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Les libéralités de residuo : un mécanisme qui soulève de nombreuses questions

Auteur : Drion, Mathilde

Promoteur(s) : Moreau, Pierre

Faculté : Faculté de Droit, de Science Politique et de Criminologie

Diplôme : Master en droit, à finalité spécialisée en droit privé (aspects belges, européens et internationaux)

Année académique : 2019-2020

URI/URL : http://hdl.handle.net/2268.2/9271

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Département de Droit

Les libéralités de residuo : un mécanisme qui soulève de nombreuses questions

Mathilde DRION

Travail de fin d’études Master en droit à finalité spécialisée en Droit privé (aspects belges, européens et

internationaux)

Année académique 2019-2020

Recherche menée sous la direction de :

Monsieur Pierre MOREAU

Professeur

1

RÉSUMÉ

La libéralité de residuo est un mécanisme qui ne bénéficie d’aucun statut légal et dont le régime juridique est en perpétuelle évolution.

La libéralité de residuo n’est pas une substitution fidéicommissaire car une condition de la substitution n’est pas remplie dans le chef du grevé, à savoir celle de devoir conserver les biens jusqu’à son décès. En effet, c’est uniquement le solde qui doit être remis à l’appelé. Il arrive néanmoins que les legs de residuo s’apparentent aux substitutions fidéicommissaires prohibées par l’article 896 du Code civil.

En pratique, ce mécanisme soulève de nombreuses questions qui ont une importance considérable pour les personnes concernées. Ce travail s’attachera à tenter de répondre à certaines d’entre elles en faisant notamment état de controverses ainsi que de la jurisprudence guidant les auteurs et praticiens vers diverses pistes de réflexion.

Nous observerons également l’évolution de la pensée doctrinale quant à la perception du mécanisme des libéralités résiduelles.

3

REMERCIEMENTS

J’adresse mes remerciements les plus sincères à Monsieur le Professeur Moreau pour ses conseils avisés et si précieux, son écoute et sa disponibilité.

Je tiens à exprimer toute ma gratitude à Monsieur le Professeur Delnoy qui m’a permis de consulter certaines sources non accessibles en raison du contexte pandémique.

Plusieurs notaires m’ont consacré du temps, je tiens également à les remercier ici et plus particulièrement Maîtres Burette, Lilien et Scavée.

Je souhaite également remercier les membres de la Bibliothèque Léon Graulich pour leur bienveillance et leur aide précieuse dans ce contexte particulier.

Merci à tous ceux qui ont consacré du temps à la relecture de ce travail.

Enfin, mes remerciements les plus chaleureux vont à ma famille et à mes proches pour tout le soutien et l'affection qu'ils m'ont témoignés tout au long de mon parcours universitaire.

5

TABLE DES MATIÈRES

7

INTRODUCTION……………………………………………………….……….……….… 10

1. Propos introductifs………………………………………………………………….….…….. 10

2. Plan de l’étude…………………………………………………………….…….……….…… 11

TITRE I - FONDEMENTS HISTORIQUES DE LA SUBSTITUTION FIDÉICOMMISSAIRE PROHIBÉE ET DE LA LIBÉRALITÉ DE RESIDUO……………….…………….……….….………………………. 11

TITRE II - DÉFINITION ET ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU LEGS DE RESIDUO.………….. 16

TITRE III - INTÉRÊTS PRATIQUES DE LA LIBÉRALITÉ DE RESIDUO………….….……….……. 18

Chapitre I - Époux ou cohabitants sans descendants…….…..……….…….……………….. 19

Chapitre II - Parents d’un enfant porteur d’un handicap qui le rend juridiquement incapable 21

Chapitre III - Familles recomposées…………………………………..…………….….……. 22

Chapitre IV - Parents de deux enfants dont l’un n’a pas de descendance……..….…………. 23

TITRE IV - ANALYSE DES DIFFÉRENTES QUESTIONS QUE SOULÈVE LE MÉCANISME DES LIBÉRALITÉS DE RESIDUO…………….……………………….…….………………….….……. 23

Chapitre I - Sort du legs de residuo en cas de prédécès de l’appelé par rapport au grevé et en cas de prédécès du grevé par rapport au testateur…………………………………………….24

Section I - Prédécès du grevé par rapport au testateur………….………….……………. 24

Section II - Prédécès de l’appelé par rapport au grevé…….………….…….…………… 25

Chapitre II - Reconnaissance d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo ?………………………………..…………………………………………………….. 26

Section I - Position du problème…………………………………….….……….………. 26

Sous-section I - Existence d’un principe de subrogation réelle en droit commun….. 26

§1 - Définition…………..……………………………………….……………… 26

§2 - Réforme du droit des biens…………………………………………………. 27

§3 - Conditions d’application…………….……..……..………………………… 27

Sous-section II - Existence et utilité d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo ?…………….…………….…………………………………… 28

§1 - Intérêts et conséquences de la reconnaissance d’un tel principe..……….….. 29

§2 - État de la controverse…………………….………………………….….….. 33

A. Arguments en faveur de la reconnaissance d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo…………..………………….. 33

B. Arguments en défaveur de la reconnaissance d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo……….……………………… 37

§3 - Intérêt de l’insertion d’une clause de subrogation réelle…….………..….…. 39

Section II - Remèdes……………………………………………………….……………. 42

Sous-section I - Clause de paiement d’un montant forfaitaire……….……………… 42

8

Sous-section II - Système de répartition proportionnelle de Pitlo………………….. 44

Sous-section III - Clause de limitation des pouvoirs de disposition du grevé en référence au critère du besoin……….……………………………………………….. 46

Sous-section IV - Détention du patrimoine fidéicommissaire par une structure de contrôle…………………….…….….…………………………………………….… 47

Section III - Éléments de droit comparé……….…..…….……………………………… 48

Section IV - Approche pratique…………..…………………………………………….…49

Chapitre IV - Améliorations ou dégradations des biens objets du legs de residuo….…….… 52

Section I - Améliorations apportées par le grevé aux biens objets du legs de residuo.…. 52

Sous-section I - Problématique……………..……………………………………… 52

Sous-section II - Solutions avancées par la doctrine……….………….……………. 53

Sous-section III - Existence d’un droit de rétention et possibilité d’exiger la restitution du bien originel ?………………………….………………………………………… 55

Section II - Dégradations…………………….………………………………………….. 56

Sous-section I - Problématique…………………….….…………………………..… 56

Sous-section II - Destruction et dégradations par inadvertance ou naturelles……… 56

Sous-section III - Destruction et dégradations volontaires et incidence de la théorie de l’abus de droit………………………………………….…………………….………. 56

Sous-section IV - Clause testamentaire spécifique ?……..…………….……………. 56

Chapitre V - Liquidation d’une succession en présence d’un legs de residuo….….…….… 57

Section I - Sort des dettes du disposant et du grevé……………………………….…….. 57

Sous-section I - Sort des dettes du disposant………………………..…….………… 57

Sous-section II - Sort des dettes du grevé………….…..……………………………. 59

Section II - Traçabilité des libéralités de residuo……….………….……………………. 59

Section III - Recel successoral………….……………..….……………………….…….. 61

Section IV - Legs de residuo et réserve héréditaire……………………….………………62

Sous-section I - Courant traditionaliste……….…………….……………………….. 62

Sous-section II - Courant progressiste……………..…………………………..…….. 65

Section V - Interprétation en cas de dispositions testamentaires équivoques………….… 66

CONCLUSION…………………………………………………………………….………. 67

INTRODUCTION 1. Propos introductifs. Le legs de residuo, encore appelé ‘legs de eo quod supererit’ ou ‘fideicommis de residuo’ est une figure juridique dont la validité est généralement admise en 1

doctrine et en jurisprudence . 2

Le fidéicommis de residuo est presque exclusivement stipulé dans un testament. La validité d'une clause de fideicommis de residuo adjointe à un legs ne fait aucun doute . Ainsi, le legs est le 3

véhicule juridique le plus fréquemment utilisé aux fins d’introduire un tel mécanisme bien qu’il soit désormais admis que cela est également possible dans le cadre d’une donation . Dans le présent 4

travail, nous nous concentrerons sur les libéralités résiduelles à cause de mort.

Cette technique testamentaire présente la particularité de ne faire l’objet d’aucun encadrement législatif, ce qui, comme nous le verrons, entraîne une insécurité juridique croissante.

Bien que les auteurs écrivent à ce sujet depuis de nombreuses années, il s’agit d’un mécanisme encore bien trop méconnu à ce jour et qui, pourtant, présente un intérêt tout à fait considérable, notamment sur le plan de la planification successorale. Cette institution pourrait en effet répondre à de nombreuses attentes dans le cadre d’une planification patrimoniale, par exemple pour la transmission d’un patrimoine à une personne majeure juridiquement incapable. À ces avantages sur le plan civil se greffe un régime fiscal attractif, volet que nous n’aborderons cependant pas dans le présent travail.

Ce phénomène juridique dont le fonctionnement est, de prime abord, relativement aisé à saisir, regorge en vérité de nuances et d’incertitudes. Cette matière suscite de vives controverses au sein de la doctrine. Quant à la jurisprudence, nous verrons qu’elle se fait rare en la matière, attestant de la frilosité des cours et tribunaux. Le nombre de décisions récentes à ce sujet est tout à fait infime. Il n’y a donc pas ou peu de jurisprudence qui tranche les diverses polémiques qui gravitent autour du fidéicommis de residuo, ce qui rend la tâche des praticiens d’autant plus délicate. En l’absence de fondement légal, les choses ne vont pas en s’arrangeant. En effet, les positions doctrinales en tous sens créent un véritable capharnaüm.

Il s’agit de synonymes qui désignent la même figure juridique.1

P.-J. DE DECKER, « Subrogatie binnen de rechtsfiguur van het fideïcommis de residuo : poging tot ‘Casmananalyse’ » 2

in E. ALOFS, K. BYTTEBIER, A. MICHIELSENS et A.-L. VERBEKE (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 137 ; J. DU MONGH et A. VERSTRAETE, « Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo » in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 370.

C. SLUYTS et N. VANDEBEEK, « Enkele tips voor de organisatie van de nalatenschap », in C. SLUYTS et N. 3

VANDEBEEK (eds.), Het onroerend goed en de nalatenschap, Mechelen, Kluwer, 2016, p. XIV.E-550.

Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. 4

Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 107 ; M. PUELINCKX-COENE, « Over schenkingen de residuo », T.E.P., 2007/3, pp. 191-194 ; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1189 ; J. DU MONGH et A. VERSTRAETE, « Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo » in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 370 ; R. BARBAIX, « Last van fideï-commis de residuo » in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS et H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning – Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking, Brussel, Uitgeverij Larcier, 2009, pp. 563-564.

10

Cet extrait du Traité élémentaire de droit civil belge de l’éminent juriste Henri De Page résume parfaitement la complexité de la matière : « La substitution fidéicommissaire tend à une 5

situation de fait dont l’intérêt peut se comprendre, mais aboutit en droit à des éléments à ce point inconciliables que la synthèse technique en est impossible. […] les mystères juridiques qui naissent de ces institutions autant que les inconvénients pratiques qui procèdent à l’inaliénabilité éventuelle qui en découle, suffisante à condamner l’institution dans son principe même » . 6

2. Plan de l’étude. Le premier titre de ce travail sera consacré aux fondements historiques de la substitution fidéicommissaire prohibée et de la libéralité de residuo. Dans un deuxième titre, nous nous pencherons sur la définition ainsi que les éléments caractéristiques du legs de residuo. Le troisième titre sera consacré à l’examen des nombreux intérêts pratiques que présentent les legs de residuo. Dans un quatrième titre, nous évoquerons les différentes questions qui gravitent autour de cette institution. Nous aurons alors l’occasion de prendre conscience de toute la complexité du mécanisme. Les différents points de ces développements refléteront ces difficultés et l’absence d’analyse cohérente en la matière.

TITRE I - FONDEMENTS HISTORIQUES DE LA SUBSTITUTION FIDÉICOMMISSAIRE PROHIBÉE ET DE LA LIBÉRALITÉ DE

RESIDUO La compréhension du mécanisme des libéralités résiduelles ainsi que de leur évolution passe nécessairement par un détour historique. C’est la raison pour laquelle, en guise de prolégomènes, il semble essentiel d’évoquer le contexte historique qui a entouré l’émergence des libéralités de residuo. Les racines du développement d’une telle figure juridique constituent notamment les bases argumentatives des conceptions doctrinales et jurisprudentielles qui n’ont de cesse d’évoluer.

Droit romain - Le fidéicommis de residuo, figure juridique très ancienne, trouve son origine dans la tradition juridique romaine. Depuis cette époque, cet instrument occupe l’esprit des juristes et les intrigue. En droit romain, il n’était pas permis à un citoyen romain de tester en faveur d’un pérégrin, ce dernier étant incapable d’hériter. Or, le citoyen romain eut la volonté de favoriser de la sorte les pérégrins. Dans ce contexte et après réflexion, les Romains imaginèrent un mécanisme consistant à demander à leurs héritiers de transmettre une partie de leur héritage à des non-citoyens. Ainsi, à ses prémices, le fidéicommis consistait en une demande formelle du testateur à son héritier de remettre tout ou partie de l’héritage à une personne incapable d’hériter . Par la suite, au fil des 7

évolutions, ce mécanisme a fait l’objet de diverses codifications en droit romain, se voyant ainsi reconnaître un véritable statut juridique. Il s’agissait alors d’une technique juridique valable utilisée aux fins de gratifier plusieurs personnes de manière successive . 8

Nous pouvons transposer, pour partie, ce raisonnement au fidéicommis de residuo qui nous occupe. 5

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/2, Les testaments, Bruxelles, Bruylant, 1947, p. 1807. 6

M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 623 ; A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een 7

fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 351.

K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », Jura Falc., 2006-2007, p. 371.8

11

Le fiduciarius se voyait imposer une obligation de conservation et n’était donc pas autorisé à disposer des biens objets du fidéicommis, sauf si celui-ci ne portait que sur le residuum . Même 9

dans cette hypothèse, son pouvoir de disposition était limité de plusieurs façons. Tout d’abord, il lui fallait agir de bonne foi. En outre, il n’était pas autorisé à systématiquement sauvegarder son patrimoine propre au détriment du patrimoine dont il avait hérité. Enfin, il ne pouvait point disposer du patrimoine sous forme de dons et toute disposition à titre onéreux devait reposer sur une raison fondée et légitime . 10

Ancien Régime - Laissée aux oubliettes durant de nombreuses années, cette figure juridique a été reprise par le droit français qui lui a donné sa propre interprétation . La substitution 11 12

fidéicommissaire connut une réelle renaissance sous l’Ancien Régime. Objet d’un regain d’intérêt après cette période d’oubli, ce mécanisme retrouva sa place dans le système juridique de l’époque, jouissant alors d’une faveur remarquable.

À ce stade, il est nécessaire de définir la notion de substitution fidéicommissaire. Comme l’écrivent les Professeurs P. Delnoy et P. Moreau, « une substitution fidéicommissaire est une donation entre vifs ou, plus souvent, un legs assorti de la charge pour le donataire ou le légataire - le grevé de substitution - de conserver les biens donnés ou légués et de les rendre, à son décès, à un bénéficiaire en second ordre - l’appelé - qui lui est substitué par le disposant, le second bénéficiaire pouvant ne pas être conçu au décès de l’auteur de la substitution, mais devant l’être au décès du grevé de substitution. » 13

Sous l’Ancien Régime, la substitution fidéicommissaire était une pièce maîtresse de la constitution de la noblesse . C’est grâce à cette configuration juridique que les biens étaient 14

conservés dans la famille et que le patrimoine des aristocrates (châteaux, domaines,…) n’était pas disloqué même lorsqu’ils avaient de nombreux enfants.

De plus, sous l’Ancien Régime, la substitution fidéicommissaire pouvait être perpétuelle. Un noble pouvait donc léguer tous ses biens à son fils aîné à charge pour ce dernier de conserver l’ensemble de ces biens et de les remettre, à son décès, à son propre fils aîné qui lui-même avait l’obligation de conserver les biens et de les remettre, à son décès, à son propre fils aîné et ainsi de suite. De la sorte, les patrimoines familiaux se transmettaient de génération en génération entre 15

hommes et, parmi les hommes, on choisissait le fils aîné. La fortune familiale était ainsi conservée 16

entre les mains de l’aîné de chaque génération . 17

M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 623 ; K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », 9

Jura Falc., 2006-2007, p. 371.

M. VAN QUICKENBORNE, ibidem, p. 623 ; K. RUYSEN, ibidem, pp. 371-372.10

E. VANTHORRE, « De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische 11

trust en het Franse erfrecht », Jura Falc., 2011-2012/3, p. 422.

Il y avait la substitutio vulgaris et la substitutio fideïcommissaria. 12

P. DELNOY et P. MOREAU, Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, 6e éd., Bruxelles, Larcier, 2018, n° 13

39, pp. 86-87.

P. DELNOY et P. MOREAU, ibidem, n° 39, p. 87. 14

Le sort des patrimoines familiaux était scellé pour de nombreuses générations.15

Les femmes étaient exclues. 16

R. JANSEN et V. SAGAERT, « La subrogation réelle au cas d’un fidéicommis de residuo : quelques observations 17

comparatives à propos de l’arrêt de la Cour de cassation française du 20 février 2008 », European Review of Private Law 2010, 5 juillet 2010, p. 579.

12

Autrement dit, il s’agissait d’un moyen pour les familles aristocratiques de consolider le droit d’aînesse et de maintenir des biens au sein d’une même famille et ce, des générations durant. La conservation du patrimoine familial était assurée par l’inaliénabilité et l’insaisissabilité 18

frappant les biens objets d’une substitution fidéicommissaire. Le disposant empêchait ainsi la fragmentation, l’éparpillement des richesses et la dilapidation d’un patrimoine familial. Il s’agit là du principal attrait de cette configuration juridique.

On comprend aisément que les juristes virent dans la substitution fidéicommissaire un outil de planification patrimoniale tout à fait intéressant mais pas seulement. En effet, c’était également un outil à visée politique largement utilisé par la noblesse afin d’appuyer et de renforcer considérablement son pouvoir. À cette époque, pouvoir et propriété foncière étaient indubitablement liés, l’un allant de paire avec l’autre . La substitution fidéicommissaire, pilier de la pérennité de 19

l’Ancien Régime, était devenue un véritable instrument politique.

Révolution française - Lors de la Révolution française, en réaction directe contre les excès de l’Ancien Régime et car elles faisaient partie intégrante de ce dernier, les substitutions fidéicommissaires furent radicalement prohibées par les acteurs de la Révolution. Cette 20

interdiction fut officialisée par le législateur révolutionnaire de 1789 dans un décret des 25 octobre et 14 novembre 1792 . 21

L’utilisation du mécanisme des substitutions fidéicommissaires était perçu comme une menace intolérable pour le nouvel ordre public et en totale contradiction avec les idéaux du 22

régime institué par la Révolution prônant l’abolition des droits féodaux, l’égalité et la libre circulation.

C’est pour des motifs tant économiques que politiques que les substitutions fidéicommissaires et leurs effets délétères furent proscrits.

Tout d’abord, la conservation des biens au sein d’une même famille conduisait au phénomène de la mainmorte , plaçant ces biens en dehors de l’économie et du libre échange. Les 23

biens n’étaient jamais aliénés, ne rentraient jamais dans le circuit commercial, ce qui constituait une entrave à la libre circulation des biens . Ph. De Page parle à ce sujet de la ‘hantise de la 24

mainmorte’ , notamment parce que les biens perdaient ainsi une valeur économique importante. 25

Ceci constitue la raison principale de l’interdiction des substitutions fidéicommissaires. Ce système ne correspondait pas au nouveau système économique de l’équivalence des prestations.

Principalement la fortune immobilière. 18

K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », Jura Falc., 2006-2007, p. 372. 19

Dans toutes leurs déclinaisons, formes et variantes. 20

J. SACE, « Les substitutions fidéicommissaires et le legs de residuo », Rép. not., Tome III, Les libéralités, Livre 3, 21

Bruxelles, Larcier, 1993, p. 277.


Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 106.

Il s’agit de l’immobilisation perpétuelle d’un bien. 23

VAN GYSEL, A.-C., « Des substitutions fidéicommissaires » in Précis du droit des successions et des libéralités, 24

Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 319.

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 86. 25

13

En outre, la lutte contre l’Ancien Régime impliquait de briser le pouvoir de la noblesse qui s’appuyait notamment sur les substitutions fidéicommissaires pour renforcer le pouvoir associé à la propriété foncière . 26

Code civil - La prohibition révolutionnaire fut maintenue par les rédacteurs du Code civil de 1804 à travers l’article 896 du Code civil qui interdit sévèrement ces substitutions . Pour 27

comprendre le maintien de cette interdiction, il faut se référer à la base philosophique du Code, le principe d’égalité des citoyens. En sus, la crainte de la mainmorte et des conséquences économiques désastreuses qu’elle entraîne furent un élément déterminant . L’intervention du législateur 28

napoléonien a ainsi sonné le glas de la société de type féodal à laquelle les substitutions fidéicommissaires avaient conduit.

Cette interdiction initialement inscrite dans le Code Napoléon fut reprise par un certain nombre de pays, dont la Belgique . À l’heure actuelle, en droit belge, la prohibition est toujours 29

d’ordre public et il est de notoriété publique que les substitutions fidéicommissaires sont interdites. Aucun changement n’est à signaler à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 31 juillet 2017 modifiant le Code civil en ce qui concerne les successions et les libéralités et modifiant diverses autres dispositions en cette matière qui laisse l’article 896 du Code civil inchangé.

Notons toutefois que les auteurs du Code civil ont fait preuve de plus de modération puisqu’aux articles 1048 et 1049 du Code civil, nous retrouvons deux hypothèses dans lesquelles, par exception, et au premier degré uniquement, la substitution fidéicommissaire est autorisée . 30

Adaptation aux besoins de la pratique - L’article 896 du Code civil a d’abord été interprété de manière rigoureuse par la jurisprudence. Les revendications révolutionnaires visaient les substitutions fidéicommissaires et non les fidéicommis de residuo qui n’impliquent pas l’inaliénabilité et l’indisponibilité des biens objets du legs . Quoi qu’il en soit, selon cette 31

interprétation, le legs de eo quod supererit était englobé dans l’interdiction des substitutions fidéicommissaires.

Dans la pratique juridique, cette prohibition absolue s’est avérée trop restrictive et en décalage avec les besoins humains exprimés au travers de celle-ci. À partir de la seconde moitié du

M. PUELINCKX-COENE, « Het testament: het woord dat men na zijn dood laat klinken, een wapen van postume macht! 26

Een treffend voorbeeld: het legaat de residuo », in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 287 ; K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », Jura Falc., 2006-2007, p. 372.


Bruxelles, Larcier, 1993, p. 277 ; R. JANSEN et V. SAGAERT, « La subrogation réelle au cas d’un fidéicommis de residuo : quelques observations comparatives à propos de l’arrêt de la Cour de cassation française du 20 février 2008 », European Review of Private Law 2010, 5 juillet 2010, p. 579.



R. JANSEN et V. SAGAERT, ibidem, p. 579. 29

S. NUDELHOLC, « La programmation patrimoniale en présence d'un enfant aux besoins particuliers », in Y.-H. LELEU 30

(coord.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille, Actes du colloque de l'association « Famille & Droit », Liège, 25 novembre 2005, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 73 ; J. SACE, « Les substitutions fidéicommissaires et le legs de residuo », Rép. not., Tome III, Les libéralités, Livre 3, Bruxelles, Larcier, 1993, p. 281.

Inaliénabilité et indisponibilité qui, précisément, caractérisent les substitutions fidéicommissaires et en justifient la 31

prohibition, Voy J. FONTEYN et M. VAN MOLLE, « Les personnes incapables ou vulnérables et l’administration de biens post mortem », in Ph. DE PAGE, A. CULOT et I. DE STEFANI (dir.), Les écritures testamentaires - Aspects civils et fiscaux, Limal, Anthemis, 2016, p. 128.

14

dix-neuvième siècle, les juristes français se sont efforcés de trouver une échappatoire à cette interdiction absolue . 32

C’est dans une interprétation novatrice du second alinéa de l’article 896 du Code civil que la solution fut trouvée. Puisque le fidéicommis de residuo n’implique aucune charge de conservation, celui-ci se différencie fondamentalement de la substitution fidéicommissaire prohibée . Il n’était 33

donc plus opportun de réserver le même sort au legs de eo quod supererit. Autrement dit, nonobstant l’absence de fondement légal, la validité du fidéicommis de residuo est déduite d’une analyse a contrario de l’article 896 du Code civil.

