1

UNIVERSIT DE STRASBOURG

FACULT DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET

DE GESTION

THSE prsente par Madame NDEYE NDOYE

Soutenue publiquement le 20 avril 2012

Pour obtenir le grade de

DOCTEUR DTAT EN DROIT PRIVE

LE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN FRANCE ET AU SNGAL

[tude de droit compar]

Sous la direction de Monsieur le Professeur Ren De QUENAUDON

Membres du jury

Philippe AUVERGNON, Directeur de recherche au CNRS,

COMPTRASEC UMR 5114 CNRS/Universit Montesquieu-Bordeaux IV,

Rapporteur.

Alexia GARDIN, Maitre de confrences (HDR) l'Universit Nancy 2,

Rapporteur

Ren DE QUENAUDON, Professeur lUniversit de Strasbourg,

Directeur de thse

2

REMERCIEMENTS

Je remercie vivement le Professeur Ren DE QUENAUDON

pour sa patience hors pair, sa disponibilit et ses conseils,

Je remercie aussi les professeurs Alexia GUARDIN et

Philippe AUVERGNON, qui, malgr un calendrier

universitaire trs charg, ont bien accept de faire partie du

jury de ma thse

3

DEDICACES

JE DEDIE CE TRAVAIL :

A mon pre qui a t prmaturment arrach notre

affection. Tu tenais tellement ce que je finisse cette thse

un jour, au point den faire lune de tes dernires

recommandations sur terre. Le chemin fut long et cahoteux

mais tu mas permis de men sortir car, un moment

donn, tu as constitu pour moi, une vritable source de

motivation et dinspiration.

A ma mre pour son soutien sans faille. Merci de mavoir

accompagn, soutenu et paul avec amour durant toutes

ces annes. Je suis convaincue que sans ton aide et ta

prsence, cette thse naurait pas vu le jour. Alors je te

ddie tout mon parcours.

A Yakhara et Boubacar pour leur aide si prcieuse

A Diatou et Papis pour leur soutien quotidien

A tonton Issakha

A mes tantes, cousines et cousins : Tata Awa Gueye et

famille, Tata Marie, Alimatou, Maguette Ciss, Rokhaya

Ndiaye et famille, Ndeye Seyni, Fary Diouf, Tata Rama et

Tata Adji Rama

A Ibrahima Thioub

A tonton Amadou Samb

A tata Adji Rama

A Sabah

A Fatou et Mathieu

4

A Maria

A tous mes proches et parents

A tous mes amis de Montral et de Strasbourg

5

SOMMAIRE

1re PARTIE : LES CONDITIONS DE REGULARITE DU

LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN

DROIT SNEGALAIS

TITRE I : LEXIGENCE DUN MOTIF INHERENT A LA PERSONNE DU

SALARIE EN FRANCE ET AU SENEGAL

CHAPITRE 1 : CONVERGENCE DANS LA RECONNAISSANCE DE

DEUX CATEGORIES DE MOTIFS INHERENTS A LA PERSONNE DU

SALARIE

SECTION 1 : LA RECONNAISSANCE DU MOTIF PERSONNEL

DISCIPLINAIRE

I : LA FAUTE, FONDEMENT DU MOTIF PERSONNEL DISCIPLINAIRE

II : LA GRADATION DES FAUTES

SECTION 2 : LA RECONNAISSANCE DU MOTIF PERSONNEL NON

DISCIPLINAIRE

CHAPITRE 2 : DIVERGENCE DANS LE MECANISME DE

JUSTIFICATION DU MOTIF INHERENT A LA PERSONNE DU SALARIE EN

DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

SECTION 1: DIVERGENCE DANS LA DETERMINATION DU

CARACTERE DU MOTIF JUSTIFICATIF DU LICENCIEMENT PERSONNEL

EN FRANCE ET AU SENEGAL

I : LEXIGENCE DUN MOTIF PRESENTANT UN CARACTERE REEL ET

SRIEUX EN DROIT FRANAIS

II : LEXIGENCE DUN MOTIF PRESENTANT UN CARACTERE

LEGITIME EN DROIT SENEGALAIS

SECTION 2 : DIVERGENCE DANS LA REPARTITION DE LA

CHARGE DE LA PREUVE DE LA LEGITIMITE DU LICENCIEMENT

PERSONNEL EN FRANCE ET AU SENEGAL

I : UNE DIFFERENCE DE PRINCIPE

II : UNE DIFFERENCE ATTENUEE

TITRE 2 : LE NECESSAIRE RESPECT DUNE PROCEDURE DE

LICENCIEMENT PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT

SENEGALAIS

6

CHAPITRE 1 : LA CONSECRATION DUNE PROCEDURE DE DROIT

COMMUN EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

SECTION 1 : LA MISE EN PLACE DUNE PROCEDURE

CONTRADICTOIRE, PREALABLEMENT A LA DECISION DE

LEMPLOYEUR

I : LINEGALITE DU CHAMP DAPPLICATION DE LA PROCEDURE

CONTRADICTOIRE EN FRANCE ET AU SENEGAL

II : UNE INEGALITE ATTENUEE PAR LE FUTUR DROIT DU TRAVAIL

DE LOHADA

SECTION 2 : LA PHASE POSTERIEURE A LA DECISION DE

LEMPLOYEUR

I : LA NOTIFICATION ET LA MOTIVATION DE LA DECISION

II : LE NECESSAIRE RESPECT DUN DELAI DE PREAVIS

CHAPITRE 2 : LA RECONNAISSANCE DUNE PROCEDURE SPECIALE

SECTION 1 : LA DETERMINATION DES SALARIES CONCERNES

PAR LA PROCEDURE SPECIALE

I : UN CHAMP DAPPLICATION ELARGI EN DROIT FRANAIS

II : UN CHAMP DAPPLICATION RESTREINT EN DROIT SENEGALAIS

SECTION 2 : LINTERVENTION DORGANES SPECIFIQUES AU

COURS DE LA PROCEDURE

I : LINTERVENTION DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL

II : LIMMIXTION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

2me PARTIE : LES SUITES DULICENCIEMENT POUR MOTIF

PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

TITRE1 : LE REGLEMENT DES LITIGES NES DU LICENCIEMENT

POUR MOTIF PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT

SENEGALAIS

7

CHAPITRE 1 : LA TRANSACTION, MODE DE REGLEMENT DES

LITIGES EN MATIERE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN

FRANCE ET AU SENEGAL

SECTION 1 : LA VALIDITE DE LA TRANSACTION

I : LA POSTERIORITE DE LA TRANSACTION PAR RAPPORT AU

LICENCIEMENT

II : LEXIGENCE DE CONCESSIONS RECIPROQUES

SECTION 2 : LA PORTEE DE LA TRANSACTION

I : LA RECONNAISSANCE AUTOMATIQUE DE LAUTORITE DE LA

CHOSE JUGEE AUX TRANSACTIONS VALABLEMENT CONCLUES EN

DROIT FRANAIS

II : LEXIGENCE DUNE HOMOLOGATION EN DROIT SENEGALAIS

CHAPITRE 2 : LE RECOURS LARBITRAGE, UNE POSSIBILITE ?

