L’examen des offres - economie.gouv.fr · L’examen des offres doit permettre à l’acheteur ou...

ESPACE COMMANDE PUBLIQUE

Rubrique Conseil aux acheteurs et aux autoriteacutes conceacutedantes Fiches techniques

Mise agrave jour le 01042019 114

F I C H E

Lrsquoexamen des offres

Lrsquoexamen des offres doit permettre agrave lrsquoacheteur ou agrave lrsquoautoriteacute conceacutedante de choisir lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse Le choix des critegraveres de seacutelection pertinents au regard de lrsquoobjet du marcheacute public ou du contrat de concession revecirct agrave cet eacutegard une importance cruciale Le choix de lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse deacutepend en effet de la bonne deacutefinition de son besoin par lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante du bon choix des critegraveres qui en sont la traduction et drsquoune bonne meacutethode de mise en œuvre de ces derniers

Lrsquoanalyse des offres intervient en principe apregraves lrsquoexamen des candidatures En appel drsquooffres ouvert cependant lrsquoarticle R 2161-4 du code de la commande publique autorise que cette analyse puisse avoir lieu avant lrsquoexamen des candidatures

Pour les collectiviteacutes territoriales lrsquoexamen des offres est en principe effectueacute par la commission drsquoappel drsquooffres compeacutetente en vertu de lrsquoarticle L 1414-2 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales1 pour choisir le titulaire du marcheacute public lorsque le montant de celui-ci est au-dessus des seuils de proceacutedure formaliseacutee Une analyse preacutealable des offres visant agrave preacuteparer et faciliter le choix la CAO peut toutefois ecirctre confieacutee aux services techniques ou administratifs du pouvoir adjudicateur2

En matiegravere de contrat de concession en application de lrsquoarticle L 1411-5 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales une commission dont la

composition est deacutetailleacutee au II de lrsquoarticle preacuteciteacute est compeacutetente pour ouvrir les plis contenant les candidatures ou les offres et dresser la liste des

candidats admis agrave preacutesenter une offre Par ailleurs crsquoest au vu de lrsquoavis de cette commission que lrsquoautoriteacute habiliteacutee agrave signer la convention transmet

agrave lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante le rapport de la commission preacutesentant la liste des entreprises admises agrave preacutesenter une offre et lrsquoanalyse des propositions

de celles-ci ainsi que les motifs du choix de la candidate et lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale du contrat

Srsquoagissant des marcheacutes publics lrsquoexamen des offres en tant que tel se deacutecompose en deux phases preacuteciseacutees par les articles L 2152-1 et R 2152-6 du code de la commande publique Ainsi apregraves avoir eacutecarteacute les offres irreacuteguliegraveres inacceptables ou inapproprieacutees lrsquoacheteur classe les offres qui nrsquoont pas eacuteteacute rejeteacutees par ordre deacutecroissant en appliquant les critegraveres drsquoattribution qursquoil aura preacutealablement choisis La deacutetermination par lrsquoacheteur des critegraveres de seacutelection les plus approprieacutes au regard de son besoin lorsqursquoil preacutepare le dossier de consultation des entreprises est donc un preacutealable fondamental

Il en est de mecircme pour les contrats de concession Apregraves avoir eacutecarteacute les offres irreacuteguliegraveres ou inapproprieacutees en application de lrsquoarticle L 3124-2 du code de la commande publique lrsquoautoriteacute conceacutedante classe les offres par ordre deacutecroissant en appliquant les critegraveres drsquoattribution3

La preacutesente fiche ne traite pour lrsquoessentiel que du cas des marcheacutes publics Pour les contrats de concession srsquoil existe des speacutecificiteacutes elles seront indiqueacutees au cas par cas

1 Le choix de lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse repose sur la deacutetermination preacutealable des critegraveres de seacutelection les plus pertinents au regard de lrsquoobjet du marcheacute public

Lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse ne se confond pas avec lrsquooffre au prix le plus bas Les critegraveres de seacutelection choisis ainsi que leurs modaliteacutes de mise en œuvre doivent permettre agrave lrsquoacheteur drsquoappreacutecier la performance globale du marcheacute et porter une attention particuliegravere agrave la qualiteacute des prestations fournies ainsi qursquoau respect tant par les fournisseurs que par les utilisateurs des modaliteacutes drsquoexeacutecution du marcheacute

1 Modifieacute par lrsquoarticle 69 de la loi ndeg2018-1021 du 23 novembre 2018 2 CAAgrave Bordeaux Commune de Begravegles 2 juin 2015 13BX01692 3 Art R 3124-6 du code de la commande publique




11 Le choix des critegraveres

111 Principes geacuteneacuteraux

Le choix des critegraveres permettant eu eacutegard agrave lrsquoobjet du marcheacute de seacutelectionner lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse relegraveve de la liberteacute de lrsquoacheteur4 Celui-ci peut choisir les critegraveres qui lui semblent les plus pertinents pour deacuteterminer lrsquooffre la plus adapteacutee agrave son besoin agrave condition toutefois que ces critegraveres soient non discriminatoires et lieacutes agrave lrsquoobjet du marcheacute public ou agrave ses conditions drsquoexeacutecution au sens des articles L 2112-2 et L 2112-3 du code de la commande publique5

Les critegraveres retenus doivent eacutegalement ecirctre objectifs et suffisamment preacutecis afin de ne pas laisser une liberteacute de choix discreacutetionnaire agrave lrsquoacheteur6 Ce dernier doit ainsi veiller agrave respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique lrsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats et la transparence des proceacutedures7 En ce qursquoil porte atteinte aux principes de la liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique et de non-discrimination un critegravere reposant sur la localisation geacuteographique ne pourrait par exemple ecirctre retenu8

Lrsquoarticle R 2152-7 du code de la commande publique dresse une liste illustrative et non exhaustive des critegraveres pouvant ecirctre utiliseacutes par lrsquoacheteur lui laissant la possibiliteacute de prendre en compte drsquoautres critegraveres plus adapteacutes au marcheacute concerneacute

Pour les contrats de concession une telle liste illustrative nrsquoexiste pas Lrsquoarticle R 3124-4 du code de la commande publique preacutecise toutefois qursquoau nombre de ces critegraveres peuvent figurer notamment des critegraveres environnementaux sociaux relatifs agrave linnovation Egalement lrsquoarticle L 3124-5 du code de la commande publique preacutecise que lorsque la gestion dun service public est conceacutedeacutee lautoriteacute conceacutedante se fonde eacutegalement sur la qualiteacute du service rendu aux usagers Les critegraveres et leur description doivent ecirctre indiqueacutes dans lavis de concession dans linvitation agrave preacutesenter une offre ou dans tout autre document de la consultation Ils doivent ecirctre objectifs preacutecis et lieacutes agrave lobjet du contrat de concession ou agrave ses conditions dexeacutecution

Ex Un critegravere portant sur lrsquoacircge des veacutehicules peut ecirctre retenu dans le cadre drsquoun marcheacute de transport scolaire par autocar dans la mesure ougrave lrsquoutilisation drsquoun tel critegravere qui se rapporte objectivement aux caracteacuteristiques de confort de seacutecuriteacute et drsquoefficience que le pouvoir adjudicateur eacutetait en droit drsquoattendre des veacutehicules proposeacutes est manifestement justifieacute par lrsquoobjet du marcheacute public9

