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Mémoirederecherche

LetestamentdansledroitdesÉtatsdel’océan

Indien:Afriquedusud,Comores,Madagascar,

Maurice,Mozambique,Seychelles

Par

ChristelleRINGWALD

Sousladirectionde

MadameAnne-FrançoiseZATTARA-GROSMaîtredeconférencesàlaFacultédedroitetd’économie

Àl’UniversitédelaRéunion

Annéeuniversitaire2016-2017

Master2MentionDroitduPatrimoine–ParcoursDroitNotarial

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Les opinions exprimées dans ce mémoire sont propres à leur auteur et n’engagent pasl’UniversitédelaRéunion.

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REMERCIEMENTS

J’exprime toutema reconnaissance àMadame Anne-Françoise ZATTARA-GROS pour

m’avoirconseilléeetéclairéedanscetravailderecherchedurantcetteannée.

MesremerciementsvontégalementàMonsieurJonasKNETSCHpourm’avoiraidéeà

orientermesrecherchesdanslesdifférenteslégislationsdesÉtatsdel’Océanindien.

Je remercie enfin mes proches pour leur patience, leurs encouragements et leur

soutientoutaulongdecetteannéeuniversitaire.

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PRINCIPALESABRÉVIATIONSal.Alinéaann.Annexeanc.Ancienart.ArticleCass.CourdecassationfrançaiseC.civ.fr.CodecivilfrançaisC.civ.moz.CodecivilduMozambiqueC.civ.mru1.CodecivildeMauriceC.civ.sey.CodecivildesSeychellesCf.conferCLH61ConventiondeLaHayedu5octobre1961surlesconflitsdeloienmatièredeformededispositiontestamentaireComp.CompareravecConv.Wash.73ConventiondeWashingtondu26octobre1973portant loi uniforme sur laformed’untestamentinternationaléd.Éditionetal.Etaliietc.Etceteraibid.Ibidemi.e.IdestnºNuméronot.NotammentMad.MadagascarMinhadj:Minhâdj-at-tâlibîn–LeGuidedesZélésCroyants,Comoresp.Pages.Suivantrev.Revuet.Tomev.Voirvol.Volume

1L’abréviation «mru» a été retenue en référence au Code IATA (de l’association internationale de transportaérien–InternationalAirTransportAssociation),quiestutilisédansl’aéronautiqueinternationalpouridentifierlesaéroports.

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SOMMAIRE

REMERCIEMENTS......................................................................................................................................................3

PRINCIPALESABRÉVIATIONS...............................................................................................................................4

SOMMAIRE...................................................................................................................................................................5

INTRODUCTION.........................................................................................................................................................6

PREMIÈREPARTIE–Lesformesdutestament:entrepluralitéetsingularité..................................14Chapitre1–Lapérennitédesformesclassiques.............................................................................................................14Chapitre2–Ladécouvertedeformessingulières..........................................................................................................25

SECONDEPARTIE–Lecontenudutestament:entrerestrictionsetlibertés....................................41Chapitre1–Lalibertéencadrée.............................................................................................................................................41Chapitre2:Lalibertéindividuelleprivilégiée..................................................................................................................73

CONCLUSION.............................................................................................................................................................77

BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................................................................................78

TABLEDESMATIÈRES...........................................................................................................................................81

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INTRODUCTION«-Quandjemourrai,répétaitlevieuxfou,tuserasmonhéritier.

Louis,lemeunier,riaitàgorgedéployée.

-Situmourais,j’hériteraisdetacabane,mononcle:labelleaffaire!Elles’écroulerait.Situ

avaisdel’argent,tuneseraispasmendiant.

Unsoir,levieuxfoueutunaccident.Sursonlitdemort,ilréclamaunpapierpourécrireson

testament:dansungrandpotdefer,ilyavaitdeuxfoiscinquantemillelouisd’or.Cerécipient,

onletrouveraitenterréaubeaumilieudelamauvaisecabanedepierreetdepaillequilui

servaitdemaison.

-Jetel’avaisbiendit,monneveu,quetuseraismonhéritier.Voilà,c’estsigné.Situfaisaisdire

unemessepourlereposdemonâme,j’enseraiscontent.AinsileBonDieumepardonnerait-il

mespetitsvolsetlesgrosmensongesquej’airacontés.

Maisquiauraitcruleschosesquecevieuxfouavaitracontées!Quil’auraitprisausérieux?»

GeorgesSAND,Lemeunierd’Angibault,1845

Cet extrait littéraire illustre la préoccupation humaine pour le devenir de son

patrimoine, ainsi que pour le devenir de son âme. Cette préoccupation peut se traduire,

commel’a fait lepersonnagedecetextrait,dansuntestament.Ainsi, l’hommeexprimesa–

dernière–volontépourletempsoùilneseraplus.

Le testamentpeutalorsêtredéfini comme l’expressiondesdernièresvolontésd’une

personnequiprendeffetàsamort.Ledecujus2continuedecettemanièreàrégirlesbiensde

saprogénitureetàmanifestersaprésenceparmilesvivants3.Celatraduitaussilapropension

humaine à vouloir tout contrôler, même au-delà de la mort. Les biens seraient ainsi le

prolongementde lapersonnehumaine.Endécidantde la façondont ils seraientdistribués,

par un testament, cette personne continuerait de vivre. Serait-ce ici une manifestation du

caractère inviolableetsacrédudroitdepropriétéconsacrépar laDéclarationdesdroitsde

l’hommeetducitoyen?Eneffet,celapourraitêtrelecas,carmêmeaprèssamort,grâceau

testament, ledecujusaundroitderegardsurcequiluiaappartenu,etquipourtantne lui

appartient évidemment plus. Le testament est alors un moyen fabuleux de perpétuer sa

volontéaprèssamort.Ledroitlimitecependantleséventuelsabus.

2Delaformulelatine«isdecujussuccessioneagitur»:celuidelasuccessionduquelils’agit.3E.NJARA,LedroitsuccessoralmalgacheinDroitetCulturesissue33,1997,p.161à172.

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Endroitfrançais,letestamentestdéfiniàl’article895duCodecivilcomme«unacte

par lequel le testateurdispose,pour le tempsoù iln'existeraplus,de toutoupartiede ses

biens ou de ses droits et qu'il peut révoquer.» Le testament est donc un acte juridique

unilatéral et volontaire marqué par la révocabilité, dont les effets commenceront à courir

aprèslamortdutestateur.Levoletextrapatrimonial,ledevenirdesonâmenotamment,n’est

pasévoquédanscettedéfinition.

Dèslors,lafacultéderédigeruntestamentestrégieparledroitd’unÉtatdéterminé.

Dansd’autresÉtats, lesrèglespeuventêtredifférentes.Àcestade,ilconvientdesepencher

surladéfinitiondumot«droit».Ilvientdulatin«directum»,quisignifie«cequiestenligne

droite, direct, sans détour, droit4». Le Vocabulaire juridique de Gérard CORNU le définit

commel’ensemblederèglesdeconduitesocialementédictéesetsanctionnées,quis’imposent

auxmembresdelasociété.Parailleurs,ilestmarquéd’uneambiguïté.Ilpeuttantôtdésigner

la règle et se définira par sa qualification: droit privé, droit de la famille, droit des

successions,etc.Tantôtildésigneraégalementlerésultatdecetterègle.Ainsi,ilestcommun

d’entendrequ’unarrêtrenduparunejuridictionn’estpasconformeaudroit.Maislaloin’est

que lamise en forme du droit comme l’exprime l’adage «nonex regula jus fiat sed ex jure

regulasumitur»,«cen’estpasdelarèglequedécouleledroitmaisc’estdudroitquedécoule

larègle».Ledroitestbienlasourcedelaloietnonl’inverse.5Eneffet,ilauraitégalementété

possibledeparlerde«laloi»quirégieletestament.Maisleterme«droit»aétépréférécaril

enestlasource.Ledroitrelatifautestamentpeutdoncdifférerd’unÉtatàl’autre.

UnÉtat,encequ’ilestcomposédetroiséléments–unepopulation,unterritoireetune

autoritépolitiquesouveraine–ausensdudroitinternationaletconstitutionnel,estlecadre

dans lequel un droit peut se développer. Il peut également se développer hors du cadre

étatique dans certains domaines, le droit de l’environnement notamment, mais dans la

plupartdescas,c’estparl’intermédiaired’unÉtatqu’undroittrouveàsedévelopper.L’État

lui-mêmeestd’ailleurssoumisaudroit,quel’onretrouvedanslanotiond’«Étatdedroit»,

mais làestunautredébatquine ferapas l’objetde laprésenteétude.Enrevanche,c’est le

droitdeplusieursÉtatsdel’océanIndienquienferal’objet.

4GérardCORNU,Vocabulairejuridique,AssociationHenriCapitant,PUF,2011.5BernardBEIGNIERetal,Introductionaudroit,LGDJ,4èmeéd.,2014.

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L’océan Indien n’étant cependant pas une organisation géopolitique déterminée,

commel’Europepeutl’être,entantqu’àlafoisuncontinentetuneorganisationgéopolitique

avecdespaysmembres, il faudrachoisir lesÉtatsqui l’ontpourrivagepourdélimitercette

étude.Certainesorganisationsexistentcependantetpeuventaideràfairecechoix.Ilyapar

exemplel’association«Droitdansl’océanIndien»(LexOI)etlaCommissiondel’océanIndien.

Cette dernière est une organisation intergouvernementale créée en 1982. Elle est

composéedecinqÉtatsmembres–lesComores,laFrance(Réunion),Madagascar,Mauriceet

lesSeychelles–etadeuxprincipalesmissions6.Lapremièreestd’êtrelevecteurprivilégiéde

construction et de développement solidaire de l’espace indianocéanique. La seconde est de

servir de cadre à ses États membres pour mener des actions collectives extérieures

d’intégrationetdecoopérationaveclerestedumonde.

La LexOI, qui est une association et non une organisation intergouvernementale, a

quantàelleunobjetplusjuridiqueetunprojettoutautantambitieux,voiretrèsambitieux.En

effet,elleapourambitiondeprésenter ledroitde l’océanIndiensoustoutessesformes,en

partant de l’Afrique australe à l’Australie et des rivages du Pakistan jusqu’aux territoires

antarctiques7.

Le périmètre géographique qu’annonce le sujet de cemémoire aurait permis d’être

aussi ambitieux et d’étudier le testament dans ce vaste océan Indien. Il a cependant été

restreintpourdesraisonsd’ordrematérielethumain.Eneffet,iln’estpasaisédeseprocurer

etdemaîtriserledroitdetouslespaysquiontpourrivageOcéanIndien.Ainsi,seraétudiéle

testamentdansledroitdesÉtatsdelazoneouestdel’océanIndien,enpartantdesud-ouest

avec l’Afrique du Sud pour arriver à l’est avecMaurice, en passant par leMozambique, les

Comores, Madagascar et enfin, finir au nord avec les Seychelles. La France, également

présentedanslazoneouestdel’océanIndiengrâceàLaRéunion,n’apasétéchoisieentant

quetellecarl’analyseserafaitedupointdevuedudroitfrançaispouranalyserletestament

dansledroitdesautresÉtatscités.

Ces derniers, pour certains, font partie du continent africain: l’Afrique du Sud et le

Mozambique.D’autressontdesîles:MadagascaretMaurice,voiredesarchipels:lesComores,

lesSeychelles.Ilspeuventressembleràpremièrevueàunensemblehétéroclited’États,avec

desculturesetdeslanguesdifférentes.Ilsonttoutefoisencommunleseauxdel’océanIndien

etégalementunehistoire: lacolonisationet l’indépendance. Ilsn’onttoutefoispastousété

6http://commissionoceanindien.org/a-propos/qui-sommes-nous/(consultéle22mars2017)[enligne]7Présentation de l’association LexOI, https://www.rjoi.fr/index.php?id=6728, (consulté le 22mars 2017) [enligne]

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colonisés par les mêmes peuples, qui s’y sont parfois succédés. Seuls les derniers

colonisateurs seront évoqués ci-après: les Anglais pour l’Afrique du Sud, Mauriceet les

Seychelles ; lesFrançaispourMadagascar; lesFrançais,maisavanteux lesArabes,pour les

Comores ; les Portugais pour le Mozambique. Cependant, tous ces États ont acquis leur

indépendanceàl’heured’aujourd’hui.Parailleurs,ledroitdecesÉtatsreflèteleurhistoire.

Mauriceet lesSeychelles,entantqu’anciennescoloniesbritanniques,pourraientêtre

vuescommedespaysdeCommonlaw.Ilsne lesontcependantpasentièrementetsontdes

systèmesdits«mixtes»,entreleCivillawetleCommonlaw.Ainsi,cesÉtatsontleurpropre

Codecivil.S’ilaététraduitenanglaisauxSeychelles,onletrouveenfrançaisetenanglaisà

Maurice.

Le Mozambique, en tant qu’ancienne colonie portugaise, a gardé le Code civil alors

adoptéparlePortugalen1966.Iln’asubiaucunamendementdepuis.

Les Comores et Madagascar maintenant, en tant qu’anciennes colonies françaises,

auraientpuavoirleurpropreCodecivil.C’estlecaspourlesComores.Cependant,laloidu23

septembre 1987 fixant l’organisation judiciaire des Comores ainsi que les principes

fondamentaux applicables aux litiges de droit privé a conféré au droit musulman une

compétenceexclusivesurcertainspansdudroitcivil8,dontletestament.Lelégislateurn’apas

nonplusvoulul’intégrerdansleCodedelafamillede2005.Ainsi,letestamentdansledroit

desComoresestrégiparleLivreXXIXduMinhadj,«LeGuidedesZélésCroyants»enfrançais,

etlescoutumescomoriennes.

Madagascar,quantàlui,n’apasàcejourunCodeciviltelqu’onleconnaîtenFrance.

Ainsi,pourlamatièrequiconcernecetteétude,letestamentestrégiparlaloinº68-012du4

juillet1968relativeauxsuccessions,auxtestamentsetauxdonations.

Cesdifférenteslégislationsrégissentlaconfectiondutestament,danssaformeetdans

soncontenu,ainsiquesonexécution,quantàsoninterprétationetàlacaducitédecertaines

dispositions testamentaires notamment. Mais c’est aussi et surtout la jurisprudence et la

doctrinedecesÉtatsquisontlesplusàmêmed’interpréteruntestament,unefoisqu’ilaété

ouvertaudécèsdutestateur.Or, l’accèsà la jurisprudenceetà ladoctrinedesÉtatschoisis

n’est pas chose aisée et la documentation trouvée fut trop maigre. Ainsi, l’exécution du

testament ne fera pas l’objet d’une étude approfondie, mais ne pourra être que parfois

simplement évoquée dans les divers chapitres relatifs à la confection du testament quand

sembleopportun.8Comores, LegiGlobe, http://legiglobe.rf2d.org/comores/2013/06/14/, publié le 14 juin 2013 (consulté le 24mars2017)[enligne]

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Il est intéressant ici de revenir rapidement sur la définition que le droit de ces

différentsÉtatsdonneautestament.DansleCodecivilmauricienetseychellois,l’article895

dispose que «Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il

n’existera plus, de tout ou partie de ses biens, et qu’il peut révoquer». Il s’agit de la

dispositionoriginelleduCodeNapoléonde1804,traduiteenanglaisconcernantleCodecivil

desSeychelles9.ElleestsimilaireàladéfinitionfrançaiseactuelledutestamentduCodecivil

françaisàquatremotsprès.Eneffet,laloinº2006-728du23juin2006portantréformesdes

successionsetdeslibéralitésainséréunealternativeenajoutant«oudesesdroits»à«ses

biens»10.

Le Code civil du Mozambique en son article 217911donne la même définition du

testament que le Code civil mauricien et seychellois mais rajoute que les dispositions à

caractèrenonpatrimonialequelaloipermetd’insérerdansuntestamentsontvalidessielles

font partie d’un d’acte revêtu de la forme testamentaire, même s’il n’y a pas de caractère

patrimonial. En effet, ce sera la seule disposition où il sera fait mention expresse des

dispositionsàcaractèreextrapatrimoniale.

ÀMadagascar,laloidu4juillet1968disposedanssonarticle26que«letestamentest

un acte personnel de son auteur. Il est la manifestation de sa volonté réelle», sans autre

précision.

En Afrique du Sud, dans leWills Act, la définition du testament se trouve à deux

endroits,sansqu’ilysoitconsacréunarticleàpartentière.Lepremierarticle,consacréàdes

définition12,définitletestamentcommeincluantuncodicilleoutoutautreécrittestamentaire.

9C.civ.sey.art.895:“Awillisanactwherebyatestatormakesadispositionofthewholeorpartofhispropertytotakeeffectuponhisdeath,withpowertorevoke.”10Le droit français a voulu, avec cette précision, ouvrir la possibilité de disposer aussi bien aux biens qu’auxdroits dont le testateur était propriétaire de son vivant. Ses droits peuvent être constitués de droits réels –usufruit (Cass. 1ère civ. - 3 nov. 1988), servitude de passage (Cass. 1ère civ. - 23mars 1975), droit d'usage etd'habitation(Cass.req.-11mars1931)–oudedroitspersonnels–remisededette,bailnecomportantpasdeloyer,cessiondecréanceàtitregratuit[Lesdifficultésdequalificationsonttoutefoisfréquentes.AinsilaCourdecassationaconsidéré:en1984,que lamiseàdispositiongratuited'un immeublepardesparentsauprofitdeleursenfantsneconstituaitpasunedonation(Cass.1èreciv.-3nov.1984);en1997,quel'avantagerésultantdecequecertainsenfantsdudéfuntavaientétélogésgratuitementpendantunelonguepériodes'apparentaitàunedonationderevenus,àcetitrerapportableàlasuccession(Cass.1èreciv.-14janv.1997)].11C.civ.moz.–art.2179:«1.Diz-setestamentooactounilateralerevogávelpeloqualumapessoadispõe,paradepoisdamorte,detodososseusbensoudepartedeles.2.Asdisposiçõesdecarácternãopatrimonialquealeipermiteinserirnotestamentosãoválidassefizerempartedeumactorevestidodeformatestamentária,aindaquenelenãofiguremdisposiçõesdecarácterpatrimonial.»12WillsAct7of1953,art.1:“'will'includesacodicilandanyothertestamentarywriting.”

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Àl’article2Drelatifàl’interprétationdestestaments,ensonalinéa213,untestamentesttoute

sorted’écritparlequelunepersonnedisposedetoutoupartiedesesbiensaprèssamort.

AuxComores,lelivreXXIXduMinhadjrelatifautestamentn’endonnepasdedéfinition

àproprementparler.

Les différentes législations évoquées ont été adoptées pour la plupart aumilieu du

20èmesiècle,mêmesiellespeuventavoirdesoriginesantérieures14.Letestamenta,quantà

lui,desoriginesencoreplusantérieures.

Ilexistaitdéjàendroitromain.Testerétaitalorsundevoircivique15.Eneffet,pourles

romains,lamortétaitlacontinuationdelavie.Cettevierequéraitlesmêmessoinsetc’était

auxhéritiersdes’enchargerenlesprocurantaudéfuntpardesprières,desoffrandesetune

dignesépulture.Lamortétaitégalementcrainte.Eneffet,àdéfautdetelsservices,ledéfunt

négligéseraientensouffranceetpourraientjeterdesmaléficessurlesvivants.16

Cettevisionévolueralorsqu’au IIème siècleavant Jésus-Christ, laphilosophiegrecque

pénètreralasociétéromaine.Letestamentestalorsprésentécommeunesurviedel’âmedu

défunt et comme une victoire de la volonté sur lamort17. Le formalisme testamentaire est

simplifié et les juges vont interpréter de façon bienveillante les testaments pour qu’ils

produisent leurs effets18. Des limites sont tout demême apportées pour éviter les abus du

testateurenverssafamille.Unepartdesbiensestnotammentattribuéeauxprochesparents

dudéfunt.

Sousl’influenceduchristianisme,letestamentprendraunedimensionplusspirituelle.

Les Chrétiens utilisent d’ailleurs le vocable «testament» quand ils désignent la Bible:

l’AncienTestamentetleNouveauTestament19.

13WillsAct7of1953,art.2D“(…)(2)Intheapplicationofthissection'will'meansanywritingbyapersonwherebyhedisposesofhispropertyoranypartthereofafterhisdeath”.14LeMinhadjnotamment, qui a été consacré comme faisant partie du droit positif des Comores au côté descoutumescomoriennes,parundécretdu1erjuin1939,estattribuéàl’imamNawawîetdateduXIIèmesiècle.15C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.26.16Ibid.,p.20.17Ibid.,p.21.18Égalementappelélafavortestamenti.19Les premiers théologiens chrétiens, notamment Tertullien qui traduira la Bible du grec vers le latin,préfèrerontleterme«Testament»àceluid’«Alliance»pourdésignerl’Écrituresainte.Lepremiertermeesteneffetplusfavorablequelesecondàl’idéed’unilatéralitédudonfaitparDieuàl’humanité.

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Justinien, fervent chrétien et Empereur romain d’Orient, perfectionnera l’institution

testamentaire au VIème siècle en rénovant et précisant les règles de forme et de fond du

testament.Ilréformenotammentl’exhérédationenimposantunelistepouréviterlesabus20.

C’estauMoyen-Âgeque le testamentseconvertitenunactepurementchrétien21.Le

Chrétiennecraintpas lamortcorporellecar ilsaitquec’est ledébutde lavieéternelle.En

revanche,ilcraintlamortdel’âme,ladamnationéternellecauséeparlepéché.Letestament

seraalorsutilisécommeunmoyendesalutpersonnelenréparantsestortspardeslegsfaits

auxinstitutionsreligieusesetaupauvres.

Cette dimension est encore présente à l’époque moderne pour certains testateurs

rongésparleremord.Elletendtoutefoisàdisparaîtreauprofitd’unedimensionpluségoïste.

Le testament est en effet perçu par la doctrine contemporaine comme «l’exaltation de

l’individuau-delàdelamort»22.Aujourd’hui,testern’estplusconçucommeundevoir.Tester

est devenu un droit, une liberté individuelle. Toute personne n’est cependant pas libre de

tester.Ainsi, dans toutes les législationsdesÉtats étudiés,des conditionsdedroit commun

apparaissent:letestateurdevraêtresaind’esprit,capable23etnepasvoirsavolontéviciée24.

Ces conditions étant cependant communes à tous les actes juridiques, qu’ils soient

synallagmatiques ou unilatéraux, elles ne seront pas développées dans la présente étude

comparative.Neserapasnonplusdéveloppéepour lamêmeraison la capacitéde recevoir

partestament.

Cedroitdetestern’estcependantquetrèspeuutilisédenosjours.Eneffet,enFrance,

seuleunepersonnesurdixauraitrédigéuntestament25.Unsite internetaétémisenplace

pourtenterdeportercechiffreàlahausse26.AuxComores,ilestégalementfaitpeuusagedu

20C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.22.21Ibid.,p.23.22Ibid.,p26.23V.not.Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.259pourlesComores;C.civ.mru.etC.civ.sey.art.901à904pourMauriceetlesSeychelles;C.civ.moz.art.2188à2190pourleMozambique;Loidu4juillet1968,art.25pourMadagascar;WillsActde1953,art.4pourl’AfriqueduSud.24V.not.C.civ.moz.art.2200à2202pourleMozambique;Loidu4juillet1968,art.26et27pourMadagascar.25 Lucile PERLEMUTER, En France, 9 successions sur 10 se font sans testament,https://www.bforbank.com/epargne/famille/actualites/faire-mon-testament-en-ligne.html,publiéle12janvier2015(consultéle25avril2017)[enligne]26https://testamento.fr/fr/

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testament27.ÀMadagascar, lerecoursautestamentàMadagascaraétéencouragésuiteaux

prescriptionsduRoiANDRIANAMPOINIMERINA,premier souverainducentrede laGrande

Îleàlafindu19èmesiècle,quidisposaientquelesroturiersquidécédaientsansdescendance

passaient leur patrimoine à l’État28 . Ce système n’était pas applicable aux nobles. Les

justiciables ont cependant trouvé un moyen de le contourner en utilisant notamment le

testament.

Dans la plupart des États étudiés, une croyance est toutefois partagée: il serait de

mauvaiseaugurederédigeruntestamentcarceseraitunemanièred’inviterlamort,bienque

cesoitlaseulecertitude–angoissantepourcertain–delaviehumaine.

Letestament,outrelefaitqu’ilsoitunmoyenpourledecujusdeprolongersavie,ou

plutôtsonemprisesurlesvivants,estaussiunmoyend’anticiperl’apparitiondeproblèmes–

voiredelesrégler–dansbiendesfamilles.Combiendedossiersdesuccessionssontlaissés

en suspens dans les études notariales à cause de biens immobiliers d’un de cujus qu’une

famillesedéchireous’endésintéresse.Untestamentauraitpermisderéglerlepartagedeces

biens,saufàconsidérer–pardeshéritiersdéçussouvent–quesoninterprétationn’estpas

claire. Ce dernier point ne sera cependant pas traité. Mais pour régler ce problème

d’interprétation en amont, des conditions de forme et de fonds devront être respectées.

Celles-ci,commedéjàévoquées,sontrégiesparledroitdesÉtats.

Il conviendra alors de se demander comment le droit des États de la zone ouest de

l’océanIndienaappréhendélaconfectiondutestament.

L’étude fait ainsi ressortir que les formes du testament oscillent entre pluralité et

singularité (Première partie) et que le contenu du testament oscille, quant à lui, entre

restrictionsetlibertés(Secondepartie).

27PaulGUY,Étudesdedroitmusulmancomorien,Lessuccessions,1980,p.39ets.28R. P. CALLET par G. S. CHAPUS et E. RATSIMBA, «Histoire des Rois, traduction du tantanran’ny Andriana»,Tome1,Académiemalgache,1953,nº329,p.606:«Sivousmourrezsansavoireud’enfantsnienavoiradopté,puisquevosbiensappartiennentàdespropriétairessansenfants,c’estmoi,leMaître,quisuislemaîtredevosbiens.»

