Les fondements de la distinction entre l’expropriation et ...

Droits dauteur copy Faculteacute de droit Section de droit civil Universiteacute dOttawa2003

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Document geacuteneacutereacute le 19 juin 2022 0713

Revue geacuteneacuterale de droit

Les fondements de la distinction entre lrsquoexpropriation et lareacuteglementation en droit internationalCeacuteline Leacutevesque

Volume 33 numeacutero 1 2003

URI httpsideruditorgiderudit1027543arDOI httpsdoiorg1072021027543ar

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Eacutediteur(s)Eacuteditions Wilson amp Lafleur inc

ISSN0035-3086 (imprimeacute)2292-2512 (numeacuterique)

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Citer cet articleLeacutevesque C (2003) Les fondements de la distinction entre lrsquoexpropriation et lareacuteglementation en droit international Revue geacuteneacuterale de droit 33(1) 39ndash92httpsdoiorg1072021027543ar

Reacutesumeacute de larticleDans cet article lrsquoauteure propose des eacuteleacutements de reacuteponse agrave la question desavoir ce qui distingue lrsquoexpropriation indirecte de la reacuteglementation en droitinternational Selon elle et contrairement agrave ce qursquoaffirment certains auteurs ilnrsquoexiste pas de vide juridique sur cette question Toutefois un retour auxsources du droit international est neacutecessaire afin drsquoidentifier des eacuteleacutements dereacuteponse porteurs La thegravese principale de cet article est que la notion deproprieacuteteacute combineacutee agrave drsquoautres eacuteleacutements est deacuteterminante dans la recherchede la ligne de deacutemarcation entre lrsquoexpropriation et la reacuteglementation

Les fondements de la distinction entre Fexpropriation et la reacuteglementation

en droit international

CEacuteLINE LEacuteVESQUE Professeure agrave la Faculteacute de droit de lUniversiteacute dOttawa

RESUME

Dans cet article Vauteure propose des eacuteleacutements de reacuteponse agrave la question de savoir ce qui distingue lexpropriation indirecte de la reacuteglementation en droit international Selon elle et contrairement agrave ce quaffirment certains auteurs il nexiste pas de vide juridique sur cette question Toutefois un retour aux sources du droit international est neacutecessaire afin didentifier des eacuteleacutements de reacuteponse porteurs La thegravese principale de cet article est que la notion de proprieacuteteacute combineacutee agrave dautres eacuteleacutements est deacuteterminante dans la recherche de la ligne de deacutemarcation entre lexpropriation et la reacuteglementation

ABSTRACT

This article explores possible approaches to the distinction between indirect expropriation and regulation in international law Contrary to what some authors have suggested international law does provide solutions to this problem although this requires a return to the fundamentals of law This leads to a reconsideration of the concept of property combined with other elements as the key to differentiating between expropriation and regulation

(2003) 33 RGD 39-92

40 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 33 RGD 39-92

SOMMAIRE

Introduction 40

I Une distinction ancreacutee dans les sources du droit 42

A Les sources formelles 43

1 Les sources principales 43 2 Les sources auxiliaires 50

B Les sources mateacuterielles 57

1 Les dimensions eacutethiques 57 2 Le contexte historique et social 60

IL Une distinction ancreacutee dans les principes fondamentaux du droit 64

A Les eacuteleacutements de reacuteponse explicites 64

1 La qualiteacute et le degreacute de la privation 66 2 Le pouvoir de police 70

B Les eacuteleacutements de reacuteponse implicites 74

1 La proprieacuteteacute objet et attributs essentiels 77 2 La proprieacuteteacute fonction sociale 84

Conclusion 90

INTRODUCTION

Si la reacuteglementation est omnipreacutesente dans nos socieacuteteacutes pour reacutepondre notamment aux conditions changeantes de leacuteconomie pour sadapter aux deacuteveloppements technoloshygiques et pour reacuteagir aux deacutecouvertes meacutedicales et scientishyfiques il demeure que du point de vue de linvestisseur eacutetranger cette reacuteglementation repreacutesente des risques En effet linvestisseur peut faire face par exemple agrave une deacutevashyluation moneacutetaire agrave un nouveau regraveglement de zonage agrave la hausse de normes de production agrave la prohibition de producshytion ou dexportation dun produit

Laugmentation des flux dinvestissement ainsi que le rocircle accru de lEacutetat reacutegulateur font en sorte que la tension qui

LEacuteVESQUE Distinction entre lexpropriation et la reacuteglementation 41

existe entre le pouvoir eacutetatique et la proprieacuteteacute priveacutee est mise agrave leacutepreuve LEtat dans lexercice de son pouvoir de reacutegleshymenta t ion adopte couramment des mesures qui ont des effets privatifs de proprieacuteteacute Dans certains cas ces effets seront dune ampleur telle quils seront eacutequivalents agrave ceux dune expropriation Or en ver tu du droit in ternat ional l eacutetranger viseacute par une mesure dexpropriation directe ou indirecte possegravede un droit agrave indemnisation (agrave deacutefaut lexproshypriation est illeacutegale) Par contre la reacuteglementation ne confegravere pas dembleacutee un droit agrave lindemnisation1 Il est donc urgent de reacutesoudre la quest ion de la dist inction en t re les deux notions celle de lexpropriation et celle de la reacuteglementation

Selon certains auteurs le droit international ne fournit pas de reacuteponse agrave cette question Dautres auteurs ainsi que certains tribunaux eacutetablissent la distinction en se fondant sur des sources dont lautoriteacute est discutable du point de vue du droit international Afin de jeter la lumiegravere sur ces quesshytions la premiegravere partie de cet article est consacreacutee agrave leacutetude des sources pertinentes du droit international La deuxiegraveme partie identifiera certains eacuteleacutements de reacuteponse agrave la question qui nous occupe Dans un premier temps nous examinerons deux eacuteleacutements de reacuteponse quon pourrai t qualifier dexplishycites la nature et le degreacute de la privation et le pouvoir de police Ensuite nous eacutetudierons un eacuteleacutement de reacuteponse implishycite cest-agrave-dire la notion de proprieacuteteacute Bien que cette notion ne soit pas absente des deacutebats elle demeure neacutegligeacutee appashyremment tenue pour acquise

Avant de proceacuteder agrave notre analyse une remarque preacuteshyliminaire simpose Nous traiterons surtout ici de lexpropriashyt ion indi rec te De nos jou r s p lu s i eu r s t r a i t eacute s s u r t o u t reacutegionaux et bi lateacuteraux couvrent l expropriation directe indirecte et les mesures dont les effets sont eacutequivalents agrave lexpropriation Souvent la nationalisation est assimileacutee agrave

1 On notera que le terme reacuteglementation est utiliseacute dans son sens large et non pas dans le sens limiteacute de ladoption de regraveglements Ainsi pour nos fins les disshypositions dune loi dun regraveglement dun deacutecret dune directive gouvernementale ou mecircme les deacutecisions dagences administratives pourraient toutes avoir des effets qui eacutequivalent agrave lexpropriation


lexpropriation dans ces traiteacutes2 Pour nos fins lexpression laquo expropriation indirecte raquo sera utiliseacutee pour deacutesigner toutes les mesures dont les effets sont eacutequivalents agrave lexpropriation y compris lexpropriation de fait et les mesures dexpropriashytion dites rampantes (laquo creeping expropriation raquo) ou larveacutees3 Ces mesures justement agrave cause de leur caractegravere indirect pourront ecirctre particuliegraverement difficiles agrave distinguer de la reacuteglementation

I UNE DISTINCTION ANCREacuteE DANS LES SOURCES DU DROIT

Le retour aux sources proposeacute comporte deux dimensions Tout dabord une eacutetude axeacutee sur les sources formelles sera entreprise Elle permettra le rappel des proceacutedeacutes de formation du droit international ainsi que leacutevaluation de Futiliteacute et de la pertinence des diffeacuterentes sources pour reacutepondre agrave la question qui nous occupe Nous estimons que cet exercice nest pas inushytile car bien comprises elles peuvent nous offrir des eacuteleacutements de reacuteponse Ensuite les sources mateacuterielles seront examineacutees en proceacutedant agrave un examen des fondements eacutethiques de lexproshypriation et du contexte historique et social de leacutevolution du rocircle de lEtat en relation avec la proprieacuteteacute priveacutee

2 Sur cette assimilation dans les traiteacutes bilateacuteraux voir J-P LAVIEC Protecshytion et promotion des investissements Eacutetude de droit international eacuteconomique Paris PUF 1985 pp 162-164 Pour un exemple de traiteacute reacutegional opeacuterant cette assimilation voir Accord de libre-eacutechange nord-ameacutericain entre le gouvernement du Canada le gouvernement des Eacutetats-Unis dAmeacuterique et le gouvernement des Eacutetats-Unis du Mexique le 17 deacutecembre 1992 (1993) 32 ILM 605 (entreacutee en vigueur 1 e r

janvier 1994) [ci-apregraves ALEacuteNA] Art 1110 Sur la controverse de la distinction en droit international entre lexpropriashy

tion et la nationalisation voir J-P LAVIEC i d pp 160-164 Voir aussi G FouiLLOUX La nationalisation et le droit international public Paris LGDJ 1962 En tout eacutetat de cause dans le cadre de cet article nous nous inteacuteresserons moins agrave la laquo nationalishysation raquo quagrave llaquo expropriation raquo Le terme nationalisation sera utiliseacute pour reacutefeacuterer aux mesures laquo de reacuteformes de structure eacuteconomique de grande envergure raquo (J-P LAVIEC id p 160) qui de nos jours se font rares Les mesures dexpropriation pour cause dutiliteacute publique en revanche renferment un plus grand potentiel de confusion avec des mesures de reacuteglementation

3 Ce terme a aussi eacuteteacute retenu par Dolzer dans son article sur le sujet R DOLZER laquoIndirect Expropriation of Alien Propertyraquo (1986) 1ICSID Rev mdashForeign Investment Law Journal 41 Sur le vocabulaire voir R DOLZER id p 44 et J-P LAVIEC id p 165 Voir aussi infra note 22


A LES SOURCES FORMELLES

Aux fins de lanalyse il sera fait reacutefeacuterence aux sources contenues agrave larticle 38 du Statut de la Cour internationale de justice (CIJ)4 On considegravere en effet geacuteneacuteralement que cet article eacutenonce les sources du droit international La division qui y est faite entre les sources primaires et auxiliaires de deacutetermination des regravegles de droit sera eacutegalement opeacutereacutee5

1 Les sources principales

Larticle 38 du statut preacutevoit lapplication en prioriteacute des conventions internationales de la coutume et des principes geacuteneacuteraux de droit

Les conventions internationales Les Etats principaux sujets du droit international

expriment souvent leur volonteacute par le biais daccords conclus entre eux Si elles constituent en geacuteneacuteral une source privishyleacutegieacutee du droit international les conventions sont agrave lheure actuelle relativement peu utiles pour reacutepondre agrave la question qui nous occupe et ce pour plusieurs raisons

Premiegraverement il nexiste aucun traiteacute multilateacuteral agrave leacutechelle globale couvrant lexpropriation6 Deuxiegravemement les

4 Statut de la Cour internationale de justice [ci-apregraves CIJ] en ligne lthttp wwwicj-ci j orgci jwwwcdocumentbasecbasictextcbasicstatutehtmlgt (date daccegraves 11 juin 2002)

5 On pourra nous reprocher du moins dans la structure de notre exposeacute de ne pas tenir compte de leacutevolution de la penseacutee juridique quant aux sources du droit international Il est vrai que nous avons choisi de ne pas traiter seacutepareacutement des reacutesoshylutions des organisations internationales et du tout par exemple des obligations erga omnes Dune part ce choix reflegravete la potentialiteacute des diffeacuterentes sources pour aider agrave solutionner notre problegraveme Dautre part nous avons voulu nous en tenir agrave la preacutesentation laquo classique raquo des sources sans entrer dans diffeacuterents deacutebats comme celui de savoir si les principes geacuteneacuteraux sont veacuteritablement une source premiegravere ou plutocirct secondaire du droit international Comme plusieurs auteurs Dolzer reacutefegravere aux principes geacuteneacuteraux comme une source secondaire du droit (voir R DOLZER id en particulier p 59) Nous nentrerons pas dans ces deacutebats car en deacutefinitive ils ne contribuent pas agrave la solution de notre problegraveme

6 Dans le cadre de lOMC certains accords couvrent les investissements eacutetrangers mais aucun ne vise lexpropriation Les deux accords principaux comporshytant des regravegles sur l investissement sont Y Accord sur les mesures concernant les investissement et lieacutees au commerce (Accord sur les MIC) et YAccord geacuteneacuteral sur le commerce des services (AGCS) Voir ces accords reproduits dans GATT Reacutesultats des neacutegociations commerciales multilateacuterales du cycle dUruguay mdash Textes juridiques Genegraveve Secreacutetariat du GATT 1994


traiteacutes reacutegionaux ou sectoriels qui le font noffrent geacuteneacuteraleshyment pas de deacutefinitions des termes utiliseacutes quil sagisse de la nationalisation ou de lexpropriation directe indirecte ou des mesures eacutequivalentes7 Il en va de mecircme pour la vaste majoshyriteacute des traiteacutes bilateacuteraux sur linvestissement eacutetranger8 Troishysiegravemement il est encore plus rare de trouver dans un traiteacute une distinction entre lexpropriation et la reacuteglementation Le systegraveme europeacuteen de protection des droits de lhomme illustre une de ces rares tentatives Deux projets de traiteacutes neacutegocies sous leacutegide de lOCDE meacuteritent eacutegalement decirctre souligneacutes

La Convention europeacuteenne des droits de lhomme signeacutee en 1950 a eacuteteacute compleacuteteacutee par plusieurs protocoles dont un proteacutegeant le droit au respect des b iens 9 Larticle 1 du Premier Protocole stipule que

Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens Nul ne peut ecirctre priveacute de sa proprieacuteteacute que pour cause dutiliteacute publique et dans les conditions preacutevues par la loi et les principes geacuteneacuteraux du droit international

Les dispositions preacuteceacutedentes ne portent pas atteinte au droit que possegravedent les Eacutetats de mettre en vigueur les lois quils jugent neacutecessaires pour reacuteglementer Fusage des biens conforshymeacutement agrave linteacuterecirct geacuteneacuteral ou pour assurer le paiement des impocircts ou dautres contributions ou des amendes10

7 Voir ALEacuteNA preacuteciteacute note 2 Traiteacute sur la Charte de leacutenergie 12 deacutec 1994 publieacute en version anglaise dans (1995) 34 ILM 381 voir aussi les extraits pertishynents reproduits dans UNCTAD International Investment Instruments A Compenshydium Vol 2 New York United Nations 1996 [ci-apregraves Compendium] La version franccedilaise du Traiteacute est disponible en ligne agrave lthttpeuropaeuinteur-lexprifroj dat1998l_069l_06919980309fr00260090pdfgt (date daccegraves 6 aoucirct 2002)

8 Voir R DOLZER et M STEVENS Bilateral Investment Treaties The Hague Martinus Nijhoff 1995 pp 98-102

9 Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberteacutes fondamenshytales Rome 4 nov 1950 (1950) 213 UMTS 221 [ci-apregraves Convention europeacuteenne des droits de lhomme]

10 Article 1 Premier Protocole additionnel du 20 mars 1952 agrave la Convention europeacuteenne des droits de lhomme citeacute dans L-E PETTITI E DECAUX et P-H IMBERT La Convention europeacuteenne des droits de lhomme Commentaire article par article 2 e eacutedition Paris Economica 1999 p 971 et dans JL CHARRIER Code de la Convention europeacuteenne des droits de lhomme 2000 commenteacute et annoteacute Paris Litec p 311 Il est agrave noter que la Convention europeacuteenne a eacuteteacute influenceacutee par la Deacuteclarashytion universelle des Droits de lHomme qui avait reconnu en 1948 que laquo toute per-


La distinction eacutetablie par cet article nest pas sans poser de difficulteacutes et la Cour europeacuteenne des droits de Fhomme a effectivement interpreacuteteacute cet article dans plusieurs deacutecisions11 Il va sans dire que dans loptique des sources formelles cet insshytrument juridique ne lie que ses Parties

Un texte auquel on se reacutefegravere dans les sentences arbishytrales comme en doctrine pour eacutetablir la distinction est le Projet de Convention de lOCDE sur la protection de la proshyprieacuteteacute eacutetrangegravere de 196712 Le commentaire sur larticle 3 couvrant lexpropriation deacutefinit laquo creeping nationalisation raquo comme une mesure par ailleurs leacutegale qui est appliqueacutee

in such a way as to deprive ultimately the alien of the enjoyshyment or value of his property without any specific act being identifiable as outright deprivation As instances may be quoted excessive or arbitrary taxation prohibition of dividend distribution coupled with compulsory loans imposition of admishynistrators prohibition of dismissal of staff refusal of access to raw materials or of essential export or import licenses13

LOCDE est revenue agrave la charge dans les anneacutees 1990 avec la neacutegociation de lAccord multilateacuteral sur linvestisseshyment (AMI) neacutegociation qui a finalement eacuteteacute abandonneacutee en 1998 Cet effort comprenai t no tamment un art icle sur lexpropriation et des propositions de clarifications additionshynelles14 On y avait proposeacute linclusion dune note interpreacutetashytive eacutenonccedilant que larticle sur lexpropriation ne creacuteait pas de nouvelles obligations d indemnisation pour des pertes

sonne [] a droit agrave la proprieacuteteacute raquo et que laquo nul ne peut ecirctre arbitrairement priveacute de sa proprieacuteteacute raquo (Art 17) Cet instrument na toutefois pas de force obligatoire pour les Eacutetats Voir G FouiLLOUX op cit note 2 pp 60-63 R HlGGINS laquo The Taking of Proshyperty by the State raquo (1982) 176 Rec des Cours 259 pp 356-357

11 Sur la Cour europeacuteenne des droits de lhomme [ci-apregraves CEDH] voir geacuteneacuteralement L-E PETTITI et autres id pp 971-997 JL CHARRIER id pp 311-323 R HlGGINS id pp 356-375 Voir infra p 53-54

12 Compendium preacuteciteacute note 7 Vol II p 113 et suiv 13 Citeacute dans G SACERDOTI laquo Bilateral Treaties and Multilateral Instruments

on Investment Protectionraquo (1997) 269 Rec des Cours 251 p 383 voir aussi G SCHWARZENBERGER Foreign Investments and International Law New York Praeger 1969 pp 162-163