Ces critegraveres qui portent sur la valeur des offres ne doivent pas ecirctre confondus avec les critegraveres de seacutelection des candidatures qui permettent drsquoeacutevaluer les capaciteacutes professionnelles techniques et financiegraveres des candidats10 Ainsi lrsquoacheteur ne peut se fonder sur la renommeacutee de lrsquoentreprise ou sur une expeacuterience passeacutee pour attribuer le marcheacute public Toutefois lorsque la qualiteacute du personnel assigneacute peut avoir une influence significative sur le niveau drsquoexeacutecution du marcheacute public un critegravere relatif aux qualifications ou agrave lrsquoexpeacuterience du personnel peut ecirctre retenu11 Il nrsquoest pas non plus interdit agrave lrsquoacheteur de retenir un critegravere relatif aux moyens en personnel et en mateacuteriel affecteacutes par le candidat agrave lrsquoexeacutecution des prestations afin drsquoen garantir la qualiteacute technique12

Par ailleurs en proceacutedure adapteacutee lrsquoacheteur peut utiliser un critegravere reposant sur lrsquoexpeacuterience des candidats laquo lorsque sa prise en compte est rendue objectivement neacutecessaire par lrsquoobjet du marcheacute et la nature des prestations agrave reacutealiser et nrsquoa pas drsquoeffet discriminatoire raquo13

112 Comment choisir le ou les critegraveres de seacutelection

Sauf en cas de dialogue compeacutetitif et dans le cadre du partenariat drsquoinnovation (article R 2152-8 du code de la commande publique) lrsquoacheteur peut ne choisir qursquoun seul critegravere pour attribuer le marcheacute agrave lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse Dans ce cas il ne peut srsquoagir que du prix ou du coucirct de la prestation Le recours au critegravere unique du prix est cependant reacuteserveacute aux seuls marcheacutes publics ayant pour objet lrsquoachat de services ou de fournitures standardiseacutes dont la qualiteacute est insusceptible de variation drsquoun opeacuterateur eacuteconomique agrave lrsquoautre Le seul critegravere unique utilisable pour lrsquoensemble des marcheacutes publics est donc le coucirct

4 CE 23 novembre 2011 Communauteacute urbaine de Nice-Cocircte drsquoAzur ndeg 351570 5 laquo Les clauses du marcheacute preacutecisent les conditions dexeacutecution des prestations qui doivent ecirctre lieacutees agrave son objet Les conditions dexeacutecution peuvent prendre en compte des consideacuterations relatives agrave leacuteconomie agrave linnovation agrave lenvironnement au domaine social agrave lemploi ou agrave la lutte contre les discriminationsraquo laquo Les conditions dexeacutecution qui se rapportent aux travaux fournitures ou services objet du marcheacute agrave quelque eacutegard que ce soit et agrave nimporte quel stade de leur cycle de vie sont reacuteputeacutees lieacutees agrave lobjet du marcheacute Elles peuvent notamment se rapporter agrave un processus speacutecifique de production de fourniture ou de commercialisation ou agrave un processus speacutecifique lieacute agrave un autre stade du cycle de vie mecircme lorsque ces eacuteleacutements ne ressortent pas des qualiteacutes intrinsegraveques des travaux fournitures ou services Le cycle de vie est lensemble des eacutetapes successives ou interdeacutependantes y compris la recherche et le deacuteveloppement agrave reacutealiser la production la commercialisation et ses conditions le transport lutilisation et la maintenance tout au long de la vie du produit de louvrage ou du service depuis lacquisition des matiegraveres premiegraveres ou la production des ressources jusquagrave leacutelimination la remise en eacutetat et la fin de lutilisation du produit de louvrage ou la fin du service raquo Voir eacutegalement CE 25 mai 2018 Nantes Meacutetropole ndeg417580 publieacute au recueil Lebon 6 CE 28 avril 2006 Commune de Toulouse ndeg 280197 CE 5 novembre 2008 Commune de Saint-Nazaire ndeg 310484 Lrsquoarticle L 2152-7 du code de la commande publique pose eacutegalement cette exigence 7 Cons const deacutecision 2003-473 DC 26 juin 2003 CE 23 deacutecembre 2009 Etablissement public du museacutee et du domaine national de Versailles ndeg 328827 8 CJCE 27 octobre 2005 Commission c Espagne Aff C-15803 CE 29 juillet 1994 Commune de Ventenac-en-minervois ndeg 131562 9 CE 17 juillet 2013 Deacutepartement de la Guadeloupe ndeg 366864 10 CE 29 deacutecembre 2006 Socieacuteteacute Bertele SNC ndeg 273783 11 Article R 2152-7 du code de la commande publique 12 CE 11 mars 2013 AP-HP ndeg 364706 CJUE Ambisig ndash Ambiente e Sistemas de Informaccedilatildeo Geograacutefica SA 25 mars 2015 Aff C- 60113 13 CE 2 aoucirct 2011 Parc naturel reacutegional des Grands Causses ndeg 348254




