerecherche de reclassement sérieuse (Cass. soc.,6 mars 2017, no 15-21.379).

Remarque : en l’espèce, la proposition par l’employeur étaitconforme aux préconisations du médecin du travail et aussicomparable que possible à l’emploi occupé, l’employeur avaitproposé un aménagement des horaires afin de les rendrecompatibles avec les contraintes du trajet et il n’existait aucunposte disponible et compatible avec l’état de santé du salarié.Ces éléments suffisent à démontrer que l’employeur aeffectué une recherche sérieuse de reclassement.

Mais pas de date butoir

Si le reclassement n’a pas eu lieu dans un délaid’un mois à compter de la date de la visite de repriseet que le salarié n’a pas été licencié, l’employeur doitreprendre le paiement du salaire (C. trav., art. L. 1226-4 et L. 1226-11). Mais ce délai n’interdit pas que laproposition de reclassement puisse intervenir aprèsce délai.

Le simple fait d’avoir laissé passer le délai d’un moisne signifie pas que l’employeur a manqué à sonobligation de reclassement (Cass. soc., 21 mars 2012,no 10-12.068). Il implique seulement l’obligation dereprendre le paiement des salaires.

La proposition de reclassement peut même intervenirlors de l’entretien préalable mais à la condition que lespostes proposés soient suffisamment précis et queles précisions apportées par l’employeur permettentau salarié de se prononcer (Cass. soc., 22 sept. 2016,no 15-15.966).

17 Respecter les délais


18 Consulter les délégués du personnel

Dans quelles situations faut-il consulter les DP ?

Type d’inaptitude

L’obligation de consulter les délégués du personnel avant de proposer un poste de reclassements’applique que l’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non (C. trav., art. L. 1226-10 etL. 1226-2).

Avant le 1er janvier 2017, c’était seulement en cas d’inaptitude résultant d’un accident du travailou d’une maladie professionnelle, que l’avis des DP devait précéder la proposition dereclassement.

Entreprises concernées

• Entreprises � 11 salariés

La consultation des DP sur le reclassement n’est obligatoire que si l’entreprise est soumise àl’obligation de mettre en place des DP dans l’entreprise, c’est-à-dire si son effectif est d’aumoins 11 salariés. C’est à l’employeur de prouver que son effectif est inférieur à ce nombre pourjustifier l’absence de DP (Cass. soc., 21 sept. 2011, no 10-14.563).

• Sites � 11 salariés

Les salariés exerçant leur activité sur un site de moins de 11 salariés doivent nécessairementêtre rattachés à un établissement distinct atteignant ce seuil pour ne pas être privés du droit àla consultation des DP de cet établissement (Cass. soc., 7 déc. 2016, no 14-27.232).

Les juges du fond apprécient souverainement si les effectifs de l’entreprise ne rendent pasobligatoire la mise en place des DP (Cass. soc., 17 mai 2016, no 14-22.688).

Situations exclues

• Entreprise de moins de 11 salariés.

• Entreprise d’au moins 11 salariés ayant établi un PV de carence.

L’employeur ne saurait se soustraire à l’obligation de consulter les DP dès lors que la mise enplace de cette institution est obligatoire en application de l’article L. 2312-2 du code du travail(c’est-à-dire dès lors que l’entreprise comporte au moins 11 salariés) et qu’aucun procès-verbalde carence n’a été établi. A défaut de procès-verbal de carence, le licenciement pour inaptitudeest sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit, en cas d’inaptitude professionnelle, auxindemnités majorées prévues à l’article L. 1226-15 du code du travail (Cass. soc., 20 oct. 2016,no 15-14.890).

• En présence d’un avis d’inaptitude portant l’une des deux mentions « tout maintien dans unemploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou « l’état de santé du salarié fait obstacle àtout reclassement dans un emploi ». Dans ce cas de figure, il y a dispense de l’obligation dereclassement. La consultation des DP n’a, a priori, plus d’objet.

Situation incertaine

Incertitude en cas d’impossibilité de reclassement. Les DP doivent être consultés sur lespropositions de reclassement émises par l’employeur. La question reste posée sur la nécessitéde les consulter lorsqu’il n’y a pas de poste à proposer. Dans l’incertitude de la réponse destribunaux, il est conseillé de consulter les DP.

Qui consulter ?

IRP concernéesSeuls les DP doivent être consultés sur les possibilités de reclassement du salarié inapte. Lecomité d’entreprise ne peut y suppléer (Cass. soc., 14 juin 2016, no 14-23.825).

C’est la totalité des DP titulaires qui doit être consultée (Cass. soc., 18 févr. 2015, no 13-24.201).

Cas de la délégation unique du personnel

Lorsqu’une délégation unique des représentants du personnel est constituée dans l’entreprise,les membres de cette délégation doivent être convoqués pour recueillir leur avis en tant que DPsur le reclassement du salarié (Cass. soc., 24 juin 2015, no 13-25.812 ; Cass. soc., 10 déc. 2014,no 13-12.529).

Cas des établissements distincts

Lorsqu’une entreprise comporte des établissements distincts, les DP devant être consultés surles possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte sont les délégués de l’établissementdans lequel le salarié travaillait (Cass. soc., 13 nov. 2008, no 07-41.512).


Comment les consulter ?

Convocation des DP L’ordre du jour qui accompagne la convocation des DP devra comporter la question dureclassement du salarié inapte (Cass. soc., 28 mars 2007, no 06-41.332).

Informations à fournir

L’employeur doit fournir aux DP toutes les informations nécessaires quant à l’état de santé dusalarié et à la recherche de reclassement pour leur permettre de donner un avis en connaissancede cause (Cass. soc., 15 déc. 2015, no 14-14.688). A défaut, la consultation est irrégulière (Cass.soc., 16 sept. 2015, no 14-15.440 ; Cass. soc., 8 févr. 2017, no 15-22.341).

L’employeur doit leur communiquer, notamment, les conclusions du médecin du travail sur lespossibilités de reclassement du salarié (Cass. soc., 29 févr. 2012, no 10-28.848 ; Cass. soc.,26 janv. 2011, no 09-72.284).

En revanche, l’employeur n’a pas à consulter les DP sur des postes disponibles maisinsusceptibles d’être proposés à titre de reclassement (refus de réponse du médecin du travail)(Cass. soc., 23 nov. 2016, no 15-21.711).

Quand les consulter ?

Après la visite médicale d’aptitude

L’avis des DP sur le reclassement du salarié doit être recueilli après que l’inaptitude ESTconstatée par le médecin du travail dans les conditions prévues à l’article R. 4624-42 du codedu travail (Cass. soc., 30 nov. 2016, no 15-12.255). Si deux visites de reprise sont nécessaires,n’est pas valable la consultation des DP dont l’avis est recueilli alors que le salarié n’a fait l’objetque du premier des deux examens médicaux exigés (Cass. soc., 24 juin 2015, no 14-10.710).

Pour être plus précis, il convient de consulter les DP une fois que l’employeur a recherchéd’éventuels postes de reclassement et non avant. Les DP doivent disposer de toutes lesinformations utiles sur les possibilités de reclassement pour donner un avis circonstancié.

Avant une proposition effective de reclassement

L’avis des DP sur le reclassement du salarié doit être recueilli avant une proposition effectived’un poste de reclassement approprié à ses capacités (Cass. soc., 16 sept. 2015, no 13-26.316 ;Cass. soc., 25 mars 2015, no 13-28.229).

S’il y a plusieurs propositions de reclassement successives, il n’est pas nécessaire de consulterles DP avant la première proposition ; il suffit de consulter les DP avant n’importe quelleproposition effective de reclassement dès lors que l’avis des DP est recueilli avant laconvocation du salarié à l’entretien préalable (Cass. soc., 16 mars 2016, no 14-13.986).

Si la consultation des DP a lieu le même jour que la proposition de reclassement, il est importantde pouvoir démontrer que cette consultation était antérieure à la proposition de reclassementprésentée au salarié. L’horaire de la consultation doit donc être clairement indiqué dans laconvocation des DP et la proposition de reclassement doit indiquer clairement égalementl’heure à laquelle elle a été effectuée auprès du salarié. A défaut, le licenciement est sans causeréelle et sérieuse (Cass. soc., 21 nov. 2012, no 11-25.568).

Que faire avec l’avis des délégués du personnel ?

Avis simplement consultatif

L’avis des DP n’est qu’un avis consultatif. L’employeur n’est pas tenu de le suivre. Mais s’il nepropose pas un poste de reclassement évoqué lors de la réunion des DP, sans justification, il ya manquement à son obligation de reclassement (Cass. soc., 12 déc. 2012, no 11-22.951).

L’avis favorable des DP sur la ou les proposition(s) de reclassement ne suffit pas à démontrerque l’employeur a respecté son obligation de reclassement (Cass. soc., 26 oct. 2010, no 09-40.972 ; Cass. soc., 29 mai 2013, no 12-15.806).


Comment proposer le poste de reclassement ?

Il n’est pas exigé que la ou les propositions dereclassement soient faites par écrit : le fait de ne pasproposer au salarié les postes par écrit ne suffit pas àen déduire que l’employeur n’a pas respecté sonobligation de reclassement (Cass. soc., 31 mars 2016,no 14-28.314).

Ces propositions peuvent donc se faire à l’oral, ycompris lors de l’entretien préalable au licenciement(Cass. soc., 22 sept. 2016, no 15-15.966).

Mais encore faut-il pouvoir justifier que le posteproposé est suffisamment détaillé et précis pourpermettre au salarié de prendre une décision enconnaissance de cause. Si la description du poste esttrop sommaire, elle ne vaut pas proposition dereclassement (Cass. soc., 7 janv. 2015, no 13-13.793).