14 La documentation officielle sur les neacutegociations lAMI est archiveacutee sur le site de lOCDE en ligne agrave lthttp wwwoecdorgdafinvestmentfdireports-frhtmgt (date daccegraves 6 feacutevrier 2001)


reacutesultant laquo dun regraveglement dun preacutelegravevement obligatoire ou de toute autre activiteacute normale dinteacuterecirct geacuteneacuteral de la part dun pays raquo15 Restait agrave savoir eacutevidemment ce qui constituait une activiteacute laquo normale raquo du gouvernement16

Ni lune ni lautre de ces tentatives de gt0CDE nont eu de succegraves du moins du point de vue conventionnel17 On peut toutefois se demander dans quelle mesure ces efforts contrishybuent agrave la formation du droit coutumier pertinent

La coutume

Larticle 38 b) du statut de la CIJ stipule lapplication de la coutume laquo comme preuve dune pratique geacuteneacuterale accepteacutee comme eacutetant le droit raquo Il est admis que la coutume preacutesente un eacuteleacutement mateacuteriel (la pratique des Etats) et un eacuteleacutement subjectif (opinio juris) Degraves lors les tribunaux internationaux sont constamment confronteacutes agrave la probleacutematique de la preuve de lexistence de la coutume Les eacuteleacutements de preuve utiliseacutes sont nombreux et varieacutes des courriers diplomatiques jusquaux traiteacutes en passant par les deacuteclarations de politique eacutetrangegravere et deacutecisions des tribunaux internationaux18

De nos jours personne ne nierait que la coutume intershynationale reconnaicirct le droit souverain des Etats agrave lexpropriashytion19 Lexercice de ce droit est cependant assujetti agrave certaines conditions de leacutegaliteacute ou de liceacuteiteacute traditionnelleshyment au nombre de trois Lexpropriation doit ecirctre faite dans

15 Ibid annexe p 153 16 Voir DA GANTZ laquo Potential Conflicts Between Investor Rights and Envishy

ronmental Regulation Under NAFTAs Chapter 11 raquo (2001) 33 The Geo Wash Intl L Rev 651 pp 728-729

17 Il faut toutefois mentionner quen geacuteneacuteral le projet de Convention de lOCDE de 1967 a exerceacute une influence consideacuterable sur les traiteacutes bilateacuteraux coushyvrant les investissements signeacutes par les membres de lOCDE Voir R DOLZER M STEVENS op cit note 8 p 2 P JUILLARD laquoLeacutevolution des sources du droit des investissements raquo (1994) 6 Rec des Cours 9 p 117

18 Sur ce paragraphe voir J-M ARB-OUR Droit international public 3 e eacuted Cowansville Yvon Biais 1997 pp 49-70 R-M DUPUY Droit international public 3 e eacuted Paris Dalloz 1995 pp 247-258 I BROWNLIE Principles of Public Internashytional Law 5th eacuted New York Oxford University Press 1998 pp 4-11

19 Voir G SACERDOTI loc cit note 13 p 380 I BROWNLIE id p 535 J-R LAVIEC op cit note 2 p 177 I SEIDL-HOHENVELDERN La nationalisation en droit international public Paris 1979 p 5 RL BlNDSCHEDLER laquo La protection de la proshyprieacuteteacute priveacutee en droit international public raquo (1956) 90 Rec des Cours 173 p 185


linteacuterecirct public ecirctre non discriminatoire et donner lieu agrave Foctroi dune indemnisation20 La question de lindemnisation est celle qui a domineacute les deacutebats politiques et juridiques sur lexpropriation Ces deacutebats ont atteint des sommets dans les anneacutees 1960 et surtout dans les anneacutees 1970 peacuteriodes de nombreuses nationalisations21

Dans ce contexte lexpropriation en tant que telle est demeureacutee une notion impreacutecise Au minimum on peut avancer quen vertu du droit international coutumier lexpropriation directe implique un transfert ou un enlegravevement de proprieacuteteacute attribuable aux organes de lEtat22 Aussi lexpropriation

20 Voir D CARREAU P JuiLLARD Droit international eacuteconomique Paris LGDJ 1998 pp 526-534 G SACERDOTI id pp 387-408 J-P LAVIEC id pp 182-213 G SCHWARZENBERGER op cit note 13 p 4 Une quatriegraveme condition est souvent citeacutee celle du respect des proceacutedures ou prescriptions leacutegales applicashybles Pour nos fins il ne sera pas neacutecessaire deacutelaborer sur ces conditions qui font lobjet dun traitement deacutetailleacute dans la litteacuterature Nous mentionnerons uniquement que dans le respect de la souveraineteacute eacutetatique on laisse geacuteneacuteralement agrave l Etat expropriateur le soin de juger de son inteacuterecirct dans la mesure dexpropriation La vioshylation de cette condition est agrave loccasion alleacutegueacutee mais il faudrait par exemple quun inteacuterecirct personnel soit poursuivi pour que cette condition ne soit pas remplie Cette constatation ne nie toutefois pas lutiliteacute de l inteacuterecirct public comme condition de lexpropriation voir R HlGGINS loc cit note 10 p 292 G SCHWARZENBERGER id p 118

21 Aux Nations Unies ces deacutebats sont refleacuteteacutes dans plusieurs reacutesolutions de lAssembleacutee geacuteneacuterale dont certains des principes ont le caractegravere de droit coutumier dautres pas Voir R HlGGINS id p 292-293 I BROWNLIE op cit note 18 pp 542-546 J-M ARBOUR op cit note 18 pp 464-465

22 Sur la deacutefinition dexpropriation voir BlNDSCHEDLER loc cit note 19 p 211 I BROWNLIE id p 534 D CARREAU P JuiLLARD op cit note 20 p 522 J-P LAVIEC op cit note 2 p 159 G SACERDOTI loc cit note 13 p 379 Le terme laquo deacutepossession raquo est eacutegalement utiliseacute dans ce contexte Quel que soit le terme utiliseacute on fait face agrave certaines difficulteacutes Le terme laquo t ransfert raquo laisse agrave deacutesirer car il implique la transmission dun droit dune personne agrave une autre ce qui ne sera pas toujours le cas Le terme laquo enlegravevement raquo correspond agrave lexpression anglaise laquo takingraquo dont Weston entre autres a souligneacute le caractegravere impreacutecis et ambigu Dans les anneacutees 1970 Weston a proposeacute lemploi de lexpression laquo wealth deprivation raquo pour remplacer les autres termes plus reacutepandus mais selon lui deacuteficients Sa suggestion na toutefois pas eacuteteacute suivie Voir en particulier BH WESTON laquo Constructive Takings under International Law A Modest Foray into the Problem of Creeping Expropriashytionraquo (1976) 16 Virginia J oflntl L 103 pp 111-113 Comme Carreau et Juillard lont noteacute le terme laquo deacutepossession raquo nest pas excellent non plus car laquo il implique que linvestisseur nest jamais priveacute que du seul droit de possession raquo Le terme sera tout de mecircme utiliseacute par ces auteurs qui trancheront en sa faveur voir id p 522 Pour ajouter agrave la confusion on retrouve dans les textes t ra i tant de lexpropriation des reacutefeacuterences agrave la confiscation et agrave la spoliation Voir D CARREAU P JUILLARD id pp 522-523

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indirecte peut ecirctre deacutefinie comme une mesure ayant des effets eacutequivalents agrave ceux de lexpropriation directe23

Le droit international coutumier reconnaicirct aussi la disshytinction preacutesente en droit interne entre le pouvoir dexproshypriation (pouvoir de domaine eminent) et le pouvoir de police de lEtat24 Dans ce sens Bindschedler apregraves avoir deacutefini geacuteneacuteshyralement lexpropriation comme une mesure eacutetatique opeacuterant un transfert de droits preacutecise que laquo Il est admis pourtant que le principe de la protection de la proprieacuteteacute priveacutee ninterdit pas la leveacutee dimpocircts sur le patrimoine ni les amendes ni les limishytations de la proprieacuteteacute pour des motifs de police non plus que la confiscation dobjets dont lordre public exige la destrucshytion raquo25 [notes omises]

Un effort de deacutefinition plus tangible de lexpropriation indirecte et du pouvoir de police devra ecirctre entrepris afin de reacutepondre agrave la question qui nous occupe Il en sera question dans la Partie II de ce texte

Les principes geacuteneacuteraux de droit

Larticle 38 c) du statut de la CIJ stipule lapplication des laquo principes geacuteneacuteraux de droit reconnus par les nations civilishyseacutees raquo A lorigine on a voulu eacuteviter par le biais de cette disposhysition que le juge se trouve dans limpossibiliteacute de rendre une deacutecision faute de regravegles juridiques applicables26 Ainsi au fil du temps les tribunaux internationaux ont transposeacute en droit international des solutions deacuteveloppeacutees en droit interne qui leur ont permis de combler les lacunes du droit internashytional Il ne sagit pas par contre pour le juge ou larbitre daller puiser ici et lagrave des principes de faccedilon arbitraire Au contraire cest dans les traditions juridiques des princishypaux systegravemes de droit que le juge ou larbitre ira sinspirer Qui plus est il ne sagit pas dune transposition directe de

23 Voir J-P LAVIEC op cit note 2 p 166 Voir aussi R HlGGINS loc cit note 10 p 331 et BA WORTLEY Expropriation in Public International Law New York Arno Press 1977 pp 50-51

24 JH HERZ laquo Expropriation of Foreign Property raquo (1941) 35 Am J oflntl Law 243 pp 251-252 J-P LAVIEC id p 165 Sur le pouvoir de police en droit ameacuteshyricain voir JL SAX laquo Takings and the Police Power raquo (1964) 74 Yale Law J 36

25 RL BINDSCHEDLER loc cit note 19 p 37 26 P-M DUPUY op cit note 18 p 259 et suiv


regravegles mais plutocirct dune recherche de principes communs agrave ces systegravemes27 En plus des reacutefeacuterences aux laquo principes geacuteneacuteshyraux de droit raquo dorigine interne il est habituel de faire reacutefeacuteshyrence aux laquo principes geacuteneacuteraux du droit international raquo qui sont eux dorigine internationale Ces principes comptent parmi eux autant celui voulant que les limitations agrave la souveshyraineteacute ne se preacutesument pas que le pacta sunt servanda28

Il y a longtemps le respect de la proprieacuteteacute priveacutee a eacuteteacute consacreacute par le droit international ayant eacuteteacute reconnu dans la pratique des Eacutetats et confirmeacute par la jurisprudence et la docshytrine internationales29 Agrave une eacutepoque en toute apparence reacutevolue on assimilait agrave ce principe celui du respect des droits acquis30 Ce dernier dont le sens est ambigu a toutefois eacuteteacute lobjet de nombreuses critiques31 et on ne sy reacutefegravere plus guegravere dans le contexte de lexpropriation32 Toutefois si le principe du respect de la proprieacuteteacute priveacutee a pu ecirctre remis en question lors des diffeacuterentes vagues de nationalisation du siegravecle dernier il demeure en essence pertinent en matiegravere dexpropriation

Un autre principe qui sera utile est celui selon lequel linvestisseur qui choisit dinvestir dans une juridiction eacutetranshygegravere accepte de se soumettre aux lois de cette juridiction et en

27 Ont eacuteteacute reconnus par ce biais des principes ayant trait agrave ladministration de la justice (tels que leacutegaliteacute des parties agrave un diffeacuterend et le fardeau de la preuve) et des principes substantiels (tels que la force majeure et la bonne foi) Voir P-M DUPUY id p 260 En geacuteneacuteral voir B CHENG General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals Cambridge Cambridge University Press 1994

28 P-M DUPUY id p 261 29 G FOUILLOUX op cit note 2 pp 45-69 et pp 141-142 B CHENG op cit

note 27 p 37 30 Voir RL BlNDSCHEDLER loc cit note 19 pp 206-208 215 et suiv

G FOUILLOUX id pp 52-53 et 305-312 31 Plusieurs auteurs ont souligneacute la difficulteacute de deacutefinition des droits acquis

Voir en particulier R HlGGINS loc cit note 10 p 286 et suiv S FRIEDMAN Exproshypriation in International Law London Stevens amp Sons 1953 p 120 et suiv J -P LAVIEC op cit note 2 pp 180-182 I BROWNLIE op cit note 18 p 536 Pour une critique de l utilisation de ce concept voir aussi BH WESTON loc citnote 22 pp 123 et 147

32 En ce qui nous concerne nous pouvons malgreacute tout ajouter que mecircme lorsque ce principe eacutetait reconnu il ne garantissait pas agrave linvestisseur une protecshytion contre toute atteinte agrave la proprieacuteteacute Agrave ce sujet voir JH HERZ loc cit note 24 pp 245-246 Voir aussi J-P LAVIEC id pp 16 158 et 182 qui affirme que cette notion est en deacuteclin Voir aussi D CARREAU P JuiLLARD op cit note 20 p 536


assume les risques concomitants33 Ce principe nest toutefois pas absolu le droit international reconnaissant certaines normes minimales de traitement des eacutetrangers y compris en matiegravere dexpropriation34 Dautres principes geacuteneacuteraux notamment les principes dabus de droit et de deacutetournement de pouvoirs nous seront eacutegalement utiles35

Il est agrave noter quun danger guettant les tribunaux et les auteurs lorsquil est question didentifier les principes geacuteneacuteraux de droit a trait agrave la seacutelection des systegravemes choisis comme source Prenons lexemple de linterpreacutetation du Chashypitre 11 de lALEacuteNA sur linvestissement Selon certains auteurs les deacutecisions des tribunaux ameacutericains et canadiens auront ou devraient avoir une influence sur la deacutefinition de lexpropriation en vertu de cet Accord36 Pourtant il ny a aucune raison valide en droit international de limiter la recherche des principes geacuteneacuteraux agrave leacutetude des lois et de la jurisprudence de quelques pays membres de lAccord faisant lobjet de linterpreacutetation Si comme cest le cas du Chapitre 11 le droit applicable est le droit international une compashyraison plus large devra ecirctre entreprise37 Cette ideacutee sera eacutelashyboreacutee lorsquil sera question didentifier des principes geacuteneacuteraux en matiegravere de proprieacuteteacute

Cette discussion nous amegravene agrave une consideacuteration des sources auxiliaires du droit international

2 Les sources auxiliaires

Les moyens auxiliaires de deacutetermination des regravegles de droit preacutevus agrave larticle 38 du statut de la CIJ sont les deacutecishysions judiciaires et la doctrine

33 Voir EM BORCHARD Les principes de la protection diplomatique des nationaux agrave leacutetranger Lugduni Batavorum Brill 1924 p 12 R HlGGlNS loc cit note 10 p 285 B CHENG op cit note 27 p 36-37

34 Voir EM BORCHARD id p 12 35 Sur labus de droit en geacuteneacuteral voir B CHENG op cit note 27 36 DS MACDONALD laquo Chapter 11 of NAFTA What Are the Implications for

Sovereigntyraquo (1998) 24 Can-US L J 281 pp 285-87 RG DEARDEN laquoArbitrashytion of Expropriation Disputes between an Investor and the State under the North American Free Trade Agreement raquo (1995) 29 J World T 113 p 117

37 ALEacuteNA preacuteciteacute note 2 art 1131


Les deacutecisions judiciaires

En principe les deacutecisions des tr ibunaux ne constituent pas des sources creacuteatrices de droit international mais bien des moyens auxiliaires de deacutetermination des regravegles Ainsi le juge ou larbitre cherchera dans la pratique des Etats entre autres lexistence de regravegles et contribuera en les appliquant agrave eacuteclaircir leur sens et leur porteacutee mais sans toutefois les creacuteer Au demeurant labsence de systegraveme de preacuteceacutedents en droit international geacuteneacuteral limite lincidence des deacutecisions judiciaires comme source de droit38

En pratique toutefois les deacutecisions judiciaires jouent un rocircle non neacutegligeable dans la reacuteveacutelation des regravegles de droit international Ainsi malgreacute leffet relatif de la chose jugeacutee les deacutecisions unanimes de la CIJ et de la Cour permanente de justice internationale (CPJI) avant elle ont geacuteneacuteralement eacuteteacute suivies3 9 Il est facile de concevoir que ces Tribunaux veui l lent ma in ten i r une cer ta ine coheacuterence dans le sysshytegraveme4 0 Le cas des deacutecisions des tribunaux arbitraux et des tribunaux judiciaires domestiques appelle quelques commenshytaires additionnels

Les deacutecisions des t r ibunaux arbi t raux ont une valeur juridique toute relative4 1 Des sentences arbitrales seront souvent citeacutees agrave cause de leur motivation Eacutevidemment dans ce contexte on deacutepend de la compeacutetence des membres des diffeacuterents tribunaux qui peut ecirctre tregraves ineacutegale42 Une jurisshyprudence arbitrale constante aura toutefois une influence cershytaine sur les deacutecisions des arbitres et juges malgreacute le fait quils ny soient eacutevidemment pas lieacutes

Les deacutecisions des t r ibunaux judiciaires domestiques peuvent servir agrave eacutevaluer la p ra t ique des E t a t s et pa r exemple fournir la preuve de certains principes geacuteneacuteraux de droit En elle-mecircme cependant une deacutecision judic ia i re nat ionale n a eacutevidemment aucun effet ju r id ique dans la

38 Sur ce paragraphe voir I BROWNLIE op cit note 18 pp 19-24 P-M DUPUY op cit note 18 pp 272-273 J-M ARBOUR op cit note 18 pp 120-121

39 I BROWNLIE id p 20


41 J-M ARBOUR op cit note 18 p 121 P-M DUPUY op cit note 18 p 273 I BROWNLIE id p 19

42 I BROWNLIE ibid


sphegravere internationale43 Sil est admis quun juge ou un arbitre puisse se reacutefeacuterer agrave tel ou tel autre jugement dont le raisonnement est exemplaire il faut regarder lutilisation de cette source dun œil critique

Dans la litteacuterature sur la question qui nous occupe on trouve des reacutefeacuterences abondantes aux deacutecisions de la Cour suprecircme des Etats-Unis interpreacutetant la Constitution ameacuterishycaine44 Le systegraveme ameacutericain est en effet lun des plus deacuteveshyloppeacutes en matiegravere de laquo takings raquo y compris de laquo regulatory takingsraquo A priori il sagit lagrave dun exercice peacuterilleux sinon illeacutegitime Peut-on en effet eacutenoncer leacutetat du droit ameacutericain en cette matiegravere45 Question plus importante peut-on transshyposer des principes deacuteveloppeacutes en interpreacutetation de la Constishytution ameacutericaine sans importer en droit international lideacuteologie ameacutericaine Est-ce dire quon doit pour autant ignorer ces deacutecisions Il apparaicirct quelles peuvent ecirctre utiles dans la mesure permise par le droit comme un eacuteleacutement de preuve dans un ensemble plus vaste

