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MMOIRE DE SYNTHSE : LE DROIT COMME STRUCTURE, ESSAI DE

MTHODE POUR COMPRENDRE LA PLACE DU DROIT PNAL DANS LE DROIT

POSITIF

Jacques Amar

Matre de confrences en droit priv,

Docteur en sociologie

Le besoin de philosophie nexiste pas chez tous, certains dentre nous [les

professeurs] ont le sentiment quil manque notre enseignement [du droit] quelque

chose de fondamental

M. Villey, Philosophie du droit, 1. Dfinition et fins du droit, Dalloz, 1985, p. 1

Il semble bien quil y ait dans la pense humaine une tendance inhrente

rechercher la systmatisation et la plnitude .

E. Fromm, Vous serez comme des dieux, Complexe, 1975, p. 24.

Le prsent mmoire de synthse accompagne toute une srie de travaux mens au

cours de ces quinze dernires annes en vue de lobtention de lhabilitation diriger des

recherches. Il a la particularit de rendre compte de deux thses soutenues dans deux

disciplines distinctes et den exposer les lignes directrices.

Dans louvrage quil a consacr au Sicle des Lumires, le philosophe E. Cassirer

dfinit le droit de la faon suivante : Le droit possde, comme la mathmatique, sa

structure objective que larbitraire ne saurait changer1 .

Cette dfinition, lue rcemment, peut rtrospectivement servir de fil conducteur

pour rendre compte de mon travail universitaire qui, dfaut de disposer dune

cohrence intrinsque partir dun champ disciplinaire nettement identifiable, se veut

1 Cf E. Cassirer, La philosophie des Lumires, Fayard, 1976, p. 247.

2

une tentative de comprhension du phnomne juridique dans ses manifestations les

plus diverses. Lecteur assidu du philosophe M. Foucault, deux traits mont toujours

fascin dans son uvre : sur sa mthode, cet auteur accorde un tel crdit la rgle de

droit dans lanalyse des phnomnes sociaux quil en est venu estimer quun dit royal

adopt lpoque de Descartes permettait de mieux comprendre cette priode que le

discours de la mthode ; sur son enseignement, M. Foucault stait fix comme

principe dcrire sur des matires quil nenseignait pas et de ne pas enseigner sur ce sur

quoi il crivait. Il y a ici une posture intellectuelle saisissante qui constitue une

rfrence intellectuelle dautant plus importante quelle est lune des rares uvres

affirmer la centralit de la rgle de droit, soit sa dimension structurale.

La rfrence la rgle de droit constitue en effet notre poque un lment central

de toute argumentation dans des configurations indites qui remettent en cause les

schmas traditionnels de division des sexes, de distinctions plus acadmiques comme

celles entre droit public et droit priv ou plus politiques linstar de celle entre

nationaux et trangers. Nous sommes ici confronts un vritable tournant juridique,

semblable sur le plan conceptuel au tournant linguistique qua connu la philosophie

durant les annes 19802. A titre dillustration, il suffit de se reporter la rception

mdiatique des rformes de la saisine du Conseil constitutionnel : en 1974, lextension

de la saisine de cette juridiction des parlementaires est dnonce comme une

manuvre politicienne ; en 2010, ladmission du mcanisme de la question prioritaire

de constitutionnalit simpose comme une vidence3. Ds lors, si notre poque est

marque par une re-composition permanente des champs de largumentation, la manire

dapprhender le phnomne juridique joue un rle central ; elle conditionne notre

capacit de comprhension des mutations contemporaines soit lorsque celles-ci sont

engendres par les textes eux-mmes, soit par des volutions sociales qui sarticulent

essentiellement autour de revendications en termes juridiques.

Cest le dcryptage tant sociologique que juridique de ces mutations qui est au

cur de mes travaux. Si, lorigine, ma rflexion commence par ma thse de doctorat

en droit priv obtenue avec les flicitations du jury intitule De lusager au

2 Le rapprochement entre linguistique et droit ne doit pas surprendre, cf G. Tarde, Les

transformations du droit, tude sociologique, Berg international, 1993, p. 188 : le Droit, parmi les

autres sciences sociales, a ce caractre distinctif d'tre, comme la langue, non seulement partie

intgrante mais miroir intgral de la vie sociale .

3 Cf D. Schnapper, Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, 2010, p. 309 : Tout se

passe finalement comme si luvre jurisprudentielle avait acquis sa propre dynamique, qui droulait ses

effets indpendamment de la volont des acteurs.

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consommateur de service public 4, elle sest prolonge par un croisement constant des

disciplines afin daffiner notre tentative de comprhension des mutations

contemporaines. Plus largement, jai aussi soutenu une thse de doctorat en sociologie

en 2012 intitule Les identits religieuses contemporaines dans le miroir des droits de

lhomme, contribution une sociologie des droits de lhomme 5 lUniversit Paris-

Ouest Nanterre qui a obtenu la plus haute mention. Elle se prolonge aujourdhui au sein

de lassociation Schibboleth-Actualits Freud travers notamment une rflexion sur les

symboles en droit.

La synthse ici expose ne saurait masquer le fait que les croisements plus ou

moins volontaires ont souvent t initis par les matires que jai t amen enseigner

lUniversit. Mes cours ont port sur des matires comme le droit du travail, le droit

fiscal et le droit pnal dont le rapprochement peut paratre htrodoxe au regard des

spcialisations classiques. Jai aussi profit pleinement dun public htrogne compos

des populations suivantes : des tudiants de formation initiale aussi bien lUniversit

que dans un Institut Universitaire de Technologie ; des tudiants de formation continue

tant lors de formations ponctuelles que lors de cours sinscrivant dans un cursus de

reprise dtudes ; des tudiants dorigines diverses qui font le choix dune formation

distance, tant dans le cadre dun programme classique de licence de gestion au sein de

lUniversit Paris-Dauphine que dans celui trs novateur de Master II Recherche Droit

international et europen des Droits Fondamentaux de lUniversit de Nantes. Sans

compter lopportunit denseigner ltranger un cours ayant pour objet une

prsentation synthtique des volutions des diffrents systmes juridiques. Jai pu

constater quel point le mode de transmission conditionne la manire dexposer les

rgles de droit. Jai ainsi t confront en permanence la question fondamentale de la

manire de transmettre un savoir dans lequel les aspects thoriques ne doivent jamais se

dpartir des consquences pratiques6.

4 J. Amar, De lusager au consommateur de service public, PUAM, 2001, prf. A. Ghozi.

5 J. Amar, Les identits religieuses contemporaines dans le miroir des droits de lhomme,

contribution une sociologie des droits de lhomme, Presses Acadmiques Francophones, 2013.

6 Je prcise que je refuse de prendre pour comptant lopposition fausse entre thorie et pratique que

luniversit continue implicitement de cultiver lorsquelle confie des enseignements des praticiens .

Comp. E. Kant, lments mtaphysiques de la doctrine du droit, 1853 (pp. 339-380) disponible

Wikisource On appelle thorie un ensemble mme de rgles pratiques, lorsque ces rgles sont conues

comme des principes ayant une certaine gnralit, et que l'on y fait abstraction d'une foule de conditions

qui pourtant exercent ncessairement de l'influence sur leur application. Rciproquement on ne donne

pas le nom de pratique toute espce d'uvre, mais seulement la poursuite d'un but, quand on le

considre comme l'observation de certains principes de conduite conue d'une manire gnrale.

4

Cest pourquoi le point commun se situe davantage dans une mthode qui sest

affine au fur et mesure des recherches et des cours dispenss que dans une ide

cardinale susceptible dtablir artificiellement lillusion de lunit. Cette mthode, je

peux schmatiquement la rsumer de la manire suivante : dans une approche

positiviste, si les textes disposent dune dynamique propre en fonction de leur

interprtation, que signifient et surtout quimpliquent ladoption lgislative dun

nouveau texte ou dune nouvelle interprtation par les juges ? Le droit pnal, pour des

raisons qui seront expliques par la suite, a constitu le terreau dexprimentation du

principe prcdemment expos : larbitraire ne saurait, de prime abord, changer la

structure objective. Dans une approche plus conceptuelle, mes travaux portent sur la

consistance mme de la structure : si la rfrence la rgle de droit devient

omniprsente, quid des mutations intrinsques de la structure elle-mme ? Jai ainsi, au

fil des recherches, esquiss une rflexion sur deux manifestations antinomiques :

- la violence, soit prcisment lantithse du phnomne juridique ;

- la rfrence aux droits de lhomme dans le discours contemporain.

Afin dillustrer cette dynamique, je partirai prcisment des diffrentes acceptions

du mot structure. Je distinguerai cet effet la structure comme systme juridique (I) et

la structure au sens du courant structuraliste (II) auquel je rattacherai la conception de la

rgle de droit qua dvelopp le sociologue C. Bougl. Je montrerai alors comment

jarticule ces deux tendances problme de la cohrence de la structure, problme de la

permanence mme de la structure tant dans mes recherches actuelles que dans celles

que jai diriges notamment dans le cadre du Master Recherche Droit de lentreprise de

lUniversit Paris-Dauphine dirig par le professeur F. Pasqualini. Je prciserai

toutefois que la distinction ici propose partir des acceptions du mot structure ne vaut

que dans une perspective didactique et non conceptuelle : le tiraillement entre les deux

facettes est une dimension inhrente toute tentative de prsenter une mthode

danalyse des mutations contemporaines.

Il serait peu utile de discuter si lapproche systmatique initialement retenue relve

ou non du structuralisme ou si, finalement, nombre de juristes font du structuralisme

sans le savoir. Lhermneutique juridique, en tant que mthode dinterprtation visant

communiquer le sens, par opposition lexgse, technique de cration du sens, peut,

par exemple, lgitimement tre rapproche du structuralisme7. Je ne prtends donc

nullement loriginalit et cherche seulement exposer une rflexion sur le positivisme

7 Le philosophe P. Ricoeur parle de complmentarit entre les deux disciplines.

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juridique avec pour fil conducteur le droit pnal, corps de rgles dont les volutions

permettent de distinguer les priodes de lhistoire et les socits les unes des autres.