SECTION 1 : LA CONTROVERSE EN DROIT FRANAIS

I : LINARBITRABILITE DE PRINCIPE

II : LARBITRABILITE EXCEPTIONNELLE

SECTION 1 : LACONTROVERSE EN DROIT SENEGALAIS

I : LA DMONSTRATION DE LA LICEITE

II : LA PROCEDURE RETENUE

TITRE II : LES SANCTIONS POUVANT DECOULER DU

LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN

DROIT SENEGALAIS

CHAPITRE 1 : LES SANCTIONS POUR INOBSERVATION DES

CONDITIONS DU LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

SECTION1 : LINDEMNISATION, SANCTION UNIQUE EN DROIT

SENEGALAIS

I : LES DOMMAGES-INTERETS EN CAS DE LICENCIEMENT

ABUSIF

II : LES DOMMAGES-INTERETS EN CAS DE LICENCIEMENT

IRREGULIER

SECTION 2 : LA RECONNAISSANCE DE SANCTIONS PLURIELLES

EN DROIT FRANAIS

8

I :: LINDEMNISATION, SANCTION PRINCIPALE

II : LEXISTENCE DE SANCTIONS ACCESSOIRES

CHAPITRE 2 : LA QUESTION DE LA NULLITE DU LICENCIEMENT

POUR MOTIF PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT

SENEGALAIS

SECTION1 : LE CHAMP DAPPLICATION DE LA NULLITE EN

FRANCE ET AU SENEGAL

I : LES CAS DE NULLIT CONJOINTEMENT RECONNUS

II : LES CAS DE NULLITE PREVUS UNIQUEMENT PAR LE DROIT

FRANAIS

SECTION 2 : LES CONSEQUENCES DE LA NULLITE EN DROIT

FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

I : LA RECONNAISSANCE DE LA REINTEGRATION DU SALARIE EN

DROIT FRANAIS ET SENEGALAIS

II : LA POSSIBLE INDEMNISATION DU SALARIE

9

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

A.j. Actualit juridique

AEF Afrique-quatoriale franaise

Aff. Affaire

Al. Alina

AOF Afrique-Occidentale franaise

Art. Article

Ass. pln. Assemble plnire de la Cour de cassation

Bibl. Bibliographie

BIT Bureau international du travail

Bull. civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation,

c/ Contre

CA Cour dappel

Cah. Prudh. Cahiers Prudhomaux

Cass. Cour de cassation

Cass. Soc. Arrt de la Cour de cassation, Chambre sociale

CCNI Convention collective nationale interprofessionnelle

CE Arrt du Conseil dtat franais

Chambre civile

Chron. Chronique

CJCE Cour de justice des communauts europennes

COCC Code sngalais des obligations civiles et commerciales

Coll. Collection

Concl. Conclusions

CSB Cahiers sociaux du barreau de Paris

CTOM Code du travail des Territoires d'outre-mer

CTS Code du travail sngalais

D. Recueil Dalloz

Dr. Ouv. Revue Droit ouvrier

10

Dr. Soc. Revue Droit social

d. dition

EDJA Edition juridique africaine

Fasc. Fascicule

Ibid. Ibidem

JCPE Juris-classeur priodique, dition entreprise

JCPG Juris-classeur priodique, dition gnrale

JCPS Juris-classeur priodique, dition sociale

JOCE Journal officiel des communauts europennes

JOCE Journal officiel des communauts europennes

JOF Journal officiel de la France

JORS Journal officiel de la Rpublique du Sngal

JSL Jurisprudence sociale Lamy

Jurisp. Jurisprudence

LGDJ Librairie gnrale de droit et de jurisprudence

Obs. Observations

OHADA Organisation pour lharmonisation en Afrique du Droit

Des Affaires

OIT Organisation internationale du travail

Op. cit. Opus citatum

p. Page

Prc. Prcit

Prf. Prface

RJS Revue de jurisprudence sociale

RPDS Revue pratique de droit social

v. Voir

11

RESUME

Le licenciement pour motif personnel, la diffrence du

licenciement pour motif conomique, est intimement li la

personne du salari. Il constitue une notion essentielle en droit

du travail, quon retrouve dans la plupart des tats au monde,

mais souvent, sous une terminologie diffrente. Face ce

constat, on serait tent de se demander si la rglementation du

licenciement pour motif personnel est rellement variable dun

pays un autre. La rponse cette question suppose une

analyse compare des lgislations de certains tats. ce titre,

seuls la France et le Sngal, deux tats qui sont par ailleurs

fortement lis par lhistoire, ont retenu notre attention.

Ltude du droit du licenciement pour motif personnel en

France et au Sngal laisse entrevoir la fois des similitudes et

des divergences. Cette situation se justifierait dailleurs plus

dun titre. En effet, parce que la France a constitu la puissance

colonisatrice du Sngal de 1854 jusquen 1960, le droit

franais a largement influenc le droit sngalais et ce, depuis

belle lurette. Mais, on ne peut sempcher de constater que cet

impact a tendance samenuiser de plus en plus. En effet, il

apparait qu un moment donn, le lgislateur sngalais a pris

conscience du fait que lidal serait, non pas de mettre en place

un droit du travail qui serait en grande partie calqu sur le droit

de son ancienne puissance colonisatrice, mais plutt dlaborer

un droit qui prendrait en compte les spcificits locales et les

ralits nationales. Cette volont du lgislateur est dailleurs

visible aussi bien travers lancien Code du travail sngalais

de 1961 quau niveau du nouveau Code de 1997.

12

Le lgislateur de lOHADA1, de son cot, a su quelque peu

freiner cette tendance. Une analyse minutieuse des dispositions

de lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du travail

laisse supposer un rel rapprochement avec le droit franais

actuel.

Notre tude constitue donc loccasion danalyser cette

volution originale. De faon plus prcise, elle permet, non

seulement de recenser et dexpliquer les divergences notes au

sein des droits franais et sngalais, mais aussi de mettre en

exergue les innovations apportes par lavant-projet dacte

uniforme de lOHADA portant sur le droit du travail.

1 Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires

13

ABSTRACT

The redundancy for personal reason, unlike the

redundancy for economic reason, is intimately linked to the

person of the employee. It is an essential concept in labor law,

found in most states in the world but often under different

terminology. In front of this report, we would be tried to wonder

if the regulations of the redundancy for personal reason are

really variable from a country to another. The answer to this

question requires a comparative analysis of the laws of certain

states. For this reason, only France and Senegal, two States

which are, in addition, strongly bound by the history, held our

attention.

The study of the law of dismissal for personal reason in

France and in Senegal suggests both similarities and

differences. This is justified also in more ways. Indeed, because

France constituted the colonizing power of Senegal from 1854 to

1960, French law largely influenced Senegalese law. But today,

it seems that this impact tends to fade more and more.

Indeed, it appears that at some point, Senegalese

legislators realized that the ideal would be not to establish a

labor law that is largely modeled on the Law of its old colonizing

power but rather to develop a law that takes into account local

and national realities. This assertion is also visible both through

the Senegalese former Labour Code of 1961 than at the new

Code of 1997.

The OHADA legislator, for his part, has curb this trend.

Careful analysis of the provisions of the preliminary Uniform Act

on employment law suggests a real reconciliation with current

French law.

14

Our study is therefore an opportunity to analyze this

original evolution. In a more precise way, it constitutes the

occasion to count and explain the divergences noted within the

French and Senegalese laws, but also to put forward the

innovations brought by the OHADA Law.

.

15

INTRODUCTION

Le contrat de travail, encore considr comme une

convention par laquelle une personne, le salari, met son

activit professionnelle sous la direction et lautorit dune

autre, lemployeur, moyennant rmunration, peut tre conclu

soit pour une dure dtermine, soit pour une dure

indtermine.

Lorsque le contrat est conclu pour une dure

indtermine, les parties ont la possibilit dy mettre fin tout

moment en raison de la prohibition des engagements

perptuels. Ainsi, si linitiative de la rupture mane du salari,

on est en prsence dune dmission. Lorsquen revanche, elle

sapprcie du ct de lemployeur, on parle le plus souvent de

licenciement.

Le licenciement, qui fait aujourdhui lobjet de notre

tude, connat, sur le plan purement thorique, une dfinition

parfaitement claire. En fait, il ne constitue rien dautre que

lexercice par lemployeur, du principe civiliste du droit de la

rsiliation unilatrale du contrat. Cette dernire rgle, qui est

par ailleurs prsente comme tant le corollaire du principe

constitutionnel de la libert dentreprendre, traduit la

dissolution du contrat par acte volontaire linitiative dune

seule partie. Elle fut en effet trs tt pose par la jurisprudence

franaise qui, sur le fondement de larticle 1780 du Code civil, a

dgag le droit de rompre unilatralement les contrats de travail

dure indtermine, estimant que le louage de services sans

dtermination de dure peut toujours cesser par la libre volont

16

de lun ou de lautre des contractants 2. Cette facult fut par

la suite tendue dautres types de conventions telles que la

convention de compte courant3, le contrat de concession

commerciale4 avant de recevoir, bien plus tard, valeur

constitutionnelle5.

Dfini de faon plus prcise comme la rupture du contrat

de travail dure indtermine du fait de lemployeur, le

licenciement peut tre apprhend de diverses manires. Tantt

il est considr comme lexpression du principe selon lequel le

contrat dure indtermine peut toujours cesser par la

volont de lune ou de lautre partie ; tantt, il se prsente,

notamment lorsquil est prononc pour faute, comme la

manifestation du pouvoir disciplinaire dont lemployeur est

investi. Parfois mme, on fait de cette notion, un instrument de

gestion de lentreprise notamment lorsquelle est lcho de

difficults conomiques, de mutations technologiques ou mme

dune rorganisation intrieure de lentreprise.

Toutefois, il faut reconnaitre que ce mode de rupture du

contrat de travail constitue un acte grave, de nature prcipiter

le salari dans la catgorie des travailleurs privs demploi. Il lui

fait perdre son emploi, et partant, sa principale source de

revenus. Ds lors, il peut constituer, selon le contexte de son

diction, lun des actes juridiques les plus violents. De plus, de

2 Cass. Civ., 4 aot 1879, DP 1880, 1re partie, p. 272.

3 CA de Besanon, 25 mai 1925, D.H 1925, p 476

4 Cass. Soc. 7 dcembre 1960, Bull. civ. IV, n1141

5 Dcision consultable sur le site internet du Conseil constitutionnel

franais ladresse suivante :www.conseil-constitutionnel.fr, dcision n 99-

41DC du 9 novembre 1999.

17

par la possibilit dy recourir, lemployeur dtient un moyen

dinfluence et de menace lui permettant de disposer dans les

faits, dun pouvoir qui dpasse de loin, celui que le droit lui

accorde rellement. Cest sans doute eu gard toutes ces

considrations que le Professeur WACQUET faisait remarquer

que la rupture de son contrat entraine le plus souvent, pour le

salari, non seulement la perte dun emploi, du salaire qui assure

sa subsistance et celle des siens, mais une preuve humaine qui

lamne douter de lui, ressentir sa faiblesse aussi bien

physique que morale 6.

Pour cette raison, le licenciement semble nettement se

distinguer des autres modes de rupture du contrat de travail

dure indtermine, du moins en thorie.

Licenciement et dmission : la dmission se prsente,

de faon gnrale, comme la rupture du contrat de travail

dure indtermine linitiative du salari. Elle permet donc

ce dernier de mettre un terme au lien qui lunissait

lentreprise. Elle suppose non seulement une volont srieuse et

non quivoque, mais aussi le respect dun certain dlai de

pravis. Pour distinguer le licenciement de la dmission, on se

rfre principalement la personne linitiative de qui le

contrat de travail prend fin. Si linitiative de la rupture mane

de lemployeur, on parle de licenciement ; si elle provient par

contre du salari, on est plutt en prsence dune dmission.

Cependant, il faut dores et dj rappeler quune telle

dfinition nest quapparemment simple. La pratique montre en

fait, une relle difficult de dterminer les frontires entre le

licenciement et la dmission. En effet, il arrive souvent,

6 P. WACQUET, Le nouveau Code du travail et le droit du licenciement,

AJDA, 2008, P. 866.

18

loccasion dune rupture de contrat de travail dure

indtermine, que le salari prtende tre victime dun

congdiement alors que son employeur, lui, retient la thse de

la dmission. En pareille occurrence, les juges nhsitent pas

vrifier toutes les circonstances qui accompagnent la rupture

du contrat pour dterminer qui en revient linitiative et qui

elle est rellement imputable. Il faut le reconnatre, le

licenciement peut aussi bien maner de la volont de

lemployeur, que du fait de ce dernier. Ainsi, en cas

dinexcution par lemployeur de ses obligations lgales ou

conventionnelles, le salari peut cesser dexercer ses fonctions

en vertu de la rgle exceptio non adim pleti contractus . On

estime souvent quune rupture opre dans de telles

circonstances est imputable lemployeur bien que la dcision

de rompre le contrat soit prise par le salari7.