Tel est le cas lorsque l’employeur propose un postede reclassement sans préciser les conditionsd’emploi, la rémunération, les horaires de travail(Cass. soc., 16 mars 2016, no 14-19.883).

Pour pouvoir apporter plus facilement la preuvequ’une proposition de poste sérieuse etsuffisamment détaillée a été faite au salarié, il estvivement conseillé de faire cette proposition par écrit.

Quel délai de réflexion pour le salarié ?

Le caractère raisonnable du délai imparti au salariépour examiner l’offre de reclassement relève del’appréciation souveraine des juges du fond. En raisondes circonstances, un délai de 2 jours a été jugésuffisant (Cass. soc., 1er févr. 2017, no 15-13.910).

Faut-il formaliser l’acceptation du salarié ?

L’acceptation par le salarié du poste proposé parl’employeur ne peut résulter de la seule poursuite de

l’activité par l’intéressé (Cass. soc., 5 déc. 1989,no 86-44.529).

Dès lors que le reclassement proposé entraîne unemodification du contrat de travail du salarié,l’employeur est tenu de solliciter l’accord exprès dusalarié (Cass. soc., 29 mai 2013, no 12-14.754). Il fautdonc un avenant au contrat de travail. Il s’agit d’unejurisprudence classique en matière d’acceptation de lamodification du contrat de travail.

Que faire face au refus du salarié ?

Le refus de la proposition de reclassement par lesalarié peut être explicite ou résulter de son silence.

Si le salarié refuse le poste car il conteste sacompatibilité avec les préconisations du médecin dutravail, il appartient à l’employeur de solliciter ànouveau l’avis de celui-ci. A défaut, l’employeur nepeut licencier pour impossibilité de reclassement(Cass. soc., 27 janv. 2016, no 14-18.641 ; Cass. soc.,14 juin 2016, no 14-15.948).

Avant le 1er janvier 2017, le refus par le salarié déclaréinapte à son poste d’une proposition de reclassement,conforme aux préconisations du médecin du travail,n’impliquait pas, à lui seul le respect par l’employeur deson obligation de reclassement. Lorsque le salariérefusait le reclassement proposé par l’employeur, cedernier devait tirer les conséquences de ce refus, soit enformulant de nouvelles propositions de reclassement,soit, s’il pouvait le justifier, en procédant au licenciementde l’intéressé au motif de l’impossibilité dereclassement (Cass. soc., 10 févr. 2016, no 14-14.325 ;Cass. soc., 26 mai 2016, no 13-24.468).

L’employeur pouvait cependant tenir compte de cerefus pour limiter la recherche de reclassementultérieure aux desiderata du salarié (Cass. soc.,23 nov. 2016, no 14-26.398).

Depuis le 1er janvier 2017, le code du travail prévoitexpressément que « l’obligation de reclassement estréputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé unemploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2 (ou L. 1226-10 en cas d’inaptitude professionnelle),en prenant en compte l’avis et les indications dumédecin du travail » (C. trav., art. L. 1226-2-1 etL. 1226-12). Cette présomption pourrait laisser suppo-

Quelle sanction ?

En cas d’inaptitude professionnelle

La consultation des DP est une formalité substantielle. L’absence ou l’irrégularité de leurconsultation rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse et est sanctionnée, en casd’inaptitude d’origine professionnelle, soit par la réintégration du salarié dans l’entreprise soitpar l’indemnité prévue par l’article L. 1226-15 du code du travail, (indemnité qui ne peut êtreinférieure à 12 mois de salaire) (Cass. soc., 15 oct. 2014, no 13-16.958 ; Cass. soc., 29 févr.2012, no 10-28.848).

En cas d’inaptitude non professionnelle

Il n’y a pas encore eu de jurisprudence sur les sanctions applicables lorsque les DP n’ont pasété consultés dans le cadre de l’inaptitude non professionnelle. Mais en toute logique, les jugesdevraient adopter une solution similaire à l’inaptitude professionnelle : formalité substantiellerendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Bien entendu, la sanction du licenciementabusif sera le paiement de l’indemnité pour licenciement abusif de droit commun et nonl’indemnité majorée.

19 Formaliser les échanges avec le salarié


ser que l’employeur n’aurait plus l’obligation deproposer d’autres postes au salarié qui aurait déjàrefusé un poste conforme. Mais il faudra attendre laposition de la Cour de cassation pour confirmer cetteinterprétation.

En attendant la confirmation de cette interprétation, ilest préférable de rechercher et de proposer tous lespostes de reclassement envisageables et en casd’impossibilité, de licencier pour impossibilité dereclassement.

Prouver l’impossibilité de reclassement

L’obligation de reclassement est une obligation demoyen et non de résultat. Mais c’est à l’employeur qu’ilincombe d’apporter la preuve de l’impossibilité danslaquelle il se trouve de procéder au reclassement. Lacharge de la preuve repose uniquement sur lui (Cass.soc., 15 févr. 2011, no 09-42.137).

L’étude de la jurisprudence révèle quelques lignesdirectrices sur les preuves prises en compte par lesjuges pour justifier l’impossibilité de reclassement.

Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité deproposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaîtrepar écrit les motifs qui s’opposent au reclassement.Cette obligation qui n’était prévue qu’en casd’inaptitude d’origine professionnelle a été étendue,depuis le 1er janvier 2017 à l’inaptitude nonprofessionnelle (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

Une notification verbale ne peut remplacer l’écritexigé par cette disposition légale (Cass. soc., 10 mai2006, no 04-45.589).

L’information écrite du salarié doit être faite avant quene soit engagée la procédure de licenciement. Il enrésulte que l’énonciation des motifs dans la lettre delicenciement ne saurait pallier le non-respect de cetteformalité (Cass. soc., 10 mai 2005, no 03-43.134).

L’absence de notification écrite des motifs del’impossibilité de reclassement constitue une irrégularitéde forme qui donne droit pour le salarié à des dommages-intérêts, même si l’obligation de reclassement a étérespectée (Cass. soc., 22 juin 2016, no 15-14.258).

20 Qui doit rapporter la preuve ?

21 Quels sont les éléments de preuve imparables ?

Éléments de preuve Jurisprudence

Il n’existe aucun poste compatibleavec les préconisations du médecindu travail issues de l’avisd’inaptitude.

Il résulte des registres du personnel de l’entreprise et du groupe qu’il n’y avait aucunposte vacant dans l’entreprise correspondant aux restrictions émises par le médecin dutravail (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-10.389 ; Cass. soc., 15 déc. 2015, no 14-14.688 ;Cass. soc., 17 mai 2016, no 14-22.688).

Les réponses apportées par lemédecin du travail sur les postes dereclassement envisagés concourentà la justification de l’impossibilité dereclassement.

L’employeur justifie de l’impossibilité de reclassement lorsqu’après la notification de l’avisd’inaptitude, les indications postérieures émises par le médecin du travail à la demandede l’employeur, par leurs précisions et leur extension à tous les postes, interdisaient deproposer un quelconque poste de reclassement dans l’entreprise et le groupe sans mettreen danger la santé et la sécurité du salarié et sans le contraindre à enfreindre sonobligation générale de sécurité de résultat. En l’espèce, l’employeur avait procédé en vainà des recherches de reclassement au sein de l’ensemble des sociétés du groupe (Cass.soc., 24 juin 2015, no 13-27.875 ; Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-22.485 ; Cass. soc.,1er févr. 2017, no 15-26.207).

Le salarié refuse toutes lespropositions de poste ou ne répondpas.

Il y a impossibilité de reclassement lorsque le salarié refuse des postes conformes auxpréconisations du médecin du travail et identiques au poste antérieur ou avec les mêmesconditions de travail (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-11.314 ; Cass. soc., 11 janv. 2017,no 14-26.303). Il en est de même lorsque le salarié ne répond pas à ces propositions(Cass. soc., 1er juill. 2015, no 13-24.953).

La petite taille de l’entreprise est unélément pris en compte par lesjuges pour justifier l’impossibilité dereclassement.

Il y a impossibilité de reclassement lorsque l’entreprise n’emploie que 7 salariés occupanttous les postes disponibles et ne dispose pas d’un poste administratif seul compatibleavec l’état de santé du salarié et les préconisations du médecin du travail (Cass. soc.,6 mars 2017, no 15-26.116).

Le salarié n’a pas les compétencesprofessionnelles pour occuper lespostes disponibles.

Les seuls postes disponibles sont d’un niveau supérieur au poste précédemment occupéet à la qualification de la salariée et nécessitent une formation excédant celle à laquellel’employeur est tenu (Cass. soc., 20 nov. 2013, no 12-27.799) (Cass. soc., 5 oct. 2011,no 08-42.909 ; Cass. soc., 22 juin 2011, no 10-18.236).

22 Ne pas oublier de notifier par écrit les motifs


Licencier pour inaptitudeLorsque l’avis d’inaptitude dispense l’employeur de l’obligation de reclasser ou que larecherche de reclassement est infructueuse, il peut procéder au licenciement dusalarié. Il est important de bien motiver la lettre de licenciement et de déterminer sil’inaptitude est professionnelle ou non pour fixer le montant des indemnités dues.

Quelle procédure suivre ?

Appliquer la procédure de licenciement pour motif personnel

Lorsque l’employeur prononce le licenciement pourinaptitude, il doit respecter la procédure de licenciementpour motif personnel prévu aux articles L. 1232-1 àL. 1232-14 du code du travail : entretien préalable,assistance du salarié, notification du licenciement(C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

Respecter les délais pour licencier

■ Ne pas licencier trop tôt

Il est déconseillé à l’employeur d’envoyer au salarié laconvocation à l’entretien préalable le jour même de lavisite de reprise constatant l’inaptitude. Cette cir-constance pourrait conduire les juges à considérerque l’employeur n’a pas engagé sérieusement desrecherches de reclassement et donc à déclarer lelicenciement abusif (Cass. soc., 4 nov. 2015, no 14-11.879).