Au vu de l’aversion pour la substitution fidéicommissaire, la jurisprudence et la doctrine ont mis l’accent sur le contraste entre le legs de residuo et la substitution prohibée, en soulignant la liberté de disposition du premier bénéficiaire . Le second bénéficiaire ne reçoit que le reliquat des 34

biens initialement légués, les biens ne sont donc pas retirés du libre échange, ce qui écarte toute crainte du phénomène de la mainmorte.

C’est ainsi qu’à compter des années septante du siècle dernier, ce mécanisme juridique ancestral fut redécouvert en tant qu’outil de planification patrimoniale . La question était alors bien 35

moins chargée politiquement, le contexte politique ayant radicalement changé, ce qui a rendu possible la reconnaissance de la validité du legs de eo quod supererit.

La doctrine fut rapidement suivie par la jurisprudence puisque la légalité du mécanisme a été consacrée dans de multiples décisions des cours et tribunaux. Citons l’incontournable arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 1976. La Cour s’est explicitement prononcée en faveur de la validité du legs de eo quod supererit de la manière suivante : « Que pareille disposition , qui n’impose pas 36

au premier bénéficiaire l’obligation de conserver les biens, ne constitue pas une substitution prohibée mais un legs de residuo valable ; qu’un tel legs de residuo n’implique pas l’inaliénabilité des biens et ne viole pas les dispositions légales… notamment l’article 900 du Code civil. » Dans 37

un récent arrêt du 8 avril 2015, la cour d'appel d'Anvers a réitéré cette position généralement admise . Le fait que les droits de l'appelé ne portent que sur le residuum relève, selon la cour, de 38

l'essence même du legs de residuo. Le fidéicommis de residuo se révèle être une exception jurisprudentielle et non légale à la substitution fidéicommissaire prohibée.


comparatives à propos de l’arrêt de la Cour de cassation française du 20 février 2008 », European Review of Private Law 2010, 5 juillet 2010, p. 580 ; E. VANTHORRE, « De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische trust en het Franse erfrecht », Jura Falc., 2011-2012/3, pp. 451-452.

R. JANSEN et V. SAGAERT, ibidem, p. 580 ; M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 625 et 33

647 ; E. VANTHORRE, ibidem, pp. 451-452.

R. BARBAIX, « Last van fideï-commis de residuo » in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS et H. DERYCKE (eds.), Handboek 34

Estate Planning – Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, p. 563 ; E. VANTHORRE, « De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische trust en het Franse erfrecht », Jura Falc., 2011-2012/3, pp. 451-452.

N. APPERMONT, « Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen/oude wijn in een nieuwe zak ? », Limb. Recht., 35

2016/3, p. 171 ; R. BARBAIX, « Last van fideï-commis de residuo » in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS et H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning – Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, p. 563.

La clause de residuo. 36

Cass., 29 mars 1976, Pas., 1976, I, p. 829, notes 1 et 2, Rev. not. b., 1977, p. 45 Voy aussi Cass., 26 février 1953, 37

Pas., 1953, I, p. 494 ; Cass., 25 juin 1959, Pas., 1959, I, p. 1106, Rev. prat. not. b.,1960, p. 140 ; Bruxelles, 29 octobre 1825, Pas., 1825, II, p. 508 ; Liège, 31 mai 1821, Pas., 1821, II, p. 134.

Anvers (3e ch.), 8 avril 2015, n° 2013/AR/211, T. Not., 2015, liv. 6, p. 436, Rev. trim. dr. fam., 2016, p. 224.38

15

TITRE II - DÉFINITION ET ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU LEGS DE RESIDUO

Comme l’a écrit, de manière claire et concise, le Professeur P. Delnoy, « Le legs de residuo est celui qu’un testateur fait porter sur ceux de ses biens qu’il a légués à une personne et dont celle-ci n’aura pas disposé à son décès » . 39

Comme l’explique le Professeur P. Delnoy, cette figure juridique établit une relation entre trois protagonistes : 40

1. le testateur ou disposant, qui planifie sa succession en disposant de ses biens pour après sa mort ;

2. le fiduciaire de residuo ou grevé, institué en premier ordre. Il s’agit du premier bénéficiaire du legs. Il sera chargé de remettre à un second bénéficiaire désigné ceux des biens légués par le testateur dont il n’aura pas disposé à son décès ;

3. l’appelé, institué en second ordre, bénéficiaire du residuum.

Le fidéicommis de residuo présente trois caractéristiques. De l’avis général, si ces trois éléments sont rencontrés, il s’agira bien d’un legs de eo quod supererit.

Tout d’abord, il doit y avoir une disposition renfermant deux libéralités simultanées, un double legs des mêmes biens au profit de deux personnes différentes (le grevé et l’appelé). Cela, 41

de façon à ce que l’une des libéralités vienne après l’autre et qu’il y ait deux transmissions successives . Précisons d’emblée que les libéralités en soi ne sont pas successives car elles émanent 42

du même acte juridique, le testament . C’est en réalité l’exécution de ces libéralités, différée dans 43

le temps, qui présente un caractère successif, la double libéralité existant dès l’origine. En effet, le grevé bénéficiera de l’objet du legs au décès du testateur alors que l’appelé n’en profitera qu’au décès du fiduciaire de residuo. C’est un peu comme si le testateur décédait deux fois.

Ainsi, deux légataires doivent être explicitement désignés par le testateur, l’institué en second ordre est désigné ab initio . L’un des éléments essentiels du legs de residuo est que le grevé et 44

l’appelé obtiennent tous deux leurs droits directement du testateur et dans sa succession, c’est lui qui initie les deux libéralités. Le premier bénéficiaire joue uniquement le rôle d’intermédiaire. Techniquement et juridiquement, le testateur dispose de ses biens à deux reprises. D’ailleurs, selon une fiction juridique, au décès du grevé, le reliquat des biens légués revient dans la succession du testateur afin d’être attribué à l’appelé . 45

P. DELNOY, « Le legs de residuo », in Ph. DE PAGE, et A. CULOT (dir.), Actualités civiles et fiscales en droit 39

successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 49.

P. DELNOY, ibidem, p. 49. 40

Bénéficiaires successifs. 41

Ce qui fait du fidéicommis de residuo un acte tout à fait exceptionnel. 42

Il y a donc unicité de l’acte juridique ayant pour objet les libéralités. Voy P. VAN DEN EYNDE, « Legs ou donations de 43

residuo », in J.-F. TAYMANS et N. BAUGNIET (eds), Planification successorale, aspects civils et fiscaux, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 451.

A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 352 ; W. PINTENS, 44

C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1231.

A. MONDY, ibidem, p. 351. 45

16

Plusieurs décisions confirment la condition susmentionnée. On peut notamment citer deux arrêts, un de la cour d’appel de Bruxelles du 26 mars 1985 et un de la cour d’appel de Gand du 19 46

juin 1985 . 47

Ensuite, l’élément déterminant de la validité d’un legs de residuo est l’absence, dans le chef du grevé, de charge de conserver et de rendre les biens légués. Ces biens ne peuvent être rendus inaliénables et incessibles dans le chef du légataire premier appelé . Ce critère permet de 48

différencier une substitution fidéicommissaire prohibée d’un fidéicommis de residuo valable. En effet, cette charge de conserver et de rendre est, comme l’écrit le Professeur R. Pirson , « l’âme de 49

la substitution » et ce qui la rend dangereuse . Selon ce même auteur, à défaut d’obligation de 50

conservation, le fidéicommis de residuo « semble dès lors n’avoir plus de ‘fidéicommis’ que le nom. » 51

Toutefois, dans l’appréciation du respect de cette condition, face à des clauses équivoques ou imprécises, la jurisprudence belge fait preuve d’une grande souplesse . En cas de doute quant à 52

l’existence d’une obligation de conservation, tant que le testateur n’a pas explicitement imposé une telle obligation, la disposition est généralement considérée comme un fidéicommis de residuo valable . 53

À titre d’illustration, dans un jugement du 9 juillet 1913, le tribunal de première instance de Liège, chambre civile, a jugé que « pour qu’il y ait substitution prohibée, il faut une obligation de conserver ; si cette obligation peut être implicite, elle ne se présume pas et, dans le doute, elle est présumée ne pas exister. » 54

Les auteurs semblent être favorables à cette interprétation bienveillante. M. Puelinckx-Coene s’est d’ailleurs livrée à la critique d’un arrêt dissident de la cour d’appel d’Anvers du 27 55

juin 2000 confirmé par un arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2003 . Cet arrêt va à l’encontre 56 57

Bruxelles, 26 mars 1985, Pas., 1985, II, p. 99, Rec. gén. enr. not., 1987, nr. 23528. 46

Gand, 19 juin 1985, T.Not., 1986, p. 110.47

C. DE WULF (avec la coll. de J. BAEL et S. DEVOS), « La substitution fidéicommissaire et le fidéicommis de 48

residuo », in La rédaction d’actes notariés : droit des personnes et droit des familles, Waterloo, Kluwer, 2013, n° 1097, p. 611.

Brillant civiliste belge du siècle dernier. En 1952, il a consacré au fidéicommis de residuo une étude qui, aujourd’hui 49

encore, fait autorité.

R. PIRSON, « Le fidéicommis ‘de residuo’ et la faculté de disposition de celui qui en est chargé », note sous Gand, 23 50

mai 1951, R.C.J.B. 1952, p. 192.

R. PIRSON, ibidem, p. 194.51



A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 352 ; W. PINTENS, 53

C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1231.

Civ. Liège, 9 juillet 1913, Pas., 1914, III, p. 89. Voy aussi Gand, 2 mai 1900, Pas., 1900, p. 326 ; Bruxelles, 15 juillet 54

1905, J.T., 1905, p. 1429 ; Cass., 16 juin 1950, Pas., 1950, p. 736.

M. PUELINCKX-COENE, « Wie is nog bang voor de erfstelling over de hand ? », NjW, nr 65, 2004, pp. 362 à 365.55

Anvers 27 juin 2000, R.W., 2001-02, p. 96. 56

Cass., 30 mai 2003, R.W., 2003-04, p. 974. 57

17

de ce courant jurisprudentiel indulgent. Dans l’affaire en cause, le testateur gratifiait son épouse de tout ce qu’il possédait mais ajoutait qu’après le décès de cette dernière, les biens immobiliers reviendraient à un orphelinat nommément désigné. La cour avait qualifié cette disposition testamentaire contenant une charge de conservation implicite de substitution prohibée.

Enfin, étant donné que le légataire en second ordre tient ses droits du disposant, en application de l’article 906 du Code civil, il doit être capable de recevoir de sa part et donc exister, être né ou à tout le moins avoir été conçu au jour du décès du disposant . En outre, l’enfant doit naître vivant et 58

viable . Cela implique, comme l’explique le Professeur C. De Wulf, que les individus nés ou 59

conçus entre le décès du testateur et du légataire premier appelé ne peuvent prétendre au titre de légataires seconds appelés . 60

À l’encontre de cette position, certains, dont M. Puelinckx-Coene, font valoir que l’article 906 du Code civil ne s’applique pas aux legs de residuo. Pour appuyer la véracité de cette affirmation, l’auteure se fonde sur la ratio legis de cet article, à savoir éviter les biens sans maître. Or, en matière de legs de residuo, ce danger n’existe pas. À la mort du testateur, le grevé devient propriétaire des biens légués et c’est seulement à son décès que l’appelé obtiendra la propriété du residuum. Il y a deux transmissions successives. Il suffirait dès lors que la condition soit remplie dans le chef du grevé uniquement . 61

Au vu des incertitudes qui entourent cette question, il serait préférable que le testateur désigne, en qualité de grevé et d'appelé, des personnes déjà nées ou conçues.

Un quatrième élément caractéristique fait l’objet d’une controverse doctrinale. Il s’agit de la question de savoir si le legs de residuo doit se limiter à la quotité disponible ou s’il peut également s’étendre à la réserve. Nous reviendrons sur cette question dans la suite du présent travail.

TITRE III - INTÉRÊTS PRATIQUES DE LA LIBÉRALITÉ DE RESIDUO

Le testament est un acte juridique unilatéral par essence révocable . Cet acte juridique 62

humainement important permet à son auteur de prendre des dispositions pour après sa mort, de conserver une certaine forme de maîtrise de ses biens par-delà la mort . Au crépuscule de sa vie, 63

voire bien plus tôt, le testateur prend le temps de réfléchir au sort qu’il souhaite réserver à ses biens.


mai 1951, R.C.J.B. 1952, p. 195.

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal 59

vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1231.


residuo », in La rédaction d’actes notariés : droit des personnes et droit des familles, Waterloo, Kluwer, 2013, n° 1097, p. 611.


Een treffend voorbeeld: het legaat de residuo », in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, pp. 286-287.

Article 895 du Code civil. 62

Souhait tout à fait légitime, notamment quand ce patrimoine représente le travail d’une vie. 63

18

Un exemple particulièrement remarquable de cette volonté d’exercer un contrôle à titre posthume est le legs de residuo. Celui-ci permet au testateur de déterminer non pas à une reprise, mais à deux reprises, le sort qui sera réservé à son patrimoine . 64

Comme nous l’avons déjà mentionné, le legs de residuo peut utilement être envisagé dans le cadre d’un processus de planification successorale. Celui-ci est particulièrement adapté à un certain nombre de situations pratiques que nous allons examiner ci-dessous . 65

De toutes ces situations ressort un point commun, à savoir la volonté originelle du testateur d’exercer un contrôle à titre posthume, de régler la transmission de son patrimoine suite à son décès mais également suite au décès du premier légataire . 66

Chapitre I - Époux ou cohabitants sans descendants Traditionnellement, le legs de residuo est recommandé aux conjoints ou cohabitants sans 67

enfants. Ces derniers ont généralement deux souhaits lorsqu’ils envisagent la disparition de l’un d’entre eux. Le premier est de favoriser au maximum le survivant et que ce dernier puisse 68

continuer à jouir du même niveau de vie que durant la vie commune, qu’il ne se trouve pas dans une situation précaire à la suite et en raison du décès du de cujus. Leur second souhait est généralement de conserver leurs biens au sein de leurs familles respectives. Ils préfèrent leurs propres héritiers à ceux de leur conjoint ou cohabitant et ne souhaitent donc pas, in fine, exhéréder définitivement leurs héritiers légaux respectifs.

D’aucuns avanceront que le conjoint survivant, en tant qu'héritier réservataire , a déjà droit 69

à de l’usufruit grâce à sa réserve abstraite et concrète. Quant au cohabitant légal survivant, il a droit à l’usufruit de l’immeuble affecté à la résidence commune de la famille et à l’usufruit des meubles qui garnissent cet immeuble . Cependant, la situation dans laquelle le survivant disposerait 70 71

uniquement de l’usufruit tandis que la famille du premier mourant aurait la nue-propriété n’est pas satisfaisante puisqu’elle n’offre aucun confort au survivant. En effet, celui-ci risque de se voir confronté à une demande de conversion . En outre, le risque est que l’usufruit ne suffise pas au 72

maintien du niveau de vie qui était celui du couple durant la vie commune et que le survivant se trouve dans une position incertaine face à l'avenir . En effet, à l’heure actuelle, il faut un capital 73


Een treffend voorbeeld: het legaat de residuo », in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 284.

Énumération non exhaustive. 65



Légaux ou de fait. 67

En l’instituant légataire universel. 68

Ce qui n’est pas le cas du cohabitant légal survivant. 69

Art. 745octies, § 1, alinéa 1 du Code civil. 70

Quant au cohabitant de fait, il ne bénéficie d’aucune protection légale sur le plan successoral. 71

Article 745quater du Code civil. 72

J. DU MONGH et A. VERSTRAETE, « Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo » in C. 73

CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 369.

19

considérable pour pouvoir vivre des fruits de celui-ci, ce qui est peu fréquent . Sans pouvoir 74

disposer du capital, le survivant risque donc de ne pas avoir les ressources nécessaires pour assurer efficacement sa subsistance . Ainsi, les testaments avec legs de residuo sont souvent rédigés par 75

des époux qui n'ont pas d'enfants et souhaitent assurer, d’abord et avant tout, le confort de vie de leur conjoint survivant en lui permettant de disposer du patrimoine comme il l’entend. L'usufruit ne suffit souvent pas à cette quiétude. En outre, en ce qui concerne les époux, dans le cas où ils n’ont pas de descendants, ils ne souhaitent généralement pas limiter le conjoint survivant à sa réserve légale mais, au contraire, le gratifier le plus largement possible.

Le legs traditionnel en pleine propriété est une solution qui vient automatiquement à l’esprit mais ne permet pas de satisfaire pleinement la volonté du prémourant. En effet, il conduit à ce que les biens légués soient transmis entièrement à la famille du dernier mourant. Faute de lien de parenté, la famille du de cujus verrait ainsi ‘son’ héritage disparaître au profit des héritiers du survivant . Or, le souhait du premier mourant est qu’après avoir assuré la subsistance de son 76

conjoint, ses biens profitent à sa propre famille. Famille qui, bien souvent, aura participé à la constitution de son patrimoine . 77

L’insertion, dans le testament de chaque époux, d’une clause de residuo, est une solution médiane qui permet de combiner les deux aspirations susmentionnées. Le testateur peut ainsi favoriser à la fois le survivant en lui assurant une existence paisible, en lui permettant de pourvoir à ses besoins (premier bénéficiaire) et sa propre famille (second bénéficiaire). En effet, le survivant 78

bénéficiera de la pleine propriété du patrimoine légué jusqu’à son décès et pourra assurer sa survie tandis que le reliquat des biens légués dont le premier gratifié n’aura pas disposé reviendra à la famille du prémourant et ne profitera donc pas à une famille ‘étrangère’. La volonté du disposant, omniprésente, sera ainsi rencontrée.

Même dans ce cas, comme le souligne le Professeur Delnoy, l’usufruit peut s’avérer insuffisant si la succession, bien 74

qu’importante, est essentiellement constituée de biens non productifs de fruits et revenus. C’est le cas par exemple de meubles de valeur, tableaux de maître, oeuvres d’art, lingots d’or,… Voy P. DELNOY, « Le legs de residuo », in Ph. DE PAGE, et A. CULOT (dir.), Actualités civiles et fiscales en droit successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 51.

C. DE WULF (avec la coll. de J. BAEL et S. DEVOS), Het opstellen van notariële akten, tome I, Kluwer, 2003 (extraits 75

repris dans P. DELNOY et S. THEISSEN, « Rédaction d’actes notariés » in C.F. de la F.R.N.B., 17' Vesprée, 8 décembre 2005, Université de Liège, Kluwer, 2005, p. 22) ; J.-F., TAYMANS, Les testaments, 7' Vesprée notariale, C.F., 8 décembre 2007, p. 61.

C. DE WULF (avec la coll. de J. BAEL et S. DEVOS), Het opstellen van notariële akten, tome I, Kluwer, 2003 (extraits 76

repris dans P. DELNOY et S. THEISSEN, « Rédaction d’actes notariés » in C.F. de la F.R.N.B., 17' Vesprée, 8 décembre 2005, Université de Liège, Kluwer, 2005, p. 22) ; L. STAS, « Donation 'de residuo' : quelques réflexions civiles et fiscales sur la façon de protéger les intérêts de l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 541 ; A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 352.



Les droits du grevé sont plus étendus que ceux d’un usufruitier puisqu’il peut disposer des biens légués dans les 78

limites précisées par la doctrine. Voy J.-P. DELOBBE et F. DELOBBE, « Le fideicommis de residuo » in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIЀGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU et M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Bruxelles, Larcier, 2005, pp. 207-210 ; J. SACE, « Les substitutions fidéicommissaires et le legs de residuo », Rép. not., Tome III, Les libéralités, Livre 3, Bruxelles, Larcier, 1993, pp. 290-291.

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Chapitre II - Parents d’un enfant porteur d’un handicap qui le rend juridiquement incapable

Le legs de residuo est une figure juridique appropriée au cas spécifique des héritiers juridiquement incapables. Nous envisageons ici plus précisément la situation d’un enfant unique atteint d’un handicap mental et sous régime d’incapacité.

Une des préoccupations majeures de parents d’un enfant handicapé est la question de la prise en charge de leur enfant quand ils ne seront plus là. Cette question est, comme chacun peut le comprendre, source de beaucoup de souffrances et de tracas. Cette préoccupation est d’autant plus pesante lorsque cet enfant handicapé est leur enfant unique et qu’il n’a donc ni frères ni soeurs qui puissent s’occuper de lui. Ils doivent alors s’en remettre à l’aide de tiers.

Les parents qui souhaitent planifier leur succession en tenant compte des besoins particuliers de leur enfant handicapé consulteront généralement leur notaire afin que ce dernier leur prodigue ses bons conseils.

Le notaire pourrait judicieusement suggérer de recourir au mécanisme du legs de residuo. Grâce à ce legs, la subsistance de l’enfant, qui n’est pas capable de subvenir à ses propres besoins, est assurée. En outre, la personne incapable n’est pas en mesure de planifier la transmission de son héritage. Pour ce qui est des biens légués, l’attribution successorale est réglée anticipativement puisque, par le biais de ce mécanisme, le sort des biens est déterminé deux fois par le testateur . Le 79

testateur pourrait désigner, comme légataire en second rang , une institution ou un soignant qui 80

prendra en charge l’enfant quand ses parents ne seront plus là. On retrouve ici le troisième avantage du recours à une clause de residuo. En effet, c’est une façon d’encourager et de récompenser l’institution ou la personne qui aura prodigué ses bons soins à l’enfant handicapé après le départ de ses parents puisque, à son décès, elle bénéficiera du residuum.

Bien que cette solution semble idéale, la réalité est quelque peu plus nuancée. En effet, la solution n’est pas pleinement satisfaisante puisque certaines problématiques subsistent.

Premièrement, la clause de residuo n’apporte pas de solution au problème de la gestion. Comme l’écrivent très justement J. Fonteyn et M. Van Molle, « le legs de residuo ne constitue pas un outil d’externalisation de la gestion de biens, mais plutôt d’organisation de la transmission de ceux-ci. » La personne incapable devient propriétaire des biens légués mais n’est pas en mesure de 81

les gérer et le legs de residuo n’offre aux parents aucune possibilité de contrôle sur l’administration des biens légués. Le problème est le même en ce qui concerne un éventuel patrimoine propre, sans compter que la transmission de ce patrimoine après le décès de la personne handicapée n’est pas organisée et qu’elle ne sera jamais en mesure de planifier cela elle-même . P. Marchal propose 82

alors de prévoir une mesure complémentaire relative à la gestion des biens légués à l’incapable . 83

F. SWENNEN et G. VELGHE, « Solutions » in Enfants fragilisés, Bruxelles, Éditions Larcier, 2013, p. 9679

La personne handicapée étant le légataire en premier rang. 80

J. FONTEYN et M. VAN MOLLE, « Les personnes incapables ou vulnérables et l’administration de biens post 81

mortem », in Ph. DE PAGE, A. CULOT et I. DE STEFANI (dir.), Les écritures testamentaires - Aspects civils et fiscaux, Limal, Anthemis, 2016, p. 130.

Le patrimoine propre de la personne handicapée sera transmis selon les règles de la succession légale. Voy. J. BAEL, 82

« Enkele aspecten van de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind » in C. DE WULF (ed.), Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van Notariële Akten, Mechelen, Kluwer, 2011, p. 850.