Cependant, il faut rappeler quen France, les donnes ont

aujourdhui volu car la jurisprudence a dvelopp, depuis

quelques annes dj, la notion de prise dacte de la rupture

par le salari. En effet, de jurisprudence traditionnelle, la

rupture du contrat de travail dure indtermine linitiative

du salari devait tre claire et non quivoque pour tre qualifie

de dmission. Par consquent, lorsque le salari invoquait le

manquement de lemployeur ses obligations contractuelles, la

jurisprudence considrait que la dmission qui en rsultait

ntait pas claire et non quivoque et devrait tre considre

comme un licenciement. Mais, depuis un arrt rendu en date

du 25 juin 2003, la formation plnire de la chambre sociale de

la Cour de cassation franaise a pos deux principes qui

remettent vritablement en cause les solutions antrieures.

7 Cass. Soc., 10 mars 1999, Bull. arrts de la Cour de cassation du

Sngal, ch. Soc., anne judiciaire 1999/1999, arrt n 40 ; voir aussi Cass.

Soc., 22 sept. 1993, RJS 1993, n1075, p. 640.

19

Selon cette dcision, lorsquun salari prend acte de la rupture

de son contrat de travail en raison des faits quil reproche son

employeur, cette rupture produit les effets, soit dun licenciement

sans cause relle et srieuse si les faits invoqus la justifiaient,

soit, dans le cas contraire, dune dmission 8. Cest dire donc

que la prise dacte de la rupture par le salari peut recevoir

deux qualifications : lorsque les manquements reprochs

lemployeur sont tablis, la rupture quivaut un licenciement

sans cause relle et srieuse ; dans le cas contraire, cest la

dmission qui est simplement retenue, peu important le

caractre quivoque ou non de la rupture.

Une conception extensive de la thorie des vices du

consentement permet aussi aux tribunaux de qualifier de

licenciement, la dmission du salari opre en labsence de

toute faute et de toute manifestation de volont de la part de

lemployeur. Cest prcisment le cas lorsque le salari a t

contraint de donner sa dmission et dabandonner ses fonctions

dans un moment dnervement9 ou sous une pression morale10.

De ces considrations, il rsulte que les juges sont tenus

dtre circonspects toutes les fois quun employeur voque une

dmission de son salari devant les tribunaux. Une telle

vigilance pourrait permettre de djouer bon nombre de

tentatives frauduleuses et donc, de redonner la rupture sa

vritable qualification.

8 Cass. Soc., 25 juin 2003, pourvoi n 01-43-578

9 Cass. Soc., 3 juin 1964, D. 1964, p.720

10 Il en est ainsi de lemployeur autoritaire, violant, qui injurie et menace

son salari, le poussant bout pour quil sen aille : Cass. Soc., 13 novembre

1970, B. C., V, numro 603.

20

Licenciement et rupture dun commun accord du

contrat de travail : la rupture du contrat de travail dure

indtermine dun commun accord suppose un consentement

mutuel des parties. Elle se distingue ds lors du licenciement

qui traduit une rupture unilatrale du contrat de travail. Une

telle facult trouve en fait ses racines dans les articles L. 1237-

11 L. 1237-16 du Code du travail franais11 et 97 du Code

sngalais des obligations civiles et commerciales. En effet, si

les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux

qui les ont faites , il va sans dire quelles sont appeles

disparatre de leur consentement mutuel. Mais, encore, faut-il

que le consentement exprim par chacune des parties nait pas

t vici par dol, erreur ou violence. En France, la convention

par laquelle lemployeur et le salari dcident, dun commun

accord, des conditions de rupture du contrat de travail qui les

lie doit ncessairement tre homologue par une autorit

administrative, savoir le Directeur rgional des entreprises, de

la concurrence, de la consommation, du travail et de lemploi. A

dfaut, elle est tout simplement prive deffet. Une telle

formalit nest cependant pas obligatoire en droit sngalais o

la jurisprudence a clairement reconnu que la convention de

rupture amiable du contrat de travail na pas tre homologue

par linspecteur du travail pour produire ses effets12. Cette

solution na toutefois pas t retenue par lavant-projet dacte

uniforme de lOHADA portant sur le droit du travail qui reprend

11 Il faut rappeler que ces articles sont issus de la loi franaise n 2008-

596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail , JOF du 26

juin.

12 Cass. Soc., 9 fv. 2000, Bull. des arrts de la Cour de cassation du

Sngal, ch. Soc., anne judiciaire 1999/2000, dcision n35.

21

pratiquement les rgles du droit franais. Ainsi, aux termes de

larticle 61 de cet avant-projet, Lemployeur et le travailleur

peuvent convenir des modalits amiables de rupture de la

relation de travail Laccord prendra effet aprs son

homologation par un procs-verbal dhomologation dress par

lInspecteur du travail dans les conditions fixes par le prsent

acte uniforme .

Licenciement et rupture pour force majeure : Si le

licenciement implique une manifestation de volont de la part

de lemployeur de rompre le contrat de travail, il en va

autrement pour la rupture pour force majeure. Cette dernire

notion vise un vnement imprvisible, irrsistible et exclusif de

toute faute de lemployeur. Cest plutt limpossibilit de

continuer la relation de travail qui est lorigine de la fin du

contrat.

Licenciement et mise la retraite du salari : La

retraite peut tre dfinie comme le retrait dfinitif du salari de

la vie active. Elle constitue de faon gnrale, le point de dpart

dune priode dinactivit qui ne sachvera quau dcs du

salari et pendant laquelle, celui-ci peroit une pension dont le

montant, les conditions dacquisition et les modalits de

paiement sont en grande partie, rgis par le droit de la scurit

sociale. Lorsque la rupture est dcide par le salari, on parle

de dpart la retraite. Si, en revanche, elle est prise linitiative

de lemployeur, on est en prsence dune mise la retraite.

Toutefois, il faut noter que la mise la retraite peut, dans bien

des cas, tre requalifie en licenciement, notamment lorsque les

conditions exiges en la matire ne sont pas runies.

Cet expos, bien que sommaire, montre combien il est

difficile de tracer en pratique, les frontires entre le licenciement

et les autres modes de rupture du contrat de travail. Un tel

22

empitement pourrait sexpliquer, dans une large mesure, par le

fait que le travailleur licenci bnficie, en France comme au

Sngal, dun statut lgal et conventionnel lui offrant une

panoplie de droits et de garanties dont ne dispose pas

forcment tout salari perdant autrement son emploi. Pour

cette raison, les employeurs ont tendance luder par tous les

moyens, les charges quentrane cette protection accrue due au

licenciement. Ils dissimulent souvent le licenciement sous le

couvert dautres modes de rupture rputs plus clments. Face

de tels procds, les juges nhsitent pas adopter une

attitude circonspecte afin de djouer les pratiques frauduleuses.

Dans la plupart des cas, ils parviennent requalifier la rupture

intervenue dans ces conditions en licenciement. Sil en tait

autrement, le licenciement risquerait dtre absorb par les

autres modes de rupture du contrat de travail et les rgles qui

le rgissent perdraient, dans ce cas, toute leur efficacit, faute

de ne jamais pouvoir recevoir application.

La notion de licenciement ci-dessus mise en exergue se

prsente sous plusieurs formes. On distingue principalement le

licenciement pour motif conomique et le licenciement pour

motif personnel.

Le licenciement pour motif conomique peut tre dfini,

aux termes de larticle L1233-3 du Code du travail franais,

comme tout licenciement effectu par lemployeur pour un ou

plusieurs motifs non inhrents la personne du salari, rsultant

dune suppression ou transformation demploi ou dune

modification, refuse par le salari, dun lment essentiel du

contrat de travail, conscutives notamment des difficults

conomiques ou des mutations technologiques . Le lgislateur

sngalais, lui, semble moins prcis puisque larticle L60 du

nouveau Code du travail prsente le licenciement pour motif

conomique comme tout licenciement individuel ou collectif

23

effectu par un employeur et motiv par une difficult conomique

ou une rorganisation intrieure . Cest dire donc quest

conomique, tout licenciement qui nest pas prononc pour un

motif personnel. Mais encore, faudrait-il que cette rupture soit

plus ou moins la consquence de difficults conomiques, de

mutations technologiques ou dune rorganisation intrieure de

lentreprise.

Contrairement au licenciement pour motif conomique, le

licenciement pour motif personnel na pas rellement fait lobjet

dune dfinition lgale. On saccorde malgr tout

lapprhender comme tout licenciement qui repose largement

sur la personne du salari ou bien mme sur son

comportement, savoir linsubordination, la malhonntet, les

absences rptes, la faute lourde ou grave, etc. Le professeur

WACQUET abonde dans le mme sens puisquil estime que le

licenciement personnel tient de prs ou de loin la personne du

salari : c'est un fait ou un ensemble de faits se rattachant la

personne du salari qui provoque la rupture du contrat de travail

13. Dailleurs, cest prcisment sur ce dernier type de

licenciement que porte notre tude. Il sagit, de faon plus

prcise, de procder une approche compare de la

rglementation du droit du licenciement pour motif personnel

en France14 et au Sngal15. Rappelons toutefois que ces deux

13 P. WACQUET, article prcit, p. 868.

14 La France se prsente comme un Etat de lEurope de lOuest, bord

louest par lOcan Atlantique, la Manche, la Mer du Nord et le Royaume uni ;

lest, par la Suisse et lItalie ; au nord, par la Belgique, le Luxembourg et

lAllemagne et enfin, au sud, par lEspagne et la Mer Mditerrane. Avec une

population de 65,4 millions au 1er janvier 2010, elle occupe actuellement le

rang de la cinquime puissance mondiale, derrire les Etats-Unis, le Japon,

lAllemagne et le Royaume Uni, avec un produit intrieur brut (PIB) de 2109

milliards de dollars.