I LA STRUCTURE COMME SYSTME JURIDIQUE : LE DROIT PNAL COMME

POINT DQUILIBRE AVEC LES RGLES CIVILES

Concevoir le droit comme une structure ne prsente apparemment pas de relle

originalit : il suffit de remplacer le mot structure par celui de systme juridique pour

finalement retrouver la base mme du travail doctrinal. Tout au moins, l o le terme

systme peut recouvrir un sens neutre pour rendre compte de corps de rgles disparates

sur la base de distinctions techniques comme celle par exemple entre droit commun et

droit spcial, lide de structure veut introduire un angle diffrent, une perspective plus

large. Comme lexplique un auteur, L'essentiel dans un droit parat bien tre... la

structure mme de ce droit, les classifications qu'il admet, les concepts dont il fait

usage, le type de rgles de droit sur lequel il est fond... Au dessus des rgles qui

changent, il existe des cadres qui sont relativement stables8 . Cest la mise lpreuve

de cette stabilit qui constitue le fil conducteur de mes travaux. Jai ds le dbut de mes

recherches privilgi linteraction entre les composantes du systme afin chaque fois

de montrer quen raison de sa structure mme ou de sa systmaticit au sens

mathmatique du terme, la compltude du systme loblige gnrer des consquences

plus ou moins anticipes pour se maintenir lquilibre et viter de perdre son identit.

Un peu comme si, pour filer schmatiquement la mtaphore mathmatique, les rgles

sarticulaient comme des paramtres avec les inconnues dune quation reprsentes par

les modifications du texte ou les interprtations donnes par les juges. Il y a ainsi

simplement retour sur des points acquis de la science juridique et des diffrentes

facettes du positivisme que jai essay de reformuler avec un vocabulaire qui me

convient mieux.

Pour autant, ma dmarche ne saurait se confondre avec celle propre lconomie

du droit dont la conceptualisation repose galement sur une logique de paramtrage

avec toutefois une forte dimension cynique. Pour sy tre un peu essay, je refuse

prsent de faon catgorique le postulat fondamental de lindividualisme

mthodologique en vertu duquel le comportement de lindividu repose sur la recherche

de sa plus grande satisfaction. Quand bien mme existeraient dautres courants, ceux-ci

ne sont que des expressions minoritaires au regard de linfluence quexercent encore

aujourdhui les travaux du prix Nobel dconomie G. Becker. Quitte grossir le trait, je

privilgie autant que faire se peut, en tant quhypothse de travail, la dynamique

8 R. David cit par C. Jauffret-Spinosi, La structure du droit franais, Revue internationale de droit

compar. Vol. 54 N2, Avril-juin 2002, pp. 265-275, spec. p. 265.

6

systmatique par del le rle de lindividu, par del mme sa volont. Le rle de celui-ci

ne saurait sabstraire des conditions sociales dans laquelle elle intervient9.

Enfin, parce que cette signification a jou historiquement un rle majeur, je prcise

que lemploi du terme structure ne renvoie en rien la distinction propre la thorie

marxiste entre infrastructure et superstructure. Le droit, loin dtre rductible une

superstructure dpendant des contraintes de production, transcende cette articulation

simpliste qui ignore la concidence irrductible entre lexistence dune socit et celle

dun corps de rgles articul. Paradoxalement, en dpit de leffondrement du

communisme, la prsentation des rgles auprs des tudiants seffectue bien souvent

partir de lide selon laquelle les changements des rgles procdent de leur ncessaire

adaptation aux contraintes imposes par le champ conomique, comme si effectivement

le juriste devait jouer le rle dauxiliaire, voire de servant de lconomie. Plus

contestable encore, le projet Doing Business se veut le comparateur des rgles laune

de leurs performances conomiques, indpendamment de la structure et de lhistoire des

corpus juridiques nationaux10

. Il y a ici un tropisme dformant extrmement critiquable

destructeur du politique contre lequel jessaye dopposer une analyse structurale,

linstar par exemple des travaux du professeur A. Supiot qui privilgie de son ct la

dimension anthropologique de la rgle.

Aprs avoir prcis comment je me suis concentr sur cette approche du

phnomne juridique somme toute classique et rductible tout simplement la

dmarche positiviste (1), jen donnerai quelques illustrations partir de mes diffrents

travaux, notre thse (2), nos articles en droit pnal (3) et en droit fiscal (4) pour dcliner

les diffrentes facettes du positivisme.

1) FONDEMENTS ET INTRTS DUNE ANALYSE EN TERME DE STRUCTURE : SAISIR

LES DIFFRENTES FACETTES DU POSITIVISME

Je clarifie a postriori ce qui, lorigine, trouve son fondement dans des lectures

diverses. La dmarche prsente peut-tre une originalit dans lintroduction de concepts

9 Cf N. Luhmann, La lgitimation par la procdure, Cerf, 2001, p. 25-26 : Nous voulons dire par

l que les personnes concernes adoptent la dcision titre de prmisses de leur propre comportement et

restructurent en consquence leurs attentes, quelles que soient leurs raisons. () Quoiquil en soit, au

fondement de la reconnaissance se trouve un processus dapprentissage, cest--dire une modification

des prmisses daprs lesquelles lindividu traitera par la suite ses expriences, choisira ses actions et se

reprsentera lui-mme .

10 Cf pour une prsentation plus synthtique et srement plus nuance des dbats sur lconomie du

droit, Revue de droit H. Capitant, n1, dcembre 2010.

7

issus de la philosophie politique ou du droit pour dfinir un cadre danalyse susceptible

de fournir une grille de lecture oprationnelle pour dcrypter les mutations en cours.

De faon gnrale, lhypothse du systme juridique sous-tend par principe le

travail doctrinal, limage de lexpression aujourdhui classique de faiseurs de

systme11

. Ce point qui peut paratre acquis, voire vident, reste dterminant lorsque

des tudiants de troisime cycle me sollicitent pour tre leur matre de mmoire de

recherche en troisime cycle. Cest parce que ltudiant comprend larticulation des

rgles objet de son tude quil est mme de soutenir une interprtation forte qui ne va

pas se rsumer lexpression dun point de vue moral, voire moralisateur sur la

question quil a choisie de traiter. Cette orientation mthodologique me parat dautant

plus centrale que lmergence de problmatiques transversales en droit travers par

exemple la responsabilit sociale des entreprises ou lextension de la contestation des

rgles sur le fondement des droits de lhomme toutes les disciplines brouille les

frontires entre droit et morale, entre analyse juridique et discours sur le droit. La

structure comme systme juridique, cest ce que je considre comme tant au fondement

du positivisme.

Jai, que ce soit en tant quenseignant au sein du Master Recherche Droit de

lentreprise de lUniversit Paris-Dauphine ou du Master Recherche distance de

lUniversit de Nantes, pu constater la difficult que rencontrent les tudiants manier

ces notions amphibologiques qui vhiculent tout la fois un contenu positif et une

dimension normative. Je prendrai pour un exemple un mmoire dont jai assur la

direction intitul le respect des droits de lhomme par les entreprises : les principes de

John Ruggie 12 dont lun des auteurs poursuit aujourdhui son travail en thse13 : sen

tenir lide elle-mme, la critique est difficile formuler : qui en effet ne voudrait pas

dun monde meilleur dans lequel les entreprises seraient des parangons de vertu ? Il y a

toutefois ncessit de maintenir un quilibre entre le souhait, le droit positif et la

manire dont pratiquement lobjectif fix peut tre atteint14. Cest en cela que jintroduis

une nuance lassimilation du systme juridique la structure. Une approche

11 J. RIVERO, Apologie pour les faiseurs de systmes, D., 1951, Chronique, p. 99.

12 J. Bellaiche, B. Gourvet, Le respect des droits de lhomme par les entreprises, le rapport J.

Ruggie, Mmoire DEA, Universit Paris-Dauphine, 2011.

13 B. Gourvez, sujet dpos en 2011 : L'engagement de la responsabilit des entreprises

transnationales pour violation des droits de l'Homme.

14 Les cabinets anglo-saxons ont en somme lud la difficult en privilgiant ce quils appellent une

approche corporate qui intgre les problmatiques juridiques dans celle du management dont le

programme Doing Business en est la systmatisation la plus aboutie.

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systmatique classique trouve sa cohrence dans la thorie pure du droit telle quelle a

pu tre dfinie par H. Kelsen avec pour pivot la hirarchie des normes et le caractre

relatif mais nanmoins effectif des distinctions traditionnelles entre droit public et droit

priv ou entre droit rel et droit personnel. Plus que jamais dailleurs la cohrence

densemble du droit positif oblige bien comprendre larticulation entre les textes pour

mesurer la place que peuvent y occuper des textes pour lesquels il est devenu usuel de

parler de soft law et de sinterroger sur leur valeur normative. Autrement dit, les

mutations juridiques contemporaines obligent en permanence reprendre des

problmatiques classiques pour les confronter ces volutions.

Si nuance il y a, elle procde prcisment du brouillage des frontires

traditionnelles prcdemment rappeles en raison de la dimension politique que

vhicule par nature linvocation, par exemple des droits de lhomme, dans un

contentieux de quelle que nature que ce soit ou la rfrence aujourdhui permanente la

responsabilit sociale des entreprises en matire de droit des affaires. A titre

dillustration, le simple fait de se prvaloir des droits de lhomme change la perception

du conflit pouvant exister entre deux parties : dune question technique propre par

exemple lapplication dune disposition du Livre des procdures fiscales, nous

passons une question de principe : lEtat aurait viol les droits de lhomme du

contribuable, ce qui renvoie en filigrane toute une conception de lEtat.

Comparativement, jusqu ces dernires annes, seul le droit pnal faisait lobjet dune

telle prsentation en raison du principe de prsomption dinnocence.