P. MARCHAL, « Incapables majeurs », Rép. not., Tome I, Les personnes, Livre 8, Bruxelles, Larcier, 2007, n° 420, p. 83

325. Voy aussi F. SWENNEN et G. VELGHE, « Solutions » in Enfants fragilisés, Bruxelles, Éditions Larcier, 2013, p. 98. 21

Deuxièmement, les droits de l’institution ou du soignant sont différés dans le temps puisque l’un ou l’autre ne bénéficiera des actifs légués qu’au décès de la personne prise en charge. Cela implique que l’institution ne peut pas disposer de ces biens pour assurer son bon fonctionnement, sa pérennité. Il y aura potentiellement un impact sur la prise en charge de l’enfant. Il en va de même s’agissant de la personne tierce qui s’occuperait de l’enfant puisqu’il se peut que celle-ci ne dispose pas des moyens financiers suffisants à la prise en charge correcte de l’enfant . 84

Troisièmement, si la personne désignée pour prendre soin de l’enfant est également son administrateur de biens, il y a un risque qu’elle n’expose pas toutes les dépenses nécessaires au bien-être de l’enfant, préserve au maximum le patrimoine légué dans le but d’obtenir le residuum le plus important possible. Par conséquent, la prise en charge de l’enfant telle que ses parents l’avaient espérée n’est pas forcément assurée . 85

Enfin, entre le décès du disposant et celui du légataire en premier ordre, plusieurs années peuvent s’écouler et les circonstances peuvent évoluer. Pourtant, le testament qui contient la clause de residuo n’a pas perdu sa valeur juridique et devra être mis à exécution. Le residuum revient donc à la personne ou à l’institution désignée dans le testament. Or, il n’est pas impossible que ce soit, par exemple, une institution qui n’existait pas à l’époque de la rédaction du testament qui s’occupe désormais de la personne handicapée. Elle n’aura donc pas droit au résidu des biens légués. Cette problématique peut être aisément contournée par l’utilisation d’une description du type d’institution visée. On déconseillera donc au testateur de désigner nominativement la personne ou l’institution. Notons que cette description devra permettre d’identifier à qui revient le résidu, elle doit être suffisamment précise . 86

Si la personne a fréquenté plusieurs institutions au cours de sa vie, M. Puelinckx-Coene suggère l’insertion d’une clause qui prévoirait la possibilité de diviser le résidu entre ces différentes institutions au prorata des années passées dans chacune d’elles . 87

Chapitre III - Familles recomposées Le phénomène des familles recomposées est plus que jamais d’actualité dans notre société moderne. Le but recherché ici sera de protéger les enfants issus d’une première union. Certes, la législation belge contient déjà des dispositions protectrices de ceux-ci. Néanmoins, l’insertion d’une clause de residuo, bien qu’elle puisse générer des tensions, permet de maximiser cette protection . 88

Prenons l’exemple d’un père qui fait un legs à sa nouvelle épouse qui n’est donc pas la mère de son enfant (issu d’un premier ‘lit’). Il est probable qu’il ne souhaite pas ‘sanctionner’ indirectement cet enfant en le privant de cette partie de son patrimoine. Dans ce cas, il est indiqué d’insérer une clause de residuo dans le testament. L’insertion de cette clause apporte une solution à deux problèmes. Tout d’abord, le conjoint survivant ne sera pas limité à de l’usufruit, sa subsistance



E. VANTHORRE, ibidem, p. 427.85


Een treffend voorbeeld: het legaat de residuo », in C. CASTELEIN, A.-L. VERBEKE et L. WEYTS (eds.), Notariële clausules, Liber amicorum Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, pp. 285.

M. PUELINCKX-COENE, ibidem, pp. 288-289. 87

K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », Jura Falc., 2006-2007, p. 389. Il faut néanmoins nuancer cette 88

affirmation puisque l’appelé n’a aucune certitude quant aux biens qu'il recueillera. 22

sera assurée et, ensuite, l’enfant, désigné comme second gratifié, recevra, outre sa réserve, le residuum des biens légués par son père à sa seconde épouse à la place des héritiers de cette dernière . 89

Dans le prolongement de la problématique des familles recomposées, on peut également citer le cas de grands-parents qui gratifient leur enfant mais ne souhaitent pas qu’en cas de décès de celui-ci les biens légués reviennent de quelque manière que ce soit à son nouveau conjoint en sa qualité d’héritier légal. Pour éviter ceci, ils peuvent intégrer une clause de residuo qui attribuerait à leur enfant la qualité de grevé et à leurs petits-enfants la qualité d’appelés.

Chapitre IV - Parents de deux enfants dont l’un n’a pas de descendance

Lorsque des parents qui ont plusieurs enfants dont l’un n’a pas de descendance souhaitent gratifier ce dernier, plusieurs motifs peuvent expliquer leur souhait de déterminer le sort des biens une seconde fois, pour après le départ de cet enfant. Cet objectif peut être atteint par l’insertion d’une clause de residuo prévoyant la désignation de leurs autres enfants ou les enfants de ceux-ci 90 91

comme bénéficiaires en second rang . 92

Parmi ces motifs, on retrouve notamment le souhait, si les parents sont divorcés, d’éviter qu’une partie des biens légués par l’un revienne à l’autre en cas de décès prématuré de l’enfant sans descendance et ce, en vertu d’un droit de nature successorale ou encore le souhait d’éviter qu’au décès de cet enfant, qui n’a pas de descendance, les biens légués profitent à une tierce personne désignée par lui ou à l’État . Dans ce cas, les parents devront explicitement interdire à leur enfant, 93

le grevé, de disposer des biens légués entre vifs à titre gratuit (donation) et désigner comme appelé un membre de la famille.

TITRE IV - ANALYSE DES DIFFÉRENTES QUESTIONS QUE SOULÈVE LE MÉCANISME DES LIBÉRALITÉS DE RESIDUO

Le fidéicommis de residuo ne fait l’objet d’aucun encadrement légal puisque le Code civil ne traite pas de cette figure juridique. Ceci constitue la principale difficulté du mécanisme. Il s’agit d’une construction jurisprudentielle et doctrinale, ce qui crée de nombreuses incertitudes alors que le mécanisme soulève déjà un florilège de questions qui font l’objet de discussions. Les positions doctrinales en tous sens créent une véritable cacophonie, ce qui augmente considérablement l’insécurité juridique en la matière.



Cela permettra d’organiser, par la même occasion, une transmission fiscalement avantageuse à ses frères et soeurs. 90

Petits-enfants du testateur. 91

B. DELAHAYE, « Les enfants de mes enfants. Comment les gratifier ? » in La liquidation d'une succession : la réponse 92

à toutes vos questions, Bruxelles, Éditions Larcier, 2015, p. 88.

M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo 93

die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 309.23

Le juriste français Ch. Demolombe a parfaitement résumé cette idée de chaos : « Nous voici arrivés à la dernière période, à celle de l’histoire contemporaine des substitutions ; et ce n’est pas celle qui nous offre le moins de péripéties et de vicissitudes. » 94

Ce chapitre sera consacré à l’analyse de certaines questions que soulève, en pratique, le fidéicommis de residuo. Nous tenterons d’y apporter des réponses et de présenter le plus clairement possible les controverses qui opposent les auteurs à leur sujet. Comme nous le constaterons, aucune solution univoque n’est apportée aux différents problèmes pratiques que soulèvent les libéralités de residuo.

Chapitre I - Sort du legs de residuo en cas de prédécès du grevé par rapport au testateur et en cas de prédécès de l’appelé par rapport au

grevé Section I - Prédécès du grevé par rapport au testateur

Si le fiduciaire de residuo décède avant le testateur, en application de l’article 1039 du Code civil, le premier legs est caduc. Il va sans dire que, dans un tel cas, bien souvent, le testateur modifiera son testament et désignera un autre légataire en premier rang. Si tel n’était pas le cas, puisque le second legs demeure valable, au décès du testateur, le légataire second appelé prend la qualité de légataire pur et simple et devient immédiatement propriétaire des biens légués . 95

Le président du tribunal de première instance de Liège, chambre civile, a eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans une ordonnance du 4 mars 1996 . Dans l’affaire en cause, par 96

testament olographe, la testatrice avait institué son époux légataire universel à charge pour celui-ci de remettre, à trois personnes nommément désignées, ce dont il n’aurait pas disposé à son décès. Au décès de la testatrice, son mari était prédécédé. Les trois bénéficiaires finaux ont introduit une requête d’envoi en possession. Étant donné que la testatrice n’avait pas modifié son testament à cet égard, le legs en premier était caduc . Le président du tribunal a estimé que les gratifiés en second 97

ordre, au décès de la testatrice, étaient devenus immédiatement propriétaires du résidu en qualité de légataires universels puisque, en l’espèce, le residuum correspondait à la totalité du patrimoine de la testatrice. Précisons que le legs de residuo n’est pas systématiquement un legs universel, l’affirmation vise uniquement le cas d’espèce. Du reste, tout dépendra de la nature du legs consenti à la partie grevée.

Nous évoquions le fait que, bien souvent, le testateur modifiera son testament. Il se pourrait également qu’il anticipe cette éventualité de prédécès du grevé au moment de la rédaction de son testament. C’est souvent le cas dans la pratique, nous en avons une illustration grâce à l’amabilité d’un notaire qui nous a fait part d’une clause en ce sens.

« Je soussigné * * déclare faire mon testament ainsi qu’il suit :

Ch. DEMOLOMBE, éd. b., t. X, n° 62, p. 21.94


Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 128 ; J.-P. DELOBBE et F. DELOBBE, « Le fideicommis de residuo » in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIЀGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU et M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 203.

Civ. Liège (prés.), 4 mars 1996, J.L.M.B., 1996, p. 997, Rev. trim. dr. fam., 1997, p. 218 commenté par P. DELNOY in 96

Chron. not., 1999, XXIX, p. 392, n° 92.

Article 1039 du Code civil. 97

24

Je révoque tous testaments et dispositions de dernières volontés que j’ai pu faire antérieurement à ce jour.

Je lègue à ** la plus forte quotité disponible en pleine propriété de l’ensemble des biens meubles et immeubles qui composeront ma succession au jour de mon décès, sans préjudice de ses droits en usufruit sur le surplus.

Tous les biens qui subsisteraient au décès de **, devront toutefois revenir à, * *

Dans le cas où * * me serait prédécédée ou en cas de renonciation, je désire que ma succession soit recueillie selon les règles de la dévolution légale. »

Section II - Prédécès de l’appelé par rapport au grevé La réponse à apporter à la question de savoir ce qu’il advient du legs de residuo dans l’hypothèse où l’appelé décèderait avant le grevé fait débat.

À en croire la majorité des auteurs , si le bénéficiaire final décède avant le fiduciaire, sa 98

vocation se transmet à ses héritiers qui, au décès de la partie grevée, recueilleront le résidu. Le Professeur P. Delnoy ne partage pas cette opinion. Il estime que, dans ce cas, et sauf disposition contraire du testateur, le legs du ‘résidu’ est caduc. Par conséquent, ce sont les héritiers légaux du testateur qui, au décès du premier bénéficiaire, recueilleront ce résidu en leur qualité de successeurs . 99

Pour comprendre cette position, il faut se référer à la brillante analyse du mécanisme des libéralités résiduelles réalisée par le Professeur Delnoy . Au terme de cette analyse rigoureuse, 100

l’auteur en arrive à la conclusion que, dans le chef de l’appelé, le legs de residuo est un legs sous condition suspensive sans effet rétroactif . Pour comprendre les implications qu’un tel 101 102

raisonnement a sur la question du prédécès de l’appelé, il faut s’appuyer sur une combinaison des articles 906 et 1040 du Code civil. Selon le prescrit de ces dispositions, en présence d’un legs 103 104

sous condition suspensive, le légataire doit être vivant, doit exister non seulement au décès du testateur mais également au moment de la réalisation de ladite condition. À défaut, le legs sera caduc et son objet reviendra à ceux qui, s’il n’y avait pas eu de dispositions de dernières volontés, l’auraient recueilli. Soit, en général, les héritiers légaux du disposant . 105

J. VAN DE VORST, « Over het legaat van het overschot en het ‘fideïcommis de residuo’ », Tijds. Not., 1937, p. 51. 98



Pour l’analyse détaillée, Voy notamment P. DELNOY, « Le legs de residuo », in Ph. DE PAGE, et A. CULOT (dir.), 100

Actualités civiles et fiscales en droit successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, pp. 70-77.

En effet, l’appelé n’obtiendra un résidu que si le grevé n’a pas disposé des biens légués, Voy J. SACE, « Les 101

testaments », Rép. Not., t. III, liv. VIII, Bruxelles, Larcier, 1990, n° 1888, p. 87.

L’article 1179 du Code civil attache un effet rétroactif à la condition.102

Qui reçoit une application spécifique en matière testamentaire. 103

Cet article prévoit une exception à l’Article 1179, alinéa 1er, deuxième phrase du Code civil. 104


successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 84. 25

À l’inverse, suivant le courant majoritaire, l’appelé a, dès le décès du testateur, un droit certain, à terme, dont seul l’objet est aléatoire. Cela permet d’écarter les conséquences qui découleraient d’une application de l’article 1040 du Code civil puisque celui-ci ne concerne que les legs conditionnels . Par conséquent, l’appelé ne doit pas être vivant au décès de la personne 106

grevée et le residuum revient aux héritiers légaux de l’appelé . 107

On voit ici très clairement que, selon la manière dont on qualifie les droits que le legs de residuo fait naître dans le chef des bénéficiaires successifs, les conséquences sont très différentes. Néanmoins, Ch. Lousberg écrit que la question de la nature de ces droits (à terme ou sous condition) est ici à relativiser. L’article 1040 du Code civil est une disposition de nature supplétive et la volonté du testateur de gratifier également l’appelé et ses ayants droit est intrinsèque aux libéralités résiduelles. De ce fait, l’auteure suggère qu’en matière de legs de residuo, en réalité, l’article est écarté, sinon explicitement, du moins implicitement. L’importance de la qualification de la nature du droit de l’appelé s’estompe donc . 108

En tout état de cause, pour éviter les difficultés et conflits, il serait souhaitable que le testateur indique expressément, dans une clause de son testament, qu’il opte pour l’une ou l’autre solution. Par exemple, il pourrait prévoir qu’en cas de prédécès du bénéficiaire final, ce sont les héritiers légaux de ce dernier qui obtiendront le résidu. Il pourrait même aller plus loin et prévoir une série de bénéficiaires successifs du residuum.

Chapitre II - Reconnaissance d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo ?

Section I - Position du problème Sous-section I - Existence d’un principe de subrogation réelle en droit commun §1 - Définition

Le professeur V. Sagaert définit la subrogation réelle de la manière suivante : la subrogation réelle est « la figure juridique qui garantit la poursuite d’un droit réel sur la contre-valeur de son objet initial lorsque cet objet initial, en nature, est retiré à ce droit réel. » 109

Selon l’éminent auteur Henri De page, il y a subrogation réelle « lorsque, dans un patrimoine donné, un bien nouveau prend la place d’un autre qui y figurait et qui vient à disparaître, et se trouve soumis aux mêmes règles que le bien disparu. » 110

L. STAS, « Donation 'de residuo' : quelques réflexions civiles et fiscales sur la façon de protéger les intérêts de 106

l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 545.

V. SAGAERT, « Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en 107

evoluties » in R. BARBAIX et N. CARETTE (eds.), Tendensen vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 153 ; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1231.



V. SAGAERT, « De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht », Not. Fisc. M., 2005, p. 181.109

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VIII/2, Les testaments, Bruxelles, Bruylant, 1947, n° 594.110

26

Par le mécanisme de la subrogation, le bien subrogé au bien initial le remplace tant en fait qu’en droit. Le droit réel qui portait sur le bien initial est maintenu sur le bien y subrogé . La 111

subrogation réelle a un rôle protecteur du propriétaire ou titulaire d’un droit réel contre la perte non désirée de l’objet initial de ce droit . 112

§2 - Réforme du droit des biens

Dans le droit belge actuel, on peut retrouver de nombreux cas de subrogation réelle, que ce soit dans le Code civil ou dans des lois éparses . Néanmoins, il n’est pas possible de tirer de ces 113

quelques textes un concept général de subrogation réelle.

La réforme du droit des biens insérée dans le nouveau Code civil qui entrera en vigueur le 1er novembre 2020 y remédie. En effet, la reconnaissance d’un principe général de subrogation réelle en droit belge est consacrée à l’article 3.10 du Livre III « Les biens » du nouveau Code civil. On peut également citer l'article 3.15, 2° . 114

Dans l’exposé des motifs, on peut lire que le législateur a opté pour une approche intégrée plutôt que fragmentaire à propos de cette figure juridique . 115

§3 - Conditions d’application

Toujours dans l’exposé des motifs de la réforme du droit des biens, nous pouvons lire qu’à certaines conditions, « le titulaire de chaque droit réel peut recourir à la subrogation réelle afin d’éviter l’extinction du droit réel. » 116

Ces conditions sont les suivantes : 117

1. tout d’abord, le sujet de droit qui invoque le jeu de la subrogation doit avoir un droit réel puisque les droits personnels ne sont pas protégés par le mécanisme de la subrogation réelle. Le droit réel ne peut être intuitu rei. Autrement dit, le droit réel peut également être exercé utilement sur un autre bien que l’objet initial. Les droits réels qui portent en principe sur un objet par nature, mais qui peuvent quand même conserver leur valeur indépendamment de l’objet initial, sont également protégés. On vise notamment la propriété ;

P.-J. DE DECKER, « Subrogatie binnen de rechtsfiguur van het fideïcommis de residuo : poging tot 111

‘Casmananalyse’ » in E. ALOFS, K. BYTTEBIER, A. MICHIELSENS et A.-L. VERBEKE (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 139.

R. JANSEN, « Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen 112

vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 250.

Articles 10 de la loi hypothécaire, 9 de la loi du 11 juillet 2013 relative aux sûretés réelles mobilières, 112 de la loi 113

du 4 avril 2014 relative aux assurances, etc.

Loi du 4 février 2020 "portant le livre 3 « Les biens » du Code civil" (M.B., 17 mars 2020).114

Proposition de loi portant insertion du livre 3 “Les biens” dans le nouveau Code civil, Doc. Parl., Chambre, sess. 115

2019-2020, n°55-0173/009.


2019-2020, n°55-0173/001, p. 29.


2019-2020, n°55-0173/001, pp. 29-30. 27

2. il faut que l’objet initial du droit réel ait disparu et que, dès lors, le droit réel ne puisse plus continuer à être exercé sur ce bien. Il peut s’agir tant d’une perte juridique (vente, donation, échange) que matérielle (disparition, dégradation) ;

3. l’objet initial du droit réel doit être remplacé par un autre bien qui correspond à la valeur de l’objet initial. Le bénéficiaire du bien qui vient en remplacement de l’objet initial du droit réel doit apporter la preuve d’un lien de causalité entre la perte de l'objet initial et l'acquisition de l’actif qui le remplace. Ce dernier représente la contre-valeur économique de l’actif initial ;

4. enfin, étant donné que la subrogation réelle est une figure juridique subsidiaire, le titulaire d’un droit réel ne peut y recourir s’il a la possibilité de maintenir ses droits par d’autres moyens, s’il dispose de voies de recours (action paulienne, droit de suite, action en nullité). La subrogation ne peut être appliquée qu’exceptionnellement.

Sous-section II - Existence et utilité d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo ? La question qui va nous occuper est la suivante : les droits du légataire second appelé peuvent-ils s’étendre au prix obtenu en contrepartie d’un acte de disposition du grevé, aux biens dans lesquels ce prix a été réinvesti et aux biens acquis en remplacement des biens originels ? 118

Autrement dit, on se demande si le substitut d’un bien légué acquis à la suite d’un acte de 119

disposition du grevé remplace ledit bien de sorte qu’il fait désormais partie des biens objets du legs de residuo. La subrogation réelle pourrait-elle s’appliquer de plein droit, d’office, alors même que le disposant n’aurait rien prévu à cet égard ?

Illustrons cette problématique par l’exemple suivant : A, testateur, lègue un bien immeuble à B en qualité de premier légataire alors que C est désigné comme légataire en second rang. Après un certain temps, B décide de vendre ledit immeuble et obtient un prix à la suite de cette vente. Dorénavant, ce prix, que le grevé pourrait d’ailleurs avoir réinvesti dans un autre bien, relève-t-il du fidéicommis de residuo ? Dans la mesure où, au décès du grevé, il reste quelque chose de cette somme d’argent ou des biens dans lesquels le prix obtenu a été réinvesti, on se demande si l’appelé peut reporter ses prétentions sur ces actifs.

Compte tenu de l’absence de règlementation légale et de jurisprudence de la Cour de cassation en la matière, il s’agit d’un sujet de discorde. Depuis une dizaine d’années, cette question fait couler beaucoup d’encre et les écrits ne manquent pas. C’est l’une des questions les plus intéressantes en ce qui concerne le fidéicommis de residuo. Les auteurs expriment des points de vue dissonants sur cette problématique vivement débattue. On distingue deux courants doctrinaux. La doctrine majoritaire plaide en faveur d’une application du principe de subrogation réelle au sein des libéralités résiduelles tandis que le courant minoritaire s’y oppose. Nous aurons l’occasion de constater que ‘l’évidence’ de la réponse à apporter à la question ne s’avère, en réalité, pas si évidente, bien au contraire.



Contre-valeur économique. 119

28

§1 - Intérêts et conséquences de la reconnaissance d’un tel principe

L’admissibilité, en droit des libéralités résiduelles, d’un principe de subrogation réelle impliquerait une série de conséquences qui, selon les points de vue, sont ou non souhaitables.

La première conséquence que nous souhaitons mettre en évidence consiste en ce que le grevé n’aurait alors plus de faculté de disposition que sur la matérialité des biens légués et ne pourrait, de facto, disposer de la valeur de ces mêmes biens . La sauvegarde de la valeur est 120

d’ailleurs au coeur du mécanisme de la subrogation réelle. Comme l’écrit le professeur V. Sagaert, « la valeur du droit réel reste inchangée bien que le droit ne puisse plus se rapporter à la matérialité physique du bien. » 121

Du point de vue des défenseurs de l’application de la subrogation réelle au fidéicommis de residuo, il s’agit là d’un intérêt considérable puisque l’appelé est ainsi protégé dans la mesure où il pourra toujours prétendre à la valeur que représentent les biens d’origine, le grevé ne peut plus la lui retirer . L’importance de la forme matérielle des biens est moindre, ce qui importe est plutôt la 122

valeur qu’ils incarnent. De ce fait, cette valeur est ainsi rendue indisponible dans le chef de la partie grevée. Aussi longtemps que cette valeur reste intacte, les droits de l’appelé sont préservés, il pourra les faire valoir sur toute contre-valeur des biens d’origine.

En un sens, admettre cette position rendrait le legs de residuo d’autant plus approprié à des fins de planification patrimoniale. Si on suit la logique des défenseurs d’un tel point de vue, l’appelé n’aurait plus à craindre les actes de disposition du légataire en premier et ne risquerait de voir ses attentes réduites à peau de chagrin qu’en cas de rupture de la chaîne de substitutions . En effet, la 123

subrogation est une chaîne de substitutions.

Au vu de ce qui précède, on pourrait croire qu’en avançant que la subrogation réelle peut effectivement s’appliquer au mécanisme qui nous occupe, les tenants de cette théorie se rapprochent dangereusement du phénomène de la mainmorte. Or, d’après eux, il n’en est rien puisque les transactions économiques relatives aux biens objets du legs ne sont point empêchées, ce qui constituerait une protection suffisante contre le phénomène de la mainmorte. Il n’y aurait donc aucune obligation de conservation et toute crainte de la mainmorte serait surannée . 124

Admettre l’application du principe de subrogation réelle aux libéralités résiduelles, si toutefois cela devait être le cas, est une manière de renforcer considérablement la position de l’appelé et s’inscrit dans la tendance doctrinale actuelle qui tend à renforcer la position juridique du bénéficiaire final . Dans un mouvement de symétrie, on observe une érosion de plus en plus 125

marquée des pouvoirs de la partie grevée. On peut comparer cela au principe des vases communicants, plus les droits du grevé s’amenuisent, plus ceux de l’appelé s’étendent.


2016/3, p. 180.


evoluties » in R. BARBAIX et N. CARETTE (eds.), Tendensen vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 155.

R. JANSEN, « Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo » in C. DECLERCK, J. 122

DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 356 ; N. APPERMONT, « Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen/oude wijn in een nieuwe zak ? », Limb. Recht., 2016/3, p. 173.

R. JANSEN, ibidem, p. 356. 123


die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 323 ; N. APPERMONT, « Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen/oude wijn in een nieuwe zak ? », Limb. Recht., 2016/3, p. 180.

A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 363. 125

29

L’admissibilité de la subrogation au sein des libéralités résiduelles ne serait d’ailleurs qu’une conséquence de cette évolution.

Auparavant, l’accent était mis sur le pouvoir absolu de disposition du premier gratifié mais, dans la doctrine contemporaine, cette position semble presque totalement abandonnée . En effet, 126

en doctrine et jurisprudence, l’inflexion porte sur la volonté du testateur de gratifier également l’appelé . Désormais, le pouvoir de disposition du premier légataire est plus souvent soumis à un 127

contrôle judiciaire. Comme l’écrit le Professeur V. Sagaert, « le juge se présente de plus en plus comme le gardien de la volonté du testateur qui a effectivement voulu favoriser le second bénéficiaire. » 128

Il est important de souligner que les pouvoirs du premier gratifié sont limités à deux égards.