24

derniers tats sont fortement lis par lhistoire, notamment par

celle de la colonisation. En effet, le premier a constitu la

puissance colonisatrice du second, et ce, de 1854 jusquen

1960.

Par ailleurs, faut-il le rappeler, le licenciement pour motif

personnel dont il est ici question a connu une histoire et une

volution notable, lesquelles nont pas forcment suivi le mme

cours en France et au Sngal.

En France, lvolution qua connue le droit du

licenciement pour motif personnel ne saurait laisser indiffrent.

En effet, cest trs tt, notamment en 1890 que la loi sur le

contrat de louage et sur les rapports des agents des chemins de

fer avec les compagnies a reconnu que la rsiliation du contrat

de travail par la volont de lune des parties peut donner lieu

dommages-intrts . Une base lgale de labus de droit venait

ainsi dtre difie. Toutefois, il aura fallu attendre jusqu

lentre en vigueur de la loi du 19 juillet 1928 pour que cette

thorie trouvt sa place dans le Code du travail franais. Cette

loi et en outre, le mrite dimposer lemployeur, non

seulement le respect du pravis dusage, mais aussi la mention

du motif allgu. En 1958, le parlement franais vota une autre

loi qui son tour, et pour principal effet de dissocier

15 Le Sngal, lui, se situe lavance la plus occidentale du continent

africain, dans lOcan Atlantique, au confluent de lEurope, de lAfrique et des

Amriques, et un carrefour de grandes routes maritimes et ariennes. Dune

superficie de 196722 km2, il est limit au nord, par la Mauritanie, lest par le

Mali, au sud par la Guine et la Guine Bissau et louest par la Gambie et

lOcan Atlantique. Au mois de juillet 2006, sa population slevait

11.987.121 alors que son produit intrieur brut(PIB) avoisinait le chiffre de

7775 millions de dollars en 2004.

25

clairement le licenciement de la dmission. Elle consacra de

plus la ncessit de notifier la rupture par lettre recommande

ainsi que le respect dun pravis minimum. Cette lgislation fut

par la suite complte par une ordonnance du 13 juillet 1967

qui reconnut son tour, le droit du salari une indemnit

lgale de licenciement. Ladoption de la loi du 13 juillet 1973 va,

quant elle, constituer un tournant dcisif dans le processus

dvolution du droit franais du licenciement pour motif

personnel. Elle subordonne la rgularit de tout licenciement

lexistence dune cause relle et srieuse et au respect dune

procdure plus ou moins rigide. Malgr la rsistance des

employeurs franais la promulgation dune rglementation

aussi contraignante, les organisations syndicales sont

parvenues faire prvaloir leur point de vue. En fait, elles ont

su convaincre le lgislateur de la ncessit de protger les droits

des salaris contre les dcisions arbitraires de leur employeur.

Le droit du licenciement va, par la suite se renforcer

considrablement, notamment avec ladoption de la loi du 4

aot 198216 qui va instituer un vritable rgime disciplinaire

tout en crant une nouvelle catgorie de licenciement, savoir

le licenciement disciplinaire.

Il faut toutefois relever quaujourdhui, les donnes ont

relativement chang puisquon a assist en 2008 la

recodification du Code du travail dont la version originale fut

labore entre 1910 et 1922. Cette recodification, qui a t

opre en fonction de la rgle de la codification droit

constant17, na pas laiss intact le droit du licenciement pour

16 Loi n 82-689 du 4 aot 1982 relative aux liberts des travailleurs

dans lentreprise, J.O.F, 6 aot 1982.

17 Voir nos dveloppements sur les indemnits de licenciement sans

cause relle et srieuse.

26

motif personnel de lpoque. Dans lensemble, le nouveau Code

du travail a eu le mrite de consacrer expressment, lexigence

dune cause relle et srieuse en matire de licenciement pour

motif personnel18. Il contient par ailleurs des articles rputs

beaucoup plus courts, rdigs avec des termes jugs plus

modernes.

Contrairement en France, lvolution du droit du

licenciement pour motif personnel au Sngal est fortement

influence par celle du droit du travail en tant que tel. Une telle

situation exige ds lors quon procde, au pralable, une

prsentation sommaire de la naissance et de lvolution de ce

droit.

La naissance et lvolution du droit du travail au Sngal

sont marques par plusieurs tapes, allant de la ngation totale

de la matire lheure de son harmonisation, en passant par

une relative priode de gestation et damlioration.

La ngation du droit du travail en Afrique noire et

particulirement au Sngal couvre, dans un premier temps, les

pratiques de lesclavage et, bien plus tard, celles du travail

forc.

Lesclavage sanalyse en une forme radicale de travail

asservi consistant en lextradition brutale dun individu de son

milieu dorigine pour sa revente comme une chose. Cette

pratique qui fut en vigueur deux sicles durant, semblait

18 Cest prcisment travers larticle L1232-1 qui prcise que : Tout

licenciement pour motif personnel doit tre justifi par une cause relle et srieuse

. Il faut toutefois relever que la notion de cause relle et srieuse existait bien

avant cette recodification.

27

trouver sa source dans limportant besoin en main-d'uvre

pour la culture de la canne sucre. Cest du moins ce quon

pouvait dduire de lanalyse dun arrt du Conseil dEtat

franais rendu en date du 16 avril 1670, selon lequel il nest

rien qui contribue davantage laugmentation des colonies que le

laborieux travail des ngres 19. Il sinstalla alors une vritable

traite ngrire bord des navires amenant dAfrique, des

cargaisons dbne et dAmrique en Europe, du sucre et du

tabac. En France, lesclavage fut lgalis par le Code noir de

Colbert, lequel se prsentait sous la forme dun recueil dune

soixantaine darticles. Promulgu en 1685 sous le rgne de

Louis XIV, il rassemblait toutes les dispositions rgissant la vie

des esclaves dans les colonies franaises des Antilles, de

Guyane et de lIle Bourbon. On y trouvait aussi les premiers

rudiments dun code du travail inspir par le souci damliorer

le rendement des esclaves tels que le repos dominical, la

limitation de la journe de travail, linterdiction dappliquer la

peine de mort ou demprisonnement sans jugement, etc.

Malgr la parfaite organisation dont il faisait montre,

lesclavage ne russit tout de mme pas faire lunanimit.

Dans un premier temps, il va se heurter bon nombre

dattaques dcrivains, de physiocrates et de philosophes tels

que La Socit des Amis des Noirs, Montesquieu, lAbb

REYNAL, CONDORCET, etc. Mais, cest surtout travers

laction internationale que cette pratique va vritablement

connatre son dclin. En effet, tout va partir dune trs grande

mobilisation de lopinion contre ce systme, laquelle va dabord

dboucher sur une premire abolition de lesclavage sous la

19 P.F GONIDEC, M. KIRSCH, Droit du travail des Territoires d'outre-mer,

Paris, LGDJ, 1958, p. 52.

28

Rvolution franaise20. Mais cette abolition ne dura que

quelques annes puisque Napolon Bonaparte va juger

ncessaire de rtablir cette pratique au courant de lanne

1802. On va assister par la suite la signature de lActe

Gnral de Berlin21 qui va fermer le bassin du Congo

lesclavage. LActe Gnral de Bruxelles, adopt en 188922, se

borne, son tour, dorganiser un contrle gnral de la traite

sur terre et sur mer. Ces deux derniers actes seront finalement

remplacs par la Convention de Saint-Germain-en-Laye23, texte

qui se propose de constater lengagement des puissances

signataires supprimer dfinitivement lesclavage.

En France, lesclavage fut juridiquement aboli en 1848

par le dcret du 27 avril 184824 et la constitution du 4

novembre 1848. En AOF, elle prit fin bien plus tard, avec

lentre en vigueur du dcret du 12 aot 1905, modifi par celui

du 8 aot 192025.

Mais, peine cette forme radicale de travail asservi fut-

elle abolie quon lui trouva dj un succdan : le travail forc.

Selon lOIT, le travail forc couvre tout travail exig dun

individu sous la menace dune peine quelconque et pour lequel ce

20 Il faut noter que cette abolition sest opre en deux temps, dune part

en 1793 et dautre part en 1794.

21 Cet acte est issu de la Confrence de Berlin et fut sign le 26 fvrier

1885.

22 Cet acte fut entr en vigueur le 2 avril 1892.

23 Cette convention fut signe le 10 septembre 1919.

24 JOF du 2 mai 1848.

25 Recueil DARESTE, 1905, 1re partie, p. 57.

29

dit individu ne sest pas offert de son plein gr 26 . De faon plus

gnrale, le travail forc se prsente comme loppos du travail

libre, tel quil dcoule de la libert du travail, principe qui offre

lindividu la possibilit de choisir librement sa profession,

lendroit o il souhaite lexercer et les moyens pour parvenir

ses fins personnelles. Une telle pratique se justifiait lpoque

plus dun titre, notamment par la ncessit de mettre en valeur

les colonies, le dfaut de main-duvre et surtout, le devoir

social de travailler. Malgr tout, le travail forc engendra des

abus dont les consquences nfastes taient tout fait

videntes : dpeuplement massif, dracinement, accroissement

du taux de mortalit, suspicion lgard de tout travail propos

par les Blancs , etc.

Cest sans doute la raison pour laquelle les restrictions

nont pas tard voir le jour. Le travail forc au profit des

particuliers fut interdit, dabord au niveau interne et ensuite

sur le plan international avec la Convention du 25 septembre

192627 relative lesclavage sur toutes ses formes. Le travail

forc dans lintrt gnral va quant lui, continuer dtre en

pratique puisquaucune disposition le concernant ne figurait

dans le pacte de la Socit Des Nations.