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PREMIÈREPARTIE–Les formesdu testament:

entrepluralitéetsingularité

EnFrance,letestamentpeutêtrefaitsousplusieursformes.Ainsi,l’article969duCode

civil français dispose qu’il pourra être olographe, fait par acte public ou dans la forme

mystique.Cesformesclassiques,d’unpointdevuejuridiquefrançais,apparaissentdefaçon

pérenne dans le droit de la plupart des États de l’océan Indien étudiés dans ce mémoire

(Chapitre 1). Des nuances apparaissent toutefois. Les recherches, toujours du point de vue

juridiquefrançais,ontcependantrévéléd’autresformesquisontplussingulières(Chapitre2).

Chapitre1–Lapérennitédesformesclassiques

À Maurice comme aux Seychelles, on retrouve le même article 969 du Code civil

françaisdansleursCodescivilsrespectifs.ÀMadagascar,l’article30delaloidu4juillet1968

reprendcesmêmesformesdetestament,aveclanuancequeletestamentmystiqueestappelé

«testament secret». Le testament peut donc être fait sous la forme olographe (Section 1),

mystique(Section2)etparactepublic(Section3).

Ses formes sont pérennes dans le droit des États où elles existent. En revanche, en

AfriqueduSud,auMozambiqueetauxComores,certainesdesesformesclassiquesn’existent

pas. Il y a toutefois des formes particulières. Ces dernières seront étudiées au chapitre

suivant.

Section1–Letestamentolographe

Letestamentolographepourraitsembleràpremièrevueêtrelepluscourant,voirele

plusévident,d’unpointdevuefrançais.Onleretrouvedanslesdroitsmauricien,seychellois,

malgacheetsud-africain.Iln’esttoutefoispasprésentniauMozambique,niauxComores.Si

cela peut se comprendre pour les Comores, en ce que les règles relatives au testament

15

apparaissent dans leMinhadj,qui a étéécrit au IIème siècle dansun tempsoù l’écrit n’avait

qu’une place très marginale, cela peut sembler plus surprenant pour le Mozambique, qui

applique leCode civil portugais alors envigueur en1966.Eneffet, l’article220529duCode

civilduMozambiquedisposequelesformescommunesdutestamentsontletestamentpublic

et le testament «fermé». Si ce dernier peut être écrit par le testateur, son formalisme, qui

seraétudiédansunparagrapheultérieur,neressembleenrienautestamentolographe.

Dans tous les États comparés où cette forme de testament est présente, les mêmes

conditionsquecellesdel’article970duCodecivilfrançaisdoiventêtreremplies:êtreécriten

entier,datéetsignédelamaindutestateur,sansaucuneautreconditiondeforme.D’ailleurs,

les Codes civilsmauricien30et seychellois31ont gardé lamême numérotation et lesmêmes

motsque leCodecivil français.Cela serad’ailleurs souvent,voire tout le temps, le cas.Une

traductionanglaiseasimplementétéfaitepourleCodecivilseychellois.

Concernant le droitmalgache, l’article 3132de la loi du4 juillet 1968précise en son

alinéa2que les interlignes, les ratures, les surcharges, lesapostilleset les renvois, àmoins

qu’ilsnerectifientuneerreurévidentederédactionouqu’ilsnerendentunedispositionplus

claire,devrontêtreapprouvéspourêtrevalables.Sicetteprécisionpeutêtresaluée,forceest

deconstaterquelamanièredontilsdevrontêtreapprouvésn’estquantàellepasprécisée.Il

peut cependant être supposéque leshéritierspourront le faired’un communaccord, ou le

jugelecaséchéantinterviendra.L’article32delamêmeloiprévoitlapossibilité,sansquece

soitdoncuneconditiondeformeàproprementparler,«dedéposer letestamentolographe

entre les mains d’un tiers, d’un notaire, ou plus largement d’un officier public

authentificateur».EnFrance,commeàMauriceouauxSeychelles,cettepossibilitéexistemais

n’est pas formalisée par les textes. Le testateur peut charger un tiers de conserver son

testament.LetiersdevracependantleremettreauNotairechargédelasuccessionaudécès

29C.civ.moz.art.2205:Asformascomunsdotestamentosãootestamentopúblicoeotestamentocerrado.30C.civ.mru.art.970:Letestamentolographeneserapointvalable,s'iln'estécritenentier,datéetsignédelamaindutestateur:iln'estassujettiàaucuneautreforme.31C.civ.sey.art.970:Aholographwillshallonlybevalidifitiswhollywritten,datedandsignedbythehandofthetestator;itshallbesubjecttonootherform.32Mad., loi du 4 juillet 1968, art. 31 : Le testament olographe est écrit en entier, daté et signé de lamain dutestateur,iln'estassujettiàaucuneautreforme.Lesinterlignes,ratures,surcharges,apostillesetrenvoisdoiventêtreapprouvéspourêtrevalablesàmoinsqu'ilsn'aientpourobjetderectifieruneerreurévidentederédactionouderendreunedispositionplusclaire.

16

dutestateur.Aucuneconditiondedélain’estnonplusévoquée.Enrevanchel’article3933de

cette loi dispose que les formalités prescrites à cet article sont à respecter sous peine de

nullité.

Letestamentneseracependantjamaisdécouvertsiletierstardeàlefaireounelefait

pas et si personne d’autre ne connaissait l’existence d’un tel testament. Ce tiers ne pourra

donc pas a fortiori sanctionné et les dernières volontés du de cujusne seront alors jamais

exaucées. Pour apporter plus d’efficacité au testament, une deuxième forme pérenne de

testamentexistedansledroitdesÉtatsétudiés:letestamentmystique.

Section2–Letestamentmystique

Letestamentmystique,ouencoreappelétestamentsecret,danslesgrandeslignes,est

celuiparlequelletestateurremetsontestamentaunotaire,maiscederniern’enconnaîtpas

lecontenu.Onpeutvoirdanslevocable«mystique»l’influencedelareligionchrétienne.En

effet,cetadjectifatraitdanssonpremiersensauxmystèresdivins.Onpeutparlerdelavie

mystiqued’unSaint,quiparsafoiestunid’unefaçontouteparticulièreàDieuetquiconduit

souvent à des faits extraordinaires, tels que des visions ou des guérisons. Ils ont trait au

mystère,autrementdit,auxchosescachéesousecrètes.Etc’estlàqu’onretrouvelesensdu

testamentmystique.Lecontenudecetestamentrestesecretpourlenotaireetlestémoinscar

le testateur le présente clos et scellé. Le Code civilmauricien dans son article 976 dispose

d’ailleursquec’est«untestamentmystiqueousecret».LeCodecivilmozambicainquantà

luiachoisil’adjectif«cerrado»enportugais,quiveutdire«fermé»enfrançaisetquimontre

bienleformalismedontcetypedetestamentfaitl’objet.

LedroitdesdifférentsÉtatsquiacceptentcette formedetestamentestsensiblement

similairequantàsadéfinitionetàsaconfection.Ilestentouréd’unegrandesolennité.

Unenouvellefois,lesCodescivilsmauricienetseychelloisreprennentlanumérotation

du Code civil français originel: articles 976 à 980. Si dans leur essence, les dispositions

33Mad., loidu4 juillet1968,art.39 :Lesformalitésénoncéesdans lesarticles30à38inclussontprescritesàpeinedenullité.

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présententdessimilitudes.Desdifférencesapparaissentcependantquantàlaformulationdes

articles et quant au formalisme. Concernant la formulation, l’article 976 du Code civil

mauriciendispose:

«Lorsqueletestateurvoudrafaireuntestamentmystiqueousecret,ilseratenudesignersesdispositions,soitqu’il lesaitécrites lui-même,ouqu’il lesait faitécrireparunautre.Sera lepapierquicontiendrasesdispositions,oulepapierquiservirad’enveloppe,s’ilyenaune,closetscellé.Letestateurleprésenteraainsiclosetscelléaunotaire,etàsixtémoinsaumoins,ouil le feracloreetscelleren leurprésence;et ildéclareraquelecontenuencepapierestsontestamentécritetsignédelui,ouécritparunautreetsignédelui:lenotaireendresseraunactedesouscription,quiseraécritsurcepapierousurlafeuillequiservirad’enveloppe;cetacte sera signé tant par le testateur que le notaire, ensemble par les témoins. Tout ce quedessus sera fait de suite et sans divertir à autres actes; et en cas que le testateur, par unempêchement survenu depuis la signature du testament, ne puisse signer l’acte desouscription,ilserafaitmentiondeladéclarationqu’ilenaurafaite,sansqu’ilsoitbesoin,encecas,d’augmenterlenombredestémoins.»

Une coquille orthographique s’est cependant glissée dans le Code civil mauricien à

propos de l’acte de suscription, qui est l’acte par lequel le notaire constate par écrit être

dépositaire d’un testament. On la retrouve dans tous les articles relatifs au testament

mystique.Eneffet,dansleCodecivilmauricien,lenotairedresseun«actedesouscription».

Or,unactedesouscriptionest celuipar lequelon«souscrit»àuncontratparexemple.Le

vocable«souscription»n’estdoncpasappropriéici34.

Parexemple,làoùenFrancedeuxtémoinsetunnotairesuffisentpourlaprésentation

aunotairedutestamentclosetscellé,endroitmauricien,ilfaudraleprésenterpareillement

aunotaire,maisenprésenced’unnombrebeaucoupplusimportantdetémoins,quiestdesix.

L’article 980 du Code civil prévoit qu’ils doivent êtremajeurs,mauriciens et jouissant des

droitscivils.Iln’estpasprécisé,commec’estlecasdansl’article980duCodecivilfrançaistel

qu’issude la loidu23 juin2006portant réformedes successionsetdes libéralités,que les

témoins devront comprendre la langue française ou que mari et femme ne pourront être

témoins dans le même acte. Puisque le droit mauricien nel’interdit pas expressément, un

couple marié pourrait être autorisé à signer, dans ce cas, le même acte. Vu le nombre

importantdetémoins,celaapoureffetd’apporterunesouplesseauformalisme.EnFrance,il

estinterditquemarietfemmenesignentdansunmêmeactepouréviterquel’unexerceune

pression sur l’autreetque la signaturene se fassepas librement. Si àMaurice, six témoins

34UnentretientéléphoniqueavecMademoiselleBISOONAITH,del’étudedeMaitreJérômeKOENIGàMaurice,apermisdeconfirmer le faitque leCodecivilmauriciencomportait cetteerreur.Eneffet,elle s’étaitaussi faitecetteréflexiondurantsesétudesdedroit.

18

sontrequisaulieudedeuxenFrance,peut-êtreest-cepourdurcirquelquepeuleformalisme.

Ilesteneffetmoinsfaciledetrouversixtémoinsqued’entrouverdeux.Maissidanscessix

témoins,deux–voireplus–estuncouplemarié,commentassurerlelibreconsentementàla

signaturedesépoux?Lenombreplusimportantdetémoinsn’estdoncpasdanstouslescas

synonymedeplusdesécuritéjuridique.

Parailleurs,commeenFrance,etaveclamêmenumérotation,l’article978disposeque

ceux qui ne savent ou ne peuvent pas lire ne pourront pas faire de testament mystique.

L’article979duCodecivilmauricienprévoitqueletestateurquinepeutpasparlermaisqui

peutécrire,pourrafaireuntestamentmystiqueàconditionqu’ill’écrive,ledate,lesignedesa

main,leprésenteauxnotairesetauxtémoinsetqu’enhautdel’actedesuscription,ilécrive

que le papier qu’il présente est son testament. Les conditions de l’article 976 devront

égalementêtrerespectées.Àladifférencedel’article976duCodecivilfrançaisinfine,iln’est

pas précisé la possibilité de sauver le testamentmystique par un testament olographe. En

effet,ledroitfrançaisprévoitqueletestamentmystiquequin’aurapasobservélesformalités

légales et qui sera nul comme tel, vaudra en tant que testament olographe, si toutes les

conditions requises pour sa validité sont remplies. Pourtant le formalisme du testament

mystiquemauricien semble plus difficile à respecter. Cela peu expliquer qu’il soit très peu

utiliséàMaurice35.

Aux Seychelles, les numéros d’articles – 976 à 980 – dans le Code civil seychellois

correspondent également aux numéros des Codes civils français et mauricien, mais c’est

l’adjectif «secret» qui sera utilisé pour traduire le testamentmystique. Le formalisme du

testamentmystiqueseraégalementsimilaire.Siletestateurnepeutpas,parunempêchement

survenu depuis la signature du testament, signer l’acte de suscription, il doit en être fait

mention et la raison qu’il a donnée également. D’autre part, il est impossible pour les

personnes qui ne peuvent ou ne savent pas lire, de faire un testament en cette forme36.

Toutefois, si elles peuvent écrire37, comme en droit français et mauricien, elles ont la

35Proposrecueillislorsd’unentretientéléphoniqueauprèsdel’officenotarialdeMaitreJérômeKOENIG,notaireàPort-Louis,Maurice,le8juin2017.36C.civ.sey.art.978Personswhodonotknowhoworareunabletoreadshallnotmakedispositionsintheformofasecretwill.37C. civ. sey. art. 979 : If the testator isunable to speakbutcanwritehemaymakeasecretwillon theexpressconditionthatthewillissignedbyhimandwrittenbyhimoranother,thatheshalldeliverittothenotaryandtothewitnesses,andthatatthetopofthememorandumofconfirmationhewillwrite,intheirpresencethatthepaperwhichheisdeliveringishiswillandhewillsignit.Mentionshallbemadeinthememorandumofconfirmationthat

19

possibilitédefaireuntestamentsecretsouslesmêmesconditions.L’article979al.2duCode

civilseychellois,commeleCodecivilfrançais,consacreégalementlapossibilitédesauverun

testament secret nul par un testament olographe si ses conditions ont été respectées. Et

comme en droit français également, et contrairement au droit mauricien qui n’en fait pas

mention,épouxetépousenepourrontpasêtretémoinsd’unmêmetestament38.

ÀMadagascar,letestamentsecretestrégiparlesarticles33à37delaloidu4juillet

1968.L’adjectif«secret»aétéégalementchoisiiciplutôtquel’adjectif«mystique».Ilobéit

cependantauxmêmesrèglesqueletestamentmystiquefrançais,àsavoirqu’ildoitêtresigné

par le testateuretêtreprésentéàunnotaire,ensembledeux témoins.Cesdernierssontde

préférencemembres de la famille du testateur,mais ce n’est pas une obligation. Cela peut

toutefoissemblercurieuxpourlejuristefrançais.Lenotairepeutêtreremplacéparunofficier

publicauthentificateur39.Lemonopolen’estpasdoncréservéauxnotaires,commeenFrance,

maisàtoutofficierpublicauthentificateur.Parailleurs,cequipeutencoreplussurprendrele

juriste français, peuvent être témoins d’un testament authentique, les parents ou alliés des

partiesàunactededispositionàcausedemort40.

Au Mozambique, le testament mystique correspond au «testamento cerrado», soit

«testamentfermé»enportugais.Etl’idéedutestamentremisaunotairedansuneenveloppe

closeetscelléeseretrouvebiendans l’adjectif«fermé», comme ilaétévuplushaut.Cette

formeestrégieparlesarticles2206à2009duCodecivilmozambicain.Lesmêmesconditions

formellesvuesplushautdanslesautresdroitss’appliquent.Cependant,l’alinéa2del’article

thetestatorhaswrittenandsignedthesewordsinthepresenceofthenotaryandthewitnesses,andeverythinglaiddowninarticle976shallbefurthercompliedwithinsofarasitisnotinconsistentwiththisarticle.Inallcasesprovidedbythisarticleortheprecedingarticles,however,thesecretwill,inrespectofwhichthelawfulprocedurehasnotbeencompliedwithandwhichwillbenullas such, shallbevalidasaholographwill ifall theconditionsrequiredforitsvalidityasaholographwillarefulfilled,evenifitiscalledasecretwill.38C.civ.sey.art.980:Thewitnessessummonedtobepresentwhenawillisdrawnupshallbepersonsoffullage,capableof signing,andnot subject toany incapacity.Theymaybe either sex, buthusbandandwife shallnotbewitnessestothesamewill.39Mad.,loidu4juillet1968.,art.33:Letestamentsecretestsignédutestateuretdoitêtreprésentéparluiàunnotaireouàunofficierpublicauthentificateuretàdeuxtémoins,depréférencemembresdesafamille.Letestateurleprésenteclos,lefaitéventuellementcacheterouscellerenprésencedunotaire,del'officierpublicetdesdeuxtémoins.Ildéclarequelecontenudecedocumentestsontestament,signédelui,etécritparluiouparun autre en affirmantdans ledernier cas, qu'il en apersonnellement lu ou reçu lecture et ainsi vérifié lelibelléécritàlamainoumécaniquement.40Ibid.Art.40:Nonobstantlesdispositionsdeloisparticulièresantérieures,lesparentsoualliésdespartiesàunactededispositionàcausedemortpeuventtoujoursêtretémoinsinstrumentaires.

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2206duCodecitéadmetl’absencedesasignatureuniquementquandils’agitd’unepersonne

qui ne sache pas ou ne puisse pas le faire, sous certaines conditions. Il faudra alors

mentionner dans l’acte qui enregistre le testament «fermé» la raison pour laquelle cette

personne n’a pas signé. Tout cela devra s’appliquer, sous peine de nullité du testament41.

L’article2209dumêmeCodedisposequeletestateurpeutconserverletestament«fermé»

en sa possession, le remettre entre les mains d’un tiers ou le déposer auprès d’un office

notarial.Lapersonnequiaenlapossessionesttoutefoistenuedeleprésenteràunnotairede

la zone dans laquelle se trouve le document, dans les trois jours après la connaissance du

décèsdutestateur.Lecaséchéant,elleseraresponsabledespréjudicescausés42.

En Afrique du Sud, leWills Act 7de1953ne fait pas mention d’une telle forme de

testament.Soncasparticulierferal’objetd’unprochaindéveloppement.

Aux Comores, si cette forme de testament n’existe pas dans les textes, elle pourrait

cependant trouverà s’appliquer.Eneffet,PaulGuy,ancienprésidentduTribunal supérieur

d’appel de Moroni, évoque la possibilité d’un testament mystique ou notarié. En effet, en

1980,ilpublieuneprésentationdudroitmusulmancomorien43danslaquelleilrelèvequ’un

testament peut être notarié ou mystique par une intervention accidentelle de notaires

françaissurlademandeexpressed’unmusulmanquidésiregratifiersonépouse.

Si le testament mystique – ou «secret», ou «fermé» selon les différentes

terminologiesemployéespar lesdifférentsdroitsquiontpuêtrecomparés–offreuneplus

grandesécuritéquantàsadécouverteencequ’ildoitêtreremisentrelesmainsd’unofficier

public, souffre cependant d’un handicap. En effet, dans son contenu, en ce qu’aucune

vérificationneseraeffectuéeparl’officierpublicquilerecevra,rienn’assureletestateurque

41C. civ.moz. art. 2206:Testamento cerrado -1.O testamentodiz-se cerrado, quando é escrito e assinadopelotestadorouporoutrapessoaaseurogo,ouescritoporoutrapessoaarogodo testadoreporesteassinado.2.Otestadorsópodedeixardeassinarotestamentocerradoquandonãosaibaounãopossafazê-lo,ficandoconsignadanoinstrumentodeaprovaçãoarazãoporqueonãoassina.3.Apessoaqueassinaotestamentodeverubricarasfolhasquenãocontenhamasuaassinatura.4.Otestamentocerradodeveseraprovadopornotário,nostermosdaleidonotariado.5.Aviolaçãododispostonosnúmerosanterioresimportanulidadedotestamento.»42C. civ. moz. art. 2209 : Conservação e apresentação do testamento cerrado -1. O testador pode conservar otestamentocerradoemseupoder,cometê-loàguardadeterceirooudepositá-loemqualquerrepartiçãonotarial.2.Apessoaquetiveremseupoderotestamentoèobrigadaaapresentá-loaonotárioemcujaáreaodocumentoseencontre,dentrodetrêsdiascontadosdesdeoconhecimentodofalecimentodotestador;seonãofizer,incorreemresponsabilidadepelosdanosaquedercausa,semprejuízodasançãoespecialdaalínead)doartigo2034.43PaulGUY,Étudesdedroitmusulmancomorien,Lessuccessions,1980,p.30ets.

21

son testament soit conforme aux règles d’ordre public successorales et qu’il puisse in fine

porterseseffetsjuridiques.

Pourassurercetteefficacité,letestamentparactepublicserapréféré.

Section3–Letestamentparactepublic

Letestamentparactepublicestappeléainsicarc’estunofficierpublicquilerecevraet

quiassisterasarédaction.Àladifférencedutestamentmystique,l’officierpublicenconnaîtra

lecontenuetseraplusàmêmedeconseillerletestateursurcequ’ilaledroitoupasd’écrire.

Il est aussi appelé «testament authentique» car il répond à la définition de l’acte

authentique44. Cet adjectif a d’ailleurs été choisi dans le Code civil seychellois: «authentic

will».

Régi par les articles 971 à 975 du Code civil français, ce sont une nouvelle fois les

mêmesnumérosd’articles desCodes civilmauricien et seychellois qui s’appliquentpour le

testament par acte public dans ces États. Toutefois, ce ne sont pas toujours les mêmes

dispositionsquis’appliquent.

Ainsi, à Maurice, comme en France, le testament par acte public est reçu par deux

notaires ou par un notaire en présence de deux témoins45. Comme souvent, la lettre de

l’article correspondant au Code civil français a été rigoureusement reprise. Les règles

diffèrentcependantdans lesarticlessuivants,mêmesidans lesgrandes lignes,ellesrestent

semblables. Le testateur dicte son testament au notaire46et le signe47. Les témoins aussi

doivent le signer48.Ne peuvent toutefois être témoins les légataires, leurs parents jusqu’au

44V.not.c.civ. fr.art.1317al.1 :L'acteauthentiqueestceluiquiaétéreçuparofficierspublicsayant ledroitd'instrumenterdanslelieuoùl'acteaétérédigé,etaveclessolennitésrequises.45C.civ.mru.art.971:Letestamentparactepublicestceluiquiestreçupardeuxnotairesouparunnotaireenprésencededeuxtémoins.46C.civ.mru.art.972:Letestamentestdictéaunotaireparletestateur,quil'écritlui-mêmeoulefaitécrireàlamainoumécaniquement.Ildoitenêtredonnélectureautestateur.Ilestfaitdutoutmentionexpresse.47C.civ.mruart.973:Cetestamentdoitêtresignéparletestateur:s'ildéclarequ'ilnesaitounepeutsigner,ilserafaitdansl'actementionexpressedesadéclaration,ainsiquedelacausequil'empêchedesigner.48C. civ.mru.art.974.Le testamentdoitêtresignépar les témoins.Néanmoins,dans lescampagnes, il suffiraqu'undesdeuxtémoinssignent.

22

quatrièmedegréinclusoulesclercsdenotairesquiontreçul’acte49.Uneparticularitépourle

droitmauriciense trouve infinede l’article974relatifà lasignaturedes témoins:dans les

campagnes, il suffira qu’un des deux témoins signent. Aucune définition n’est donnée au

vocable «campagne». L’île Maurice ayant une superficie de 1865 km250, on pourrait se

demanderoùsetrouventcescampagnes.Bienquetoutelamajeurepartieduterritoiredel’île

soit utilisée à l’exploitation agricole, plus particulièrement cannière, les campagnes

pourraientconstituerunegrandepartieduterritoire.Maiscetteprécisionprendtoutsonsens

quand on regarde de plus près la géographie de l’île Maurice. En effet, la République de

Maurice, comme elle est appelée officiellement, ne se limite pas à l’île Maurice. Elle est

égalementcomposéed’ungroupementd’îles,àsavoirRodriguesetplusieursautresîles(telles

queAgalegaetSaint-Brandon)quisontsituéesàplusde350kmdel’îleprincipale51.

Aux Seychelles, les règles sont également similaires, la seule différence notable est

qu’unseulnotairepeutrecevoirletestamentauthentique52.Laprésenced’unsecondnotaire

ou de deux témoins capables de signer leurs noms sera requise uniquement si le testateur

n’est pas capable de signer. Cette règle ressemble à la règle de l’article 971 du Code civil

français,telqu’issudelaloinº2015-77du16février2015relativeàlamodernisationetàla

simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires

intérieures.

ÀMadagascar,unseularticledelaloidu4juillet1968concerneàproprementparler

letestamentparactepublic.Ildoitégalementêtredresséparnotaire,maisledroitmalgache

apporteiciencoreunealternative.Ilpourraêtredresséparunofficierpublicauthentificateur.

49C. civ. mru. art. 975. Ne pourront être pris pour témoins du testament par acte public, ni les légataires, àquelque titrequ'ils soient, ni leursparentsou alliés jusqu'auquatrièmedegré inclusivement, ni les clercsdesnotairesparlesquelslesactesserontreçus.50 Présentation de Maurice, http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/dossiers-pays/maurice/presentation-de-maurice/(misàjourle30octobre2016)(consultéle30avril2017)[enligne]51Shivani GEORGIJEVIC, République de Maurice, Fiche pays LexOI- Republic of Mauritius, www.lexoi.fr, [àparaître]52C. civ. sey.art.971:1.Anauthenticwillshallbereceivedbyasinglenotary.However,ifthetestatorisunable,either from ignorance or physical incapacity, to signhis or her name, thepresence of a secondnotary or of twowitnessesabletosigntheirnamesshallbenecessarybothforthereadingandforthesigningofthewill.2.Thetestatorshallbeboundtomakehismarkonthewillandthenotaryandwitnessesorthetwonotaries,asthecasemaybe, shall vouch that themark iswelland truly themarkof the testatoraffixed in theirpresence. If thetestator isunable tomakeamark theaforementionednotaryandwitnessesor twonotaries shall vouch for thatphysicalincapacity.

23

Danstouslescas,l’officierpublicseraassistédedeuxtémoins53.L’article39decetteloi,déjà

cité,disposequesesconditionsdeformessontprescritesàpeinedenullité.Aucuneprécision

supplémentairen’esttoutefoisapportée.