D’une part, ses pouvoirs peuvent être limités par le testateur lui-même qui lui interdirait par exemple de disposer des biens objets du legs de residuo entre vifs à titre gratuit. Pour ce qui est de la possibilité de léguer ces mêmes biens, le principe est l’interdiction sauf si le testateur en décide 129

autrement et l’indique explicitement et sans équivoque . La raison en est qu’au décès du grevé, le 130

residuum des biens légués quitte son patrimoine pour être intégré à celui de l’appelé. Le grevé ne peut pas disposer des biens légués par testament car le disposant l'a déjà fait . Au décès du 131

disposant, son testament devient effectif et tout legs ultérieur qui aurait pour objet les mêmes biens serait sans objet. Si le grevé pouvait léguer les biens objets du legs de residuo à un tiers, le mécanisme perdrait tout son sens . Ainsi, à moins que le testateur n’ait inséré une clause claire et 132

univoque, le grevé ne pourra pas disposer des actifs de residuo par voie testamentaire. Notons que la jurisprudence n'est pas encline à retenir de telles clauses qu’elle accepte difficilement . Enfin, la 133




evoluties » in R. BARBAIX et N. CARETTE (eds.), Tendensen vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 149 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 312.

V. SAGAERT, ibidem, p. 151. 128

Bien qu’il soit préférable que le testateur précise, dans son testament, que le grevé ne pourra disposer des biens 129

légués à titre gratuit, ni entre vifs, ni à cause de mort.

La clause selon laquelle la personne grevée a le droit de disposer des biens légués « librement et à son gré, si 130

nécessaire même de la manière la plus complète » n’est pas suffisante à cette fin. Il en va de même de la clause qui permettait au grevé de disposer des actifs légués « à la fois à titre onéreux et gratuitement ». Voy. M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 629 ; K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », Jura Falc., 2006-2007, p. 392.


mortem », in Ph. DE PAGE, A. CULOT et I. DE STEFANI (dir.), Les écritures testamentaires - Aspects civils et fiscaux, Limal, Anthemis, 2016, p. 129 ; S. NUDELHOLC, « La programmation patrimoniale en présence d'un enfant aux besoins particuliers », in Y.-H. LELEU (coord.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille, Actes du colloque de l'association « Famille & Droit », Liège, 25 novembre 2005, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 76 ; M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 628.

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal 132

vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1233.

Anvers, 23 février 1976, Rec. gén. enr. not., 1976, n° 22.104, Rev. not. b., 1976, p. 265. 133

30

possibilité pour la partie grevée de disposer des biens légués à titre onéreux ne peut jamais être bridée pour autant qu’elle n’agisse pas dans le seul but d’en priver l’appelé . 134 135

D’autre part, les pouvoirs du premier légataire, quels qu’ils soient, sont toujours limités par l’interdiction de l’abus de droit et l’obligation d’agir de bonne foi . L’interprétation de la 136 137

notion d’abus de droit dans le contexte des libéralités résiduelles a évolué. En 1983, la Cour de cassation a estimé que le grevé devait avoir accompli un acte de disposition dans le seul but de 138

nuire à l’appelé. Certaines décisions de jurisprudence ont précisé que le premier légataire ne devait pas abuser de son droit et dilapider la totalité du patrimoine dans un but de pure haine à l'égard de l’institution et du légataire de residuo. Plus tard, la cour d’appel d’Anvers a décidé que s’il 139

méconnaît la destination des biens objets du legs de residuo, le grevé commet un abus de droit. La bonne foi impose également que l’héritier grevé n’utilise pas systématiquement les actifs légués dans le but de conserver son propre patrimoine intact . De manière incontestable, le legs de 140 141

residuo est fondé sur la confiance.

En pratique, les notaires que nous avons interrogés nous ont affirmé que cette hypothèse est assez exceptionnelle en ce qui concerne les conjoints ou cohabitants qui recourent au legs de residuo étant donné que le choix du (ou des) légataire(s) en second rang a souvent été établi de commun accord entre les deux conjoints au départ et il(s) est (sont) souvent le(s) même(s) dans les deux testaments.

Par ailleurs, la question de l’admissibilité de la subrogation réelle au sein des libéralités résiduelles permet de rattacher le mécanisme du legs de residuo à celui de la substitution fidéicommissaire prohibée. Comme mentionné ci-dessus, la majorité des auteurs estiment que, lorsque le grevé dispose de biens à titre onéreux, ce qu’il peut toujours faire, ce qu’il reçoit en contrepartie du bien pour lequel il est grevé prend la place du bien grevé. On se demande si on ne se rapproche pas de la substitution fidéicommissaire car si ce ne sont pas les biens eux-mêmes qui doivent être remis à l’appelé, ce sont les biens qui les remplacent.

Au fond, bien qu’elle soit déguisée, il existe une véritable contrainte pour le grevé de conserver les biens. Dans le cas contraire, à son décès, ses héritiers se verront obligés de remettre au bénéficiaire du résidu soit la valeur des biens aliénés, soit leur contrepartie . À dire vrai, comme 142

R. BARBAIX, « Last van fideï-commis de residuo » in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS et H. DERYCKE (eds.), Handboek 134

Estate Planning – Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, p. 566.

Civ. Turnhout, 16 juin 1992, Pas., 1992, III, p. 87. 135

Le concept de bonne foi est une application de la notion d’abus de droit. 136

D. GRUYAERT, « De exclusiviteit van het eigendomsrecht », R.W., 2016-2017/9, p. 330 ; N. APPERMONT, « Het legaat 137

de residuo als afgescheiden vermogen/oude wijn in een nieuwe zak ? », Limb. Recht., 2016/3, pp. 197.

Cass., 23 juin 1983, Pas., 1983, I, p. 1205. 138




À l’inverse, il n’est pas possible d’inclure dans le legs une clé de répartition afin de répartir les dépenses du grevé 141

proportionnellement entre les actifs légués et ses propres actifs. En outre, il est interdit au testateur d'insérer une clause suivant laquelle le grevé ne pourrait disposer des biens légués qu’en cas d’extrême urgence. Voy R. JANSEN, « Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 279 ; A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 355.

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, pp. 92-93.142

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l’écrit très justement Ph. De Page, « cette contrainte est de nature à rapprocher fortement la libéralité ‘de residuo’ de la substitution prohibée par l’article 896 du Code civil » . 143

Alors qu’au dix-neuvième siècle, l’absence de toute similitude avec les substitutions fidéicommissaires prohibées était encore fortement soulignée, à partir de la moitié du siècle dernier, on constate que la frontière entre les substitutions fidéicommissaires prohibées et les libéralités résiduelles s’estompe progressivement . 144

Maints auteurs estiment que, deux cents ans plus tard, l’interdiction absolue de la substitution fidéicommissaire, réaction contre les excès de l’Ancien Régime, doit être revue . Cela 145

se marque, en jurisprudence et en doctrine, par une nouvelle interprétation et des restrictions de plus en plus nombreuses apportées aux droits de la partie grevée . La limite à ne pas franchir concerne 146

les actes à titres onéreux. Il n’est pas question de restreindre la possibilité pour le grevé d’accomplir des actes à titre onéreux sans quoi, il s’agirait très clairement d’une substitution fidéicommissaire prohibée . 147

Cette évolution a pour conséquence, et c’est regrettable, que les libéralités résiduelles sont dénaturées et offrent les mêmes possibilités que les substitutions fidéicommissaires prohibées, si ce n’est qu’elles sont limitées à deux générations . 148

À ce stade, on s’interroge sur l’impact de la réforme du droit des biens sur la question que nous étudions. Comme nous l’avons dit, à la suite de cette réforme, la subrogation réelle est devenue un principe général du droit des biens.

Le droit successoral a été réformé sur le fond par la loi du 31 juillet 2017 . Cette loi 149

contient un article qui permet de codifier ces réformes de fond et de les intégrer dans le nouveau Code civil (livre 4 ‘Les successions, donations et testaments’). L'arrêté ministériel du 24 août 2018 a désigné le professeur H. Casman pour procéder à ces codifications. À ce stade, les 150

libéralités résiduelles ne font toujours l’objet d’aucune codification législative.

Dans ce contexte juridique incertain, en l’absence de règlementation en la matière et au vu des conséquences parfois peu souhaitables que cela engendrerait, il serait sans doute dangereux

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 93.143


DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 355 ; A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 363.

M. PUELINCKX-COENE, « Wie is nog bang voor de erfstelling over de hand ? », NjW, nr 65, 2004, pp. 362 à 365 ; V. 145

SAGAERT, « Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd ? Naar een moderne invulling van de beschikkingsbevoegdheid in het vermogensrecht » in R. BARBAIX et F. SWENNEN (eds.), Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, pp. 387-409.

V. SAGAERT, « Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd ? Naar een moderne invulling van de 146

beschikkingsbevoegdheid in het vermogensrecht » in R. BARBAIX et F. SWENNEN (eds.), Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 396.

A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS et H. DERYCKE, « § 3. - Indirecte controle » in Vermogensplanning met Effect na 147

Overlijden - Erfrecht en testament, Gent, Uitgeverij Larcier, 2013, p. 394.



Loi du 31 juillet 2017 modifiant le Code civil en ce qui concerne les successions et les libéralités et modifiant 149

diverses autres dispositions en cette matière, M.B., 1er septembre 2017, p. 81.578.

Arrêté ministériel du 24 août 2018 désignant le professeur Hélène Casman en tant qu'expert chargé de la 150

recodification du Code civil en ce qui concerne le droit patrimonial des couples et le droit successoral, les donations et les testaments.

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d’étendre ce principe de subrogation réelle, bien qu’il s’agisse désormais d’un principe général de droit des biens, au droit des libéralités résiduelles. Quand bien même ce principe serait applicable en matière de libéralités résiduelles, n’oublions pas que les conditions de la subrogation réelle devront être rencontrées. Or, nous verrons que cela n’est pas forcément évident. Effectivement, avant même que l’on puisse envisager une admissibilité de la subrogation réelle au sein du fidéicommis de residuo, il faut que les conditions générales de la subrogation soient réunies.

§2 - État de la controverse

A. Arguments en faveur de la reconnaissance d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo

Le courant doctrinal et jurisprudentiel majoritaire plaide en faveur d’une application du 151

principe de la subrogation réelle de plein droit au sein des libéralités résiduelles. Cela, pourvu que les conditions soient remplies et que le second bénéficiaire puisse prouver cette subrogation.

Il doit y avoir un lien causal entre la perte du bien d’origine et l’acquisition du bien ou de la somme d’argent qui le remplace. En application du principe ‘actori incumbit probatio’, la charge de la preuve incombe à l’appelé. Cette tâche laborieuse consistera pour lui à prouver que ce qu'il revendique est en réalité la contrepartie économique de l’objet initial de son droit . La valeur doit 152

être traçable, peu importe la manière dont elle se matérialise . Il se peut qu’il y ait plusieurs 153

substitutions successives, ce qui ne facilitera pas la tâche de l’appelé puisqu’il devra apporter, pour chacune d’elle, la preuve que son objet constitue le produit de la précédente . En pratique, il sera 154

très ardu pour l’appelé de retracer les fluctuations qui auront eu lieu au sein des actifs fidéicommissaires durant toute la vie du grevé.

Selon les tenants de cette théorie, la subrogation doit s’appliquer de la manière la plus large possible, c’est-à-dire quelle que soit la nature matérielle des biens qui se succèdent (meubles ou immeubles, corporels ou incorporels) et quelle que soit la complexité des opérations successives, c’est-à-dire peu importe le nombre de substitutions . 155

À l’appui de cette position, les partisans de cette thèse avancent un certain nombre d’arguments.

À la base de leur argumentation, on retrouve la conviction que la figure des libéralités résiduelles a fondamentalement évolué. La conception traditionnelle serait dépassée, les principes

Anvers, 23 février 1976, Rev. not. b., 1976, p. 267 ; Gand, 9 mars 1949, R.W., 1949-1950, p. 1753 ; Civ. Turnhout, 20 151

juin 1973, R.W., 1973-1974, p. 947 , Civ. Turnhout, 16 juin 1992, Pas., 1992, III, p. 87 (admet le principe mais avec réserve).


l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 547 ; N. APPERMONT, « Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen/oude wijn in een nieuwe zak ? », Limb. Recht., 2016/3, p. 182.


2016/3, pp. 184.




die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 321 ; M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 635 ; V. SAGAERT, « De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht », Not. Fisc. M., 2005, p. 188 ; C. SLUYTS et N. VANDEBEEK, « Enkele tips voor de organisatie van de nalatenschap », in C. SLUYTS et N. VANDEBEEK (eds.), Het onroerend goed en de nalatenschap, Mechelen, Kluwer, 2016, p. XIV.E-551.

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devraient être revus, façonnés selon un nouveau mode de pensée. Comme évoqué ci-dessus, puisque, selon eux, la crainte d’un retour au phénomène de la mainmorte est dépassée, les droits de l’appelé ne sont plus limités aux biens qui se trouvent en nature dans le patrimoine du grevé à son décès . 156

L’admissibilité d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités résiduelles serait une conséquence de la dégradation de la position juridique du grevé.

Les auteurs, dont M. Puelinckx-Coene, estiment qu’il est nécessaire de sécuriser le statut juridique de l’appelé afin que celui-ci ne soit plus réduit à de simples espérances qui pourraient ne jamais se concrétiser. Il faut éviter que le grevé ne puisse faire usage de son pouvoir de nuisance et frustrer les attentes légitimes de l’appelé. Pour expliquer cela, ils partent du postulat que le disposant a nécessairement voulu également gratifier l’appelé car cela relèverait de l’essence même de l’institution . 157

Le Professeur V. Sagaert, partisan de cette thèse, a alors avancé un argument de type ‘juridico-économique’ et d’équité. Si la subrogation réelle ne jouait pas, cela inciterait le grevé à procéder à des opérations économiques désavantageuses, dans des conditions de marché défavorables. Même dans ces conditions peu propices à des transactions économiques, il y aurait tout intérêt puisqu’il deviendrait ainsi définitivement propriétaire du produit de la réalisation des biens fidéicommissaires. À son estime, la subrogation réelle permettrait d’éviter que les biens légués échappent à l’appelé et que le produit de leur réalisation revienne aux héritiers de la partie grevée . En effet, une aliénation ne mettrait aucunement en péril les droits de l’appelé puisque la 158

valeur des biens devient indisponible sans toutefois que cela limite la capacité de disposition du grevé . Sans le jeu de la subrogation, le légataire en premier rang peu scrupuleux pourrait court-159

circuiter trop aisément les prétentions de l’appelé . Cela serait, selon M. Puelinckx-Coene et V. 160

Sagaert, contraire à l’intention présumée du testateur de favoriser également l’appelé, sans compter le fait qu’admettre la subrogation réelle offre la possibilité de réaliser cette volonté présumée . 161

Un autre argument avancé à l’appui de cette conception consiste à mettre en exergue la nature des droits de l’appelé, à savoir des droits soumis à un terme suspensif. Selon ces auteurs, la




die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 324 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 130.

En sa qualité de propriétaire définitif du produit de la réalisation des biens fidéicommissaires, le grevé pourrait 158

déterminer leur dévolution. Néanmoins, comme le souligne à juste titre Ch. Lousberg, il ne faut pas oublier que les actes de disposition accomplis par le grevé doivent respecter le principe de bonne foi et l’interdiction de l’abus de droit. Voy. Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 130.



V. SAGAERT, ibidem, p. 161 ; V. SAGAERT, « De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht », Not. Fisc. M., 160

2005, p. 188 ; M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 634 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 130.


die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 324.34

conception traditionnelle suivant laquelle les droits de l’appelé seraient de nature conditionnelle 162

doit être abandonnée car obsolète . La nature conditionnelle des droits de l’appelé qui affecterait 163

l’existence même de ces droits serait incompatible avec la volonté présumée du testateur d’avantager l’appelé . 164

Certains auteurs, dont V. Sagaert, estiment que la subrogation ne peut pas s’appliquer à un droit sous condition suspensive. Partant, ce n’est que si l’on reconnaît à l’appelé un droit à terme que la subrogation peut jouer en sa faveur . Les limitations aux droits du grevé découleraient 165

principalement de la qualification du droit de l’appelé en tant que droit à terme suspensif. Cette façon de concevoir les droits du bénéficiaire final conduit inéluctablement à englober dans la notion de residuum non seulement les biens qui se retrouvent en nature dans le patrimoine du grevé à son décès mais également les biens ou sommes d’argent qui ont pris leur place par le jeu de la subrogation . Cela s'inscrit nettement dans la nouvelle tendance qui met l’accent sur les droits de 166

l’appelé.

À en croire la majorité des auteurs, il ne fait guère de doute que les biens fidéicommissaires forment un réel patrimoine d’affectation, créant ainsi une scission, au sein du patrimoine du fiduciaire, entres ses actifs propres et les actifs fidéicommissaires. Ceux-ci échapperaient au droit de gage des créanciers personnels du grevé . « [Le legs de residuo] entraîne la création d’un 167

patrimoine d’affectation. Le residuum – masse composée des biens faisant l’objet du legs de residuo – se trouve ainsi affecté à une finalité particulière et déterminée : celle de passer entre les mains de l’appelé, légataire en second rang, au décès du grevé. » Les fluctuations de la composition de ce 168

patrimoine d’affectation n’auraient aucun impact sur les droits de l’appelé qui a des droits sur le residuum dans son ensemble, peu importe que, durant la vie du fiduciaire, ces biens soient 169

remplacés par d’autres ou qu’une somme d’argent prenne leur place . 170

Il semblerait que la cour d’appel d’Anvers, dans un arrêt relativement récent du 8 avril 2015, ait adopté ce point de vue. Elle s’est exprimée de la sorte : « Il doit être considéré que les biens

Gand, 15 janvier 1944, T. Not., 1949, p. 11 ; J. VAN DE VORST, « Over het legaat van het overschot en het 162

‘fideïcommis de residuo’ », Tijds. Not., 1937, p. 50.

La condition est que le grevé n’ait pas disposé de tous les biens fiduciaires et l’élément incertain est la survie de 163

l’appelé par rapport au grevé.

V. SAGAERT, « De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht », Not. Fisc. M., 2005, p. 187 ; V. SAGAERT, 164

« Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties » in R. BARBAIX et N. CARETTE (eds.), Tendensen vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 160 ; A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 365.





V. SAGAERT, « De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht », Not. Fisc. M., 2005, p. 187.167



On vise ici le residuum dans sa nouvelle acceptation décrite ci-dessus. 169


Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 130 ; L. STAS, « Donation 'de residuo' : quelques réflexions civiles et fiscales sur la façon de protéger les intérêts de l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 548 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 321.

35

fidéicommissaires forment un patrimoine lié à une destination. Par le legs de residuo, un patrimoine d’affectation séparé est créé, indépendamment de sa composition concrète. Le fait est d’ailleurs que le droit de l’appelé s’étend également aux biens qui prennent la place des biens aliénés. […] Ce patrimoine d’affectation ne peut […] perdre sa destination particulière si sa composition concrète subit ensuite des modifications. La séparation de la propriété est alors maintenue. » La cour 171

estime donc que les biens objets du legs de residuo constituent ‘un patrimoine séparé dont la composition peut varier’. Dans le residuum, on retrouve les biens fidéicommissaires en nature mais également ceux qui les remplacent à la suite d’une aliénation . Il est clair que cet arrêt s’inscrit 172

dans la tendance récente qui vise à renforcer considérablement les droits de l’appelé.

Que l’on souscrive ou non à l’enseignement de cet arrêt, on ne peut nier qu’il a son importance puisque c’est le seul arrêt récent en matière de libéralités résiduelles. Pour les tenants de la position à laquelle il se rallie, cette décision fait autorité.

Le jugement du tribunal de première instance de Turnhout du 16 juin 1992 est intéressant 173

car c’est une décision tout en nuances qui admet le principe de la subrogation réelle avec réserve, dans une optique plus restrictive . Le tribunal a rappelé que le jus abutendi du grevé avait déjà été 174

restreint par le passé. Dès lors, si, en plus, quand le fiduciaire pose un acte de disposition à titre onéreux, les droits de l’appelé sont reportés sur la « valeur initiale du bien légué au grevé » , on se 175

rapproche dangereusement d’une interdiction d’aliénation et d’une charge de conserver . Le 176

tribunal est favorable à une application restrictive de la subrogation réelle en ce sens qu’elle ne serait admissible que « dans la mesure où les fonds seraient individualisés de façon incontestable et évidente » . 177

Il faut que le testateur inscrive dans l’acte constitutif de la libéralité résiduelle que le grevé aura l’obligation d’individualiser la contrepartie des biens fidéicommissaires qu’il aurait aliénés. À défaut, de facto, le grevé a la faculté de décider si la subrogation trouvera ou non à s’appliquer puisque, sans individualisation, il sera pratiquement impossible à l’appelé de faire la preuve du lien causal entre la perte du bien d’origine et l’acquisition du bien y subrogé et d’identifier la contrepartie du bien originaire. Sans obligation d’individualisation, il sera aisé au le grevé de briser la chaîne de substitutions, faisant ainsi échec à la subrogation . 178





Il a posé de strictes conditions à son application. 174


P. DELNOY, Les libéralités. Chronique de jurisprudence 1988-1997, Dossiers du JT, Bruxelles, Larcier, 2000, 327 p. 176

295.



Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, pp. 133-134. 36

B. Arguments en défaveur de la reconnaissance d’un principe de subrogation réelle en matière de libéralités de residuo

Un courant doctrinal minoritaire rejette l’admissibilité d’un principe de subrogation réelle au sein des libéralités de residuo. R. Jansen est le premier à avoir remis en cause et formulé des réserves appuyées par des arguments solides à l’encontre de l’opinion majoritaire. L’auteur reconnaît l’opportunité indéniable d’un tel mécanisme mais estime qu’il n’y a pas d’arguments juridiques suffisamment solides, irréfutables en sa faveur. Quant à la jurisprudence, certaines décisions ont exclu la théorie de la subrogation réelle . 179

Le rejet de la subrogation réelle en matière de libéralités résiduelles signifie que si les biens fidéicommissaires sont aliénés par le grevé, le droit de l’appelé n’est pas reporté sur la valeur obtenue en contrepartie. Ainsi, l’appelé n’aurait vocation qu’à recueillir les biens qui, parmi les biens initialement légués, demeurent en nature dans le patrimoine du fiduciaire à son décès, biens dont il n’aurait pas disposé . 180

Au postulat tiré de la volonté présumée du testateur de gratifier également l’appelé, les tenants de cette position répondent que le disposant n’a pas nécessairement eu cet objectif à l’esprit. Cette affirmation ne se vérifie donc pas dans tous les cas puisque, comme nous l’avons vu , le legs 181

de residuo peut également être utilisé aux fins d’évincer une personne déterminée . 182

Certes, nous l’aurons compris, le grevé mal intentionné peut frustrer les prétentions de l’appelé non seulement en aliénant les biens légués mais également en s’abstenant d’individualiser les biens qui s’y substituent, empêchant ainsi l’appelé d’apporter la preuve du lien causal. Toutefois, rappelons que, comme l’a très justement écrit le Professeur R. Pirson, le fidéicommis de residuo « semble […] n’avoir plus de ‘fidéicommis’ que le nom. » Il relève de l’essence du procédé que 183

le testateur n’enchaîne pas le grevé par des entraves à sa liberté de disposition. Or, selon R. Jansen, la limitation des pouvoirs de disposition du grevé est une condition de l’application de la subrogation réelle . Autrement dit, la faculté de disposition du grevé constituerait un obstacle à 184

l’application de la subrogation réelle . 185

Liège, 6 février 1937, R.W., 1936-1937, p. 1132 ; Liège, 10 février 1993, Rev. trim dr. fam., 1993, p. 543. 179

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 93 ; R. JANSEN, « 180

Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 277.

Voy. supra, Titre III - Intérêts pratiques de la libéralité de residuo. C’est notamment le cas de parents divorcés qui 181

souhaitent éviter qu’une partie des biens légués par l’un d’eux à leur enfant commun reviennent à l’autre en cas de décès prématuré de l’enfant sans descendance. On peut aussi citer le souhait de parents d’un enfant sans descendance d’éviter que les biens légués profitent à un tierce personne ou à l’État. En ce qui concerne les familles recomposées, nous avons vu qu’il se peut que des parents souhaitent gratifier leur enfant tout en évitant que, si celui-ci venait à décider, les biens légués reviennent de quelque manière que ce soit à son nouveau conjoint en sa qualité d’héritier légal.




mai 1951, R.C.J.B. 1952, p. 194.


DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 360.

Notons qu’A. Mondy réfute cet argument. Selon lui, la subrogation réelle ne présuppose pas toujours l'absence de 185

pouvoir de disposition alors que R. Jansen semble considérer qu’il s’agit là d’une condition générale d’application de la subrogation réelle. Voy. A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, pp. 371-372.