Conformeacutement agrave lrsquoarticle R 2152-7 du code de la commande publique le coucirct de la prestation est deacutetermineacute selon une approche globale qui peut ecirctre fondeacutee sur le coucirct du cycle de vie tel que deacutefini par lrsquoarticle R 2152-9 Par le biais de cette approche globale il est ainsi possible de prendre en compte lrsquoensemble des coucircts geacuteneacutereacutes par la prestation et non pas seulement son coucirct de production Une telle approche globale permet agrave lrsquoacheteur de choisir lrsquooffre reacuteellement la plus avantageuse financiegraverement En effet une prestation dont le prix est attractif peut srsquoaveacuterer coucircteuse au final degraves lors que lrsquoon prend en compte lrsquoensemble des coucircts annexes que devra supporter lrsquoacheteur tels que les coucircts lieacutes agrave lrsquoacquisition de la prestation les coucircts lieacutes agrave lrsquoutilisation ou encore les frais de maintenance Le coucirct du cycle de vie peut eacutegalement inteacutegrer des coucircts imputeacutes aux externaliteacutes environnementales agrave condition cependant que leur valeur moneacutetaire puisse ecirctre deacutetermineacutee et veacuterifieacutee

Si le recours agrave un critegravere unique est possible le recours agrave une pluraliteacute de critegraveres est recommandeacute Agrave cet eacutegard le prix ou le coucirct doivent obligatoirement figurer parmi les critegraveres de seacutelection retenus

Les critegraveres de seacutelection choisis doivent ecirctre la traduction du besoin de lrsquoacheteur Ils doivent permettre agrave lrsquoacheteur de deacuteterminer lrsquooffre la mieux agrave mecircme de reacutepondre agrave son besoin Seuls des critegraveres visant agrave identifier lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse peuvent ecirctre retenus Agrave condition qursquoils srsquoinscrivent dans cette logique de nombreux critegraveres qursquoils soient qualitatifs environnementaux ou sociaux sont susceptibles drsquoecirctre justifieacutes au regard de lrsquoobjet du marcheacute public On peut citer par exemple le deacutelai de livraison la garantie la qualiteacute technique le caractegravere innovant la seacutecuriteacute des approvisionnements ou mecircme le caractegravere estheacutetique14

Lorsque cela est justifieacute par lrsquoobjet du marcheacute public le facteur coucirct peut prendre la forme drsquoun prix ou drsquoun coucirct fixe deacutetermineacute dans les documents du marcheacute Dans ce cas la mise en concurrence srsquoeffectuera uniquement sur les autres critegraveres

Srsquoagissant des contrats de concession ces derniers sont attribueacutes au soumissionnaire qui a preacutesenteacute la meilleure offre au regard de lavantage eacuteconomique global pour lautoriteacute conceacutedante sur la base de plusieurs critegraveres objectifs preacutecis et lieacutes agrave lobjet du contrat de concession ou agrave ses conditions dexeacutecution15 Degraves lors le recours agrave un critegravere unique est proscrit