En plus de la CPJI et de la CIJ de nombreux tribunaux ont rendu des deacutecisions sur lexpropriation indirecte Appeleacute agrave rendre une deacutecision dans un tel cas un tribunal aura agrave deacutecider quelle valeur juridique donner aux preacuteceacutedents qui lui seront soumis Prenons agrave nouveau lexemple dun trishybunal formeacute sous le reacutegime du Chapitre 11 de lALENA Quelle valeur devra-t-il accorder aux deacutecisions de la CEDH de la Cour de justice des Communauteacutes europeacuteennes du Tribunal des diffeacuterends irano-ameacutericains ou encore aux sentences rendues dans le contexte des nationalisations libyennes pour ne donner que ces exemples De toute eacutevishydence la question du droit applicable par ces diffeacuterents trishybunaux est cruciale Mais il faudra aussi se pencher sur le

43 J-M ARBOUR op cit note 18 p 120 I BROWNLIE id p 23

44 Voir par exemple T WAELDE A KOLO laquoEnvironmental Regulation Investment Protection and Regulatory Taking in International Lawraquo (2001) 50 Intl and Comp L Quarterly 811 JL GUDOFSKY laquo Shedding Light on Article 1110 of the North American Free Trade Agreement (NAFTA) Concerning Expropriations An Environmental Case Studyraquo (2000) 21 Nw J Intl L amp Bus 243 en particulier pp 295-298

45 Voir ABA Journal June 2002 p 32 sur une deacutecision de la Cour suprecircme en date davril 2002 Voir aussi R HlGGINS loc cit note 10 p 268

LEacuteVESQUE Distinction entre Vexpropriation et la reacuteglementation 53

texte mecircme de la disposition appliqueacutee Deux exemples sershyvent agrave illustrer ces questions

Le Tribunal des diffeacuterends irano-ameacutericains a rendu approximativement soixante deacutecisions en matiegravere de laquo takings of property raquo dont la majoriteacute a porteacute sur lexproshypriation indirecte ce qui en fait agrave prime abord un candidat attrayant46 Lutilisation des preacuteceacutedents de ce Tribunal soushylegraveve toutefois la controverse Tout dabord le mandat du Trishybunal neacutetait pas limiteacute agrave lexpropriation mais couvrait les laquo measures affecting property rights raquo Ensuite une large discreacutetion eacutetait laisseacutee au Tribunal dans le choix de la loi applicable Certains auteurs et tribunaux ont donc rejeteacute lapplication ou nieacute la pertinence de ces preacuteceacutedents comme eacutetant notamment une expression de lex specialise Agrave la deacutefense de ces preacuteceacutedents les juges Brower et Aldrich de ce Tribunal ont toutefois souligneacute que le Tribunal a appliqueacute le droit international coutumier dans une tregraves large mesure48

La Cour europeacuteenne des droits de lhomme a aussi rendu de nombreuses deacutecisions sur le Premier Protocole49 Toutefois le texte de la disposition pertinente citeacutee preacuteceacutedemment conshytient un vocabulaire et des eacuteleacutements de reacuteponse qui lui sont propres Qui plus est leacuteconomie geacuteneacuterale de la Convention a eu

46 M BRUNETTI laquo The Iran-United States Claims Tribunal NAFTA Chapter 11 and the Doctrine of Indirect Expropriationraquo (2001) 2 Chi J Intl L 203 p 205 Plusieurs ouvrages portent sur les travaux de ce Tribunal On notera ceux de CN BROWER JD BRUESCHKE The Iran-United States Claims Tribunal The Hague Mart inus Nijhoff 1998 et GH ALDRICH The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal Oxford Clarendon Press 1996

47 Voir en particulier CN BROWER JD BRUESCHKE id qui consacrent un chapitre agrave la pertinence des preacuteceacutedents du Tribunal (laquo Chapter 19 mdash The Tribunals Jurisprudence as a Source of Public International Law raquo) et preacutesentent les argushyments des deux cocircteacutes y compris les critiques notamment de Asante Mouri et Stern aux pp 644-654 Voir M SORNARAJAH The International Law on Foreign Investment Cambridge Cambridge University Press 1994 pp 282-284 Voir eacutegalement la senshytence dans Pope amp Talbot Inc c Canada Interim Award 26 juin 2000 en ligne MAECI lthttpwwwdfait-maecigccatna-nacpubdoc7pdfgt (date daccegraves 5 avril 2002) [ci-apregraves Pope amp Talbot] qui rejette lapplication des preacuteceacutedents de ce Trishybunal agrave cause de son mandat qui deacutepasse lexpropriation (para 104)

48 CN BROWER JD BRUESCHKE id pp 631-656 Voir eacutegalement GH ALDRICH laquo What constitutes a Compensable Taking of Property The Decisions of the Iran-United States Claims Tribunalraquo (1994) 88 Am J of Intl L 585 pp 585-586 et M BRUNETTI loc cit note 46 pp 203-207 et 212

49 Voir L-E PETTITI et autres op cit note 10 pp 971-997 JL CHARRIER op cit note 10 pp 311-323

54 Revue geacuteneacuterale de droit (2003) 33 JRGZ) 39-92

une influence consideacuterable sur linterpreacutetation de larticle pertishynent Notamment le principe dit du laquojuste eacutequilibre raquo qualifieacute de cleacute-de-voucircte de larticle 1 deacutecoule de la structure de larticle et dun souci deacutequilibre retrouveacute dans lensemble de la Convenshytion50 Au surplus lapproche choisie par la Cour a fait en sorte quelle a deacutefini assez eacutetroitement lexpropriation sans pour autant reacuteduire la protection offerte car larticle 1 couvre aussi les mesures affectant la proprieacuteteacute (agrave travers le droit au respect de ses biens) qui ne constituent pas une expropriation51

Ces deux exemples deacutemontrent le soin qui doit ecirctre apporteacute lorsque les preacuteceacutedents dautres tribunaux sont consideacutereacutes

La doctrine

Larticle 38 d) du statut de la CIJ stipule lapplication agrave titre auxiliaire de laquo la doctrine des publicistes les plus qualishyfieacutes des diffeacuterentes nations raquo Dans ce contexte la doctrine contribue agrave la preuve de leacutetat du droit Elle ne fait pas œuvre nouvelle Si les reacutefeacuterences aux travaux de certains individus sont encore courantes celles faites aux travaux de diverses organisations et associations ont pris beaucoup dimporshytance52 En ce qui nous concerne il faut mentionner les trashyvaux de la Commission du droit international (CDD53 ainsi que les travaux de Y American Law Institute

En 1953 lAssembleacutee geacuteneacuterale des Nations Unies charshygeait la CDI dune codification des regravegles relatives agrave la resshyponsabiliteacute des Eacutetats54 Une premiegravere deacutemarche ayant meneacute

50 L-E PETTITI et autres id p 980 51 Id p 983 Voir aussi JL GUDOFSKY loc cit note 44 sur la controverse

qui a eacuteteacute souleveacutee lorsque le Tribunal des diffeacuterends irano-ameacutericains a citeacute une deacutecishysion de la CEDH (id p 88)

52 Sur la doctrine en geacuteneacuteral voir P-M DUPUY op cit note 18 p 273 J-M ARBOUR op cit note 18 pp 121-123 I BROWNLIE op cit note 18 pp 24-25

53 La Commission du droit international (CDI) organe subsidiaire de lAssembleacutee geacuteneacuterale des Nations Unies est chargeacutee dune mission de codification mais aussi de deacuteveloppement progressif du droit international (P-M DUPUY id p 293) En bref la CDI composeacutee deacuteminents juristes preacutepare des projets darticles destineacutes agrave ecirctre soumis agrave une confeacuterence de codification reacuteunissant les Eta ts Le mandat de la CDI fait en sorte que ses travaux ne se limitent pas agrave la constatation de leacutetat du droit mais contribue agrave sa formation

54 LB SOHN RR BAXTER laquo Responsibility of States for Injuries to the Ecoshynomie Interests of Aliens raquo (1961) 55 Am J oflntl Law 545


agrave une impasse une nouvelle approche fut adopteacutee en 1969 qui a eu pour effet dexclure les regravegles se rapportant agrave la conshydition des eacutetrangers des regravegles sur la responsabiliteacute des Eacutetats55 Dans lintervalle par contre a vu le jour la Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens (aussi connue sous le nom de Harvard Draft) preacutepareacutee par les rapporteurs et professeurs Sohn et Baxter56 Ce projet de convention contient entre autres les conditions de leacutegaliteacute dun laquo taking raquo en droit international mais aussi une deacutefinition de ce quest un laquo taking raquo et les conshyditions selon lesquelles un laquo uncompensated taking raquo ne sera pas consideacutereacute injustifieacute (laquo wrongful raquo)57 Cette Convention ne sera jamais adopteacutee Le projet est toutefois agrave loccasion citeacute par les tribunaux58 et il a eacutegalement eu une influence sur les travaux de Y American Law Institute59

Socieacuteteacute savante ameacutericaine Y American Law Institute est lauteur du Restatement of the Law The Foreign Relations Law of the United States (ci-apregraves le Restatement) dont la troisiegraveme iteacuteration date de 198760 Lune des preacutetentions du Restatement est de faire la preacutesentation du droit internashytional coutumier sur la responsabiliteacute des Etats61 A ce titre

55 J-R LAVIEC op cit note 2 p 82 56 La reacutefeacuterence agrave Harvard sexplique de la faccedilon suivante agrave la suggestion

des Nations Unies laquo the Harvard Law School agreed to revise the draft Convention on Responsibility of States for Damage done on their Territory to the Person or Propshyerty of Foreigners which was prepared by Professor Edwin M Borchard for the Harshyvard Research in International Law in 1929 The far-reaching developments that had taken place since that period called however for something more than a mere revision of the 1929 draft and the Law School entrusted Professors Sohn and Baxter with a complete re-examination of the entire problem raquo [notes omises] LB SOHN RR BAXTER loc cit note 54 pp 545-46

57 Le texte du Harvard Draft est publieacute dans id pp 548-584 Voir certains extraits infra note 161 Voir aussi FV GARCIA-AMADOR LB SOHN RR BAXTER Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens Oceana Leiden Sijthoff 1974

58 Voir par exemple Pope amp Talbot preacuteciteacutee note 47 para 102 59 Sur ce point et en geacuteneacuteral sur le Harvard Draft voir GC CHRISTIE

laquo What constitutes a Taking of Property in International Law raquo (1962) 38 BYIL 307 pp 330-332

60 Il est inteacuteressant de noter que LB Sohn eacutetait lun des rapporteurs assoshycieacutes responsable pour le Restatement (Third) of the Law The Foreign Relations Law of the United States [ci-apregraves le Restatement] Voir DA GANTZ loc cit note 16 p 717

61 Restatement id sect 712 cmt A Citeacute dans DA GANTZ ibid


le Restatement envisage la question qui nous occupe et dans un commentaire est eacutenonceacutee la regravegle selon laquelle

A state is responsible as for an expropriation of property under Subsection (1) when it subjects alien property to taxation regshyulation or other action that is confiscatory or that prevents unreasonably interferes with or unduly delays effective enjoyment of an aliens property or its removal from the states territory () A State is not responsible for loss of property or for other economic disadvantage resulting from bona fide genshyeral taxation regulation forfeiture for crime or other action of the kind that is commonly accepted as within the police power of states if it is not discriminatory ()62

Dans les commentaires des rapporteurs on explique que la ligne de deacutemarcation en droit international est similaire agrave celle traceacutee par la jurisprudence ameacutericaine en interpreacutetation de la Cons t i tu t ion a m eacute r i c a i n e 6 3 Agrave tou t p r e n d r e ce t te remarque a le meacuterite de clarifier la perspective ameacutericaine sur le contenu du droit international Un auteur deacutecrivait ainsi diplomatiquement ce pheacutenomegravene laquo malgreacute son t regraves grand souci de neu t ra l i t eacute et dobjectiviteacute le Restatement repose sur certains soubassements ideacuteologiques qui sont ceux de la doctrine dominante aux Etats-Unis et qui affleushyrent par endroits raquo64

Le Harvard Draft tout comme le Restatement constishytuant des œuvres de doctrine au sens de larticle 38 du statut de la CIJ sont des sources auxiliaires de deacutetermination des regravegles de droit international Il faudrait toutefois prendre garde de ne pas donner agrave ces sources un poids jur idique quelles nont pas6 5

62 Restatement id sect 712 cmt G DA GANTZ ibid 63 Citeacutes par DA GANTZ id pp 718-719 64 Voir P JuiLLARD laquo Chronique de droit international eacuteconomique Investisshy

sements raquo (1988) 34 Ann fran dr int 572 583 65 Dans laffaire Pope amp Talbot preacuteciteacutee note 47 par exemple les arbitres

ont reacutefeacutereacute au soutien de leur raisonnement agrave ces deux sources Le Tribunal semble toutefois avoir donneacute un poids outrancier au Restatement lorsquil deacuteclare par exemple que laquoCanadas suggestion that [] is inconsistent with the Restatement raquo ( id note 73)


Ces quelques jalons ayant eacuteteacute poseacutes il est temps de se tourner vers les sources mateacuter ie l les per t inen tes agrave notre analyse

B LES SOURCES MATEacuteRIELLES

Leacutetude des sources mateacuterielles procegravede dun examen de la raison decirctre des regravegles sur lexpropriation et cherche agrave replacer ces regravegles dans le contexte plus large de lexercice par l Etat de son pouvoir de reacuteglementation Une esquisse de leacutevolution du rocircle de lEacutetat dans la socieacuteteacute en particulier en relation avec la proprieacuteteacute priveacutee permettra didentifier les enjeux de la question qui nous occupe

1 Les dimensions eacutethiques

Agrave tous les jours dans la socieacuteteacute linteacuterecirct priveacute entre en concurrence avec linteacuterecirct public Les autoriteacutes compeacutetentes font constamment des choix quant agrave savoir quel inteacuterecirct doit primer dans quelles circonstances et agrave quelles conditions Les regravegles sur lexpropriation pour cause dutiliteacute publique en fournissent un exemple

Dune part ces regravegles reconnaissent la preacuteeacuteminence de linteacuterecirct public66 Par hypothegravese pour utiliser un exemple classique il faut construire une route ou un aeacuteroport Dans ce cas linteacuterecirct priveacute du proprieacutetaire du terrain toucheacute par cette construction ceacutedera le pas agrave linteacuterecirct de la socieacuteteacute Dautre part les regravegles en matiegravere dexpropriation ne constituent pas pour autant une neacutegation du principe du respect de la proshyprieacuteteacute priveacutee A preuve le proprieacutetaire aura le droit decirctre indemniseacute pour sa perte6 7 En deacutefinitive on considegravere que le fardeau de la mesure doit ecirctre partageacute par les membres de la socieacuteteacute plutocirct quassumeacute par la seule victime de la mesure Cette description toute geacuteneacuterale soulegraveve deux interrogashytions Lexpropriation internationale geacutenegravere-t-elle les mecircmes oppositions d in teacuterecirc ts que l expropriat ion na t iona le La

66 G FouiLLOUX op cit note 2 p 147 67 G FOUILLOUX id pp 150-153 et 173 I SEIDL-HOHENVELDERN op cit

note 19 p 1


seconde a trait agrave la notion de fardeau et pose le problegraveme de la distinction entre lexpropriation et la reacuteglementation

Dabord la concurrence des inteacuterecircts deacutecrite est-elle idenshytique du fait que linteacuterecirct priveacute affecteacute nest pas celui des nationaux de lEtat expropriateur mais celui des nationaux dun autre Etat Agrave certains eacutegards la reacuteponse est affirmative En effet linteacuterecirct public (mesureacute agrave laune de lutiliteacute sociale) est le mecircme dans les deux cas68 Par ailleurs si la mesure dexpropriation est fondeacutee sur la nationaliteacute eacutetrangegravere du proprieacutetaire il y a une diffeacuterence De plus en vertu du droit international lexpropriation discriminatoire dun eacutetranger est illeacutegale Dans une certaine mesure la concurrence des inteacuterecircts diverge aussi quant agrave lindemnisation Sans vouloir entrer dans le deacutebat de savoir si lexpropriation doit donner lieu agrave une indemnisation juste approprieacutee ou adeacutequate prompte et effective on peut admettre que le droit internashytional contient des normes propres agrave assurer une indemnisashytion reacuteelle agrave leacutetranger victime dune expropriation ce qui nest pas neacutecessairement le cas en droit national69

Il faut admettre par contre quhormis ces consideacuterashytions la concurrence qui se fait entre linteacuterecirct public et linteacuterecirct priveacute dans la sphegravere interne se retrouve dans la sphegravere internationale Comment pourrait-il en ecirctre autreshyment en effet puisque les concepts agrave la base du droit internashytional de lexpropriation sont de droit interne70 Un eacutequilibre en quelque sorte est ainsi atteint entre le respect de la souveshyraineteacute de lEtat (qui a droit de recourir agrave lexpropriation dans linteacuterecirct public) et le respect de la proprieacuteteacute priveacutee eacutetrangegravere (qui se manifeste par lobligation dindemnisation)71

68 En dautres mots le besoin identifieacute par lEacutetat linteacuterecirct public existe le plus souvent indeacutependamment de lobjet de la mesure dexpropriation Effectiveshyment il le preacutecegravede Voir G FOUILLOUX id p 152 qui exprime cette ideacutee de la faccedilon suivante laquo linteacuterecirct public sil nest pas toujours deacutetachable de lobjet du droit de proprieacuteteacute preacuteexiste toujours agrave lobjet quil deacutesigne Ce nest pas la nature des tershyrains qui entraicircne lexpropriation mais linteacuterecirct public quil y a dagrandir un jardin ou une ville de construire un canal ou une voie de communication [] raquo

69 Voir D CARREAU P JUILLARD op cit note 20 pp 527-533 en particulier agrave la p 528

70 G FOUILLOUX op cit note 2 p 83 71 M p 173


La notion deacutequilibre entre la souveraineteacute de lEtat et le respect de la propr ieacute teacute priveacutee soulegraveve le problegraveme plus geacuteneacuteral de la distinction entre lexpropriation et la reacuteglemenshytation Car en matiegravere de reacuteglementat ion l inteacuterecirct priveacute entre eacutegalement en concurrence avec l inteacuterecirct public Par contre dans ce cas on considegravere que le fardeau doit ecirctre assumeacute par les personnes viseacutees par la mesure de reacuteglemenshytation plutocirct que partageacute par la socieacuteteacute dans son ensemble Ainsi de faccedilon geacuteneacuterale en matiegravere de reacuteglementation la souveraineteacute eacutetatique preacutevaut sur le droit de lindividu qui peut sans avoir droit agrave une indemnisation ecirctre priveacute de sa proprieacuteteacute72