37

Si on peut admettre que, dans certains cas, le disposant a également voulu avantager l’appelé, il ne fait aucun doute que le testateur a voulu gratifier le grevé qui peut donc faire usage des biens légués à son profit. En désignant un second légataire, le testateur a simplement voulu que, dans la mesure où il reste quelque chose au décès du grevé, ce residuum lui revienne par préférence. Le disposant n'a pas nécessairement eu l’intention de garantir quoi que ce soit à l’appelé.

Cet extrait du Traité pratique de droit civil français de M. Planiol et G. Ripert illustre admirablement la réflexion : « [D]u moment où il n’a pas voulu imposer l’obligation de conserver, [le testateur] n’a pas voulu faire acquérir un droit inébranlable au second gratifié. » 186

Au-delà du fait que, comme nous le verrons ci-dessous, l’objet du droit de l’appelé présente un caractère aléatoire, l’aléa relève de l’essence même des libéralités résiduelles au sein desquelles l'incertitude prime sur les certitudes. C’est intrinsèquement lié au mécanisme et c’est d’ailleurs pour cette raison qu’il ne tombe pas sous le coup de la prohibition de l’article 896 du Code civil. Selon Ch. Lousberg, il en découle que vouloir reconnaître le principe de la subrogation réelle au sein de ce mécanisme revient à le dénaturer en portant atteinte à son essence même . 187

En tout état de cause, comme le souligne très justement l'auteure, « les velléités du grevé de porter atteinte aux intérêts de l’appelé sont jugulées par l’interdiction de l’abus de droit. » 188

Notons qu’à l’argument d’équité du Professeur V. Sagaert suivant lequel, sans le jeu de la subrogation, le légataire en premier rang pourrait porter atteinte trop aisément aux prétentions de l’appelé, R. Jansen rétorque pertinemment que des arguments d’équité sont insuffisants pour fournir des bases solides à un mécanisme juridique . 189

En réponse à l’argument selon lequel le droit de l’appelé n’aurait pas de caractère conditionnel mais serait un droit à terme, R. Jansen, partisan de ce courant minoritaire, explique qu’il importe peu que le droit de l’appelé soit un droit à terme ou sous condition suspensive . 190

Effectivement, dans les deux cas, du vivant du grevé, l’étendue précise de l’objet de ce droit est indéterminée . Dès lors, au vu du caractère aléatoire de l’objet du droit du bénéficiaire final, 191 192

l’auteur s’interroge sur l’existence d’un droit réel dans son chef du vivant du grevé. En effet, en vertu du principe de spécialité, un droit réel ne peut porter que sur des actifs spécifiques, déterminés . Autrement dit, ce caractère aléatoire des droits de l’appelé soulève de sérieux doutes 193

M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., t. V, Donations et Testaments, par A. 186

TRASBOT et Y. LOUSSOUARN in Revue internationale de droit comparé. Vol. 10, n° 1, 1958, n° 301.



Ch. LOUSBERG, ibidem, pp. 132-133. 188

A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 368. 189

La différence réside en ce que, pour ce qui est d’un terme suspensif, il est certain qu’il arrivera un jour à échéance 190

alors que, concernant la condition, il n’est pas certain qu’elle se réalisera un jour.

En soulignant le caractère aléatoire des droits de l’appelé, R. Jansen met l’accent sur les pouvoirs de disposition du 191

grevé.


DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 362 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, pp. 321-322.


die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 322. 38

quant à l’existence d’un droit réel . Or, « sans objet précis, il ne peut exister de droit réel. » En 194 195

réalité, l’appelé serait seulement dans ‘l’attente’ de l’obtention d’un droit réel. Dès lors que l’une de ses conditions essentielles n’est pas rencontrée, la subrogation réelle ne peut jouer. L'absence de droit réel entraîne l'absence de subrogation réelle . La conclusion est sans équivoque, sans droit 196

réel, pas de subrogation réelle.

Par ailleurs, les défenseurs de ce point de vue, dont Ph. De Page, doutent que les actifs du patrimoine fidéicommissaire constituent un patrimoine séparé, distinct. En effet, au décès du testateur, le premier bénéficiaire devient plein propriétaire des biens légués et n’a pas l’obligation de les isoler des autres biens qui forment son patrimoine personnel. D’ailleurs, selon l’auteur, imposer une telle scission au sein du patrimoine du grevé engendrerait une obligation déguisée de conserver, caractéristique des substitutions prohibées. Il est certain que cette charge de conserver n’existe pas sensu stricto puisque le grevé a un pouvoir de disposition. Néanmoins, admettre la subrogation reviendrait à grever le patrimoine ‘de residuo’ dont le fiduciaire ne pourrait jamais se défaire définitivement . 197

Un autre argument permet de réfuter l’existence d’un patrimoine d’affectation. En principe, bien qu'il soit possible de prévoir le contraire, le grevé peut retirer les fruits des biens fidéicommissaires. Cela découle de son pouvoir de disposition des biens légués. Or, s’il existait effectivement, comme l’affirment les tenants du courant majoritaire, un patrimoine distinct, le principe serait inversé. Les fruits produits par le patrimoine ‘de residuo’ devraient donc être intégrés à ce patrimoine . 198

À toutes fins, pour clôturer ces développements, soulignons que les tenants de ce courant minoritaire reconnaissent que l’admissibilité d’un tel principe est en soi souhaitable en pratique puisque cela renforcerait l’efficacité du legs de residuo. Néanmoins, puisque le législateur s’est abstenu, même lors de la réforme du droit des successions et des libéralités, de codifier cette figure juridique, même s’il s’agit d’un principe général de droit, il semblerait qu’on ne puisse l’admettre en l’absence de clause spécifique à ce sujet dans le testament.

§3 - Intérêt de l’insertion d’une clause de subrogation réelle

La clause de subrogation semble être une solution satisfaisante pour les besoins de la pratique puisqu’il est indéniable que l’application de la subrogation réelle au sein d’un legs de


DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, pp. 362-363 ; R. JANSEN, « Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, pp. 281-282 ; N. APPERMONT, « Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen/oude wijn in een nieuwe zak ? », Limb. Recht., 2016/3, p. 188.



P.-J. DE DECKER, « Subrogatie binnen de rechtsfiguur van het fideïcommis de residuo : poging tot 196

‘Casmananalyse’ » in E. ALOFS, K. BYTTEBIER, A. MICHIELSENS et A.-L. VERBEKE (eds.), Liber amicorum Hélène Casman, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 145 ; R. JANSEN, « Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 282 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 322.



2016/3, p. 194. 39

residuo présente des atouts non négligeables, notamment sous l’angle de la planification successorale. Une telle clause est clairement protectrice des droits du légataire en second rang. Par cette clause, le testateur prévoirait que les actifs qui se substituent aux actifs d’origine à la suite d’un acte de disposition du grevé remplacent lesdits biens de sorte qu’ils sont réputés faire partie des actifs objets du legs de residuo revenant à l’appelé.

Selon le Professeur V. Sagaert, puisque le principe s’applique de plein droit, il n’est pas indispensable de prévoir une telle clause. Néanmoins, pour trois raisons, cela peut s’avérer à propos. La première réside en ce que cela empêcherait le grevé de supposer à tort que les biens qui se substituent aux biens d’origine lui appartiendraient définitivement. En effet, il risquerait alors de planifier sa propre succession sur base de cette idée erronée. Ensuite, et en lien avec le premier motif, cela éviterait au grevé un calcul faussé de la quotité disponible. Enfin, dans cette clause, le futur de cujus pourrait définir diverses modalités quant à l’étendue de la subrogation réelle ou encore quant à la charge de la preuve de cette même subrogation. Un certain nombre de points seraient ainsi clarifiés, ce qui est toujours préférable . 199

Toutefois, nous verrons que la question est controversée, la validité d’une clause de subrogation n’est pas exempte de toute contestation. Dans ce contexte juridique incertain, au vu de la légalité douteuse d’une telle clause, la prudence est de mise.

On peut mettre en doute l’efficacité d’une clause de subrogation réelle. Si les conditions d’application de la subrogation réelle ne sont pas rencontrées, peu importe qu’une telle clause ait ou non été insérée dans le testament puisque la subrogation réelle ne pourra pas jouer. En effet, la subrogation réelle ne peut pas trouver à s’appliquer uniquement sur base de la volonté du disposant. Ainsi, les réticences exprimées par les tenants du courant minoritaire ne peuvent être dissipées par le simple fait de prévoir expressément le jeu de la subrogation . 200

En outre, Ph. De Page estime qu’une clause de subrogation réelle, dans l’hypothèse où elle est générale, aurait pour effet de rapprocher sensiblement le legs de residuo des substitutions fidéicommissaires prohibées . La raison en est qu’une telle clause crée une immobilisation 201

perpétuelle du patrimoine légué car la disposition de ces biens entraîne automatiquement la ré-immobilisation des biens y subrogés. L’auteur estime en revanche qu’une clause de subrogation limitée à certains biens déterminés est admissible car, en raison de son caractère spécifique, elle ne dénature pas la libéralité résiduelle . 202




DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, pp. 363-364 ; R. JANSEN, « Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 283 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 323.

En effet, que l’on admette le principe de subrogation réelle ou que le testateur adjoigne une clause de subrogation 201

réelle au legs de residuo, on se demande en quoi ce legs se différencie encore d’une substitution fidéicommissaire prohibée si les articles 1048 et suivants du Code civil ne sont pas respectés (si ces dispositions sont respectées, peu importe qu’il s’agisse d’une substitution fidéicommissaire).

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, pp. 93-94. 202

40

De surcroît, R. Jansen et M. Puelinckx-Coene avertissent qu’une telle clause pourrait être 203

qualifiée de pacte sur une succession future interdit . Les actifs qui remplacent les biens objets 204 205

de la libéralité résiduelle appartiennent ab initio au grevé, ils font partie du capital propre du grevé et non du patrimoine fidéicommissaire. En d’autres termes, une telle clause équivaut en réalité à imposer au grevé une charge en vertu de laquelle, à son décès, il devra remettre des biens faisant partie de son patrimoine propre à l’appelé. Le grevé accepte que le résidu de biens dont il fera éventuellement l’acquisition en contrepartie de biens objets du legs de residuo sera ensuite remis à l’appelé dans la mesure où il n’en aura pas disposé à son décès. En acceptant un legs de residuo et, a fortiori, la clause de subrogation réelle, le grevé accepte la charge de remettre ses propres biens à l’appelé pourvu qu’ils fassent toujours partie de sa succession. En effet, si cela ne lui a pas été interdit par le testateur, le grevé pourrait toujours disposer des biens qui se substituent aux biens d’origine par donation. Dès lors qu’il accepte cette charge, le grevé confère à l’appelé des droits éventuels sur des biens qui feront partie de sa succession, ce qui caractérise précisément un pacte successoral prohibé . Au fond, le grevé a le pouvoir de faire varier l’objet de son obligation en 206

influençant, par les actes qu’il pose, les biens qui reviendront in fine au bénéficiaire final . 207

Afin d’illustrer ces propos, R. Jansen propose l’exemple suivant : A, testateur, lègue des biens immeubles à B, grevé, tout en prévoyant que le residuum reviendra à C. En outre, A a prévu une clause de subrogation. B vend un des immeubles et place l’argent obtenu à la suite de cette transaction économique sur un compte bancaire. B, qui est libre de disposer de cette somme, fait don d’une partie à ses enfants D et E. On perçoit aussitôt l’influence que peut exercer B quant au montant de cette somme d’argent qui, en vertu de la clause de subrogation, doit être restitué à C . 208

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt de la cour d’appel d’Anvers du 8 avril 2015 , la 209

testatrice avait légué ‘la plus grande partie disponible’ de sa succession à son époux. Cette disposition testamentaire était assortie d’un legs de residuo au profit de la soeur de la future défunte . La testatrice avait expressément prévu que la subrogation réelle serait applicable quant 210

aux biens légués. In casu, la clause n’était pas discutée entre parties et la cour n’en a pas soulevé d’office la nullité alors qu’il est généralement admis que les pactes sur succession future sont contraires à l’ordre public et donc nuls de nullité absolue. Selon N. Appermont, du fait que la cour

Cela, en ce qui concerne M. Puelinckx-Coene, si les conditions de la subrogation réelle n’étaient pas remplies. En 203

effet, si c’est le cas, la subrogation réelle trouve à s’appliquer de plein droit.

Article 1100/1 du Code civil. 204

Pour la définition d’un pacte sur succession future, voy. Cass., 11 avril 1980, Pas., 1980, p. 991. 205


die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, pp. 323-324.


vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 283 : R. JANSEN, « Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo » in C. DECLERCK, J. DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 364.

R. JANSEN, ibidem, pp. 283-284. 208


P. MOREAU, C. BURETTE, F. CREVECOEUR, M. DESSARD, M. KAISER et V. PALM, « Chapitre III - L’exécution des 210

testaments » in Chroniques notariales – Volume 64, Bruxelles, Éditions Larcier, 2016, p. 92. 41

n’a pas soulevé d’office la nullité de la clause, on pourrait déduire qu’elle estime qu’une telle clause n’est pas constitutive d’un pacte successoral prohibé . 211

À toutes fins, notons que, de l’avis de L. Stas, dans les limites de l’articles 1100/1, § 4, du Code civil , cette question ne devrait désormais plus faire l’objet de discussions. Ainsi, quand bien 212

même le grevé, en acceptant le legs et la clause de subrogation réelle, disposerait de droits éventuels dans sa succession future, cette stipulation devait être autorisée au regard de l’article 1100/1, § 4, du Code civil. Cela, pourvu qu’il s’agisse d’une stipulation à titre onéreux et à titre particulier . 213

Sur le plan pratique, Ch. Lousberg avertit, à juste titre, de difficultés qui pourraient surgir. L’auteure souligne que le grevé conserve la possibilité de disposer des biens subrogés car une clause de subrogation réelle n’entraîne pas, de jure, une limitation du pouvoir de disposition de ce dernier . Cela affecte l’efficacité de la clause. En outre, il faut éviter que la chaîne de substitutions 214

soit rompue. À cette fin, il conviendrait de coupler la clause de subrogation réelle avec l’obligation pour le grevé d’ouvrir un compte bancaire distinct destiné à accueillir le produit des aliénations de biens fidéicommissaires . 215

Section II - Remèdes Au vu des nombreuses difficultés et discussions qui gravitent autour de l’admissibilité du principe de subrogation réelle au sein des libéralités résiduelles, une grande insécurité juridique plane. Si le législateur belge décidait de règlementer les libéralités résiduelles, beaucoup de réponses pourraient être apportées aux nombreuses questions qui demeurent, jusqu’à présent, très controversées. Quand bien même, au terme de la réforme du droit des biens, la subrogation réelle est reconnue comme principe général de droit des biens, il n’y a aucune certitude quant à l’applicabilité d’un tel principe au sein du mécanisme qui nous occupe.

Pour pallier à cette insécurité juridique, une série de remèdes peuvent être proposés. Comme nous le constaterons, ces remèdes ont été imaginés en vue de sécuriser la position juridique de l’appelé et s’inscrivent donc, eux aussi, dans la tendance actuelle de renforcement des droits du bénéficiaire final.

Sous-section I - Clause de paiement d’un montant forfaitaire En vue de préserver les droits de l’appelé et de contourner les difficultés sur le plan de la traçabilité, le testateur peut insérer dans son testament une clause de paiement d’un montant forfaitaire en lieu et place de l’application de la subrogation. En vertu de cette clause, le légataire en


2016/3, p. 181.





Néanmoins, l’application de la subrogation peut s’avérer dangereuse lorsque, de facto, elle bride la faculté de 214

disposition du grevé de sorte que l’absence d’obligation de conservation n’est qu’une apparence. Voy. L. STAS, « Donation 'de residuo' : quelques réflexions civiles et fiscales sur la façon de protéger les intérêts de l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 549.


Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 138. 42

premier rang (ou plutôt sa succession), est chargé, à son décès, de verser au légataire en second rang une somme forfaitaire calculée sur base du prix de vente des biens légués au grevé (par exemple un pourcentage du prix de vente obtenu). Le grevé devra donc verser à l’appelé la totalité ou une fraction de la valeur des biens de residuo aliénés, de leur prix de vente . De la sorte, le grevé 216

pourrait disposer des biens légués tout en étant tenu à une obligation personnelle à l’égard du légataire second appelé. Symétriquement, l’appelé aurait une créance personnelle à faire valoir à l’encontre des héritiers du grevé . 217

De l’avis de C. De Wulf et de P. Van Den Eynde, les biens légués ne sont pas, sensu stricto, inaliénables ni placés hors commerce. De ce fait, il ne s’agit point d’une substitution prohibée . 218 219

Les praticiens que nous avons contactés nous ont dit insérer ce type de clause lorsqu’ils rédigent des testaments avec legs de residuo. Cela permet de ‘sanctionner’ l'esprit parfois trop dépensier du premier légataire, d’éviter les problèmes de preuve et fait naître un calcul assez simple.

Malgré les avantages évidents de ce type de clause sur le plan pratique, d’autres auteurs, à l’opinion desquels nous souscrivons, ne sont pas de cet avis. La faille de ce remède nous apparaît immédiatement. Il semblerait que cette obligation personnelle du grevé envers l’appelé crée de dangereuses similitudes avec les substitutions fidéicommissaires prohibées, ce qui risquerait de faire tomber le legs sous le coup de la prohibition de l’article 896 du Code civil. Bien qu’une telle clause n’impose pas d’obligation de conservation, de facto, la faculté de disposition du grevé est bridée.

Cette conséquence serait accentuée si cette obligation du grevé était stipulée sous forme de clause pénale. Une telle clause serait incompatible avec l’article 896 du Code civil. Dans une telle hypothèse, il est certain que le grevé ne pourrait disposer des biens légués à sa guise . 220

Ainsi, tant la validité que la légalité d’une telle obligation de paiement peuvent raisonnablement être mises en doute.

Au demeurant, cette clause est potentiellement source de difficultés au regard de l’interdiction des pactes sur succession future. Par cette clause, le testateur stipule à propos d’une succession non encore ouverte, celle du légataire en premier rang. Il le fait en imposant au grevé, ou plutôt à ses héritiers, une obligation personnelle d’indemniser l’appelé. Cette obligation est reportée

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 93 ; M. VAN 216

QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 634.


residuo », in La rédaction d’actes notariés : droit des personnes et droit des familles, Waterloo, Kluwer, 2013, p. 614 ; L. STAS, « Donation 'de residuo' : quelques réflexions civiles et fiscales sur la façon de protéger les intérêts de l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 551.

C. DE WULF (avec la coll. de J. BAEL et S. DEVOS), ibidem, p. 614 ; P. VAN DEN EYNDE, « Legs ou donations de 218

residuo », in J.-F. TAYMANS et N. BAUGNIET (eds), Planification successorale - Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve-Bruxelles, Academia-Bruylant, 2008, p. 456.

Dans un ouvrage consacré à la rédaction d’actes notariés, l’auteur propose plusieurs clauses qui peuvent utilement 219

être insérées dans un testament. Il propose notamment une clause de paiement d’un montant forfaitaire qui, pour autant qu’il soit admis qu’une telle clause est valable, pourrait intéresser les praticiens. Voy. C. DE WULF (avec la coll. de J. BAEL et S. DEVOS), « La substitution fidéicommissaire et le fidéicommis de residuo », in La rédaction d’actes notariés : droit des personnes et droit des familles, Waterloo, Kluwer, 2013, pp. 610-619.


l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 551 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 139.

43

jusqu’au décès du grevé . Aujourd’hui, dans les limites de l’article 1100/1, § 4, du Code civil, 221

cette problématique est à relativiser.

Sous-section II - Système de répartition de Pitlo Feu A. Pitlo, juriste néerlandais , a élaboré, il y a de nombreuses années, un système tout à 222

fait ingénieux qui permet d’imputer de façon proportionnelle les actes de consommation du grevé sur les biens objets de la libéralité résiduelle, d’une part, et sur le reste de son patrimoine, c’est-à-dire sur son patrimoine personnel, d’autre part . Nous verrons si ce système peut trouver à 223

s’appliquer en droit belge.

A. Pitlo envisage ici les actes de consommation du grevé car, non seulement le grevé peut disposer des biens reçus de la part du testateur, mais il peut également les consommer. Une fois consommés, ils disparaissent définitivement de son patrimoine et ne sont pas remplacés par d’autres biens. De ce fait, le grevé a bel et bien une pouvoir de nuisance à l’encontre de l’appelé puisque, par un acte de consommation, il peut porter gravement atteinte aux intérêts de l’appelé. Pour cette raison, A. Pitlo a imaginé un correctif à la faculté de consommation des biens fidéicommissaires du grevé. Certes, l’abus de droit vient tempérer ce pouvoir de nuisance mais il reste des situations en marge de l’abus de droit . 224

Dans le système de Pitlo, ce n’est que, lorsque le grevé a épuisé la totalité de son patrimoine, qu’à son décès, l’appelé ne recueille rien. En effet, tant qu’il y a encore des biens dans son patrimoine, une partie de ceux-ci est destinée à l’appelé. En somme, seul le grevé qui n’a pas, dans son patrimoine, d’autres actifs que les actifs fiduciaires a un réel pouvoir de nuisance à l’encontre de l’appelé auquel il peut arbitrairement nuire . 225

Un constat préliminaire doit être dressé préalablement à la mise en oeuvre de ce système de répartition (omslagstelsel). Au jour du décès du testateur, il faut déterminer, au sein du patrimoine du premier légataire, la proportion entre la valeur des biens légués et celle de son patrimoine personnel. Ceci est primordial puisqu’au décès du gratifié avec fidéicommis de residuo, les biens qui se trouvent dans son patrimoine seront répartis entre l’appelé et ses propres héritiers selon cette même clé de répartition. Toutefois, A. Pitlo a prévu un plafond puisque les droits de l’appelé seront limités à un maximum correspondant à la valeur des biens objets du legs de residuo au jour du décès du testateur . 226


residuo », in La rédaction d’actes notariés : droit des personnes et droit des familles, Waterloo, Kluwer, 2013, p. 624 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 139.

A. PITLO, « Het fideicommis de residuo », in Het fideicommis de residuo, Preadviezen uitgebracht door Dr. J.R.H. 222

Buining en Prof. MR A. Pitlo, 1952, pp. 134 et s.

K. RUYSEN, « De erfstelling over de hand », Jura Falc., 2006-2007, p. 394 ; L. STAS, « Donation 'de residuo' : 223

quelques réflexions civiles et fiscales sur la façon de protéger les intérêts de l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 551.



M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 638. 225

M. VAN QUICKENBORNE, ibidem, p. 638. 226

44

L. Stas illustre ce mécanisme par un exemple très parlant que nous tenterons d’exposer dans les lignes qui suivent . 227

A, testateur, lègue à B deux immeubles valant chacun 300.000 EUR avec fidéicommis de residuo au profit de C. Au jour du décès de A, le patrimoine personnel de B s’élève à 400.000 EUR. Grâce au système de ventilation de Pitlo, nous pouvons déterminer une clé de répartition afin de chiffrer la créance de C au décès de B. En l’espèce, au décès de B, C aura à l’égard de la succession de ce dernier une créance de 60 % du total de la succession avec un plafond de 600.000 EUR, soit la valeur des biens objets de la libéralité résiduelle au décès de A. Les 60 % se déterminent en calculant le ratio entre le patrimoine légué et le patrimoine personnel de B au décès du testateur.

B vend l’un des immeubles et dilapide ensuite intégralement le prix de vente dans des voyages, des restaurants haut de gamme, etc. Au décès de B, ne se trouvent dans son patrimoine que le second immeuble qui vaut alors 350.000 EUR et ses biens personnels d’une valeur de 450.000 EUR. Bien que le residuum du legs ne présente qu’une valeur de 350.000 EUR, le système de répartition de Pitlo permet à C de tout de même faire valoir une créance de 480.000 EUR, soit 60 % de 800.000 EUR . 228

On se demande ce qu’il en serait si B avait conservé les deux immeubles au sein de son patrimoine et que la valeur de chacun avait augmenté de 50.000 EUR suivant l’évolution du marché immobilier. En outre, B, sa vie durant, a fait fructifier son patrimoine personnel qui vaut 450.000 EUR au jour de son décès. Dans ce cas, peu importe les plus-values, la créance de C sera limitée à 600.000 EUR, somme qui correspond à la valeur des biens objets du legs de residuo au jour du décès du testateur.