AuMozambique également, un seul article également est consacré au testament par

actepublic.L’article2205duCodecivilmozambicaindisposequ’est«public,letestamentécrit

par un notaire dans son livre de notes»54. Ce «livre de notes» mozambicain pourrait

correspondreau«rangdesminutes»dunotairefrançais,quiestl’endroitoùilconserveles

originauxdesactesqu’ilsigne.Aucuneautreformalitén’estcependantnonplusrequiseselon

leCodecivilmozambicainpourcetestamentauthentique.

LaformalitédecetestamentauMozambiqueetàMadagascarseraitdoncsusceptible

dedifférerd’unnotaireàunautre.

Danslesgrandeslignes,letestamentparactepublicfrançaistrouvesonsosiedansle

droitdesautresÉtatsdel’océanIndienétudiés.Aucundecesdroitsn’acependantintroduit

lespossibilitésqueledroitfrançaisaintroduitesen2005,parlaloinº2015-77du16février

2015susmentionnée.Eneffet,parcetteloi,lapossibilitédetestersouslaformeauthentiquea

été ouverte aux étrangers qui ne parleraient pas le français ou les analphabètes ou les

malentendants55. Cette loi n’a cependant pas prévu la possibilité pour un testateur qui ne

saurait–ounepourraitplus–voiretquinesauraitniparlerniécrireenlanguefrançaise,ni

entendre,detestersouslaformeauthentique.

53Mad.,loidu4juillet1968,art.38:Letestamentparactepublicestdresséparunnotaireouunofficierpublicauthentificateur assisté de deux témoins conformément aux règles qui régissent les actes notariés ouauthentifiés.Ildoitenêtredonnélectureautestateuretauxtémoinsavantsignature.Dutoutilestfaitmention.54C.civ.moz.art.2205:Testamentopúblico-Épúblicootestamentoescritopornotárionoseulivrodenotas.55C.civ.fr.art.972al.4à6:(…)al.4:Lorsqueletestateurnepeuts'exprimerenlanguefrançaise,ladictéeetlalecturepeuventêtreaccompliespar un interprète que le testateur choisit sur la liste nationale des experts judiciaires dressée par la Cour decassation ou sur la liste des experts judiciaires dressée par chaque cour d'appel. L'interprète veille à l'exactetraductiondespropostenus.Lenotairen'estpas tenuderecouriràun interprète lorsque lui-mêmeainsique,selon le cas, l'autre notaire ou les témoins comprennent la langue dans laquelle s'exprime le testateur.al. 5: Lorsque le testateur peut écrire en langue française mais ne peut parler, le notaire écrit lui-même letestamentoulefaitécrireàlamainoumécaniquementd'aprèslesnotesrédigéesdevantluiparletestateur,puisendonnelectureàcedernier.Lorsqueletestateurnepeutentendre, ilprendconnaissancedutestamentenlelisantlui-même,aprèslecturefaiteparlenotaire.Al.6:Lorsqueletestateurnepeutniparlerouentendre,nilireouécrire,ladictéeoulalecturesontaccompliesdanslesconditionsdécritesauquatrièmealinéa.(…)

24

Il lui sera cependantpossiblede tester sousuneautre formequecelleautoriséepar

sondroitnationalparexempleouencoreparlejeudesmultiplesrenvoisdelaConventionde

Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’un testament

international ou de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de loi en

matièredeformedesdispositionstestamentaires.

Lestestamentsolographe,mystiqueouauthentiquesonttroisformesadmisesdefaçon

pérenneenFrancedepuisl’adoptionduCodecivilen1804,etdanslesautresÉtatsdel’océan

Indien comparés. Cela s’expliquepar le fait qu’ils ontunCode civil qui apour frère aîné le

Codecivilnapoléonien.Unequatrièmeforme,noncodifiée,acependantvulejourenFrance

récemmentaveclaConventiondeWashingtonde1973citéeci-dessus.Dansl’étudedudroit

desÉtatsdel’océanIndien,d’autresformessingulièrespeuventêtreégalementdécouvertes.

25

Chapitre2–Ladécouvertedeformessingulières

SilesdroitsdecertainsÉtatsdel’océanIndienontreprislesformesdetestamenttelles

qu’ellesontété,pourlaplupart,codifiéesendroitfrançaisaudébutduXIXèmesiècle,d’autres

droitsenadoptéd’autresformes,plussingulièresd’unjointdevuejuridiquefrançais.

Se retrouveront alors des formes particulières (section 1) de testaments qui ont été

codifiéesouadoptéesparunÉtatdanssa législation,etquiseretrouventmêmeenFrance,

maisqui,danslalégislationquilesrégit,fontl’objetd’unchapitreparticulierconsacréàces

formesparticulières.

Une autre formeparticulière est le testament international (section2), qui sera pris

sousl’angledelaConventiondeWashingtonde1973portantloiuniformesurlaformed’un

testamentinternationaletsousl’angledutestamentfaitàl’étranger,quilui,aétécodifiépar

ledroitdecertainsÉtatsdel’océanIndien.

Enfin,certainesformesdetestamentpeuventêtrequalifiéesdesingulièrespar le fait

qu’ellesnesoientpasdutoutadmisesendroitpositiffrançais(section3).

Section 1– Des formes particulières de

testament

Tout d’abord, il y a le testament sud-africain (§1) dont les conditions de forme sont

poséesdansleWillsAct7de1953.S’ilpeutprésenterdessimilitudesaveccertainesformesde

testamentdéjàétudiées, il constitueune formeàpartentièrecar ilne faitpas l’objetd’une

qualification (olographe, authentique, mystique, etc.) propre. Il n’est pas à proprement

«codifié»cariln’yadeCodeenAfriqueduSud,étantunÉtatdeCommonlaw.

Le testament privilégié ensuite (§2), présent au Mozambique et aux Seychelles, est

également une forme singulière, en ce quemême dans le droit de ces pays, il est qualifié

comme telle et y sera codifié. Pareillement en droit français, il se trouve dans la Section 2

relativeauxrèglesparticulièressurlaformedecertainstestamentsduChapitreVrelatifaux

26

dispositionstestamentairesduTitreIIrelatifauxlibéralitésdulivreIIIrelatifauxdifférentes

manièresdontonacquiertlapropriétéduCodecivil.

§1Letestamentsud-africain

En Afrique du Sud, il n’y a pas à proprement parler de testament sous la forme

olographe, authentique ou mystique, telles qu’elles peuvent se trouver en France et dans

certains autres États de l’océan Indien étudiés jusqu’à maintenant. L’absence des formes

authentique et mystique peut se comprendre car il n’y a pas de notaire dans les pays de

Common law, tel qu’il est connu en France. Il a cependant une caractéristique qui est

communeaveclesformesdéjàétudiées:ildoitêtrefaitparécrit.

LaformedutestamentestrégieparleWillsAct56,entréenvigueurle1erjanvier1954,

quiestd’ailleurssimilaireàlalégislationanglaisecorrespondante.

Pourêtrevalide,danslesgrandeslignes,telquel’article2duWillsActleprévoit57,le

testateur ou le rédacteur du testament le cas échéant, et au moins deux témoins doivent

567of1953,modifiépar les loissuivantes :WillsAmendmentAct48of1958,GeneralLawAmendmentAct80of1964,WillsamendmentAct41of1965,LawofsuccessionAmendmentAct43of1992,GeneralLawAmendmentAct49of1996.57Af.duSud,WillsAct,art.2:(…)nowillexecutedonorafterthefirstdayofJanuary,1954,shallbevalidunless:(i)thewillissignedattheendthereofbythetestatororbysomeotherpersoninhispresenceandbyhisdirection;and(ii)suchsignatureismadebythetestatororbysuchotherpersonorisacknowledgedbythetestatorand,ifmadebysuchotherperson,alsobysuchotherperson,inthepresenceoftwoormorecompetentwitnessespresentatthesametime;and(ii)suchsignatureismadebythetestatororbysuchotherpersonorisacknowledgedbythetestatorand,ifmadebysuchotherperson,alsobysuchotherperson,inthepresenceoftwoormorecompetentwitnessespresentatthesametime;and(iii)suchwitnessesattestandsignthewillinthepresenceofthetestatorandofeachotherand,ifthewillissignedbysuchotherperson,inthepresencealsoofsuchotherperson;and(iv)ifthewillconsistsofmorethanonepage,eachpageotherthanthepageonwhichitends,isalsososignedbythe testator or by such other person and by such witnesses anywhere on the page; and (Section 2(1)(a)(iv)amendedbysection20(a)ofAct80of1964)(v)ifthewillissignedbythetestatorbythemakingofamarkorbysomeotherpersoninthepresenceandbythedirectionofthetestator,amagistrate, justiceofthepeace,commissionerofoathsornotarypubliccertifiesattheendthereofthathehassatisfiedhimselfastotheidentityofthetestatorandthatthewillsosignedisthewillofthetestator, and if thewill consists ofmore than one page, each pageother than the page onwhich it ends, is alsosigned,anywhereonthepage,bythemagistrate,justiceofthepeace,commissionerofoathsornotarypublicwhosocertifies;(b)nodeletion,addition,alterationor interlineationmade inawill executedonorafter the saiddateandmadeaftertheexecutionthereofshallbevalidunless-(i) the deletion, addition, alteration or interlineation is identified by the signature of the testator or by thesignatureofsomeotherpersonmadeinhispresenceandbyhisdirection;and(ii)suchsignatureismadebythetestatororbysuchotherpersonorisacknowledgedbythetestatorand,ifmadebysuchotherperson,alsobysuchotherperson,inthepresenceoftwoormorecompetentwitnessespresentatthesametime;and

27

signerletestamentousamodification.Cetestamentousamodificationdoiventêtrecertifiés

par un «commissaire aux serments» dans le cas où le testateur les aurait signés avec une

simplemarqueous’ilsontétésignésparunepersonne,cequiestpossibleselonleWillsAct.

Cesformalitésont,commetouslesdroitsdesÉtatscomparésjusqu’ici,égalementpour

butdesécuriser lavaliditédesdernièresvolontésdutestateur.Ellescontribuentàprévenir

lescasdefraudependantetaprèsl’exécutiondutestamentoudesoncodicille.Ellesassurent

que les dispositions testamentaires sont faites librement et volontairement. Enfin, elles

serventàidentifierledocumentetletestateuretellesvisentàprévenirlesincertitudesetla

spéculation58.

Une autre forme de testament particulière qui est codifiée dans le droit de certains

Étatsdel’océanIndienestletestamentprivilégié.

§2Letestamentprivilégié

Endroitfrançais,letestamentprivilégiéestuntestamentfaitparcertainespersonnes

(lesmilitaires (C. civ. fr. art. 981 à 984), les victimesd'épidémie et les insulaires (C.civ. fr.

art.985 à 987); les navigants (C.civ. fr. art.988 à 996)) dans des circonstances

exceptionnelles telles que décrites aux articles 981 et 1001 du Code civil de 1804. Ces

personnesont leprivilègedepouvoirrecourirà l’équivalentd’un testamentparactepublic

simplifié. Il n’est cependant que très peu usité car la personne concernée peut, plus

simplement,recourirautestamentolographe.

Dans les grandes lignes, la présence d’un officier public n’est pas requise dans ces

circonstancesparticulières.C’estalorslaprésenced’unepersonnesousl’autoritédelaquelle

setrouveletestateur(commissairedesarmées59,médecinmilitaire60,etc.)quiestrequise.Il

(iii)thedeletion,addition,alterationorinterlineationisfurtheridentifiedbythesignaturesofsuchwitnessesmadeinthepresenceofthetestatorandofeachotherand,ifthedeletion,addition,alterationorinterlineationhasbeenidentifiedbythesignatureofsuchotherperson,inthepresencealsoofsuchotherperson;and(iv)ifthedeletion,addition,alterationorinterlineationisidentifiedbythemarkofthetestatororthesignatureofsomeotherpersonmade inhispresenceandbyhisdirection,amagistrate, justiceof thepeace, commissionerofoathsornotarypubliccertifiesonthewillthathehassatisfiedhimselfastotheidentityofthetestatorandthatthedeletion,addition,alterationorinterlineationhasbeenmadebyorattherequestofthetestator.58LindaSHOEMAN-MALANetal.,Section2(3)oftheWillsAct7of1953:aretrospectiveandcriticalappraisalofsomeunresolvedissues,www.academia.edu(consultéle30avril2017)[enligne]59C.civ.fr.art.981:Lestestamentsdesmilitaires,desmarinsdel'Étatetdespersonnesemployéesàlasuitedesarmées pourront être reçus dans les cas et conditions prévus à l'article 93 soit par un officier supérieur enprésence de deux témoins ; soit par deux commissaires des armées ; soit par un commissaire des armées en

28

doitêtrefaitundoubledutestament,maissilasantédutestateurlerequiert,cetteformalité

neserapasobligatoire61.Enfin,savaliditén’estquetemporaire,sixmoisengénéral62.

Mêmesi la loinº2006-728du23 juin2006estvenuemoderniserquelquepeucette

forme de testament en supprimant quelques mentions archaïques, telles que la peste

notamment(C.civ.fr.,anc.art.985),ladimensionarchaïquen’apastotalementdisparuauvu

desdispositionsactuelles.LeCodecivilmauricien,deforteinspirationnapoléonienne,neles

ontsûrementpasreprispourcetteraison.Ilatoutefoisrécemmentencoreretenul’attention

du législateur. En effet, la loi nº 2015-777 du 16 février 2015 a étendu les provisions de

l'article986duCodecivilà l'ensembledes îlesduterritoire français(auparavant,seules les

îlesduterritoiremétropolitainoud'undépartementd'outre-merétaientvisées).

CetteformedetestamentexistedansledroitdedeuxÉtatsdel’océanIndienquifont

l’objetduprésentparagraphe:ledroitduMozambiqueetledroitdesSeychelles.

Le Code civil seychellois, reprend dans la quasi-totalité et traduit les articles 981 à

1001 du Code civil français. Ce sont donc les mêmes règles que celles qui ont été vues

antérieurementqui s’appliquent.Quelquesunesont cependantétéadaptéesauxSeychelles,

présence de deux témoins ; soit enfin, dans undétachement isolé, par l'officier commandant ce détachement,assistédedeuxtémoins,s'iln'existepasdansledétachementd'officiersupérieuroudecommissairedesarmées.Le testamentde l'officier commandantundétachement isolépourraêtre reçupar l'officierquivientaprès luidansl'ordreduservice.Lafacultédetesterdanslesconditionsprévuesauprésentarticles'étendraauxprisonnierschezl'ennemi.60C.civ.fr.art.982:Lestestamentsmentionnésàl'articleprécédentpourrontencore,siletestateurestmaladeoublessé,êtrereçus,dansleshôpitauxoulesformationssanitairesmilitaires,tellesquelesdéfinissentlesrèglementsdel'armée,parlemédecin-chef,quelquesoitsongrade,assistédel'officierd'administrationgestionnaire.Adéfautdecetofficierd'administration,laprésencededeuxtémoinsseranécessaire.61C.civ.fr.art.983:Dans tous les cas, il est fait un double original des testaments mentionnés aux articles 981 et 982.Sicetteformalitén'apuêtreaccomplieenraisondel'étatdesantédutestateur,ilestdresséuneexpéditiondutestament,signéeparlestémoinsetparlesofficiersinstrumentaires,pourtenirlieudusecondoriginal.Ilyestfaitmentiondescausesquiontempêchédedresserlesecondoriginal.Dès que leur communication est possible, et dans le plus bref délai, les deux originaux, ou l'original etl'expéditiondutestament,sontadressésparcourriersdistincts,souspliclosetcacheté,auministrechargédeladéfense nationale ou de la mer, pour être déposés chez le notaire indiqué par le testateur ou, à défautd'indication,chezleprésidentdelachambredesnotairesdel'arrondissementdudernierdomiciledutestateur.62C.civ.fr.art.984:Letestamentfaitdanslaformeci-dessusétablieseranulsixmoisaprèsqueletestateurseravenudansun lieuoù il aura la libertéd'employer les formesordinaires, àmoinsque, avant l'expirationdecedélai,iln'aitétédenouveauplacédansunedessituationsspécialesprévuesàl'article93.Letestamentseraalorsvalable pendant la durée de cette situation spéciale et pendant un nouveau délai de six mois après sonexpiration.

29

notamment celle de l’article 98663qui dispose que les testaments faits sur une île, sans

distinction ici, sur laquelle il n’y a pas de notaire, pourront être reçus par une autorité

gouvernementale.

AuMozambique,LeCodecivilrégitcetteformeparticulièredetestamentauxarticles

2210à2222.Onretrouveainsiletestamentdesmilitaires(C.civ.moz.art.2210à2213),faità

bord d’un navire (C. civ.moz. art. 2214 à 2218), fait à bord d’un aéronef (C. civ.moz. art.

2219),faitlorsdecatastrophesnaturelles(épidémie,etc.)(C.civ.moz.art.2220).Parailleurs,

contrairement aux droits antérieurement étudiés, les militaires peuvent faire soit un

testamentpublic64,soituntestament«fermé»oumystique65.Dansledroitmozambicain,ce

testamentprivilégié seranuldeuxmois, etnonpas six comme il a étévupour ledroitdes

autresÉtatsétudiés,aprèslacessationdelacausequiempêchaitletestateurdetesterselon

lesformescommunes66.

63C. civ. sey. art. 986 :Willsmadeonan islandonwhich therearenonotariesmaybereceivedbya judicialorGovernment officer or by the manager or assistant manager of that island, provided that it is impossible ordangerous to communicate with a larger centre of population in which notarial offices are available. Theimpossibilityordangerofcommunicationshallbecertifiedonthewillbythepersonwhoreceivedit.64C.civ.moz.art.2211:Testamentomilitarpúblico1.Omilitar,ouocivilaeleequiparado,declararáasuavontadenapresençadocomandantedarespectivaunidadeindependenteouforçaisoladaededuastestemunhas.2.Seocomandantequiserfazertestamento,tomaráoseulugarquemdevasubstituí-lo.3.O testamento,depoisdeescrito,datadoe lidoemvozaltapelocomandante, seráassinadopelo testador,pelastestemunhas, e pelomesmo comandante; se o testador ou as testemunhas não puderem assinar, declarar-se-á omotivoporqueonãofazem.65C.civ.moz.art.2212:Testamentomilitarcerrado1.Seomilitar,ouocivilaeleequiparado,souberepuderescrever,podefazerotestamentoporseuprópriopunho.2. Escrito e assinado o testamento pelo testador, este apresentá-lo-á ao comandante, na presença de duastestemunhas,declarandoqueexprimeasuaúltimavontade;ocomandante, semo ler,escreveráno testamentoadeclaraçãodatadadequeele lhe foiapresentado, sendoessadeclaraçãoassinadatantopelas testemunhascomopelocomandante.3. Se o testador o solicitar, o comandante, ainda na presença das testemunhas, coserá e lacrará o testamento,exarandonafaceexteriordafolhaqueservirdeinvólucroumanotacomadesignaçãodapessoaaquempertenceotestamentoalicontido.4.Éaplicávelaestaespéciedetestamentooqueficadispostononº2doartigoantecedente.66C.civ.moz.art.2219:Prazodeeficácia1.Otestamentocelebradoporalgumadasformasespeciaisprevistasnapresentesecçãoficasemefeitodecorridosdoismesessobreacessaçãodacausaqueimpediaotestadordetestarsegundoasformascomuns.2.Senodecursodesteprazootestadorforcolocadodenovoemcircunstânciasimpeditivas,oprazoéinterrompidodevendocomeçaracontar-seporinteiroapartirdacessaçãodasnovascircunstâncias.3.Aentidadeperantequemfor feitootestamentodeveesclarecerotestadoracercadodispostononº1, fazendomençãodofactonoprópriotestamento;afaltadecumprimentodestepreceitonãodeterminaanulidadedoacto.

30

Après avoir étudié ci-dessus les formes singulières de testament codifiées, vont être

présentées ci-après des formes singulières de testament, codifiée pour l’une d’entre elles,

maisquipeuventsejustifierparleurdimensioninternationale.

Section2–Letestamentinternational

En droit français, le testament international fait référence au testament régi par la

Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’un

testamentinternational(§1),déjàcitée.Iln’estcependantpascodifiéendroitfrançais,nidans

aucun autre droit desÉtats de l’océan Indien étudiés, dont aucunn’a d’ailleurs adhéré à la

Convention.Toutefois,ilestpossibleparunmécanismederenvoiqu’elletrouveàs’appliquer.

Aussi, pour Maurice et le Mozambique plus spécialement, une forme de testament

internationalest,quantàelle,codifiée.Ils’agitdutestamentrédigéàl’étranger(§2).

§1LaConventiondeWashingtonde1973

Dans son préambule, la Convention de Washington de 1973 stipule que les États

signataires désirent «assurer dans une plus largemesure le respect des actes de dernière

volonté par l’établissement d’une forme supplémentaire de testament appelée désormais

"testament international" dont l’emploi réduirait la nécessité de la recherche de la loi

applicable».CetteConventionpoursuitdoncl’objectiflesactesdedernièrevolontépuissent

porterleurseffets.

Elleaétéconcluesousl’égided’Unidroit67etaétésignéeparlaFranceen1974etest

entrée en vigueur en 199468. Elle y a ainsi introduit une quatrième forme de testament.

Commecelaadéjàétéévoqué,aucunÉtatdel’océanIndienn’enestsignataire.Toutefois,elle

trouveàs’appliquerenAfriqueduSudetàMaurice,voirdanstouslesautresÉtatsdel’océan

Indien.

67Institutinternationalpourl’unificationdudroitprivé.68 États signataires de la Convention portant loi uniforme sur la forme d’un testament international,http://www.unidroit.org/fr/etat-successions(misàjourle20août2015)(consultéle30avril2017)[enligne]

31

Eneffet,l’AfriqueduSudetMauricesontsignatairesdelaConventiondelaHayedu26

octobre1961surlesconflitsdeloienmatièredeformededispositiontestamentaire.Elleest

entréeenvigueurenAfriqueduSuden197069etàMauriceen196870.

L’article 1er de cette Convention soumet la validité formelle des dispositions

testamentaires à des critères alternatifs qui ont pour objet de favoriser la validité et

l’efficacité internationale du testament71. Il suffira donc qu’un de ces critères, notamment

qu’un ordre juridique auquel la Convention soumet la validité formelle des dispositions

testamentaires72,soitremplipourqueletestamentinternationalsoitvalideformellement.

Deplus,cetteConventionaunevocationuniverselle.Eneffet,sonarticle673nesoumet

passonapplicationàdesconditionsderéciprocité.Mêmesilanationalitédesintéressésoula

loiapplicableenvertudesdispositionsdelaConventionn’estpascelled'unÉtatcontractant,

cetteConventionseraapplicable.Ellepourradoncs’appliquerauxComores,àMadagascar,au

MozambiqueetauxSeychelles.Ainsi,parunjeusubtilderenvoiversdifférentsdroitsquel’on

retrouvedanslaConventiondeLaHayede1961,untestamentinternational,rédigéselonles

canonsde laConventiondeWashingtonde1973,dans lesÉtatscitésprécédemment–bien

qu’ilsnesoientsignatairesnidelaConventiondeLaHayede1961–nidelaConventionde

Washingtonde1973–atoutesseschancesd’êtrevalidéformellement.

69 États contractants à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961,https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/?cid=40 (mis à jour le 9 décembre 2013)(consultéle9juin2017)[enligne]70 Entrée en vigueur à Maurice de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961,https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=303&disp=eif, (consulté le9juin2017)[enligne]71CLH61,art.1:Unedispositiontestamentaireestvalablequantàlaformesicelle-cirépondàlaloiinterne:a)dulieuoùletestateuradisposé,oub)d'unenationalitépossédéeparletestateur,soitaumomentoùiladisposé,soitaumomentdesondécès,ouc)d'unlieudanslequelletestateuravaitsondomicile,soitaumomentoùiladisposé,soitaumomentdesondécès,oud)dulieudanslequelletestateuravaitsarésidencehabituelle,soitaumomentoùiladisposé,soitaumomentdesondécès,oue)pourlesimmeubles,dulieudeleursituation.AuxfinsdelaprésenteConvention,silaloinationaleconsisteenunsystèmenonunifié,laloiapplicableestdéterminéepar les règles en vigueur dans ce système et, à défaut de telles règles, par le lien le plus effectif qu'avait letestateuravecl'unedeslégislationscomposantcesystème.Laquestiondesavoirsiletestateuravaitundomiciledansunlieudéterminéestrégieparlaloidecemêmelieu.72Jean-LouisVANBOXSTAEL,Letestamentinternational,rev.Notamus,DépartementjuridiquedelaFédérationroyagedunotariatbelge,Vol.2015,no.2,2016,p.26-31.73CLH61,art.6 :L'applicationdes règlesdeconflitsétabliespar laprésenteConventionest indépendantedetouteconditionderéciprocité.LaConventions'appliquemêmesilanationalitédesintéressésoulaloiapplicableenvertudesarticlesprécédentsnesontpascellesd'unEtatcontractant.

32

Pourqueletestamentinternationalsoitvalideformellement,ildevraêtrefaitparécrit,

pasnécessairementparletestateurlui-même,partoutprocédé(àlamainouautre),enune

languequelconque74,peuimportenotammentlelieuoùilaétéfait,lasituationdesbiens,la

nationalité,ledomicileoularésidencedutestateur75.Deuxtémoinsetunepersonnehabilitée

à instrumenter (notaire, officier public authentificateur, etc.), devront être présents. Et le

testateurdevradéclarerdevanteuxqueledocumentqu’ilprésenteestsontestamentetqu’il

enconnaîtlecontenu76.Iln’esttoutefoispasobligédedéclarer.Ilsigneensuitesontestament

ou, s’il l’a déjà fait, reconnaît et confirme sa signature. S’il ne peut pas signer, il devra en

mentionnerlacauseàlapersonnehabilitéequi,àsontour,enferamentionsurletestament.

Il peut également être autorisé par la loi, en vertu de laquelle la personne habilitée a été

désignée, à demander à une autre personne de signer en son nom77. Enfin, une dernière

formalitéestrequiseàdesfinsdepreuvemaisquineconstituepasuneconditiondevalidité

du testament international: la personne habilitée à instrumenter joindra une attestation

établissantquelesobligationsévoquéesci-dessusontétérespectées78.