Ce n’est qu’au cas où le médecin du travail indique,dans l’avis d’inaptitude, que « tout maintien du salariédans un emploi serait gravement préjudiciable à sasanté » ou que « l’état de santé du salarié fait obstacleà tout reclassement dans un emploi » que l’em-ployeur est autorisé à prononcer le licenciement à l’is-sue de cette visite de reprise, puisqu’il est exonéré deson obligation de reclassement (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

■ Ne pas licencier trop tard

Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de ladate de l’examen médical de reprise du travail, le salariédéclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’iln’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expirationde ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail(C. trav., art. L. 1226-4 et L. 1226-11).

Ce délai incite seulement l’employeur à trouver unesolution (reclassement ou licenciement) dans un délai

raisonnable pour ne pas avoir à reprendre le paiementdu salaire.

Le seul fait de licencier le salarié après l’expiration dece délai d’un mois ne remet pas en cause lelicenciement.

Tel est le cas si la notification du licenciement est tar-dive alors que l’employeur avait repris le paiement dusalaire, avait suspendu le processus de reclassementpour procéder aux élections des délégués du person-nel puis avait proposé des aménagements de poste etun reclassement au salarié (Cass. soc., 1er févr. 2017,no 15-14.852).

Date de fin du contrat

La date de rupture du contrat est la date d’envoi de lalettre de licenciement, que l’inaptitude soit non profes-sionnelle (C. trav., art. L. 1226-4) ou professionnelle(Cass. soc., 15 juin 1999, no 97-15.328).

23 Les étapes clés

> Incidence sur le droit aux allocations chômage

Le salarié, inscrit comme demandeur d’emploi, peutêtre pris en charge au titre des allocations chômagedès le lendemain de la notification du licenciement,sous réserve des délais de différé d’indemnisation etd’attente (Instr. PE no 2012-173, 21 déc. 2012, BOPEno 2013-1 ; Cass. soc., 15 juin 1999, no 97-15.328).A noter que le code du travail réserve le bénéficedes allocations de chômage aux personnes aptes autravail (C. trav., art. L. 5421-1).

Mais l’inaptitude constatée dans une entreprise neveut pas dire que le salarié n’est pas apte à occuperun emploi dans une autre entreprise : Pôle emploine peut donc pas a priori refuser l’indemnisation encas de licenciement pour inaptitude. Il en est demême si le salarié est déclaré invalide :« l’attribution d’une pension d’invalidité de la 2e ou3e catégorie n’implique pas que son bénéficiaire soitinapte au travail au sens de l’article L. 5421-1 ducode du travail » (Cass. soc., 22 févr. 2005, no 03-11467 ; Cass. 2e civ., 8 avr. 2010, no 08-70.464).


Interdiction de licencier pour motif économique

Un salarié déclaré inapte à son poste de travail par lemédecin du travail à la suite d’un accident du travail nepeut être licencié pour motif économique (Cass. soc.,14 mars 2000, no 98-41.556 ; Cass. soc., 10 mai2012, no 11-11.854).

Lorsque le véritable motif du licenciement d’un salariélicencié pour motif économique est l’inaptitude suiteà un accident du travail, l’employeur est sanctionnépar le versement de l’indemnité prévue àl’article L. 1226-15 du code du travail qui ne peut êtreinférieure à 12 mois de salaire, à laquelle s’ajoutentl’indemnité compensatrice et l’indemnité spéciale delicenciement (Cass. soc., 19 mai 2004, no 02-44.671).

Si la procédure de licenciement économique a étéengagée avant la visite de reprise, il est possible decontinuer la procédure du licenciement économiquemais l’obligation de reclassement devra respecter à lafois la procédure économique et la procédured’inaptitude (Cass. soc., 29 mai 2013, no 12-15.313).

Interdiction de licencier pour absence prolongée

Dès lors que le salarié a été déclaré inapte lors de lapremière visite médicale, la procédure pour inaptitudeest déclenchée. Il ne peut donc pas être licencié pourabsence prolongée désorganisant l’entreprise. Tel estle cas lorsque le salarié, à l’issue de la première visitede reprise, a une prolongation de son arrêt de travailpar son médecin traitant. L’employeur doit appliquerla procédure d’inaptitude et ne peut licencier le salariépour un autre motif que l’inaptitude (Cass. soc., 5 déc.2012, no 11-17.913).

Interdiction de licencier pour refus de changer les conditions de travail

Lorsque le poste proposé constitue un simplechangement des conditions de travail, le motif dulicenciement ne peut être le refus par le salarié de cechangement. La procédure du licenciement pourinaptitude doit être appliquée (Cass. soc., 28 juin2005, no 03-44.850).

Incidence d’une mise à la retraite

L’employeur peut rompre le contrat de travail d’unsalarié déclaré inapte à la suite d’un accident du travailpar une mise à la retraite en conformité avec lesdispositions légales et conventionnelles. Dans ce cas,le salarié bénéficie de l’indemnité spéciale prévue àl’article L. 1226-14 du code du travail (Cass. soc., 4 juin1998, no 95-41.832 ; Cass. soc., 29 janv. 2002, no 99-41.028).

Depuis un arrêt du 30 septembre 2014, la Cour decassation a clairement pris une position plus souple àl’égard de la possibilité d’utiliser la ruptureconventionnelle avec les salariés bénéficiant d’uneprotection particulière contre le licenciement.

Ainsi elle admet, qu’à l’égard des salariées en congé dematernité, « sauf en cas de fraude ou de vice duconsentement, une rupture conventionnelle peut êtrevalablement conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail » (Cass. soc., 25 mars 2015, no 14-10.149).

Cette jurisprudence pourrait être transposable auxsalariés déclarés inaptes. A ce jour, la Cour decassation ne s’est pas encore prononcée.

24 Interdiction de licencier pour un autre motif

25 Le recours à la rupture conventionnelle est-il possible?


Comment rédiger la lettre de licenciement ?

Selon le cas de figure, la lettre de licenciement doitmentionner qu’il s’agit d’un licenciement pour inaptitudeet doit indiquer la justification du licenciement, à savoir(C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12) :

– licenciement pour inaptitude justifié parl’impossibilité de proposer un emploi : ainsi, neconstitue pas l’énoncé d’un motif précis delicenciement, l’inaptitude physique du salarié, sansmention de l’impossibilité du reclassement (Cass.soc., 9 avr. 2008, no 07-40.356) ;

Remarque : toutefois, même s’il est plus prudent de fairefigurer expressément les termes « impossibilité dereclassement » dans la lettre de licenciement, il est admisd’utiliser des termes similaires. Ainsi, est suffisammentmotivée la lettre de licenciement mentionnant comme motif« le refus du salarié d’une autre affectation conforme auxpréconisations du médecin du travail et l’absence de toutautre poste disponible ». Cette mention signifie que la lettrede licenciement vise l’impossibilité de reclassement (Cass.soc., 1er mars 2017, no 15-24.710).

– ou licenciement pour inaptitude résultant de l’avisd’inaptitude indiquant que « tout maintien du salariédans un emploi serait gravement préjudiciable à sasanté » ;

– ou licenciement pour inaptitude résultant de l’avisd’inaptitude indiquant que « l’état de santé du salariéfait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Jusqu’à maintenant, le refus du salarié de laproposition d’un poste n’a jamais été considérécomme un motif autonome de licenciement pourinaptitude (Cass. soc., 12 oct. 2012, no 10-21.333). LaCour de cassation exigeait, malgré ce refus, quel’employeur justifie l’impossibilité de reclasser et quece soit ce motif qui soit indiqué dans la lettre delicenciement (Cass. soc., 30 avr. 2014, no 12-28.374).

Avec la réforme de l’inaptitude applicable depuis le1er janvier 2017, la Cour de cassation pourrait changerde position dans la mesure où, désormais, le code dutravail précise toujours que le refus d’une propositionde poste est un motif de licenciement pour inaptitudemais il a été ajouté, par la loi Travail, que « l’obligationde reclassement est réputée satisfaite lorsquel’employeur a proposé un emploi… en prenant encompte l’avis et les indications du médecin dutravail » (C. trav., art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

Ce qui pourrait laisser croire qu’il ne serait plusnécessaire de proposer tous les postes disponibles etcompatibles avec les indications du médecin du travailpour justifier que l’employeur a respecté sonobligation de reclassement, mais un seul emploi. Ilfaudra attendre les prochains arrêts de la Cour decassation pour savoir si c’est cette interprétation quisera suivie.

Remarque : à noter que le refus abusif du salarié d’uneproposition de poste, lorsque l’inaptitude est d’origineprofessionnelle, a pour conséquence de faire perdre ausalarié le bénéficie des indemnités majorées de licenciement(Cass. soc., 17 mai 2016, no 14-19.861). Constitue un refusabusif par exemple, le refus de postes de reclassementcompatibles avec les préconisations du médecin du travail etles compétences du salarié (Cass. soc., 12 oct. 2011, no 10-15.728 ; Cass. soc., 7 janv. 2015, no 13-20.433).

26 Bien motiver le licenciement pour inaptitude

> Sur la formulation de l’article L. 1226-12

A noter que la formulation concernant une desdeux mentions de l’avis d’inaptitude qui dispensel’employeur d’une recherche de reclassement prévueà l’article L. 1226-12 du code du travail c’est : « toutmaintien du salarié dans l’emploi… » et non « toutmaintien du salarié dans un emploi… » comme c’estprécisé aux articles L. 1226-2-1 et L. 4624-42. Ilsemblerait que cette différence sémantique n’ait pasde conséquences juridiques, à la lecture du rapport del’Assemblée nationale et du rapport Sirugue.

27 Le refus du poste suffit-il à motiver le licenciement ?


Quelles sont les indemnités à verser ?