Aussi, de faon bien diffrencier les questions, viter un appauvrissement de

largumentation juridique sous lempire dune version moralisatrice des droits de

lhomme, jai estim utile dintroduire dans la mthode danalyse pour les sujets de

mmoire qui portent sur ce type de notions les propositions relatives lessence du

politique et du droit telles quelles ont pu tre formules par les philosophes juristes J.

Freund et A. Kojve. Le premier met laccent sur la difficult didentifier une essence

du phnomne juridique en raison de la tension permanente que cre lexistence dune

rgle entre morale et politique ; le second, au contraire, rige lintervention dun tiers en

critre du phnomne juridique. En cela, il y a structure et non plus systme : lanalyse

nest pas dissociable dune rflexion constante sur les frontires entre droit et politique

et entre droit et morale ; llment stable de la structure, ce ne sont pas les distinctions

propres au systme mais lquilibre entre les champs danalyse15 ; la difficult de saisir

15 Lors de notre thse, nous avions envisag cette dynamique sans lapprofondir. Nous nous tions

fonds pour cela sur louvrage de M. Walzer intitule Les sphres de justice. La lecture dauteurs comme

J. Freund, C. Schmitt ou A. Kojve permet de re-centrer davantage lanalyse sur le champ juridique et sa

relation avec les autres composantes sociales.

9

la force normative dun texte oblige repenser la place de linstitution judiciaire dans

les phnomnes contemporains.

De faon plus particulire, je reste redevable des nombreuses discussions que jai

eu avec mon directeur de thse, le professeur A. Ghozi, qui ma en permanence oblig

tre prcis pour tre compris de tous. Je renvoye galement aux diffrents travaux du

professeur R. Gassin dont notamment le manuel de Criminologie ainsi que son

article relatif la mthode pour rdiger une thse en droit16

ont eu une influence

dterminante sur les orientations de me recherches. Cet auteur a particulirement mis

laccent sur la ncessit dadopter une approche systmatique pour mener une rflexion

en droit ainsi que sur la dimension structurale des rgles, et plus particulirement du

droit pnal, dans la socit. En mme temps, son ouvrage sur la criminologie ma

montr lintrt de situer socialement un phnomne juridique pour en amliorer la

comprhension.

Le droit pnal sest en somme impos car il implique en permanence cette rflexion

sur les champs politiques et juridiques, rflexion que la transversalit des droits de

lhomme tend gnraliser toutes les branches du droit. Le droit pnal, cest

lexpression positive de la socit commune tout individu dont lanalyse permet

dalterner toutes les mthodes danalyse. Bien videmment, le constat pourrait paratre

rducteur au regard des autres disciplines. Restent toutefois deux traits distinctifs du

droit pnal par rapport aux autres branches du droit : la conscience commune identifie le

phnomne juridique la possibilit dune sanction, terme qui renvoie la terminologie

pnale ; seul le droit pnal donne un tableau complet des valeurs quune socit dcide

de respecter un moment donn.

La dmarche initiale relative aux interactions au sein du systme juridique rsultant

des changements lgislatifs fonde aussi bien notre thse en droit de la consommation

que nos articles en droit pnal. Les articles en droit pnal comme en droit fiscal

permettent de retracer ce parcours car, la diffrence de ceux en droit de la

consommation, ils jalonnent ma rflexion avec en prime pour le droit fiscal, la prsence

dun thme commun : labus de droit. Dans tous les cas, mon analyse juridique, quelle

ait oscille entre un positivisme systmatique, cynique ou technique, ne sest jamais

dpartie dune rflexion, initie par ma thse en droit de la consommation, sur la nature

des relations entre lindividu et lEtat, sur la conception sous-jacente du lien social qui

en dcoule.

16 R. Gassin, Une mthode de la thse de doctorat en droit, Revue de la recherche juridique, 1996,

p. 1167-1171.

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2) PREMIRE ILLUSTRATION : NOTRE THSE, DE LUSAGER AU CONSOMMATEUR

DE SERVICE PUBLIC : LE DROIT PNAL COMME FONDEMENT DUNE APPROCHE

POSITIVISTE SYSTMATIQUE

Par son titre mme, cette thse pose comme hypothse que le changement des

comportements des individus lgard des services publics en parallle la

promulgation dun Code de la consommation justifie de sinterroger sur la consistance

du lien de droit existant entre le bnficiaire dune prestation de service public et le

service prestataire. Cest chronologiquement comme intellectuellement ce travail qui

ma conduit privilgier une approche systmatique partir dune mise en perspective

des rgles consumristes laune dun ensemble dautres rgles plutt que de rflchir

uniquement sur le champ dapplication du Code de la consommation partir de la seule

rdaction et interprtation des textes qui le composent.

Cette approche systmatique repose dabord sur le contexte historique dans lequel a

t codifi le droit de la consommation. En un espace de temps rduit, cest tout la fois

le Code pnal, le cadre global des relations juridiques avec ladoption du Trait de

Maastricht et, bien videmment, le Code de la consommation qui ont t modifis,

situation historique indite qui ne trouve dquivalent dans lhistoire de France que dans

la priode post rvolutionnaire marque par ladoption du Code civil, du Code pnal et

du Code de commerce. Compte tenu de limportance du Code pnal pour identifier les

valeurs dune socit, les changements intervenus dans le Code pnal promulgu en

1993 me sont ainsi apparus indissociables des volutions sociales ayant galement

conduit la codification du droit de la consommation.

Le droit pnal nest pas simplement considr comme un corps de rgles autonome

bnficiant en outre dune procdure spcifique ; il est le contrepoint des rgles civiles,

voire leur corollaire ou vice-versa la logique systmique repose sur des interactions

sans quil soit ncessaire didentifier la causalit premire. Indirectement, jai retrouv

lorigine premire du droit de la consommation : la loi sur les fraudes de 1905. Jai, de

cette manire, extrapol cet aspect du droit pnal dj soulign par le professeur R.

Ottenhoff17

savoir la complmentarit entre les corps de rgles pour justifier

lextension du droit de la consommation aux services publics. Par exemple,

lintroduction lpoque du principe de responsabilit pnale des personnes morales,

vritable bouleversement anthropomorphique sur lequel je reviendrai, abstraction faite

du mode de gestion de celles-ci, revient assimiler les activits publiques et prives

17 R. Ottenhof, Le droit pnal et la formation du contrat civil, LGDJ, 1970.

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avec pour limite la notion dactivit non dlgable. Ds lors, sil y a identit au niveau

dun corps de rgles, la cohrence densemble du systme implique que cette identit se

rpercute sur le champ dapplication des autres rgles.

Un raisonnement similaire peut tre tenu avec le droit de lenvironnement, voire les

droits de lhomme. A chaque fois en effet, par del la diversit des statuts simpose

lide que cest lhomme en tant que titulaire de droits qui doit tre respect. Que cet

homme trouve dans le droit de la consommation le moyen dexprimer ses prtentions

correspond au changement induit par la socit moderne : le droit de la consommation

nest pas seulement la nouvelle manifestation de la ncessit rcurrente dun corps de

rgles de protger la suppose partie faible ; cest surtout lmergence dun corps de

rgles structures qui tient compte de la nouveaut radicale de notre poque souligne

trs tt par le sociologue J. Baudrillard pour la premire fois dans lhistoire de

lhumanit, la dure de vie des objets est devenue infrieure celle des individus qui les

utilise18

.

Dans ce cadre, le droit de la concurrence, dont le texte cardinal est codifi dans le

Code de la consommation a particulirement retenu mon attention. Non seulement nous

disposions dans le Code de la consommation dun corps de rgles propres aux relations

individuelles mais en plus, ce Code se trouve expressment corrl avec un choix

dorganisation de lconomie, corrlation, sauf erreur de ma part, historique indite dont

jai essay de mesurer les implications. Sur ce fondement textuel, jai pu faire uvre de

positiviste systmatique et interprter le droit de la consommation comme le vecteur de

la ralisation du droit de la concurrence : cest parce que les consommateurs disposent

de la possibilit de contester les clauses abusives et de faire jouer la concurrence par le

biais des dlais de rtractation quils participent la fluidit du march, tant en outre

entendu que lintrt des consommateurs constitue la boussole pour apprcier si une

entente est justifie ou non. Bref, plutt que de lire le droit de la consommation comme

un corps de rgles visant confirmer le consentement des individus et devant ce titre

faire lobjet dune interprtation stricte, jai au contraire considr que tous les

contractants, quelle que soit leur qualit, professionnel ou non, devaient bnficier du

droit de la consommation.

Je nai pas vritablement prolong la rflexion en la matire. Ma contribution au

dbat doctrinal sest limite trois articles crits partir des dveloppements contenus

dans la thse : deux dentre eux ont repris largumentation technique justifiant

18 J. Baudrillard, La socit de consommation, Denol, 1967.

12

lextension du droit de la consommation aux services publics administratifs19, le dernier

justifie la possibilit pour les professionnels quels quils soient dinvoquer les

dispositions consumristes afin dviter les discussions arbitraires sur le consentement

plus ou moins clair selon la nature de lactivit du professionnel20.

Cest donc de loin que jai continu suivre les dveloppements lgislatifs et

jurisprudentiels. Je ne peux que constater les points suivants :

- les discussions la limite de la scolastique continuent de porter sur la distinction

entre consommateur, professionnel et non-professionnel21

;

- la corrlation entre le cadre dexercice des droits des consommateurs et une

rglementation visant en amliorer leffectivit permet dexpliquer pourquoi chaque

lgislature complte, modifie ou rajoute des dispositions consumristes nous sommes

clairement dans un phnomne dauto-engendrement, selon une expression du

sociologue N. Luhmann, dans lequel les rgles produisent les rgles au point quil

devient toujours plus difficile de retrouver lunit du systme.