Cesconditionssontsouplesetpermettentàunemajoritédepersonnesd’avoirrecours

àcetteformedetestament.Ainsi,commeiladéjàétéremarquédanslaSection3relativeau74Conv.Wash.73,ann.art.3:1.Letestamentdoitêtrefaitparécrit.2.Iln’estpasnécessairementécritparletestateurlui-même.3.Ilpeutêtreécritenunelanguequelconque,àlamainouparunautreprocédé.75Conv.Wash.73,an.art.1:1.Untestamentestvalable,encequiconcerne la forme,quelsquesoientnotamment le lieuoù ilaété fait, lasituationdesbiens,lanationalité,ledomicileoularésidencedutestateur,s’ilestfaitdanslaformedutestamentinternational,conformémentauxdispositionsdesarticles2à5ci-après.2.Lanullitédutestamententantquetestamentinternationaln’affectepassavaliditééventuellequantàlaformeentantquetestamentd’uneautreespèce.76Conv.Wash.73,an.art.4:1.Letestateurdéclareenprésencededeuxtémoinsetd’unepersonnehabilitéeàinstrumenteràceteffetqueledocumentestsontestamentetqu’ilenconnaîtlecontenu.2.Le testateurn’estpas tenudedonnerconnaissanceducontenudutestamentauxtémoins,nià lapersonnehabilitée.77Conv.Wash.73,an.art.5:1. En la présence des témoins et de la personne habilitée, le testateur signe le testament ou, s’il l’a signéprécédemment,reconnaîtetconfirmesasignature.2.Siletestateurestdansl’incapacitédesignerilenindiquelacauseàlapersonnehabilitéequienfaitmentionsurletestament.Enoutre,letestateurpeutêtreautoriséparlaloienvertudelaquellelapersonnehabilitéeaétédésignéeàdemanderàuneautrepersonnedesignerensonnom.3.Lestémoinsetlapersonnehabilitéeapposentsurlechampleursignaturesurletestament,enlaprésencedutestateur.78Conv.Wash.73,an.art.9:Lapersonnehabilitéejointautestamentuneattestationconformeauxdispositionsdel’article10établissantquelesobligationsprescritesparlaprésenteloiontétérespectées.

33

testament authentique, un aveugle qui ne saurait ni lire, ni écrire, ni entendre et qui ne

parleraitpasfrançaispourrait légalementrédigeruntestamentinternational.Cedernierest

égalementunesolutionpoursauveruntestamentauthentique irrégulier79.Enfin, lerapport

explicatif de cette convention80relève, comme il est notammentpossiblede le voir dans ce

mémoire, que les successions testamentaires sont réglées de manière très variée dans les

différents droits par des règles et des pratiques qui sont souvent très ancrées dans les

traditions. Cette diversité est cependant remise en cause face à la multiplication de la

circulation des personnes et des biens sur le territoire international, qui a pour effet une

convergence des différents droits, bien qu’il sera impossible d’arriver à une convergence

parfaite. C’est notamment ce que tente de faire la Convention deWashington de 1973 en

créantletestamentinternational.

Sileprincipedurespectdelavolontédutestateur,lafavortestamentidudroitromain,

pouvait ainsi parfois être mis en échec, pour une simple raison de forme par exemple, ce

testament international, par sa simplicité, est alors une façon d’y apporter un respect plus

efficace.

Il faut remarquer cependant que sa dénomination peut être trompeuse. En effet,

aucune de ses conditions d’application ou de validité n’exigent un élément d’extranéité. Et

commecelaadéjàétéévoqué,ilpeutserviràsauveruntestamentauthentiqueinvalideselon

ledroitinterne.Danscecas,cetestament,bienquevalideentantquetestamentinternational

ausensdelaConventiondeWashington,neserainternationalqueparsonnom.

Uneautreformedetestamentinternationalexistedefaçonplusévidentedansledroit

decertainsÉtatsde l’océan Indien: le testament faità l’étranger. Ici, il aétécodifiédans le

droit des États étudiés et un élément d’extranéité sera exigé. Il portera donc bien son

qualificatif.

79V.not.Cass.1èreciv.12juin2014nº13-18.383:«Maisattenduquel'annulationd'untestamentauthentiquepournon-respectdesdispositionsdesart.971à975c.civ.nefaitpasobstacleàlavaliditédel'acteentantquetestamentinternationaldèslorsquelesformalitésprescritesparlaConventiondeWashingtondu26oct.1973ontétéaccomplies ;qu'ayantconstatéque toutes lesconditionsprévuespar la loiuniformesur la formed'untestamentinternationalavaientétérempliesàl'occasiondel'établissementdutestamentreçule11janv.2006,lacourd'appelenajustementdéduitquecetacte,déclarénulentantquetestamentauthentique,étaitvalableentantquetestamentinternational;quelemoyenn'estpasfondé».

80Disponiblesurhttp://www.unidroit.org/fr/explicatif-successions,(consultéle11juin2017)[enligne]

34

§2Letestamentfaitàl’étranger

Le testament fait à l’étranger est une forme de testament international. Il n’est

cependant pas régi par la Convention de Washington comme vu dans le paragraphe

précédent.Onleretrouvedansledroitmauricienetmozambicain.

Dansledroitmauricien,ilestrégiparlesarticles999à1001.Ainsi,unmauricienqui

setrouveàl’étranger,peutfaireuntestamentolographeouauthentiquedanslesformesdu

lieuoùilsetrouve81.Danscecas,cestestamentsnepourrontpasavoird’effetsur lesbiens

situés à Maurice que s’ils ont été enregistrés au domicile du testateur, ou de son dernier

domicileconnuàMauriceouaulieudelasituationdel’immeuble,siletestamentcontientdes

dispositionsd’immeuble82.Cesformalitésdevrontêtrerespectéessouspeinedenullité83.

Dansledroitmozambicain,unseularticleyestconsacré.Ainsi,l’article222384duCode

civilduMozambiquedisposequeletestamentfaitparuncitoyenportugais85–mozambicain–

àl’étrangerquirespectelesconditionsprescritesparlaloiétrangèrecompétenteneproduira

ses effets au Portugal86– au Mozambique en l’espèce – que s’il a été fait sous une forme

solennelledanssaconfectionoudanssonapprobation.

Les autres droits n’ont pas envisagé un tel testament. Ce n’est cependant plus

nécessaire avec l’existence du testament international de la Convention deWashington de

81 C. civ. mru. art. 999: Un Mauricien qui se trouvera en pays étranger, pourra faire ses dispositionstestamentairesparactesoussignatureprivée,ainsiqu'il estprescriten l'article970;ouparacteauthentique,aveclesformesusitéesdanslelieuoùcetacteserapassé.82C.civ.mru.art.1000:Lestestaments faitsenpaysétrangernepourrontêtreexécutéssur lesbienssituésàMaurice, qu'après avoir été enregistrés au bureau du domicile du testateur, s'il en a conservé un, sinon, aubureaude sondernierdomicile connuàMaurice; etdans le casoù le testament contiendraitdesdispositionsd'immeublesquiyseraientsitués,ildevraêtre,enoutre,enregistréaubureaudelasituationdecesimmeubles,sansqu'ilpuisseêtreexigéundoubledroit.83C.civ.mru.art.1001:Lesformalitésauxquelleslesdiverstestamentssontassujettisparlesdispositionsdelaprésentesectionetdelaprécédentedoiventêtreobservéesàpeinedenullité.84C. civ. moz. art. 2223 : Testamento feito por português em país estrangeiro.O testamento feito por cidadãoportuguês em país estrangeiro com observância da lei estrangeira competente só produz efeitos emPortugal setiversidoobservadaumaformasolenenasuafeituraouaprovação.85Ilnefautpasoublierquec’estleCodecivilportugaisde1966quiestenvigueuractuellementauMozambique.86Idem.

35

1973,quiestparticulièrementadaptéeauxrelationsinternationales.Ilaétévuquecedernier

est une forme de testament bien singulière dans la façon – quelque peu alambiquée – par

laquelleiltrouveàs’appliquer.

Uneautreformedetestamentpeutêtreégalementtoutaussicompliquéeàappliquer,

maiscelarésulteraplutôtdescirconstancesdanslesquellesilauraétérédigé.

Vontêtrevuesmaintenantdesformesdetestamentencoreplussingulièresdupointde

vue du droit français. En effet, ce dernier interdit certaines formes, le testament oral et le

testament conjonctif pour l’essentiel. Ces derniers sont toutefois sont admis danscertains

Étatsdel’océanIndien,jusqu’àmême,pourletestamentoral,constituerlaformecommune.

Section 3 – L’admission de formes

testamentairesinterditesendroitfrançais

Dans le rapport explicatif de la Convention deWashington de 197387, comme cela a

déjàété citéplushaut, Jean-PierrePLANTARDécrivaitque«les successions testamentaires

sontrégléesdemanièretrèsvariéedanslesdifférentsdroitspardesrèglesetdespratiques

quisontsouventtrèsancréesdanslestraditions».Lesformes,quesontletestamentoral(§1)

etletestamentconjonctif(§2),etquivontêtreétudiéesdanscettesection,reflètentbienles

traditions propres à chacun des États de l’océan Indien comparés. Elles sont cependant

interditesenFrance.

§1Letestamentoral

Ilrésultedel’étudedesdroitsmauricien,seychellois88,mozambicain89etsud-africain90

queletestamentoraln’estpasadmisdanscesÉtats.

87Cf.supra88Ces trois États n’admettent dans leur droit, comme il a été vu plus haut, que les testaments sous la formeolographe,authentique,mystique,privilégiéeetinternationale(ausensdelaConventiondeWashingtonde1973ouausensoùilaétéfaitàl’étranger).89Pour rappel, les formes communes de testament au Mozambique sont la forme authentique et la forme“fermée”,mystique(C.civ.moz.art.2205)etinternationaleausensdutestamentfaitàl’étranger(C.civ.moz.art.2223)90Af.duSud,Willsact7of1953,art.3citésupra

36

Pourledroitmozambicain,undoutesubsistetoutefois.Eneffet,concernantlecontenu

dutestament,leCodecivilmozambicaindisposeseranulletestamentdanslequelletestateur

n’aura pas exprimé clairement sa volonté, mais seulement par des signes ou des

monosyllabes, en réponse aux questions qui lui ont été faites91. Cette dernière mention

pourraiteneffetlaisserautoriserunlegsverbal,quin’estpourtantpasuneformecommune

de testament au Mozambique comme vu plus haut. Les formes communes du testament

mozambicainétanttoutefoislaformepubliqueet«fermée»quiexigentunécrit(C.civ.moz.

art.2205et2206),ilnesemblepasqueletestamentoralpourraitêtreadmis.

Par ailleurs, ainsi que l’exprime l’adage suivant: Verba volant, scripta manent92, le

modeoralsouffred’unemauvaisepresseencequ’ilnefigepasunepenséecommelemode

écritpeutlefaire.LaConventiondeLaHayede196193laissed’ailleurslapossibilitéàchaque

Étatcontractantde«seréserverdenepasreconnaîtrelesdispositionstestamentairesfaites,

en dehors de circonstances extraordinaires, en la forme orale par un de ses ressortissants

n'ayantaucuneautrenationalité.»

Lacultureoraletrouvecependantuneplaceprivilégiéedansuntempsoùl’écritn’était

pas d’usage commun, comme c’est le cas aux Comores et à Madagascar. D’ailleurs, aux

Comores, le testament oral est, ce qui peut sembler surprenant du point de vue juridique

français, la forme classiquedu testament (A). ÀMadagascar, il fait partie d’unedes formes

particulières:ladéclarationdedernièrevolonté(B).

A) Aux Comores: la forme classique du

testament

LetestamentdansledroitdesComoresadisparuduCodeciviletiln’apasétéintégré

dansleCodecivildelafamillede2005.C’estdoncleMinhadjquis’applique,plusprécisément,

sonlivreXXIXrelatifauxdispositionstestamentaires.Ilfautlerappeler,cetexteaétérédigé

91C.civ.moz.Art.2180:ExpressãodavontadedotestadorÉnulootestamentoemqueotestadornãotenhaexprimidocumpridaeclaramenteasuavontade,masapenasporsinaisoumonossílabos,emrespostaaperguntasquelhefossemfeitas.92Lesparoless’envolent,lesécritsrestent.93Cf.supra.

37

parNawawîau XIIème siècle, dans un temps où l’écriture ne primait pas sur le témoignage

oral94Ilposeleprincipedutestamentsouslaformeorale95.Iln’estpasd’ailleursfaitmention

de «testament» à proprementparler, sinon de «dispositions testamentaires» au sens que

peuventavoirlesdispositionsdedernièrevolonté.

Ainsi,leMinhadjdonnedesrèglesprécisesquantàlaformulationquedoitavoircette

disposition testamentaire.Ellepassepar l’emploides formules tellesquesuivantes:«Je lui

lègue telle ou telle chose», «Remettez-la lui», «Donnez-la-lui aprèsmamort», ou encore

«Ceci est à lui après ma mort». Mais si on se borne à dire «Cette chose est à lui», qui

signifie«Restituez-lelui»,estunaveuetnonunlegs.Cependant,siondit:«Cettechoseestà

luidansmasuccession»,c’estunedispositiontestamentairevalable.Laprésencedetémoins

estdoncprimordialepourquecetestamentporteseseffets.LeMinhadjn’enprécisetoutefois

paslenombre.Unseulpourraitdoncsuffire,maisilseraitsûrementjudicieux,commedansla

plupartdesdroitsétudiésjusquelà,d’imposerlaprésenced’aumoinsdeuxtémoins,pourque

chacunpuisseconfirmercequel’autredit.

La disposition testamentaire peut encore être implicite en étant formulée d’une

manière qui indique la dernière volonté de de cujus. Le testament écrit, s’il est remis aux

témoins,seradoncvalable.Untestamentcomorien,quiseraitrédigésouslaformeolographe,

mystique ou authentique, sera donc valable,mais il sera considéré comme une disposition

testamentaireimpliciteselonledroitpositifcomorien.

ÀMadagascar en revanche, le testament oral fait partie des formes particulières de

testament.

B) À Madagascar: la déclaration de dernière

volonté

Cetteformedetestamentestrégieauxarticles41à45delaloidu4juillet1948.Les

formalitéssontàrespectersouspeinedenullitédeladéclarationdedernièrevolonté96.

Concernant le domaine personnel, toute personne, sentant samort imminente, peut

déclarersesdispositionsdedernièrevolontéàunepersonnementionnéedansl’article41de94François-PierreBLANC,Introductionhistoriqueàl’étudedudroitmusulmanchaféitedesÉtatsfrancophonesdel’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.428§78395Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.26796Mad., loidu4 juillet1968,art.45, infine:Lesdispositionsdesarticles26,27et28 lui sontapplicables.Lesformalitésprévuesauxarticles41,43et44sontprescritesàpeinedenullité.

38

la loi de 1968, soit le notaire, le chef de la famille à laquelle il appartient, unmembre du

conseilmunicipaloucommunal,ouunauxiliaireduchefdecanton.

Ici,laprésenceobligatoiredequatretémoinsestrequise,dontaumoinsdeuxmembres

delafamilledudisposant97.

Concernant les bénéficiaires de cette forme de testament, le testateur ne peut

cependantquepartagersesbiensentre toussesenfantsausensde l’article17et1898.Des

dispositionsextrapatrimonialessontégalementpossibles.Eneffet,letestateurpeutformuler

desprescriptionsrelativesàsamiseautombeau99.

La déclaration de dernière volonté a la même valeur qu’un testament public en

l’absencedetestament100etestainsisoumiseauxmêmesconditionsdevaliditéetdeforme

quecedernier.C’estdoncuneformedetestamentàpartentière.

Uneautre formedetestament interditeenFranceetquiseretrouvedans ledroitde

certainsÉtatsdel’océanIndienestletestamentconjonctif.

§2Letestamentconjonctif

Un testament est dit conjonctif – ou «conjoint», «commun», «joint» ou encore

«mutuel» – quand deux personnes disposent dans unmême testament, l’une au profit de

l’autre et réciproquement. Interdit dans la plupart des droits de tradition civiliste, il l’est

égalementdefaçonexpresseàMauriceetauxSeychelles(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.968),

97Mad.,loidu4juillet1968,art.41:Toutepersonnesentantsamortimminentepeutdéclarersesdispositionsdedernièrevolontéàunauxiliaireduchefdecanton(chefdevillage,chefdequartier),àunmembreduconseilmunicipal,communal,àunnotableduFokonolonaouencoreauchefdelafamilleàlaquelleilappartientetquelacoutumedésigne.Dans tous les cas, la déclaration est faite en présence de quatre témoins dont aumoins deuxmembres de lafamilledudisposant.98Mad.,loidu4juillet1968:Art.17:Onentendparenfantsceuxquisontnésdudéfuntpourvuqueleurfiliationsoitlégalementétablieetquelaloinelesaitpasprivésdudroitdesuccéderàleurauteur.Art.18:Lesenfantsadoptésenjusticeontlesmêmesdroitssuccessorauxquelesenfantsnésdudéfunt.99Mad.,loidu4juillet1968,art.42:Parcettedéclarationorale,ledéclarantnepeutquepartagersesbiensentretous sesenfants au sensdesarticles17et18et formulerdesprescriptions relativesà samiseau tombeau, àl'exclusiondetoutesautresdispositions.100Mad., loidu4juillet1968,art.45-Enl'absencedetestament, ladéclarationdedernièrevolontéalamêmevaleurqu'untestamentpublic.Lesdispositionsdesarticles26,27et28luisontapplicables.Lesformalitésprévuesauxarticles41,43et44sontprescritesàpeinedenullité.

39

encequ’ilsontreprisleCodecivil français.IlestégalementinterditauMozambique(C.civ.

moz.art.2181),quialuiaussiunCodecivilsurlemodèleduCodenapoléonien.

LaConventiondeLaHayede1961étudiéeplushaut, fait référenceàcette formede

testament dans son article 4 et l’admet. En effet, cet article elle dispose que la convention

«s'appliqueégalementauxformesdesdispositionstestamentairesfaitesdansunmêmeacte

pardeuxouplusieurspersonnes».Ainsi,siparlejeudesmultiplescritèresderattachement

de son article 1er, le testament conjonctif est valable, sa validité, même dans un droit qui

l’interdit,seraadmise.

Concernantl’AfriqueduSud,leWillsActneprécisepasexpressémentsoninterdiction.

L’article 2101, qui dispose que le testament doit être signé par le testateur ou une autre

personneensaprésenceetsoussadirection,nesemblepasadmettreletestamentconjonctif.

Eneffet,àaucunmoment,ilestfaitmentiond’unepossibilitédepluralitédetestateurs.Ellese

retrouve cependant dans le Common law. Ainsi, un testament mutuel est conçu comme

rassemblantlestestamentsdedeuxpersonnesfaitsdefaçonséparés.Chaquepartiedoitdonc

avoir le droit de modifier ou de révoquer la partie du testament mutuel dans laquelle il

disposedesesbiens,sansleconsentementdel’autre.

Pour que cela soit possible, deux conditions doivent être remplies. Tout d’abord, le

premiermourantnedoit pas avoirdisposé seulementde sesbiens,mais il doit avoir aussi

disposédesbiensdesonconjointsurvivant.Autrement-dit, lapropriétédesdeuxtestateurs

doitavoirétéfondueenuneseuleetavoirétédisposéeenuntout102.

Ladeuxièmeconditionconcernelesurvivant.Ildoitavoiracceptertoutoupartiedes

bénéfices que lui confère le testament du premier mourant. En droit sud-africain, comme

ailleurs, personne n’est en effet obligée d’accepter un legs. L’acceptation est d’ailleurs

présumée àmoins que les légataires ne répudient le legs expressément103. Dans lemanuel

d’introductionaudroitsud-africainécritparW.J.HOSTEN104.,unexempleestdonné:dansun

testament joint, deux testateurs, soit un couplemarié, laisse leur biens communs105à leurs

101Cf.supra.102Cf.SecretarySAAssociationvs.Mostert1873Buch31.103CrookesNOvs.Watson19561SA277(A)298.104W.J.HOSTENetal.,IntroductiontoSouthAfricanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.688.105Les «biens communs» ne sont pas entendus ici au sens français, comme faisant partie de la communautélégale.Cesontsimplementlesbiensqu’ontencommuns,defaçonindivise,lesépoux.

40

enfants,avecl’usufruitauconjointsurvivant.Ainsi, lapremièreconditionévoquéeplushaut

est remplie. Jusqu’à la mort du premier conjoint, chacun des époux peut changer son

testament, c’est-à-dire le testament joint. Ilnepourracependantpasdisposerdeplusde la

moitiédesesbiensqu’ilaencommunavecsonépoux.Àlamortdupremierconjointensuite,

pourladeuxièmecondition,lesurvivantdoitaccepteroupaslelegs,enl’espèce,l’usufruitdes

bienscommuns. S’ilrépudielelegs,ilnerecevrarientelqueprescritparletestamentmais

garde, bien sûr, sa propre moitié dont elle n’avait pas disposé. Les enfants quant à eux

recevront, s’ils acceptent en pleine propriété la moitié des biens du premier mourant, la

moitiéquin’estpassujetteàl’usufruit.

AuxComoresmaintenant, letestamentconjonctifn’estpasinterditdefaçonexpresse

dans leMinhadj, mais l’influence actuelle du droit français, même si le droit positif en la

matièreestfortementinfluencéparledroitmusulman,pourraitmeneràl’idéequ’iln’yserait

pasnonplusadmis.

Cetteinterdictionasesraisons:ellesertàéviterunepossible–mauvaise–influence

surletestateuretainsi,garantirleprincipedelalibrerévocabilitédutestament.

ÀMadagascar,l’article29106delaloide1968l’indiqueexplicitementqu’ilsnesontpas

prohibés. Le législateur a quand même prévu le cas de la crainte évoquée ci-dessus en

donnant la possibilité aux époux de déclarer que leur testament mutuel ne pourra être

modifié de leur vivant que d’un commun accord. En revanche, cette disposition cessera de

porterseseffetss’ilsdivorcentousileurunionestrompue.

Cedernierparagrapheconsacréàcettedernièreformeparticulièredetestamentclos

lesecondchapitredecettepartiequiatraitédesdifférentesformesdetestament,qui,comme

ilaétévu,s’articuleentrepluralitéetsingularité.

Ladeuxièmepartiedecemémoire traiteramaintenantducontenudutestament,qui

lui,s’articuleentrerestrictionsetlibertés.

106Madagascar,loide68,art.29-Lestestamentsconjonctifsnesontpasprohibés.Néanmoins,laclauseselonlaquelledeuxépouxouunhommeetunefemmeunisselonlescoutumesont,dansuntestament conjonctif, déclaré que ledit testament ne pourrait être modifié de leur vivant que d'un communaccord,cessed'avoireffetencasdedivorceourupturedel'union.

41

SECONDE PARTIE– Le contenu du testament:

entrerestrictionsetlibertés

Siletestateurn’estpaslibredetesterdanslaformequ’ilsouhaite,carcetteformefait

l’objet d’un encadrement légale, il ne peut pas non disposer selon son plein gré. Ainsi,

légalement,lalibertédetesterestencadrée(Chapitre1).Ilexistetoutcependantdescasoùla

libertédetesterestprivilégiée(Chapitre2).

C’estdoncautourdelalibertéquevatournercettesecondepartierelativeaucontenu

dutestament.Lesdifférentstypesdelegs(universel,àtitreuniversel,particuliernotamment)

ne ferontpas l’objetd’undéveloppement, car ilsqualifientceque le testateur faitcomme il

instituedeshéritiersetneconcernepasàproprementparlerdelalibertédetester.

Chapitre1–Lalibertéencadrée

Siendroit romain, testerétaitundevoir, cetacteestdevenuaujourd’huiune liberté

individuelle,unefaculté,undroit.Testerpeutêtrevuàl’époquemodernecommeunmoyen

deconsolationpourl’hommefaceàlamort.

Une tendance du droit moderne, selon Charles BAHUREL, dans sa thèse sur Les

volontésdesmorts107,estde«fondre,jusqu’àrefondre,lalibertétestamentairedanslaliberté

contractuelle–ausensdelalibertédefairedesactesjuridiques.Autrementdit,letestament

quitteraitlescontraintesdudroitsuccessoralpourêtrerattaché,sansautrelimitequel’ordre

public,audroitdesbiensoudespersonnesselonsoncontenu.»Cetauteurnousenseigneque

les droits anglo-saxons sont fermement enfermés dans cette voie. Ainsi, ils accordent une

importance moindre aux règles successorales parce qu’en cette matière, la volonté du

disposant est quasiment toute puissante 108 . En droit français, cependant, «peu de

mécanismes juridiques d’organisation des biens traversent la période du décès sans être

107C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.26.108J.HÉRON,Lemorcellementdessuccessionsinternationales,Revueinternationaldedroitcomparé,Vol.39,nº1,1987,p.288à290.

42

récupérés par le droit successoral (…), lieu de passage forcé»109. Ainsi, en droit français,

l’idéequelamortrompttoutdemeureprofondémentetiln’appartientpasprincipalementau

decujusderéglerlesortdesesbiensaprèssondécès110.

C’estégalementl’idéequiprédominedansledroitdesÉtatsdel’océanIndienanalysés.

Ilyaainsiunencadrementtantpersonnel(Section1)quepatrimonial(Section2).

Section1–L’encadrementpersonnel

L’encadrementpersonneltientautestateur(§1),quivoitsa libertérestreintedans le

contenuqu’ilpeutmettredans son testament.L’encadrementpersonnel tientégalementau

bénéficiaire(§2).Eneffet,letestateurn’apaslalibertédedésigner,dansledroitdesÉtatsde

l’océan Indien étudiés, n’importe qui comme bénéficiaire. Certains, les enfants notamment,

peuventfairel’objetd’uneprotectionparticulière.