Laction internationale va savrer beaucoup plus dcisive

partir de 1927. En effet, cest prcisment durant cette anne

quun rapport sur lOIT fut tabli par la Confrence

internationale du travail et, conformment au processus

dadoption des conventions internationales du travail, un

questionnaire fut adress aux tats membres et les rponses

26 Art 2-1 de la Convention internationale de lOIT sur le travail forc.

27 Cette convention fut tablie par la Socit des Nations. Elle fut signe

Genve le 25 septembre 1926 et fut entre en vigueur le 9 mars 1927.

30

furent consignes par le Bureau International du Travail dans

un nouveau rapport. En 1930, on assista au vote dune

convention et de deux rsolutions28 dont les principes

constiturent un vritable code du travail forc.

Labolition de lesclavage et du travail forc ont ouvert la

voie une nouvelle phase, celle de la naissance du droit du

travail. Etant donn que le code du travail mtropolitain ntait

pas applicable aux Territoires dOutre Mer, la rglementation du

travail manait lpoque, des gouverneurs en raison de leur

qualit de dpositaire de la Rpublique. Un tel statut leur

confrait un pouvoir de rglementation dans bon nombre de

domaines, y compris en matire de relations de travail. Mais, de

cette situation, va natre une rglementation variable,

incomplte, inspire plus par le souci de fournir une main-

duvre stable aux entreprises que par celui de protger les

travailleurs contre les ventuels abus de leur employeur. Il aura

donc fallu attendre jusquen 1946 pour quun code du travail

applicable tous les Territoires dOutre Mer pt voir le jour. Il

sagissait prcisment du Code MOUTET qui na

malheureusement pas eu le temps de faire son uvre. Son

application se heurta une opposition farouche des groupes de

pression de lpoque, si bien quelle en fut suspendue. Il

sinstalla alors un vide qui ne fut combl que cinq annes plus

tard, notamment avec lentre en vigueur de la loi du 15

dcembre 1952 portant Code du travail des Territoires dOutre

Mer. Ce code, dclar applicable aux territoires associs et aux

territoires relevant du ministre de la France dOutre Mer,

tmoignait dune avance capitale dans la naissance du droit du

travail en Afrique noire francophone. Il prnait non seulement

la protection et la promotion des travailleurs, mais aussi la non-

28 Rsolutions n 35 et n 36.

31

discrimination entre travailleurs europens et travailleurs

indignes29 .

Cest seulement au lendemain de leur accession

lindpendance que les territoires en question ont pu lgifrer,

notamment en matire de droit du travail. De ce fait, on

remarque quaujourdhui, ils disposent presque tous, dune

lgislation nationale du travail prsente sous forme de code,

uvre qui, dans la plupart des cas, sinspire fortement du Code

des Territoires dOutre Mer. Le Sngal ne fut pas en reste.

Cest prcisment au cours de cette priode, savoir en 1961,

que le premier code sngalais du travail fut entr en vigueur. Il

prsentait, en ralit, la double particularit de comporter,

linstar des autres tats dAfrique noire, certaines facettes du

code de 1952 et les solutions juridiques qui avaient t jusque-

l dgages, compte tant tenu du contexte socio-conomique et

des ncessits du dveloppement. Mais, comme le droit est

mouvant en ce quil sadapte aux nouvelles ralits sociales, ce

code a eu subir plusieurs modifications relatives, entre autres

la dure du contrat dengagement lessai30, la constitution

et au fonctionnement des syndicats31, la dtermination du

nombre de jours de congs pays32, la procdure en matire

de litiges individuels et de conflits collectifs,33 etc. Cependant, il

faut noter que ces rformes, bien que touchant des domaines

29 Articles 1er et 97 du Code du travail des Territoires dOutre-mer.

30 Loi n 71-06 du 21 janvier 1971, J.O n 4148 du 20 fvrier 1971,

p.154.

31 Lois n 75-96 du 20 dcembre 1975, J.O n 4468 du 22 janvier 1976.

32 Loi n 66-45 du 27 mai 1966 compltant larticle 148, J.O.S du 11juin

1966, p. 639.

33 Loi n 66-42 du 27 mai 1966, J.O n 3825, 11juin 1966, p. 638

32

assez varis, ne semblaient pas totalement rgler le problme.

Cest pourquoi a vu le jour, bien plus tard, le nouveau Code du

travail sngalais, institu par la loi 97-17 du 19 dcembre

1997, uvre juge beaucoup plus adapte.

Mais, force est de reconnatre qu lheure actuelle, cette

uvre lgislative a dj fait son uvre et donc, son avenir

semble compromis. En effet, dans le contexte actuel de

rgionalisation, il savrerait illusoire pour les tats africains de

prtendre assurer leur dveloppement de manire isole. Cest

sans doute la raison pour laquelle la tendance est aujourdhui

la concertation et lharmonisation des politiques. Dans cet

esprit, les tats partageant en commun lusage du Franc CFA

ont dcid de mettre sur pied, lOrganisation pour

lHarmonisation en Afrique, du Droit des Affaires (OHADA). Il

sagit l dun nouvel outil juridique imagin et ralis par les

juristes africains afin de simplifier et dharmoniser le droit des

affaires en Afrique. En ralit, cette organisation vise mettre

un terme linscurit juridique et judiciaire qui faisait de

lAfrique, le continent le moins courtis par les investisseurs

trangers. Selon Madame DRAVO-ZINZINDOHOUE,

linscurit judiciaire sexplique par la vtust des textes en

vigueur qui datent pour la plupart du temps de la colonisation et

qui donc, ne sont plus en adquation avec le tissu conomique

actuel 34. Et, poursuit-elle, mme dans des cas o des

reformes ont t engages, soit elles ont t incompltes, soit

inefficaces du fait dabsences de textes dapplication ou de par

des conflits entre nouveaux textes et anciens abrogs 35.

34 DRAVO-ZINZINDOHOUE C.M.J., La mise en place dun droit uniforme

du travail dans le cadre de lOHADA, Thse de droit public, Universit de Reims,

2009, p. 11.

35 Ibid.

33

Linscurit judiciaire, quant elle, sapprcie au regard de la

manire dont la justice est rendue dans la plupart des tats

africains, laquelle rime souvent avec lenteur des procdures,

corruption, formation insuffisante des juges, manque de

moyens matriels, difficult dexcution des dcisions, etc. Cest

dire donc que cette organisation originale a pour vocation de

pallier les archasmes des droits africains qui sombraient sous

le poids de coutumes varies et de vtusts avres. Pour ce

faire, un trait fut adopt le 17 octobre 1993 Port-Louis (Ile

Maurice) se fixant pour objectif lharmonisation du droit des

affaires dans les tats-parties par llaboration et ladoption de

rgles simples, modernes et adaptes la situation de leurs

conomies, par la mise en uvre de procdures judiciaires

appropries et par lencouragement du recours larbitrage pour

le rglement des diffrends contractuels . Les rgles adoptes

dans ce cadre sont communment appeles actes uniformes, et

sont directement applicables dans les tats-parties. A ce jour,

neuf actes uniformes ont t adopts et sont relatifs, entre

autres, au droit commercial gnral, au droit des socits

commerciales et des groupements dintrt conomique (GIE),

lorganisation des procdures simplifies de recouvrement et

des voies dexcution, lorganisation des procdures collectives

dapurement du passif, au droit de larbitrage, lorganisation

et lharmonisation des comptabilits des entreprises, aux

contrats de transports de marchandises par route. En matire

de droit du travail, un avant-projet dacte uniforme a dj t

labor36. Son adoption, qui est prvue dans un avenir tout

36 Rappelons qu ce jour, lavant-projet dacte uniforme de lOHADA

relatif au droit du travail se prsente sous deux versions dont les dispositions

ne sont pas tout fait identiques. On note dune part, la version officielle de

2006 et la version officieuse de 2010. Dans le cadre prcis de notre tude, nous

nous sommes rfrs exclusivement la version de 2006 car seule cette

dernire version est disponible sur le site internet de lOHADA

34

fait proche, va sans doute constituer une avance incontestable

dans le processus dharmonisation et dadaptation des

lgislations sociales africaines. Outre le fait quil sappliquera

lidentique tous les employeurs et travailleurs ressortissants

ou tablis dans les Etats-parties, il compte apporter bon

nombre dinnovations par rapport la rglementation des

Etats-parties en matire de licenciement pour motif personnel.

A ce titre, on peut noter la mise en place dun systme de

plafonnement du montant des indemnits prvues en cas de

licenciement abusif, la reconnaissance dune procdure

contradictoire permettant au salari de fournir ses explications

avant toute notification de la dcision de licenciement,

llargissement du champ dapplication de la nullit du

licenciement pour motif personnel, etc.37

Dans le cadre prcis de notre tude, nous nous rfrerons

aussi bien la loi 97-17 du 17 dcembre 1997 portant nouveau

Code du travail sngalais qu lavant-projet dacte uniforme de

lOHADA relatif au droit du travail. Toutefois, nous ne comptons

pas nous intresser au licenciement intervenu au cours de la

priode dessai tant donn que ce type de rupture ne soulve

aucune question pouvant intresser notre tude. Il en va de

mme du licenciement des fonctionnaires vu que ces derniers

ne sont pas rgis par le Code du travail38.