Depuis le 1er janvier 2017, la procédure de l’inaptituded’origine non professionnelle est alignée sur celle del’inaptitude d’origine professionnelle : dans les deuxcas de figure, doivent être consultés les délégués dupersonnel avant de proposer un reclassement et ilfaut formaliser par écrit les raisons de l’impossibilitéde reclassement. Par ailleurs, les motifs delicenciement sont identiques.

Restent propres à la procédure de l’inaptituded’origine professionnelle : le versement d’indemnitésjournalières de sécurité sociale pendant le délai dereclassement ainsi que le versement d’indemnitésplus élevées en cas de licenciement.

Les règles spécifiques applicables aux salariésinaptes, victimes d’accident du travail ou de maladieprofessionnelle, s’appliquent dès lors que l’inaptitude

du salarié, quel que soit le moment où elle estconstatée ou invoquée :

– a, au moins partiellement, pour origine cet accidentou cette maladie. ll importe peu que la CPAM aitreconnu ou non le lien de causalité entre l’accident etl’inaptitude (Cass. soc., 23 sept. 2014, no 13-14.697) ;cela relève de l’appréciation souveraine du jugeprud’homal (Cass. soc., 13 févr. 2013, no 11-26.887 ;Cass. soc., 1er mars 2017, no 16-10.919) ;

– et que l’employeur a connaissance de cette origineprofessionnelle à la date du licenciement (Cass. soc.,17 mai 2016, no 14-22.074 ; Cass. soc., 30 nov. 2016,no 15-16.752).

Le montant de l’indemnité de licenciement est majorédans le cas où l’inaptitude est d’origineprofessionnelle sauf lorsque le salarié refuse sansmotif légitime un poste de reclassement.

L’indemnité compensatrice de préavis est due en cas d’inaptitude professionnelle sauf si le salarié refuse sans motiflégitime le reclassement.

28 Déterminer si l’inaptitude est professionnelle ou non

29 Montant de l’indemnité de licenciement

Hors refus abusif du salarié En cas de refus abusif du salarié

Inaptitude

non professionnelle

Droit à l’indemnité légale de licenciement ou, si elle est plus favorable à l’indemnitéconventionnelle (1) (Cass. soc., 24 avr. 2001, no 97-44.104).

Inaptitude

professionnelle

Indemnité égale au double de l’indemnitélégale de licenciement ou, si elle est plusfavorable, indemnité conventionnelle delicenciement (C. trav., art. L. 1226-14) (1).

Indemnité légale de licenciement de droitcommun ou si elle est plus favorable,l’indemnité conventionnelle (Cass. soc.,17 mai 2016, no 14-19.861) (1).

(1) L’indemnité conventionnelle est due même si une clause de la convention collective l’exclut expressément en casd’inaptitude (Cass. soc., 8 oct. 2014, no 13-11.789).

30 Versement de l’indemnité de préavis ?

Hors refus abusif du salarié En cas de refus abusif du salarié

Inaptitude

non professionnelle

Pas d’indemnité de préavis, sauf dispositions conventionnelles plus favorables (C. trav.,art. L. 1226-4 ; Cass. soc., 21 juin 1995, no 92-43.347) (1).

Inaptitude

professionnelle

Indemnité compensatrice légale (et nonconventionnelle) de préavis sauf refus abusifde reclassement (C. trav., art. L. 1226-14 ;Cass. soc., 2 juill. 2014, no 12-29.677) (1) (2).

Pas d’indemnité de préavis, saufdispositions conventionnelles plusfavorables (C. trav., art. L. 1226-14 ; Cass.soc., 21 juin 1995, no 92-43.347) (1).

(1) La durée du préavis que le salarié aurait dû effectuer s’il avait été présent n’a pas pour effet de reporter la date de cessationdu contrat (Cass. soc., 15 juin 1999, no 97-15.328). Elle est prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement (C. trav.,art. L. 1226-4) mais elle n’est pas prise en compte pour calculer l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. soc., 2 mars2017, no 15-19.562).(2) Cette indemnité de préavis a un caractère indemnitaire au regard du droit du travail (Cass. soc., 6 mars 2017, no 15-21.203)mais au regard de la Sécurité sociale, elle est soumise à cotisations sociales (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-19.959).


Le licenciement pour inaptitude déclaré abusif oufrappé de nullité ouvre droit à des indemnitésdifférentes selon que l’inaptitude est d’origineprofessionnelle ou non :

– si l’inaptitude est d’origine professionnelle, le salariéqui ne demande pas la réintégration, a droit à uneindemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois desalaire (C. trav., art. L. 1226-15) à laquelle s’ajoutentl’indemnité spéciale de licenciement prévue à

l’article L. 1226-14 égale au double de l’indemnitélégale (ou l’indemnité conventionnelle si elle est plusfavorable) (Cass. soc., 30 avr. 2014, no 12-27.181) et àl’indemnité compensatrice de préavis ;– si l’inaptitude est d’origine non professionnelle,l’indemnité est égale à au moins 6 mois de salaires àlaquelle s’ajoutent l’indemnité de licenciement etl’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc.,6 mai 2015, no 13-17.229 ; Cass. soc., 17 mai 2016,no 14-23.611).

Remarque : le licenciement est frappé de nullité lorsqu’il estlié à l’état de santé du salarié. Le licenciement est abusiflorsque, par exemple, il repose sur la base d’un avisd’inaptitude irrégulier ou lorsque l’obligation de reclassementn’a pas été respectée.

Schémas de procédure du licenciement pour inaptitude

31 Quelles indemnités pour licenciement abusif ou nul ?

32 En présence d’un avis d’inaptitude sans reclassement

Contestation de l'avis

Avis d'inaptitude confirmé par

le médecin expert

Examen médical effectué par le médecin du travail

Avis d'inaptitude comportant la mention « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé »

ou « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi »

Délai 15 jours maximum

Licenciementpour inaptitude

Abse

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de co

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n

Reprise du salairesi pas de licenciement

dans un délai d'un mois


33 En présence d’un avis d’inaptitude avec reclassement

Recherche de reclassement

Consultation des DP

Examen médical effectué par le médecin du travail

Avis d'inaptitude dépourvu des mentions dispensant de la recherche d'un reclassement

Reclassementimpossible

Proposition de reclassementconforme aux indications

du médecin du travail

Notification par écrit des motifs d'impossibilité Refus du salarié

Reclassementimpossible

Nouvellespropositions

Licenciement pour inaptitudeet impossibilité de reclassement

Notifier par écritles motifs d'impossibilité

Acceptationdu salarié

Avenantau contrat

Attention solution restantà confirmer

Licenciement pour inaptitudeet refus d'un poste conforme

Si contestation dans le délai de 15 jours, attendre avis définitif

Au-delà d'un mois,reprise des salaires

à défaut de reclassementou de licenciement


Statut du salarié pendant la procédureEntre la fin de l’arrêt de travail et le reclassement ou le licenciement, la situation dusalarié au regard du droit disciplinaire ou de sa rémunération n’est pas linéaire et estparfois problématique. Si le code du travail apporte une solution claire pour la périodedébutant à l’expiration du délai d’un mois suivant la visite de reprise, c’est lajurisprudence qui a précisé le sort du salarié pendant la période antérieure.

Statut du salarié jusqu’à la visite de reprise

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité derésultat en matière de protection de la santé et de lasécurité des salariés, ne peut laisser un salariéreprendre son travail après une période d’absenced’au moins 30 jours pour cause d’accident (du travailou non) ou pour maladie simple ou après un congématernité ou une absence pour maladieprofessionnelle, sans le faire bénéficier, lors de lareprise du travail, ou au plus tard dans les 8 jours, d’unexamen par le médecin du travail destiné à apprécierson aptitude à reprendre son ancien emploi (C. trav.,art. R. 4624-31).

L’examen de reprise peut donc avoir lieu quelquesjours après le retour du salarié dans l’entreprisepuisqu’il a lieu au plus tard dans un délai de 8 joursaprès la reprise du travail (C. trav., art. R. 4624-31). Cequi pose le problème du statut du salarié entre la finde son arrêt de travail et la visite de reprise : est-ilsoumis au pouvoir disciplinaire de l’employeur ? est-ilrémunéré ?

La même question se pose lorsque la visite de reprisea lieu après le délai de 8 jours. Ce qui peut arriverlorsque l’employeur n’a pas suffisamment anticipé ousi aucun médecin du travail du service de santé autravail n’est disponible.

Dans les 2 cas de figure, jusqu’à la date de la visite dereprise, le contrat de travail est suspendu, même si lesalarié a repris son travail (Cass. soc., 30 nov. 2010,no 09-40.160). Mais le pouvoir disciplinaire del’employeur est apprécié plus strictement par lesjuges lorsque le délai de 8 jours pour effectuer la visitede reprise n’a pas été respecté.

Premier cas : le salarié reprend le travail

Le salarié dont le contrat de travail est suspendu pourmaladie et qui reprend son travail avant d’avoir faitl’objet de la visite médicale de reprise est soumis aupouvoir disciplinaire de l’employeur (Cass. soc.,16 nov. 2005, no 03-45.000).

Ainsi l’employeur peut licencier pour faute un salariéqui a repris son poste et qui a abandonné son postepeu après, en l’absence d’élément médical justifiantque le salarié n’aurait pas été en état de tenir sonposte ou qu’il aurait été obligé de cesser sa prestationde travail en raison de son état de santé (Cass. soc.,17 oct. 2012, no 11-22.287).

Il en est de même lorsque le salarié a commis unefaute professionnelle (insubordination) le premier jourde la reprise alors que la visite de reprise était prévuepour le lendemain (Cass. soc., 16 nov. 2005, no 03-45.000).