Nous l’aurons compris, le système de répartition de Pitlo présente la particularité que l’appelé n’a aucun droit à l’égard de biens déterminés. Il a droit à une valeur déterminée suivant une clé de répartition . 229

Dans l’absolu, bien que certains auteurs le contestent , indépendamment de ce système de 230

ventilation, le testateur pourrait imposer au grevé l’obligation d’imputer l’ensemble de ses dépenses de consommation proportionnellement sur les intérêts de ses héritiers, d’une part, et sur ceux de l’appelé, d’autre part. En pratique, si le testateur se limite à imposer cette obligation, cette dernière restera lettre morte. Pour remédier à cela, il faudrait contraindre le grevé à administrer et structurer son patrimoine de manière à rendre possible le contrôle a posteriori de l’imputation de ses dépenses de consommation. Or, cela peut s’avérer extrêmement fastidieux. Le système de répartition à la néerlandaise présente l’avantage de ne rien nécessiter de tout cela . 231

On peut également souligner un autre atout du système de répartition de Pitlo, il permet de contenir les conséquences potentiellement néfastes pour l’appelé de la gestion des biens fidéicommissaires par le grevé. L. Stas donne l’exemple du grevé qui investit le prix de vente de biens fidéicommissaires dans des actions d’un fleuron bancaire belge peu avant la terrible crise



La somme de 350.000 EUR et 450.000 EUR, soit le total de ce qu’on retrouve dans le patrimoine de B à son décès. 228






l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 552.45

financière de 2008. Le système de répartition de Pitlo permet de faire supporter les pertes résultant de l’effondrement du cours de l’action tant par l’appelé que par les héritiers du grevé, ce qui n’est pas le cas en l’absence d’un tel système. Dans le cadre d’une libéralité de residuo classique, c’est l’appelé seul qui supportera ces conséquences dramatiques . 232

Enfin, ce système permet d’éviter l’épuisement systématique d’un patrimoine au détriment de l’autre. En effet, puisque les actes de consommation du grevé sont imputés proportionnellement sur les biens objets du legs de residuo et sur le reste du patrimoine personnel du grevé, chaque dépense est supportée par l’appelé et par les héritiers du grevé suivant la clé de répartition . 233

Quoique séduisant et malgré ses atouts évidents, l’on peut douter que ce système de nos voisins néerlandais puisse trouver à s’appliquer en Belgique.

La majorité des auteurs contestent qu’un tel système puisse s’appliquer en droit belge. Les 234

auteurs s’accordent à dire qu’accepter ce système sans aucune base légale serait aller trop loin. En outre, ce serait inconciliable avec l’interdiction de charge de conservation.

Le professeur V. Sagaert souligne tout de même que quelle que soit la position que l’on adopte, ce système de répartition témoigne de l’amenuisement croissant des pouvoirs du grevé . 235

L. Stas est également réticent quant à l’idée que ce système puisse s’inscrire dans l’ordre juridique belge. On fait à nouveau face à la problématique des pactes successoraux prohibés quant à la succession du grevé. Si le grevé accepte le legs ainsi que le système de répartition dont il est assorti, il dispose de droits éventuels dans sa succession future. Selon l’auteur, un tel pacte sur succession future ne rentrerait pas dans le champ d’application de l’exception prévue à l’article 1100/1, § 4, du Code civil. En effet, il ne s’agit pas d’une stipulation à titre particulier, au contraire. Dans le cadre de ce système de répartition, le grevé dispose de droits éventuels portant sur une quote-part de l’ensemble des biens qu’il laissera à son décès . 236

Sous-section III - Clause de limitation des pouvoirs de disposition du grevé en référence au critère du besoin De nombreux auteurs font valoir que le testateur ne peut imposer au grevé de ne disposer des biens objets du legs de residuo qu’en cas de besoin. Cela reviendrait en réalité à une obligation



P. MARCHAL, « Incapables majeurs », Rép. not., Tome I, Les personnes, Livre 8, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 329 ; A. 233

MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 359.


vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 279 ; R. JANSEN, « Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo » in C. DECLERCK, J. DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 360 ; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, pp. 1235 ; A. MONDY, « Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo », Jura Falc., 2013-14, liv. 2, p. 359 ; E. VANTHORRE, « De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische trust en het Franse erfrecht », Jura Falc., 2011-2012/3, p. 428.




l’appelé », Rec. gén. enr. not. 2018, liv. 9-10, p. 552.46

de conserver sauf en cas de nécessité . Ceci entraînerait la nullité de la disposition puisque les 237

biens légués seraient en réalité frappés d’indisponibilité.

Toutefois, certains auteurs, dont le professeur P. Delnoy, estiment que si la détermination de ce qui relève de ses besoins est fixée par le grevé lui-même, qui serait seul juge du critère de nécessité, une telle clause est valable. Le grevé ne doit pas avoir à fournir de justification par rapport à ce qu’il a jugé relever du critère de nécessité . 238

Ch. Lousberg estime qu’il serait plus efficace de prévoir une clause aux termes de laquelle le premier légataire se doit de consacrer en priorité son propre patrimoine à la satisfaction de ses besoins. Il n’y a alors aucun risque de requalification en substitution prohibée car la faculté de disposition du grevé relativement aux biens objets du legs de residuo est préservée . 239

D’ailleurs, en pratique, ce type de clause est fréquemment utilisé par les notaires. Parmi ceux que nous avons contactés, certains nous ont fait parvenir des clauses de ce type. Afin d’illustrer nos propos, nous en reprenons une ci-dessous :

« Cependant, ce qui subsistera de mon avoir successoral au décès de x reviendra à titre de legs de residuo à **.

À cet effet, x veillera à ce que les biens provenant de ma succession ou le produit de la vente de ceux-ci soient toujours individualisés sur des comptes séparés. Je lui demande d’utiliser pour ses besoins d’abord ses fonds propres avant d’utiliser mes biens successoraux, et ce afin de conserver au legs de residuo le maximum d’effet mais étant bien entendu que la santé et le confort de x priment sur toute autre considération. »

Sous-section IV - Détention du patrimoine fidéicommissaire par une structure de contrôle Une autre voie peut être envisagée afin d’éviter les discussions liées au jeu de la subrogation. Cela consisterait en ce qu’une structure de contrôle ait la détention des biens objets du legs de residuo. C’est une façon d’encadrer le pouvoir d’aliénation et de consommation du grevé . 240

Cette structure de contrôle pourrait être une société simple qui est la seule forme de société sans personnalité juridique . La société simple est particulièrement adaptée à la transmission d’un 241

P. VAN DEN EYNDE, « Legs ou donations de residuo », in J.-F. TAYMANS et N. BAUGNIET (eds), Planification 237

successorale - Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve-Bruxelles, Academia-Bruylant, 2008, p. 455 ; R. JANSEN, « Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht » in X. (ed.), Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Éditions Larcier, 2011, p. 277 ; E. VANTHORRE, « De zakenrechtelijk aspecten van het fideïcommis de residuo in vergelijking met de Angelsaksische trust en het Franse erfrecht », Jura Falc., 2011-2012/3, p. 428.







À la suite de l’entrée en vigueur du Code des sociétés et des associations, la société de droit commun a été 241

supprimée. 47

patrimoine mobilier et aux donations de residuo puisqu’elle permet au donateur d’exercer un contrôle étendu sur les avoirs donnés en qualité de gérant de la société . 242

Nous n’aborderons pas cette question plus avant dans le cadre du présent travail. Précisons simplement que la mise en place d’une structure de contrôle ne peut en aucun cas priver le grevé de son pouvoir de disposition, sans quoi, il s’agirait d’une substitution prohibée . 243

Section III - Éléments de droit comparé Il est toujours enrichissant de se placer dans une perspective de droit comparé. C’est la raison pour laquelle nous avons décidé d’apporter quelques éléments de précision quant au système juridique français pour ce qui est de l’application d’un principe de subrogation réelle au sein des libéralités résiduelles. Comme nous le verrons, en 2006, nos voisins français ont manifesté un intérêt renouvelé pour les libéralités résiduelles.

Après plus de deux siècles sans encadrement législatif, lors de la réforme du droit successoral français de 2006 par la loi du 23 juin 2006, le Code civil français déclare expressément valables et parfaitement licites les libéralités résiduelles. Ces dernières sont régies par les articles 1057 à 1061 du Code civil français. C’est la première fois que le législateur français légifère en cette matière, il s’agit d’une évolution majeure.

De plus, l’article 896 du Code civil français, dans son ancienne formulation, a été supprimé et remplacé par un texte déclaratif plus moderne, adapté aux évolutions observées en la matière. Les principes mis en place par le législateur révolutionnaire sont ici complètement renversés . 244

Comme nous l’avons vu, les tenants du courant minoritaire estiment, à juste titre, que ‘l’évidence’ du jeu de la subrogation réelle n’est, en réalité, pas si évidente. La thèse défendue par ce courant doctrinal minoritaire se voit soutenue par la réforme du droit successoral français de 2006 qui a embrassé cette thèse. Le jeu de la subrogation réelle en matière de libéralités résiduelles est désormais explicitement exclu à l’article 1058, alinéa 2 du Code civil français . 245

Le législateur français a emprunté un chemin différent de celui que suivent certains pays voisins qui, eux, s’inscrivent dans une tendance croissante en droit privé européen d’accepter la subrogation réelle . 246

En France, avant la réforme, la subrogation réelle au sein des fidéicommis de residuo était déjà rejetée. En légiférant de la sorte, le législateur français s’est placé dans la droite ligne de la



L. STAS, ibidem, p. 554.243


comparatives à propos de l’arrêt de la Cour de cassation française du 20 février 2008 », European Review of Private Law 2010, 5 juillet 2010, pp. 586.

Article 1058, alinéa 2 du Code civil français, issu de la loi du 23 juin 2006, édictant que « Lorsque les biens, objets 245

de la libéralité résiduelle, ont été aliénés par le premier gratifié, les droits du second bénéficiaire ne se reportent ni sur le produit de ces aliénations, ni sur les nouveaux biens acquis. »



48

doctrine et de la jurisprudence qui n’admettait pas qu’un tel principe puisse jouer car cela reviendrait à introduire des substitutions fidéicommissaires prohibées . 247

Seule une exception est prévue à l’article 1061 qui renvoie à l’article 1049, alinéa 2 du Code civil français. Celle-ci concerne les portefeuilles de titres, ceux-ci peuvent se substituer les uns aux autres car il s’agit d’une universalité de fait . Dans ce cas, la subrogation réelle est admise, 248

conformément à la jurisprudence établie par la Cour de cassation française . 249

Dans un important arrêt du 20 février 2008 , la Cour de cassation française a confirmé sa 250

jurisprudence d’avant la réforme du droit successoral et a maintenu l’interdiction de la subrogation réelle au sein des libéralités résiduelles. Celle-ci est inconciliable avec le pouvoir de disposition du grevé, raison pour laquelle la Cour l’exclut expressément . La Cour n’a pas explicitement motivé 251

sa décision mais il semblerait que celle-ci soit basée sur l’article 1058, alinéa 2 du Code civil français et sur une conception classique de la position du second légataire . Quant à l’exception 252

relative aux portefeuilles de titres, elle en a donné une interprétation stricte.

Section IV - Approche pratique Malgré leurs nombreux avantages, notamment sur le plan de la planification successorale, et leurs multiples intérêts au vu du fait qu’elles sont particulièrement adaptées à nombre de situations, les libéralités résiduelles et plus précisément les legs de residuo sont, en pratique, très peu usités et donc assez peu fréquents.

Ce constat résulte d’échanges avec des notaires et s’explique par deux raisons :

1. les notaires que nous avons interrogés nous ont confié qu’ils avaient rarement eu à rédiger un testament auquel serait joint un legs de residuo et que, dans les successions qu’ils liquident, ils n’ont jamais ou très rarement rencontré des testaments reprenant un legs de residuo. Selon eux, cela s’explique notamment par le fait que les testateurs sont étonnamment hermétiques à ce genre de dispositions ;

2. en l’absence de base légale, les notaires eux-mêmes sont plutôt réticents face à ce type de dispositions puisque de nombreuses incertitudes planent . 253

Dans l’hypothèse où les notaires que nous avons interrogés ont à traiter ce type de legs, ils nous ont fait part d’une problématique qu’ils rencontrent et que nous énonçons ci-après.

J.P. COUTURIER, note sous Rennes 19 février 1991, D. 1992, Jur., p. 382. 247


DU MONGH et W. PINTENS (eds.), Patrimonium 2009/1, Antwerpen, Intersentia, 2009, p. 363.

Cass. fr. civ. 3 décembre 2002, D. 2003, p. 2495, note D. FIORINA, RTD Civ., 2003, p. 118 ; Cass. fr. civ. 12 249

novembre 1998, D. 1999, Jur., p. 167, note E. AYNES, J.C.P. (éd. gén.) 1999, II, nr. 10.027, p. 337, note S. PIEDELIÈVRE, RTD Civ., 1999, 422, note F. ZENATI.

Cass. fr. civ. 20 février 2008, D. 2008, p. 874, Rép. Défr. 2008, p. 873, note Ph. MALAURIE, RTD Civ., 2008, p. 345, 250

note M. GRIMALDI. Cet arrêt est conforme à la jurisprudence antérieure : Cass. fr. 6 juillet 2000, Juris-Data, nr. 98-10641.

« Qu’en statuant ainsi, alors que les droits du second gratifié sur des immeubles ne se reportent ni sur le produit des 251

aliénations, ni sur les nouveaux biens acquis, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »



Validité de certaines clauses, exécution du legs de residuo, traçabilité,… 253

49

Ainsi, face à ce type de successions, il est délicat de distinguer ce qui provient du patrimoine du testateur de ce qui relève du patrimoine du grevé. S'opère souvent, au décès du testateur, lorsque le grevé reçoit les biens légués, une confusion des avoirs et les difficultés de traçabilité qui en découlent.

Dès lors, sur un plan pratique, le notaire reprend les avoirs figurant à la déclaration de succession du testateur (ou à l'inventaire le cas échéant), voit ce qu'il reste et le solde est censé être le patrimoine du premier légataire.

Les avoirs financiers causent énormément de difficultés, surtout quand les comptes ont été fusionnés au décès du testateur. En effet, se pose alors la question de savoir ce qui a été dépensé du patrimoine du testateur ou du sien propre. C'est pour cela que les notaires nous ont informée qu’ils conseillent de ne pas fusionner les comptes et de les garder en l'état afin de pouvoir examiner leur évolution sur base des extraits bancaires. Si le légataire universel du grevé est le même que le légataire de residuo, cela n'a évidemment, civilement, aucune importance.

Venons-en à présent à la question de la subrogation réelle. Certains notaires nous ont fait part de leur étonnement au vu du fait que la majorité des auteurs souhaitent la faire jouer de plein droit. Cela est d’autant plus surprenant, à leur yeux, étant donné que certaines formules testamentaires la prévoient expressément . Ils estiment que lorsque l'on ne prévoit pas la 254

subrogation dans le testament, elle ne joue pas automatiquement. Après avoir pris connaissance de la thèse défendue par les partisans d’une interprétation extensive du mécanisme, ils nous ont informée que, dorénavant, ils l’excluraient expressis verbis afin d’éviter tout risque de contestation.

D’autres notaires font jouer la subrogation de plein droit mais de façon marginale, uniquement lorsqu’il est certain que cela ne causera pas de difficultés ou ne donnera pas lieu à contestation. Tout est question d’appréciation et chaque situation est différente.

L’opportunité du jeu de la subrogation réelle est toujours appréciée en fonction du patrimoine. Par exemple, en présence d’avoirs mobiliers comme de l’argent, les notaires sont relativement souples.

Pour ce qui est des portefeuilles de valeurs mobilières, une lame de fond commune traverse la doctrine puisque les tenants des deux thèses s’accordent à ce sujet. Il est de la nature même de ces portefeuilles de titres que ceux-ci soient vendus, rachetés, échangés,… S. Nudelholc écrit 255

d’ailleurs que « la subrogation doit être admise, sans hésitation possible, lorsque la libéralité assortie d’un fidéicommis de residuo a pour objet une universalité de fait. » Comme nous l’avons 256

vu, ce cas particulier a été considéré par le législateur français qui a consacré une exception en faveur des portefeuilles de valeurs mobilières à l’article 1049, alinéa 2 du Code civil.

Il est de la nature même du portefeuille de titres de fluctuer. Par contre, si le portefeuille de titres a été aliéné pour acheter une maison qui a été aliénée à son tour, le notaire ne fera pas application de la subrogation justement car il y a eu trop d’actes de disposition qui ne sont pas dans la nature du bien légué en tant que tel. À partir du moment où le grevé accomplit un acte de

Pour des illustrations, voy. C. DE WULF (avec la coll. de J. BAEL et S. DEVOS), Het opstellen van notariële akten, 254

tome I, Kluwer, 2003 (extraits repris dans P. DELNOY et S. THEISSEN, « Rédaction d’actes notariés » in C.F. de la F.R.N.B., 17' Vesprée, 8 décembre 2005, Université de Liège, Kluwer, 2005, pp. 21 à 26).

C. ANTOINE, « La traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, p. 500 ; 255

S. NUDELHOLC, « La programmation patrimoniale en présence d'un enfant aux besoins particuliers », in Y.-H. LELEU 256

(coord.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille, Actes du colloque de l'association « Famille & Droit », Liège, 25 novembre 2005, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 78.

50

disposition et non un acte d’administration ou de gestion du bien grevé, les notaires font preuve de prudence.

En pratique, il faut toujours se demander qui est susceptible de contester car ce qu’un notaire conseille à ses clients a toujours des implications importantes sur leur quotidien. Il est difficile de donner une solution définitive, tout dépend du cas d’espèce.

Par exemple, dans une situation où toutes les parties en présence seraient d’accord de faire jouer la subrogation et que personne ne s’en trouverait lésé, certains notaires sont enclins, pour que la traçabilité soit assurée, à la faire jouer de plein droit.

Lorsque le legs de residuo est réalisé dans un climat conflictuel, la question est plus délicate et les notaires n’appliqueront pas la subrogation si elle n’est pas prévue par une clause.

Il s’agit de réaliser une balance d’intérêts. Le notaire doit vérifier quelle a été la volonté du testateur et déterminer la manière la plus adéquate de la respecter. Si la question est controversée, le notaire vérifiera d’abord s’il dispose de doctrine et/ou d’arguments qui permettent de se tourner vers l’une ou l’autre solution.

Ces notaires nous ont également fait savoir que lorsqu’ils ont à rédiger un testament auquel est joint un legs de residuo, selon le souhait précis du client, le testament devant être le reflet exact de ses dernières volontés, il est souvent prévu une clause de subrogation afin d’assurer le respect desdites volontés et l’absence de toute contestation ultérieure.

Ils nous ont fait parvenir ces clauses. À titre exemplatif, nous en reprenons certaines ci-dessous.

Premier exemple de clause de subrogation réelle :

« Pour que ce legs de residuo puisse s’exercer * aura à respecter les obligations suivantes, sans préjudice à son droit de disposer des biens qu’il recueillera dans ma succession comme il l’entend, pour ses propres besoins, mais à l’exclusion de tout acte à titre gratuit (testament ou donation)

1. Il sera tenu de dresser un inventaire des biens recueillis dans ma succession, en ce compris les immeubles * et leur valorisation, dans les trois mois de mon décès, en présence des bénéficiaires du legs de residuo.

2. Les avoirs financiers, titres et espèces qu’il recueillera seront placés sur un compte individualisé à son nom, en vue d’éviter toute confusion avec les biens dont il serait propriétaire par ailleurs. Ce compte recueillera également le prix de l’aliénation éventuelle des autres biens meubles et immeubles dépendant de ma succession.

3. Il veillera à conserver la trace des opérations qu’il effectuera au moyen des biens recueillis dans ma succession ou de ceux qui y seraient subrogés. »

Deuxième exemple de clause de subrogation réelle :

« Je soussigné * * déclare faire mon testament ainsi qu’il suit :

Je révoque tous testaments et dispositions de dernières volontés que j’ai pu faire antérieurement à ce jour.

Je lègue à ** la plus forte quotité disponible en pleine propriété de l’ensemble des biens meubles et immeubles qui composeront ma succession au jour de mon décès, sans préjudice de ses droits en usufruit sur le surplus.

Tous les biens qui subsisteraient au décès de **, devront toutefois revenir à, * * 51

* * ne pourra en aucun cas disposer à titre gratuit de ces biens ni les léguer. En cas de liquidation de ces biens, le montant touché en contrepartie devra être placé sur un compte individualisé ou remployé. Les investissements éventuellement réalisés remplaceront les biens liquidés, de sorte que ce qui restera de ce montant et des ces remplois au moment du décès de * * retournera à * *.

Le remploi peut être prouvé par toutes voies de droit, témoignages et présomptions compris.

Les sommes dont * * a besoin pour subvenir à ses besoins conformément au train de vie qui est le sien, ne devront pas être remployées.

Ecrit, daté et signé de ma main le (date) à (lieu). »

Une problématique persiste. Faire jouer la subrogation, lorsqu'il y a confusion des patrimoines au décès du testateur, risque de mener à des problèmes de preuve ingérables. En outre, on se demande par quel moyen le notaire en charge de la succession du premier légataire et de la détermination du residuum pourra avoir connaissance des différentes substitutions intervenues. Certains notaires sont réticents à l’application de la subrogation car il est quasiment impossible d’assurer la traçabilité.

Par exemple, le grevé vend une maison qui lui avait été léguée par le testateur. Il remet l'argent sur un compte fusionné avec ses propres avoirs puis achète une voiture, fait de beaux voyages, rachète un petit chalet à la campagne,… La question est de savoir quels fonds ont servi à quoi, dans quoi le prix de vente de la maison a été remployé.

Le testateur peut remédier à ces difficultés relatives à la preuve par l’insertion de diverses clauses qui imposent, par exemple, l’établissement d’un inventaire ou encore la séparation des actifs sur des comptes bancaires distincts afin d’éviter la confusion des patrimoines. Comme nous le constatons, cela est fréquent en pratique puisque les clauses ci-dessus prévoient la mise en place de telles mesures de précaution.

Chapitre IV - Améliorations ou dégradations des biens objets du legs de residuo

Section I - Améliorations apportées par le grevé aux biens objets du legs de residuo

Sous-section I - Problématique En pratique, la question des améliorations apportées par le grevé à un ou plusieurs biens objets du legs de residuo revêt une importance considérable. On se demande quels sont les droits et obligations de l’appelé relativement aux biens qui ont fait l’objet d’améliorations.

Nous visons ici les améliorations financées par les deniers propres du grevé. En effet, si c’est le patrimoine de residuo qui a servi à financer les améliorations, la question d’une éventuelle indemnisation n’a pas lieu d’être. Dans ce cas, il va de soi qu’au décès du grevé, l’appelé recueillera le residuum, en ce compris le(s) immeuble(s) avec leurs améliorations. Immanquablement, la question de la preuve est ici à nouveau au premier plan et pèse sur l’appelé. Il lui faudra apporter des éléments de preuve qui établissent que c’est bien le patrimoine de residuo qui a permis de financer lesdites améliorations . 257


Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 135. 52

Cette problématique survient généralement lorsque le légataire en premier rang a, par exemple, érigé une construction sur un terrain légué ou encore rénové la maison qui lui a été léguée. On vise donc principalement les améliorations apportées aux biens immeubles.

Sous-section II - Solutions avancées par la doctrine Tout d’abord, une précision s’impose. Dans le cas où le grevé aurait fait ériger une construction sur le terrain légué, il ne s’agit point d’une aliénation. Il n’est donc pas possible d’en déduire que le légataire de residuo n’y aurait plus droit. Nous savons que si le grevé dispose à titre onéreux d’un bien objet du legs de residuo, les partisans de la doctrine minoritaire estiment à juste titre que l’appelé perd son droit sur ce bien et ne peut exiger le report de ce droit sur la contrepartie . En l’espèce, il n’est pas question d’aliénation puisque, en apportant des 258

améliorations aux biens légués, le grevé fait simplement usage desdits biens. Les actes posés sont en réalité des actes d’administration ou de gestion et non des actes de disposition . Cons t i tue 259

le residuum ce qui, au décès du grevé, substituera en nature des biens légués. En cas d’améliorations apportées par le grevé aux biens légués comme évoqué ci-dessus, les biens subsistent effectivement en nature. Simplement, la question de l’indemnisation de la succession du fiduciaire est au coeur de la problématique et paraît de droit . 260

Avant d’entamer de plus amples développements, notons que pour ce qui est des dépenses d’entretien exposées par le grevé, elles ne devront pas être remboursées à la succession de ce dernier puisque, en droit belge, existe un principe général suivant lequel celui qui jouit d’un bien a la charge de son entretien. Ce principe est exprimé par l’adage suivant : ubi emolumentum, ibi onus.