- commence tre acquise en droit positif lide quil devient ncessaire de prendre

en compte le pouvoir pour rduire la prolifration des droits spciaux ainsi que le

principe dune contestation des clauses abusives afin de dvelopper la concurrence entre

professionnels22

. Quant aux services publics, le jeu dquilibre entre les corps de rgles

prsents dans le systme juridique sexprime dans toute sa force : faute davoir achev

la mutation densemble des rgles applicables aux usagers-consommateurs, ceux-ci

intentent des actions en responsabilit pnale. Cest un peu comme des vases

communicants : lindividu, usager de lAssistance publique, devant les tribunaux

19 J. Amar, De lapplication de la rglementation des clauses abusives aux services publics,

propos de l'arrt Socit des eaux du Nord rendu par le Conseil d'Etat le 11 juillet 2001, Dalloz, octobre

2001, p. 2810 ; Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au droit de la

consommation, Contrat, Concurrence, Consommation, 01/2002.

20 J. Amar, Une cause perdue : la protection des personnes morales par le droit de la consommation

?, Contrat, Concurrence, Consommation, 04/2003.

21 Pour un exemple qui aboutit faire varier la protection selon que le mode dacquisition dun bien

immobilier seffectue en direct ou par lentremise dune socit civile, Cass. 3e civ., 24 oct. 2012, n 11-

18.774, FS P+B+R : JurisData n 2012-024056

22 Cf Article L442-6 alina 2 du Code de commerce introduit par la loi LME de 2008 : Engage la

responsabilit de son auteur et l'oblige rparer le prjudice caus le fait, par tout producteur,

commerant, industriel ou personne immatricule au rpertoire des mtiers : De soumettre ou de tenter

de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les

droits et obligations des parties.

13

administratifs, se mue en victime devant les juridictions pnales et porte plainte en

invoquant la mise en danger dautrui rsultant de la violation manifestement dlibre

dune obligation lgislative ou rglementaire de scurit23. Le juge pnal ne peut

pondrer les intrts en prsence comme le juge administratif. Le droit pnal agit ainsi,

en raison de la reconnaissance de la responsabilit pnale des personnes morales comme

un mode de rquilibrage des relations sociales en raison du sentiment darbitraire que

ressentent les individus lorsquils constatent des diffrences de traitement en fonction

des diffrents corps de rgles.

Si la thse a ainsi permis de poser les bases dun cadre conceptuel danalyse pour

apprhender les mutations lgislatives ou les revirements de jurisprudence, les articles

qui ont suivi en droit pnal constituent des illustrations de cette tentative, partir dune

nouveaut lgislative afin den dgager les implications de manire systmatique.

3) DEUXIME ILLUSTRATION : LES ARTICLES EN DROIT PNAL ET LES

CONTRIBUTIONS AU JURISCLASSEUR : POSITIVISME SYSTMATIQUE, CYNIQUE ET

TECHNICISTE

Jai accord une place importante au droit pnal dans mes recherches pour trois

raisons :

- premirement, marqu par le travail du professeur Gassin, jai trouv dans le droit

pnal un terreau danalyse dans lequel il est indispensable de concilier lanalyse

technique avec ses rpercussions sociales ;

- deuximement, comme indiqu, la promulgation du Code pnal en 1993 constitue

un tel vnement historique, quil ma sembl pertinent dy lire une configuration

nouvelle des relations entre lEtat et les individus ;

- troisimement, mais cette approche ne sexprimera vritablement que dans ma

thse en sociologie, lvolution du droit pnal est au cur de lvolution des socits - .

Cest partir de son analyse que le sociologue E. Durkheim, dans son ouvrage De la

division du travail a montr comment les socits modernes procdent prsent dune

solidarit organique et non plus mcanique. Paradoxalement, cette dimension juridique

de luvre de lun des pres fondateurs de la sociologie est relativement peu prsente

dans la sociologie franaise. Jai ainsi essay de rhabiliter cette dimension en tenant

compte, surtout par la suite, de louvrage capital de P. Fauconnet sur la responsabilit,

23 Pour une illustration, A. Levy, L'tat de la jurisprudence sur la responsabilit pnale des

personnes publiques dix ans aprs l'entre en vigueur du Code pnal de 1994, Droit Administratif n 7,

2004, tude 14.

14

ouvrage dont lanalyse aboutissait ds 1922 promouvoir le principe de responsabilit

pnale des personnes morales, principe qui, comme je lai rappel, na t introduit en

droit positif quen 1993.

Les contributions en droit pnal sont ici de deux ordres des articles publis

essentiellement dans la revue Droit pnal et des commentaires pour le Jurisclasseur

pnal, soit lexpression dun ct dun positivisme systmatique, voire cynique et, de

lautre, dun positivisme techniciste.

A) Les articles en droit pnal, entre positivisme systmatique et positivisme

cynique

Les articles rdigs en droit pnal se veulent une analyse positiviste dun texte avec

pour arrire fond une interprtation qui tient compte des implications concrtes sur la

nature des relations que les individus entretiennent avec lEtat. A chaque fois, la

dmarche prend pour point de dpart une volution lgislative qui constitue une

vritable rupture dans lordre positif pour envisager ses interactions avec les rgles

relevant dautres disciplines.

Dans cette perspective, ltude du texte relatif lerreur sur le droit en droit pnal

sest impose delle-mme24. Rupture avec la fiction selon laquelle nul nest cens

ignorer la loi, lerreur sur le droit, cause dirresponsabilit pnale, signifie expressment

dun ct que les individus ne peuvent plus se fier par principe ladministration en tant

quincarnation de lintrt gnral et, de lautre que lEtat doit tenir compte dune

population qui ne comprend plus forcment les mesures quil adopte. Par ricochet, cest

donc ladministration, voire toutes institutions ou ouvrages de rfrence25 qui se

trouvent impliqus dans le procs. Jai soutenu alors que le vecteur dinformation du

comportement ayant provoqu une erreur sur le droit, notamment ladministration,

devait tre tenue pour responsable civilement de sa faute. La jurisprudence a toujours

maintenu une interprtation stricte de cette cause dexonration de la responsabilit

pnale dun prvenu. Elle a donc, de jure, cart cette possibilit contentieuse. En mme

temps, travers cet article, jai introduit comme hypothse quune modification aussi

importante des principes ne peut que dplacer en permanence les contentieux.

Je me suis ensuite consacr une autre rforme dimportance : lintroduction du

pacte civil de solidarit. Jai tudi les implications pnales de ce texte travers la

24 J. Amar, Erreur sur le droit et parties au procs pnal, Dr. pnal 1999, chron. 15.

25 M. Veron, Erreur provenant d'un ouvrage de rfrence , Droit pnal n 12, Dcembre 2011,

comm. 146.

15

rglementation des immunits familiales26

. Jai montr que les ressemblances

manifestes, lpoque entre le PACS et le mariage craient une dissonance entre les

rgimes matrimoniaux, rempart la pnalisation de la vie conjugale et la logique

contractuelle du PACS qui pouvait, au contraire, lgitimer lintroduction du droit pnal

dans des relations de couples. Lintroduction du mariage pour tous a, de ce point de vue,

le mrite dunifier les rgles indpendamment du sexe des personnes en prsence, tout

en laissant cependant en suspens la situation des personnes qui continueraient dopter

pour le PACS.

En mme temps, si le mariage devient aujourdhui le seul rsultat de lamour

comme cela a pu tre proclam et non une manire dont on acquiert la proprit, pour

reprendre lexpression du Code civil, il nest peut-tre plus lgitime de conserver un

rgime dimmunits familiales. Le rgime des immunits familiales ne serait ainsi pas

dissociable dune conception de la famille qui sarticule pleinement autour de la notion

de patrimoine. Changer le paradigme dinterprtation, cest donc changer lintgralit

des rgles tant civiles que pnales. Cette conclusion formule propos du Pacs reste

dactualit27. La consquence peut tre formule de la faon suivante : plus le systme

juridique accorde de liberts aux individus, plus il tend un renforcement de la

lgislation pnale. Cette recomposition de lordre public traduirait ainsi une mutation

sociale profonde : le droit pnal peut se transformer en instrument de rgulation des

conflits faute pour les parties de trouver dans le droit civil les protections suffisantes.

Dernire rforme dimportance tudie sous langle des interactions rsultant de la

confrontation avec les autres corps de rgles : la responsabilit pnale des personnes

morales. Si, dun point de vue sociologique, cette volution a pu simposer trs tt

comme une vidence, elle nen constitue pas moins un changement profond concernant

la caractrisation de llment intentionnel, tape indispensable la qualification dun

comportement infractionnel. Les oscillations de la jurisprudence de la Chambre

criminelle depuis lintroduction de cette rforme sont ici symptomatiques28.

Lintroduction en droit positif de la responsabilit pnale des personnes morales

sest faite en deux temps : une premire fois, avec la promulgation du nouveau Code

pnal, elle tait circonscrite quelques infractions ; une deuxime fois, lorsque le

26 J. Amar, Pacs et immunits familiales, Droit pnal n 10, Octobre 2000, chron. 32

27 En matire de vol, la rglementation a dj fait lobjet dune attnuation article 311-12 du Code

pnal : Les dispositions du prsent article ne sont pas applicables lorsque le vol porte sur des objets ou

documents indispensables la vie quotidienne de la victime, tels que des documents d'identit, relatifs au

titre de sjour ou de rsidence d'un tranger, ou des moyens de paiement.