Deuxième cas : le salarié ne reprend pas le travail et ne justifie pas son absence

Tant que la visite de reprise n’a pas eu lieu, le salarién’est pas tenu à l’obligation de venir travailler. Sonabsence n’est pas fautive en principe et ne constituepas une cause réelle et sérieuse de licenciement(Cass. soc., 22 févr. 2017, no 15-22.378).

Il en va différemment si le salarié ne répond pas auxsollicitations de son employeur lui demandant dejustifier son absence et s’il ne justifie pas qu’il se tientà la disposition de l’employeur (Cass. soc., 22 juin2016, no 14-29.720 ; Cass. soc., 13 mai 2015, no 13-23.606).

34 Suspension du contrat jusqu’à la visite de reprise

35 Le pouvoir disciplinaire s’applique mais est limité


Troisième cas : le salarié refuse de se soumettre à la visite de reprise

Le refus répété et délibéré du salarié de se soumettreà une visite de reprise peut constituer une cause réelleet sérieuse de licenciement (Cass. soc., 29 mai 1986,no 83-45.409 : Bull. civ. V, no 262), voire une fautegrave. Tel est le cas du salarié, qui à la suite d’uneseconde mise en demeure envoyée par l’employeurpour justifier son absence, n’a pas évoqué ou adresséun arrêt de travail et qui a refusé de se rendre à la visitemédicale de reprise provoquée par l’employeur(Cass. soc., 30 avr. 2014, no 13-10.361).

Quatrième cas : l’employeur n’a pas organisé la visite de reprise dans le délai de 8 jours

Lorsque l’employeur manque à son obligationd’organiser la visite de reprise dans le délai de 8 jours,il peut seulement, dans le cas d’un licenciementdisciplinaire, reprocher au salarié, dont le contratdemeure suspendu, des manquements à l’obligationde loyauté (Cass. soc., 18 mars 2003, no 01-41.343 ;Cass. soc., 6 mars 2017, no 15-27.577) et nonl’absence injustifiée (Cass. soc., 22 févr. 2017, no 15-22.378), y compris s’il a adressé plusieurs mises endemeure (Cass. soc., 6 mai 2015, no 13-22.459).

Remarque : à noter que le fait de ne pas organiser la visitede reprise dans le délai de 8 jours ouvre droit à desdommages-intérêts pour le salarié (Cass. soc., 15 oct. 2014,no 13-14.969).

Si le salarié reprend son travail à l’issue de son arrêt, ilest bien sûr rémunéré en contrepartie de saprestation jusqu’à la visite de reprise.

Concernant la rémunération du salarié absent entre lafin de l’arrêt de travail et la visite de reprise, il y a lieud’appliquer le principe selon lequel « l’employeur nepeut être dispensé de payer leur salaire aux salariésqui se tiennent à sa disposition que s’il démontrel’existence d’une situation contraignante l’empêchantde fournir du travail ». Après un arrêt de travail pourmaladie, le paiement du salaire est subordonné au faitque le salarié se tient à la disposition de l’employeurpour l’organisation de la visite de reprise ou bien arepris effectivement son activité à l’issue de son arrêtmaladie (Cass. soc., 10 févr. 2016, no 14-14.259 ;Cass. soc., 23 sept. 2014, no 12-24.967).

Remarque : si l’employeur organise la visite de reprise aprèsle délai de 8 jours, ce retard n’ouvre pas droit à un rappel desalaire, mais ouvre droit à des dommages-intérêts (Cass.soc., 15 avr. 2015, no 13-21.533).

Statut du salarié pendant le premier mois suivant la visite de reprise

Lorsque le salarié est déclaré inapte à l’issue de lavisite de reprise, la période de suspension du contratde travail prend fin, peu important que le salarié aitcontinué à bénéficier d’un arrêt de travail de sonmédecin traitant (Cass. soc., 5 janv. 2011, no 08-70.060). La délivrance d’un nouvel arrêt de travail lelendemain de la visite ne peut avoir pour conséquence

juridique d’ouvrir une nouvelle période de suspensiondu contrat de travail et de tenir en échec le régimejuridique applicable à l’inaptitude (Cass. soc., 2 déc.2009, no 08-42.570 ; Cass. soc., 5 mars 2014, no 12-26.958).

Mais se pose la question du statut du salarié jusqu’àson reclassement ou son licenciement, notamments’il ne revient pas travailler : est-il soumis au pouvoirdisciplinaire de l’employeur ? est-il rémunéré ?

> L’absence prolongée est-elle un motif delicenciement pouvant être utilisé ?

Tant que le salarié n’a pas effectué la visite dereprise, son contrat reste suspendu et il bénéficie durégime de l’absence liée à la maladie ou à l’accidentdu travail (Cass. soc., 6 mars 2017, no 15-26.848). Lesalarié peut donc être licencié en raison de sonabsence prolongée si elle perturbe lefonctionnement de l’entreprise et nécessite sonremplacement par une embauche en CDI.

Si l’arrêt de travail résultait d’un accident du travail,le salarié peut se prévaloir, en cas de licenciementpour absence rendant nécessaire son remplacement,des règles protectrices contre le licenciementapplicables aux salariés victimes d’un accident dutravail. Notamment, il peut se prévaloir del’interdiction de licencier pendant l’arrêt de travailhors faute grave ou impossibilité de maintenir lecontrat (Cass. soc., 6 mars 2017, no 15-26.848).

36 Rémunération du salarié

37 Visite de reprise = fin de la suspension du contrat


Le code du travail prévoit la reprise des salaires àl’expiration du délai d’un mois à compter de la visitede reprise (C. trav., art. L. 1226-4 et L. 1226-11) ; maisqu’en est-il pendant ce délai d’un mois ? Comment secalcule ce délai ?

Le salarié ne revient pas travailler

Lorsque le salarié est déclaré inapte, il n’est plus tenude se présenter sur son lieu de travail. Le fait pour unsalarié de ne pas se présenter sur le lieu de travailaprès la constatation de son inaptitude à tout postedans l’entreprise ne constitue pas une faute (Cass.soc., 13 juill. 2005, no 03-44.980).

Pendant ce délai d’un mois depuis la visite de reprise,le salaire n’a pas à être versé, le code du travail neprévoyant la reprise du salaire qu’à l’expiration de cedélai.

Si l’inaptitude est d’origine professionnelle, le salariépeut toutefois bénéficier d’une indemnité temporaired’inaptitude par la sécurité sociale pendant un moismaximum jusqu’au reclassement ou licenciement(CSS, art. L. 433-1 et D. 433-3).

Remarque : c’est le médecin du travail qui informe le salariésur ce droit à indemnisation et qui lui remet un formulaire àremplir pour faire sa demande. A noter que l’employeur n’apas à compléter l’indemnisation au titre du maintien dusalaire.

Le salarié est reclassé

Lorsque le salarié accepte un reclassement, unavenant au contrat est signé précisant le nouveauposte du salarié.

Le salarié est rémunéré en contrepartie de saprestation de travail à compter de son reclassement.

Le salarié est licencié

Le contrat est rompu à la date d’envoi de la lettre delicenciement. Jusqu’à cette date, le contrat n’est plussuspendu mais le salarié n’est pas tenu de venirtravailler. Il n’aura droit au paiement de son salairequ’entre la date d’expiration du délai d’un moissuivant l’examen de reprise et la date d’envoi de lalettre de licenciement (si elle est postérieure au délaid’un mois).

Date de début du délai d’un mois

Le point de départ du délai d’un mois à l’expirationduquel il y a reprise du paiement du salaire, ne courtqu’à compter de la date de l’examen médical dereprise du travail ayant donné lieu à l’inaptitude(C. trav., art. L. 1226-4 et L. 1226-11).

Remarque : lorsque deux visites de reprise sontnécessaires, le point de départ du délai d’un mois àl’expiration duquel il y a reprise du paiement du salaire, c’estla seconde visite. En l’absence du second examen, cesobligations à la charge de l’employeur ne sont pas nées(Cass. soc., 31 mars 2016, no 14-29.900).

Délai préfix et d’ordre public

Le délai d’un mois qui court à compter de l’examen dereprise ne peut être ni prorogé, ni suspendu (Cass.soc., 10 févr. 2016, no 14-14.519).

Le délai d’un mois n’est pas suspendu par :

– la convocation à l’entretien préalable (Cass. soc.,10 févr. 2016, no 14-14.519) ;

– un éventuel recours contre l’avis du médecin dutravail (Cass. soc., 28 avr. 2011, no 10-13.775) ;

– la demande d’autorisation de licencier un salariéprotégé (Cass. soc., 18 janv. 2000, no 97-44.939) ;

– l’envoi d’un arrêt de travail le lendemain de ladeuxième visite de reprise. Un nouvel arrêt de travaille lendemain de la deuxième visite ne peut avoir pourconséquence juridique d’ouvrir une nouvelle périodede suspension du contrat de travail et de tenir enéchec le régime juridique applicable à l’inaptitude(Cass. soc., 8 avr. 2015, no 13-22.461) ;

– la décision prise par la caisse d’assurance maladiede reporter la date de consolidation de l’état de santédu salarié (Cass. soc., 8 avr. 2015, no 13-22.461) ;

– l’existence d’une visite complémentaire auprès dumédecin du travail (Cass. soc., 26 janv. 2011, no 08-44.583).

38 Statut du salarié

> Sort du salarié en cas de contestation de l’avis

A l’instar du régime antérieur au 1er janvier 2017, lacontestation de l’avis d’inaptitude devant le conseilde prud’hommes, n’entraîne pas la suspension ducontrat jusqu’à la décision du médecin expertdésigné. Le statut du salarié n’est donc pas modifié.Ce recours ne suspend pas, notamment, le délaid’un mois à l’expiration duquel le paiement dusalaire doit être repris.