Lrsquoarticle R 3124-4 du code de la commande publique preacutecise qursquoau nombre des critegraveres drsquoattribution peuvent figurer notamment des critegraveres environnementaux sociaux relatifs agrave linnovation Egalement lrsquoarticle L 3124-5 du code de la commande publique preacutecise que lorsque la gestion dun service public est conceacutedeacutee lautoriteacute conceacutedante se fonde eacutegalement sur la qualiteacute du service rendu aux usagers

113 La prise en compte du deacuteveloppement durable dans le choix des critegraveres de seacutelection

Le choix des critegraveres peut eacutegalement ecirctre lrsquooccasion pour le pouvoir adjudicateur de prendre en compte des eacuteleacutements de deacuteveloppement durable Lrsquoarticle R 2152-7 du code de la commande publique retient ainsi parmi les critegraveres possibles les performances en matiegravere de protection de lrsquoenvironnement de deacuteveloppement de lrsquoapprovisionnement direct de produits de lrsquoagriculture lrsquoinsertion professionnelle des publics en difficulteacute la biodiversiteacute ou encore le bien-ecirctre animal Si de tels critegraveres peuvent ecirctre choisis crsquoest agrave la condition toutefois qursquoils soient en lien avec lrsquoobjet du marcheacute ou ses conditions drsquoexeacutecution16 Dans ce dernier cas le critegravere doit se rapporter agrave des ressources susceptibles drsquoecirctre effectivement mobiliseacutees par le candidat pour lrsquoexeacutecution du marcheacute17 Il nrsquoest par exemple pas possible drsquoexaminer les offres agrave lrsquoaune drsquoun critegravere relatif agrave la politique sociale de lrsquoentreprise18 Lutilisation dun critegravere relatif agrave la politique geacuteneacuterale de lentreprise en matiegravere sociale (RSE) appreacutecieacute au regard de lensemble de son activiteacute et indistinctement applicable agrave lensemble des marcheacutes de lacheteur indeacutependamment de lobjet ou des conditions dexeacutecution propres au marcheacute en cause ne respecte pas ces principes19 En revanche le Conseil drsquoEtat a admis qursquoun critegravere de performances en matiegravere dinsertion professionnelle des publics en difficulteacute pouvait ecirctre en rapport avec lobjet drsquoun marcheacute de travaux publics degraves lors que celui-ci eacutetait susceptible decirctre exeacutecuteacute au moins en partie par du personnel engageacute dans une deacutemarche dinsertion20 Dans la mesure ougrave elles concernent les modaliteacutes de production des produits objet du marcheacute des exigences en matiegravere de commerce eacutequitable peuvent de mecircme ecirctre prises en compte21

Lrsquoacheteur peut eacutegalement recourir aux labels afin drsquoappreacutecier un critegravere Conformeacutement aux articles R 2111-12 agrave R 2111-17 du code de la commande publique lorsqursquoil souhaite acqueacuterir des travaux des fournitures ou des services preacutesentant certaines caracteacuteristiques drsquoordre environnemental social ou autre lrsquoacheteur peut exiger que lrsquoopeacuterateur eacuteconomique deacutetienne un label particulier agrave condition que celui-ci preacutesente un lien avec lrsquoobjet du marcheacute et permette de deacutefinir les travaux fournitures ou services qui font lrsquoobjet du marcheacute

Il demeure entendu qursquoil est preacutefeacuterable de faire alors reacutefeacuterence agrave un label qui preacutevoirait une classification eacutechelonneacutee (par exemple selon des niveaux de consommation drsquoeacutenergie en cours drsquoutilisation du produit)22

Les articles preacuteciteacutes du code de la commande publique posent agrave cet eacutegard un certain nombre de conditions qui doivent ecirctre respecteacutees relatives notamment aux modaliteacutes drsquoobtention du label en question Ainsi lrsquoacheteur qui exige un label particulier doit accepter tous les labels qui confirment que les caracteacuteristiques exigeacutees dans le cadre du marcheacute sont remplies Par ailleurs lorsquun opeacuterateur eacuteconomique na manifestement pas la