§1Letestateur

Letestateur,bienqu’ilsoitlibredetester,nepeutpastoutfairecommecelaadéjàété

dit.Certaineschosesluisontnotammentinterdites,commelessubstitutions(a.).D’autreslui

sontparfoisimposées,commelanominationd’unexécuteurtestamentaire(b.).

a.L’interdictiondessubstitutions

La substitution exprime l’idée que le bénéficiaire du testament est chargé par le

testateurdegarderlapropriétéléguéeetdelatransmettreàunetiercepersonneauboutd’un

certain tempsoù si un événementparticulier se produit.Dans le droit desÉtats de l’océan

Indien comparés, cette interdiction est en principe généralisée. Des exceptions existent

toutefois.

Ainsi, certaines législations des États de la zone ouest de l’océan indien, d’influence

civiliste, interdisent expressément les substitutions. Ce sera donc le cas pour le droit

mauricien(saufunepetiteexceptionconcernantlafamilleproche),etseychellois.Madagascar

et le Mozambique en revanche les autorisent, mais sous condition. Enfin, concernant les

109Ibid.110Ibid.

43

Comoresetl’Afriquedusud,ilfaudrafaireuneinterprétationextensivedeleurslégislations

pourarriveràunetelleinterdiction.

L’interdiction des substitutions révèle la volonté du législateur d’éviter que lemort

n’aittropd’emprisesurlesvivants.Eneffet,sicelaétaitpermis,ledecujuspourraitimposer

aubénéficiairelatransmissiondesonbien,ainsiqu’aubénéficiairedubénéficiaire,etc.C’est

l’idéesous-jacenteégalementdel’interdictiondelapropriétéperpétuellequ’ontvouluabolir

lesRévolutionnairesde1789.Effectivement,l’undeleursprincipauxcombatsaétéd’abolirle

féodalismecarcesystèmeavaitpoureffetquelePaysannepouvaitpasjouirpleinementdela

pleinepropriétédelaterrequ’ilcultivait,quirevenaitauSeigneur.Ladevisedel’abolitionde

système aurait pu être « Pas de contrôle sur la terre par les morts!» ou «La terre aux

vivants! ». Derrière l’aspect émotionnel de la possession, se cachait également un aspect

pratique,plustournéversl’économiequisanstraduisaitdanslesouhaitpourlevivantd’être

propriétairedelaterreetdepouvoirlacommercialiser111.

Ainsi,onretrouvel’interdictiondessubstitutionsdanslaplupartdesdroitsdesÉtats

de l’océan Indien étudiés, en ce qu’ils suivent pour la plupart les préceptes du Code

napoléonien.

Ainsi, à Maurice comme aux Seychelles, comme en France une nouvelle fois,

l’interdiction des substitutions se retrouve aux articles 896 à 899 des Codes civils

mauricien112etseychellois.Parconséquent,estnulletoutedispositionquiviseàinterdireau

bénéficiairedutestamentd’aliénerlebienreçuouàl’obligerdelatransmettreàuntiers113.

LeCodecivilmauricienacependantgardé,contrairementauxCodesfrançaisetmauricien,la

possibilitédesubstitutionspourlespèresetpèreset lesfrèresetsœurset lestransfertsou

dispositionsdebiensàtitrefiduciaire114.ConcernantleCodeseychellois,l’alinéa2del’article

111A.G.CHLOROS,Codificationinamixedjurisdiction,ThecivilandcommerciallawofSeychelles,North-Hollandpublishingcompany,1977,p.74.112C.civ.mru.art.895:Lessubstitutionssontprohibées.Toute disposition par laquelle le donataire, l’héritier institué ou le légataire, sera chargé de conserver et derendreàuntiers,seranulle,mêmeàl’égarddudonataire,del’héritierinstitué,oudulégataire.113C.civ.sey.896:Substitutionsshallbeprohibited.Anydispositionofpropertywherebythedonee,theappointedheirorthelegateeareboundtopreservethepropertyandpass it on toa thirdparty shall benull, even in respect of thegrant to thedonee, theappointedheir or thelegatee;exceptasprovidedinChapterVIofthisTitle.114C.civ.mru.art.897:Sontexceptéesdel'articleprécédentlesdispositionspermisesauxpèresetmèresetauxfrèresetsœurs,auchapitresixièmeduprésenttitre,etlestransfertsoudispositionsdebiensàtitrefiduciaire.

44

900rendenprincipenullestouteslesdispositionstendantàrendrelapropriétéinaliénable.

Serévèleencoreunefoisicilacraintedelapropriétéperpétuelle115.

Toutefois,lanominationd’unsecondbénéficiaire,enremplacementd’unpremierqui

nepuisseouneveuillepasrecevoirlelegs,neconstituepasunesubstitutionetestvalide116.

Lemêmemécanisme s’appliquera en cas de démembrements de propriété117. Cela permet

d’éviterquelebiensoitabandonné.Eneffet, il fautrappelericiqueletestamentestunacte

unilatéral. Contrairement à une donation, où le bénéficiaire n’est pas obligé non plus

d’accepter,maisle jourdelasignaturedel’acte,s’il lesigneeffective,celavaudrafoideson

acceptation. La donation est un acte bilatéral. Dans le testament, le bénéficiaire n’est pas

obligé d’accepter. Le testateur «propose» plus qu’il ne «dispose» de ses biens. Au

bénéficiairedechoisirensuite,unefoisletestamentdécouvertetouvertàlamortdudecujus,

d’accepteroupas.Ainsi,ilestpossiblededirequeletestateur«propose»,danslechoixoùil

n’imposepas savolonté sur lebénéficiairequ’il désignedans testament, etque le légataire

«dispose»,danslesensoùc’estàluiquerevientlechoixfinald’accepterounon.

Le testateurnepourraégalementpasrédigerdeclausesqui tendentàrendre le legs

inaliénable, àmoins qu’un intérêt légitime et sérieux le justifie.Maismême dans ce cas, le

bénéficiairepourraêtreautoriséjudiciairementàdisposerdelapropriétéléguéesicetintérêt

n’existeplusousiunintérêtplusimportantapparaît.Parconséquent,ladispositionquiaurait

poureffetdedéposséderlebénéficiairedudroitd’agirenjusticepourfaireannulerunetelle

dispositiontestamentaireseranulleetnepourraproduired’effet118.

ÀMadagascar, la loi du 4 juillet 1968, dans son article 47, l’autorisemais l’enferme

dansune conditiondedélai119.Ainsi, le testateurpeutdans son testament stipulerque son

115C.civ.sey.art.900al.2:(…)2.Termswhichtendtomakepropertygivenbygiftorwillinalienableshallbenullunlesstheycanbejustifiedbyaseriousandlegitimateinterest.(…)116C. civ. sey. art. 898 :Any provisionwhereby a third party shall be entitled to receive the gift, inheritance orlegacyinthecaseinwhichthedonee,theappointedheirorthelegateedonotreceiveit,shallnotberegardedasasubstitutionandshallbevalid.117C.civ.sey.art.899:Thesameshallapplytothedispositionintervivosorbywillwherebytheusufructisgiventoonepersonandthebareownershiptoanother.118C.civ.sey.art.900al.2:(…)Eveninthatcase,thedoneeorthelegateemaybejudiciallyauthorisedtodisposeofthepropertyifthatinterestnolongerexists,orifanother,moreimportant, interestmakesdisposalimperative.AnytermwherebythegrantordeprivesthegranteeofthegiftorlegacyifthelatterrequeststheCourttocancelthetermshallbenull.Theprovisionsof thisparagraphshallbewithoutprejudice toanygiftsor legaciesgranted tolegalpersonsoreventophysicalpersonsunderadutytosetupalegalperson.119Mad., loi du 4 juillet 1968, art. 47: Le testateur peut, notamment, dans son testament :- instituer un ouplusieurslégatairesuniverselsappelésàrecueillirl'universalitéouunepartiedelasuccession;-fairedeslegsparticuliers ;- constituer une fondation ;- exhéréder un ou plusieurs de ses héritiers ;- formuler desprescriptions relatives à ses funérailles et à samise au tombeau ; - faire entre ses enfants et descendants la

45

légatairedevratransmettrelesbiensdontilaurabénéficiéàunepersonne,àl’expirationd’un

certaindélaiouàsondécès,ousiuneconditionexpressémentstipuléeseréalise.

AuMozambique, en revanche, les substitutions ne font pas l’objet d’une interdiction

expresse. Elles se retrouvent ainsi aux articles 2281 à 2300 du Code civil mozambicain. Il

ressort toutefois de leurs études que les substitutions, telles qu’elles ont été définies plus

haut,sontégalementinterditesauMozambique.

Il en existe de troissortes: les substitutions directes 120 , les substitutions

fidéicommissaires121et lessubstitutionspupillairesouquasi-pupillaires122.Onlesretrouvait

déjàendroitromain.Ellesserontétudiéesdanslesgrandeslignes.

Lessubstitutionsdirectessontcelles, commeenFrance,àMauriceetauxSeychelles,

qui concerne les légataires qui ne pourraient ou ne voudraient pas accepter le legs. À ces

derniers, seront substituées d’autres personnes123. Sauf déclaration contraire, cela sous-

entendraqu’ilauravouluprotégerl’autrepersonne.Parailleurs,plusieurspersonnespeuvent

se substituer à une seulepersonneouune seule personne à plusieurs124. Le testateur peut

égalementdisposerquelescolégatairespeuventsesubstituerréciproquement125.Sitelestle

cas,c’est-à-diresilelegsaétéfaitenpartsinégales,ilfaudrarespecterlaproportiondansla

substitution. Si dans la substitution, tout le reste des personnes instituées comme héritier

n’est pas appelé, si cela concerne une tierce personne et qu’il n’a pas été mentionné de

proportionàrespecter, laplusgrandepartdecequirestevacantserarépartientreellesen

distributionet lepartagedesesbiens ; - stipuler que son héritier ou légataire devra, à l'expiration d'uncertaindélaiouàsondécèsousiuneconditionexpressémentstipuléeseréalise,transmettrelesbiensou certains biens de la succession à une ou plusieurs autres personnes qui lui seront substituées ; -confieràundeshéritiersoulégataires lachargedeveillerà l'exécutiondutestament ;-affecterunlegsd'unecharge;-fairetoutesautresdéclarationsdevolontéauxquelleslaloiattache,aprèssamort,deseffetsjuridiques.120C.civ.moz.art.2281à2285.121C.civ.moz.art.2286à2296.122C.civ.moz.art.2297à2300.123C.civ.moz.art.2281:Noção-1.Otestadorpodesubstituiroutrapessoaaoherdeiroinstituídoparaocasodeestenãopoderounãoquereraceitaraherança:éoquesechamasubstituiçãodirecta.2.Seotestadorprevirsóumdestescasos,entende-seterqueridoabrangerooutro,salvodeclaraçãoemcontrário.124C.civ.moz.art.2282:SubstituiçãopluralPodemsubstituir-seváriaspessoasaumasó,ouumasóavárias.125C.civ.moz.art.2283:Substituiçãorecíproca-1.Otestadorpodedeterminarqueosco-herdeirossesubstituamreciprocamente.2.Emtaiscasosseosco-herdeirostiveremsidoinstituídosempartesdesiguais,respeitar-se-á,nosilêncio do testador, amesmaproporçãona substituição.3.Mas, se à substituiçãonão forem chamados todos osrestantesinstituídos,ouoforoutrapessoaalémdeles,enadasedeclararsobreaproporçãorespectiva,oquinhãovagoserárepartidoempartesiguaispelossubstitutos.

46

partségalesparlessubstitués.Lessubstituantsontégalementdesdroitsetdesobligations126.

Sauf volonté contraire du testateur, ils succèdent aux droits et obligations qu’avaient les

personnessubstituées.

Les substitutions fidéicommissaires maintenant sont celles qui concernent le fait

d’imposeràsonhéritierlachargedeconserverl’héritage,pourqu’àsamort,unautrepuisse

en bénéficier. Cette substitution semble correspondre à celle qui est interdite en droit

français,mauricienet seychellois.Endroitmozambicain, ellene concerneque la familledu

testateurenrevanche.Lapersonneenchargedegarderlebiens’appellele«fiduciaire»etla

personne qui lui sera substituée à sa mort s’appelle le «fidéicommissaire»127. Comme le

premiertypedesubstitutions,ilpeutn’yavoirqu’uneseulepremièrepersonne(lefiduciaire)

à qui se substituent plusieurs autres personnes (les fidéicommissaires) ou plusieurs

personnes (les fiduciaires) à qui se substituent qu’une seule autre personne (le

fidéicommissaire)128.Ce typedesubstitutionest toutefois limité.Ainsi,cettesubstitutionne

pourra avoir d’effet au delà du premier degré, même si le retour de l’héritage pour le

fidéicommissairedoitêtresubordonnéàunfaitfuturetincertain129.Seullepèreoulamère

oulesenfantsdutestateurpourrontdoncêtrefidéicommissaires.

Lasubstitutionpupillairemaintenant,concernequantàelleleparentquin’auraitpas

lagardedesesenfantsouqui l’auraitquepartiellement. Ilpeutsubstitueràsesenfants les

légatairesdesonchoix,pourlecasoùsesenfantsdécèderaientavantd’avoireudix-huitans.

La substitution sera alors sans effet à la majorité de l’enfant130. La substitution quasi-

pupillaireconcernecelleoùl’enfantestincapabledetesterenraisond’uneinterdictionpour

126C.civ.moz.art.2284:DireitoseobrigaçõesdossubstitutosOssubstitutossucedemnosdireitoseobrigaçõesemquesucederiamossubstituídos,exceptoseoutraforavontadedotestador.127C.civ.moz.art.2286:Noção.Diz-sesubstituiçãofideicomissária,oufideicomisso,adisposiçãopelaqualotestadorimpõeaoherdeiroinstituídooencargodeconservaraherança,paraqueelareverta,porsuamorte,afavordeoutrem;oherdeirogravadocomoencargochama-sefiduciário,efideicomissárioobeneficiáriodasubstituição.

128C.civ.moz.art.2287:Substituiçãoaoplural.Podehaverumsóouváriosfiduciários,assimcomoumouváriosfideicomissários.129C. civ. moz. art. 2288 : Limite de validade- São nulas as substituições fideicomissárias emmais de umgrau,aindaqueareversãodaherançaparaofideicomissárioestejasubordinadaaumacontecimentofuturoeincerto.130C. civ.moz. art. 2297 :Substituiçãopupilar-1.Oprogenitorquenãoestiver inibidototalouparcialmentedopoderpaternaltemafaculdadedesubstituiraosfilhososherdeirosoulegatáriosquebemlheaprouver,paraocasodeosmesmosfilhosfaleceremantesdeperfazerosdezoitoanosdeidade:éoquesechamasubstituiçãopupilar.2.Asubstituiçãoficasemefeitologoqueosubstituídoperfaçaosdezoitoanos,ousefalecerdeixandodescendentesouascendentes.

47

anomalie psychologique131. Par ailleurs, il est possible qu’une substitution pupillaire se

transformeenune substitutionquasi-pupillaire si lemineurestdéclaré incapablepourdes

raisonspsychologiques132. Ces deuxderniers typesde substitutionsnepourront cependant

concernerquelesbiensquelesubstituéauraacquisdurantlaviedutestateur133.

EnAfriqueduSud,dansleWillsAct,etauxComores,dansleMinhadj,riennesemble

interdireexpressémentcessubstitutions.

En Afrique du Sud toutefois, la consultation du manuel d’introduction au droit sud

africain134apporteracependantsalumièresurlaquestion.Ainsi, ilexistedanscedroitdeux

types de substitutions. Ce sont, comme en droitmozambicain, la substitution directe - une

alternative entredeux légatairesdans le cas oùunpremiernepourrait oune voudrait pas

accepterlelegs–etlasubstitutionfidéicommissaire(avecun«fiduciaire»quiestlepremier

bénéficiaire» et le «fidéicommissaire» qui la seconde personne, qui sera substituée à la

première).

Dans le premier cas, pour la substitution directe, si le premier légataire accepte, la

substitution devient nulle. Elle est sous-entendue à l’article 2 (C) duWills Act135: si un

testateur laisse un bénéficiaire à un descendant, mais que ce descendant meurt avant le

testateurous’iln’aplusledroitd’hériter,alorslaprogénituredecedescendanthériteraàsa

placeparlemécanismedelareprésentation,telqu’onleconnaîtégalementendroitfrançais.

Demême, laprogénituredudescendantdésignéhériterasi ledescendantrefuse lebénéfice

131C.civ.moz.art.2298:Substituiçãoquase-pupilar-1.Adisposiçãodoartigoanterioréaplicável,semdistinçãodeidade,aocasodeofilhoserincapazdetestaremconsequênciadeinterdiçãoporanomaliapsíquica:éoquesechama substituição quase-pupilar.2. A substituição quase-pupilar fica sem efeito logo que seja levantada ainterdição,ouseosubstitutofalecerdeixandodescendentesouascendentes.132C.civ.moz.art.2299:Transformaçãodasubstituiçãopupilaremquase-pupilarAsubstituiçãopupilaréhavidaparatodososefeitoscomoquase-pupilar,seomenorfordeclaradointerditoporanomaliapsíquica.133C. civ. moz. art. 2300 : Bens que podem ser abrangidos- As substituições pupilar e quase pupilar só podemabrangerosbensqueosubstituídohajaadquiridoporviadotestador,emboraatítulodelegítima.134W.J.HOSTENetal.,IntroductiontoSouthAfricanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.679à687.135Af.duSud.,art.2C:2CSurvivingspouseanddescendantsofcertainpersonsentitledtobenefitsintermsofwill(1)Ifanydescendantofatestator,excludingaminororamentallyilldescendant,who,togetherwiththesurvivingspouseof thetestator, isentitledtoabenefit intermsofawillrenounceshisright toreceivesuchabenefit, suchbenefitshallvestinthesurvivingspouse.(2) If a descendant of the testator,whether as amember of a class or otherwise,would have been entitled to abenefitintermsoftheprovisionsofawillifhehadbeenaliveatthetimeofdeathofthetestator,orhadnotbeendisqualifiedfrominheriting,orhadnotafterthetestator'sdeathrenouncedhisrighttoreceivesuchabenefit,thedescendantsofthatdescendantshall,subjecttotheprovisionsofsubsection(1),perstirpesbeentitledtothebenefit,unlessthecontextofthewillotherwiseindicates.

48

desdispositionsdutestament.Exceptionfaitecependantpourlecasoùledescendantaurait

été désigné en même temps que l’époux survivant: ce dernier sera alors bénéficiaire

entièrementdulegs.

Dans le second cas, pour la substitution fidéicommissaire, comme en droit

mozambicain, le testateur laisse tout ou partie de ses biens à un premier héritier (le

fiduciaire), à charge pour elle de la transmettre à un second héritier (le fidéicommissaire)

aprèsl’écoulementd’unecertainepériodeoulasurvenanced’unévénementprécis(àlamort

dupremierhéritierparexemple).Cetypedesubstitutionestdifférentdupremierenceque

les deux héritiers héritent, non pas alternativement, mais successivement. C’est donc la

crainted’unepropriétéperpétuellequiressurgitici.Ainsi,endroitsud-africain,leImmovable

Property(RemovalorModificationofRestrictions)Act94de1995,danssonarticle6(1)limite

lasubstitutionfidéicommissaireàdeuxsubstitutions,contrairementàuneseulepourledroit

mozambicain,aprèsquelefiduciaireoriginelnesoitdevenupropriétaire.

Ilfaudraalorsfaireattentiondenepasconfondrecefiduciaireaveclefiduciairedela

fiducieactuelleendroitfrançais,souventtraduitepourévoquerlemécanismedutrustanglo-

saxon. Ce derniermécanisme136peut d’ailleurs faire l’objet d’unedisposition testamentaire,

maisletestateurdevral’établirclairementetraisonnablement.

La fiducie, comme entendue pour la substitution fidéicommissaire sud-africaine ou

mozambicaine, se différencie également de l’usufruit, en ce que le fiduciaire est plein

propriétaire du bien qu’il devra ensuite transmettre alors que l’usufruitier, comme le nom

l’indique, n’en a que l’usufruit. Un testateur peut cependant tout à fait transmettre la

propriété d’un bien à une personne et l’usufruit à une autre. Ici, contrairement à la

substitution fidéicommissaire, le plein propriétaire et l’usufruitier sont propriétaires au

mêmemoment,mêmesienpratique,ilsaurontlajouissancedubiendemanièresuccessive.

Concernant le droit positif comorien, les recherches n’ayant pas permises d’aboutir

avec certitude à cette interdiction, elle ne pourra être que supposée, de part notamment

l’intervention, quoiqu’accidentelle, des notaires français dans les successions comoriennes.

Cesdernierss’opposeraientsûrementàl’insertiond’unetelleclausedansuntestamentqu’un

Comorienvoudraitrédiger.

136Pourl’essentiel,ils’agiradelaisserlapropriétéd’unbienàunepersonne,letrustee,pourqu’ellegèrecebiende façon à faire bénéficier une autre personne (qui peut être le propriétaire original) ou pour un butimpersonnel.

49

S’ilpeutêtreadmisque le testateuraune liberté restreinteconcernant lapossibilité

d’insérer des substitutions dans son testament, il a une liberté plus grande concernant la

possibilitédenommerunexécuteur testamentairepour lapriseenchargedesesdernières

volontés.

b.Lanominationd’unexécuteurtestamentaire

Lanominationd’unexécuteurtestamentaireest,commeendroitfrançais,uneoption

danslaplupartdesdroitsdesÉtatsdelazoneouestdel’océanIndien.Danslesgrandeslignes,

ils’agitdelapossibilitépourletestateurdenommeruneouplusieurspersonneschargéesde

veilleràlamiseenapplicationdesontestamentoudel’exécuter.C’estdoncunmoyenpourle

testateurdes’assurerquecesdernièresvolontésserontrespectées.Ilsnesontengénéralpas

rémunérésetaucunelimitedetempsn’estdonnée137.Ilneserapasnonpluspropriétairedes

biensetnepourradoncpaslestransmettreàsesenfants.Lafonctionn’estd’ailleurspasnon

plustransmissible.Danstouslesdroitsétudiés,l’exécuteurtestamentairedevraêtrecapable

juridiquement et pourra être un héritier (de la famille du testateur) ou un légataire (une

personneextérieureàsoncercledefamille).

ÀMadagascarcependant,iln’enestpasfaitmentiondanslaloidu4juillet1968.Les

recherches effectuées dans ce domaine dans d’autres lois de ce dernier État n’ont

malheureusementpasaboutiàéclairerlaquestion.Cepointneseradoncpasdéveloppé.

L’exécuteurtestamentaireseretrouvetoutefoisdans lesCodescivilsdeMaurice138et

des Seychelles, comme très souvent, auxmêmes articles que leCode civil français, soit les

articles 1025 à 1034. Il s’agit de la même fonction. Des différences existent cependant.

Notamment aux Seychelles, un testateur ne pourra pas nommer plus de trois exécuteurs

testamentaires139. Ils agiront en tantque fiduciaires, telle que leur fonction est régiepar le

Codecivilseychellois,maisquineserapasétudiéeici. Deplus,cettenominationdevraêtre

137Comp.C.civ.fr.art.1032(depuislaloidu23juin2006):Lamissiondel’exécuteurtestamentaireprendfinauplustarddeuxansaprèsl’ouverturedutestamentsaufderogationparleluge.138C.civ.mru.art.1025:Letestateurpourranommerunouplusieursexécuteurstestamentaires.139C. civ. sey. art. 1025 : The testatormay appoint notmore than three testamentary executors. Any executorsappointedshallactasfiduciarieswithregardtotherightsofthepersonsentitledunderthewill,asprovidedbythisCode, and also with regard to the distribution of the inheritance. The appointment of such executors shall beconfirmedbytheCourt.

50

confirmée judiciairement. Enfin, il sera obligatoire de nommer un exécuteur pour les

testamentscomportantdesclausesconcernantdesimmeubles140.

AuMozambique,cesontlesarticles2320141à2334duCodecivilquientraitentetiln’y

a pas de différences majeures avec les autres droits étudiés. Pour l’essentiel, l’exécuteur

testamentairedevra,commedanstouslesdroits,êtrecapablejuridiquement(C.civ.moz.art.

2321).Iln’estégalementpasobligéd’accepter(C.civ.moz.art.2322),corollaireducaractère

unilatéral du testament. Mais le refus devra se faire devant notaire (C. civ. moz. 2324).

L’acception peut être expresse ou tacite,mais ne pourra pas se faire sous conditions ni en

partieseulement(C.civ.moz.art.2323).L’exécuteuralesmissionsqueletestateurluiconfie,

dansleslimitesdecequiestautoriséparlaloi(C.civ.moz.art.2324).Iln’estenprincipepas

rémunéré (C. civ.moz. art. 2333) et ne peut pas transmettre sonmandat (C. civ.moz. art.

2334).

EnAfriqueduSud,iln’estfaitréférencequ’unefoisàl’exécuteurtestamentaire142.La

consultationd’unmanueldedroitsud-africain143oulajurisprudencepourensavoirplus.La

nominationd’unexécuteurestuneobligationdanstouslescasdefigure,mêmesiletestateur

n’enapasnommé.Ils’agirad’unexécuteurtestamentaireàproprementparlersiletestateur

enauradésignéundanssontestament.

Ainsi, la jurisprudence sud-africaine a décidé que les légataires n’auront de droit

personnel sur les biens légués, dont ils sont bénéficiaires, qu’une fois que les biens leurs

aurontétélivrésparunexécuteur144.Laquestiondesavoirsil’exécuteurestpropriétairedes

biens objet de sa fonction est cependant toujours en suspens dans le droit sud-africain. La

140C. civ. sey.art.1026: If thesuccessionconsistsof immovableproperty,orofboth immovableandmovableproperty,andifthetestatorhasnotappointedatestamentaryexecutororifanexecutorsoappointedhasdiedor if the deceased has left nowill, the Court shall appoint such an executor, at the instance of any person orpersonshaving a lawful interest.A legalpersonmaybe appointed to act as an executor.But apersonwho issubjecttosomelegalincapacitymaynotbesoappointed.