En deacutefinitive la question (eacutethique) au cœur de la distincshytion est la suivante qui doit a s sumer le fardeau dune mesure eacutetatique qui porte atteinte agrave la proprieacuteteacute priveacutee dans une circonstance donneacutee la socieacuteteacute en geacuteneacuterale ou lindividu toucheacute Higgins exprime cette ideacutee de la faccedilon suivante

Every time a judge decides whether compensation is not due he is really deciding whether such losses shall be borne by the individuals on whom they happen to fall (in which case he will determine that no compensation is due) or whether they shall be socialized ie borne by the common treasury most usually through the allocation of these social expenses to the tax structure73

Selon elle lexamen des deacutecisions des tribunaux internashytionaux sur ces questions ne laisse pas deviner que les arbishyt res ou juges se precirc tent agrave cet exercice74 Cette ideacutee sera deacuteveloppeacutee lorsquil sera question des eacuteleacutements de reacuteponses laquoimplicitesraquo

72 Ibid 73 R HIGGINS loc cit note 10 p 277 Voir aussi BA WORTLEY op cit

note 23 p 25 BH WESTON loc cit note 22 p 124 Ces ideacutees sont eacutegalement exprishymeacutees dans le contexte ameacutericain par JL SAX loc cit note 24 pp 75-76 et FI MlCHELMAN laquo Property Utility and Fairness Comments on the Ethical Foundashytions of Just Compensation Lawraquo (1967) 80 Harvard L Rev 1165 p 1169

74 R HIGGINS id p 277


2 Le contexte historique et social

Leacutetude met en lumiegravere trois courants deacutevolution qui ont un impact sur la question (1) lexistence agrave travers les eacutepoques dune tension entre la proprieacuteteacute priveacutee et le pouvoir eacutetatique (2) la monteacutee de l Etat nationalisateur et de l Eacutetat providence et (3) la conseacutecration de l Eacutetat privatisateur de l Eacutetat reacutegulateur

Si agrave certaines eacutepoques les droits de proprieacuteteacute ont pu sembler absolus il existe plusieurs exemples dans lhistoire qui deacutemontrent que les besoins de la vie en communauteacute ont de tout temps encadreacute sinon limiteacute lexercice du droit de proshyprieacuteteacute75 Une tension fondamentale que certains ont qualifieacute dinheacuterente peut donc ecirctre identifieacutee entre la proprieacuteteacute priveacutee et l Eacutetat76 En son temps Grotius eacutenonccedilait lexistence dune regravegle en matiegravere dexpropriation qui illustre cette tension en ces termes

IL FAUT savoir encore que lors mecircme que les Sujets ont aquis un droit le Roi peut le leur ocircter en deux maniegraveres ou en forme de peine ou en vertu de son (1) Domaine eminent (a) bien entendu quil nuse du privilegravege de ce Domaine emishynent ou supeacuterieur que quand le Bien Public le demande amp qualors mecircme celui qui a perdu ce qui lui appartenoit en soit deacutedommageacute sil se peut du Fond public77

Mecircme au XIXe siegravecle eacutepoque ougrave les concepts de proprieacuteteacute et de liberteacute sont inexorablement lieacutes et ougrave la proprieacuteteacute priveacutee est sacreacutee on reconnaicirct toutefois des limites au droit de proshyprieacuteteacute lune delles eacutetant lexpropriation pour cause dutiliteacute

75 Au Moyen Acircge par exemple le droit de proprieacuteteacute clairement reconnu eacutetait assujetti agrave certaines obligations laquo The very strength of the right to own proshyperty entailed as a consequence the duty of making good use of it raquo Voir G OBRIEN An Essay on Mediaeval Economic Teaching New York Augustus M Kelley 1967 p 66-67

76 R HlGGINS loc cit note 10 p 274 77 H GROTIUS Le droit de la guerre et de la paix Tome II Chap XIV Secshy

tions VII Nouvelle traduction par J BARBEYRAC Amsterdam Pierre de Coup 1724 pp 467-478 Ce passage en version anglaise est citeacute par JL SAX loc cit note 24 p 54 qui fait un exposeacute des origines lointaines du principe dindemnisation en droit ameacutericain (id pp 54-57)


publique78 On reconnaicirct aussi que toutes les atteintes agrave la proprieacuteteacute priveacutee ne constituent pas des expropriations Ainsi les mesures neacutecessaires agrave la protection du bien-ecirctre public comme la protection de la santeacute ou de la seacutecuriteacute publiques ne donnaient pas lieux agrave indemnisation79 De faccedilon plus geacuteneacuterale plusieurs pays dEurope ont consacreacute cette tension dans leur ordre juridique interne En France par exemple le Code civil deacutefinit le droit de proprieacuteteacute ainsi laquo Le droit de jouir et de disposer des choses de la maniegravere la plus absolue pourvu que Ton nen fasse pas un usage prohibeacute par les lois et les regraveglements raquo80

Un tournant allait toutefois marquer la fin du XIXe et le deacutebut du XXe siegravecles caracteacuteriseacute par des interventions eacutetatishyques et des atteintes agrave la proprieacuteteacute priveacutee plus nombreuses Reacutesultantes dimpeacuteratifs de guerre ou de reacutevolutions ces interventions ont modifieacute leacutequilibre entre lEtat et la proshyprieacuteteacute priveacutee Les nationalisations russes et mexicaines par exemple sont teacutemoins dun passage de la proprieacuteteacute priveacutee agrave la proprieacuteteacute collective sans toutefois que cette derniegravere neacutelishymine entiegraverement la premiegravere Malgreacute ces assauts le droit international demeure voueacute au respect de la proprieacuteteacute

bull 81

priveacutee01 Avec le temps par contre le pheacutenomegravene de nationalisashy

tion qui a connu son apogeacutee dans la deacutecolonisation des anneacutees 1960 et 1970 allait forcer une remise en question des assises du droit international de lexpropriation surtout en ce qui a trait agrave lindemnisation82 Comme il la deacutejagrave eacuteteacute

78 Voir G FOUILLOUX op cit note 2 p 2 Agrave cette eacutepoque la pousseacutee du libeacuteshyralisme eacuteconomique et le mouvement de non-interventionnisme qui en deacutecoule font de lexpropriation pour cause dutiliteacute publique un recours exceptionnel Voir JH HERZ loc cit note 24 p 251 I SEIDL-HOHENVELDERN op cit note 19 pp 1-2 Sur lexercice de la protection diplomatique voir EM BORCHARD loc cit note 33

79 JH HERZ ibid 80 G FOUILLOUX op cit note 2 pp 2-3 Voir aussi R HlGGINS loc cit

note 10 p 275 81 Sur ce paragraphe voir G FOUILLOUX ibid 82 Cest aux Nations Unies que le deacutebat sest fait le plus virulent Si en 1962

un certain eacutequilibre avait pu ecirctre atteint entre les positions des pays deacuteveloppeacutes et en deacuteveloppement cet eacutequilibre a eacuteteacute rompu en 1974 Voir P-M DUPUY op cit note 18 pp 498-499 J-M ARBOUR op cit note 18 pp 464-465 P JuiLLARD loc cit note 17 pp 77-83 Cette rupture reflegravete la volonteacute de la part des pays en deacuteveloppeshyment daffirmer leur souveraineteacute le plus souvent nouvellement acquise sur leurs eacuteconomies


mentionneacute dans ce contexte le problegraveme juridique nest pas tellement celui de la deacutefinition de la nationalisation ou de lexpropriation mais plutocirct celui des conditions de leacutegaliteacute dont en particulier celle de lindemnisation

En parallegravele et ce agrave partir des anneacutees 1960 des traiteacutes de promotion et de protection des investissements eacutetrangers sont signeacutes entre pays deacuteveloppeacutes et pays en deacuteveloppeshyment83 Ces traiteacutes preacutesentent notamment une solution aux difficulteacutes auxquelles est confronteacute le droit international agrave leacutepoque84 Ces traiteacutes contiennent invariablement une disposhysition sur lexpropriation85

La peacuteriode qui a suivi la Deuxiegraveme Guerre mondiale a aussi eacuteteacute teacutemoin dans les Eacutetats dEurope occidentale dune vague de nationalisation et lEtat providence sy est eacutegalement fermement eacutetabli comme dans plusieurs autres pays dailleurs86 LEtat devient omnipreacutesent il est producteur fourshynisseur de services protecteur du citoyen et autres Notamshyment lEacutetat reacuteglemente les facettes les plus diverses de la vie en socieacuteteacute87 La reacuteglementation visant lenvironnement la seacutecuriteacute le zonage la concurrence et bien dautres domaines porte atteinte de plus en plus freacutequemment aux droits de proshyprieacuteteacute priveacutee88 Lapregraves-guerre a aussi eacuteteacute teacutemoin dune multishyplication de la laquo reacuteglementation raquo internationale dans diffeacuterents domaines notamment en matiegravere environnementale89

Un nouveau changement de direction sest amorceacute dans les anneacutees 1980 avec le pheacutenomegravene de privatisation auquel peu de pays deacuteveloppeacutes ou en voie de deacuteveloppement ont eacutechappeacute durant les anneacutees 199090 LEacutetat producteur fait place agrave lEacutetat reacutegulateur Degraves lors lEacutetat se deacutesengage comme acteur eacuteconomique pour assumer davantage un rocircle de sup-

83 Voir R DOLZER M STEVENS op cit note 8 84 J-P LAVIEC op cit note 2 p 158 R DOLZER M STEVENS id pp 10-11

85 J-P LAVIEC ibid 86 G FOUILLOUX op cit note 2 p 2 87 Cette tendance avait deacutejagrave eacuteteacute identifieacutee en 1941 par JH HERZ loc cit

note 24 p 252 88 Voir M SORNARAJAH op cit note 47 pp 294 et 298 89 Le mouvement environnemental a en effet pris de limportance dans les

anneacutees 1970 Voir J-M ARBOUR op cit note 18 pp 398-399 90 Sur les privatisations voir D CARREAU P JUILLARD op cit note 20

pp 543-548


port et de controcircle La domination du libeacuteralisme eacuteconomique sachegraveve avec la chute du communisme agrave lEst En matiegravere dinvestissement le mot dordre est la creacuteation dun environshynement favorable agrave linvestissement surtout eacutetranger La signature de traiteacutes bilateacuteraux sur les investissements eacutetranshygers qui se multiplie contribue agrave latteinte de cet objectif91 De ce mouvement reacutesulte une diminution sinon une disparishytion de la nationalisation de pans entiers des eacuteconomies celle-ci ayant eacuteteacute remplaceacutee par la privatisation

Suite agrave ces changements certains ont sonneacute le glas des problegravemes de protection lieacutes agrave linvestissement eacutetranger y compris ceux de lexpropriation Legravere nouvelle en eacutetait une ougrave les problegravemes de libeacuteralisation et de controcircle dominaient tout comme ils avaient domineacute le domaine du commerce internashytional depuis des deacutecennies92 Cette appreacuteciation qui idenshytifie une tendance reacuteelle neacuteglige toutefois un deacuteveloppement important celui de la signature entre pays comptant plus dun pays deacuteveloppeacute de traiteacutes couvrant la protection des investissements 93

Le Chapitre 11 de lALEacuteNA est probablement devenu le symbole le plus connu dans ce contexte de la tension entre le pouvoir de reacuteglementation et dexpropriation de lEacutetat94 En effet le problegraveme qui se pose par exemple pour linvestisseur ameacutericain au Canada nest pas celui de lexpropriation directe de ses biens Le problegraveme reacuteside dans latteinte de ses droits de proprieacuteteacute le plus souvent par le biais de lexercice par lEtat de son pouvoir de reacuteglementation95

91 Voir R DOLZER M STEVENS op cit note 8 pp 11-13 92 P JuiLLARD loc cit note 17 p 28 P JuiLLARD laquoAgrave propos du deacutecegraves de

lAMI raquo (1998) 44 Ann fran dr int 595 pp 595-596 [ci-apregraves deacutecegraves de lAMI] 93 Il faut mentionner que Juillard agrave la fin de son texte publieacute en 1998 soushy

ligne que laquo les problegravemes de protection ne se posent pas de la mecircme faccedilon entre pays deacuteveloppeacutes raquo (deacutecegraves de lAMI id pp 611-612)

94 ALENA preacuteciteacute note 2 Voir par exemple la note preacutepareacutee par les orgashynismes Friends of the Earth et Public Citizen intituleacutee laquo NAFTAs Corporate Lawshysuitsraquo (avril 1999) et publieacutee en ligne agrave lthttpwwwcitizenorgpctradenafta casesfancypdfgt (date daccegraves 20 juin 2001) Pour un releveacute de certaines critiques voir JL GUDOFSKY loc cit note 44 pp 301-303

95 Pour de linformation sur les causes voir en ligne Ministegravere des Affaires eacutetrangegraveres et du Commerce international agrave lthttpwwwdfait-maecigccatna-nac NAFTA-faspgt US Department of State agrave lthttpwwwstategOvslc3439htmgt CIRDI agrave lthttpwwwworldbankorgicsidcasesawardshtmgt et T WEILER lthttp wwwnaftaclaimscomgt (date daccegraves 5 avril 2002)


En reacutesumeacute le contexte eacuteconomique actuel en est un de libeacuteralisation mais la place de lEacutetat reacutegulateur nest geacuteneacuterashylement pas remise en question Linterdeacutependance eacuteconoshymique est doubleacutee entre autres dune interdeacutependance en matiegravere environnementale Comme par le passeacute la tension inheacuterente identifieacutee entre le pouvoir eacutetatique et la proprieacuteteacute priveacutee se fait sentir Reste agrave savoir si le contexte actuel exige latteinte dun nouvel eacutequilibre dans le balancier Eacutetat-proprieacuteteacute priveacutee

II UNE DISTINCTION ANCREacuteE DANS LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT

A laide des sources qui ont eacuteteacute identifieacutees il est possible dapporter certains eacuteleacutements de reacuteponse agrave la question de savoir ce qui distingue lexpropriation de la reacuteglementation Certains eacuteleacutements ont eacuteteacute appliqueacutes par des tribunaux judishyciaires et arbitraux et ont fait lobjet deacutetudes doctrinales Dautres comme la notion de proprieacuteteacute nont pas reccedilu lattenshytion quelles meacuteritaient Lexamen de la doctrine et dans une moindre mesure de la jurisprudence nous permettra didentishyfier de ces eacuteleacutements qualifieacutes respectivement deacuteleacutements de reacuteponses explicites et implicites Nous estimons en effet que tous les eacuteleacutements de la reacuteponse sont preacutesents mais quil faut les deacutevelopper96

A LES EacuteLEacuteMENTS DE REacutePONSE EXPLICITES

Lexpropriation indirecte est celle dont les effets sont eacutequivalents agrave l expropriation directe Degraves lors leffet rechercheacute est celui de la privation de droits de proprieacuteteacute Mais justement la privation de droits de proprieacuteteacute peut ecirctre le reacutesultat de mesures autres que des mesures dexpropriashytion par exemple la reacuteglementation En conseacutequence lanashylyse doit ecirctre pousseacutee plus loin afin de diffeacuterencier les effets de ces mesures

96 Dans le mecircme sens voir BH WESTON loc cit note 22 p 174 JL GUDOFSKY loc cit note 44 p 304 Contra JA SOLOWAY laquoEnvironmental Regulashytion as Expropriation the Case of NAFTAs Chapter 11 raquo (2000) 33 Canadian Bus Law J 92 pp 101-104


Une premiegravere faccedilon de proceacuteder agrave cette analyse consiste agrave mettre Faccent sur la privation de droits comme telle et agrave chercher agrave la caracteacuteriser agrave leacutevaluer Est-elle complegraveteincomshyplegravete deacutefinit ivetemporaire substant ie l le mineure etc Dans cette recherche on est ameneacute agrave eacutevaluer le degreacute dingeacuteshyrence avec les droits de proprieacuteteacute Une seconde faccedilon de proshyceacuteder consiste agrave mettre laccent sur le caractegravere propre de la reacuteglementation et agrave chercher agrave exclure certains types de mesure du champs dapplication de lexpropriation Lexercice par lEacutetat de son pouvoir de police et ses limites occupe une place preacuteeacuteminente dans cette analyse Il y a eacutegalement dautres faccedilons daborder la question97 Selon nous toutefois les deux approches que nous allons voir preacutesentent le plus dinteacuterecirct pour reacutepondre agrave la question qui nous occupe

Avant de proceacuteder agrave l analyse de ces approches trois remarques preacuteliminaires peuvent ecirctre utilement faites Preshymiegraverement il faut preacuteciser que ces approches ne sont pas mutuellement exclusives et dans certains cas elles devront ecirctre combineacutees98 Deuxiegravemement nous tiendrons pour acquis que laccent placeacute sur les effets permet de largement ignorer certaines questions comme celle de savoir si la deacutepossession de proprieacuteteacute doit ecirctre intentionnelle pour consti tuer une

97 Voir sur diffeacuterentes formulations T WAELDE A KoLO loc cit note 44 JL GUDOFSKY idp 259 et suiv Parfois il sagit davantage dun accent placeacute sur certains eacuteleacutements de reacuteponses Dans le cadre de l interpreacutetation du Chap 11 de lALEacuteNA par exemple DA GANTZ loc cit note 16 met laccent sur le caractegravere laquo raisonnable raquo de la mesure comme critegravere et preacutesente un argument en faveur dun laquolee-wayraquo additionnel en matiegravere environnementale (id pp 744 et 750) tandis que Byrne met laccent sur lintention de lEtat qui adopte une mesure de reacuteglementashytion Voir KA BYRNE laquo Regulatory Expropriation and State Intentraquo (2000) 38 Can YB Intl L 89

98 Par exemple dans un cas donneacute on pourrait dabord examiner le degreacute de la privation de droits et arriver agrave la conclusion que lingeacuterence eacutetatique est mineure et ne constitue pas une expropriation Dans un autre cas ougrave on est arriveacute agrave la conclushysion que la privation de droits est substantielle on se demandera si lexercice par lEtat de son pouvoir de police ne justifie pas cette ingeacuterence mecircme substantielle et agrave quelles conditions De faccedilon alternative on aurai t pu se demander si a priori lexercice par lEtat de son pouvoir de police reacutepondant agrave certaines conditions ne permet pas dexclure la mesure de reacuteglementation sous eacutetude du champ dapplication de lexpropriation Dans la neacutegative on pourrait proceacuteder agrave leacutevaluation du degreacute de privation


expropriation ou encore celle de savoir si le titre de proshyprieacuteteacute doit avoir eacuteteacute enleveacute pour conclure agrave la preacutesence dune mesure dexpropriation100 Troisiegravemement les conditions de leacutegaliteacute de lexpropriation seront ici largement ignoreacutees Car il faut le preacuteciser ces conditions ne doivent pas ecirctre conshyfondues avec la deacutefinition de lexpropriation qui nous inteacuteresse101