39 Calcul du délai d’un mois


Reprise du salaire à l’expiration du délai d’un mois

Règle d’ordre public

Si à l’issue du délai d’un mois suivant la constatationde l’inaptitude, le salarié n’est ni reclassé ni licencié,l’employeur est tenu de verser à l’intéressé le salairecorrespondant à l’emploi que celui-ci occupait avant lasuspension de son contrat de travail.

Cette règle est applicable que l’inaptitude soitd’origine professionnelle ou non (C. trav., art. L. 1226-4 et L. 1226-11) et est d’ordre public (Cass. soc.,19 oct. 2016, no 14-23.828).

Le juge des référés a compétence pour ordonner àl’employeur de reprendre le versement des salaires(Cass. soc., 3 mai 2012, no 11-12.479).

Pas d’exonération pour l’employeur

Le paiement des salaires est dû dès l’expiration dudélai d’un mois dès lors que le salarié n’est nireclassé, ni licencié même dans les cas suivants :

– le salarié ne s’est pas manifesté avant plusieursmois, voire plusieurs années (Cass. soc., 19 oct. 2016,no 14-23.828) ;

– le salarié refuse le poste de reclassement proposéou ne répond pas aux propositions (Cass. soc., 18 avr.2000, no 98-40.314 ; Cass. soc., 29 sept. 2004, no 02-43.746) ;

– le salarié qui a fait l’objet d’une proposition dereclassement ne se tient pas à la disposition del’employeur (Cass. soc., 30 avr. 2014, no 12-27.181) ;

– il y a impossibilité de reclassement (Cass. soc.,25 janv. 2006, no 03-47.518) ;

– l’entretien préalable a été reporté suite à lademande du salarié (Cass. soc., 11 oct. 2006, no 05-40.890) ;

– l’avis d’inaptitude a été remis en cause suite à unrecours. Le paiement des salaires reste dû pour lapériode comprise entre l’expiration du délai d’un moisà compter de la visite de reprise et de la date de ladécision d’annulation (Cass. soc., 28 avr. 2011, no 10-13.775) ;

– le salarié a pris acte de la rupture du contrat. Lepaiement des salaires est dû pour la périodeantérieure à cette prise d’acte (Cass. soc., 27 janv.2016, no 14-16.838).

A l’issue du délai d’un mois à compter de l’avisd’inaptitude, l’employeur tenu de reprendre lepaiement du salaire ne peut substituer à cetteobligation le paiement d’une indemnité de congéspayés non pris ni contraindre le salarié à prendre sescongés (Cass. soc., 3 juill. 2013, no 11-23.687 ; Cass.soc., 1er mars 2017, no 15-28.563).

Remarque : à noter que le salaire versé par l’employeurpendant la période postérieure au délai d’un mois après lavisite d’inaptitude ouvre droit à une indemnité de congéspayés (Cass. soc., 4 avr. 2012, no 10-10.701 ; Cass. soc., 25janv. 2012, no 09-71.461).

Aucune réduction sur le salaire ne peut être effectuéepar l’employeur. Ce salaire, fixé forfaitairement, estégal au salaire correspondant à l’emploi que le salariéoccupait avant la suspension du contrat de travail(Cass. soc., 24 avr. 2013, no 12-13.058).

Il en résulte que l’employeur ne peut déduire dumontant des salaires versé les prestations de sécuritésociale et de prévoyance perçues par le salarié (Cass.soc., 21 mai 2008, no 07-41.225) ainsi que la pensiond’invalidité versée au salarié (Cass. soc., 9 janv. 2008,no 06-41.173).

Toutefois, la Cour de cassation a admis qu’uneinstitution de prévoyance est en droit de demander leremboursement de la rente complémentaired’invalidité versée à un salarié alors qu’il étaitrémunéré par son employeur au titre del’article L. 1226-4. Deux conditions sont requises(Cass. soc., 30 mai 2007, no 06-12.275) :

– le contrat de prévoyance contient une clause deplafonnement. C’est-à-dire une réduction de la rente,dans le cas où le total des sommes reçues par lesalarié (rémunérations versées par l’employeur,sommes versées par la Sécurité sociale, sommesversées par l’institution de prévoyance) excéderait sarémunération antérieure ;

– le salarié a été informé du contenu de cette clausede plafonnement.

Remarque : la question de la conservation des avantagesreçus au titre des prestations versées par une institution deprévoyance en raison de l’état de santé de l’intéressé relèvedes seuls rapports entre ces derniers (Cass. soc., 24 avr.2013, no 12-13.058).

40 Obligation de verser les salaires

41 Interdiction de remplacer par des congés payés

42 Cumul avec d’autres prestations ?


Premier jour de la reprise du salaire

C’est à l’expiration du délai d’un mois à compter del’examen de reprise (le second s’il y en a deux), que lesalarié ni reclassé, ni licencié a droit à la reprise dupaiement de son salaire (C. trav., art. L. 1226-4 etL. 1226-11).

Plus précisément, ce délai expire le jour du derniermois qui porte le même quantième que le jour de lavisite de reprise en application de l’article 641, alinéa 2du code de procédure civile.

Par exemple, si la visite constatant l’inaptitude a eulieu le 15 avril, le délai d’un mois expire le 15 mai àminuit et le paiement du salaire doit être repris àcompter du 16 mai (Cass. soc., 3 mai 2012, no 11-12.479).

Cas de suspension du paiement du salaire

■ Exécution d’un Cif

L’exécution d’un congé individuel de formation par unsalarié déclaré inapte à son poste de travail suspend lecontrat de travail et les obligations prévues parl’article L. 1226-11 du code du travail. Le salarié,déclaré inapte le 28 juillet 2003, parti en congéindividuel de formation du 1er septembre 2003 au31 mars 2005 ne peut prétendre au versement de sonsalaire par l’employeur pendant cette période (Cass.soc., 16 mars 2011, no 09-69.945).

■ Périodes non travaillées liées à l’annualisation du temps de travail

Le délai d’un mois à l’expiration duquel le salariédéclaré inapte, ni reclassé, ni licencié, a droit aupaiement de son salaire n’est pas suspendu pendantles périodes non travaillées sauf si la nature du contrats’y oppose (Cass. soc., 18 sept. 2013, no 12-19.697).Ce qui peut être le cas en cas de temps de travailannualisé ou de temps de travail intermittent enl’absence de lissage de la rémunération.

Date de fin de la reprise du salaire

La reprise du paiement des salaires ne peut excéderla date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc.,12 oct. 2011, no 10-15.258).

Salarié ni licencié, ni reclassé

A défaut de reprise du versement du salaire parl’employeur, le salarié qui n’a été ni licencié, nireclassé a le choix suivant (Cass. soc., 29 sept. 2004,no 02-43.746 ; Cass. soc., 9 juin 2010, no 09-40.553)soit :

– se prévaloir de la poursuite du contrat de travail etsolliciter la condamnation de l’employeur au paiementdes salaires ;

– prendre acte de la rupture du contrat pourmanquement de l’employeur à cette obligation, cetterupture ayant les effets d’un licenciement sans causeréelle et sérieuse si les juges considèrent que c’est unmanquement grave. Ce qui n’est pas systématique.C’est ce qui a été jugé dans un litige où l’employeuravait rencontré des difficultés pour reclasser le salarié.Il commet certes une faute en ne reprenant pas lepaiement du salaire dès la fin du mois à compterduquel l’inaptitude a été constatée mais cet uniquemanquement en 25 années de relationscontractuelles n’est pas d’une gravité suffisante pourjustifier la rupture à ses torts. La prise d’acte a alorsles effets d’une démission (Cass. soc., 26 oct. 2010,no 09-65.012) ;

– demander la résiliation judiciaire de son contrat(Cass. soc., 30 mai 2012, no 10-20.106).

Salarié licencié

En revanche, lorsqu’un salarié a été licencié en raisonde son inaptitude et de l’impossibilité dereclassement, le défaut de règlement des salairesauquel l’employeur est tenu en application del’article L. 1226-4 ne prive pas le licenciement déjàprononcé de cause réelle et sérieuse. Dans ce cas lesalarié peut seulement demander, outre le solde derémunération à payer, la réparation du préjudice subi(Cass. soc., 20 sept. 2006, no 05-42.930 ; Cass. soc.,24 juin 2009, no 07-45.006).

43 Période de reprise du salaire

44 Sanction de l’absence de reprise des salaires


Gérer les situations particulièresLa procédure d’inaptitude s’applique pour tout salarié visé par un avis d’inaptitude. Maiscette procédure interfère parfois avec d’autres règles particulières et doit s’adapter : telest le cas lorsque le salarié est en CDD, en période d’essai, est un travailleur handicapéou en invalidité. Les règles antérieures à la loi Travail restent applicables.

Inaptitude du salarié en CDD

État des lieux

Que l’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non,le salarié en contrat à durée déterminée qui estdéclaré inapte doit bénéficier de l’obligation dereclassement dans les mêmes conditions que lesalarié en contrat à durée indéterminée.L’article L. 1226-20 du code du travail prévoitclairement que l’obligation de reclassement définie àl’article L. 1226-10 s’applique aux salariés en CDD.

Remarque : lorsque l’inaptitude est d’origine nonprofessionnelle, le code du travail ne prévoit pasexpressément que l’obligation de reclassement prévue àl’article L. 1226-2 pour les CDI doit s’appliquer au salarié enCDD. Toutefois, le respect de cette obligation résulte, d’unepart, de la volonté du législateur d’aligner le régime del’inaptitude applicable aux salariés en contrat à duréeindéterminée aux salariés en contrat à durée déterminée(Rapp. AN, no 3112, 26 janv. 2011), d’autre part, de lajurisprudence de la Cour de cassation qui a toujoursconsidéré que l’employeur était tenu de rechercher lespossibilités de reclassement dans les conditions prévues àl’article L. 1226-2 (Cass. soc., 19 mai 2010, no 09-40.633).