Par ailleurs, rappelons que nous nous proposons de

mener notre tude sous langle du droit compar. Ce dernier

concept a fait lobjet de bon nombre de controverses relatives

entre autres, sa mthode, sa fonction et sa position par

37 Ces innovations sapprcient au regard du droit sngalais actuel.

38 Cette situation est valable aussi bien en France quau Sngal.

35

rapport aux autres branches du droit. Toutefois, nous ne

comptons pas nous focaliser sur ces controverses et les dbats

qui ont pu en dcouler. Nous nous contentons, dans le cadre

prcis de notre tude, de considrer le droit compar comme

lapplication, dans le domaine des sciences juridiques, de la

mthode comparative. Cette dernire se prsente son tour,

comme un ensemble de dmarches et de procds senchanant

selon une suite relationnelle, destines amener lesprit juridique

constater et saisir, par un processus ordonn, mthodique et

progressif de confrontation et de comparaison, les

ressemblances, les diffrences et leurs causes 39. Il en rsulte

ds lors que le droit compar ne constitue pas une discipline

part entire, mais une mthode de recherche juridique. Ainsi,

selon Monsieur DAVID, le droit compar est. une simple

mthode, la mthode comparative, applique la science du

droit 40. Une telle mthode, bien que ntant pas lheure

actuelle considre comme une discipline part entire, nen

est pas pourtant moins intressante. En effet, on saccorde

dire quelle permet au juriste de connatre le systme applicable

dans un pays voisin, de le comprendre et mme de suggrer des

amliorations tires de lexprience trangre41. Dautres vont

mme jusqu en faire un instrument permettant la

comprhension des cultures et des peuples trangers 42.

39 L. J. CONTENTINESCO, Trait de droit compar, T1, LGDJ, 1974,

p.24.

40R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporain ; D. 10me

dition ; p. 2

41 R. RODIERE, Introduction au droit compar, D 1979, p.33

42 F. ANDRE, Cours de grands systmes de droit contemporain, Paris,

1974.

36

Ltude du droit du licenciement pour motif personnel en

France et au Sngal nous permettra donc de relever les

similitudes et les disparits qui, en la matire, existent entre ces

deux ordres juridiques. Et cest prcisment sur cette

conjonction de similitudes et de disparits que reposera

globalement notre analyse. A terme, elle permettra de raliser

un certain nombre dobjectifs :

Tout dabord, elle offrira loccasion de combler quelque

peu, le vide qui caractrise actuellement le paysage doctrinal

sngalais. En effet, on remarque que le droit sngalais du

travail est peu trait et les rares tudes disponibles datent

souvent de trs longtemps, si bien quelles nont pas pu

embrasser la vague de rformes opres ces dernires annes.

Ensuite, cette tude constituera sans nul doute,

loccasion de dmontrer que le droit sngalais se dmarque bel

et bien du droit franais, et ce, bien des gards. Il sagira donc

de contrer la thse dfendue par bon nombre dauteurs, selon

laquelle le droit sngalais, dans son intgralit, ne constitue

rien dautre quune copie conforme du droit franais.

En outre, lopportunit nous sera offerte, travers cette

tude, de glorifier les avantages du systme franais jug dans

lensemble plus protecteur des droits des salaris afin que le

lgislateur sngalais ou mme celui de lOHADA jugent utile de

sen inspirer.

Enfin, laube de lentre en vigueur de lActe uniforme

de lOHADA portant sur le droit du travail, nous envisagerons

de mettre en exergue les innovations apportes par lavant-

projet actuellement disponible par rapport au droit sngalais

actuel. Nous ne manquerons pas aussi de relater les

insuffisances et les imperfections de ce texte afin que les

37

concerns puissent en prendre conscience et pourquoi pas,

rectifier le tir tant que cela savre possible.

Il serait alors intressant de se demander ds prsent

si, en matire de licenciement pour motif personnel, le droit

sngalais se dmarque rellement du droit franais.

En guise de rponse cette question, on peut affirmer

que le droit sngalais, bien que semblant a priori proche du

droit franais, diffre pourtant sensiblement de celui-ci.

Dailleurs, la comparaison de ces deux droits laisse entrevoir

bon nombre de divergences.

En effet, on remarque tout dabord quen France, la

rgularit du licenciement pour motif personnel est, depuis

1973, subordonne lexistence dune cause relle et srieuse

alors quau Sngal, cest la notion classique de motif lgitime

qui est toujours exige. De plus, il apparait quen matire

disciplinaire, une jurisprudence sngalaise bien tablie admet

la rgle selon laquelle toute faute, mme minime peut justifier le

licenciement, ce qui inclut la faute lgre. Il nen va cependant

pas de mme en France o on exige au moins, une faute

srieuse. En outre, on relve, en matire de procdure, que le

Code du travail sngalais consacre le principe de la notification

directe du licenciement pour motif personnel, sans possibilit

pour le salari vis de fournir ses explications au pralable. Le

droit franais, de son ct, reconnait une relle procdure

pralable de licenciement qui permet au salari dont le

licenciement est envisag dtre entendu, parfois mme avec

lassistance dun conseiller. Enfin, on note quen France, la

nullit du licenciement pour motif personnel vise une large

gamme de motifs prohibs, lesquels touchent entre autres, ltat

de sant ou le handicap, la grossesse, le harclement sexuel, les

caractristiques gntiques, lorientation sexuelle, etc. Elle

38

stend aussi au licenciement effectu en violation du droit de

grve ou dune libert fondamentale43. Tel nest cependant pas

le cas au Sngal. En effet, il apparait nettement que le

nouveau Code du travail sngalais ne reconnait, lheure

actuelle, quun seul cas de nullit du licenciement pour motif

personnel, savoir le licenciement du dlgu du personnel

effectu sans autorisation pralable de linspecteur du travail

ou fond sur une autorisation ultrieurement annule. Les

licenciements discriminatoires de mme que ceux effectus en

violation de certains droits fondamentaux sont considrs

comme abusifs, ce qui ne donne lieu qu de simples

dommages-intrts.

Cet expos, bien que sommaire, montre quel point le

droit sngalais du travail se dmarque du droit franais. Une

telle situation pourrait dailleurs se justifier plus dun titre.

En effet, mme si la France et le Sngal sont intimement

lis par lhistoire, mme si le droit franais a largement

influenc le droit sngalais, et ce, depuis belle lurette, on ne

peut sempcher de constater quaujourdhui, cet impact a

tendance samenuiser de plus en plus. Cest que, un

moment donn, le lgislateur sngalais a pris conscience du

fait que lidal serait, non pas de mettre en place un droit du

travail qui serait en grande partie calqu sur le droit de son

ancienne puissance colonisatrice, mais plutt, dlaborer un

droit qui prendrait en compte les spcificits locales, et qui, de

ce fait, collerait le plus aux mentalits et ralits nationales.

Il faut par ailleurs relever que les donnes conomiques et

financires sont loin dtre identiques en France et au Sngal.

43 Cass. Soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V, n 87 ; Cass. Soc. 28 mai 2003,

Dr. soc. 2003, p. 808, obs. P. WACQUET.

39

La France se place au rang des cinq premires puissances

mondiales alors que le Sngal se contente dintgrer le clan des

pays en voie de dveloppement et de surcrot, des pays pauvres

les plus endetts (PPE). Les donnes relatives au chmage sont

elles aussi assez rvlatrices. En France, le taux de chmage

avoisine actuellement 9 %44 tandis quau Sngal, il tourne

autour de 49 %45. A ces facteurs, il faut ajouter linfluence de la

convention numro 158 de lOIT sur la cessation de la relation

de travail linitiative de lemployeur. Celle-ci fut ratifie par la

France depuis 1985, ce qui nest pas encore le cas pour le

Sngal qui na, jusquici, fait preuve daucune ratification.

Pourtant, il semble quune transposition du systme

franais au Sngal pourrait bien tre bnfique pour le salari.

En effet, le droit franais confre au salari des droits et

garanties qui lui permettent de disposer dune quasi totale

scurit dans son emploi. Non seulement il ne perd pas

facilement son emploi, mais si jamais cela savre invitable, il

peut bnficier dun certain nombre de mesures labores par le

lgislateur, ayant pour unique finalit de limiter les

consquences plus ou moins nfastes qui pourraient dcouler

dune telle perte.

Mais, hormis ces avantages, il faut tout de mme relever

que le systme franais nen est pas moins parfait. En effet,

force est de reconnatre que la trop grande difficult pour

lemployeur de prouver le caractre rel et srieux du

licenciement pour motif personnel ainsi que la lourdeur des

rgles de procdure reconnues pourraient vritablement inciter

44 Institut National de la Statistique et des tudes conomiques, 2011

45 Agence Nationale de la Statistique et de la Dmographie du Sngal,

2010

40

les employeurs limiter la conclusion de contrats de travail

dure indtermine, do une aggravation de linscurit dans

lemploi et partant, du travail prcaire.

Par ailleurs, force est de reconnatre que la comparaison

du droit franais et du droit sngalais du licenciement pour

motif personnel ne laisse pas seulement entrevoir des

divergences. Bon nombre de ressemblances sont aussi notes.

En effet, il ne faut pas perdre de vue que la France et le Sngal

saccordent subordonner la rgularit du licenciement pour

motif personnel au respect dun certain nombre de rgles de

fond et de forme. Il sagit entre autres, de lexigence dun motif

de licenciement, de lobligation de motiver et de notifier la

dcision de licenciement au salari, etc. Le non-respect de ces

rgles peut aussi, dans les deux tats, entraner lapplication

dune large gamme de sanctions dont la plus usite se rsume

au versement dindemnits au salari.

De plus, le licenciement suppose, aussi bien en France

quau Sngal, le respect dun dlai de pravis au cours duquel,

les parties sont tenues de respecter les obligations qui

dcoulent du contrat de travail. Il donne aussi lieu la remise

de certains documents. Il sagit, entre autres, du certificat de

travail, du reu pour solde de tout compte.

Il convient alors, pour une bonne analyse de cette tude

comparative, dtudier, dans un premier temps, la rgularit du

licenciement pour motif personnel en droit franais et en droit

sngalais (1re partie) et dans un second temps, les suites du

licenciement pour motif personnel en droit franais et en droit

sngalais ( 2me partie).

41

1re PARTIE : LES CONDITIONS DE

REGULARITE DU LICENCIEMENT POUR MOTIF

PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT

SENEGALAIS

De faon gnrale, la rgularit vise le caractre de ce qui

est rgulier, donc conforme aux rgles prtablies. En dautres

termes, la notion fait rfrence la qualit de ce qui est

conforme au droit, spcialement aux exigences de forme 46

Dans le domaine du droit du licenciement, la notion de

rgularit est souvent utilise de faon stricte, faisant allusion,

dans la plupart des cas, la rgularit de forme, laquelle

renvoie au respect de la procdure qui sous-tend ce type de

rupture du contrat de travail.