Il ressort des développements consacrés à la question par le Professeur P. Delnoy qu’au décès du grevé, le légataire en second rang recueille les biens transformés, à charge pour lui d’indemniser la succession du grevé pour les frais exposés et sommes investies dans le bien objet du résidu. L’appelé devra alors verser à la succession du grevé la valeur des améliorations.

Afin de déterminer la valeur dont l’appelé est redevable à l’égard des héritiers du fiduciaire, l’auteur suggère de recourir à la théorie des impenses, en application du principe général d’enrichissement sans cause. Retenons que, pour ce qui est des dépenses nécessaires, le montant de l’indemnité équivaut au montant de la dépense ; pour les dépenses utiles, l’indemnité s’élève au montant de la plus-value au jour du partage ; enfin, pour les dépenses voluptuaires, l’indemnisation est exclue puisque de telles dépenses n’ont servi qu’à l’agrément de celui qui les a exposées . 261

Nous tenons à préciser que le Professeur Delnoy fonde sa réflexion sur une application par analogie des articles 861 et 862 du Code civil applicables en matière de rapport. Ces articles ont été abrogés par la loi du 31 juillet 2017 entrée en vigueur le 1er septembre 2018 . À notre estime, cela 262

n’enlève rien au fait que l’application de la théorie des impenses et, plus généralement, du principe



successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 95 ; Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 97.



successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, pp. 96-97.


diverses autres dispositions en cette matière, M.B., 1er septembre 2017, p. 81.578.53

de l’enrichissement sans cause semble toujours à propos en la matière. En effet, ces dispositions n’étaient qu’une application du principe général d’indemnisation pour enrichissement sans cause 263

qui trouve toujours à s’appliquer dans l’ordre juridique belge.

En cas de construction d’une villa sur le terrain objet du legs, au décès du grevé, l’appelé recueillera le terrain dans l’état où il se trouve, c’est-à-dire avec la villa et ce, en vertu du principe de l’accession. Le bénéficiaire final devra tout de même indemniser la succession du grevé de la valeur de ce qui ne faisait pas partie du legs de residuo (améliorations). Dans notre exemple, il s’agirait de la valeur de la villa au jour du décès du grevé . 264

Plus délicate est l’hypothèse dans laquelle le grevé a, après le décès du testateur, acquis un immeuble au moyen d’un crédit hypothécaire dont les mensualités ont été remboursées grâce à des fonds provenant du patrimoine légué. Dans ce cas, comme l’écrit Ch. Lousberg, on doute que l’appelé puisse recueillir l’immeuble. Cela, sous réserve de l’existence d’une clause expresse qui prévoirait le remploi des fonds objets du legs de residuo dans l’acte d’acquisition. De la sorte, la chaîne de subrogation serait respectée. En l’absence d’une telle clause, le grevé resterait propriétaire de l’immeuble car « la foi due au titre empêche de considérer que le financement de l’immeuble peut influer sur le droit de propriété » . Les héritiers du grevé ne seraient même pas tenus 265

d’indemniser l’appelé du montant dont s’est appauvri le patrimoine fidéicommissaire. Sous réserve de l’abus de droit et en l’absence d’une obligation de remploi, le grevé est libre d’utiliser les fonds légués à lui par le testateur, même dans le but d’enrichir son propre patrimoine. Une fois consommé, l’argent qui faisait l’objet du legs disparaît . 266

Cette solution apparaît injuste et inéquitable aux yeux de certains auteurs, dont M. Van Quickenborne. L’auteur suggère que le bien soit intégré au patrimoine qui a le plus contribué à son acquisition. Bien entendu, le titulaire de ce patrimoine serait tenu d’indemniser l’autre patrimoine à hauteur de ce qu’il a financé . 267

C. Antoine, quant à elle, propose un système différent qui consisterait à attribuer l’immeuble à l’appelé ou aux héritiers du grevé en fonction de l’importance des améliorations par rapport au bien tel qu’il a été légué. En outre, l’attributaire du bien se verrait tenu d’indemniser l’autre partie.

Si la valeur de ces améliorations est moindre que celle du bien fidéicommissaire au jour du décès du testateur, c’est à l’appelé qu’est attribué le bien, à charge pour lui d’honorer l’obligation d’indemnisation qui lui incombera. Il sera redevable d’une indemnité envers la succession du

Principe dégagé par la jurisprudence. 263


successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, pp. 95-97 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 136.



Ch. LOUSBERG, ibidem, p. 137. 266


54

grevé . À l’inverse, si la valeur des améliorations est supérieure ou égale à celle du bien, celui-ci 268

sera attribué aux héritiers du grevé sur lesquels pèsera alors l’obligation d’indemnisation . 269 270

La mise en oeuvre d’un tel système aurait pour conséquence que la nature des droits reconnus à l’appelé, à savoir réelle ou personnelle, varierait suivant la valeur des améliorations apportées aux biens par le grevé. Dans l’hypothèse où la valeur de ces améliorations serait inférieure à celle du bien légué, l’appelé disposerait d’un droit réel alors que, dans l’hypothèse inverse, il aurait un droit de nature personnelle.

L’auteure estime que ce système est plus adapté à la réalité et offre, dans un souci d’équité, des solutions plus justes. Elle explique qu’il se pourrait que les améliorations apportées au bien par le grevé soient conséquentes et représentent une valeur considérable par rapport à la valeur du bien tel que légué par le disposant. L’auteure illustre ses propos en évoquant la construction d’une villa sur un terrain modeste légué par le testateur. La valeur de la maison pourrait se révéler nettement supérieure à celle du terrain. Les héritiers du grevé pourraient alors légitimement estimer qu’il est inéquitable et anormal que le tout revienne à l’appelé . 271

Sous-section III - Existence d’un droit de rétention et possibilité d’exiger la restitution du bien originel ? Le Professeur Delnoy a précisé que le droit à indemnisation n’autorise nullement les héritiers du grevé à retenir le bien qui a fait l’objet des améliorations jusqu’au paiement de l’indemnité par l’appelé. En effet, dès le décès du grevé, ce dernier a un droit immédiat à obtenir le residuum . 272

En outre, l’appelé ne peut exiger la restitution du bien originel. Il ne peut donc requérir que le bien objet des améliorations lui soit remis dans son état d’origine, soit dans l’état dans lequel le grevé l’a reçu au décès du testateur. La raison en est que l’appelé est lié par les actes de jouissance posés par le grevé. Par exemple, en cas de construction d’une maison sur le terrain légué, il n’est pas question pour l’appelé d’exiger la démolition de la villa. En vertu de l’adage accessorium principale sequitur, il est tenu de reprendre le terrain ainsi que ses accessoires qu’est la construction . 273

L’appelé devrait indemniser les héritiers du grevé à hauteur de la plus-value consécutive aux améliorations. 268

Dans ce cas, l’indemnité correspondrait à la valeur que l’immeuble aurait eu au décès du grevé s’il n’y avait pas 269

apporté d’améliorations.

C. ANTOINE, « La traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, p. 502. 270

C. ANTOINE, ibidem, p. 502.271


successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, pp. 95-97 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 136.

P. DELNOY, ibidem, p. 96. 273

55

Section II - Dégradations Sous-section I - Problématique Nous avons envisagé l’hypothèse dans laquelle le grevé a modifié positivement l’état des biens objets du legs de residuo. Envisageons maintenant l’hypothèse inverse, soit celle dans laquelle le grevé a dégradé ou détruit les biens légués.

Lorsqu’un bien objet du legs de residuo a été dégradé ou détruit, on se demande si le fiduciaire doit une compensation à l’appelé. L’idée même de subrogation, si elle était admise, pourrait justifier une compensation bien que ce serait étonnant. Le droit de l’appelé portait sur le bien légué qui a été dégradé ou détruit. Puisque, si on admet la subrogation, l’appelé peut toujours prétendre à la valeur que représentent les biens d’origine, le grevé ne pourrait pas la lui retirer et devrait indemniser l’appelé pour la dégradation ou la perte du bien.

Sous-section II - Destruction et dégradations par inadvertance ou naturelles Si le grevé a détruit le bien par inadvertance, en a disposé non pas juridiquement mais physiquement, il ne fait plus partie du residuum.

Si c’est par inadvertance que le fiduciaire a détérioré le bien, ce qui fait partie du residuum est le bien dans l’état où il est après avoir été détérioré.

En cas de dégradations naturelles, si le testament ne prévoit rien à cet égard, on doute que l’appelé puisse revendiquer la différence de l’usure normale du bien. Il a droit au résidu, aux biens qui se trouvent encore dans le patrimoine du grevé à son décès dans leur état à ce moment-là.

Sous-section III - Destruction et dégradations volontaires et incidence de la théorie de l’abus de droit Lorsque le bien a été dégradé ou détruit, a priori, le grevé ne doit pas de compensation à l’appelé car il ne doit remettre que ce dont il n’aurait pas disposé à son décès. Néanmoins, s’il a détruit ou dégradé intentionnellement le bien, dans le but de porter préjudice à l’appelé, il y aura lieu à indemnisation. En effet, il y a intention de nuire, c’est en haine de l’appelé que le grevé a détruit ou dégradé le bien, ce qui est constitutif d’un abus de droit.

Dans cette hypothèse, l’appelé pourra, afin d’obtenir réparation de son préjudice, réclamer des dommages et intérêts au grevé ou à ses héritiers sur base de l’article 1382 du Code civil . 274

Sous-section IV - Clause testamentaire spécifique ? Nous nous demandons si le testateur pourrait prévoir, dans le testament, que le grevé, à son décès, doive rendre le bien dans son état d’origine. En d’autres termes, cela signifierait que, lorsque le bien a pâti de l’usure du temps, le fiduciaire devrait verser une soulte, une compensation à l’appelé pour cette usure.

Si le testateur devait prévoir des dispositions de ce type, on pourrait s’interroger quant à leur validité au regard de la prohibition des substitutions fidéicommissaires. De telles dispositions

Abus de droit en matière extracontractuelle. 274

56

risqueraient d’être frappées de nullité pour violation de l’article 896 du Code civil. Ainsi, nous pouvons raisonnablement douter de la légalité d’une telle clause testamentaire.

Chapitre V - Liquidation d’une succession en présence d’un legs de residuo

Section I - Sort des dettes du disposant et du grevé Sous-section I - Sort des dettes du disposant En principe, en présence d’un legs de residuo, les deux libéralités présentent un même caractère. Si le premier legs est un legs universel, ainsi en va-t-il du second. Le raisonnement est le même si le premier legs est un legs à titre universel ou à titre particulier . Notons que s’ils sont 275

légataires à titre particulier, en vertu de l’article 1024 du Code civil, le grevé et l’appelé ne devront pas contribuer au passif successoral du testateur.

Toutefois, il est tout à fait concevable que le testateur confère au second legs un caractère différent du premier. Par exemple, il attribuerait au premier légataire la qualité de légataire universel qui aurait alors vocation à la totalité de son patrimoine et serait tenu, à son décès, de remettre à un second légataire seulement certains biens déterminés dont il n’aurait pas disposé. Le second légataire serait donc un légataire à titre particulier . Dans l’hypothèse où l’appelé serait un 276

légataire à titre particulier, il n’est pas tenu de participer à l’apurement du passif successoral du testateur qui est alors entièrement à charge du grevé. Bien entendu, le futur de cujus est tout à fait libre de prévoir que l’appelé devra tout de même supporter une partie du passif successoral . 277

Dans les lignes qui suivent, nous envisagerons l’hypothèse la plus fréquente, à savoir celle dans laquelle tant le premier que le second legs sont des legs universels . 278

Il est fondamental de souligner que si, au décès du grevé, l’appelé ne recueille pas tous les biens du testateur voire aucun, il n’en demeure pas moins légataire universel. En effet, sa qualité de légataire universel dépend de sa vocation au moins éventuelle à l’ensemble du patrimoine du testateur et non de son émolument effectif . L’absence, in fine, d’émolument, ne signifie pas 279

l’absence de vocation héréditaire. Si le grevé renonçait à son legs, c’est l’appelé qui recueillerait l’ensemble des biens légués . 280

Civ. Termonde, 11 juin 1969, R.W., 1970-1971, p. 1909 ; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. 275

VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1236 ; M. VAN QUICKENBORNE, « Het legaat de residuo », TPR, 1972, p. 653.





Le disposant lègue tous ses biens à une personne, à charge pour elle de remettre à une autre tous les biens dont elle 278

n'aurait pas disposé à son décès.


successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 99 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 120.

P. DELNOY, ibidem, p. 99 ; Ch. LOUSBERG, ibidem, p. 120. 280

57

Les éléments ci-dessus nous permettent d’envisager la question de la contribution au passif successoral. Cette obligation dépend de la vocation du légataire et donc, de sa qualité. Dans l’hypothèse où les deux légataires sont des légataires universels, en vertu de l’article 870 du Code civil, chacun doit contribuer, ultra vires hereditatis, au passif successoral du testateur proportionnellement à sa vocation éventuelle.

En présence d’un legs de residuo, une difficulté doit être examinée. L’exécution des libéralités est différée dans le temps, présente un caractère successif. Cela implique que la quotité de l’actif successoral auquel aura droit le légataire en second rang est indéterminée jusqu’au décès du grevé . 281

Au décès du testateur, le grevé recueille immédiatement l’intégralité du patrimoine du défunt et l’appelé ne recueille rien. Comme le souligne le Professeur Delnoy, il serait inacceptable de reporter le désintéressement des créanciers successoraux jusqu’au décès du grevé pour déterminer dans quelle mesure chacun doit contribuer au passif successoral . Ainsi, il conviendrait qu’au 282

décès du testateur, les créanciers successoraux puissent réclamer au grevé l’apurement de la totalité du passif successoral. Puisque, du vivant du grevé, la vocation de l’appelé est seulement conditionnelle , ce dernier ne peut être tenu d’acquitter les dettes du défunt. Si les créanciers du 283

testateur l’exigent, c’est donc au grevé qu’il revient de payer le passif successoral . 284

Dans l’hypothèse où le grevé a effectivement apuré l’ensemble du passif successoral, à son décès, trois cas de figure sont à envisager . 285

Tout d’abord, il est possible que le légataire en second rang recueille la totalité du patrimoine du testateur car le fiduciaire n’en a pas du tout disposé. Dans ce cas, le Professeur Delnoy écrit qu’on peut affirmer, a posteriori, que le legs universel n’a eu aucune valeur dans son patrimoine. En effet, à son décès, les biens légués quittent son patrimoine pour être remis à l’appelé. Dans ce cas, sa contribution au passif successoral doit, elle aussi, être nulle. Ses ayants droit se verront reconnaître un recours contributoire contre l’appelé jusqu’à concurrence du passif qu’il aurait apuré. Le bénéficiaire final recueille la totalité des biens objets du legs universel. En conséquence, il doit supporter la totalité du passif . 286

Ensuite, il se peut que l’appelé ne recueille rien car le grevé a disposé de la totalité des biens objets du legs de residuo. Si le second legs n’a, in fine, pas d’objet d’actif, par symétrie, il n’a pas non plus d’objet de passif. L’appelé ne recueille donc aucun des biens du testateur et ne paie rien.

Enfin, il arrive que le grevé n’ait disposé que d’une partie des biens légués. Dans ce cas, lui ou ses ayants droit auront à supporter le passif en proportion des biens dont il aura disposé. Il en va





Du vivant du grevé, dans le chef de l’appelé, il s’agit d’un legs universel sous condition suspensive et sans effet 283

rétroactif. Voy. P. DELNOY, « Le legs de residuo », in Ph. DE PAGE, et A. CULOT (dir.), Actualités civiles et fiscales en droit successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, pp. 100-101.






successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 101. 58

de même pour l’appelé qui aura à contribuer au passif successoral proportionnellement à la quotité d’actif qu’il recueille . 287

Il peut arriver qu’au décès du grevé, tout le passif successoral du testateur n’ait pas encore été apuré. L’appelé recueillera les biens dont le grevé n’aurait pas disposé mais il devra également supporter le passif . Cela, uniquement dans la mesure de son émolument. Ainsi, si le montant 288 289

des dettes non acquittées par le fiduciaire excède ce qu’il reçoit effectivement dans la succession du testateur, il pourra exercer un recours contributoire à l’encontre des ayants droit du grevé. Cette solution s’explique par le fait qu’il faut respecter le prescrit de l’article 870 du Code civil. En outre, il n’est pas question de laisser le grevé dilapider et profiter des biens du testateur tout en laissant l’appelé supporter le poids du passif . 290

Sous-section II - Sort des dettes du grevé L’appelé est un ayant droit du testateur et non du grevé, il ne doit contribuer à l’apurement que du passif successoral du disposant et non du fiduciaire . Ainsi, l’appelé n’est en rien tenu des 291

dettes propres du grevé. Les créanciers de ce dernier ne pourront s’adresser qu’à sa succession . 292

Bien entendu, s’il s’avère que le bénéficiaire final est également un héritier du grevé, il devra participer à son passif successoral en sa qualité de successeur et non d’appelé.

Section II - Traçabilité des libéralités de residuo La problématique de la traçabilité est au premier plan en matière de libéralités de residuo. Le mécanisme n’est généralement appelé à sortir ses effets que plusieurs années après la rédaction de l’acte qui le contient. À cela s’ajoutent les innombrables incertitudes qui parsèment d’embuches l’exécution ultérieure de l’acte en question. Nous l’avons vu, si la subrogation réelle devait être reconnue au sein des libéralités résiduelles, la problématique relative à la traçabilité n’en serait que plus délicate. Au décès du grevé, il est extrêmement malaisé de connaître avec exactitude les biens qui forment le residuum, ce qui met à mal l’effectivité du legs de residuo.

H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VIII/2, Les testaments, Bruxelles, Bruylant, 1947, p. 1887 ; 287

Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 121 ; P. DELNOY, « Le legs de residuo », in Ph. DE PAGE, et A. CULOT (dir.), Actualités civiles et fiscales en droit successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 101.

J.-P. DELOBBE et F. DELOBBE, « Le fideicommis de residuo » in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIЀGE, P. LECOCQ, Y.-H. 288

LELEU et M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 206.

Le tribunal de première instance de Termonde, chambre civile, s’est prononcé à ce sujet dans un jugement du 11 juin 289

1969. « Au décès du grevé, le légataire qui est appelé en vertu d’un legs universel de residuo à recevoir la totalité de la succession est tenu au paiement des dates du testateur lorsque ces dettes n’ont pas été liquidées par le premier légataire. » Voy. Civ. Termonde, 11 juin 1969, R.W., 1970-1971, p. 1909.




2016/3, p. 173.


successoral, Collection Patrimoines et fiscalités, Anthémis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 102 ; J.-P. DELOBBE et F. DELOBBE, « Le fideicommis de residuo » in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIЀGE, P. LECOCQ, Y.-H. LELEU et M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 206.

59

Si le legs de residuo porte sur des biens immeubles, la problématique est moins importante puisque leur traçabilité est aisée à établir. Au décès du grevé, il suffira au notaire d’interroger l’Administration Générale de la Documentation Patrimoniale (Bureau Sécurité Juridique), plus précisément le bureau de l’enregistrement pour déterminer si, à son décès, le grevé était encore propriétaire du bien immeuble dont question. À l’inverse, s’agissant de biens meubles, il est très difficile de déterminer s’ils font encore partie du patrimoine du grevé au moment de son décès. Il n’existe pas de mode de publicité obligatoire en cas de transfert de propriété . 293

Dans son arrêt précité du 8 avril 2015, la cour d’appel d’Anvers a estimé qu’il est important de trouver un équilibre entre les droits du grevé et de l’appelé . Il est inenvisageable que l’appelé 294

dispose d’un droit de veto quant aux actes posés par le grevé. Par contre, une obligation d’information du grevé envers l’appelé quant aux actes qu’il accomplit permettrait d’atteindre un juste équilibre entre leurs droits respectifs . 295

Afin de maximiser la possibilité de déterminer avec précision l’objet du residuum, le testateur pourrait utilement imposer au grevé un cloisonnement des patrimoines. De la sorte, les risques de confusion entre ceux-ci seraient réduits. Pour éviter la confusion des valeurs mobilières objets du legs avec les siennes propres qui résulteraient des inévitables fluctuations et transferts de patrimoines, le grevé pourrait créer un compte individualisé. Celui-ci serait destiné à recevoir les valeurs mobilières léguées ainsi que, par exemple, le produit de la vente d’un bien légué. Concrètement, les extraits de compte permettront de distinguer le patrimoine propre du grevé de celui qui lui a été légué . Une telle séparation n’implique pas de charge de conserver et est donc 296

licite. Il s’agit uniquement d’individualiser les sommes afin de les identifier par la suite . 297

L’insertion dans le testament d’une obligation de dresser un inventaire , au décès du 298 299

disposant , des biens qui font l’objet du legs est également un excellent moyen d’assurer 300

l’identification du residuum lorsque le legs porte sur une quotité ou sur la totalité du patrimoine du testateur . Idéalement, au décès du grevé, l’appelé devrait lui aussi dresser un inventaire des effets 301

C. ANTOINE, « La traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, p. 496-497.293




P. VAN DEN EYNDE, « Legs ou donations de residuo », in J.-F. TAYMANS et N. BAUGNIET (eds), Planification 296

successorale - Aspects civils et fiscaux, Louvain-la-Neuve-Bruxelles, Academia-Bruylant, 2008, p. 457 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 143.

P. VAN DEN EYNDE, ibidem, p. 456. 297

Notarié ou sous seing privé. 298

L’article 1058 du Code civil prévoit cette obligation d’inventaire pour les cas de substitutions exceptionnellement 299

autorisées entre un enfant, un frère ou une sœur du disposant en faveur d’un enfant du grevé (articles 1048 et 1049 du Code civil).

Et donc au moment où les biens sont recueillis par le grevé. 300

En cas de legs à titre particulier, le testament contient des précisions sur les biens légués, l’objet du legs est 301

déterminé donc un inventaire n'est pas nécessaire. 60

mobiliers objets du legs afin de comparer les deux inventaires et de déterminer son émolument . 302

Au vu des possibilité très limitées de contrôle par l’appelé, cet inventaire est relativement utile.

C. Antoine propose un système destiné à faciliter la tâche d’identification du résidu qui incombe au notaire . Ce système de traçabilité vise les biens meubles corporels légués. À chaque 303

fois qu’un tel bien quitte le patrimoine du grevé, celui-ci devrait être en mesure de justifier ce mouvement au moyen d’un document attestant de la vente, donation,… À défaut, si le légataire en premier rang ne s’est pas réservé une telle preuve et que ses héritiers ne peuvent donc fournir les documents utiles, à son décès, ces biens sont présumés faire toujours partie de son patrimoine . 304

L’appelé sera toutefois confronté à une impossibilité matérielle de recueillir les biens et pourra réclamer aux héritiers du grevé une indemnité à hauteur de la valeur desdits biens.

L’auteure elle-même concède qu’un tel système n’est guère exempt de défauts et présente plusieurs failles. Si le testateur insérait une telle clause dans son testament, il est fort probable que celle-ci ne résisterait pas au test de compatibilité avec la liberté de disposition du grevé et serait donc frappée de plein fouet par une requalification en substitution prohibée . En effet, le grevé 305

doit rendre compte de sa gestion et s’en réserver la preuve par des justificatifs, sans quoi, ses héritiers se verront sanctionnés. On se rapproche dangereusement d’une charge de conservation.

Section III - Recel successoral Malgré les diverses mesures qui peuvent être mises en place afin d’assurer une meilleure traçabilité , le grevé ou l’appelé ne sont pas à l’abri de manoeuvres malveillantes des héritiers du 306

testateur ou du fiduciaire. Ceux-ci pourraient être tentés de dissimuler des biens à la connaissance de l’appelé afin de les soustraire au transfert du residuum en sa faveur . 307

Nous nous interrogeons sur l’éventualité de la commission d’un recel successoral qui requiert trois conditions.

Nous pensons à un tiers par rapport au legs de residuo et, plus précisément, un successeur universel ou à titre universel du fiduciaire, qui ne ferait pas état de l’existence de ce legs dont il a 308

pourtant connaissance afin d’obtenir des biens qui devraient revenir à l’appelé. Ou encore, ce successeur prétendrait que tel bien ne relève pas du legs de residuo (dont l'existence est connue) car le testateur n’a pas été suffisamment précis dans la désignation des biens, alors qu’il sait parfaitement que ces biens relèvent du legs de residuo et doivent donc revenir au légataire en

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 95 ; Ch. LOUSBERG, « Les 302

libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 142.