1 La qualiteacute et le degreacute de la privation

Les ingeacuterences eacutetatiques qui peuvent avoir pour effet de priver un proprieacutetaireinvestisseur de ses droits prennent des formes multiples Aussi il est rare quon puisse qualifier une privation de droits dans un contexte particulier sans parler de degreacute102 Car une fois quil est admis quune privation de droits peut-ecirctre incomplegravete et quand mecircme constituer une expropriation cela devient ineacutevitable Lapproche au laquo cas par cas raquo est celle qui a eacuteteacute majoritairement retenue afin de faire face agrave cette reacutealiteacute complexe103

Ceci eacutetant dit la qualification de la privation sera relatishyvement aiseacutee notamment dans deux cas Le premier est

99 Sur la possibiliteacute de conclure agrave un enlegravevement indirect de proprieacuteteacute dans le cas ougrave le gouvernement navait pas lintention de proceacuteder agrave une expropriation voir JH HERZ loc cit note 24 p 248 GC CHRISTIE loc cit note 59 pp 309-312 et 337 R HlGGlNS loc cit note 10 p 322 et suiv Agrave ce sujet il faut prendre garde de ne pas confondre lintention dexproprier et le but de la mesure dans le contexte de lexercice par lEtat de son pouvoir de police (voir infra pp 70-74)

100 Sur la possibiliteacute de conclure agrave un enlegravevement indirect de proprieacuteteacute dans le cas ougrave le proprieacutetaire deacutetient toujours le titre de sa proprieacuteteacute voir JH HERZ id pp 249-250 GC CHRISTIE id p 309 et suiv R HlGGlNS id p 324

101 En droit international coutumier comme il la deacutejagrave eacuteteacute mentionneacute une expropriation est leacutegale ou licite si elle reacutepond agrave trois conditions Le fait que la mesure ait eacuteteacute prise dans linteacuterecirct public et quau surplus elle soit non discriminashytoire par exemple nen fait pas moins une expropriation (en autant que la mesure reacuteponde agrave la deacutefinition de lexpropriation) Si un inteacuterecirct particulier eacutetait rechercheacute par la mesure ou si elle eacutetait discriminatoire le reacutesultat serait tout de mecircme une expropriation mais cette fois illeacutegale donnant droit agrave une mesure de compensation diffeacuterente Sur le risque de confusion voir R HlGGlNS id p 328 Cette confusion est apparente chez L J DHOOGE laquo The Revenge of the Trail Smelter Environmental Regulation as Expropriation Pursuant to the North American Free Trade Agreeshymentraquo (2001) 38 Aw Bus L J 475

102 JH HERZ loc cit note 24 p 251 103 Pour plusieurs auteurs il sagit de la seule deacutemarche possible Voir GC

CHRISTIE loc cit note 59 p 338 R DOLZER loc cit note 3 p 65 J-P LAVIEC op

cit note 2 p 165


celui de la privation de droits totale et permanente (par exemple la liquidation de biens deacutecreacuteteacutee par lEtat sans motifs lieacutes aux actions du proprieacutetaire)104 Dans de tels cas rien ou presque ne pourrait excuser lEtat de son obligation dindemnisation105 En effet le fardeau de la mesure serait autrement trop lourd pour la personne viseacutee Le deuxiegraveme cas se trouve agrave lautre extrecircme du spectre de la privation celui de la privation mineure et temporaire (par exemple laccegraves limiteacute agrave un compte de banque durant une courte peacuteriode) Admettre quune indemnisation est due dans de telles cirshyconstances aurait pour effet dempecirccher lEtat de gouverner

La majoriteacute des cas faisant lobjet de reacuteclamations ne se trouvent toutefois pas aux extrecircmes Au contraire ces cas se situent dans une large zone grise dont lexistence force les tribunaux agrave eacutevaluer le caractegravere substantiel ou non de la prishyvation de droits alleacutegueacutee106 Dans chaque cas on cherchera donc agrave deacuteterminer si la privation est suffisamment imporshytante pour constituer une expropriation indirecte

Les tribunaux comme les auteurs dailleurs tendent agrave eacuteviter les geacuteneacuteralisations en cette matiegravere Aussi lutilisation de la meacutethode du laquo cas par cas raquo est majoritairement procircneacutee par ces deux groupes Ce mode de penseacutee se reflegravete dans la doctrine ougrave on trouve bien souvent une analyse centreacutee sur les deacutecisions des tribunaux classeacutees par types dingeacuterence107 La liste comprend notamment les ventes forceacutees la creacuteation de monopoles la nomination de dirigeants gouvernementaux agrave la tecircte dentreprises priveacutees lannulation de contrats dEtat

104 J-P LAVIEC id p 166 Voir aussi GC CHRISTIE id p 337 T WAgraveELDE A KOLO loc cit note 44 p 845-846

105 Il existe une exception pour les mesures peacutenales Voir infra p 71 Cershytains auteurs traitent plutocirct de ces cas comme eacutetant une exception agrave la regravegle suivant laquelle lexercice du pouvoir de police est limiteacute Voir JL GUDOFSKY loc cit note 44 pp 290-292

106 Dans ce contexte R HlGGlNS loc cit note 10 reacutefegravere agrave une privation laquo significative raquo laquo Where physical property has been concerned the issue has been fairly clear interferences which significantly deprive the owner of the use of his proshyperty amount to a taking of that property raquo id p 324 Voir aussi JH HERZ loc cit note 24 p 251 qui utilise lexpression laquo usual interference raquo et qui reacutefegravere aux limites dune telle ingeacuterence Dans le Harvard Draft preacuteciteacute note 57 on utilise lexpression laquo unreasonable interference raquo voir texte infra note 161

107 Voir par exemple M SORNARAJAH op cit note 47 GH ALDRICH loc cit note 48


et le refus doctroyer certains permis (dexportation ou de transfert de monnaies par exemple) Mecircme agrave linteacuterieur de ces cateacutegories les geacuteneacuteralisations se font rares108

Il va sans dire que leacutelaboration de laquo test raquo susceptible de fournir des indications claires sur la faccedilon de diffeacuterencier entre lexpropriation et la reacuteglementation sur la base du degreacute dingeacuterence est truffeacutee dobstacles Agrave titre dillustration il suffit dexaminer briegravevement certains des eacutenonceacutes du Trishybunal sur les expropriations de fait dans le cadre des diffeacuteshyrends irano-ameacutericains Dans une de ses premiegraveres deacutecisions le Tribunal a suggeacutereacute quune laquo unreasonable interference raquo eacutetait suffisante pour constituer une expropriation Dans dautres deacutecisions par la suite le Tribunal a stipuleacute que le degreacute dingeacuterence requis pour conclure agrave une expropriation devait ecirctre tel que les droits de proprieacuteteacute soient rendus laquo useshyless raquo Dans dautres affaires encore le Tribunal a indiqueacute quune expropriation avait lieu lorsque le proprieacutetaire a eacuteteacute laquo deprived of fundamental rights of ownership raquo et que cette privation laquo is not merely ephemeral raquo Ailleurs afin de rendre sa deacutecision le Tribunal a examineacute si le proprieacutetaire avait eacuteteacute deacutepouilleacute de lusage laquo effective raquo de sa proprieacuteteacute109

Certains auteurs ont eacutegalement souligneacute les difficulteacutes dapplication dune approche baseacutee sur le degreacute de privation en plus daffirmer son caractegravere ineacutequitable Weston entre autres a souleveacute plusieurs interrogations110 Est-ce que le degreacute de privation est absolu (cest-agrave-dire correspondant agrave un pourcentage deacutetermineacute) ou relatif Dans lhypothegravese ougrave le degreacute est absolu comment cette approche permet-elle de jusshytifier les atteintes agrave la proprieacuteteacute reacutesultant de lexercice par

108 Certaines exceptions existent Agrave loccasion un auteur sy risque GC CHRISTIE loc cit note 59 par exemple sur la base de deux deacutecisions de la CPJI avait affirmeacute que laquo() the two cases taken together illustrate that even though a State may not purport to interfere with rights to property it may by its actions render those rights so useless that it will be deemed to have expropriated them raquo id p 311

109 Ces exemples sont tireacutes de CN BROWER JD BRUESCHKE op cit note 46 pp 378-379 La majoriteacute de ces eacuteleacutements eacutetaient deacutejagrave preacutesentes dans la docshytrine voir op cit notes 106 152 et 108

110 BH WESTON loc cit note 22 pp 119-120 Il faut noter que les propos de Weston sont fortement influenceacutes par le droit ameacutericain dougrave son utilisation de termes qui ne correspondent pas neacutecessairement au vocabulaire du droit internashytional


lEtat de son pouvoir de police Doit-on prendre en ligne de compte uniquement la valeur de laquo la chose raquo enleveacutee ou toute la richesse du plaignant lorsquon eacutevalue la privation Il quest ionne aussi l eacutequiteacute de cette approche lorsquil deshymande laquo why a given measure when it works a deprivation tha t exceeds the magnitude-of-loss line must be called a taking not just for the excess damage but also for the share of the injury which falls below the diacri t ical l ineraquo 1 1 1 D autres au teurs ont eacutegalement souligneacute la difficulteacute de maniement de cette approche surtout si elle est accompagneacutee dune deacutefinition des droits de proprieacuteteacute permettant le deacutememshybrement des droits (ou comme le dit Wortley le deacutedoubleshyment de proprieacuteteacute)112 Ainsi il est suggeacutereacute que si leacutevaluation du degreacute de la privation se fait par rapport agrave une composante suffisamment circonscrite de la proprieacuteteacute on conclura toushyjours agrave une privation substantielle de droits113

Ces obstacles ne sont toutefois pas insurmontables Tout dabord et ceci est admis par Weston des facteurs tireacutes de diffeacuterentes approches peuvent et mecircme doivent ecirctre comshybineacutes de faccedilon agrave fournir une reacuteponse agrave la question qui nous occupe114 Ainsi par exemple il ne semble pas y avoir de motifs intrinsegraveques qui empecircchent un tribunal deacutevaluer non seulement le degreacute de privation mais eacutegalement de porter jugement agrave savoir si la mesure reacutesulte de lexercice par lEtat de son pouvoir de police115 Afin de surmonter certaines diffishyculteacutes et il sagit lagrave de notre preacutetention principale il faudra aussi deacutevelopper la notion de proprieacuteteacute Ces deacuteveloppements faciliteront la reacuteponse agrave la question de savoir si une perte de

111 Id p 119 112 BA WORTLEY op cit note 23 p 5 113 K BANKS laquo NAFTAs Article 1110 mdash Can Regulation be Expropriation raquo

(1999) 5 NAFTA L amp Bus Rev Am 499 pp 508-509 114 BH WESTON loc cit note 22 p 120 115 Certains dont M SORNARAJAH op cit note 47 p 300 reacutefegraverent agrave Hig-

gins au soutien de la position selon laquelle le but de lenlegravevement de proprieacuteteacute ne permet pas de faire une distinction viable entre lexpropriation et la reacuteglementation et quil faut sen tenir au degreacute de privation Il est exact quelle questionne le traiteshyment diffeacuterent accordeacute agrave ces mesures alors que dans les deux cas lEacutetat agit dans l inteacuterecirct public et le proprieacutetaire subit des pertes (R HiGGlNS loc cit note 10 pp 330-331) Toutefois elle reconnaicirct ailleurs que plusieurs laquoenlegravevementsraquo de proshyprieacuteteacute sont des exercices leacutegitimes de lautoriteacute eacutetatique (entre autres agrave cause de leur caractegravere punitif) id p 276


profits par exemple peut constituer dans certains cas une expropriation indirecte En deacutefinitive il ne semble pas que cette approche puisse ecirctre entiegraverement rejeteacutee En effet lexpropriation indirecte par deacutefinition implique une eacutevaluashytion des effets dune mesure et ces effets doivent ecirctre mesureacutes pour savoir sils sont laquo eacutequivalents raquo agrave ceux de lexpropriation directe

2 Le pouvoir de police

Le droit international comme il la deacutejagrave eacuteteacute indiqueacute reconnaicirct la distinction entre le pouvoir dexpropriation et le pouvoir de police de lEacutetat Le pouvoir de police permettra dans certains cas deacuteviter la conclusion quune atteinte agrave la proprieacuteteacute constitue une expropriation116 Deux questions surshygissent par rapport au pouvoir de police quelle deacutefinition faut-il donner agrave ce pouvoir et agrave quelles conditions ou dans quelles circonstances une mesure de police peut tout de mecircme constituer une expropriation

La neacutecessiteacute dune cateacutegorie de mesures qui puissent porter atteinte agrave des droits de proprieacuteteacute priveacutee sans pour autant donner ouverture agrave lindemnisation du proprieacutetaire est eacutevidente Exiger de lEtat une compensation agrave chaque fois quune privation de droits existe aurait pour conseacutequence dempecirccher lexercice effectif de la gouvernance eacutetatique La difficulteacute reacuteside dans la deacutetermination de leacutetendue de ce poushyvoir en droit international

En effet leacutetendue du pouvoir de police nest pas claire On reacutefegravere dans ce contexte aux mesures prises pour assurer la santeacute et la seacutecuriteacute publiques autant quaux mesures fis-

116 JH HERZ loc cit note 24 p 252 En 1962 GC CHRISTIE loc cit note 59 constatait lexistence de cette distinction en ces termes laquo The conclusion that a particular interference is an expropriation might also be avoided if the State whose actions are the subject of complaint had a purpose in mind which is recognized in international law as justifying even severe although by no means complete restricshytions on the use of property Thus the operation of a States tax laws changes in the value of the currency actions in the interest of the public health and morality will all serve to justify actions which because of their severity would not otherwise be justishyfiable subject to the provisio of course that the action in question is not what would be commonly called discriminatory []raquo [notes omises] id pp 331-332


cales moneacutetaires et peacutenales117 En toute hypothegravese le prinshycipe selon lequel lEtat ne procegravede normalement pas agrave une expropriation lorsquil exerce ses pouvoirs en matiegravere de taxation (par exemple agrave travers limposition du revenu des contribuables) et en matiegravere moneacutetaire (par exemple agrave travers une deacutevaluation de la monnaie) est clairement reconnu118 Lexercice de pouvoirs en matiegravere peacutenale est aussi normalement exclu du champ dapplication de lexpropriashytion En effet le pouvoir de lEtat de sanctionner le crime par la confiscation ou limposition damendes est fermement eacutetabli119 Le caractegravere punitif de ces mesures soppose agrave la notion mecircme dindemnisation120

En geacuteneacuteral les mesures laquo agrave caractegravere eacuteconomique raquo pourshyront ecirctre plus difficiles agrave juger Quoi penser par exemple des mesures eacutetatiques sur la concurrence sur la protection du consommateur ou sur la gestion de loffre Freacutequemment ces mesures servent plus dun objectif Prenons les systegravemes de gestion de loffre (par exemple dans les secteurs laitiers ou du bleacute) Sagit-il de mesures visant principalement agrave assurer des revenus minimaux aux producteurs (cest-agrave-dire agrave vocashytion eacuteconomique) ou sagit-il de mesures visant agrave assurer la seacutecuriteacute alimentaire des citoyens

Quoi quil en soit on doit prendre garde de donner au pouvoir de police une deacutefinition tellement large que ce poushyvoir en vienne agrave couvrir toutes les mesure prises dans linteacuterecirct public Agrave cet eacutegard il faut se rappeler que lune des conditions de la leacutegaliteacute de lexpropriation est que la mesure

117 Voir par exemple G FouiLLOUX op cit note 2 pp 164-165 GC CHRISTIE loc cit note 59 pp 331-332 J-P LAVIEC op cit note 2 p 165

118 BA WORTLEY op cit note 23 pp 45-50 G SCHWARZENBERGER op cit note 13 p 4 I BROWNLIE op cit note 18 p 535

119 G FOUILLOUX op cit note 2 p 167 et suiv BA WORLTEY op cit note 23 p 40 et suiv Le vocabulaire en matiegravere de confiscation porte agrave confusion Parfois on utilise le terme confiscation pour reacutefeacuterer agrave lexpropriation qui est illeacutegale parce quelle est faite sans le versement dune indemniteacute Nous y reacutefeacuterons ici dans le conshytexte peacutenal uniquement

120 BA WORTLEY id p 41 Cette constatation permet de reacutepondre en partie agrave l argument selon lequel les regravegles sur lexpropriation mettent enjeu le laquo polshyluter pays principle raquo Dans la mesure ougrave linvestisseur agit en contravention de la loi il ne saurait ecirctre question dexpropriation Voir IISD et WWF Private Rights Public Problems mdash A Guide to NAFTAs Controversial Chapter on Investor Rights 2001 p 33 online lthttpwwwiisdorgpdftrade_citizensguidepdfgt (date daccegraves 11 juin 2002)


soit prise dans linteacuterecirct public Or si lon qualifie dexercice du pouvoir de police gracircce agrave une deacutefinition excessivement large de cette notion toutes les mesures prises dans linteacuterecirct public l expropriation n est plus possible faute despace conceptuel

Si la neacutecessiteacute dune cateacutegorie de pouvoirs comme celle du pouvoir de police est apparue eacutevidente il est tout aussi eacutevident que lexercice de ce pouvoir ne peut en toutes circonsshytances permettre deacuteviter la conclusion quune expropriation a eu lieu En outre il serait trop facile pour un Eacutetat dutiliser une mesure de police comme preacutetexte agrave une expropriation121 En lespegravece le droit international coutumier et les principes geacuteneacuteraux du droit fournissent certains paramegravetres qui seront utiles afin de deacuteterminer les cas ougrave une mesure de police donne ouverture agrave un droit agrave indemnisation

Plus ieurs au t eu r s ont eacutelaboreacute sur les principes pershyt i n e n t s du droit i n t e rna t i ona l Fouil loux offre une vue densemble de la situation

Il ne suffit pas de savoir quil y a privation de la proprieacuteteacute il faut encore savoir quelle mesure est agrave lorigine de cette privashytion En effet si toutes les atteintes agrave la proprieacuteteacute priveacutee se heurtent au principe du respect de la proprieacuteteacute priveacutee des eacutetranshygers il y a des hypothegraveses dans lesquelles la souveraineteacute de lEacutetat lemporte sur le droit de lindividu qui peut ecirctre priveacute de sa proprieacuteteacute sans indemnisation Dautres fois le caractegravere excessif arbitraire de mesures qui par elles-mecircmes ne donnent pas lieu agrave indemnisation fondera la reacuteclamation Enfin dautres mesures ouvrent dans tous les cas le droit agrave obtenir reacuteparation pour la privation de la proprieacuteteacute priveacutee []122 [notes omises]