141C.civ.moz.2320 :Noção-Otestadorpodenomearumaoumaispessoasquefiquemencarregadasdevigiarocumprimentodoseutestamentooudeoexecutar,notodoouemparte:éoquesechamatestamentaria.142Af.duSud,WillsAct,art.6:Witnesscannotbenominatedasexecutor,etc.Ifanypersonatteststheexecutionofa will or signs a will in the presence and by direction of the testator under which that person or his spouse isnominatedasexecutor,administrator,trusteeorguardian,suchnominationshallbenullandvoid.143W.J.HOSTENetal.,IntroductiontoSouthAfricanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.696

144Greenbergvs.Greenberg’sEstate19553SA361(A)

51

procéduredelivraisondetelsbiensestcependantcomplexeetestrégieparleAdministration

of Estates Act 66 of 1965. Si l’exécuteur testamentaire n’aura pas été nommé dans le

testament,illeserajudiciairement.Sesfonctionssontnotammentd’administrerlesbiens,de

payerlesdettesetd’enfinremettrecequiresteauxlégataires.

AuxComores, ils’agitd’uneinstitutionparticulière,nomméelewasîet leMinhadjest

toujoursletextederéférenceenlamatière.LadernièresectiondulivreXXIXduMinhadjyest

consacrée145. Samissionseraessentiellementde«Prendre soindupayementdesdettesdu

testateur,del’exécutiondesadernièrevolontéetdelatutelledesesenbas-âge».

Concernantlacapacitédel’exécuteurtestamentaire,enprincipe,seul«unMusulman,

majeur,douéderaison,irréprochableetapteaumandatdontilalacharge»pourraêtrewasî.

Ilseraintéressantdenoterquelacécitén’estpasunecaused’incapacité.

Concernant le droit de nommer un testateur, selon leMinhadj,seul unmusulman –

«tout musulman» dans le texte – majeur, doué de raison et libre, en a le droit. Pour

l’exécuteurdelatutelledesenfantsenbas-âge,seulletestateurquienestluimêmeletuteur

légitime pourra le nommer. Il n’est toutefois pas autorisé à nommer deux exécuteurs se

succédantl’unàl’autre.LeMinhadjdonneicidesexemplesdephrasesàprononcer,«Jevous

constituemonexécuteurtestamentairejusqu’àlamajoritédemonfil»notamment.Ildonne

égalementdesexemplesdephrasesàprononcerpourennommerun:«Jevousnommemon

exécuteurtestamentaire»;maisilmetengardedebiendéfinirlemandatdel’exécuteurcarsi

le testateur s’est simplement contenté de dire «Je vous nommemon exécuteur», cela sera

considéré comme nul. Le testateur pourra nommer deux exécuteurs testamentaires, mais

aucunnepourraagirsansleconcoursdel’autre,saufdispositioncontraire.

Letestateurnepourracependantpasdonneràl’exécuteurtestamentairelepouvoirde

conclureuncontratdemariagepourlefilsdudéfuntpendantsaminoritéoudereprésenterla

filledudéfuntentanttuteurdansuntelcontrat.L’exécuteurchargédelatutelled’unenfant

devra cependant lui rendre compte de sa gestion et s’il y a une contestation, il y aura une

présomptionenfaveurdel’exécuteurconcernantlesfraisd’entretiendel’enfant.

Enfin,commedanstous lesdroitsétudiés jusqu’ici,quiestégalement lecorollairede

l’unilatéralitédutestament,l’exécuteurtestamentairen’estenaucuncasobligéd’accepterce

mandat.S’ill’accepte,ilnepourrapasnonpluslefairependantlaviedutestateur.Demême,

le testateur peut révoquer cette nomination et l’exécuteur peut y renoncer quand bon lui

semble,mêmeaprèsl’avoiraccepté.

145Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.279à282.

52

Dans l’ensemble, même si le texte a une origine beaucoup plus antérieure que les

autres législations étudiées, l’exécuteur testamentairedudroit comorien ressemble enbien

despointsauxautresexécuteursdesautresdroitsétudiésetsamodernitépourraêtresaluée

ici.

AprèsavoirvucommentlesdifférentsdroitsdesÉtatsdel’océanIndienappréhendent

l’encadrementpersonnelconcernantletestateur,vientmaintenantletourdesbénéficiaires.

§2Lesbénéficiaires

Lesbénéficiairesdoiventd’unepartêtredéterminés(a)etd’autrepart,pourcertains,

protégés(b).

a.Ladéterminationdesbénéficiaires

Avant d’étudier ici les différentes sortes de bénéficiaires, il faut s’attarder sur le fait

qu’ilsdoiventêtredéterminés.Eneffet, ilparaîtévidentqu’unepersonnedoitsavoirqu’elle

est bénéficiaire d’un legs pour en profiter. Le droit des différents États étudiés va pour la

plupartencesens.Despetitesexceptionsexistentcependant.

Ainsi, au Mozambique, sera nul le testament dans lequel le testateur n’aura pas

exprimé clairement sa volonté, mais seulement par des signes ou des monosyllabes, en

réponse aux questions qui lui ont été faites146. Aussi, la disposition faite en faveur d’une

personneincertaineestégalementnulle(C.civ.moz.art.2185)147.L’erreurdansl’indication

de la personne ou des biens, qui n’entrave pas l’interprétation du testament comme

bénéficiantàunepersonnedéterminéen’emporterapaslanullitédeladispositionauprofit

de cette dernière148 . Il pourra également désigner des successeurs individuellement et

146C. civ.moz. art. 2180 :Expressãodavontadedo testador -Énuloo testamentoemqueo testadornão tenhaexprimidocumpridaeclaramenteasuavontade,masapenasporsinaisoumonossílabos,emrespostaaperguntasquelhefossemfeitas.147C.civmoz.art.2185 :Disposiçõesafavordepessoasincertas-Éigualmentenulaadisposiçãofeitaafavordepessoaincertaqueporalgummodosenãopossatornarcerta.148C. civ.moz. art.2203 :Erronaindicaçãodapessoaoudosbens-Seotestadortiverindicadoerroneamenteapessoadoherdeirooudolegatário,ouosbensquesãoobjectodadisposição,masdainterpretaçãodotestamento

53

d’autres collectivement, ce seront ceux désignés individuellement qui seront privilégiés (C.

civ. moz. art. 2227). L’idée de détermination des bénéficiaires se retrouve bien dans cette

disposition.Enrevanche,cetteidéeseretrouvemoinsdanslapossibilitéqu’àletestateurde

désignerunegénéralitédepersonnes149.Certes,ilseraconsidéréqueladispositionserafaite

en faveurdespersonnesexistantesau lieududomiciledutestateuraumomentdesamort,

mais celane semblepas totalement convaincant, et semble aller contre la lettrede l’article

2185citéci-dessus.

En outre, le bénéficiaire pourra être le testateur lui-même, plus précisément son

âme150. Se retrouve ici la dimension religieuse, lié au sentiment de culpabilité. Ainsi, cette

disposition concerne ses volontés religieuses, mais ce sont des dispositions patrimoniales

également.Eneffet, le testateurdevradésigner lesbiensqui serontutiliséspour«sauver»

son âme, et leur quantité. Une telle disposition constituera une charge qui retombera sur

l’héritieroulelégataire.Ledroitmozambicainserad’ailleursleseuldroitdesÉtatsdel’océan

Indiencomparésàposerdefaçonexpresselapossibilitédetesterenfaveurdesonâme.

Unepréoccupation religieuse se retrouveégalementdans ledroit comorien.Ainsi, le

Minhadjdisposequ’un legs faitpour l’entretiend’uneéglisechrétienneoud’unesynagogue

n’estpaslicite151.Enrevanche,illeseras’ilestfaitpourl’entretiend’unemosquée,voireau

profitd’unemosquéesansrienpréciserdeplus.Pourlereste,cerecueildonneunelistedes

personnesauprofitdesquelles le testateurpeutdisposeret les conditionsquidevront être

respectées152. Ainsi, il peut tester en faveur d’une seule ou de plusieurs personnes,mais il

faudraqu’ellessoientcapablesd’exercerleurdroitdepropriété.S’iltesteauprofitd’unenfant

conçu,ilfaudraquecederniernaissevivantetquelaconceptionaitdéjàeulieuaumoment

deladisposition,soitquelanaissanceaiteulieusixmoisaprèspréciseleMinhadj.Sil’enfant

naît après ce terme, il ne sera donc pas considéré conçu préalablement à la disposition

forpossívelconcluiraquepessoaoubenselepretendiareferir-se,adisposiçãovalerelativamenteaestapessoaouaestesbens.149C. civ. moz. art. 2225: Disposição a favor de uma generalidade de pessoas -A disposição a favor de umageneralidadedepessoas,semqualqueroutraindicação,considera-sefeitaafavordasexistentesnolugaremqueotestadortinhaoseudomicílioàdatadamorte.150C.civ.moz.art.2224:Disposiçõesafavordaalma1.Éválidaadisposiçãoafavordaalma,quandootestadordesigneosbensquedevemserutilizadosparaessefimouquandosejapossíveldeterminaraquantianecessáriaparatalefeito.2.Adisposiçãoafavordaalmaconstituiencargoquerecaisobreoherdeirooulegatário.151Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.259.152Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.259à262.

54

testamentaire, sauf si lemarin’apas cesséd’entretenirdes relationsavec lamère.Dans ce

derniercas,laconceptionestadmissiblejusqu’autermemaximumdequatreans.

Également, les dispositions testamentaires en faveur d’un animal sont absolument

nullessiletestateuramanifestésonintentionspécialedeleconstituerpropriétaire.Ellesne

le seront cependantpas si le testateurdéclareque le legsdevra servirà ceque l’animalne

manquejamaisdelanourriturenécessaire153.

En revanche, il est possible de«léguer à une catégorie de personnes certaines et

déterminées, sans indiquer le nombre des individus dont elle compose»154. Les personnes

peuventdoncicinepasfairel’objetd’unedéterminationprécise.

À Madagascarmaintenant, les dispositions testamentaires doivent permettre de

déterminerleurbénéficiairesouspeinedenullité155.Ainsi,s’iln’apassurvécuautestateur156,

ilnepourraplusêtredéterminéetparconséquentêtrebénéficiairedutestament.

Toutefois, même si le testateur a déterminé un bénéficiaire, il n’a pas la liberté de

désigner n’importe qui. Ces interdictions tiennent en la qualité du bénéficiaire. Elles se

retrouventégalementendroitfrançais157,quienestd’ailleurslasource.

OnretrouveainsidansledroitdesÉtatsdel’océanIndienétudiés,uneinterdictionde

tester en faveur des curateurs, tuteurs et des administrateurs légaux. Par exemple, au

Mozambique,engénéralestnulleladispositiondumineurenfaveurdequelconquepersonne

àlaquellelagarderevient158.Ainsi,estnulleladispositionfaiteparunmineurnonémancipé

enfaveurdesontuteur,curateurouadministrateurlégaldebiens,bienquelescomptesont

étéapprouvés,saufsicespersonnessontdesdescendants,ascendants,collatéraux jusqu’au

troisième degré ou le conjoint du testateur (C. civ. moz. art. 2192). Cette exception est

également valable à Maurice et aux Seychelles159. Dans ces droits, pour ce qui est de la

153Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.262.154Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.273.155Mad.,loidu4juillet1968,art.28.156Mad., loi du 4 juillet 1968 art. 51: Toute disposition testamentaire est caduque, si le bénéficiaire n'a passurvécuautestateur.157Laloinº2015-1776du28décembre2015aajoutél’interdictiondefaireunlegsàunepersonnemoraleparpersonneinterposée,quenereprennentpaslesdroitsdesÉtatsétudiés.158C.civ.moz.art.2183:Énulaadisposiçãodomenosafavordequalquerpessoaacujaguardaestejaentregue.159C.civ.sey.art.907:Aminor,evenifheattainstheageofsixteenyears,shallnotdisposeofhisproperty,evenbywill,infavourofhisguardian.Aminorwhohasreachedfullageorwhohasbeenemancipatedshallnotbeabletodisposeeitherbyagift intervivos or bywill, in favour of a personwhohas beenhis guardian, if the final account of the guardianship is not

55

capacitédumineur,sonâgeestprécisé.Ainsi,lemineurdemoinsdeseizeansal’interdiction

dedisposerpartestamentauprofitdesontuteur.Ilpourracependanticilefairesilecompte

définitifdelatutelleaétépréalablementrenduetapuré160.

Une autre catégorie de bénéficiaire est celui qui aurait la qualité de soignant de la

dernièremaladiedutestateur.Ainsi,auMozambique,sontconcernéslesmédecins,infirmiers

qui traitent le testateur, ou le prêtre qui dispense une assistance spirituelle (C. civ. moz.

2184), sauf s’ils reçoiventdes legs rémunératoiresde services rendus161. Lamême règle se

retrouveàMauriceetauSeychellesàl’article909deleursCodescivilsrespectifs.

Letestateurnepourrapasnonplustesterenfaveurd’unbénéficiaires’ilinterposeun

tiers entre. Ainsi, au Mozambique, sont nulles les dispositions mentionnées aux articles

précédents,quandellessontfaitesparinterpositiond’untiers162.Lamêmerègleseretrouve

là encore dans les Codes civils mauricien163et seychelloisà l’article 911, mais elle vise à

empêcher de disposer au profit d’un incapable, qui n’aura pas la capacité de recevoir un

testament.Ilsprécisentquelespersonnesinterposéespeuventêtrelespèreetmère,enfants

etdescendants,etl’épouxdelapersonneincapable.

already rendered and audited; except that the rule in the two aforementioned cases shall not apply to theascendantswhoareormayhavebeentheguardiansofthoseminors.160C. civ. mru. art. 907. Le mineur, quoique parvenu à l'âge de seize ans, ne pourra, même par testament,disposerauprofitdesontuteur.Lemineur,devenumajeurouémancipéparmariage,nepourradisposer, soitpardonationentrevifs, soitpartestament, au profit de celui qui aura été son tuteur si le compte définitif de la tutelle n'a été préalablementrenduetapuré.Sontexceptés,danslesdeuxcasci-dessus,lesascendantsdesmineurs,quisontouquiontétéleurstuteurs.161C.civ.moz.art.2185:Anulidadeestabelecidanosdosartigosanteriores[2193et2194]nãoabrange:a)Oslegadosremuneratóriosdeserviçosrecebidospelomenoroupelodoente;b)Asdisposiçõesafavordaspessoasdesignadasnoº3doartigo2192”.162C. civ.moz. art. 2198 :1.Sãonulasasdisposiçõesreferidasnosartigosanteriores,quando feitaspormeiodeinterpostapessoa.2.Consideram-seinterpostaspessoasasdesignadasnono2doartigo579[Art.579-Proibiçãodacessão de direitos litigiosos -1. A cessão de créditos ou outros direitos litigiosos feita, directamente ou porinterpostapessoa,ajuízesoumagistradosdoMinistérioPúblico,funcionáriosdejustiçaoumandatáriosjudiciaisénula, seoprocessodecorrernaáreaemqueexercemhabitualmentea suaactividadeouprofissão; é igualmentenulaacessãodessescréditosoudireitosfeitaaperitosououtrosauxiliaresdajustiçaquetenhamintervençãonorespectivo processo.2. Entende-se que a cessão é efectuada por interposta pessoa, quando é feita ao cônjuge doinibidoouapessoadequemeste sejaherdeiropresumido,ouquandoé feitaa terceiro,deacordocomo inibido,paraocessionáriotransmitiraesteacoisaoudireitocedido.3.Diz-selitigiosoodireitoquetiversidocontestadoemjuízocontencioso,aindaquearbitral,porqualquerinteressado].»163C.civ.mru.art.911.Toutedispositionauprofitd'unincapableseranullesoitqu'onladéguisesouslaformed'uncontratonéreux,soitqu'onlafassesouslenomdepersonnesinterposées.Serontréputéspersonnesinterposées lespèresetmères, lesenfantsetdescendants,.et lépouxde lapersonneincapable.

56

Particularité du droit mauricien maintenant, qui admet la possibilité de tester en

faveur d’un étranger mais sous condition de réciprocité. Ainsi, il faudra que cet étranger

puissedisposerenfaveurd’unmauricien.164

Endroitmozambicain, le testateurnepourrapas disposer en faveurde la personne

avec qui il a commis un adultère, sauf si lemariage était déjà dissout et que les conjoints

étaient séparés juridiquement de corps et de biens165. Une règle similaire se retrouve à

l’article908duCodecivilseychelloisbienqu’ellesoitmoinsrigide.

Concernant ledroitmalgache, l’article47dela loide1968déjàcitéplushaut,donne

unelistenon-exhaustive(parl’adjectif«notamment»)decequepeutfaireuntestateurdans

sontestament166.Ilsembleraitdoncquelesinterdictionsévoquéesci-dessuspourraientêtre

autoriséesdanscedroit.Ilenestdemêmepourledroitsud-africainetleWillsActde1957.

Lesrecherchessursonpointn’ont,unenouvellefois,cependantpaspermisderépondreavec

certitudeàcetteinterrogation.

Unefoislesbénéficiairesdéterminés,onvavoirmaintenantquecertainssontprotégés.

164c.civ.mru.art.912:Onnepourradisposerauprofitd'unétranger,quedanslecasoùcetétrangerpourraitdisposerauprofitd'unMauricien.165C. civ.moz. art. 2197:Énulaadisposiçãoa favordapessoacomquemotestadorcasadocometeuadultério,salvoseocasamentojáestavadissolvidoouosconjuguesestavamseparadosjudicialmentedepessoasebensadatadaaberturadasucessão.166Art.47-Letestateurpeut,notamment,danssontestament:-instituerunouplusieurslégatairesuniverselsappelésàrecueillirl'universalitéouunepartiede la succession ;- fairedes legsparticuliers ;- constituerune fondation ;- exhéréderunouplusieursde seshéritiers ;- formuler des prescriptions relatives à ses funérailles et à samise au tombeau ; - faire entre sesenfantsetdescendantsladistributionetlepartagedesesbiens;-stipulerquesonhéritieroulégatairedevra,àl'expirationd'uncertaindélaiouàsondécèsousiuneconditionexpressément stipulée se réalise, transmettre les biens ou certains biens de la succession à une ou plusieursautrespersonnesquiluiserontsubstituées;-confieràundeshéritiersoulégataireslachargedeveilleràl'exécutiondutestament;-affecterunlegsd'unecharge;-fairetoutesautresdéclarationsdevolontéauxquelleslaloiattache,aprèssamort,deseffetsjuridiques.

57

b.Laprotectiondecertainsbénéficiaires

En droit français, la protection des bénéficiaires fait référence aux héritiers

réservatairesquesontlesenfants,etleconjointsurvivant.Eneffet,laloifrançaiseréserveà

cesderniersunepartdanslasuccessionquinepourraêtreniêtreréduite,nisupprimée,ni

parlesdonationsduvivantdudecujus,niparsontestament.Lesdonationsnerelevantpas

de l’objet de la présente étude, il sera traité de la protection des héritiers réservataires au

regard de ce qui est possible ou pas pour un de cujus de faire par une disposition

testamentaire.Lesrèglesdelasuccessionlégale,abintestat,serontévoquéesparfoispourles

besoinsdel’analyse.

Concernant les enfants tout d’abord, après l’arrêt MAZURECK rendu par la Cour

EuropéennedesDroitsdel’Hommeen2000, ladiscriminationquiexistaitdanslafiliationa

disparuduCodecivilfrançaisparlaloinº2001-1135du3décembre2001167.Touslesdroits

desÉtatsétudiésn’ontcependantpasencoreeffectuécettemiseàjourdansleurdroit.Siles

enfantssontprotégésdans ledroitdesÉtatsde l’océan Indien,desdiscriminationsexistent

donc encore et les enfants ne feront pas l’objet d’une protection pleine et entière. Cela a

cependant vocation à disparaître. En effet, tous les États de l’océan Indien étudiés ont

adhéré168àlaConventiondesNationsUniessurlesdroitsdel’enfantdu20novembre1989169

quidisposedanssonarticle2que:

«1. Les États parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présenteConventionetàlesgarantiràtoutenfantrelevantdeleurjuridiction,sansdistinctionaucune,indépendammentde toute considérationde race,de couleur,de sexe,de langue,de religion,d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leuroriginenationale,ethniqueousociale,deleursituationdefortune,deleurincapacité,deleurnaissanceoudetouteautresituation.2. Les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l'enfant soiteffectivementprotégécontretoutes formesdediscriminationoudesanctionmotivéespar lasituationjuridique,lesactivités,lesopinionsdéclaréesoulesconvictionsdesesparents,desesreprésentantslégauxoudesmembresdesafamille.»

167Laseuleexceptionrestantl’enfantissudel’inceste,puisqu’ilnepourrapasvoirsafiliationétablieauprèsdeses deux parentsmais cela n’empêchera pas le testateur de l’instituer légataire, si la quotité disponible le luipermet.168Adhésion le7 septembre1990, https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_fr,(consultéle13juin2017)[enligne]169NationsUnies,Conventionrelativeauxdroitsdel’enfant,http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx,(consultéle10juin2017)[enligne]

58

Les discriminations demeurent cependant dans le droit des États de l’océan Indien

comparés,commeilseravuci-après.

AuxComores,pourcommencerparledroitlepluscomplexeàappréhenderd’unpoint

devuenéophyteconcernantledroitmusulman,ilaétévuprécédemmentqueladisposition

testamentaire faiteàunenfantconçuétaitvalidesicetenfantnaissaitdans lessixmois,ou

quatreansaprèssilemariavaitcontinuéd’avoirdesrelationsaveclamère.Celasous-entend

donc que ce soit un enfant né pendant le mariage et que la discrimination entre «enfant

naturel» et«enfant légitime» existe toujours en droit positif comorien. Par conséquent,

l’enfantnaturelseramoinsprotégéquel’enfantlégitime.

Cependant, endroit comorien, et endroitmusulmanengénéral170, lorsqu’il s’agitde

successions testamentaires, tous les héritiers sont réservataires, car il n’est possible de

disposer que du tiers171 . Le Minhadj précise également que «les frais funéraires sont

privilégiés sur la généralité des biens du défunt, en second lieu, il faut payer ses dettes, et

après, lesdispositionstestamentairespeuventêtreexécutées jusqu’àconcurrenced’untiers

de la succession, déduction faite des dettes. Les autres deux tiers du montant net de la

succession appartiennent aux héritiers légitimaires»172. Les bénéficiaires protégés en droit

musulman,etdonccomorien,sontdeses«héritiers légitimaires»quibénéficientdesdeux-

tiersdelasuccession.

Aussi,selonleMinhadj,ilyadeuxtypesd’héritierslégitimaires,quiferontl’objetd’une

protectionparticulière:

1.«Leshéritierslégitimairesmâles,quisontaunombrededix:

1ºlefils

2ºlefilsdufilsetlesautresdescendantsagnats173

3ºlepère

4ºlegrand-pèrepaterneletlesautresascendantsagnats170F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.357171Minhadj, t. 2, éd.VanDenBerg, p. 262: Lesdispositions testamentairesne sauraient excéder le tiersde lasuccession, et celles qui ont été faites en contravention de ce précepte de loi, sont réductibles à la portiondisponible,surlademandedel’héritierlégitimaire.172Minhadj,t.2,éd.VandDenBerg,p.261.173Les héritiers agnats sont les héritiers universels, c’est-à-dire, qui ont droit à ce qui reste de la successionquandleprélèvementdeshéritiersquiontdroitàune«quote-partcoranique»(V.SectionVduLivreXXVIIIduMinhadj)auraétéopéré.

59

5ºlefrère

6ºlefils

7ºlefilsdufrère,àmoinsqu’ilnes’agissed’unfrèreutérin

8ºlefrèregermainouconsanguindupère

9ºl’épouxsurvivantnondivorcéoun’ayantpasétérépudié

(10ºlepatron)174».

2.«Leshéritierslégitimaires(desexeféminin)175quisontaunombredesept:

1ºlafille

2º la fille du fils et les autres descendantes du fils pourvu qu’elles soient des

agnates

3ºlamère

4ºlagrand-mèreetlesautresdescendantesquivontêtrementionnéesdansla

SectionVduprésentlivre176

5ºlasœur

6ºl’épousesurvivante,nondivorcéeourépudiée

(7ºlapatronne)177».

LeMinhadjdéveloppeparlasuitesousquellesconditionscesdifférentescatégoriesde

bénéficiaires, faisant l’objet d’une protection, peuvent hériter. Elles sont cependant très

complexes,cartrèsprécisesetmultiplesetnepourrontfairel’objetd’undéveloppementici.

Par ailleurs, un testateur comorien ne pourra pas disposer par testament en faveur

d’unhéritier,saufs’illuilègueunechosecertaineetdéterminéedumontantdesaportion.F.-

P. BLANC explique dans son manuel d’Introduction historique à l’étude du droit musulman

chaféite desÉtats francophones de l’océan Indien178, que cela est logique car permettrait de

privilégierunhéritieràfardh(i.e.leshéritierslégitimairesvusci-dessus),quiestunhéritier

par le sang de sexe masculin et féminin179qui verrait sa quote-part excéder celle que lui

174Dispositionobsolètecarfaisantréférenceàl’esclavage.175“desexeféminin”n’estpasprécisédansletexteduMinhadjdel’éd.VanDenBerg.176Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.234.177Dispositionobsolètecarfaisantréférenceàl’esclavage.178F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.431179F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.360:pourrésumer,«ilpeutêtrehommeoufemme,procheouéloignédel’auteur

60

octroieleCoran,ouunaceb(i.e.leshéritiersuniverselsquiontvocationàrecueillirlereste

delasuccession)quipourrait,comptetenudesapositiondanslafamille,n’avoirdroitàrien,

oumêmeuncognat180quin’estsuccessibleendroitchaféitequ’àdéfautd’aceb».

Pour résumer, en droit comorien, bien qu’il puisse sembler obsolète sur certains

points, lesbénéficiairesnesontpasuniquement lesenfantset leconjointsurvivant,comme

c’estlecasnotammentenFranceetdanscertainsÉtatsdel’océanIndien.Ici,toutelafamille,

procheoulointaine,estprotégée.

Aux Seychelles maintenant, les enfants sont également des bénéficiaires protégés.