Faut-il proposer tous les postes disponibles même en CDI ?

Que le salarié inapte soit en CDI ou en CDD,l’employeur est tenu de rechercher un poste dereclassement. Mais le salarié ayant été embauchépour une mission particulière et pour un temps limité,il ne sera pas toujours facile pour l’employeur dedéterminer quel autre type de poste, ce salariépourrait occuper.

En tout état de cause, le poste proposé remettra encause nécessairement le contrat initial puisqu’il s’agitd’un CDD conclu pour un objet bien précis et unedurée précise. L’objet de ce contrat ayant disparupuisque le salarié n’est plus apte à effectuer laprestation prévue, le CDD initial prend fin. Si le salariéest reclassé, un nouveau contrat devra être conclu, ilpourra s’agir d’un CDD comme d’un CDI. L’accord

écrit du salarié est nécessaire car il s’agit d’unemodification du contrat.

L’indemnité de précarité n’est pas due s’il est proposéau salarié un CDI puisqu’il s’agit d’un casd’exonération prévue par le code du travail. Il en vaautrement s’il s’agit d’un CDD.

L’employeur peut-il attendre le terme du CDD ?

La procédure pour inaptitude ne reporte pas pourautant le terme du CDD fixé dans le contrat.

Premier cas de figure : le terme du CDD est plus d’unmois après le constat définitif d’inaptitude. Sil’employeur attend le terme du contrat sansrechercher à reclasser (ou, si le reclassement estimpossible, sans procéder à la rupture du contrat), ildevra reprendre le versement du salaire, passé ledélai d’un mois à compter de la seconde visited’inaptitude (ou la première et unique visite en cas dedanger immédiat).

Par ailleurs, l’employeur pourrait être condamné à desdommages-intérêts pour le préjudice causé au salariéen raison de la perte d’une chance de reclassementdu fait de l’inertie de l’employeur. C’est ce qui a étéadmis pour les salariés en CDI par la Cour decassation.

Deuxième cas de figure : le terme du CDD est prochedu constat d’inaptitude (dans un délai inférieur à unmois à compter de la visite de reprise). Il sera difficilede reprocher à l’employeur de ne pas avoir recherchéun reclassement dans un temps si court, sauf si lesalarié prouve qu’il y a abus de droit.

Troisième cas de figure : le CDD prévoit la possibilitéd’être renouvelé à son terme. Seule l’inaptitudeconstatée par le médecin du travail peut fonder unrefus de renouvellement (Cass. soc., 25 janv. 2011,no 09-72.834) ; en effet, le salarié ne peut faire l’objetde mesure discriminatoire en matière derenouvellement de son CDD en raison de son état desanté (C. trav., art. L. 1132-1).

45 Les difficultés liées au reclassement


Formalités concernant l’obligation de reclassement

A l’instar d’un salarié en CDI, l’employeur doit, àl’égard d’un salarié en CDD déclarer inapte :

– procéder aux recherches de reclassement en tenantcompte des propositions formulées par le médecin dutravail ;

– consulter les délégués du personnel avant deproposer un reclassement ;

– proposer un emploi aussi comparable que possibleà l’emploi précédemment occupé, au besoin par lamise en œuvre de mesures, telles que mutations,aménagements, adaptations, ou transformations depostes ou d’aménagement du temps de travail(C. trav., art. L. 1226-20, al. 3 et L. 1226-10) ;

– en cas d’impossibilité de reclassement, l’employeurdevra formuler par écrit les motifs qui s’opposent aureclassement.

Formalités concernant la rupture du CDD

■ Absence d’entretien préalable

La procédure propre au licenciement ne s’appliquepas à la rupture anticipée du CDD puisqu’il s’agit de

deux modes de rupture du contrat différents quiobéissent à des dispositions spécifiques du code dutravail. C’est pourquoi, la procédure de ruptureanticipée d’un CDD pour inaptitude du salarié,constatée par le médecin du travail, ne doit pasdonner lieu à une convocation à entretien préalablequi n’est prévue qu’en cas de licenciement (Cass.avis, 21 oct. 2013, no 15013P).

■ Notification de la rupture anticipée préconisée

Même si la loi ne le dit pas, il est fortementrecommandé de notifier par écrit les raisons de larupture anticipée du contrat (inaptitude constatée parle médecin du travail et impossibilité de reclassement)ainsi que la date de fin du contrat ; à défaut, le salariépourrait invoquer une rupture anticipée injustifiée deson contrat.

■ Indemnités dues

Le montant de l’indemnité de rupture est au moinségal à celui de l’indemnité de licenciement (C. trav.,art. L. 1226-4-3). Il est doublé en cas d’inaptituded’origine professionnelle, comme c’est le cas pour larupture du contrat à durée indéterminée (C. trav.,art. L. 1226-20).

Inaptitude du salarié en période d’essai

La procédure d’inaptitude est applicable pendant lapériode d’essai (Cass. soc., 25 févr. 1997, no 93-40.185 ; CE, 17 juin 2009, no 314729) : l’employeur nepeut rompre le contrat que sur la base desconclusions écrites du médecin du travail et s’il setrouve dans l’impossibilité de reclasser le salarié. Adéfaut, la rupture du contrat n’est pas justifiée.

La rupture de la période d’essai, sans respecter laprocédure d’inaptitude peut être qualifiée dediscriminatoire. S’il est démontré que l’employeuravait manifestement souhaité rompre la période

d’essai en raison des problèmes de santé du salarié,cette rupture du contrat est frappée de nullité (Cass.soc., 16 févr. 2005, no 02-43.402).

Il en va différemment si l’employeur apporte despreuves sur l’absence de lien entre la rupture et l’étatde santé du salarié. Il n’y a pas d’abus dans l’exercicedu droit de rompre le contrat, lorsque les éléments depreuve révèlent que la rupture de la période d’essaiest fondée sur des éléments objectifs, étrangers àtoute discrimination et tenant à l’insuffisance descapacités professionnelles du salarié (Cass. soc.,9 oct. 2013, no 12-18.570).

Remarque : la clause du contrat qui subordonne l’embaucheà l’aptitude du salarié est a priori illicite en raison de soncaractère discriminatoire liée à l’état de santé du salarié. Il n’ya pas de jurisprudence sur ce point à notre connaissance.

46 Les formalités à respecter

47 Application de la procédure de reclassement


Inaptitude du salarié handicapé

La reconnaissance de la qualité de travailleurhandicapé en arrêt maladie ne met pas fin à lasuspension du contrat de travail du salarié concerné(Cass. soc., 6 mars 2017, no 15-26.848). A l’instar desautres salariés, il faut attendre la fin de l’arrêt de travailpour convoquer le salarié à une visite de reprise pourmettre fin à la suspension du contrat.

Objet de l’obligation de réentraînement

Lorsque le salarié handicapé est déclaré inaptephysiquement à occuper un emploi concomitammentà la reconnaissance de son statut de travailleurhandicapé, l’employeur doit à la fois assurer :– d’une part, dans les entreprises appartenant à unemême activité de plus de 5 000 salariés, leréentraînement au travail et la rééducation professionnellede ce salarié en tant que travailleur handicapé dans lecadre de l’article L. 5213-5 du code du travail ;– d’autre part, le reclassement de ce salarié lorsqu’ilest devenu inapte à son emploi au titre desarticles L. 1226-2 et L. 1226-10 du code du travail.

Remarque : le réentraînement au travail prévu parl’article L. 5213-5 du code du travail a pour but de permettreau salarié, qui a dû interrompre son activité professionnelle àla suite d’une maladie ou d’un accident, de reprendre sontravail et de retrouver après une période de courte durée sonposte de travail antérieur ou, le cas échéant, d’accéderdirectement à un autre poste de travail. Il en résulte que ladéclaration d’inaptitude définitive du salarié à son posteantérieur émise par le médecin du travail n’est pas de natureà libérer l’employeur de son obligation de réentraînement oude rééducation professionnelle dès lors que cette obligationa pour but de lui permettre d’accéder à un autre poste detravail (Cass. soc., 14 juin 2016, no 14-23.330).

L’obligation de réentraînement à l’égard du salariéhandicapé prévue par l’article L. 5213-5 du code dutravail ne se confond pas avec l’obligation dereclassement du salarié inapte. Son non-respect estdonc susceptible de causer au salarié un préjudicedistinct que le juge doit réparer (Cass. soc., 17 févr.2010, no 08-45.476).

Salariés concernés

L’obligation d’assurer le réentraînement au travail et larééducation professionnelle prévue par l’article L. 5213-5 du code du travail concerne les entreprises apparte-nant à une même activité de plus de 5 000 salariés.

Ne rentre pas dans ce champ d’application, l’entreprisedont l’effectif est inférieur à 5 000 salariés même si elleappartient à un groupe de plus de 5 000 salariés dèslors que n’est pas établie l’existence de liens entre les

établissements exploités par celle-ci et d’autresétablissements de nature à former un ensembleappartenant à une même activité professionnelle(Cass. soc., 23 nov. 2016, no 14-29.592).

Cette obligation ne s’applique :

– qu’aux salariés blessés ou malades reconnuscomme travailleurs handicapés et non à l’ensembledes salariés déclarés inaptes (Cass. soc., 12 janv.2011, no 09-70.634) ;

– et à la condition que l’employeur ait connaissancedu statut de travailleur handicapé avant d’engager laprocédure de licenciement (Cass. soc., 16 nov. 2011,no 10-19.518).

L’obligation de l’employeur d’assurer le réentraîne-ment au travail d’un salarié handicapé s’applique aussiau salarié qui, après la reconnaissance de son statut detravailleur handicapé, n’est pas revenu travailler (Cass.soc., 23 nov. 2016, no 14-29.592).