28 En dernier lieu, Cass. crim., 11 avr. 2012, n 10-86.974 : JurisData n 2012-007035

16

lgislateur a estim quil tait plus simple de reconnatre ce principe de responsabilit

pour toutes les infractions. Ma premire contribution est intervenue aprs la publication

des 100 premires dcisions en la matire et se voulait complmentaire la rflexion

propose par une partie de la doctrine sur la gestion du risque pnal dans lentreprise29,

rflexion qui depuis est devenu un thme rcurrent dans les formations en

management30

. De faon gnrale, jai aussi t attir par une analyse positiviste que je

qualifierai de cynique : seules comptent les consquences directes pratiques des

dispositions tudies, non leurs significations et leurs implications sociales. Ce mme

positivisme cynique trouve dans la mdiation pnale31

et le plaider-coupable

laboutissement de la procdure pnale. De faon particulire, jai alors envisag un

point qui reste ignor par les tenants de cette perspective : les consquences fiscales

dune condamnation pnale prononce la suite dune infraction commise par une

personne morale en fonction du mode dimposition de celle-ci, transparence ou opacit

fiscale32

. Un point peut-tre moins cynique conserve toutefois sa pertinence au regard

des dbats aujourdhui sur le cumul des peines et sur le respect du principe dgalit en

matire de sanctions33

: partant du principe aujourdhui consacr que la responsabilit

pnale de la personne morale ne peut tre condamne que si est dmontre de faon

expresse une faute de son dirigeant, celui-ci pouvant dailleurs galement faire lobjet

dune condamnation, le grant dune socit en nom collectif transparente fiscalement

peut avoir supporter financirement aussi bien sa propre condamnation quune partie

de celle de la socit ; la situation dun grant dune socit responsabilit limite

fiscalement opaque serait diffrente.

29 D. Mayer, L'influence du droit pnal sur l'organisation de la scurit dans l'entreprise, D. 1998,

chron., p. 255.

30 E. Daoud, B. Dinh, J. Ferrari, C. Gambette, Grer le risque pnal en entreprise, Lamy, 2011.

31 Cf en dernier lieu, Cass. Civ. 1re, 10 avril 2013, pourvoi n12-13672, Attendu que le procs-

verbal tabli et sign l'occasion d'une mdiation pnale, qui contient les engagements de l'auteur des

faits incrimins, pris envers sa victime en contrepartie de la renonciation de celle-ci sa plainte et, le cas

chant, une indemnisation intgrale, afin d'assurer la rparation des consquences dommageables de

l'infraction et d'en prvenir la ritration par le rglement des dsaccords entre les parties, constitue une

transaction qui, en dehors de toute procdure pnale, tend rgler tous les diffrends s'y trouvant

compris et laisse au procureur de la Rpublique la libre apprciation des poursuites en considration du

comportement du mis en cause.

32 J. Amar, Contribution lanalyse conomique de la responsabilit pnale des personnes morales,

Droit pnal n 10, Octobre 2001, 37

33 En dernier lieu, C. Teitgen-Colly, Sanction et Constitution, La Semaine Juridique Administrations

et Collectivits territoriales n 11, 11 Mars 2013, 2076

17

Le deuxime article rdig aprs labandon par le lgislateur du principe de

spcialisation de responsabilit pnale des personnes morales met cette fois en

perspective la rglementation pnale avec le droit du travail et la procdure pnale.

Cest une illustration de lhypothse suivante : les modifications lgislatives ont

principalement pour corollaire dtendre les possibilits dagir en justice. Dune part, il

est dsormais possible de mener des actions aussi bien devant les juridictions civiles que

pnales sans que le conflit prsente une identit de cause, de personnes et dobjet ;

dautre part, les salaris ne peuvent plus se voir opposer lexistence dun lien indirect

sils intentent leur action pour sanctionner un abus de biens sociaux contre la personne

morale et non contre le dirigeant lui-mme. La jurisprudence na pas eu se prononcer

sur ce point qui laurait peut-tre forc revenir indirectement au principe de spcialit

de la responsabilit pnale. Indpendamment de cela, lmergence de la figure du salari

actionnaire ouvre lindividu des perspectives contentieuses indites, illustration sil en

fallait du danger de lhybridation dans un systme juridique. Pour reprendre grands

traits une nouvelle fois la conception densemble du sociologue N. Luhmann, nous

sommes entrs dans une re procdurale disjointe de toute finalit de justice, une socit

contentieuse. Celle-ci ne dcoule pas uniquement dun recours plus massif

linstitution judiciaire. En soi, cela ne saurait dailleurs tre critiquable sauf adopter

une conception litiste et anti-dmocratique du recours en justice. La socit devient

contentieuse en raison de la multiplication des corps de rgles susceptibles de

sappliquer une mme situation : ainsi, pour un salari, le droit commun, le droit du

travail, le droit pnal, le droit des socits, les droits de lhomme.

Et plus que jamais le droit pnal devient le contrepoint de la drglementation que

connat le droit du travail. Il est logique de constater que lextension lgislative des

pouvoirs de lemployeur en matire dorganisation des conditions de travail, voire de

contrats de travail, va renforcer les sentiments de harclement et de discrimination au

niveau des salaris. Nous ne pouvons ici que relever que la dernire rdaction des

articles du Code pnal relatif au champ dapplication des discriminations et du

harclement introduit des termes flous qui sont autant dinvites se constituer partie

civile34

.

34 Cf par exemple en matire de discrimination, larticle 225-1 du Code pnal : Constitue

galement une discrimination toute distinction opre entre les personnes morales raison de l'origine,

du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de l'tat de sant, du

handicap, des caractristiques gntiques, des moeurs, de l'orientation ou identit sexuelle, de l'ge, des

opinions politiques, des activits syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou

suppose, une ethnie, une nation, une race ou une religion dtermine des membres ou de certains

membres de ces personnes morales. (cest nous qui soulignons).

18

Paralllement ces diverses contributions de porte gnrale entre approche

systmatique et positivisme cynique, jai rdig diffrents commentaires pour le

Jurisclasseur pnal, soit un apprentissage redoutable du positivisme technique.

B) Les commentaires au Jurisclasseur Pnal ou le positivisme techniciste

Les commentaires de textes publis dans le Jurisclasseur Pnal sont des articles de

commande. Dans mon cas, le professeur Jacques-Henri Robert qui tait membre de mon

jury de thse, a fait en sorte que les textes commenter concident avec des thmes plus

ou moins prsents dans ce premier travail. Surtout, en plus de prolonger mon champ

dtudes initial, la rdaction de ces textes implique de respecter diffrentes exigences

formelles. Je ne peux que souligner combien nous jai appris des remarques formules

par le professeur Jacques-Henri Robert dans la tentative de matrise dun positivisme

technique, soit lobligation, passe la rdaction de lintroduction du commentaire du

texte objet du fascicule, de ne pas sortir du cadre fix par les mots employs par le

lgislateur.

Les diffrentes formes de positivisme identifies peuvent tre synthtises ainsi : la

dmarche systmatique pose au pralable la question de la cohrence du systme

juridique, voire celle de la structure ; la dmarche cynique raisonne uniquement partir

da priori financier mais peut nanmoins dboucher sur des interrogations lgitimes sur

la cohrence du systme juridique ; la dmarche techniciste, surtout en droit pnal en

raison du principe dinterprtation stricte, cherche prciser la porte dun texte. Les

notions de conflits de qualification ou de cumul dinfractions donnent systmatiquement

une cohrence la lgislation en vigueur, chaque texte ayant pour objet la dfense dun

intrt prcis. Enfin, si un texte connat un dfaut de rdaction, il reviendra son

interprte den rendre impossible lapplication en mettant laccent sur la difficult

didentifier llment matriel constitutif de linfraction. Bref, lanalyse du droit pnal

connat moins que les autres branches du droit de problme de cohrence ; elle

rencontre en revanche plus souvent des questions dinterprtation que linstruction

pnale peut dailleurs ventuellement combler. Cest pourquoi la critique acerbe et

notre sens justifie du positivisme porte quasi-exclusivement sur le droit pnal35. Cest

35 cf D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positivisme in Les usages sociaux

du droit, CURAPP-PUF, 1989, p. 252 qui reproduit un commentaire de J. Carbonnier, lun des fondateurs

de la sociologie du droit en France : Si le prfet voulait, pour assurer l'application de la lgislation

relative aux juifs, tre mme de suivre leurs dplacements dans les htels, l'obligation gnrale faite

aux voyageurs d'indiquer leur religion n'tait, cette fin, ni suffisante, ni ncessaire. Elle n'tait pas

suffisante car on pouvait tre juif (...) sans professer la religion isralite. Surtout, elle n'tait pas

ncessaire ; sa gnralit imposait la trs grande majorit des voyageurs un trouble inutile. C'tait

assez de la question prcise : Etes-vous de race juive ? . D. Lochak de poursuivre : Et finalement, le

19

aussi la raison pour laquelle jai tendance estimer que lexcroissance contemporaine

du droit pnal ne procde pas simplement dun regain scuritaire dont elle serait la

superstructure, autre manifestation indirecte de la distinction marxiste entre

superstructure et infrastructure ; elle sinscrit au cur mme de la structure qui trouve

dans ce corps de rgles une faon de retrouver lquilibre altr par la mutation des

rgles civiles et, comme en tmoigne notamment en droit du travail, laffaissement de

lordre public36.

Dans cette perspective, certains textes comments donnent un versant pnaliste

plusieurs aspects de la socit de consommation. En termes dapplication des peines,

linterdiction dmettre des chques se prsente comme une peine complmentaire

dapplication difficile37 ; si lusager devient un consommateur de service public et donc

du systme ducatif, la facult de choix qui en rsulte pour lindividu se double dun

contrle renforc pour viter les dangers sectaires ou labsentisme ; plus le phnomne

consumriste tend le domaine contractuel, plus surgissent de nouvelles situations

linstar de la rglementation de lactivit de mercenaires. Dautres caractrisent un

mouvement dont jai essay de prendre la mesure davantage en sociologie : plus les

revendications des individus sexpriment par le biais des droits de lhomme, plus se

multiplient les textes en droit pnal pour renforcer leffectivit des droits de lhomme. Il

en va ainsi de la protection des mineurs en matire de mendicit38

ou de la traite des

tres humains39. Le droit pnal, plus que les droits de lhomme, permet de prendre

seul regret de l'auteur, c'est que le Conseil d'Etat n'ait pas profit de l'occasion pour raffirmer plus

nettement que le principe de la libert de conscience demeurait intangible nonobstant les vicissitudes

politiques, en rappelant que, lors de l'laboration de la lgislation touchant les juifs, ses auteurs avaient

pris soin d'affirmer plusieurs reprises que cette lgislation avait une porte purement raciale (sic) et

qu'elle ne devait aucunement tre interprte comme une atteinte la libert religieuse .