La privation reacutesu l t an t dune deacutevaluation moneacutetai re selon Fouilloux tombe dans la premiegravere cateacutegorie tandis quun taux excessif dimpocircts frappant les eacutetrangers tombe dans la seconde Enfin lexpropriation pour cause dutiliteacute publique est un exemple de sa derniegravere hypothegravese123

Abondant dans le mecircme sens Laviec constate que laquo [l]es mesures fiscales de controcircle des changes dhygiegravene et de

121 Voir T WAELDE A KOLO loc cit note 44 p 820 122 G FOUILLOUX op cit note 2 p 173 123 Ibid notes 96-98


seacutecuriteacute entre autres entrent a priori dans la cateacutegorie des mesures de police mais elles peuvent ecirctre telles dans cershytaines circonstances quelles aboutissent agrave une deacutepossession ou agrave une expropriation de faitraquo124 Il remarque que ce fut le cas notamment lorsque laquo les motifs peacutenaux ou fiscaux invoshyqueacutes neacutetaient pas justifieacutes et quils avaient servi de preacutetexte agrave une deacutepossession raquo125

Pour sa part Bindschedler avait deacutejagrave reconnu dans les anneacutees 1950 le risque quune mesure de police soit utiliseacutee comme preacutetexte agrave une deacutepossession Il sexprimait alors ainsi laquo Lexercice arbitraire de compeacutetences qui en soi apparshytiennent agrave lEacutetat ainsi que lutilisation dinstitutions juridishyques dans des buts qui leur sont eacutetrangers ne sont rien dautre que des abus de droit Or labus de droit nest pas proteacutegeacute par le droit internationalraquo126 [notes omises] Il pourshysuit en affirmant que linterdiction de labus de droit fait partie des principes geacuteneacuteraux du droit international127 Dautres auteurs ont mis laccent sur le caractegravere discriminashytoire de la mesure128 ou sur la preacutesence dun deacutetournement de pouvoirs129

Ainsi une mesure de police peut ecirctre qualifieacutee dexproshypriation indirecte dans la mesure ougrave elle est notamment arbitraire excessive discriminatoire ou si elle constitue un abus de droit ou un deacutetournement de pouvoirs Les difficulteacutes lieacutees agrave lapplication de ces principes sont dordres divers Dans les cas ougrave laction gouvernementale cache un abus de droit ou un deacutetournement de pouvoirs on peut penser que la difficulteacute principale en sera une de preuve Dans lhypothegravese ougrave il est alleacutegueacute quune mesure est arbitraire ou excessive la difficulteacute en sera agrave nouveau une de degreacute

124 J-R LAVIEC op cit note 2 p 165 125 Id p 169 126 RL BINDSCHEDLER loc cit note 19 pp 213-214 Voir aussi BA

WORTLEY op cit note 23 p 51 et pp 102-114 (sur labus de droit) 127 RL BINDSCHEDLER id p 213

128 On peut penser quune preuve de discrimination dans ce contexte permet de conclure non seulement agrave lexistence dune expropriation mais agrave celle dune expropriation illeacutegale

129 G FouiLLOUX op cit note 2 p 264 donne un exemple de deacutetournement de pouvoirs


Dans cette voie on se dirige rapidement vers le terrain glissant de lincertitude scientifique et un vocabulaire jusque-lagrave eacutetranger au droit de linvestissement fait son apparition eacutevaluation des risques principe de preacutecaution etc130 En conseacutequence on est ameneacute agrave se demander quels sont les prinshycipes reconnus par le droit international qui vont permettre de juger de la marge de manœuvre dont beacuteneacuteficient les gouvernements131 En dautres mots qui doit assumer les risshyques deacutecoulant de lexercice par lEtat de son pouvoir de reacutegleshymentation Agrave nouveau la notion de proprieacuteteacute est en mesure de fournir certains outils pour reacutepondre agrave cette question

B LES EacuteLEacuteMENTS DE REacutePONSE IMPLICITES

La notion de proprieacuteteacute est centrale agrave lexpropriation pourtant son traitement demeure marginal Quelques auteurs ont souligneacute cet eacutetat de fait Herz en 1941 avait noteacute laquo Since the law of property is a matter regulated by the municipal laws of the different countries in various ways it might be expected that international law when dealing with property would have its own definition []raquo132 [notes omises] Agrave peu pregraves quarante ans plus tard Higgins se disait laquo very struck by the almost total absence of any analysis of conceptual aspects of property raquo dans les deacutebats concernant lexpropriation133 A preuve que cette situation ne sest pas beaucoup ameacutelioreacutee Sacerdoti en 1997 apregraves avoir deacutefini lexpropriation de fait comme une mesure qui neutralise effectivement les avantages de la proprieacuteteacute ajoute que

130 Voir DA GANTZ loc cit note 16 pp 656-657 740-745 JM WAGNER laquoInternational Investment Expropriation and Environmental Protectionraquo (1999) 29 Golden Gate Univ LR 465 et infra p 84 et suiv

131 Par exemple pour GC CHRISTIE loc cit note 59 le fait quun Eacutetat affirme exercer son pouvoir de police dans un cas particulier nempecircche pas un trishybunal international de juger lui-mecircme de cette question toutefois selon lui laquo if the reasons given are valid and bear some plausible relationship to the action taken no attempt may be made to search deeper to see whether the State was activated by some illicit motive raquo id p 338

132 JH HERZ loc cit note 24 p 244 Il ajoutera ensuite que laquosome sortraquo de deacutefinition internationale de la proprieacuteteacute peut en effet ecirctre deacuteduite de la pratique des Eacutetats et des deacutecisions des tribunaux internationaux

133 R HIGGINS loc cit note 10 p 268


laquo [t]he question relates to what constitutes a property right whether possession only or also use and free alienation raquo134

Quelques auteurs ont fourni des explications de ce pheacuteshynomegravene Pour plusieurs il ne revient pas au droit internashytional mais bien aux droits nationaux concerneacutes de deacutefinir la notion de proprieacuteteacute135 Agrave deacutefaut de deacutefinition commune dit-on le concept des droits acquis a permis de surmonter les difshyficulteacutes deacutecoulant des particularismes des droits natioshynaux136 Selon Laviec comme depuis les anneacutees 1960 cette notion est en deacuteclin son rocircle normalisateur est depuis joueacute par celle dinvestissement137

Ces explications appellent deux remarques Tout dabord on peut se demander pourquoi le terme laquo expropriation raquo avait neacutecessiteacute une deacutefinition propre au droit international tandis que lobjet de la protection (la proprieacuteteacute) nen neacutecessiterait pas Lexpropriation est deacutefinie largement (quoique de faccedilon impreacuteshycise) par le droit international afin dassurer une protection minimale et reacuteelle aux eacutetrangers En dautres mots leacutetranger nest pas agrave la merci des regravegles nationales sur lexpropriation138 Pourtant une deacutefinition eacutetroite des attributs de la proprieacuteteacute par exemple pourrait avoir le mecircme effet139 Ensuite il faut noter que le recours agrave la notion dinvestissement dont il sera question plus loin neacutelimine pas le besoin de deacutefinir la proshyprieacuteteacute En ce qui nous concerne cest la privation du droit de proprieacuteteacute sur des investissements qui compte

134 G SACERDOTI loc cit note 13 p 382 Il trouvera reacuteponse agrave sa question dans une deacutecision de la CEDH

135 Voir en autres RL BlNDSCHEDLER loc cit note 19 pp 215-216 G FOUILLOUX op cit note 2 pp 44-45 J-P LAVIEC op cit note 2 p 15 Voir aussi lexplication selon nous deacutepasseacutee fournie par S FRIEDMAN op cit note 31 pp 145-146

136 J-P LAVIEC id p 16

137 J-P LAVIEC ibid Selon lui la notion dinvestissement laquo permet denglober lensemble des biens et des droits patrimoniaux deacutetenus par des eacutetrangers sans ecirctre greveacutee par les complexiteacutes techniques de leurs diffeacuterentes deacutefinitions nationales raquo Voir infra note 152

138 En geacuteneacuteral sur le laquo standard international raquo voir RL BlNDSCHEDLER loc cit note 19 p 189 I BROWNLIE op cit note 18 p 536

139 De faccedilon geacuteneacuterale voir BA WORTLEY op cit note 23 qui indique que laquo Because a sovereign State may control and expropriate property in its territory this does not mean that it can at will disregard the claims made by virtue of public international law to restitution or to just compensation or that it may always insist on its own conception of private property raquo [notre souligneacute] id p 12


Dautres explications se fondent sur le contexte du deacuteveshyloppement du droit international de lexpropriation En partishyculier on reacutefegravere au fait que les questions indemnitaires ont domineacute lagenda aux deacutepends des deux autres branches de ce droit la deacutetermination de lobjet de la protection (la proshyprieacuteteacute) et lidentification de lexpropriation comme telle140 Pour la peacuteriode avant 1945 ce manque dinteacuterecirct est expliqueacute notamment par la relative rareteacute des mesures indirectes dexpropriation Depuis 1945 et surtout dans les anneacutees 1960 et 1970 le deacutebat sur lobligation dindemnisation notamment aux Nations Unies a eacuteclipseacute les autres branches de ce droit Pourquoi en effet se concentrer sur ces notions si aucune obligation dindemnisation nexiste en droit international141

Ces explications bien que fondeacutees ne sont plus applicashybles au contexte qui preacutevaut depuis les anneacutees 1980 et 1990 en particulier En effet lobligation dindemnisation nest remise en question par personne et lexpropriation directe lorsquelle se produit ne soulegraveve plus les tiraillements ideacuteoloshygiques du passeacute La conseacutecration de lEtat reacutegulateur par contre a fait de lexpropriation indirecte un nouveau champ de bataille Pourtant la notion de proprieacuteteacute continue decirctre largement ignoreacutee Lexplication fournie par Higgins en 1982 possegravede un attrait tout agrave fait actuel Elle eacutecrit laquo So far as the concept of property itself is concerned it is as if we internashytional lawyers say property has been defined for us by munishycipal legal systems in any event we know property when we see it raquo142 Il semble effectivement que cette connaissance preacuteshysumeacutee explique en bonne partie le pheacutenomegravene deacutecrit

Somme toute il nest pas possible de deacutecider si dans un cas particulier un investisseur est victime dune privation substantielle ou importante de ses droits de proprieacuteteacute sans savoir ce quest la proprieacuteteacute143 Comment en deacutefinitive prendre cette deacutecision sans connaicirctre dabord les attributs

140 R DOLZER loc cit note 3 pp 41-42 141 M p 42 142 R HIGGINS loc cit note 10 p 268 143 Ibid


essentiels de la proprieacuteteacute et sans tenir compte de la fonction sociale de la proprieacuteteacute priveacutee144

Eacutevidemment de nos jours ces deacutecisions sont prises par les tribunaux Ceci porte agrave croire que dans une large mesure un systegraveme de valeurs implicites et susceptible de variations consideacuterables est appliqueacute agrave la prise de deacutecision en cette matiegravere Agrave notre sens il est temps de rendre explicite ce quon a tenu pour acquis trop longtemps il est temps de deacutevelopper la notion de proprieacuteteacute en droit international

1 La proprieacuteteacute objet et attributs essentiels

Lorsquon tente de deacutefinir la proprieacuteteacute il faut dabord traiter de deux questions La premiegravere consiste agrave deacuteterminer lobjet de la proprieacuteteacute pour nos fins quelles sont les laquo choses raquo pouvant faire lobjet dune expropriation145 Cette question preacutesente un inteacuterecirct certain parce que dans son sens eacutetymoshylogique le terme laquo ex-propriation raquo suppose la proprieacuteteacute priveacutee146 La deuxiegraveme consiste agrave identifier les attributs essentiels de la proprieacuteteacute Seulement une fois que ces attrishybuts auront eacuteteacute identifieacutes serons-nous en mesure de juger si une mesure est veacuteritablement privative de droits

En droit international malgreacute des contours impreacutecis on peut avancer que peut faire lobjet dune expropriation notamment la proprieacuteteacute sur les biens meubles et immeushybles corporels et incorporels y compris les droits reacutesultants de contrats (par exemple les contrats de concession)147 Wortley exprimait ainsi leacutetat de la pratique internationale

Modem international practice relating to compensation and restitution clearly admits of a wide definition of property or of

144 Ibid En droit ameacutericain FI MlCHELMAN loc cit note 73 est un des auteurs qui a chercheacute agrave eacutelaborer la theacuteorie de la proprieacuteteacute afin de distinguer le laquopower of eminent domainraquo du laquopolice powerraquo Voir id p 1165 en particulier et pp 1202 et suiv Voir aussi SR MUNZER A Theory of Property Cambridge Camshybridge University Press 1990 p 423 pour qui une eacutetude sur les laquo takings raquo sans une theacuteorie de la proprieacuteteacute est neacutecessairement incomplegravete

145 BA WORTLEY op cit note 23 p 8 146 G FOUILLOUX op cit note 2 p 143 147 R HlGGINS loc cit note 10 pp 271-273 et 337 GC CHRISTIE loc cit

note 59 p 316 et suiv


protectable interest Article 78 (9) (c) of the Peace Treaty with Italy of 1947 is typical

laquo Property raquo means all movable or immovable property whether tangible or intangible including industrial litshyerary and artistic property as well as all rights or interests of any kind in property raquo148

Le plus souvent de nos jours les instruments conventionshynels couvrant les investissements fournissent une deacutefinition deacutetailleacutee mais non limitative de lobjet de la protection offerte La vaste majoriteacute des accords bilateacuteraux sur linvestissement eacutetranger149 le Chapitre 11 de lALEacuteNA150 ainsi que la Charte de lEnergie151 par exemple fournissent une deacutefinition large du champ dapplication de ces accords agrave travers la notion dinvestissement152

Dans les accords bilateacuteraux cinq cateacutegories dinvestisshysements sont typiquement couverts153 La Convention conshycernant lencouragement et la protection reacuteciproque des

148 BA WORTLEY op cit note 23 p 8 Cette deacutefinition est reprise dans le Harvard Draft voir LB SOHN RR BAXTER loc cit note 54 pp 554 et 563 Sur la couverture large des droits voir aussi G SACERDOTI loc cit note 13 p 381 Sur la deacutefinition extensive de la proprieacuteteacute donneacutee par le Tribunal des diffeacuterends irano-ameacutericains voir CN BROWER J D BRUESCHKE op cit note 46 pp 372-375 A MOURI The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of the Iran-US Claims Tribunal Dordrecht Martinus Nijhoff 1994 pp 37-64

149 R DOLZER M STEVENS op cit note 8 pp 25-31 150 ALEacuteNA preacuteciteacute note 2 Art 1139 151 Traiteacute sur la Charte de leacutenergie preacuteciteacute note 7 Art l (deacutefinitions) Sur

cette notion voir TW WAELDE laquo International Investment under the 1994 Energy Charter Treatyraquo dans TW WAELDE eacuted The Energy Charter Treaty An East-West Gateway for Investment and Trade London Kluwer Law 1996 pp 270-274

152 Il faut savoir que le terme laquo investissement raquo est surtout apparu dans les conventions apregraves la Seconde Guerre mondiale Auparavant on faisait notamment reacutefeacuterence aux notions de laquo biens droits et inteacuterecircts raquo ou en anglais de laquo property rights and interests raquo J-P LAVIEC op cit note 2 pp 11-12 Voir aussi P JUILLARD loc cit note 17 p 24 Nous ne chercherons pas ici agrave deacuteterminer dans quelle mesure ces notions (surtout conventionnelles dune part et coutumiegraveres d autre part) sont eacutequivalentes Certains auteurs dont Schwarzenberger affirment que ces notions sont synonymes Voir G SCHWARZENBERGER op cit note 13 p 17 En pratique sur cette question on fera soit application dune convention avec ses paramegravetres proshypres soit reacutefeacuterence au droit international De plus comme nous le verrons les droits couverts sont largement deacutefinis dans les deux cas En toute hypothegravese pour nos fins ce qui importe cest la privation du droit de proprieacuteteacute sur des investissements ou des biens eacutetrangers (largement deacutefinis)

153 R DOLZER M STEVENS op cit note 8 p 26


investissements conclue entre la Suisse et lIndoneacutesie illustre bien ces cateacutegories

Le terme laquo investissement raquo englobe toutes cateacutegories davoirs et en particulier mais non pas exclusivement 1 Les biens mobishyliers et immobiliers ainsi que tous autres droits reacuteels tels que hypothegraveques droits de gage sucircreteacutes reacuteelles usufruits et droits similaires 2 les actions ou autres formes de participation 3 les creacuteances moneacutetaires et droits agrave toutes prestations ayant une valeur eacuteconomique 4 les droits dauteur droits de proshyprieacuteteacute industrielle proceacutedeacutes techniques laquo know-how raquo marques commerciales noms commerciaux et le laquogoodwillraquo 5 les conshycessions de droit public y compris les concessions de recherche dextraction ou dexploitation de ressources naturelles154

Ladoption de la formule non limitative typique dans ces accords est agrave noter car elle permet agrave la protection offerte deacutevoshyluer avec le temps1 5 5 En contrepartie la liste deacutetailleacutee de lobjet de la protection apporte une certaine seacutecuriteacute juridique

Agrave premiegravere vue on pourrait croire que les laquo choses raquo poushyvant faire lobjet dune expropriation (globalement lobjet de la proprieacuteteacute) ont eacuteteacute deacutefinies de faccedilon assez claire par le droit international Cependant il suffit de consideacuterer quelques cas despegraveces pour se convaincre du contraire Par exemple est-ce quun gain futur peut faire lobjet dun droit de proprieacuteteacute (La reacuteponse change-t-elle si la preuve est faite quil est acquis ou fait lobjet dune creacuteance exigible) Aussi on peut se demander si un droit de proprieacuteteacute peut ecirctre reconnu dans une autorishysation et une licence de poursuivre une activiteacute eacuteconomique particuliegravere (La reacuteponse change-t-elle si lautorisation et la licence sont indispensables agrave la poursuite de lactiviteacute)156

154 Le texte de la Convention qui date de 1976 est citeacute par J-P LAVIEC op cit note 2 p 23 Voir aussi R DOLZER M STEVENS id pp 26-31