14 CE 5 novembre 2008 Commune de Saint-Nazaire ndeg 310484 15 Article L 3124-5 du code de la commande publique 16 Comme pour les autres critegraveres ils devront eacutegalement respecter les principes du droit de la commande publique ecirctre objectifs et ne pas ecirctre formuleacutes de maniegravere agrave donner un pouvoir discreacutetionnaire agrave lrsquoacheteur public CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland Aff C-51399 pts 64 et s 17 CJCE 4 deacutecembre 2003 ENV AG et Wienstrom GmbH contre Reacutepublik Osterreich Aff C-44801 pts 66 et 67 18 CE 15 feacutevrier 2013 Socieacuteteacute Derichebourg polyurbaine ndeg 363921 Agrave cet eacutegard le consideacuterant 97 de la directive 201424UE rappelle expresseacutement que laquo la condition de lrsquoexistence drsquoun lien avec lrsquoobjet du marcheacute exclut les critegraveres et conditions relatifs agrave la politique geacuteneacuterale de lrsquoentreprise qui ne peuvent ecirctre consideacutereacutes comme un eacuteleacutement caracteacuterisant le processus speacutecifique de production ou de fourniture des travaux produits ou services acheteacutes raquo 19 CE 25 mai 2018 Nantes Meacutetropole ndeg 417580 20 CE 25 mars 2013 Deacutepartement de lrsquoIsegravere ndeg 364950 21 CJUE 10 mai 2012 Commission europeacuteenne c royaume des Pays-Bas Aff C-36810 pts 89 et s 22 La logique des normes et labels est binaire elle repose sur la constatation drsquoune satisfaction agrave un certain nombre de points drsquoun cahier des charges Agrave lrsquoinverse la logique des critegraveres est celle drsquoune eacutevaluation des diffeacuterentes offres les unes par rapport aux autres Dans ce cadre lrsquoutilisation de normes et labels en tant que critegraveres drsquoattribution peut rendre malaiseacutee la comparaison des offres entre elles




possibiliteacute drsquoobtenir le label particulier speacutecifieacute par lrsquoacheteur ou un label eacutequivalent il peut prouver par tous moyens que les caracteacuteristiques exigeacutees sont remplies

Lrsquoacheteur doit ainsi accepter tout autre moyen de preuve approprieacute tel que par exemple un dossier technique du fabricant afin de ne pas porter atteinte au principe de non-discrimination et de respecter lrsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats En outre les exigences fixeacutees par le label doivent ecirctre en lien avec lrsquoobjet du marcheacute Dans le cas contraire seuls les eacuteleacutements lieacutes agrave lrsquoobjet du marcheacute peuvent ecirctre exigeacutes par lrsquoacheteur

12 Les modaliteacutes de mise en œuvre des critegraveres

121 Pondeacuteration et hieacuterarchisation des critegraveres

Pour les marcheacutes publics deux modaliteacutes de classement des critegraveres peuvent ecirctre utiliseacutees la hieacuterarchisation ou la pondeacuteration

La hieacuterarchisation classe les critegraveres par ordre deacutecroissant drsquoimportance et les analyse indeacutependamment les uns des autres

La pondeacuteration affecte chacun des critegraveres drsquoun coefficient chiffreacute Lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse est alors eacutevalueacutee globalement au regard de lrsquoensemble des critegraveres qui la constituent Lrsquoanalyse des offres srsquoen trouve de fait affineacutee favorisant le choix de lrsquooffre la laquo mieux-disante raquo

Pour les marcheacutes passeacutes selon une proceacutedure formaliseacutee la pondeacuteration est le principe23 Cependant lorsque pour des raisons objectives la pondeacuteration nrsquoest pas possible il peut ecirctre recouru agrave la hieacuterarchisation Lrsquoacheteur doit alors ecirctre en mesure de prouver cette impossibiliteacute24