36 On pourrait dailleurs faire un constat inverse en droit des socits : le regain de lordre public

dans la jurisprudence de la Cour de cassation propos par exemple des conflits lis linterprtation des

statuts de socit par actions simplifie ou des prrogatives de lassoci permet de limiter les effets de la

dpnalisation de ce corps de rgles tout en confirmant aux parties quelles peuvent trouver une solution

civile leurs problmes. Sil est courant de dnoncer la sauvagerie du droit des affaires, tout au moins

peut-on se satisfaire en droit des socits dun quilibre plus satisfaisant entre droit pnal et droit civil

quen droit du travail ou en droit des contrats. Lquilibre est nanmoins fragile partir du moment o la

Cour de cassation valide le principe de clause dexclusion indpendamment de toute procdure de vote.

37 J. Amar, Linterdiction dmettre des chques, Art. 131-19 et 131-20, Fasc. 20, Jurisclasseur

Pnal 2005 ;

38 J. Amar, La mise en danger de mineurs, Jurisclasseur Pnal, Art. 227-15 et 227-16, Fasc. 20,

2005.

39 J. Amar, La traite des tres humains, Jurisclasseur Pnal, Art. 225-4-1 225-4-9, Fasc. 20, 2006

20

lhumanit tel quel et de ne sombrer ni dans la dnonciation du droits de

lhommisme - pourquoi une telle critique alors quau contraire la lgislation pnale

na jamais t si florissante ? ni dans la batitude face la rfrence juridico-politico-

morale des droits de lhomme pourquoi se rfugier derrire lapanage des droits de

lhomme si cela a pour rsultat un renforcement des prrogatives pnales de lEtat ?

Autrement dit, la matrise technique, si elle peut servir masquer les horreurs que

peuvent contenir certains textes, est aussi un rempart aux ides gnrales, qui ne sont

ni vraies ni fausses, mais creuses40

.

Le lgislateur ne cesse de rdiger des infractions comportant un nombre toujours

plus grand dalinas, linstar par exemple de la rpression de la traite des tres

humains. Ce style semble avoir pour origine le droit international, voire plus largement

la tradition pnale anglo-saxonne. Il est lune des raisons qui ma conduit tudier le

droit pnal international41. Jai pu constater quil devenait difficile, par del la

rpartition formelle de distinguer entre linfraction et les circonstances aggravantes qui

peuvent lui tre attaches. Plus encore, la multiplication des textes favorise les concours

dinfractions en raison de la multiplicit des intrts aujourdhui protgs par la

lgislation pnale au point que lon peut lgitimement se demander si linteraction des

textes entre eux ne favoriserait pas labandon du principe de non-cumul des peines

identiques. Les dbats sur la rcidive ou sur les peines planchers ne seraient ainsi que

lexpression procdurale de la difficult dadmettre la fin des principes issus de la

Rvolution franaise en la matire.

Ltude des textes mentionns accentue en outre le paradoxe de la figure de lEtat

notre poque. Dtenteur du monopole de la violence lgitime selon lexpression

classique de M. Weber, le lgislateur ne cesse dtendre sa capacit rpressive. Dans le

mme mouvement, ce monopole consacre des drogations au bnfice de socits de

scurit prive. Il y a ici un dcentrement du pouvoir dont il est difficile de mesurer

toutes les implications. Car si la scurit extrieure peut tre assure par des socits

prives, pourquoi nen serait-il pas de mme de la scurit intrieure ? Et si des

infractions sont commises dans ce genre de configuration, quelles conditions

procdurales peut-on envisager une rpression qui garantirait le respect dimpartialit ?

A la limite, linfraction commise devient la consquence de linexcution dun contrat

et non la violation dun intrt protg. Les pistes ici traces constituent des axes de

40 Expression utilise par lhistorien P. Veyne afin dinciter le chercheur ne pas se contenter

dintgrer dans ses recherches des a priori idologiques.

41 J. Amar, Crimes de guerre et crimes contre lhumanit dans le rapport Goldstone, Controverses,

n13, mars 2010 (co-auteur).

21

recherche non plus sur la structure comme systme juridique mais comme rflexion sur

la consistance mme de celui-ci.

En somme, cest par le droit pnal que je me suis confront, depuis ma thse en

droit de la consommation, aux diffrentes facettes du positivisme. Le droit fiscal permet

de synthtiser toutes ces facettes travers le thme rcurrent de labus de droit.

4) ESSAI DE SYNTHSE : LE DROIT FISCAL ET LA THORIE DE LABUS DE DROIT

Jenseigne le droit fiscal depuis que jai t nomm matre de confrences en droit

priv lInstitut Universitaire de Technologie de Mantes-la-Jolie. Compte tenu de ma

formation, comme de mes centres dintrts, ce nest pas forcment la matire que

jaurai naturellement choisi. Pourtant, il et t difficile de faire abstraction de cette

discipline pour comprendre la texture des liens que lindividu entretient avec lEtat. En

cela, faire du droit fiscal, cest viter de sombrer dans la contradiction releve par le

professeur R. Hertzog dans sa thse sur la gratuit du service public42

propos de ce qui

est dnomm en droit public lcole du service public : un auteur comme G. Jze

dveloppait une thorie du service public fonde sur linterventionnisme tatique sans

se soucier des implications sur les finances publiques quil enseignait par ailleurs.

A notre poque, la scission entre droit public et droit priv se ddouble avec la

sparation plus marque entre droit fiscal et finances publiques. Sincarnent

schmatiquement deux formes de positivisme distinctes : les privatistes oscillent entre le

technicisme et le cynisme, les publicistes privilgient le systmatisme ; les premiers

sopposent lide dune autonomie du droit fiscal ; les seconds conservent en filigrane

lide dune spcificit irrductible de ce corps de rgles. La question de limpact

financier dune dcision de justice apparat propos de quelques contentieux

notamment sur le plan communautaire. On mesure alors que linterprtation retenue par

les juges dpasse de loin la simple discussion technique. Le droit fiscal soumis des

influences diverses comme le droit communautaire ou la Convention europenne des

droits de lhomme nest plus seulement le vecteur de la politique conomique mise en

uvre par un gouvernement ; il est le terrain daffrontements majeur entre lintrt

particulier du contribuable celui du de lEtat. Cest pourquoi, trs rapidement,

contrairement dailleurs mes premires impressions, le droit fiscal est devenu un

lment essentiel de notre rflexion. Son tude est lorigine de lune des hypothses

qui structure mes recherches : un corps de rgles ne se comprend qu travers lquilibre

quil tablit entre les dispositions pnales et civiles quil contient, soit le contentieux de

42 R. Herzog, Recherches sur la gratuit des services publics, th. Strasbourg, 1971.

22

labus de droit par opposition celui de la fraude fiscale alors mme que le mme

comportement pourrait faire lobjet de deux procdures distinctes.

Ma rflexion a port sur deux techniques cls du contrle fiscal : lacte anormal de

gestion et surtout la thorie de labus de droit. Dans un cas comme dans lautre, je me

suis tonn de la terminologie employe en la matire, pdagogiquement sympathique

mais, mon sens problmatique, pour qualifier ces comportements. Doit-on vraiment

parler dvasion fiscale et signifier par l-mme que lEtat est une prison et que le

contribuable doit rechercher le paradis, soit la zone sans impt ? Au passage, cette

expression est dautant plus dnue de sens que la dfinition large de la fraude fiscale

aboutit des distinctions tnues en ce domaine. De mme, pourquoi qualifier dhabile le

contribuable dont le comportement chappe la sanction de labus de droit ? Bref, si les

mots ont un sens, il faut se rendre lvidence : ceux utiliss de faon rcurrente depuis

maintenant une trentaine dannes vhiculent une conception perverse des relations

entre administration et contribuable , ils anticipent ce que conceptualise lconomie du

droit au risque de caricaturer les situations ; comme pour ceux qui voient les origines du

droit consommation dans le Code Hammourabi43, ils ignorent quun comportement

apparemment identique ne prend sa signification que dans le contexte juridico-politique

dans lequel il sexprime.

Peut-tre ne faut-il pas stonner que dans un tel champ linguistique, les positions

respectives de lEtat et des contribuables se soient radicalises. Il devient alors superflu

dessayer de dvelopper lide de responsabilit sociale des entreprises et de postuler

que ladministration fiscale serait une partie prenante lactivit conomique. Mes

articles ont essay dattnuer cette opposition partir dune approche globale du droit

fiscal. Ainsi, en matire dacte anormal de gestion, ma rflexion a port sur les

discussions concernant la dduction des amendes toujours le tropisme pnal - de

quelle que nature que ce soit en droit fiscal44. Jai dmontr lintrt de fonder, par souci

de cohrence, ce mode de contrle sur le principe dgalit devant les charges publiques

et dapprcier la conformit de lacte en fonction de la lgitimit de la dduction de la

dpense et non plus sur le seul critre de lintrt de lentreprise. Car, en toute logique,

une entreprise a toujours intrt dduire un maximum de charges. La sanction de

43 Cf Y. Picod, H. Davo, Droit de la consommation, A. Colin, 2005, n1, p. 1 : Le droit de la

consommation puise sans doute certaines sources dinspiration dans lhistoire lointaine : Tables

dHammourabi, Bible, droit romain ou police mdivale des foires et marchs Cest toutefois au cours

de la seconde moiti du XXme sicle avec le dveloppement des formes et techniques de distribution, que

le droit de la consommation sest impos en tant que tel . Bref, le droit comme superstructure !

44 J. Amar, De la non-dductibilit des amendes prononces par le Conseil de la Concurrence :

retour sur la thorie de lacte anormal de gestion, Les Petites Affiches, 2 novembre 2001.

23

lexcs favorise les discussions byzantines entre positivisme cynique et positivisme

techniciste. A cet effet, le refus dadmettre la dduction des astreintes prononces la

suite dune dcision de justice lencontre dune entreprise implique peut-tre

dinflchir le critre dapprciation de la dductibilit des charges fond sur le seul

intrt de lentreprise afin de mesurer limpact de la dcision en fonction des autres

intrts en prsence45

.