Cependant, dans le cadre prcis de notre tude, nous

choisirons dutiliser le terme dans son sens le plus large, ce qui

englobe aussi bien la rgularit de forme que la rgularit de

fond.

Traiter des conditions de rgularit du licenciement

reviendrait donc sintresser aux conditions de fond et de

forme exiges en la matire.

Ces conditions sont dailleurs clairement affirmes

lchelon international, notamment travers la Convention O.I

46 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2007, 7me dition, voir

rgularit .

42

T n 15847. Aux termes de son article 4, ce texte dispose : Un

travailleur ne devra pas tre licenci sans quil existe un motif

valable de licenciement li laptitude ou la conduite du

travailleur A ces dispositions, larticle 11 ajoute : Un

travailleur ne devra pas tre licenci pour des motifs lis sa

conduite ou son travail avant quon ne lui ait offert la possibilit

de se dfendre contre les allgations formules moins quon ne

puisse raisonnablement attendre de lemployeur, quil lui offre

cette possibilit .

Reste maintenant savoir si cette tendance est suivie par

les droits franais et sngalais. En dautres termes, il est

question de savoir si ces deux droits subordonnent la rgularit

du licenciement pour motif personnel au respect dun certain

nombre de rgles de fond et de forme.

La rponse cette question semble vidente. En effet, il

ne fait lobjet daucun doute quen France, tout comme au

Sngal dailleurs, la rgularit du licenciement pour motif

personnel est tributaire du respect de conditions de fond et de

forme.

En France, lessentiel de ces rgles fut apport par la loi

du 13 juillet 197348 qui a eu le mrite dencadrer le droit du

licenciement tant du point de vue du fond que sur le plan de la

forme en exigeant, non seulement le respect dune procdure

assez rigoureuse, mais aussi, la justification dune cause relle

47 Cette Convention de lOIT est relative la cessation de la relation de

travail linitiative de lemployeur. Adopte le 22 juin 1982, elle est applicable

en France depuis le 16 mars 1990.

48 Loi n 73-680 du 13 juillet 1973 modifiant le contrat de travail en ce

qui concerne la rsiliation du contrat de travail dure indtermine, JOF, 18

juillet 1973, p. 7763.

43

et srieuse. Faut-il le rappeler, ladoption de cette loi met fin

une priode de monarchie au cours de laquelle le contrat de

travail pouvait tre librement rsili par les parties, et ce, sous

rserve du contrle judiciaire de labus de droit.

Au Sngal, les rgles de fond et de forme en la matire

furent tout dabord institues par le code des Territoires

dOutre-Mer de 195249 qui subordonnait la validit du

licenciement lexistence dun motif lgitime50 et au respect

dun pravis, sauf en cas de faute lourde51. Ces rgles seront

par la suite, ramnages et compltes par le Code du travail

de 1961 dans un premier temps, et par le nouveau Code du

travail de 1997 dans un second temps.

Ainsi, que lon se situe sur le terrain du droit franais ou

sur celui du droit sngalais, le constat est globalement le

mme : tout licenciement pour motif personnel doit, dune part,

reposer sur un motif inhrent la personne du salari (TITRE

1) et dautre part, respecter une certaine procdure (TITRE 2).

49 Loi du 15 dcembre 1952 portant code du travail des Territoires

dOutre-Mer, J.O. Afrique-Occidentale Franaise (AOF), 27 dcembre 1952,

p.1845.

50 Aux termes de larticle 42 al. 2, du Code du travail des Territoires

dOutre-Mer, Les licenciements effectus sans motif lgitime, de mme que les

licenciements motivs par les opinions du travailleur, son activit syndicale, son

appartenance ou sa non-appartenance un syndicat dtermin, en particulier,

sont abusifs .

51 Toutefois, en cas de faute lourde, lemployeur pouvait procder au

licenciement sans respecter le dlai de pravis : article 40 al. 2, du Code du

travail des Territoires dOutre-mer

44

TITRE I : LEXIGENCE DUN MOTIF INHERENT

A LA PERSONNE DU SALARIE EN DROIT

FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

Comme il a t affirm plus haut, en France, comme au

Sngal, tout licenciement personnel doit reposer sur un motif

inhrent la personne du salari.

Malgr tout, on ne peut sempcher de faire un constat :

la notion de motif personnel na malheureusement fait lobjet

dune dfinition ni lgale, ni jurisprudentielle encore moins

conventionnelle.

Face cette situation, une bonne partie de la doctrine en

France a tent de proposer une dfinition eu gard la

dfinition lgale du motif conomique. Ainsi, se fondant sur

larticle L 1233-352 du Code du travail qui prsente le motif

conomique comme un ou plusieurs motifs non inhrents la

personne du salari 53, certains auteurs ont estim, travers

un raisonnement a contrario, que le motif personnel sentend de

tout motif inhrent la personne du salari. En dautres

termes, tout motif invoqu pour justifier le licenciement qui ne

rpond pas la dfinition du motif conomique devrait tre

rang dans la catgorie de motif personnel de licenciement. Il en

est ainsi de linsuffisance professionnelle, de linaptitude

physique, de la maladie du salari ou bien de la faute commise

par ce dernier. Il sagit donc dune catgorie ouverte rpondant

une dfinition par dfaut.

52 Cet article constitue lquivalent de larticle L321-1 de lancien Code

du travail franais.

53 Article L1233-3 Code du travail franais.

45

Cependant, mme sil est avr quen France, comme au

Sngal tout licenciement personnel doit reposer sur un motif

inhrent la personne du salari, il ne faut tout de mme pas

en dduire que les deux droits seraient parfaitement identiques.

Cest loin dtre le cas dailleurs. En effet, aussi bien des

ressemblances que des diffrences sont notes en la matire. Si

dans un premier temps, on dcle une convergence dans la

reconnaissance de deux catgories de motif inhrent la

personne du salari (Chapitre1), il en est tout autrement

sagissant du mcanisme de justification de ce motif, domaine

dans lequel on note plutt une divergence de taille (Chapitre2).

46

CHAPITRE 1 : CONVERGENCE DANS LA

RECONNAISSANCE DE DEUX MOTIFS INHERENTS

A LA PERSONNE DU SALARIE

De faon gnrale, le motif inhrent la personne du

salari recoupe deux branches distinctes : le motif personnel

disciplinaire et le motif personnel non disciplinaire. Le premier

a souvent trait la faute commise par le salari alors que le

second prend corps en dehors de toute faute du salari. Cette

summa divisio a sans doute inspir les lgislateurs franais et

sngalais qui ont, tous deux, jug utile de reconnatre, dune

part, le motif personnel disciplinaire (Section 1) et dautre part,

le motif personnel non disciplinaire (Section 2).

SECTION 1 : LA RECONNAISSANCE DU MOTIF

PERSONNEL DISCIPLINAIRE

Le motif personnel disciplinaire est intimement li au

pouvoir disciplinaire. En effet, lemployeur, tant rput chef

dentreprise, est logiquement investi dun triple pouvoir qui,

selon un auteur54, est directement inspir de la trilogie des

fonctions de Montesquieu, savoir, la fonction excutive, la

fonction lgislative et la fonction judiciaire. Il sagit donc

prcisment du pouvoir de direction, du pouvoir rglementaire

et du pouvoir disciplinaire. Le premier rime avec la fonction

excutive tandis que les deux derniers sapparentent

respectivement aux fonctions lgislative et judiciaire.

Le pouvoir de direction, considr comme le pouvoir de

base55, sentend de la facult de commander de lemployeur,

54 Emmanuel DOCKES, HyperCours Droit du travail : Les relations

individuelles de travail, Dalloz 2008, 3me dition, p. 81.

55 On saccorde ici considrer que le pouvoir de direction constitue le

pouvoir de base alors que les deux autres pouvoirs de lemployeur, savoir, le

47

laquelle facult lui autorise prendre des dcisions de gestion

de lentreprise.

Le pouvoir rglementaire, son tour, permet

lemployeur dlaborer des rgles internes lentreprise.

Le pouvoir disciplinaire, qui seul nous intresse ici,

pourrait, quant lui, tre dfini comme la facult offerte

lemployeur de sanctionner les fautes commises par le salari

dans lexcution de sa prestation de travail56. En dautres

termes, il constitue le droit pour lemployeur, de punir le

salari qui dsobit aux ordres 57.

En France, ce pouvoir de lemployeur a bien fait lobjet

dune rglementation lgale. Il sagit prcisment de la loi du 4

aot 1982 sur les droits et liberts des travailleurs58. Ce texte,

qui a vocation instituer un rgime disciplinaire applicable

lensemble des entreprises et tous les salaris peu important

leur statut et leur anciennet, avait, en quelque sorte pour

finalit de mettre un terme la situation qui prvalait. En effet,

avant ladoption de cette loi, le climat se caractrisait par

labsence dun vritable contrle judiciaire sur lexercice du

pouvoir disciplinaire59 puisque la thorie jurisprudentielle de

pouvoir rglementaire et le pouvoir disciplinaire ne constituent que des

dclinaisons.

56Dfinition donne par le Lexique des termes juridiques, Dalloz 2000,

12me dition, p. 403.

57 E. DOCKES, ouvrage prcit, p. 108.

58 Loi n 82-689 du 4 aot 1982 concernant les liberts des travailleurs

dans lentreprise, JOF, 6 aot 1982.

59 Il faut dire quavant ladoption de cette loi, la tendance dominante de

la Cour de cassation tait de rduire, autant que possible, le pouvoir du juge

48

lemployeur seul juge sappliquait dans tous les domaines du

droit du travail, ce qui ntait pas sans prsenter des abus.