Toutefois,ilyauraégalementunediscriminationentrel’enfantnaturel-voireadultérin–et

l’enfant légitime car le premier fera l’objet d’une protection qui sera moindre que celle

accordéeausecond.Eneffet,leCodecivilseychellois181poseleprincipequel’enfantnaturel

n’auradroitqu’àlamoitiédesbiensdontauraitpuêtrebénéficiaireunenfantlégitime.

Leconjointsurvivantenrevancheneserapasdansledroitseychelloisunbénéficiaire

protégé dans une succession testamentaire. En effet, les articles relatifs à la réserve

héréditaire(C.civ.sey.art.915-1et915-2),quiseraétudiéeplusloindansledéveloppement,

n’enfontpasmention.Letestateurseradonclibre,danssontestament,del’exhéréderouau

contraireleprotégerpardesdispositionsensafaveur.

et c’est en fonction du sexe et de la proximité parentale que la Révélation, complétée par le consensus, ainitialementfixélaquotitédesfardhs».180F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzac éditeur, 2015, p. 403: ceux «dont la lignéedeparenté avec ledecujusest interrompueparunhéritierdesexeféminin».Exemples:lafilledelafille,lapetite-filledelafilledesonfils.181C. civ. sey.art.908:Naturalchildrenshallnotreceiveanythingbywayofgiftintervivosorbywillfromtheirfatherormotherbeyondwhat isgrantedto thembytheaforementionedarticles759and760 if thegrantorwasmarriedtoanotherpersonatthetimeoftheirconception.Nevertheless, theaction forareduction,shallonlybebroughtbythespouse,orthe issueof thatmarriage,asthecasemaybe,butonlyaftertheopeningofthesuccession.[V.C. civ. sey. art. 759 :Naturalchildrenwhosefatherormotheratthetimeoftheirconceptionwasmarriedtoanotherperson,shallnotexcludethelatterfromhisorherrightstothesuccessionofthedeceased,aslaiddowninarticles765and766below:Provided,inthatcase,thatthesurvivingspouseshallbeentitledtoallthepersonalchattelsofthedeceasedandhisshare in the remainder of the succession shall be reduced to one half. The same rule shall apply if the deceasedspousehasleft,insteadofnaturalchildren,anaturalfatherandmother,oroneofthem.Thedistributionofthesuccessionshallbemadeinaccordancewiththeorderofsuccessionapplicableonthedayofthedeath,disregardinganywaivers.V.C. civ. sey.art.760 :Naturalchildren,whosefatherormother,atthetimeoftheirconception,wasmarriedtoanotherperson, shall be entitled to succeed togetherwithany legitimate childrenof thatmarriage; in that case,however,theshareofeachsuchnaturalchildshallbeonehalfofwhatitwouldhavebeenifallthechildrenofthedeceasedhadbeenlegitimate.Thepartoftheshareofeachsuchnaturalchild,whichdoesnotaccruetohimbyreasonoftheforegoingprovisionsofthisarticle,shallaccruetothe legitimatechildrenofthemarriagewhichisaffectedbytheadultery; itshallbedividedamongstthelegitimatechildrenofthatmarriageinproportiontotheirhereditaryparts.]

61

Au Mozambique, il en est de même. D’une part, la discrimination dans la filiation

persistedansleCodecivil.Celapeutsecomprendrecarildatede1966.Seretrouvealorsla

même règle qu’aux Seychelles, où les enfants illégitimes n’auront droit qu’à lamoitié de la

part à laquelle auront droit les enfants légitimes (C. civ. moz. art. 2139) notamment. Le

testateurpourracependantexhérédersonenfantsicedernieracommisuncrimeenverslui,

ous’ilaétécondamnépourcalomnieoufauxtémoignageàsonencontre,ous’ilasansraison

valable refusé de subvenir à ses éventuels besoins alimentaires182. Aucune mention n’est

cependant faite concernant la protection du conjoint survivant dans le Code civil

mozambicain,quineseradoncpasunhéritierréservatairedanscedroit.

D’autrepart,concernantleconjointsurvivant,danslasuccessionlégale,ilapparaîten

quatrième position après les descendants, les ascendants, les frères et sœurs et les

descendantsdecesderniers(C.civ.moz.art.2133).D’autrepart,l’article2157danslasection

relativeàlaréservehéréditaire,disposequeleshéritierslégitimessontlesdescendantsetles

ascendantsvisésàl’article2133.Leconjointsurvivantnefaitdoncl’objetd’aucuneprotection

en droitmozambicain. Le testateur de cet État pourra donc en toute liberté exhéréder son

conjoint,dans le casoù il seraappeléà seporterhéritier,parun testament s’il le souhaite.

Pourleprotéger,ilfaudraqu’ilfasseuntestamentensafaveur.

ÀMadagascar, l’institution dumasi-mandidy,qui sera étudiée plus en détail dans la

Section 1ère du second Chapitre de cette partie, confère au testateur une liberté presque

absolue.Lesseuleslimitessontl’ordrepublic(art.28delaloidu4juillet1968)toutd’abord.

Unedeuxièmelimiteconcerneensuitelapossibilitépourleshéritiersomisdutestament,ou

quin’ontreçuqu’unlegsmanifestementinférieuràlapartàlaquelleilsauraientpuprétendre

en l’absence de testament, de réclamer jusqu’à concurrence de cette part des biens qui

n’auraient pas été recueillis par leurs bénéficiaires, ou qui n’ont pas été compris dans le

testament(art.54delaloidu4juillet1968).Latroisièmelimiteconcerneenfinlapossibilité

pour lesenfantsetpetits-enfantsmineursou incapablesexclusde la successiond’obtenirà

182C. civ.moz. art. 2166 :Deserdação-1.Oautordasucessãopodeemtestamento,comexpressadeclaraçãodacausa, deserdar o herdeiro legitimário, privando-o da legítima, quando se verifique alguma das seguintesocorrências:a)Tersidoosucessívelcondenadoporalgumcrimedolosocometidocontraapessoa,bensouhonradoautordasucessão, ou do seu cônjuge, ou algum descendente, ascendente, adoptante ou adoptado, desde que ao crimecorrespondapenasuperioraseismesesdeprisão;b)Tersidoosucessívelcondenadopordenunciacaluniosaoufalsotestemunhocontraasmesmaspessoas;c)Terosucessível,semjustacausa,recusadoaoautordasucessãoouaoseucônjugeosdevidosalimentos.2.Odeserdadoéequiparadoaoindignoparatodososefeitoslegais.

62

titred’alimentsunepartdesbienslégués,quinesauraittoutefoisexcéderlapartàlaquelleils

auraientpuprétendreenl’absencedetestament(art.55delaloidu4juillet1968).

Leconjointsurvivantneseradoncpasnonplusiciunbénéficiairequiferal’objetd’une

protectionparticulière.

Aussi,malgrécettelibertéquasi-absolue,letestateurnepeutpastesterenfaveurd’un

enfant adultérin car, la famille étant protégée par la Constitution malgache, de telles

dispositionsseraientcontrairesà l’ordrepublic.C’estcequ’ilenressortde la jurisprudence

malgachequi,dansplusieursarrêts183,adécidéque:

«(…)l'article46delaloin°68.012du4juillet1968consacreleprincipedumasi-mandidy,quetoutefois l'article28dumêmeloidisposeque lesdispositionstestamentairesdont l'objetestcontraire à l'ordre public, à la loi ou aux bonnes sont nulles, et que l'article 20 de laConstitutiondéclarequel'Étatprotègelafamille,élémentnatureletfondamentaldelasociété;Attenduenl'espècequeletestateur,endésignantcommesesseulshéritiers,lesenfantsqu'ilareconnusaudétrimentdesesenfants légitimes,visaitàprotégeretperpétuer lesfruitsde lasituationd'adultèredanslaquelleilsetrouvait;Que l'ordre public familial, la loi et les bonnes mœurs s'opposent à la validation d'un teltestament;Qu'ils'ensuitquelemoyenestfondéetlacassationencourue;(…)184»

Il faut donc articuler l’institution dumasi-mandidyavec le respect de l’ordre public.

Celaapourconséquencequeladiscriminationdanslafiliationdemeuretoujoursdansledroit

positifmalgache. L’enfant adultérin ne saurait par conséquent être unbénéficiaire protégé.

C’estégalementlecaspourleconjointsurvivant,dontiln’yestmêmepasfaitréférence.

EnAfriquedu Suden revanche, leWillsActdispose expressémentque le fait qu’une

personne soit née en dehors des liens du mariage doit être ignoré concernant les

testaments185. Iln’yadoncpasdediscriminationdans la filiationenAfriqueduSud.Aussi,

comme il sera vu plus loin dans le développement concernant la réserve héréditaire, les

enfants et le conjoint survivant sont des bénéficiaires qui font l’objet d’une protection

particulière. Lede cujus ne sera donc pas libre de les exhéréder dans son testament s’il le

souhaitait.

183Not.lesarrêtsdelaCoursuprêmedeMadagascar,Formationdecontrôle,du8août2003(184/99-CO)etdu3avril2003(78-95-CO).184CoursuprêmedeMadagascar,Formationdecontrôle,14mai2002,51/96-CO.185Af.duSud,art.2D(1)(b):thefactthatanypersonwasbornoutofwedlockshallbeignoredindetermininghisrelationshiptothetestatororanotherpersonforthepurposesofawill

63

À Maurice, la discrimination dans la filiation est toujours évoquée dans le Code

napoléon(not.C.civ.mru.art.733etart.756).L'enfantnaturelacependantlesmêmesdroits

qu'unenfantlégitime(C.civ.mru.art.757).Cesderniersbénéficientdelaquotitédisponible

(C.civ.mru.art.913)etsontdoncdesbénéficiairesprotégésqueletestateurnepourrapas

totalementexhéréder,quandbienmêmeseseraitsadernièrevolonté.

Concernant le conjoint survivant,dans la succession légale, il succèdeaumêmerang

qu’unenfant186etdisposed’undroitd’usufruit-surl’immeuble,lesmeublesmeublantsetsur

les droits immobiliers qui appartenaient au défunt et qui, au jour du décès, servaient au

logement principal duménage – qui ne peut être réduit ou supprimé par des dispositions

testamentairesouparl’effetdelibéralitésconsentiesparledecujus187.Leconjointsurvivant

nefaitpasdoncl’objetd’uneprotectionautitredelaréservehéréditaire. Ilneseraprotégé

qu’au titre du droit d’usufruit évoqué ci-dessus. Le Code civil mauricien l’exprime

explicitement à l’article 769188. Par conséquent, l’article suivant dispose que «la part du

conjoint survivant peut être réduite ou supprimée par la volonté du défunt, clairement

manifestéedansuntestament,ainsiqueparl'effetdeslibéralitésconsentiesparcelui-ci»(C.

civ.mru. art. 770). Concernant le testament, il faudra donc que le testateur introduise une

clause manifestant clairement sa volonté de l’exhéréder. Au cas contraire, si le testateur

souhaiteprotégersonconjoint,illuiseraégalementconseillédefaireuntestamentauprofit

decedernier.S’iln’apasd’enfants,laquestiondelaprotectiondelaréservehéréditairenese

poserapas.S’ilena,ilfaudralarespecter.186C.civ.mru.art.767:Leconjointsurvivantsuccèdeaumêmerangqu'unenfant.Ilconcourtavecleoulesenfantsaupartage,parégalesportions,delasuccessiondel'épouxdéfunt.187C. civ.mru. art. 768 :Nonobstant les droits des héritiers réservataires et sous réserve des dispositions del'alinéa3,leconjointsurvivantdispose,enoutre,d'undroitd'usufruitsurl'immeuble,surlesmeublesmeublantsetsurlesdroitsimmobiliersquiappartenaientaudéfuntetqui,aujourdudécès,servaientaulogementprincipalduménage,aucasoùceux-ciauraientunevaleurtotalesupérieureaumontantdelaparteffectivementdévolueauconjoint survivant, compte tenudes libéralitésetdesdispositions testamentairesetnepourraientainsi luiêtreentièrementattribuésenapplicationdesarticles767et770.Lorsque l'immeuble, lesmeublesmeublants et les droits immobiliers servant, au jour du décès, au logementprincipalduménage,appartenaientàlacommunauté,leconjointsurvivantdisposed'undroitd'usufruitsurcesbiens dès lors que la part qui lui est effectivement dévolue, compte tenu des libéralités et des dispositionstestamentaires,estinférieureàlamoitiédelavaleurtotaledeceux-ci.Lorsqueleconjointsurvivantexercesondroitd'usufruit,lapartd'héritagequiluiesteffectivementdévolueenapplication des articles 767 et 770 doit être préalablement et obligatoirement imputée sur l'immeuble, lesmeublesmeublants et les droits immobiliers visés à l'alinéa premier, à l'exclusion de tous autres biens de lasuccession.Ledroitd'usufruitprévupar leprésentarticlenepeutêtreréduitousuppriménipar lesdispositionstestamentairesdudéfuntniparl'effetdeslibéralitésconsentiesparcelui-ci.188C.civ.mru.769:769.Sousréservedesdispositionsdel'alinéa4del'article768, leconjointsurvivantn'estpasunhéritierréservataire.

64

Il ressort de ce qui a été étudié ci-dessus que la liberté du testateur fait l’objet d’un

encadrementpersonnel.Siparfois ledecujusest libredetesterenfaveurdelapersonnede

son choix, certains bénéficiaires, tels les enfants et le conjoint survivant, font l’objet d’une

protection particulière, protection qui est cependant à plusieurs vitesses dans le droit des

paysdesÉtatsdel’océanIndiencomparés.

Lalibertédutestateurfaitégalementl’objetd’unencadrementpatrimonial.

Section2–L’encadrementpatrimonial

Le contenudu testament fait l’objet d’un encadrement patrimonial, tant du point de

vuedel’ordrepublicsuccessoral,quidoit–évidemment–êtrerespecté(§1)quedupointde

vuedel’objetsurlequelpeutporterletestament,quidoitêtrequantàluidéterminé(§2).

§1Lerespectdel’ordrepublicsuccessoral

L’ordrepublic successoralest constituéderègles,mentionnéesde façonexpresseou

non, qui doivent être impérativement respectées et qui ne souffriront donc d’aucune

exception.

Tous lesdroitsdesÉtatsde l’océan Indienétudiésdoiventparconséquentporterun

respect quasiment religieux à l’ordre public, aux bonnesmœurs et à la loi (a), qui est une

trilogiequirevientdefaçonconstante.Aussi,commepourlebénéficiairequiaétéétudiéplus

haut,l’objetsurlequelporteuntestamentdoitêtredéterminé(b)afinquelelégatairepuisse

lerecevoir.

a. Une trilogie constante à respecter: l’ordre

public,lesbonnesmœursetlaloi

Lerespectdecettetrilogie,audelàdestestaments,s’imposeégalementdanstousles

actesjuridiques.Eneffet,l’article6duCodecivilfrançaisdisposequ’onnepeutdéroger,par

desconventionsparticulières,auxloisquiintéressentl’ordrepublicetlesbonnesmœurs.La

mentionnerànouveaupour les testaments auraitdonc semblé superflu. Le testamentn’est

65

cependant pas une «convention». Ce n’est pas un acte synallagmatique. C’est un acte

unilatéral.Ilnefaitpasl’objetd’unenégociationentredeuxparties.C’estsouscettelumière

qu’ilapparaîtdoncutilederappelerlerespectdecettetrilogieconcernantl’encadrementdu

contenudutestament.Lavolontédudecujus,malgrétoutlerespectquipeutêtreportéaux

morts,n’estpastoutepuissante.

EnAfriqueduSud,dansleWillsAct,iln’yestpasfaitexpressémentmention.Eneffet,

bien qu’il comporte des dispositions relatives à la confection d’un testament, ce texte est

relatif à sonexécution.N’étantpasunÉtatdedroit écrit au sens civilistedu terme, il a été

difficiledetrouverlesréférencesexplicitessurcesujetdanslaloioulajurisprudence.Encore

une fois, le manuel d’introduction au droit sud-africain de W.J. HOSTEN189apportera sa

lumière.Ainsi,ilapparaîtquelesconditionsimpossiblesàréaliser(tellesque«s’ilfaitdeson

mieux» ou «s’il touche le soleil»), contraire à la loi ou aux bonnes mœurs doivent être

considérées non-écrites. Bien que le droit sud-africain soit issu du système juridique du

Common law, l’influence du droit romain dans ce dernier se fait cependant apercevoir par

l’emploi de locutions latines telles que contra bonos mores190ou pro non scripto191. Il est

couranteneffetendroitanglo-saxondelesutiliserpournommerunprocédéjuridique.

AuxComorestoutefois,dansleMinhadj,iln’estpasexpressémentfaitmentiondecette

trilogie. Cela peut se comprendre encore une fois si on prend en considération l’âge et le

contextedecetexte,quiestleplussingulierparmitouslestextesdesÉtatsdel’océanIndien

étudiés.Eneffet,ilestleseulàêtreaussiancienetilestleseulégalementquiprendsasource

dans ledroitmusulman.Lerespectde l’ordrepublic,desbonnesmœursetde la loipeutse

retrouvercependantàplusieursendroitsduLivreXXIXduMinhadjconsacréauxdispositions

testamentaires. Notamment, dans la phrase «Les dispositions testamentaires au profit du

public192doiventavoirunbutlicite193»,silevocable«licite»peutenglober«ordrepublic»

189W.J.HOSTENetal.,Introductiontosouth-africanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.677190Contraireauxbonnesmœurs.191Considérénon-écrit.192 Le vocable «public», fait référence aux institutions publiques, plus particulièrement des institutionsreligieuses. Il s’opposeauvocable«particulier»qui lui fait référenceauxpersonnes,quisont traitéesdanscelivreconsacréauxdispositionstestamentaireduMinhadj.Cesontnotammentlesfemmesenceintes,lespauvres,lesvoisins.193Minhadj,t.2,éd.VanBenBerg,p.259

66

et«loi»,onretrouvecesdeuxpremièrescomposantesdelatrilogie.Ainsi,commeiladéjàvu

plushaut,untestateurnepourrapasfaireunlegspourl’entretiend’uneéglisechrétienneou

d’unesynagogue,carcelaneconstituepasunbutlicitepourleMinhadj.Enrevanche,lelegs

pour l’entretien d’une mosquée est licite et même le legs au profit d’une mosquée, sans

ajouterriendeplus.

Concernantlesbonnesmœurs, ilyestfaitréférenceàplusieursendroits,notamment

dans lamentiondumari et de la femme, concernant notamment la possibilité de tester en

faveurd’unenfantsimplementconçu,commevuplushaut.

Concernant la loi, leMinhadjen lui-mêmeenestune.Eneffet, faisantpartiedudroit

positifcomorien,cesdispositionsfontdoncofficedesloisqu’ilfautrespecter.

Au Mozambique, d’influence civiliste maintenant, la référence est expresse. Ainsi,

l’article2186duCodecivilmozambicaindisposequeseranulleladispositiontestamentaire

quand il résultera de l’interprétation du testament qui a un but contraire à la loi, à l’ordre

publicetauxbonnesmœurs194.Ainsi,lesconditionscontrairesàlaloi,àl’ordrepublicouaux

bonnesmœurs,sontréputéesnonécrites,mêmesiletestateurauraittentédes’endéfaireen

déclarant le contraire (C. civ. moz. art. 2230 al. 2)195. Par ailleurs, seules les dispositions

concernéesseronticiremisesencauseetnonpasletestamentenentier.Pourunexemplede

dispositions contraires à la loi (C. civ. moz. art. 2232 et s.), se trouvent notamment les

conditions de résider ou pas dans un certain lieu, de cohabiter ou pas avec certaines

personnes,denepasfairedetestament,denepastransmettreàunepersonnedéterminéeles

bienslaissésoudenepaslespartageroulesdiviser,etc196,ouencored’obligerunlégataireà

semarierouànepassemarier197.

194C.civ.moz.art.2186:Fimcontrárioàleiouàordempública,ouofensivodosbonscostumesÉ nula a disposição testamentária, quando da interpretação do testamento resulte que foi essencialmentedeterminadaporumfimcontrárioàleiouàordempública,ouofensivodosbonscostumes.195C. civ. moz. art. 2230: Condições impossíveis, contrárias à lei ou à ordem pública ou ofensivas dos bonscostumes1. A condição física ou legalmente impossível considera-se não escrita e não prejudica o herdeiro oulegatário,salvodeclaraçãodotestadoremcontrário.2.Acondiçãocontráriaàleiouàordempública,ouofensivados bons costumes, tem-se igualmente por não escrita, ainda que o testador haja declarado o contrário, salvo odispostonoartigo2186.196C. civ.moz.art.2232:Condiçõescontráriasàlei-Consideram-secontráriasàleiacondiçãoderesidirounãoresidir emcertoprédioou local, de conviver ounão conviver comcertapessoa, denão fazer testamento, denãotransmitiradeterminadapessoaosbensdeixadosoudeosnãopartilharoudividir,denãorequererinventário,detomaroudeixardetomaroestadoeclesiásticooudeterminadaprofissãoeascláusulassemelhantes.197C.civ.moz.art.2233:Condiçãodecasarounãocasar-1.Étambémcontráriaàleiacondiçãodequeoherdeirooulegatáriocélebreoudeixedecelebrarcasamento.2.É,todavia,válidaadeixadeusufruto,uso,habitação,pensão

67

La liberté individuelle du testateur sera donc ici limitée pour des raisons qui seront

unanimementadmises.Eneffet,cesdispositionsvisentessentiellementàévitercertainsabus

de la part d’un testateurqui souhaiterait, de son vivant, avoir encoreune emprise – plutôt

importantedesurcroît–surceuxqu’illaisseaprèssamort.Cesdispositionsconstituentdonc

ungarde-fouquiapourbutbienfaisantd’éviterqu’ilnelescontrôledepuisl’au-delà.

ÀMadagascar,latrilogieseretrouveégalementdefaçonexplicite.Ainsi,l’article28de

la loi du 4 juillet 1968 dispose que les dispositions testamentaires dont l'exécution est

impossibleouquinepermettentpasdedéterminerleurbénéficiaireouleurobjetouencore

dont l'objetestcontraireà l'ordrepublic,à la loiouauxbonnesmœurs,sontnulles198.Cela

permettra notamment d’apporter des restrictions à l’application de l’institution du masi-

mandidyquiseraétudiéeplusloin.

Aux Seychelles, on retrouve la même restriction à l’article 900199. La mention des

mœurs n’a pas été reprise dans la traduction anglais et semble avoir été remplacée par le

terme«publicpolicy».

À Maurice, la même restriction existe au même article de son Code civil. La seule

différenceétantquelamentiondel’ordrepublicicin’estpasfaiteexpressément200.Àl’instar

desonhomologue–voireancêtre–français,l’article6duCodecivilmauricienfaitréférence

aux «mœurs». Il ressort donc de cette comparaison linguistique que le respect de l’ordre

publicetlerespectdesmœurssontsynonymes.Parailleurs,lenouvelarticle1102,telqu’issu

de l’ordonnancenº 2016-131du10 février 2016portant réformedudroit des obligations,

disposedanssonalinéa2que«lalibertécontractuellenepermetpasdedérogerauxrègles

qui intéressent l’ordrepublic». Ici, il faut comprendre la liberté contractuelle au sensde la

ou outra prestação contínua ou periódica para produzir efeito enquanto durar o estado de solteiro ou viúvo dolegatário.198Mad.,loidu4juillet1968,art.28:Lesdispositionstestamentairesdontl'exécutionestimpossibleouquinepermettentpasdedéterminerleurbénéficiaireouleurobjetouencoredontl'objetestcontraireàl'ordrepublic,àlaloiouauxbonnesmœurs,sontnulles.Toutefois la nullité d'une disposition n'entraîne la nullité d'autres dispositions contenues dans le mêmetestamentquelorsqu'unlienévidentetnécessaireexisteentrel'exécutiondeladispositionnulleetcelledecesautresdispositions.199C. civ. sey art. 900:1. Ineverydisposition intervivosorbywill, impossibleconditionsorconditionswhichareagainstthelaworpublicpolicyshallbedeemedunwritten.(…).200C.civ.mru.art.900:Danstoutedispositionentrevifsoutestamentaire,lesconditionsImpossibles,cellesquiserontcontrairesauxloisouauxmœurs,serontréputéesnonécrites.

68

libertéde fairedesactes juridiques,comme l’envisageaitC.BAHURELdanssa thèsesurLes

volontésdesmorts201.Laquestionseraiticidesavoirs’ils’agissaitd’unoubli,quiaétérepris

parlelégislateurmauricien,delapartdulégislateurde1804ousimplementquec’estcequ’il

sous-entendait par le terme «mœurs». Il faudra remarquer que l’adjectif «bonnes» ne les

accompagnepas icicommec’estsouvent lecasailleurs.Lesrechercheseffectuéesàcesujet

n’ont cependant pas permis d’y apporter une raison suffisamment convaincante. Une

remarqueseracependantfaitesurlecaractèrepeut-êtredésuetduterme«mœurs»etsurle

faitqu’ellesonttendanceàdisparaître202àl’heureactuelle.

Un autre aspect de l’ordre public successoral concerne maintenant la question du

respectdelaréservehéréditaire.

b.Laréservehéréditaire

Si elle a déjà été évoquée plus haut quand les bénéficiaires protégés des différents

droitsdesÉtatsdel’océanIndienontétéétudiés,ils’agiraicid’étudierplusparticulièrement

sacomposition.Laquestionde laréductiondes libéralités,encasd’atteinteà laréserve,ne

queparfoisévoquée.

Ainsi,auMozambique,laréservehéréditaireconsisteàréserverauxenfantslamoitié

desbiensdudecujussicelui-cin’aqu’unenfantetlesdeuxtierss’ilenadeuxouplus203.Son

modedecalculgénéralestexposéàl’article2162duCodecivilmozambicain.Ilfaut,comme

endroitfrançais,prendrecomptedelavaleurdesbiensdudéfuntàladatedudécès204.