Pour les marcheacutes passeacutes selon une proceacutedure adapteacutee la pondeacuteration bien que non obligatoire est neacuteanmoins recommandeacutee Elle est en effet drsquoun usage plus pratique que la hieacuterarchisation car elle facilite le choix de lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse et garantit plus sucircrement le respect de lrsquoeacutegaliteacute des candidats Elle permet agrave chaque entreprise de connaicirctre avec preacutecision lrsquoappreacuteciation qui sera faite sur chaque eacuteleacutement de son offre

Les modaliteacutes de la pondeacuteration qui peut eacutegalement ecirctre exprimeacutee sous forme drsquoune fourchette avec un eacutecart maximum approprieacute relegravevent de la liberteacute de lrsquoacheteur et deacutependent de la nature de son besoin Le critegravere du prix peut ne pas ecirctre affecteacute de la pondeacuteration la plus eacuteleveacutee dans le cas ougrave la complexiteacute ou la nature des prestations impose que ce critegravere ait une pondeacuteration plus faible que drsquoautres La seacutecuriteacute de lrsquoapprovisionnement lrsquoemporte par exemple sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins

Pour les contrats de concession lrsquoarticle R 3124-5 du code de la commande publique preacutecise que lrsquoautoriteacute conceacutedante doit fixer les critegraveres drsquoattribution par ordre deacutecroissant dimportance La hieacuterarchisation doit ainsi ecirctre indiqueacutee dans lavis de concession dans linvitation agrave preacutesenter une offre ou dans tout autre document de la consultation25

122 La transparence des modaliteacutes de seacutelection des offres

Les modaliteacutes de seacutelection des offres doivent ecirctre porteacutees agrave la connaissance des candidats Ceux-ci doivent en effet pouvoir connaicirctre les qualiteacutes qui seront appreacutecieacutees le poids respectif de chacune drsquoentre elles et drsquoune maniegravere geacuteneacuterale lrsquoensemble des eacuteleacutements qui seront utiliseacutes pour juger lrsquooffre

Ainsi en proceacutedure formaliseacutee comme en proceacutedure adapteacutee lrsquoacheteur doit degraves lrsquoengagement de la proceacutedure dans lrsquoavis de marcheacute ou dans les documents de la consultation donner aux candidats une information approprieacutee sur les critegraveres drsquoattribution du marcheacute ainsi que sur les conditions de leur mise en œuvre26 crsquoest-agrave-dire soit la pondeacuteration soit la hieacuterarchisation

Les critegraveres drsquoattribution doivent ecirctre deacutefinis avec preacutecision laquo de maniegravere agrave permettre agrave tous les soumissionnaires raisonnablement informeacutes et normalement diligents de les interpreacuteter de la mecircme maniegravere raquo27 Agrave cette fin lrsquoacheteur peut recourir agrave des sous-critegraveres

Srsquoil deacutecide de faire usage de sous-critegraveres lrsquoacheteur devra porter agrave la connaissance des candidats la pondeacuteration ou la hieacuterarchisation de ces sous-critegraveres degraves lors que eu eacutegard agrave leur nature et agrave lrsquoimportance de cette pondeacuteration ou hieacuterarchisation ils sont susceptibles drsquoexercer une influence sur la preacutesentation des offres ainsi que sur leur seacutelection28 De tels sous-critegraveres doivent en effet ecirctre regardeacutes comme de veacuteritables critegraveres29

Par ailleurs lrsquoacheteur devra veiller agrave ce que chaque sous-critegravere choisi preacutesente un reacuteel lien avec la valeur technique des offres30