155 R DOLZER M STEVENS id p 26

156 Ces exemples sont tireacutes de la jurisprudence de la CEDH Voir JL CHARshyRIER op cit note 10 pp 315-316 Larticle 1 du Premier protocole agrave la CEDH citeacute op cit p 44 ne contient pas de deacutefinitions de laquo biens raquo ou de laquo proprieacuteteacute raquo La Cour a ainsi eu agrave interpreacuteter ces termes Malgreacute des divergences entre la version franccedilaise et anglaise du texte (en anglais on utilise les mots laquo possessions raquo laquo peaceful enjoyshyment of his possession raquo et laquo use of property raquo) la Cour a laisseacute entendre que ces termes eacutetaient eacutequivalents Selon elle les travaux preacuteparatoires de la Convention confirment que les termes utiliseacutes visent laquo en substance raquo ou laquo essentiellement raquo le droit de proprieacuteteacute Voir L-E PETTITI et autres op cit note 10 p 975


Dans ces hypothegraveses et bien dautres les tribunaux auront besoin de points de repegraveres additionnels afin de rendre leur deacutecision157 Par exemple il faudrait rechercher lexistence de normes quant au caractegravere actuel (par opposition agrave potentiel ou aleacuteatoire) et durable (par opposition agrave reacutevocable) du droit158

Il est temps maintenant deacutetudier les attributs essentiels de la proprieacuteteacute Car mecircme si on arrive avec plus ou moins de faciliteacute agrave identifier un droit de proprieacuteteacute pouvant potentielleshyment faire lobjet dune expropriation il faut encore que la privation de droits soit suffisamment importante ou substanshytielle pour en constituer une dans les faits Pour opeacuterer cette deacutetermination il faudra identifier les attributs essentiels de la proprieacuteteacute

Dans les deacutecisions des tribunaux comme en doctrine on relegraveve lexistence de plusieurs de ces attributs Agrave titre dillusshytration dans laffaire LIAMCO larbitre unique a souligneacute comme point de deacutepart que le concept classique de la proprieacuteteacute eacutetait deacutefini comme laquo the right to the use exploitation and disshyposal (usus fructus abusus) of the object ownedraquo159 Dans les deacutecisions du Tribunal des diffeacuterends irano-ameacutericains on idenshytifie aussi plusieurs eacuteleacutements Par exemple il y est notamment question de privation du laquo use and benefit raquo laquo use benefit and

157 Laffaire Pope amp Talbot preacuteciteacutee note 47 illustre bien la difficulteacute de juger de ces questions sans paramegravetres adeacutequats Dans cette affaire le Tribunal a eu agrave deacuteterminer en bref si laccegraves au marcheacute ameacutericain pour la vente du bois doeuvre tombait sous la deacutefinition dinvestissement du Chap 11 de lALENA Le Tribunal a conclu dans laffirmative laquo the Investments access to the US market is a property interest subject to protection under Article 1110 [] raquo Son raisonnement toutefois laisse seacuterieusement agrave deacutesirer Voir id par 98 en particulier

158 Voir dans le contexte de la Convention europeacuteenne JL CHARRIER op cit note 10 p 313 Sur la base de la jurisprudence de la CEDH Pettiti Decaux et Imbert ont tenteacute une geacuteneacuteralisation selon laquelle laquo chaque composante du patrishymoine individuel ne semble pouvoir ecirctre prise en compte (pour lheure et en leacutetat actuel de leacutevolution de la jurisprudence preacutepondeacuterante) que lorsque trois conditions sont reacuteunies celle davoir une valeur eacuteconomique appreacuteciable celle de repreacutesenter un bien faisant partie de faccedilon actuelle et inconditionnelle de la sphegravere juridique du particulier inteacuteresseacute et celle de se rapporter agrave un objet (mateacuteriel ou immateacuteriel) deacutetermineacute et identifiable raquo L-E PETTITI et autres op cit note 10 p 979

159 Libyan American OU Company v The Government of the Libyan Arab Republic (laquoLIAMCOraquo) (1981) 20 ILM 1 para 89-92 Voir aussi BAWORTLEY op cit note 23 p 50 qui identifie les attributs de la proprieacuteteacute (laquoownershipraquo) comme laquo the rights oicircuti frui or abuti over a thing [] raquo


control raquo et laquo right to manage raquo160 En termes similaires le Harshyvard Draft reconnaissait les droits du proprieacutetaire de laquo use enjoy or dispose of the propertyraquo161 Pour Carreau et Juillard les attributs essentiels du droit de proprieacuteteacute sont le droit dutishylisation et le droit de dispositionraquo162 Laviec pour sa part mentionne au passage les droits dutilisation et de jouissance mais place laccent sur le droit de direction laquo Il est admis que le droit sans doute le plus fondamental de l investisseur eacutetranger concerne son pouvoir de direction dans une entreshyprise et de participation aux deacutecisions raquo163

Malheureusement le plus souvent lorigine ou la source de ces eacuteleacutements nest pas clairement identifieacutee Sagit-il de principes geacuteneacuteraux du droit ou de la transposition seacutelective en droit i n t e rna t iona l de not ions de droit i n t e rne P a r exemple est-ce que le civiliste applique naturel lement les notions de usus fructus abusus t and i s que le common lawyer applique la notion de bundle of rights164

Higgins plus que dautres auteurs a chercheacute agrave deacutefinir la proprieacuteteacute en droit international en sinspirant de sources de droit interne et des principes geacuteneacuteraux du droit165 Elle idenshytifiera elle aussi le droit dutilisation (agrave lexclusion dautrui) et le droit de disposition Pour Higgins la notion de proprieacuteteacute comme telle fait lobjet dun consensus

In spite of the profound disagreements that we face over the desirability of private property rights or the States right to

160 M BRUNETTI loc cit note 46 pp 206-208 GH ALDRICH op cit note 48 p 601

161 Harvard Draft preacuteciteacute note 57 Art 103 (a) laquoA laquotaking of propertyraquo includes not only an outright taking of property but also any such unreasonable interference with the use enjoyment or disposal of property as to justify an infershyence that the owner thereof will not be able to use enjoy or dispose of the property within a reasonable period of time after the inception of such interference []raquo

162 D CARREAU P JUILLARD op cit note 20 p 522

163 J-P LAVIEC op cit note 2 p 167 Voir eacutegalement JH HERZ loc cit note 24 p 256 qui reacutefegravere aux droits de laquo management and disposal raquo et aux profits comme eacutetant deux des droits traditionnels du proprieacutetaire surtout lentrepreneur et le proshyprieacutetaire de terres Certaines des conclusions de GC CHRISTIE loc cit note 59 sont aussi fondeacutees sur la preacutemisse suivante laquo the most fundamental right that an owner of property has is the right to participate in its control and management raquo Id p 337

164 Pour une description succincte de la terminologie de droit civil et de common law sur la proprieacuteteacute voir PE COMEAUX NS KlNSELLA Protecting Foreign Investment Under International Law New York Oceana Publications 1996 pp 1-2



interfere with them there is virtual consensus on the meaning of property This consensus stretches back through time and across different political and philosophical viewpoints Thus Katzarov in his leading marxist study on The Theory of Nationalization states that mdash

laquo the content given to property by the law from remotest times down to the codes of the nineteenth and early twentieth centushyries which are still in force has a positive and a negative aspect

(a) it is a right of disposal which is both absolute and also unlimited in point of time this is the positive aspect

(b) it is exclusive which means that it confers upon its holder the power to forbid any other person to perform an act of disshyposal this is the negative aspect raquo166

En geacuteneacuteral elle qualifie son approche de laquobundle of rights approach raquo167

Agrave ce moment il est utile de mettre de cocircteacute la question de lidentification (preacutecise) des a t t r ibuts essentiels de la proshyprieacuteteacute pour se concentrer sur leur utiliteacute Dune part on peut difficilement poursuivre leacutetude des attributs essentiels de la proprieacuteteacute sans proceacuteder agrave une eacutetude plus approfondie des principes geacuteneacuteraux du droit en cette mat iegrave re eacute tude qui deacutepasse le cadre de cet article168 Dautre part on a avantage agrave eacutetablir degraves maintenant le bien-fondeacute de cette deacutemarche En effet agrave quoi bon se lancer dans cette voie si lutiliteacute de la deacutemarche savegravere marginale

Un exemple des plus pertinents est celui de linvestisshyseur qui voit la valeur de son investissement diminueacutee en raison dune mesure gouvernementale En lespegravece on doit se demander sil y a une privation substantielle de droits dans lhypothegravese ougrave les attributs essentiels de la proprieacuteteacute ne sont que peu ou pas affecteacutes Prenons un exemple (simplifieacute) en matiegravere durbanisme Un entrepreneur fait lachat dun tershyrain sur lequel il entend bacirctir un bloc agrave appartements Avant

166 Ibid 167 Id pp 270-272 et 346 168 Dolzer a proceacutedeacute agrave une eacutetude limiteacutee de ces principes voir infra pp 88

89


que ses plans ne soient mis agrave exeacutecution le zonage du quartier est modifieacute et empecircche doreacutenavant cette construction Dans un tel cas linvestisseur est tout de mecircme en mesure dutishyliser et de jouir de sa proprieacuteteacute et pourrait en disposer sil le voulait Evidemment ce ne sont pas tous les cas durbanisme sans exception qui devraient ecirctre exclus du champ de lexproshypriation indirecte169 Toutefois la deacutefinition des attributs essentiels de la proprieacuteteacute fournit un outil additionnel afin de faire la part des choses dans de tels cas entre lexpropriation et la reacuteglementation170

Un raisonnement similaire pourrait ecirctre proposeacute pour lanalyse des cas de diminution de profits On peut imaginer par exemple le cas de limposition dune nouvelle reacuteglementashytion qui a pour effet daugmenter (mecircme de faccedilon substanshytielle) les coucircts de production dun produit et gui reacutesulte en une diminution de profits pour linvestisseur Agrave nouveau on aurait avantage agrave se demander si les attributs essentiels de la proprieacuteteacute ont eacuteteacute affecteacutes171 On peut imaginer dautres domaines ougrave ces outils analytiques pourraient ecirctre utiliseacutes Lapplication de mesures en vertu du droit de la concurrence serait un autre exemple172

Sitocirct proposeacutee cette deacutemarche axeacutee sur les attributs essentiels soulegraveve plusieurs interrogations Concentrons-nous quelques instants sur le droit dutilisation Quelle est au juste lutilisation proteacutegeacutee Est-ce lutilisation optimale ou une utishylisation raisonnable Est-ce lutilisation existante planifieacutee ou encore ni lune ni lautre173 Des questions similaires se posent quant au pouvoir de gestion Est-il absolu exclusif ou relatif Il est difficile de reacutepondre agrave ces questions sans prendre en compte la fonction sociale de la proprieacuteteacute

169 R DOLZER loc cit note 3 p 62 170 R HiGGlNS loc cit note 10 p 271 laquo The tendency is for a diminution in

value to remain uncompensated so long as rights of use exclusion and alienation remain raquo Au mecircme effet id p 278 Voir aussi BA WORTLEY op cit note 23 p 50

171 Il est utile de rappeler que cette analyse neacutelimine pas la possibiliteacute de faire celle du pouvoir de police qui serait applicable

172 Voir M SORNARAJAH op cit note 47 pp 298-300 qui traite du droit de la concurrence

173 Voir R DOLZER loc cit note 3 p 62


2 La proprieacuteteacute fonction sociale

On a deacutejagrave souligneacute que la proprieacuteteacute telle quon la connaicirct aujourdhui nest pas un droit absolu Une tension existe entre la proprieacuteteacute priveacutee et le pouvoir eacutetatique Lorsque cette tension deacutepasse les frontiegraveres dun Eacutetat et cest le cas lorsquun investisseur eacutetranger fait lobjet dune mesure prishyvative de proprieacuteteacute il revient au droit international de reacuteconshycilier ces deux eacuteleacutements174 Dans le contexte qui nous occupe la question peut se reacutesumer ainsi qui doit assumer le farshydeau y compris les pertes deacutecoulant de la reacuteglementation En dautres mots est-ce lEtat (cest-agrave-dire la communauteacute) ou la personne viseacutee (ici linvestisseur eacutetranger) qui doit assumer le fardeau dune mesure gouvernementale ayant des effets privatifs de proprieacuteteacute

LEtat entend par lexercice de son pouvoir de reacuteglemenshytation pallier entre autres les eacutechecs du marcheacute175 Mais pas plus que les marcheacutes lEacutetat est-il infaillible Il existe ainsi des risques inheacuterents agrave la reacuteglementation dont une information incomplegravete Aussi lune des difficulteacutes significashytives qui se pose dans plusieurs domaines de reacuteglementation est celle de lincertitude scientifique176 Que lobjet de la reacuteglementation soit un aliment geacuteneacutetiquement modifieacute lessence ou les stocks de poissons le gouvernement agira ou choisira de ne pas agir sur la base dinformations souvent incomplegravetes ou imparfaites

Dans ces circonstances les risques doivent ecirctre partageacutes Agrave deacutefaut les incitatifs creacuteeacutes sont pervers1 7 7 Prenons lexemple plus preacutecis qui nous occupe La premiegravere hypothegravese est celle ougrave lEacutetat naurait jamais agrave indemniser un investisshyseur qui serait priveacute de sa proprieacuteteacute en raison de lexercice

174 R HlGGINS loc cit note 10 p 274 175 T WAELDE A KOLO loc cit note 44 pp 825-826 W SMITH laquo Covering

Political and Regulatory Risks Issues and Options for Private Infrastructure Arrangementsraquo dans T IRWIN M KLEIN GE PERRY M THOBANI eds Dealing with Public Risk in Private Infrastructure Washington DC The World Bank 1997 p 49

176 DA GANTZ loc cit note 16 pp 656-657 177 Lanalyse des deux hypothegraveses qui suivent a eacuteteacute inspireacutee par SR

MUNZER op cit note 144 pp 424-425 qui en termes eacuteconomiques rejette les posishytions extrecircmes


par lEtat de son pouvoir de reacuteglementation Les possibiliteacutes dabus deacutecoulant dune telle regravegle semblent eacutevidentes il suffishyrait de masquer lexpropriation sous le couvert de la reacutegleshymentation et le tour serait joueacute Une telle regravegle aurait eacutegalement pour effet de deacutestabiliser les fondations mecircme du droit de proprieacuteteacute178 La deuxiegraveme hypothegravese est celle ougrave lEacutetat aurait toujours agrave indemniser un investisseur qui serait priveacute de sa proprieacuteteacute en raison de lexercice par lEtat de son pouvoir de reacuteglementation Les dangers dune telle regravegle sont tout aussi eacutevidents en plus de paralyser lEtat on fournirait ainsi aux investisseurs priveacutes une assurance laquo tous raquo risques menant ces derniers agrave adopter des comportements susceptishybles daugmenter la probabiliteacute ainsi que la magnitude des pertes deacutecoulant de la mesure eacutetatique179

Ces deux hypothegraveses devant ecirctre rejeteacutees la question devient celle de savoir comment reacutepartir les risques lieacutes agrave la reacuteglementation entre lEacutetat et linvestisseur priveacute Tel quon la deacutejagrave indiqueacute le droit international reconnaicirct que linvestisshyseur qui choisit dinvestir dans une juridiction eacutetrangegravere accepte de se soumettre aux lois de cette juridiction et en assume les risques concomitants Dans ce cas il revient prinshycipalement agrave linvestisseur deacutevaluer le risque quil est precirct agrave assumer par rapport agrave la reacutecompense quil espegravere ou preacutevoit obtenir180 Le problegraveme est accentueacute lors dune modification agrave la reacuteglementation existante ou lors de ladoption de nouvelles mesures apregraves que linvestissement ait eacuteteacute fait181 Dans lhypothegravese ougrave ces mesures ont des effets privatifs de

178 SR MUNZER id p 424 Voir aussi T WAELDE A KOLO loc cit note 44 p 839

179 Id p 428 Sur la question du laquomoral hazardraquo voir aussi S ROSE-ACKERMAN J ROSSI laquo Takings Law and Infrastructure Investment Certainty Flexibility and Compensat ionraquo Private Infras t ructure for Development Conshyfronting Political and Regulatory Risks Rome Conference 8-10 September 1999 Preliminary Draft August 27 1999 p 11 (deacutefinition agrave la note 41) en l igne lthttp wwwworldbankorgr iskconferencepapers htmgt (date d accegraves 6 aoucirct 2002)

180 T WAELDE A KOLO loc cit note 44 p 819 Sur la question des risques qui doivent ecirctre assumeacutes par linvestisseur eacutetranger voir agrave titre dillustration la deacutecishysion du Tribunal des diffeacuterends irano-ameacutericains dans laffaire Starrett Housing v Islamic Republic of Iran (1984) 23 ILM 1090 p 1117 (ext ra i t s citeacutes dans R DOLZER loc cit note 3 p 51)

181 T WAELDE A KOLO ibid Selon M SORNARAJAH op cit note 47 p 300 il semble que linvestisseur eacutetranger doive assumer ces risques


proprieacuteteacute on revient agrave la question de savoir comment reacutepartir les risques lieacutes agrave la reacuteglementation entre lEacutetat et linvestisshyseur priveacute

La probleacutematique de la reacutepartition des risques est bien connue du droit des contrats De faccedilon simplifieacutee le cocon-tractant le mieux placeacute pour diversifier et controcircler le risque est celui qui doit lassumer182 Si pour fins danalyse on transpose cette logique agrave la reacuteglementation eacutetatique on est rapidement confronteacute agrave un obstacle lentiteacute qui est mieux en mesure de diversifier le risque (normalement linvestisseur eacutetranger) nest pas celle qui est mieux en mesure de le conshytrocircler (normalement le gouvernement) En effet si linvestisshyseur eacutetranger par exemple une multinationale possegravede souvent une capaciteacute supeacuterieure de diversification des risshyques notamment agrave travers diffeacuterents projets entiteacutes et pays le gouvernement est dans une meilleure position pour conshytrocircler le risque reacutesultant de ses actions183

Si la reacuteponse fournie par cette analogie paraicirct agrave prime abord insatisfaisante elle a le meacuterite de reacuteveacuteler certaines caracteacuteristiques de la gestion de risques Linvestisseur eacutetranger proceacutedera agrave la diversification de ses risques sur la base dune eacutevaluation de plusieurs facteurs comprenant notamment une eacutevaluation du niveau et de la probabiliteacute de reacutealisation de certains risques184 Deux exemples lun dordre geacuteneacuteral lautre dordre plus particulier servent agrave illustrer cette deacutemarche Un investisseur sattend en geacuteneacuteral agrave ce que les risques de deacutevaluation moneacutetaire et dimposition de conshytrocircles de change soient plus importants dans un pays en deacuteveloppement que dans un pays deacuteveloppeacute Sur un autre plan un investisseur dans le secteur pharmaceutique ou eacutenergeacutetique sattend geacuteneacuteralement agrave une intervention eacutetashytique plus importante dans ces activiteacutes que linvestisseur dans une manufacture de chaussures ou de papiers En effet on peut sattendre agrave ce que lEacutetat dans linteacuterecirct public fasse exercice de son pouvoir de reacuteglementation de faccedilon plus