201C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.26202V.not.C.cass.,civ.1ère,17décembre2015,nºdepourvoir:14-29549etlefaitquel’adultèreendroitfrançaisnesembleplusêtrecontraireauxbonnesmœurs.203C.civ.moz.art.2158:Legítimadosfilhos–1.Alegítimadosfilhosédemetadedaherançaseexistirumsófilho,edoisterçosseexistiremdoisoumais.2. Concorrendo filhos legítimos ou legitimados e filhos ilegítimos, a repartição entre eles faz-ze nos termosdeclaradosnonº2doartigo2139.204C. civ. moz. art.2162 : Cálculo da legítima-1. Para o cálculo da legítima, deve atender-se ao valor dos bensexistentesnopatrimóniodoautordasucessãoàdatadasuamorte,aovalordosbensdoados,àsdespesassujeitasacolaçãoeàsdívidasdaherança.(…)

69

À Maurice, comme en France, les libéralités ne pourront pas excéder la moitié des

biensdudisposants’ilaunenfant,untierss’ilenadeuxetunquarts’ilenatroisouplus205.

Ainsi,s’iln’yaaucunascendantoudescendant,leslibéralitéspourrontépuiserlatotalitédes

biens206et ilseraégalementpossiblededisposerdelatotalitédelaquotitédisponibledans

untestamentauprofitdesenfantsoudesautressuccessiblesdudonateur207.

AuxSeychelles,ceseralamêmerèglequ’àMauriceetqu’enFrancequiseraposéedans

leCodecivilseychellois,respectant,unenouvellefoisici,lamêmenumérotationqueleCode

civilde1804208.

AuxComores,commeiladéjàétévudansledéveloppementconcernantlaprotection

de certains bénéficiaires, la réserve ne se limite pas à protéger les enfants ou le conjoint

survivant.Elleprotègequasiment l’ensemblede la famille.Chaquebénéficiairea cependant

unepartbienspécifiquequiluirevient.Commeiladéjàétéévoquéplushaut,lesdispositions

sonttrèscomplexesetnepourrontêtreétudiéesici.Ilestcependantpossibledelesconsulter

dansleLivreXXVIIIduMinhadjconsacréauxsuccessions.

Laréservehéréditaireestd’untiers209,etparconséquent,laquotitédisponibleestde

deux tiers. En effet, leMinhadj dispose que «les dispositions testamentaires ne sauraient

205C.civ.mru.art.913:Leslibéralités,soitparactesentrevifs,soitpartestamentnepourrontexcéderlamoitiédesbiensdudisposant, s'ilne laisseà sondécèsqu'unenfant; le tiers, s'il laissedeuxenfants; lequart s'il enlaissetroisouunplusgrandnombre.206C. civ. mru. art. 916: A défaut d'ascendants et de descendants, les libéralités par actes entre vifs outestamentairespourrontépuiserlatotalitédesbiens.207c.civ.mru.art.919:Laquotitédisponiblepourraêtredonnéeentoutouenpartie,soitparacteentrevifs,soitpartestament,auxenfantsouautressuccessiblesdudonateur,sansêtresujetteaurapportparledonataireoulelégatairevenantàlasuccession,pourvuqu'encequitouchelesdonsladispositionaitétéfaiteexpressémentàtitredepréciputethorspart.Ladéclarationque ledonestà titredepréciputethorspartpourraêtre faite,soitpar l'actequicontiendra ladispositionsoitpostérieurementdanslaformedesdispositionsentrevifsoutestamentaires.208c.civ.sey.art.913:Giftintervivosorbywillshallnotexceedonehalfofthepropertyofthedonor,ifheleavesatdeathonechild;onethird,ifheleavestwochildren;onefourth,ifheleavesthreeormorechildren;thereshallbenodistinctionbetweenlegitimateandnaturalchildrenexceptasprovidedbyarticle915-1.Nothing in thisArticle shall be construedaspreventingaperson frommakingagift inter vivosorbywill in thetermsofarticle1048ofthisCode.209F.-P. BLANC dans son manuel d’Introduction historique à l’étude du droit musulman chaféite des Étatsfrancophonesde l’océan Indiennous apprend que la reserve des deux tiers trouve son origine dans unhadithcélèbre:ELBOKHÂRI,LV,II,1,t.2,p.262.LatraditionestrapportéeparSaid-ben-Abou-Ouaqqâs:«LeProphètevintmerendrevisitependantquej’étaismaladeà laMecque…ÔenvoyédeDieu, luiexposai-je, jevais léguerpartestamenttoutcequejepossède.–Nonmerépondit-il.–Lamoitié?–Non.–Letiers?–Letiers,oui,etc’estbeaucoup, reprit-il ;mieuxvautque tu laisses teshéritiersrichesquepauvreset réduitsà tender lamainauxpassants».

70

excéderletiersdelasuccession,etcellesquiontétéfaitesencontraventiondecepréceptede

laloi,sontréductiblesàlaportiondisponible,surlademandedel’héritierlégitime»210.

ÀMadagascar, il n’y a pas de réserve héréditaire à proprement parler en raison de

l’existencedel’institutionbienparticulièrequ’estlemasi-mandidyquiseraétudiéauprochain

chapitre.Commeiladéjàétévuconcernant lestrois limitesdecettte institution, la loidu4

juillet1968accordesimplementàl'héritierquiaétéomisdutestamentouquin'areçuqu'un

legs manifestement inférieur à la part à laquelle il aurait pu prétendre en l'absence de

testament,ledroitderéclamerjusqu'àconcurrencedecettepart,desbiensquin'ontpasété

recueillisparleursbénéficiairesouquin'ontpasétécomprisdansletestament(art.54dela

loi de 1968). Elle accorde également aux enfants et, s’il n’en existe plus, aux petits enfants

mineursouincapables,quiontétéexclusexpressémentouimplicitementdelasuccessionde

leurauteur,lapossibilitéd’obtenirjudiciairement,àtitred'alimentsunepartdesbienslégués

quine saurait toutefois excéder lapart à laquelle ils auraientpuprétendreen l'absencede

testament.Ilsaurontunanpourintentercetteaction(art.55delaloide1968).

EnAfriqueduSud, il n’y apasnonplusde réservehéréditaireàproprementparler.

Mais les enfants ont cependant le droit, au même titre qu’en droit malgache vu

précédemment, de réclamer sur l’héritage une part pour leurs entretien et besoins211. La

mêmepossibilité, dans la limite du raisonnable, est donnéepar leMaintenanceofsurviving

Spouses Act 27 of 1990 au conjoint survivant, qui ne sera pas capable de subvenir à ses

propresbesoins.

Aprèsavoirvul’encadrementpatrimonialdupointdevuedurespectdel’ordrepublic

successoral,ilseramaintenantabordédupointdevuedeladéterminationdel’objet.

210Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.263.211Carelsevs.EstatedeVries(1906)23SC532.

71

§2Ladéterminationdel’objet

Comme pour le bénéficiaire, étudié plus haut, l’objet sur lequel peut porter un

testamentdoitêtredéterminédanstouslesdroitsdesÉtatsdel’océanIndienétudiés.Ildoit

doncafortioriexister.

Ainsi, si le legs porte sur une chose indéterminée, l’héritier ne sera pas obligé de la

donnerunechosedelameilleurequalité,et ilnepourrapasnonplusoffrirunechosedela

plusmauvaise.(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.1022).

Parconséquent,ilressortdetoutesleslégislationscomparéesquesilachoseléguéea

totalementpéripendantlaviedulégislateur,lelegsseracaduc212.Ceseranotammentlecas

en droit mauricien et seychellois (C. civ. mru.213et C. civ. sey. art. 1042). En effet,l’acte

testamentaire ne prenant vie qu’à la mort du de cujus, il faut que les dispositions qui le

composaient puissent porter leurs effets à la date de l’acte, ce qui ne sera pas possible si

l’objetadisparu.

Ainsi, les conditions impossibles à réaliser, évoquées dans les articles relatifs au

respectdel’ordrepublic,delaloietdesbonnesmœurs,nepourrontpasnonplusavoird’effet

etneserontpasvalides214.

Letestateurdoitégalementêtrepropriétairedesbiensqu’illègue,notammentendroit

malgache,l’article48delaloidu4juillet1968disposeque«lelegsdelachosed’autruiest

nul». La même règle sera posée par les articles 1021 des Codes civils mauriciens215et

seychellois.

Il sera cependant possible de léguer des choses futures mais certaines. Ainsi, aux

Comores, dans leMinhadj,un testateur peut léguer l’usufruitd’objet qui ne se consomme

pointparl’usage,lesfruitsfutursd’unarbre,lespetitsfutursd’unanimal,d’unechoseimpure,212V.aussiendroitmalgache,loidu4juillet1968,art.52:Lelegsestcaduc,silachoseléguéeatotalementpéripendantlaviedutestateur.Ilenestdemêmesielleapéridepuissamort,sanslefaitetlafautedel'héritieroudulégataireuniversel.213C.civ.mru.art.1042:Lelegsseracaduc,silachoseléguéeatotalementpéripendantlaviedutestateur.Ilenserademême,sielleapéridepuissamort,sanslefaitetlafautedel'héritier,quoiquecelui-ciaitétémisenretarddeladélivrer,lorsqu'elleeûtégalementdûpérirentrelesmainsdulégataire.214Revoirnot.C.civ.mru.art.900(etaussiC.civ.sey.art.900traduitenanglais):Danstoutedispositionentrevifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, serontréputéesnonécrites.215C. civ.moz. art. 1021 : 1021. Lorsque le testateur aura légué la chose d'autrui, le legs sera nul, soit que letestateuraitconnuounonqu'elleneluiappartenaitpas.

72

pourvuquel’usagen’ensoitpasdéfenduparlaloi,parexempleunchiendressé,dufumier,du

jus de raisin non destiné à la fermentation216. Si les dispositions paraissent archaïques ici,

c’esten raisonunenouvelle foisde ladateetducontexteà laquelleaétéécrit ce texte.En

effet,ilseradifficiledevoirpousserduraisinauxComores.

216Minhadj,T.2,éd.VanDenBerg,p.261

73

Chapitre2:Lalibertéindividuelleprivilégiée

Comme il a été évoqué en introduction, la liberté individuelle est de plus en plus

présente dans le testament aujourd’hui. Bien qu’elle n’est pas fait l’objet de nombreuses

réformes dans le droits des États de l’océan Indien comparé et qu’elle soit encadrée afin

d’éviter des abus de la part du testateur, elle est dans certains cas privilégiée. Ainsi, si un

testateurestlibrededisposerpartestament,ilestégalementlibredenepaslefaire.Tester

estaujourd’huiundroitetnonplusundevoircommec’étaitlecasjadisenDroitromain.Ilest

égalementlibrederévoquersontestament(Section2)danslecasoùilenavaitrédigéun.Si

cette libertéest communeà tous lesdroitsdesÉtatsde l’océan Indienqui font l’objetde la

présenteétude,ilyaundroitquisedistingueparlalibertépresquetotalequ’aledecujusde

tester.Ils’agitdudroitmalgalche,avecl’institutiondumasi-mandidy(Section1).

Section 1: l’institution du masi-mandidy à

Madagascar

Commeelleaétéévoquéedanslesdéveloppementsprécédents,unegrandeoriginalité

apparaît cependant à l’article 46 de la loi du 4 juillet 1968avec l’institution du masi-

mandidy217quidonneàtoutepersonnelapossibilitépartestamentdedisposerlibrementde

sesbiensàquiilsouhaite218.C’estunegrandelibertédetesterquiesticiofferteautestateur.

Aussi, l’alinéa 1er de l’article 54 de la même loi dispose que l’exhérédation devra être

formellementexpriméeparletestateur.

Lesarticles28,54à57de lamême loiapportentcependantquelquesréserves.Elles

ontdéjàétéévoquéespourl’essentieldansledéveloppementquiaétéconsacréàlaréserve

héréditaire et ne sera donc pas repris ici. Il ressort donc de ce qui a été étudié que la

protection des héritiers n’est que très limitée en droit malgache concernant la dévolution

testamentaire.Ainsi,siletestateursouhaiteexhéréderunepersonne,ceserapossiblepourlui

delefaire,enl’exprimantformellementdanssontestament.

217Àprononcer:massi-mandid’218Mad.,loidu4juillet1968,art.46:Envertuduprincipedumasi-mandidy,etsouslesréservesénoncéesauxarticles 54 à 57, toute personne peut, par testament disposer librement de ses biens, soit au profit d'un ouplusieurs enfants ou descendants ou membres de sa famille, soit au profit d'autres personnes physiques oumorales,soitmêmeauprofitd'unenfantrejeté.

74

Lalibertéindividuelles’exprimedoncd’unefaçonparticulièrementprivilégiéeendroit

malgache.

Làoùlalibertéindividuelles’exprimed’unefaçontoutaussiprivilégiéedanstousles

droitsdesÉtatsdel’océanIndiencettefois,c’estdanslecaractèrerévocabledutestament.

Section 2– La libre révocabilité: caractère

intrinsèquedutestament

Corollaireducaractèreunilatéraldutestament,ilestrévocableàtoutmomentparson

rédacteur.Cecaractèreseretrouvedans tous lesdroitsdesÉtatsde l’océan Indienqui font

l’objet de ce mémoire, notamment dans sa définitionmême. Celle-ci ayant déjà fait l’objet

d’uneanalyseetd’unecomparaisonaudébutdecemémoire,elleneseraplusévoquéeici.

Serarapidementvue icicommentun testamentpourra faire l’objetd’unerévocation,

Le droit français aura par ailleurs la même procédure. Elle peut ainsi se résumer de la

manière suivante: la révocationestune facultéquipeut être exercéede façonexpresseou

tacite.Ellenedoitcependantpasêtreéquivoque.

Ainsi, à Maurice comme aux Seychelles, dans les mêmes articles que le Code civil

français une nouvelle fois, un testament ne pourra être révoqué que par un testament

postérieurouparunactedevantnotaireportantdéclarationduchangementdevolonté (C.

civ.mru.etC.civ.sey.art.1035).Aussi,letestamentpostérieurdevrarévoquerleprécédent

de façon expresse. Le cas échéant, il n’annulera que les nouvelles dispositions qui sont

incompatiblesaveclesprécédentes(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.1036).Enfin,larévocation

faite dans un testament postérieur aura tout son effet, quoique ce nouvel acte reste sans

exécutionparl'incapacitédel'héritierinstituéoudulégataire,ouparleurrefusderecueillir

(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.1037).

AuMozambique, lesmêmesrèglessontenvigueurauxarticles2311à2313duCode

civilmozambicain.L’article2311précisequantàluiqueletestateurnepeutpasrenoncerà

75

cette faculté de révocation dans tout ou partie de son testament et que les clauses qui

remettraientencausecettefacultéderévocationserontréputéesnonécrites219.

À Madagascar, le testateur a toujours la possibilité de révoquer entièrement son

testament,enledéclarantdefaçonexpresse,danslesformesrequisespoursavalidité220. Il

peutafortiorin’enrévoquerqu’unepartie,cequiseralecasnotammentsiletestateur,dans

lesmêmes formes,prendunedispositionquinepeutêtreexécutéeenmême tempsqu’une

autreclausedutestament.

En Afrique du sud, W.J. HOSTEN rappelle de façon générale dans son manuel

d’Introduction ou droit sud africain221que la capacité pour un testateur de révoquer est la

mêmeque cellequ’il ade tester, capacitéquin’apuêtrequ’évoquéeen introductionde ce

mémoire.Ainsi, ildevraêtresaind’esprit,capableetnepasvoirsavolontéviciéepourêtre

capablejuridiquementdetesteretderévoquersontestament.

De plus, l’auteur rappelle qu’il existe deux façons de révoquer un testament. La

premièreestdelefaireexpressémentdansuntestamentpostérieurquirévoqueraitl’ancien,

comme il aétévudans l’étudedesdroitsdesÉtatsprécédents.Ladeuxième façonconsiste

simplement à déchirer ou à brûler son testament avec l’intention de le révoquer (animo

revocandi).

Dansl’ensemble,ledroitsud-africainressembledoncauxdroitsdecoutumescivilistes

évoquésavantlui.

AuxComores,leschosessontcependantdifférentesendroitpositif.Laformeclassique

du testament comorien étant orale, la révocation se fera donc dans la même forme. C’est

cependanticilaseuledifférence.Ainsi,leMinhadj222disposequelarévocationpeutavoirlieu

verbalementenprononcantparexemplelesparoles«Jerompsletestament»,«Jel’annule»,

«Jelerévoque»,«J’yrenonce»ou«L’objetquejeviensdeléguern’enserapasmoinsàmon219C. civ.moz. art.2311 :Faculdadederevogação-1.Otestadornãopoderenunciaràfaculdadederevogar,notodo ou em parte, o seu testamento.2. Tem-se por não escrita qualquer cláusula que contrarie a faculdade derevogação.220Mad., loi du 4 juillet 1968, art. 49: Le testament est révoqué entièrement, lorsque le testateur déclareexpressément,danslesformesrequisespourlavaliditédestestaments,qu'ilrévoquesontestament.Ilestrévoquépartiellementlorsqueletestateur,danslesmêmesformes,prendunedispositionquinepeutêtreexécutéeenmêmetempsqu'uneclausedutestament.221W.J.HOSTEN,IntroductiontoSouth-Africanlawandlegaltheory,Butterworh,1995,p.675.222Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.278et279.

76

héritier».Larévocationpeutégalementavoirlieuparlefaitd’avoirdisposédel’objetlégué,

parlachargeimposéeparuntestamentpostérieuràl’héritierdedisposerdel’objetléguéet

parlemandatdevendrel’objet.Cesdernièresmanièresderévoquerrejoignenticicellesdes

autresdroitsétudiésci-avant.

77

CONCLUSION

Le regard porté sur la confection du testament dans le droit comorien, mauricien,

malgache,mozambicain, seychellois et sud-africainapermisdedécelerbeaucoupdepoints

communsainsiquebeaucoupdesingularitésenlamatière.SitouslesÉtatsdel’océanIndien

comparéss’accordentdanslesgrandeslignes,leregardjuridiquefrançaispeuttoutefoisêtre

surpris. Dans sa forme tout d’abord, des singularités notoires apparaissent, telles que

l’admissiondutestamentconjonctifdansledroitmalgacheetdutestamentoraldansledroit

comorien pour les plus flagrantes. Dans son contenu ensuite, la liberté accordée à cette

institutiondanscertainsdroits,ledroitmalgachenotamment,peutégalementsurprendre.Les

Étatsdel’océanIndiencomparésfontpourtantpartiedelamêmezonegéographique.

Parailleurs,s’ilestlerefletdelapropensionhumaineàvouloirtoutcontrôler,même

au-delàde lamort, la conclusionpeutêtre faitequ’il est également le refletde l’histoirede

chaqueÉtatquil’intègredanssondroit.Toussansexceptions,aveclesparticularitésquileurs

sontpropres,admettentd’ailleurslapossibilitédedresseruntelacte.

L’histoire du testament elle-même est d’ailleurs très riche. Si elle n’a pas pu être

étudiéedans ledétail, commebeaucoupdepointsplusactuelsdu testament, tellesqueson

interprétationetsonexécution,elleressortdecetteétudecomparée.Letestamentesteneffet

uneinstitutionquiatraversélessiècles,voirelesmillénaires.

Aussi,pourCharlesBAHUREL, les romainsavaientdéjà tout inventéen lamatièreet

«dans les sièclesàvenir, les juristesvont sans cesse, etparfois sans le savoir, venirpuiser

danslatraditionromaine»223.C’esteneffetcequ’ilenressortdel’étudecomparéeeffectuée.

Dansl’époquecontemporaine,ilseraitalorsopportunquelesjuristesdel’océanIndien

s’accordentpourcréeretmettreenplaceunfichiercentralcommun(ledroitromainyavait-il

déjà pensé?) à la zone Océan Indien, tel le Fichier Central des Dispositions de Dernières

VolontésenFranceouleSouthAfricanRegistryofWillsandTestamentsenAfriqueduSud,qui

permettraitderetrouverinstantanémentchaquetestamentconfectionnédansl’undesÉtats

del’océanIndien,afindeleurassureruneplusgrandeeffectivitédanslesmeilleursdélais.

223C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.22

78

BIBLIOGRAPHIE

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CodesCodecivilfrançais.CodecivilduMozambique224.CodecivildeMaurice.CodecivildesSeychelles225.

Loisetordonnancesnationales

France:Loinº2001-1135du3décembre2001relativeauxdroitsduconjointsurvivantetdesenfantsadultérinsetmodernisantdiversesdispositionsdedroitsuccessoral.Loinº2006-728du23juin2006portantréformedessuccessionsetdeslibéralités.Loinº2015-77du16février2015relativeàlamodernisationetàlasimplificationdudroitetdesprocéduresdanslesdomainesdelajusticeetdesaffairesintérieures.Ordonnancenº2016-131du10février2016portantréformedudroitdescontrats,durégimegénéraletdelapreuvedesobligations.

224Accès:http://landwise.resourceequity.org/record/881(consultéle11juin2017)[enligne]225Accès:http://greybook.seylii.org/w/se/CAP33#!fragment/zoupio-_Toc464194571/KGhhc2g6KGNodW5rxIVhbsSHb3JUZXh0OnpvdXBpby1fVG9jNDY0MTk0NTcxKSxub3Rlc1F1ZXJ5OicnLHNjcm9sbEPEiMSKOiFuxLplYXLEh8SyxLTEtsS4xYfFicSHU8SQdELEtlJFTEVWQU5DRSx0YWI6dMSgKSk(consultéle11mai2017)[enligne]

79

AfriqueduSud:WillsAct7de1953.MaintenanceofsurvivingSpousesAct27of1990.ImmovableProperty(RemovalorModificationofRestrictions)Act94of1995.AdministrationofEstatesAct66de1965.

Comores:Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg226.

Madagascar:Loinº68-012du4juillet1968relativeauxsuccessions,testamentsetdonations.

Conventionsinternationales:ConventiondesNationsUniessurlesdroitsdel’enfantdu20novembre1989.Convention de la Haye du 26 octobre 1961 sur les conflits de loi enmatière de forme dedispositiontestamentaire227.Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’untestamentinternational228.

Dictionnaires:GérardCORNU,Vocabulairejuridique,AssociationHenriCapitant,PUF,2011

Ouvrages:B.BEIGNERetal,Introductionaudroit,Lextensoéd.,LGDJ,2014F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droit musulman chaféite des Étatsfrancophonesdel’océanIndien,Balzacéditeur,2015226Accès:https://archive.org/details/minhdjalib02yayiuoft(consultéle11mai2017)[enligne]227Accès:https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=40(consultéle11juin2017)[enligne]228Accès:www.unidroit.org/fr(consultéle11juin2017)[enligne]

80

R.P.CALLETparG.S.CHAPUSetE.RATSIMBA,«HistoiredesRois,traductiondutantanran’nyAndriana»,Tome1,Académiemalgache,1953P.GUY,Étudesdedroitmusulmancomorien,Lessuccessions,1980E.P. THÉBAULT, Traité de droit civil malgache – Les lois et coutumes Hovas, R. deCOMARMOND,JOUVEetCieéditeurs,1953

Sitesinternet:http://commissionoceanindien.org/a-propos/qui-sommes-nous/

www.lexoi.fr

www.globalpropertyguide.com

http://www.worldlii.org/worldlegalinformationinstitute

http://www.saflii.org/

www.treaties.un.org

www.unidroit.org

www.linguee.fr

Thèse:C. BAHUREL, Les volontés des morts, vouloir pour le temps où l’on ne sera plus, LGDJBibliothèquededroitprivé,2014

81

TABLEDESMATIÈRES

REMERCIEMENTS......................................................................................................................................................3

PRINCIPALESABRÉVIATIONS...............................................................................................................................4

SOMMAIRE...................................................................................................................................................................5

INTRODUCTION.........................................................................................................................................................6

PREMIÈREPARTIE–Lesformesdutestament:entrepluralitéetsingularité..................................14Chapitre1–Lapérennitédesformesclassiques.............................................................................................................14Section1–Letestamentolographe..........................................................................................................................14Section2–Letestamentmystique.............................................................................................................................16Section3–Letestamentparactepublic.................................................................................................................21

Chapitre2–Ladécouvertedeformessingulières..........................................................................................................25Section1–Desformesparticulièresdetestament.............................................................................................25§1Letestamentsud-africain........................................................................................................................................................26§2Letestamentprivilégié.............................................................................................................................................................27

Section2–Letestamentinternational.....................................................................................................................30§1LaConventiondeWashingtonde1973............................................................................................................................30§2Letestamentfaitàl’étranger.................................................................................................................................................34

Section3–L’admissiondeformestestamentairesinterditesendroitfrançais....................................35§1Letestamentoral........................................................................................................................................................................35A)AuxComores:laformeclassiquedutestament......................................................................................................36B)ÀMadagascar:ladéclarationdedernièrevolonté................................................................................................37

§2Letestamentconjonctif............................................................................................................................................................38

SECONDEPARTIE–Lecontenudutestament:entrerestrictionsetlibertés....................................41Chapitre1–Lalibertéencadrée.............................................................................................................................................41Section1–L’encadrementpersonnel.......................................................................................................................42§1Letestateur....................................................................................................................................................................................42a.L’interdictiondessubstitutions......................................................................................................................................42b.Lanominationd’unexécuteurtestamentaire............................................................................................................49

§2Lesbénéficiaires..........................................................................................................................................................................52a.Ladéterminationdesbénéficiaires................................................................................................................................52b.Laprotectiondecertainsbénéficiaires.........................................................................................................................57

Section2–L’encadrementpatrimonial...................................................................................................................64§1Lerespectdel’ordrepublicsuccessoral...........................................................................................................................64a.Unetrilogieconstanteàrespecter:l’ordrepublic,lesbonnesmœursetlaloi...........................................64

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b.Laréservehéréditaire..........................................................................................................................................................68§2Ladéterminationdel’objet....................................................................................................................................................71

Chapitre2:Lalibertéindividuelleprivilégiée..................................................................................................................73Section1:l’institutiondumasi-mandidyàMadagascar...................................................................................73Section2–Lalibrerévocabilité:caractèreintrinsèquedutestament......................................................74

CONCLUSION.............................................................................................................................................................77

BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................................................................................78

TABLEDESMATIÈRES...........................................................................................................................................81