En matire dabus de droit, jai essay de rompre avec la rhtorique de lhabilet

fiscale propre aux surdous de la fiscalit car contraire au principe dgalit et

susceptible dengendrer des contentieux rptition sur des critres peu stables. Cest

pourquoi, dans un premier temps, jai suggr de justifier nombre doprations en

fonction des incohrences du systme quil ne revenait pas au contribuable dassumer.

Cela explique par exemple pourquoi le changement de forme sociale en vue de rduire

les droits denregistrement lors dune cession de titres ne peut tre constitutif dun abus

de droit. Bref, plutt que de glorifier des comportements douteux, jai propos de

distinguer entre les oprations dont le gain fiscal pour le contribuable provient dune

incohrence du systme des oprations ayant rellement pour objet dluder limpt46.

Dans un second temps, jai particip47 au dbat doctrinal sur la qualification des

oprations dapport-cession en soulignant que le contrle de ladministration trouverait

sa cohrence dans la sanction de la fictivit des socits, quitte pour cela ce que le

juge administratif assouplisse les critres retenus par la Cour de cassation en la

matire48. Jai alors propos que les solutions sarticulent davantage sur le droit des

socits que sur linterprtation des rgles fiscales, preuve sil en fallait que le postulat

mthodologique dun positivisme systmatique nimplique pas forcment une adhsion

45 CE, 3e et 8e ss-sect., 20 juin 2012, n 342714, St Sosaca, concl. E. Cortot-Boucher : JurisData n

2012-014808 : En raison de sa finalit qui est de contraindre la personne qui s'y refuse excuter les

obligations qui lui ont t assignes par une dcision de justice et ainsi respecter l'autorit de la chose

juge, les dpenses relatives au paiement de l'astreinte ne sont pas au nombre des frais gnraux

susceptibles d'tre dduits du rsultat imposable.

46 J. Amar, Labus de droit en fiscalit, un premier aperu, Revue des socits 2002 p. 457 actes

dun colloque en date du 16 mai 2002.

47 J. Amar, Labus de droit ou la sanction des mauvais lves en droit des socits ?, Les Petites

Affiches, aot 2009, p. 6 (co-auteur).

48 Il ny aurait pas forcment incohrence entre les deux ordres de juridiction : il nest en effet pas

certain que la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation sur la fictivit soit compatible avec le

principe dune responsabilit sociale des entreprises, bref, dune responsabilit quil ne devrait pas tre

possible dluder en jouant sur lautonomie des personnes morales alors que lapprciation des conditions

de sa mise en uvre implique au contraire une apprciation globale du comportement de lentreprise

entendue comme entit compose de plusieurs socits.

24

sans condition la thse de lautonomie du droit fiscal compte tenu du risque

darbitraire quelle porte en elle.

La dernire tape de ma rflexion porte sur la signification de ce contentieux et

surtout de son explosion au cours des 10 dernires annes. Destin un public

gnraliste et pluri-disciplinaire49, larticle part dune quantification du contentieux tant

en matire dabus de droit que de fraude fiscale pour rendre compte des mutations des

comportements en la matire, viter le ct simpliste dune opposition irrductible entre

intrts du contribuable et intrt de ladministration. Pour cela, jai mis laccent sur la

multiplication des normes applicables une situation. En effet, plus il y a de normes

concernes, plus les hypothses dincohrence se multiplient. De plus, linvocation

systmatique des droits de lhomme au fondement des prtentions confre une lgitimit

indite aux revendications du contribuable. Il en rsulte un brouillage permanent

susceptible daboutir une dstabilisation du systme juridique.

Paralllement la rdaction de ces articles, jai consacr une partie de mon cours

de Master II Recherche en droit du travail lintrt de mener une rflexion de fond sur

les interactions existant entre droit du travail et droit fiscal. Ou pour sinspirer de

lexpression image de louvrage classique de Droit des socits rdig par M. Cozian,

A. Viandier et F. Deboissy, sil est commun dacheter un costume complet et de traiter

conjointement droit des socits et droit fiscal, il devient peut-tre aujourdhui utile

denvisager la dimension fiscale du droit du travail. Jai en 2003 dirig un mmoire de

recherche intitul Intgration fiscale et droits des salaris50

la suite de quoi,

ltudiante stait inscrite en thse51 mais na pas achev son travail. En 2011, une autre

tudiante qui a suivi le cours du Master a dpos un sujet de thse relatif aux

interactions existant entre ces deux disciplines52

. Les dveloppements lgislatifs rcents

sur le crdit-impt comptitivit tendent confirmer cette intuition originelle.

Dans un cas comme dans lautre, que ce soit au niveau de mes crits ou du cours

que je dispense en troisime cycle, il mest chaque fois paru difficile de maintenir une

49 J. Amar, La manipulation par interprtation, le cas de la fiscalit in sous la direction de L.

Faggion, Manipulation : droit, justice, socit de l'Ancien Rgime nos jours, ed CNRS, 2013.

50 A. Desbois, Intgration fiscale et droits des salaris, Mmoire DEA 122, Universit Paris-

Dauphine, 2003.

51 Sujet dpos en 2004 par A. Desbois, La personne morale et l'autonomie patrimoniale en droit

fiscal.

52 Sujet dpos par G. Motoulou en 2011, L'incidence du droit fiscal sur la politique sociale de

l'entreprise sous la direction de J.-P. Gastaud.

25

simple analyse contentieuse bilatrale ayant pour seul fondement un conflit

dinterprtations sur les rgles en prsence. Ce conflit sinscrit notre poque dans une

recomposition complte des prrogatives de lEtat : en matire de lutte contre la fraude

au sens gnral, partir dun croisement nouveau des prrogatives fiscales et pnales

susceptible de modifier les droits des contribuables ; en matire de politique sociale,

partir dun changement de la conception mme de limpt o par le mcanisme du

crdit dimpt, la cration de richesse a vocation conduire un remboursement dune

partie des sommes dpenses par lentreprise. Bref, la systmaticit revient ne pas

disjoindre les solutions individuelles de leur impact social, ce qui favorise une meilleure

perception de la dtermination des comportements individuels par le cadre dans lequel

ils agissent.

En cela, avec la fiscalit pour arrire fond et le droit pnal comme fil conducteur,

jai en permanence oscill entre une conception de la structure, version peut-tre plus

sophistique du systme juridique et une approche structuraliste au sein de laquelle la

solution rendue pose en permanence la question de lquilibre ou du renouvellement du

systme.

Les textes prsents mont dj permis dvoquer plusieurs ramifications des

interactions quils engendrent linstar du caractre dcal du principe de non-cumul

des peines identiques dans un ensemble de rgles pnales dont les intrts protgs se

chevauchent en permanence. Surtout, sest petit petit dessine une logique de

dveloppement du droit pnal distincte des explications habituellement avances

fondes entre autres sur le climat scuritaire. Le droit pnal se dveloppe car il devient

le palliatif dvolutions des rgles dont leffectivit est insuffisante pour assurer les

droits des individus.

En cela, choisir de mettre laccent sur les relations entre les rgles plus que sur les

mots employs renvoie une autre face : lapprhension du systme juridique dans une

optique structurale.

II LE SYSTME JURIDIQUE DANS UNE OPTIQUE STRUCTURALE : LE DROIT

PNAL, COMME DROIT DE RSOLUTIONS DES CONFLITS QUOTIDIENS

Le structuralisme renvoie un courant de pense propre aux sciences sociales et

non, de prime abord, au droit. Dans une version simplifie, le structuralisme consiste

privilgier ltude des dterminants sociaux pour expliquer les situations sociales avec

comme point dancrage, le langage considr comme la structure fondamentale : le sens

du mot nest plus envisag au regard de lobjet concern mais des relations quil

entretient avec dautres mots de la langue ; ltude de ces relations prime sur les

lments eux-mmes. Par exemple, le psychanalyste J. Lacan tablit une relation entre

Kant et Sade pour rendre compte du lien entre libert, morale et perversit lpoque

26

moderne. Toutes choses tant gales par ailleurs, la concomitance des revendications

sur le mariage pour tous avec les discours sur la responsabilit sociale des entreprises

est peut-tre symptomatique dune nouvelle conception du patrimoine en droit franais.

Cest le paradoxe : les auteurs les plus clbres considrs comme structuralistes ny

parlent que de lois et de rgles mais les juristes ne seraient pas concerns alors que les

mots et le sens qui leur est attribu conditionnent la mthode structurale.

Il y a ici un oubli ou une ignorance majeure du corpus juridique au fondement

mme du structuralisme que jai essay de rectifier dans ma thse en sociologie. Plus

largement, une partie de me recherches a t publie dans des revues gnralistes. Il y a

ici une inflexion dans la prsentation des thmes abords afin de maintenir un propos

forte teneur juridique sans pour autant dissuader un lecteur profane par un positivisme

techniciste. Pour reprendre la distinction entre langue et langage issue de la linguistique,

le droit participe du langage commun ; il nen repose pas moins sur une langue

particulire. Do la tentative mene tant en cours, particulirement face des non-

juristes, que dans mes travaux dessayer de rintgrer cette langue dans le langage pour

faciliter sa comprhension. Jai alors davantage mis laccent sur les relations que les

rgles entretiennent les unes avec les autres que sur les qualifications quelles

contiennent. Cette analyse des relations ma amen considrer que les mutations de

rgles importantes portent en elle un risque de basculement vers la violence en raison

dune double interaction, celle rsultant de lattnuation de lordre public (1), celle

rsultant de lexpression des revendications des individus par le biais des droits de

lhomme (2). Compte tenu de cette volution, le droit pnal sert rsoudre les conflits

quotidiens et non plus rgir les situations pathologiques.