Cest prcisment en rplique cette situation que la loi du 4

aot 1982 a vu le jour. A travers son adoption, le lgislateur

met en place un vritable droit disciplinaire, lgitimant et

encadrant strictement le pouvoir disciplinaire de lemployeur.

Mme si son caractre incomplet a t trs tt dcri par

bon nombre dauteurs60, cette loi a tout de mme le mrite de

constituer la rfrence principale, et partant, le socle du droit

disciplinaire en France, ce qui est salutaire plus dun titre.

Cest dailleurs, ce qua tent de dfendre Madame TOUTAIN.

Pour elle, Ce texte, en introduisant des dispositions relatives au

droit disciplinaire vient donc combler un vide juridique

particulirement dfavorable aux salaris. Il constitue une

avance essentielle pour la reconnaissance de la citoyennet du

salari dans lentreprise puisque la loi organise enfin une

procdure disciplinaire garantissant les droits de la dfense Le

pouvoir disciplinaire du chef dentreprise demeure, mais soumis

un contrle strict. Lentreprise nest plus le lieu clos o un

homme, fut-il chef dentreprise, peut tre la fois juge et partie.

En crant ainsi des rapports plus quilibrs entre salaris et

employeurs, ce texte contribue promouvoir dautres relations de

face au pouvoir de lemployeur. Ainsi, pour les sanctions autres que le

licenciement, il tait prcis que les juges du fond ne peuvent substituer leur

apprciation celle de lemployeur dans lexercice de son pouvoir disciplinaire

(Cass. Soc. 9 juil. 1981, Juri. Soc. 1981 n 42, p. 100). En dautres termes, la

jurisprudence considrait, de faon gnrale, quen dehors du cas de

dtournement de pouvoir, les juges ne pouvaient substituer leur apprciation

celle du patron en annulant ou en modrant une sanction.

60 Voir sur ce point F .VENIN, Lamnagement du pouvoir disciplinaire de

lemployeur, Dr. Soc. 1983, p.46 ; J.C-JAVILLIER, Lexercice et le contrle du

pouvoir disciplinaire, Dr. Soc 1983, p. 539.

49

travail et amliorer le bon fonctionnement de lentreprise 61.

Pour cette parlementaire, ladoption de cette loi et son entre en

vigueur ne peuvent tre que bienvenues tant donn quelles

comblent bon nombre de lacunes eu gard la situation

antrieure, lesquelles lacunes taient, sans conteste,

dfavorables au salari.

Contrairement au droit franais, le droit sngalais,

contre toute attente, ne propose pas une rglementation lgale

du pouvoir disciplinaire. On a pu esprer, lors de lexamen du

projet de loi devenu la loi n97-17 du 1er dcembre 1997

portant nouveau Code du travail, que le lgislateur allait mettre

en place un rgime lgal du pouvoir disciplinaire de

lemployeur. Mais il en est tout autrement. Mis part quelques

articles du nouveau Code du travail qui font rfrence la

notion de faute lourde du salari et aux diffrentes

consquences qui y sont attaches, aucune autre loi

particulire ne rglemente ce pouvoir dont dispose lemployeur.

Du ct de lOHADA, le constat demeure le mme ; la

lecture de lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du

travail de lOHADA ne laisse, elle aussi, entrevoir aucune

rglementation globale du pouvoir disciplinaire de lemployeur.

Pour un auteur, cette carence tmoigne du fait quen

matire disciplinaire, le droit du travail sngalais na

pratiquement pas volu, ce qui, selon lui, est plus que

regrettable62. Dailleurs, nous ne pouvons que partager cet avis.

61 Voir les dveloppements de G. TOUTAIN, rapporteur de la

Commission des affaires sociales lAssemble nationale lpoque, Document

Assemble Nationale n 834, p. 13 et s.

62 P.M. NDIAYE, La sauvegarde de la libert du travail et le droit

sngalais, EDJA 1999, p. 153.

50

En effet, il nous semble trs dommage de constater que jusqu

prsent, le lgislateur sngalais, tout comme celui de lOHADA,

naient pas jug utile de proposer une rglementation lgale

affrente au pouvoir disciplinaire de lemployeur, et ce, malgr

toutes les rformes, innovations et retouches qui ont pu tre

apportes au droit du travail sngalais ces dernires annes ;

comme si ce domaine tait rserv, voire intangible. Pourtant,

nul doute que ce dit pouvoir est rput tre, linstar du droit

du licenciement, un pan non ngligeable du droit du travail,

perptuellement sujet larbitraire de lemployeur.

Il nous semble donc quil serait plus judicieux que le

lgislateur sngalais et celui de lOHADA sinspirent du droit

franais et jugent utile de mettre en place un vritable rgime

lgal du pouvoir disciplinaire. Un tel mimtisme aurait, non

seulement le mrite doffrir des garanties procdurales au

salari, mais aussi dattnuer, un tant soit peu, les risques

darbitraire de lemployeur63 ; le tout ancr dans la seule et

63 Cependant, il ya lieu de relever, malgr tout, que le droit du travail

sngalais na pas manqu de poser quelques barrires ayant pour objet de

limiter larbitraire de lemployeur. En effet, on remarque tout dabord, que le

danger de larbitraire patronal se trouve considrablement attnu travers

larticle L5 du nouveau Code du travail sngalais qui, dispose, en son alina 3

que : les opinions que les travailleurs, quelle que soit leur place dans la

hirarchie professionnelle, mettent dans lexercice du droit dexpression, ne

peuvent motiver une sanction ou un licenciement . De plus, on remarque que la

Convention Collective Nationale Interprofessionnelle apporte de srieuses

limitations relativement au pouvoir sanctionnateur de lemployeur. En son

article 16, elle numre limitativement les sanctions disciplinaires applicables

au personnel, pose des conditions prcises relatives lavertissement et la

mise pied du travailleur et enfin, institue une procdure contradictoire et

assigne forme et destination la sanction prononce. Cet article est dailleurs

formule comme suit : Les sanctions disciplinaires applicables au personnel

sont les suivantes :

-lavertissement verbal ou crit,

51

unique finalit du droit du travail, savoir la protection du

salari, maillon faible dans la relation de travail.

A partir du moment o le motif personnel disciplinaire ne

sapprcie que par rapport la faute commise par le salari,

nous essaierons tout dabord, dapprhender la faute comme

fondement du motif personnel disciplinaire (I). Cest seulement

aprs que nous nous intresserons aux chelles de gradation

des fautes proposes par les droits franais et sngalais (II).

-la rprimande,

-la mise pied dun trois jours,

-la mise pied de quatre huit jours,

-le licenciement,

Lavertissement et la mise pied dun trois jours ne sauraient tre

invoqus lencontre du travailleur si, lexpiration dun dlai de 6 mois suivant

la date dintervention de lune ou lautre de ces sanctions, aucune autre sanction

na t prononce.

Il en est de mme lexpiration dun dlai de 1 an en ce qui concerne la

sanction de mise pied de quatre huit jours.

Ces sanctions sont prises par le chef dtablissement ou son reprsentant

aprs que lintress, assist sur sa demande dun dlgu du personnel, aura

fourni des explications crites ou verbales.

La sanction est signifie par crit au travailleur et ampliation de la

dcision est adresse linspecteur du travail du ressort .

52

I-LA FAUTE, FONDEMENT DU MOTIF

PERSONNEL DISCIPLINAIRE EN DROIT FRANAIS

ET EN DROIT SENEGALAIS

De faon gnrale, les licenciements pour motif personnel

sont des licenciements disciplinaires, cest--dire, des ruptures

du contrat de travail qui sanctionnent une faute commise par le

salari. Cest dire donc quaucun licenciement disciplinaire nest

possible sans une faute pralable du salari. Autrement dit, la

mise en uvre de ce type de rupture suppose ncessairement

lexistence dune faute sur la base de laquelle la sanction est

prononce.

Ds lors, on serait tent de sinterroger sur ce que

renferme cette notion de faute.

Cependant, il faut dores et dj relever que ltude de la

faute comme fondement du licenciement disciplinaire, voire du

motif personnel disciplinaire se heurte un obstacle majeur,

lequel est visible aussi bien en France quau Sngal. Il sagit

prcisment de labsence de dfinition lgale de la faute qui est

mme de justifier cette sanction ultime quest le licenciement.

En effet, en France, la loi du 4 aot 1982 sur les droits et

liberts des travailleurs, bien que constituant la rfrence

principale en matire disciplinaire, na pourtant pas jug utile

de donner une dfinition de la faute susceptible dentrainer la

mise en uvre du licenciement disciplinaire. A la place, il est

seulement propos une disposition gnrale sur la faute. Ainsi,

selon larticle L1331-2 du nouveau Code du travail, constitue

une sanction toute mesure, autre que les observations verbales

prises par lemployeur la suite dun agissement du salari

considr par lemployeur comme fautif, que cette mesure soit de

nature affecter immdiatement ou non, la prsence du salari

53

dans lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration .

Cet article consacre donc, non pas une dfinition de la faute,

mais plutt une sorte de dlgation indirecte de pouvoir

lemployeur.

Critique en France, la situation lest aussi au Sngal,

mais semble-t-il, un degr moindre. En effet, il est certes

vident que le droit du travail na apport aucune contribution

la dtermination des fautes susceptibles dentrainer des

sanctions disciplinaires ; que les conventions collectives du

secteur priv64 ne contiennent pas non plus, de dfinition

prtablie de la faute et quenfin, les rglements intrieurs, eux,

procdent souvent une numration des comportements

considrs comme fautifs plutt qu une dfinition gnrale de

la faute.

Mais, face cette absence de dfinition lgale,

conventionnelle et rglementaire de la faute en droit du travail

sngalais, le recours au droit commun et mme la

jurisprudence sest heureusement avr fructueux. En effet, le

mrite revient au Code sngalais des obligations civiles et

commerciales (COCC)65 qui a su proposer une dfinition claire

de la faute au sens gnral du terme. Ainsi, aux termes de

larticle 119 de ce texte, la notion est prsente comme tout

manquement une obligation