182 S ROSE-ACKERMAN J Rossi loc cit note 179 p (ii) Voir aussi T IRWIN M KLEIN GE PERRY M THOBANI laquo Dealing with Public Risk in Private Infrastrucshyture An Overview raquo dans T IRWIN et autres op cit note 175 p 8

183 S ROSE-ACKERMAN J ROSSI loc cit note 179 p (ii) et 16 184 Voir W SMITH loc cit note 175 p 50 et suiv


intense dans certains secteurs pour des raisons de santeacute de seacutecuriteacute etc Ces deux exemples disparates ont en commun une ideacutee celle de laquo sattendre agrave raquo quelque chose de la part des investisseurs

Selon Bentham laquoLa proprieacuteteacute nest quune base dattenteraquo185 En vertu de sa theacuteorie de lutiliteacute lobjet prinshycipal des lois est le soin de la sucircreteacute186 Il en deacutecoule pour lui que laquo [l]e principe de la sucircreteacute comprend le maintien de toutes ces attentes il prescrit que les eacuteveacutenements autant quils deacutependent des lois soient conformes aux attentes quelles ont fait naicirctre Toute atteinte porteacutee agrave ce sentiment produit un mal distinct un mal speacutecial que nous appellerons peine dattente trompeacuteeraquo187 Les laquoattentesraquo de Bentham ne corshyrespondent pas agrave lideacutee souligneacutee au paragraphe preacuteceacutedent de laquo sattendre agrave raquo quelque chose Les siennes sont essentielleshyment positives188 En effet pour lui laquo [ljideacutee de la proprieacuteteacute consiste dans une attente eacutetablie dans la persuasion de poushyvoir retirer tel ou tel avantage de la chose selon la nature du casraquo189 Bentham admet toutefois que la proprieacuteteacute nest pas absolue et il donne des exemples de limitations agrave ce droit Aussi le moindre mal semble ecirctre associeacute par Bentham agrave des limitations auxquelles on peut sattendre190

185 J BENTHAM Oeuvres En 4 tomes Traduits par PEacuteL DUMONT B LAROCHE Reacuteimpression de leacuted de Bruxelles 1829 Scientia Verlag Aalen 1969 Tome 1 p 64 [ci-apregraves Oeuvres] En version anglaise laquo Property is Nothing but a Basis of Expectationsraquo dans J BENTHAM The Theory of Legislation CK OGDEN (eacuted) London Routledge 1931 pp 111-112 Selon Bentham laquoLattente est une chaicircne qui unit notre existence preacutesente agrave notre existence future et qui passe mecircme au-delagrave de nous jusquagrave la geacuteneacuteration qui nous suit La sensibiliteacute de lhomme est prolongeacutee dans tous les anneaux de cette chaicircne raquo Id Oeuvres p 64 Pour une preacuteshysentation succincte des ideacutees de Bentham sur la proprieacuteteacute voir SR MUNZER op cit note 144 pp 194-195

186 Id Oeuvres p 63 187 Id p 64 188 Sur la distinction entre laquo expectations raquo et le verbe laquo expect raquo voir SR

MUNZER op cit note 144 pp 28-29 189 Oeuvres op cit note 185 p 64 190 Id pp 70-71 Pour une preacutesentation et une eacutelaboration des ideacutees de

Bentham dans le contexte qui nous occupe voir en droit ameacutericain RI MlCHELMAN loc cit note 73 Selon lui la theacuteorie de Bentham sur la proprieacuteteacute permet de reconshynaicirctre que ce ne sont pas toutes les attentes qui sont justifieacutees id p 1213 Il eacutelabore sur lideacutee du laquo prior warning raquo et donne lexemple du voleur et de ses laquo attentes raquo par rapport au butin voleacute id pp 1239-1245


Quon accepte ou pas la theacuteorie utilitariste de Bentham ces remarques sur la proprieacuteteacute sont de nature agrave provoquer une reacuteflexion Est-ce que la notion mecircme de proprieacuteteacute telle que conccedilue dans les traditions juridiques des principaux sysshytegravemes de droit permettrai t de diffeacuterencier entre certaines attentes leacutegitimes et raisonnables par rapport agrave la proprieacuteteacute et celles qui ne le sont pas En deacutefinitive est-ce quune eacutelaboshyration sur la fonction sociale de la proprieacuteteacute avec ses attentes mais aussi ses responsabiliteacutes permet t ra i t de solutionner le problegraveme de la dist inct ion en t re l expropriat ion et la reacuteglementation

Afin de mettre cette hypothegravese agrave leacutepreuve il est utile de revenir sur certaines des carences que lon a identifieacutees agrave propos des diffeacuterents eacuteleacutements de reacuteponses existants agrave la question qui nous occupe Il a eacuteteacute deacutemontreacute quil eacutetait difficile de juger de la qualiteacute et du degreacute de la privation reacutesultant dune mesure eacutetatique sans avoir dabord identifieacute la proshyprieacuteteacute viseacutee Et mecircme si on arrive agrave cibler lobjet et les attrishybuts essentiels de la proprieacuteteacute cela peut ne pas ecirctre suffisant Revenons sur lexemple de la mesure durbanisme et du droit dutilisation En particulier examinons deux hypothegraveses celle de la prohibition de lutilisation eacuteconomique optimale et celle de la prohibition dune utilisation existante de la proshyprieacuteteacute Des regraveglements de zonage pourraient avoir de telles conseacutequences Pour simplifier lanalyse tenons pour acquis que l E ta t n exerce pas son pouvoir de police dans ces hypothegraveses

Une recherche entreprise sur le droit des Etats-Unis du Royaume-Uni de la France et de lAllemagne a permis de deacutemontrer que geacuteneacuteralement ces systegravemes ne garantissent pas une utilisation optimale de la proprieacuteteacute tandis quils reconnaissent que la prohibition dune utilisation existante de la proprieacuteteacute peut donner lieu agrave une indemnisat ion 1 9 1 Quelle est la distinction entre ces deux cas les attentes du proprieacutetaire1 9 2 Eacutevidemment ces exemples devraient ecirctre preacuteciseacutes pour ecirctre veacuteritablement utiles Toutefois on y voit deacutejagrave le germe dune reacuteponse Dans un cas on reconnaicirct que la

191 Voir R DOLZER loc cit note 3 pp 60-61 192 Voir id p 62


proprieacuteteacute nest pas sans limites la vie en socieacuteteacute neacutecessitant certains compromis dont les coucircts sont assumeacutes par les proshyprieacutetaires toucheacutes Dans lautre on reconnaicirct que le proprieacuteshytaire peut avoir des at tentes leacutegitimes et raisonnables par rapport agrave une utilisation existante de sa proprieacuteteacute Dans ce cas la socieacuteteacute est precircte agrave partager en quelque sorte le coucirct de la mesure avec le proprieacutetaire

Lautre eacuteleacutement de reacuteponse eacutetudieacute est celui du pouvoir de police Il a eacuteteacute noteacute quil peut ecirctre difficile de deacuteterminer le caractegravere excessif ou arbitraire dune mesure dans les cas ougrave on fait face agrave un degreacute eacuteleveacute dincertitude scientifique Plushysieurs mesures visant la protection de la santeacute publique et lenvironnement font partie de cette cateacutegorie Dans ces cas leacutevaluation des laquo attentes leacutegitimes raquo du proprieacutetaire et de ce agrave quoi le proprieacutetaire peut laquo sattendre raquo pourrait jouer un rocircle important Si on replace cette discussion dans le contexte de la reacutepartit ion des risques lieacutes agrave la reacuteglementation on voit encore ici le germe dune reacuteponse De faccedilon geacuteneacuterale linvesshytisseur qui investit dans un secteur ougrave les risques mais aussi les reacutecompenses en cas de succegraves sont consideacuterables ne peut sattendre agrave ce que la communauteacute eacuteponge ses pertes au cas ougrave ces risques se mateacuterialisent193 De mecircme un investisseur dans un secteur hautement reacuteglementeacute doit sattendre agrave ce que des coucircts mecircme substantiels deacutecoulent de cette reacutegleshymentation lorsque lEacutetat exerce son pouvoir de police

Sur la base de ce qui preacutecegravede il apparaicirct que la fonction sociale de la proprieacuteteacute a le potentiel de fournir un outil conshyceptuel deacuteterminant dans la distinction entre lexpropriation et la reacuteglementation Cette affirmation nous force agrave revenir aux sources du droit international de lexpropriation En parshyticulier on doit se demander sil est possible didentifier agrave lheure actuelle dans les traditions juridiques des principaux systegravemes de droit certains eacuteleacutements communs agrave la deacutefinition de proprieacuteteacute

On a examineacute une hypothegravese celle inspireacutee en partie par Ben tham Dolzer dans son ar t ic le preacuteci teacute reacutefeacuterai t aux laquo legitimate expectations raquo en tant que laquo very foundations of

193 Voir de faccedilon geacuteneacuterale S ROSE-ACKERMAN J ROSSI loc cit note 179 p 5 T WAELDE A KOLO loc cit note 44 p 839


the concept of propertyraquo194 Son analyse eacutetait toutefois limiteacutee agrave quelques pays agrave eacuteconomie libeacuterale et sinteacuteressait davantage agrave la notion dexpropriation comme telle que celle de proprieacuteteacute qui ne fait lobjet dans cet article que dun traitement accessoire195 On sait que la Cour suprecircme des Etats-Unis a retenu le concept de laquo investment-backed exshypectations raquo dans plusieurs deacutecisions196 Cest l auteur Michelman qui en 1968 semble avoir eacuteteacute le premier agrave proshyposer lutilisation dun tel concept dans ce contexte197 La theacuteorie de la proprieacuteteacute de Bentham a eu une influence deacutecishysive sur les travaux de Michelman198 Mais il est bon de rapshypeler que ces quelques indices sont insuffisants pour conclure agrave lexistence dun principe geacuteneacuteral agrave leffet que les attentes sont lessence de la proprieacuteteacute Quoi quil en soit lideacutee fondashymentale demeure celle du meacuterite agrave identifier des principes geacuteneacuteraux en matiegravere de proprieacuteteacute

CONCLUSION

La ligne de deacutemarcation entre lexpropriation et la reacutegleshymentation est fine et difficile agrave tracer Il faut dans chaque cas appliquer avec soin les eacuteleacutements de reacuteponse approprieacutes pour trancher la question Cette meacutethode au cas par cas qui nie lexistence de regravegles absolues nempecircche toutefois pas la recherche doutils conceptuels susceptibles de fournir des paramegravetres neacutecessaires agrave la prise de deacutecisions en cette matiegravere Il a eacuteteacute deacutemontreacute que certains paramegravetres existent deacutejagrave en droit international On a mis laccent sur la notion de proprieacuteteacute qui recegravele un grand potentiel Comme il la eacuteteacute dit

194 R DOLZER loc cit note 3 p 62 R HlGGINS loc cit note 10 pour sa part mentionne au passage Bentham et Hume mais neacutelabore pas sur leurs theacuteoshyries id p 274 Elle parlera de laquo legitimate expectations raquo agrave quelques reprises dans le cadre contractuel et en particulier du besoin deacutequilibrer ces at tentes avec les besoins du gouvernement dagir dans linteacuterecirct public id pp 305 et 339

195 R DOLZER id pp 60-65 196 Voir T WAELDE A KOLO loc cit note 44 p 819 et suiv qui sur la base

de la jurisprudence ameacutericaine suggegraverent lutilisation du concept de laquo investment-backed expectations raquo comme un des standards applicables afin de faire la distinction entre lexpropriation et la reacuteglementation id p 819 et suiv S ROSE-ACKERMAN J Rossi loc cit note 179 p 5 note 20

197 RI MICHELMAN loc cit note 73 Voir loc cit notes 144 et 190 198 Id en particulier pp 1211- 1213


le deacuteveloppement de cette notion en droit international passe par les principes geacuteneacuteraux du droit La difficulteacute dune telle deacutemarche est assureacutement consideacuterable199 Toutefois le prix agrave payer si on continue de neacutegliger cette notion Test tout autant Car plutocirct que des valeurs explicites ce sont les valeurs implicites des arbitres de diffeacuterends sous-jacentes agrave la notion de proprieacuteteacute qui seront deacuteterminantes

Lapproche proposeacutee force un retour aux sources un retour agrave des valeurs fondamentales Elle permet de concilier des principes qui pourraient autrement sembler antinomishyques Lorsque la privation est au centre de lanalyse on se concentre neacutecessairement sur limpact de la mesure sur le proprieacutetaire tandis que lorsque le pouvoir de police est au centre de lanalyse on se concentre sur le pouvoir eacutetatique responsable de ladoption de la mesure La tension entre la proprieacuteteacute priveacutee et le pouvoir eacutetatique apparaicirct agrave nouveau de faccedilon eacuteclatante A notre avis leacutequilibre rechercheacute passe par une combinaison de ces principes quil faudra toutefois comshypleacuteter En effet lobjet de la mesure mdash soit la proprieacuteteacute mdash doit eacutegalement faire partie de cette analyse La recherche de cershytains principes communs en matiegravere de proprieacuteteacute reacuteveacutelera sans doute une universaliteacute propre agrave faciliter la reacutesolution du problegraveme de la distinction entre lexpropriation et la reacutegleshymentation en droit international

Se t o u r n a n t r eacute s o l u m e n t vers l avenir on peu t se demander si cet article comporte des leccedilons ou des indices qui pourraient ecirctre utiliseacutes dans le cadre de neacutegociations futures dun accord multilateacuteral sur linvestissement ou encore des neacutegociations de la Zone de libre-eacutechange des Ameacuteriques (ZLEA)200 En particulier est-il possible de sinspirer de cette eacutetude afin didentifier un langage qui permettrait de reacuteduire linseacutecuriteacute juridique qui plane au sujet de la distinction entre lexpropriation et la reacuteglementation Quelques constatations et suggestions peuvent ecirctre faites agrave cet eacutegard Dentreacutee de jeu

199 Voir R DOLZER loc cit note 3 pp 60-65 200 Sur un accord potentiel dans le cadre de lOMC voir la Deacuteclaration de

Doha en l igne lth t tp wwwwto o rg f r ench thewto_f min i s t_ f min01_f mindecl_fhtmgt (date daccegraves 6 aoucirct 2002) Au sujet de la ZLEacuteA voir leacutebauche du texte de neacutegociations en ligne lthttpwwwdfait-maecigccatna-nacftaa_neg-f aspinvgt (date daccegraves 6 aoucirct 2002)


on peut penser que toute convention mult i lateacuterale future reconnaicirctra le droit des Etats agrave lexpropriation et fera du vershysement dune indemniteacute une condition de leacutegaliteacute de cette derniegravere Que pourrait-on ajouter sur la reacuteglementation

Il ne servirait pas agrave grand chose de preacuteciser que lEtat possegravede un pouvoir de reacuteglementation dont lexercice ne conshyfegravere geacuteneacuteralement pas de droit agrave indemnisation Ce principe geacuteneacuteral est deacutejagrave reconnu et naide pas de toute faccedilon agrave faire la distinction entre les deux types de mesures Est-ce quun ajout agrave leffet que lexercice - de bonne foi raisonnable et non discriminatoire - par lEtat de son pouvoir de reacuteglementation ne constitue geacuteneacuteralement pas quune expropriation serait plus utile Nous ne le croyons pas2 0 1 Cette preacutecision ne nuishyrait pas mais comme il la eacuteteacute souligneacute ces paramegravetres exisshytent deacutejagrave

Peut-ecirctre mecircme si cela nest pas instinctif faut-il eacuteviter de se concentrer davantage sur lexercice mecircme du pouvoir de reacuteglementation pour converger sur lobjet de la mesure Une eacutelaboration sur la fonction sociale de la proprieacuteteacute notamshyment offre peu t -ecirc t re agrave nouveau une pis te de reacuteflexion prometteuse La neacutegociation sur cette question serait assureacuteshyment tumultueuse mais probablement pas davantage quelle le serait autrement compte tenu des alternatives

Ceacuteline Leacutevesque Faculteacute de droit Universiteacute dOttawa 57 Louis Pasteur OTTAWA (Ontario) K1N6N5 Teacutel (613) 562-5800 poste 3696 Teacuteleacutec (613) 562-5121 Courriel clevesquottawaca

201 DM PRICE sest dit de cet avis lors dune discussion suivant sa preacutesenshytation et celle de J MclLROY dont le contenu est reproduit dans (2001) 27 Can-US L J 333 p 338

Les fondements de la distinction entre Fexpropriation et la reacuteglementation

en droit international

CEacuteLINE LEacuteVESQUE Professeure agrave la Faculteacute de droit de lUniversiteacute dOttawa

RESUME

Dans cet article Vauteure propose des eacuteleacutements de reacuteponse agrave la question de savoir ce qui distingue lexpropriation indirecte de la reacuteglementation en droit international Selon elle et contrairement agrave ce quaffirment certains auteurs il nexiste pas de vide juridique sur cette question Toutefois un retour aux sources du droit international est neacutecessaire afin didentifier des eacuteleacutements de reacuteponse porteurs La thegravese principale de cet article est que la notion de proprieacuteteacute combineacutee agrave dautres eacuteleacutements est deacuteterminante dans la recherche de la ligne de deacutemarcation entre lexpropriation et la reacuteglementation

ABSTRACT

This article explores possible approaches to the distinction between indirect expropriation and regulation in international law Contrary to what some authors have suggested international law does provide solutions to this problem although this requires a return to the fundamentals of law This leads to a reconsideration of the concept of property combined with other elements as the key to differentiating between expropriation and regulation

(2003) 33 RGD 39-92


SOMMAIRE

Introduction 40











Conclusion 90

INTRODUCTION

















































La coutume





















































42 I BROWNLIE ibid



















La doctrine


































note 19 p 1




























bull 81
















pp 543-548
































cit note 2 p 165



































































































































89




















































CONCLUSION



















SOMMAIRE

Introduction 40











Conclusion 90

INTRODUCTION

















































La coutume





















































42 I BROWNLIE ibid



















La doctrine


































note 19 p 1




























bull 81
















pp 543-548
































cit note 2 p 165



































































































































89




















































CONCLUSION
































































La coutume





















































42 I BROWNLIE ibid



















La doctrine


































note 19 p 1




























bull 81
















pp 543-548
































cit note 2 p 165



































































































































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CONCLUSION































































42 I BROWNLIE ibid



















La doctrine


































note 19 p 1




























bull 81
















pp 543-548
































cit note 2 p 165



































































































































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CONCLUSION




































La doctrine


































note 19 p 1




























bull 81
















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cit note 2 p 165



































































































































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CONCLUSION


















Les fondements de la distinction entre l’expropriation et ...

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