Le cadre général du

droit du cyberespace

Pierre TRUDELpierre.trudel@umontreal.ca

Le droit est-il possible dans le « cyberespace »?

Comment se conçoit et s’applique le droit dans le cyberespace?

le droit du cyberespace?

• Frank H. EASTERBROOK, « Cyberspace and the Law of the Horse », [1996] U. Chi. Legal F. 207.

• Pourquoi pas le « droit des chevaux »?

Y-a-t-il quelque chose de spécifique au cyberespace… qui a des échos en droit ?

Revue des principales théories du droit du cyberespace

– Viktor Mayer-Schönberger, « The Shape of Governance: Analysing the World of Internet Regulation », [2003] 43 Va Jnl. Int. L.,605-673.

• « étatiste traditionaliste »

• « cyberséparatiste »

• « cyberinternationaliste »

courant étatiste

• postule que l’État constitue le régulateur prééminent du cyberespace;

• il possède la vocation à encadrer l’ensemble des activités se déroulant sur Internet – après tout… les activités qui prennent place sur

le réseau sont le résultat de faits et gestes se situant nécessairement sur un territoire sous la juridiction d’un État.

• analogies avec la haute mer ou l’espace extra atmosphérique

Négation de l’existence ou de la pertinence même du

« cyberespace »

• Olivier CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, Paris, LGDJ, 2002.

• Le cyberespace serait:• Une notion trop floue• Absence de spécificité

des activités véhiculés par les réseaux

courant « cyber-séparatiste »

• envisage le cyberespace comme un lieu distinct de celui qui constitue habituellement l’espace de l’application du droit.

• la célèbre « déclaration d’indépendance du cyberespace » revendique l’inapplication ou l’inapplicabilité des normes établies par les États nationaux au cyberespace.

• MAIS: On a beau proclamer le caractère autonome du cyberespace, nul n’a réussi à démontrer que les activités qui se déroulent dans le cyberespace sont effectivement toujours hors de la portée de l’application des lois nationales.

• La prééminence de la normativité technique a souvent amplifié l’importance des règles décentralisées et se présentant comme étant spécifiques au cyberespace.

« A Declaration of the Independence of Cyberspace »

Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather. We have no elected government, nor are we likely to have one, so I address you with no greater authority than that with which liberty itself always speaks. …

courant cyber-internationaliste

accent sur le caractère intrinsèquement international des activités se déroulant dans le cyberespace.

• c’est a priori vers les organismes internationaux qu’il faut se tourner pour:– penser,

– mettre au point et

– appliquer des règles qui seront effectives

• …..dans les divers espaces résultant de la connectivité que rend possible les standards d’Internet.

• Initiatives de l’OMPI sur les noms de domaines, débats au sujet du statut de l’ICANN….

Trois perspectives sur une réalité Trois conceptions

• Chacune des ces conceptions rend compte d’une partie de la réalité du cyberespace

• Mais….• Nécessité d’une

approche qui permette de tenir compte de l’ensemble de des dimensions !

conception réseautique du droit : • RÉSEAU: un ensemble

interconnecté constitué de pôles interagissants de normativités

• les normes sont pensées et énoncées dans des « pôles de normativité »: – les États– les associations,

entreprises – les gouvernements – les instances

internationales….

Le cyberespace:

• constitué d’espaces dans lesquels prévalent en tout ou en partie des normes qui s’imposent aux usagers: les NOEUDS de normativité

• les normes peuvent s’imposer – soit en raison de leur capacité à

définir, même implicitement, les conditions de l’exercice des activités

– soit parce qu’un État est en mesure d’exercer une autorité

Le cyberespace est aussi constitué de relais…

• par lesquels s’explicitent et se diffusent les normativités et les conséquences de celles-ci.

• Par exemple: – les États relaient les normes internationales

jugées « relevantes »– les sites relaient les règles qu’ils estiment leur

être opposables…

Dans le cyberespace…les règles:

• émanant des pôles de normativité

• se relayent et se diffusent dans les différents espace virtuels.

• elles coexistent:– en complémentarité avec d’autres règles – en concurrence, se proposant à la place de

celles qui sont issues d’autres pôles normatifs.

Les sources du droit sur Internet

• La technique• Le droit du net

– « Lex electronica »

– pratiques

• Lois nationales dominantes– Directives européennes

– Lois américaines

– Lois nationales « relevantes »

Un droit en réseau• Pôles/nœuds de normativité

– Principes internationaux– Droit des États dominants UE et

EU– Normativité technique– Lex electronica

• Relais de normativité– contrats– Auto-co et multi régulations

des acteurs– Responsabilité

Principaux nœuds de normativité

• La normativité découlant de la technique

• Le droit du Net et la « Lex electronica »

• Les législations nationales et supra-nationales influentes

• Les usages et pratiques des acteurs du réseau

Relais de normativités

• Les acteurs qui gèrent:– leurs risques – leurs responsabilités

• Le contrat

• Autorégulation et co-régulation

Dans un réseau, on peut être à la fois nœud et relais

• un État relaie les principes émanant d’instances internationales et produit des normes s’imposant aux entreprises

• les entreprises relaient les exigences des lois et des protocoles techniques et produisent des règles de conduite s’imposant à leurs clients dans leurs espaces

En somme…dans le cyberespace

• Les règles sont énoncées en divers lieux, dont les États, se présentant comme autant de nœuds d’un réseau.

• Dans chacun de ces lieux, des principes sont énoncés qui doivent forcément tenir compte des tendances imprimées par les décisions et normes énoncées dans d’autres nœuds de normativité.

Conclusion

• Au nombre des nœuds de normativité énonçant des principes, l’on trouve les lois des pays dominants, Directive européenne– On y formule un régime de conditions auxquelles sont engagées

les responsabilités

• On énonce des principes balisant les droits et devoirs des différents acteurs– Pas d’obligation de surveillance a priori– Responsabilité découlant de la connaissance – Maintien de la responsabilité éditoriale

• Les acteurs ont ensuite à relayer ces principes– Les éditeurs connaissent leurs responsabilités– Les intermédiaires relayent les règles

• Sinon, ils sont à risque d’engager leur responsabilité. • Le droit de la responsabilité des intermédiaires tel qu’il tend

désormais à se développer paraît refléter cette tendance

Pierre Trudel, professeurCentre de recherche en droit public, Faculté de droitUniversité de MontréalC.P. 6128, succursale Centre-villeMontréal (Québec) CANADAH3C 3J7Tél : (514) 343-6263Fax : (514) 343-7508Courriel : pierre.trudel@umontreal.caURL: http://www.crdp.umontreal.ca