Date de l’exécution de l’obligation de réentraînement au travailL’employeur doit exécuter l’obligation deréentraînement postérieurement à la constatation del’inaptitude. Le fait qu’il ait mené des actions enfaveur du travailleur handicapé 2 ans auparavant nesuffit pas à l’exonérer. En l’espèce, l’employeur avaitaménagé le poste du salarié handicapé à deuxreprises, lui avait accordé un congé de formationprofessionnelle et lui avait permis de reprendreultérieurement sa formation dans le cadre d’un cyclede perfectionnement à la gestion des affaires. Lesalarié est pourtant en droit d’obtenir des dommages-intérêts pour violation de l’obligation deréentraînement car cette obligation n’a pas étéexécutée postérieurement à la constatation del’inaptitude (Cass. soc., 8 févr. 2017, no 15-14.885).

Le doublement du préavis, prévu par l’article L. 5213-9 du code du travail en cas de licenciement d’unsalarié handicapé, ne s’applique pas à l’indemnitécompensatrice de préavis versée en cas delicenciement pour inaptitude d’origine professionnelle(Cass. soc., 27 janv. 2016, no 14-12.710).

Si une disposition conventionnelle prévoit ledoublement du préavis conventionnel en cas delicenciement d’un travailleur handicapé, il faut verserl’indemnité conventionnelle de préavis doublée si cedoublement est plus favorable que l’indemnitécompensatrice prévue à l’article L. 1226-14 du codedu travail. Cette indemnité est due dès lors que laqualité de travailleur handicapé a été reconnue avantle licenciement. Il n’est pas nécessaire quel’employeur soit informé de la qualité de travailleurhandicapé ni que la reconnaissance de la qualité detravailleur handicapé soit antérieure à l’embauche(Cass. soc., 11 mai 2016, no 14-12.169).

48 Incidence de la reconnaissance de TH

49 Ne pas oublier l’obligation de réentraînement

50 Le doublement du préavis


Invalidité du salarié

L’invalidité ce n’est pas l’inaptitude

Le classement du salarié en invalidité, (1re, 2e ou3e catégorie) est une notion de sécurité socialeindépendante du régime juridique de l’inaptitude quiest une notion de droit du travail.

Le classement du salarié en invalidité n’est pas unecause de suspension du contrat en soi. Inversementsi le salarié est classé en invalidité pendant un arrêt detravail, ce classement ne met pas fin à la suspensiondu contrat de travail en cours. A défaut de visite dereprise, le contrat de travail du salarié, en arrêt detravail, reste suspendu, nonobstant la reconnaissancede son invalidité par la CPAM (Cass. soc., 6 oct. 2015,no 13-26.052).

En l’absence de constatation par le médecin du travailde l’inaptitude du salarié à reprendre l’emploi

précédemment occupé ou tout emploi dansl’entreprise, le licenciement prononcé au seul motifd’un classement en invalidité de la 2e catégorie est nulet cause nécessairement au salarié un préjudice qu’ilappartient aux juges du fond de réparer (Cass. soc.,13 janv. 1998, no 95-45.439).

Se méfier des clauses conventionnelles

Une clause conventionnelle prévoyant une résiliationde plein droit du contrat de travail en raison duclassement du salarié en invalidité ne dispense pasl’employeur d’appliquer la procédure pour inaptitude.Cette clause conventionnelle est illicite. A défaut, larésiliation fondée sur la mise en invalidité du salariésans constatation préalable de son inaptitude par lemédecin du travail est frappée de nullité (Cass. soc.,7 déc. 2011, no 10-15.222).

51 Les pièges à éviter

52 Que doit faire l’employeur ?

Le salarié est en arrêt de travail

Situation du salarié invalide Que doit faire l’employeur ?

Le salarié informe son employeur qu’il est classé en invalidité2e catégorie et ne fait aucune démarche.

L’employeur ne peut pas licencier le salarié en raison de sonétat d’invalidité. Un licenciement fondé sur l’invalidité est nul autitre de l’article L. 1132-1 du code du travail car lié à l’état desanté du salarié (Cass. soc., 13 mars 2001, no 98-43.403).

Toutefois, s’il est interdit de licencier un salarié en raison de sonétat de santé, rien ne s’oppose au licenciement motivé par lasituation objective de l’entreprise dont le fonctionnement estperturbé par l’absence prolongée. L’absence pour invalidité, àl’instar de la maladie, si elle se prolonge peut être un motiflégitime de rupture du contrat si elle entraîne des perturbationsdans le bon fonctionnement de l’entreprise rendant nécessairele remplacement du salarié (Cass. soc., 21 sept. 2005, no 03-45.820 ; Cass. soc., 14 déc. 2005, no 03-46.591).

Le salarié informe son employeur qu’il est classé en invalidité2e catégorie et informe son employeur qu’il décide de procéderà une visite d’aptitude de sa propre initiative.

L’employeur ne peut s’y opposer. A l’issue de cet examen, lemédecin du travail peut constater l’inaptitude.

Le salarié informe son employeur qu’il est classé en invalidité2e catégorie et effectue une visite de préreprise au titre del’article R. 4624-32.

Ce n’est pas une visite de reprise. Il faut attendre la fin de l’arrêtde travail pour convoquer le salarié à une visite de reprise.


Le salarié n’est plus en arrêt de travail

Situation du salarié invalide Que doit faire l’employeur ?

Le salarié informe son employeur qu’il est classé en invaliditémais ne manifeste pas son intention de reprendre son poste.

• 1er cas de figure : l’employeur n’a pas adressé de mise endemeure.

L’employeur doit prendre l’initiative de faire procéder à unevisite de reprise laquelle met fin à la suspension du contrat.L’employeur ne doit pas attendre que le salarié lui demande dereprendre le travail ou lui sollicite une visite de reprise (Cass.soc., 15 déc. 2016, no 14-25.714). L’absence de convocation àune visite de reprise ou une convocation tardive constitue unefaute qui engage la responsabilité de l’employeur et ouvre droità des dommages-intérêts pour le salarié (Cass. soc., 17 mai2016, no 14-23.138). L’employeur peut également êtrecondamné à verser des dommages-intérêts pour ruptureabusive du contrat de travail (Cass. soc., 1er févr. 2012, no 10-20.732).• 2e cas de figure : l’employeur adresse des mises en demeureen vain.

Lorsque l’employeur a en vain tenté de convoquer le salariédevant le médecin du travail et l’a mis en demeure de fournir uncertificat d’arrêt de travail ou de reprendre le travail, mais quele salarié ne répond pas, ce dernier ne peut alors reprocher àl’employeur de ne pas avoir organisé de visite de reprise (Cass.soc., 13 juin 2012, no 11-12.608).

Le salarié reconnu invalide manifeste clairement sa volonté dene pas reprendre le travail.

Il ne peut être reproché à l’employeur de ne pas organiser devisite de reprise (Cass. soc., 7 oct. 2015, no 14-12.182).

Le salarié informe son employeur de son état d’invalidité etrefuse de se présenter à la visite de reprise, à l’issue de sonarrêt de travail.

Si le salarié refuse de se présenter à la visite de reprise, ilcommet une faute susceptible de fonder un licenciementdisciplinaire (Cass. soc., 30 avr. 2014, no 13-10.361).

Le salarié informe son employeur de son classement eninvalidité 2e catégorie et manifeste sa volonté de reprendre sontravail.

Le salarié, se tenant à la disposition de l’employeur, doit êtreconvoqué à une visite de reprise (Cass. soc., 28 oct. 2009,no 08-43.251). A défaut, l’employeur a un comportement fautif,ouvrant droit à des dommages-intérêts (Cass. soc., 11 janv.2017, no 15-15.054).

Le salarié informe son employeur de son invalidité et solliciteune visite de reprise devant le médecin du travail.

• Si le salarié n’a plus d’arrêt de travail, l’employeur doitrépondre à la demande du salarié de se présenter poureffectuer la visite de reprise. Le classement en invalidité nedispense pas l’employeur de l’obligation d’organiser la visite dereprise (Cass. soc., 12 oct. 1999, no 97-40.835).

• Si l’employeur ne convoque pas le salarié à une visite dereprise suite à sa demande et laisse le contrat se poursuivre, lesalarié peut demander au conseil de prud’hommes la rupturede son contrat. Cette rupture s’analysera comme unlicenciement abusif (Cass. soc., 15 oct. 2003, no 01-43.571).

• L’employeur ne peut pas subordonner la visite de reprise auretour du salarié ; il doit convoquer le salarié à la visite dereprise même si le salarié est absent de son poste (Cass. soc.,28 oct. 2009, no 08-43.251).


Le salarié informe son employeur de son invalidité et estdéclaré inapte par le médecin du travail suite à une visitedemandée par le salarié.

Le salarié ne peut reprocher à l’employeur de ne pas avoir initiéla procédure de licenciement pour inaptitude s’il n’est pasprécisé que ce salarié avait d’une part manifesté sa volonté dereprendre le travail ou sollicité l’organisation d’une visite dereprise et d’autre part informé préalablement à l’avisd’inaptitude, l’employeur de sa saisine du médecin du travailaux fins d’une telle visite (Cass. soc., 23 janv. 2013, no 11-18.067).

Le salarié classé invalide et déclaré inapte par le médecin dutravail suite à une visite de reprise.

L’employeur est tenu de rechercher des possibilités dereclassement également lorsque le salarié a été classé eninvalidité. Le classement d’un salarié en invalidité 2e catégoriepar la Sécurité sociale obéit à une finalité distincte et relèved’un régime juridique différent, est sans incidence surl’obligation de reclassement du salarié inapte qui incombe àl’employeur par application du code du travail (Cass. soc., 9 juill.2008, no 07-41.318).

Le salarié n’est plus en arrêt de travail


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