PRLIMINAIRE : POUR UN STRUCTURALISME DOMINANTE JURIDIQUE

Linflexion dans la perception et lanalyse des rgles a abouti privilgier une

perspective plus sociologique que juridique au point de mamener rdiger une thse de

doctorat en sociologie. Ma thse en sociologie aujourdhui publie53 a en effet essay de

montrer en quoi le structuralisme procde du champ juridique afin dexpliquer le

caractre structurant des rgles sur le comportement de lindividu. Pour citer les propos

du philosophe A. Kojve, il est impossible dtudier la ralit humaine sans se

heurter tt ou tard au phnomne du droit 54

On comprend mieux pourquoi ltirement

53 J. Amar, Les identits religieuses contemporaines dans le miroir des droits de lhomme,

contribution une sociologie des droits de lhomme, Presses Acadmiques Francophones, 2013.

54 A. Kojve, Esquisse dune phnomnologie du droit, Tel Gallimard, 2005, p. 10. Et lauteur de

poursuivre, Notamment si lon considre laspect politique de cette ralit , ce qui rejoint lanalyse

propose par M. Weber. A. Kojve est cependant le grand absent des ouvrages de sociologie du droit.

27

de notions cls la suite des bouleversements juridiques contemporains aboutit non

seulement les vider de leur substance mais questionner les possibilits mmes du

vivre ensemble.

Au pralable, prcisons ici lapport de notre dmarche compare celle mene par

dautres auteurs qui se revendiquent du structuralisme : jai dmontr que, loin dtre un

courant propre aux sciences sociales auquel les juristes pourraient se rfrer, cette

mthode a pour fondement le caractre essentiel dune rgle de droit dans une socit.

Cest dailleurs la raison pour laquelle un juriste rencontre moins de difficults lire M.

Foucault quun philosophe. Lanthropologue C. Levi-Strauss considr unanimement

comme le pre fondateur de lanthropologie structurale, est en effet, lorigine un

disciple de C. Bougl, sociologue pour qui ltude dune socit nest pas dissociable de

son corps de rgles55

. Dire quil existe des rgles universelles comme la prohibition de

linceste, cest dire quavant toute chose, la rgle prime sur lindividu.

Comparativement, un auteur a expressment fait rfrence cette mthode pour

tudier le Code civil56. Ltude propose reste cependant imprgne du schma

marxiste, lauteur confondant la mthode structurale avec la mise jour dune idologie

dominante57. A linverse du marxisme, la mthode structurale accentue la dtermination

du comportement de lindividu par la rgle ; lindividu ne peut esprer sen librer par

une quelconque rvolution. Il sagit donc de sen tenir au maximum aux rgles, tant

entendu que le terme rgle couvre gnriquement les rgles de droit. Reconnatre

quelles sont indpendantes de la nature des partenaires (individus ou groupes) dont

elles commandent le jeu , cest poser comme principe quun changement ne peut tre

dtach du systme dans lequel il sinsre58.

55 C. Bougl, Bilan de la sociologie franaise contemporaine, 1935, p. 66. Ed. disponible sur le site

de lUniversit du Quebec, uqac. la rflexion sur le systme des lois demeure l'initiatrice ncessaire :

par lui sont prcises et sanctionnes les obligations essentielles, celles qui fournissent des garanties aux

prtentions reconnues lgitimes, celles qui permettent la vie sociale de durer dans la paix, celles qui

constituent comme l'armature d'une socit () le fait juridique est l'aspect rglement de toutes les

choses sociales, que l'esprit des lois est le rapport que les lois soutiennent avec la mentalit collective

tout entire, et qu'en un sens, la sociologie juridique est toute la sociologie .

56 A.-J. Arnaud, Essai danalyse structurale du Code civil, LGDJ, 1974, prf. M. Villey.

57 Pour citer encore une fois P. Veyne, Le pain et le cirque, sociologie historique dun pluralisme

politique, Seuil 1995, p. 615. Lidologie rpond, chez les uns, au besoin incoercible de justifier et, chez

lautre, celui de se justifier .

58 C. Levi-Strauss, Anthropologie structurale, Plon, Agora, 1974, pp. 328-378.

28

Pour retranscrire cela dans une terminologie juridique, la qualification ne dpend

pas de la situation en litige mais de sa relation avec les autres termes prsents dans le

corps de rgles. Il devient possible dapprcier plus largement la cohrence densemble

et de tracer des interactions indites. La comprhension de ces relations fait basculer la

langue juridique vers le langage commun et tend viter que la rgle ne soit rduite

lexpression dun paramtre extrinsque comme lconomie, les murs ou la scurit.

Prcisons galement que cette dimension sociologique du droit nest pas rductible

ce que dsigne traditionnellement lexpression sociologie juridique. Son principal

reprsentant a en effet assign comme tche cette discipline de justifier de son

utilit59

. Elle repose sur une conception utilitariste des rgles au sein de laquelle la

rgle est apprhende dans sa seule dimension technique et non normative. Cest une

version littraire de lconomie du droit dans laquelle les enqutes font office des

calculs qui vont faciliter le processus dadaptation du droit au fait. Il nest ainsi pas tenu

compte de la dynamique des normes elles-mmes. Certes, pourrions-nous dire, les

murs voluent. Mais si elles ne disposent pas dun cadre juridico-politique adquat

pour engendrer un changement lgislatif, cette volution se fera difficilement sentir.

Plus encore, peut-tre mme que si ce cadre navait pas exist, lvolution naurait pas

forcment abouti. Pour prendre un exemple rcent, la revendication du mariage pour

tous ne prend sens que parce que les principes de non-discrimination et dgalit,

principes de porte juridique sont entrs dans les murs. A rduire linfluence des

rgles sur les comportements, le juriste qui se pique de sociologie peut viter de

sombrer dans le positivisme cynique inhrent des adeptes de lconomie du droit ; il

rside alors dans sa tour divoire pour dispenser un positivisme ironiste, vritable

dcalage entre le discours et la ralit pour mieux lgitimer sa posture et se lamenter des

dangers de ladaptation du droit au fait60.

Ma dmarche se veut autre. A partir du moment o le public auquel est destin le

travail change, elle part du droit pour dessiner les caractristiques dune socit de faon

maintenir la spcificit du champ juridique tout en essayant de conserver un quilibre

avec le contexte social dans lequel il se dploie. Pour cela, elle re-contextualise sans

pour autant faire uvre relativiste l o la logique juridique a-temporalise en

59 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Puf, 1996, p. 227.

60 Le juriste comme le sociologue aime les typologies, si ce nest que le premier classe gnralement

des actes et le second les individus en fonction de leur comportement. Peut-tre pourrions nous laborer

partir de la distinction entre rglementation et rgulation deux figures type de positivistes : lironiste et le

cynique. La rgulation correspond une attnuation de la force normative de la rgle dont lune des

origines se situe dans la difficult pour les juristes de soutenir lautonomie du champ juridique par rapport

lconomie. Lexpression droit conomique prsente ici davantage de contresens que de sens.

29

considrant les comportements et lemploi de termes identiques en droit comme

lexpression dune nature humaine irrductible. Un peu comme si, finalement, lanalyse

positiviste ne pouvait se dpartir, par del ses prtentions scientifiques et son opposition

au droit naturel, dune conception pessimiste de la nature humaine et de lorganisation

politique dont on trouve en doctrine lexpression la plus frappante dans la critique,

parfois dune rare violence, du travail parlementaire et du travail dmocratique sous

prtexte quil dnaturerait lordre juridique.

Or, la rmanence dun mot nimplique nullement une permanence du sens. Les

contrats ont beau tre supposs tre excuts de bonne foi depuis plus de 200 ans, il

serait difficile de soutenir que notre conception du contrat comme celle de la bonne foi

reste semblable celles du dbut du XIXme sicle. A lidentique, pour un thme

longuement trait dans ma thse en sociologie, les droits de lhomme. Nous sommes

passs dune conception politique une conception juridique, soit un bouleversement

complet de la conception originelle ; nous sommes passs dun texte qui tablit un lien

entre nationalit et citoyennet un texte qui en proclame luniversalit. Envisager un

structuralisme dominante juridique cherche prendre en compte ces changements

partir de linteraction mme des paramtres qui composent la structure.

Toute la difficult consiste identifier ces paramtres afin dexpliquer lautonomie

de la structure, sa capacit sauto-engendrer ou sauto-rgler par elle-mme. Ds ma

thse en droit de la consommation, jai tent de mettre jour ces invariants. A lpoque,

je ne disposais pas de tous les outils conceptuels pour prsenter un schma complet ; je

mtais content de distinguer les enjeux en droit de la consommation lis la matrise

du temps les dlais de rflexion - et ceux lis la matrise du pouvoir la

rglementation ponyme des clauses abusives, enjeux que javais dclins pour rendre

compte du contentieux relatif lapplication de la Convention europenne des droits de

lhomme : le procs quitable est le versant procdural de la question du pouvoir, le

dlai raisonnable de celle du temps.

A prsent, je considre quun systme juridique repose sur la manire dont il

articule le temps, le pouvoir et largent. Schmatiquement car la mthode structurale se

veut une tentative de simplifier la complexit apparente rsultant du constat de la

multiplicit des rgles, le droit commun est marqu par le principe dgalit des

contractants et le nominalisme montaire. Lgalit ignore la problmatique du

pouvoir tandis que le nominalisme fait abstraction des effets du temps sur les contrats

passs. Les dbats doctrinaux sur limprvision comme sur lindtermination du prix

traduisent ces limites du droit commun. La demande dun droit spcial nat quand se

cre une situation de pouvoir ou de dure rendant pour le moins difficile le recours

permanent au droit commun. Quant la question traditionnelle des contours de lordre

public, elle peut tre reformule dans une logique socio-juridique de la manire

30

suivante : partir de quel moment, une socit peut-elle admettre que celui qui a

largent dispose du pouvoir, dbat rcurrent concernant par exemple le principe de

ladoption des mres de substitution ou des ventes dorganes.

A cette distinction classique, je rajouterai aujourdhui les droits autonomes qui se

caractrisent par la prise en compte dans linterprtation des rgles lors dun conflit

entre