C. ANTOINE, « La traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, p. 498. 303

Et donc du patrimoine fidéicommissaire puisqu’au décès du testateur, le grevé est immédiatement devenu 304

propriétaire des biens légués.

C. ANTOINE, « La traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, pp. 498-499. 305

En vue d'optimiser les possibilités de prendre connaissance de l’existence d’un legs de residuo ainsi que de la 306

consistance du residuum, tâches souvent laborieuses.


Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 142 ;

Nous pouvons faire un parallèle avec la problématique de la traçabilité évoquée ci-dessus. Voy. C. ANTOINE, « La 308

traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, pp. 487-492. 61

second rang. L’héritier du grevé pourrait également omettre de déclarer être en possession de tout ou partie des biens fidéicommissaires . 309

Dans une telle hypothèse, il ne fait pas l’ombre d’un doute qu’une intention frauduleuse caractériserait l’attitude du successeur en question qui s’abstiendrait volontairement de communiquer les informations qu’il détient.

Notons que l’avantage doit être voulu pour soi-même, ce qui serait le cas.

Le comportement doit concerner « la composition ou l’étendue de la succession » . Il y a 310

donc recel chaque fois qu’un élément diverti par un héritier aurait dû faire partie de la succession. En outre, le recel consiste en un comportement (action ou omission) qui vise à frustrer la succession d’un de ses éléments et ce, au détriment des cohéritiers, créanciers ou légataires . 311

La particularité du cas que nous envisageons est la suivante : en réalité, les biens destinés à être recueillis par l’appelé ne font pas partie de la succession du grevé. À son décès, par une fiction juridique, ils retournent dans la succession du testateur afin d’être attribués au bénéficiaire final. Les biens que le successeur tenterait de s’approprier aux dépens de l’appelé ne devaient pas faire partie de la succession du grevé , ce n’est donc pas la succession du grevé qui serait privée de l’un de ses 312

éléments. Ces deux conditions posent donc problème et pourraient être un obstacle à l’existence d’un recel successoral.

Face à la problématique à laquelle nous sommes confronté au regard des deux premières conditions, nous pourrions envisager qu’un recel successoral soit commis par un héritier du testateur aux dépens du légataire qu’est le grevé. Dans ce cas, il semblerait que les deux premières conditions ne posent plus de difficultés.

Section IV - Legs de residuo et réserve héréditaire Le recours à la figure du legs de residuo peut créer des difficultés au regard de la réserve et d’une atteinte éventuelle à celle-ci. Cette problématique peut survenir à deux égards. D’une part, en ce qui concerne la réserve du grevé qui se trouve être l’un des héritiers réservataires du testateur, d’autre part, pour ce qui est de la réserve des héritiers du fiduciaire.

L’atteinte éventuelle à la réserve du grevé héritier réservataire du disposant fait l’objet d’un vif débat doctrinal qui se divise en un courant traditionaliste et en un courant progressiste.

Sous-section I - Courant traditionaliste La réserve est indisponible et intangible, ce qui implique qu’elle doit revenir aux héritiers réservataires, franche et libre de toutes charges, conditions ou restrictions. Or, le legs de residuo

C. ANTOINE, « La traçabilité des libéralités de residuo », Rev. not., 2010/8, n° 3044, p. 497.309

Article 792, alinéa 1 du Code civil.310

Syllabus du Professeur MOREAU pour le cours de Droit des libéralités et des successions - Questions spéciales. 311

« Titre III - L’option héréditaire », n° 235 et 236, pp. 316-319.

Ls biens concernés par le legs de residuo échappent à la succession du grevé et à ses héritiers. Voy. M. VAN MOLLE, 312

« La gestion d’un dossier de succession / questions utiles et pièges à éviter » in À l'origine de la responsabilité du notaire, Bruxelles, Éditions Larcier, 2011, p. 98.

62

représenterait une charge pour la réserve, une atteinte de type qualitatif . Partant de ce postulat, la 313

doctrine traditionaliste enseigne qu’un legs de residuo n’est valable qu’à concurrence de la quotité disponible . 314

Un argument tiré de la rédaction de l’article 1049 du Code civil vient appuyer cette affirmation. L’article admet expressément une substitution à hauteur « des biens qui ne sont point réservés par la loi dans sa succession ». Un raisonnement par analogie permet d’affirmer que, de manière générale, un legs de residuo n’est valable qu’à hauteur de la quotité disponible.

Si le futur de cujus ne peut grever la réserve de charges ou conditions, c’est parce que celle-ci fait partie de la succession ab intestat organisée par la loi et soustraite à la volonté du testateur . 315

Même si le testateur indiquait expressément dans son testament que le grevé est libre de disposer des biens légués par donation et testament , il n’est pas certain que cette clause aurait un effet utile 316

puisque la volonté du futur de cujus n’a pas d’incidence sur les règles de la succession ab intestat. Il ne peut tout simplement pas tester à propos de cette partie de son patrimoine, il ne peut disposer que de la quotité disponible . 317

En outre, même si le grevé se voit accorder le droit de disposition le plus complet, sa réserve n’est pas libre et non grevée. En effet, l’intention du testateur est, qu’au décès du fiduciaire, les biens soient transférés à l’appelé et non aux héritiers du grevé . 318

Si le testateur fait porter le legs de residuo sur une portion de sa succession qui dépasse la quotité disponible, la sanction serait l’annulation de cette charge illicite qui est une entrave de type qualitatif à la réserve. La sanction de la réduction est réservée aux atteintes quantitatives . 319

Dans un jugement du 19 mai 2005, le tribunal de première instance de Tongres, chambre civile, a, bien qu’indirectement, confirmé la position défendue par les tenants de ce courant traditionaliste. En l’espèce, le juge a constaté que le grevé n’avait pas soulevé le fait que sa part réservataire était grevée d’une charge de residuo. On peut vraisemblablement en déduire que, par là

N. LABEEUW, « Last van fideïcommis de residuo als modaliteit van een testament » in F. BUYSSENS, H. DERYCKE, P. 313

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Cass., 30 mars 1944, Pas., 1944, I, p. 281. 315

De cette manière, la charge de residuo serait en quelque sorte ‘vidée de sa substance’. 316

P. MARCHAL, « Incapables majeurs », Rép. not., Tome I, Les personnes, Livre 8, Bruxelles, Larcier, 2007, n° 421, p. 317

326 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 123.


M. PUELINCKX-COENE, « Over schenkingen de residuo », T.E.P., 2007/3, p. 205 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités 319

résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 122.

63

même, le tribunal sous-entend que le fiduciaire aurait pu le faire et que, par conséquent, le fidéicommis de residuo aurait effectivement dû être limité à la quotité disponible . 320

Concrètement, que signifie l’affirmation selon laquelle le legs de residuo ne peut porter que sur la quotité disponible ? Un père a trois enfants dont l’un souffre d’un handicap mental sérieux. Quand son père sera décédé, cet enfant ne sera pas capable de subvenir à ses propres besoins. Ce père souhaite que sa succession soit partagée par parts égales entre ses trois enfants tout en instituant le frère et la soeur de l’enfant handicapé légataires du résidu . 321

Depuis le 1er septembre 2018, date d’entrée en vigueur de la loi du 31 juillet 2017 , en 322

vertu de l’article 913 du Code civil, la réserve et la quotité disponible sont chacune de la moitié de la masse fictive de l’article 922 du même code et ce, quel que soit le nombre d’enfants ou de descendants. La volonté principale du législateur de 2017 était d’augmenter la liberté de disposition de tout citoyen. Pour cela, il convenait d’augmenter la quotité disponible.

Après ce bref détour théorique, revenons-en à notre exemple. En l’espèce, il y a trois héritiers réservataires et la quotité disponible est de la moitié de la masse fictive de l’article 922 du Code civil. Chaque enfant recueille 1/3 de la quotité disponible, soit 1/6 de cette masse fictive. À supposer que le père n’ait réalisé aucune donation entre vifs et que sa succession soit donc égale à la masse fictive de l’article 922 du Code civil, le legs de residuo ne peut porter que sur 1/6 de sa succession. En effet, ce legs ne peut grever que la part de quotité disponible que recueillera l’enfant handicapé.

L’augmentation de la quotité disponible à la suite de la réforme du droit des successions et libéralités a pour conséquence que la part de la succession qui peut être grevée d’une charge de residuo est plus importante. Nous pouvons le constater en comparant les chiffres mentionnés ci-dessus avec ce qu’il en aurait été avant la réforme. Avant la réforme, en présence de trois héritiers réservataires, la quotité disponible était d’1/4 et la réserve de 3/4. Chaque enfant aurait recueilli 1/3 de cette quotité disponible soit 1/12 de la masse fictive de l’article 922 du Code civil. Le legs de residuo n’aurait donc pu porter que sur 1/12 de la succession du père (et non 1/6) .Par cet exemple 323

chiffré, nous constatons effectivement que la part de la succession sur laquelle peut porter le legs de residuo est désormais plus importante.

Les tenants de ce courant doctrinal estiment qu’en présence d’un grevé héritier réservataire, le notaire doit faire preuve de prudence et conseiller de limiter la clause qui contient le legs de residuo à la quotité disponible . 324

Civ. Tongres 19 mai 2005, T. Not., 2006, p. 145 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde 320

van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 330.

Biens recueillis par l’enfant handicapé dont celui-ci n’aura pas disposé à son décès.321





J.-P. DELOBBE et F. DELOBBE, « Le fideicommis de residuo » in C. BIQUET-MATHIEU, A. DELIЀGE, P. LECOCQ, Y.-H. 324

LELEU et M. VANWIJCK-ALEXANDRE (eds.), Liber amicorum Paul Delnoy, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 210. 64

Sous-section II - Courant progressiste Une partie de la doctrine préfère retenir une interprétation plus progressiste.

Cette conception doctrinale se fonde sur la ratio legis de la réserve, soit la protection exclusive des héritiers réservataires et non de leurs propres héritiers . Les auteurs arguent que le 325

caractère intangible de la réserve est justifié uniquement par la volonté de protéger les intérêts de l’héritier réservataire. Ils insistent sur la fonction protectrice de la réserve plutôt que sur son caractère indisponible et intangible . Seules les restrictions qui compromettent effectivement la 326

protection de la réserve sont contestables . 327

Si le grevé est l’unique héritier réservataire du testateur dont le testament contient des dispositions l’autorisant expressément à disposer des biens légués entre vifs et à cause de mort, le legs de residuo ne porterait pas atteinte à la réserve . En d’autres termes, en raison de la capacité 328

de disposition très large qui en découlerait, aucune atteinte qualitative à la réserve ne serait à déplorer. Cependant, comme mentionné ci-dessus, on peut douter de l’utilité d’une telle clause.

Certains estiment que l’interdiction de tester à propos des biens légués constituerait une entrave à la faculté de disposer des biens objets de la libéralité résiduelle qui font partie de la part réservataire du grevé. Ph. De Page, qui se rallie à cette thèse progressiste, objecte que, lorsqu’il accepte le legs, le grevé accepte également de ne pas tester à propos de la part des biens légués qui composent sa réserve . 329

Cette opinion est aussi celle de la Cour de cassation française qui, dans un arrêt du 31 janvier 1995, a admis la validité d’un legs de residuo qui portait sur l’ensemble de la succession du défunt. Elle s’est prononcée en ce sens car aucune obligation de conserver les biens n’était imposée au grevé réservataire. La Cour a donc jugé que les droits du grevé en sa qualité d’héritier réservataire étaient préservés malgré l’existence du legs du ‘résidu’ en faveur de l'appelé . 330

En Belgique, à ce jour, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la question.

Le dernier volet de la problématique que nous souhaitons mettre en évidence concerne les héritiers du grevé. Au décès du fiduciaire, ceux-ci, qu’ils soient réservataires ou non, voient leur échapper les biens objets du legs de residuo. Ces biens sont recueillis par un tiers et, impuissants, ils ne peuvent faire valoir aucun droit de nature successorale sur ce patrimoine fidéicommissaire. On s’interroge sur une éventuelle contestation du legs de residuo dont leur auteur était le premier bénéficiaire. Il s’agirait pour les héritiers d’attaquer cette atteinte qualitative à la réserve du

J. BYTTEBIER, « Het legaat de residuo en de erfrechtelijke reserve » (noot onder Cass.fr. 31 januari 1995), T.Not., 325

1996, p. 99.

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Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 194 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 332 ; P. MARCHAL, « Incapables majeurs », Rép. not., Tome I, Les personnes, Livre 8, Bruxelles, Larcier, 2007, n° 421, p. 326 ; M. PUELINCKX-COENE, « Over schenkingen de residuo », T.E.P., 2007/3, p. 202.

Ph. DE PAGE, « La libéralité résiduelle - Aspects pratiques », Rev. not., 2017/2, n° 3115, p. 89329

Cass. fr., 31 janvier 1995, Rép. Defr., 1995, p. 1109. 330

65

fiduciaire . Il semblerait qu’il faille répondre par la négative. Tout d’abord, la réserve est prévue 331

en faveur du réservataire, non de ses héritiers. En sus, la plupart des auteurs sont d’avis qu’en acceptant le legs, le grevé s’engage à respecter les diverses limitations y afférant, même si celles-ci pèsent sur la réserve. Il admet qu’au moment de son décès, le résidu des biens légués ne fera pas partie de sa succession . 332

Section V - Interprétation en cas de dispositions testamentaires équivoques Spécialement s’il s’agit d’un testament olographe, des questions d’interprétation peuvent se poser, celles-ci seront laissées à l’appréciation souveraine du juge du fond.

Il arrive que le testament ne soit pas clair quant à la question de savoir s’il s’agit d’un legs de residuo. Au premier abord, peut-être la clause fait-elle penser à une substitution fidéicommissaire prohibée. Les quelques principes d’interprétation que nous évoquerons ci-dessous guideront le juge . 333

En matière d’interprétation des testaments, il faut avant tout rechercher l’intention du testateur au-delà des termes qu’il a employés, dégager sa volonté réelle . En outre, l’article 1157 334

du Code civil est particulièrement utile quand il est difficile de déterminer si la clause testamentaire établit une substitution prohibée ou un legs de residuo. Une interprétation potius ut valeant quam ut pereant permet d’assurer une exécution adéquate et de donner plein effet aux dispositions de dernière volonté ambiguës, imprécises ou obscures . Ainsi, il conviendrait d’interpréter la 335

disposition suspecte de fidéicommis dans le sens où il n’y a pas de charges de conservation afin qu’elle soit valide. Ce principe d’interprétation est finalement défavorable à la sanction stricte de l’article 896 du Code civil . 336

On peut difficilement conjecturer que le testateur a voulu transgresser la loi en violant le prescrit de l’article 896 du Code civil . Bien entendu, il est possible que le disposant n’ait même 337

pas eu connaissance de l’existence de cet article. Néanmoins, il serait regrettable de priver la clause

Notons que si les héritiers en question sont désignés légataires en second rang, il y a peu de chances qu’ils tentent de 331

contester l’atteinte qualitative à la réserve de leur auteur. Voy M. PUELINCKX-COENE, « Over schenkingen de residuo », T.E.P., 2007/3, p. 203.


trust en het Franse erfrecht », Jura Falc., 2011-2012/3, p. 421 ; M. PUELINCKX-COENE, « Over schenkingen de residuo », T.E.P., 2007/3, p. 206 ; M. PUELINCKX-COENE, « Hoe bezwaard is de eerste begunstigde van een fideï-commis de residuo ? Is dat anders zo die een reservatair erfgenaam is van de erflater ? », T. Not., 2016/5, p. 333 ; Ch. LOUSBERG, « Les libéralités résiduelles : aspects civils », in L’option, la condition, le terme et la substitution. Effets civils et fiscaux sur l’organisation et la transmission d’un patrimoine, Limal, Anthemis, 2017, p. 123.

Aux articles 1156 et suivants du Code civil, des règles d’interprétation sont prévues pour les contrats mais 333

s’appliquent mutatis mutandis aux actes juridiques unilatéraux, dont le testament.

Quant aux articles 1019 à 1024 du Code civil, ils contiennent des règles d’interprétation supplétives propres aux testaments qui s’appliqueront à défaut de volonté exprimée par le testateur. Par exemple, l’article 1023 du même Code prévoit que le legs fait au créancier n’est pas censé l’être en compensation de sa créance. Cet article pourrait trouver à s’appliquer en matière de legs de residuo si l’un des légataires se trouvait également être un créancier du de cujus.

On peut notamment faire application de l'article 1156 du Code civil. 334


Bruxelles, Larcier, 1993, p. 279.


mai 1951, R.C.J.B. 1952, p. 194.


66

d’effet utile alors qu’il est possible de redresser ses imperfections techniques qui, après tout, résultent bien souvent de l’ignorance du testateur profane.

En pratique, les cours et tribunaux font preuve d’indulgence et sont enclins à sauver, par une interprétation bienveillante, des clauses douteuses ou équivoques . En ce sens, l’auteur H. De 338

Page a écrit qu’une « présomption favorable de licéité pèse sur tout acte incriminé du chef de substitution. » Si le testateur n’a pas explicitement imposé de charge de conservation au grevé, la 339

jurisprudence tend à accepter la validité de la clause en la qualifiant de legs de residuo . 340

En tout état de cause, il faut respecter le principe de foi due aux actes, on ne peut jamais opter pour une interprétation qui soit incompatible avec les termes utilisés par le testateur.

CONCLUSION Il est tout à fait saisissant de constater à quel point, depuis la Révolution française, le mécanisme des libéralités résiduelles a fondamentalement évolué. Alors qu’à l’origine, l’accent était mis sur les pouvoirs du grevé, désormais, la doctrine récente tend vers un amenuisement progressif des droits du fiduciaire au profit de ceux de l’appelé. En sus, d’une interprétation stricte de la prohibition prévue à l’article 896 du Code civil, on aboutit à une jurisprudence relativement souple et bienveillante.

Finalement, la clause par laquelle le testateur dispose de ses biens à deux reprises et qui, a priori, s’apparente à une substitution prohibée est souvent considérée comme un legs de residuo valable. À l’heure actuelle, de l’avis de certains auteurs, la prohibition des substitutions fidéicommissaires est dépassée et la frontière s’estompe.

Tout au long du présent travail, nous avons pu constater que l’absence de consécration d’un statut légal constitue incontestablement l’écueil majeur de la figure juridique des libéralités de residuo. Le législateur belge s’est contenté de proscrire, de manière générale, les substitutions fidéicommissaires.

La validité de principe du fidéicommis de residuo est unanimement admise tant par la doctrine que par la jurisprudence. Toutefois, en l’absence de règlementation juridique, d’innombrables controverses ont inévitablement vu le jour à propos de plusieurs facettes du mécanisme. La doctrine repousse toujours un peu plus les limites du mécanisme dont les contours et conséquences pratiques sont de plus en plus nébuleux. Il en découle un régime juridique en perpétuelle évolution ainsi qu’une insécurité juridique croissante.

Cette insécurité juridique est amplifiée par un constat de raréfaction, au fil du temps, de la jurisprudence en la matière. En l’absence d’un nombre suffisant de décisions récentes, aucune réponse claire ne peut être dégagée de la jurisprudence.

Cass., 16 juin 1950, Pas., 1950, p. 736 ; Gand 2 mai 1990, Pas., 1900, p. 326 ; Civ. Bruxelles, 14 décembre 1904, 338

Pas., 1905, p. 95 ; Civ. Liège, 9 juillet 1913, Pas., 1914, III, p. 89.

H. DE PAGE et R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/2, Les testaments, Bruxelles, Bruylant, 339

1973, p. 1878.

V. SAGAERT, « Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd ? Naar een moderne invulling van de 340

beschikkingsbevoegdheid in het vermogensrecht » in R. BARBAIX et F. SWENNEN (eds.), Over Erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 399 ; V. SAGAERT, « Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties » in R. BARBAIX et N. CARETTE (eds.), Tendensen vermogensrecht 2013, Antwerpen, Intersentia, 2013, p. 153 ; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH et K. VANWINCKELEN, « Civielrechtelijke technieken », Familiaal vermogensrecht, Mortsel, Intersentia, 2010, p. 1231.

67

Nous le constatons, tout ceci mène à une véritable cacophonie. Il n’y a pas de réponse qui puisse être apportée aux diverses questions que soulève ce mécanisme. Questions qui, pourtant, sont bien souvent d’une importance capitale et comportent des enjeux majeurs pour le citoyen.

Les conséquences qu’une partie de la doctrine et de la jurisprudence attribuent aux legs de residuo, notamment en matière de subrogation, ne sont pas toujours souhaitables et le devoir de conseil du notaire a là toute son importance. En effet, un testament bien rédigé permet d’éviter de nombreuses incertitudes et inquiétudes.

Malheureusement, ce contexte juridique incertain ne facilite pas la mission de rédaction et de mise en oeuvre du mécanisme par les notaires. En définitive, il y a très peu de certitudes et les praticiens avancent à l’aveugle… sur un terrain qui peut se révéler miné.

D’ailleurs, on constate que ces derniers font peu usage du mécanisme des libéralités résiduelles ou l’utilisent avec circonspection et retenue. Pourtant, il est indéniable que, dans un certain nombre de circonstances, le legs de residuo présente des intérêts pratiques considérables. Il est particulièrement adapté à des fins de planification successorale.

Sans doute les risques liés à ce mécanisme juridique imposent-ils réserve et prudence aux praticiens au regard de leur rôle de conseil.

La doctrine et, dans une moindre mesure, la jurisprudence, ont tenté, tant bien que mal, de combler les lacunes qui résultent inévitablement de l’absence de cadre légal. Il est désormais temps que le législateur reprenne le flambeau et légifère en la matière. Il s’est abstenu de le faire durant de trop nombreuses années et on doit déplorer qu’il n’ait pas saisi l’opportunité de s’atteler à cette tâche lors de la réforme du Droit des successions et des libéralités.

Au vu des nombreux intérêts que présentent les libéralités résiduelles, il est regrettable qu’elles ne soient pas plus usitées en pratique. Une législation en la matière résoudrait de nombreuses difficultés, dissiperait les réticences et favoriserait ainsi le recours à ce mécanisme. De lege ferenda, le législateur belge pourrait s’inspirer du droit français. Depuis 2006, les libéralités résiduelles sont organisées par la loi, leur légalité est expressément reconnue.

Si le législateur belge décidait de doter ce mécanisme d’un cadre légal, il serait sage qu’il tente de trouver un juste équilibre entre les droits respectifs du grevé et de l’appelé. À cette fin, il conviendrait de procéder à une balance des intérêts en présence. Il s’agira d’un exercice d’équilibre difficile à réaliser, tout en nuances.

N’oublions pas que le legs de residuo doit être mis en oeuvre de la manière la plus adaptée au respect de la volonté du testateur. En faisant le choix de cette figure juridique, le futur de cujus a souhaité gérer son patrimoine pour après sa mort, exercer un contrôle à titre posthume. Il ne faut pas perdre de vue cet élément essentiel.

Comme l’a si joliment écrit Ph. Malaurie, « Les volontés de ceux qui donnent ou qui lèguent sont diverses et tout en nuances. Le droit ne les respectera que s’il pratique lui aussi l’art de la nuance, qui devrait être le génie du droit civil. » 341

Ph. MALAURIE, note sous Cass. fr., 20 février 2008, Rép. Defr., 2008, p. 879.341

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II. LÉGISLATION ET TRAVAUX PRÉPARATOIRES BELGIQUE

Code civil : 745quater, 745octies, 792, 870, 895, 896, 900, 906, 913, 922, 1019 à 1024, 1039, 1040, 1048, 1049, 1058, 1100/1, 1156, 1157, 1179 et 1382.

Articles 3.10 et 3.15, 2° du Livre III « Les biens » du nouveau Code civil.

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Proposition de loi portant insertion du livre 3 “Les biens” dans le nouveau Code civil, Doc. Parl., Chambre, sess. 2019-2020, n°55-0173/001.

Loi du 4 février 2020 "portant le livre 3 « Les biens » du Code civil" (M.B., 17 mars 2020).

FRANCE

Code civil : articles 896 et 1057 à 1061.

Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

III. JURISPRUDENCE

BELGIQUE

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Cass., 16 juin 1950, Pas., 1950, p. 736.

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Cass., 11 avril 1980, Pas., 1980, p. 991.

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Anvers 27 juin 2000, R.W., 2001-02, p. 96.

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Civ. Liège (prés.), 4 mars 1996, J.L.M.B., 1996, p. 997, Rev. trim. dr. fam., 1997, p. 218.

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FRANCE

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Cass. fr. civ. 3 décembre 2002, D. 2003, p. 2495, note D. FIORINA, RTD Civ., 2003, p. 118.

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