Exemple

23 CE 29 juin 2005 Commune de la Seyne-sur-Mer ndeg 267992 24 CE 7 octobre 2005 Communauteacute urbaine Marseille-Provence Meacutetropole ndeg 276867 CE Ministre de la deacutefense 5 avril 2006 ndeg 288441 25 Lrsquoarticle R 3124-5 preacutevoit eacutegalement la possibiliteacute pour lautoriteacute conceacutedante de modifier sans que cette modification ne soit discriminatoire et agrave titre exceptionnel lordre des critegraveres pour tenir compte du caractegravere innovant dune solution preacutesenteacutee dans une offre 26 Articles R 2152-11 et R 2152-12 du code de la commande publique pour les proceacutedures adapteacutees voir CE ANPE 30 janvier 2009 ndeg 290236 27 CJCE 18 octobre 2001 SIAC construction ltd Aff C-1900 pt 42 28 CE 18 juin 2010 Commune de Saint-Pal-de-Mons ndeg 337377 CE 17 juin 2015 Socieacuteteacute Proxiserve ndeg 388457 29 Cela srsquoapplique eacutegalement aux sous sous critegraveres CAA Nantes Commune de la Bohalle 19 deacutecembre 2014 ndeg 13NT03257 30 CE 9 novembre 2018 Socieacuteteacute Savoie ndeg 413533




Lrsquoabsence de publiciteacute de la pondeacuteration de sous-critegraveres dont lrsquoamplitude est faible et qui ne modifie pas les attentes deacutefinies par le pouvoir adjudicateur dans le regraveglement de la consultation ne porte pas atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique31 Au contraire lrsquoabsence drsquoinformation porteacutee agrave la connaissance des candidats agrave propos de lrsquoexistence et de la pondeacuteration de sept sous-critegraveres doteacutes drsquoune pondeacuteration allant de 1 agrave 3 entache drsquoirreacutegulariteacute la proceacutedure drsquoattribution du marcheacute public32

Par ailleurs lrsquoacheteur doit eacutegalement preacuteciser dans les documents de la consultation les informations qui devront ecirctre fournies en vue de lrsquoeacutevaluation des offres pour chacun des critegraveres Agrave cet eacutegard il lui incombe drsquoexiger la production de justificatifs lui permettant de veacuterifier lrsquoexactitude des informations donneacutees par les candidats lorsque pour fixer un critegravere drsquoattribution du marcheacute il preacutevoit que la valeur des offres sera examineacutee au regard drsquoune caracteacuteristique technique deacutetermineacutee33

Pour pouvoir faire une offre reacutepondant aux attentes de lrsquoacheteur les candidats doivent donc pouvoir avoir connaissance

- des caracteacuteristiques techniques ou eacuteconomiques attendues qui sont eacutenonceacutees sous forme de critegraveres et sous-critegraveres

- du poids de ces critegraveres et sous-critegraveres

- des informations preacutecises agrave fournir par les candidats pour chacun des critegraveres et sous-critegraveres

Pour les contrats de concession les critegraveres et leur description ainsi que leur hieacuterarchisation doivent ecirctre indiqueacutes dans lavis de concession dans linvitation agrave preacutesenter une offre ou dans tout autre document de la consultation

Focus sur les notes eacuteliminatoires

Sous lrsquoempire de lrsquoancienne reacuteglementation il a pu ecirctre jugeacute qursquolaquo aucun texte ni aucun principe ninterdit agrave une entiteacute adjudicatrice de preacutevoir lattribution dune note eacuteliminatoire degraves lors que cette information a eacuteteacute porteacutee comme en lespegravece agrave la connaissance de lensemble des candidats raquo34

Dans une deacutecision reacutecente la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne a confirmeacute que les nouvelles directives laquo marcheacutes publics raquo ne srsquoopposent pas agrave ce qursquoun acheteur preacutevoit des notes eacuteliminatoires sous reacuteserve que cela soit clairement indiqueacute dans les documents de la consultation lrsquoacheteur peut preacutevoir laquo des exigences minimales quant agrave lrsquoeacutevaluation technique de telle sorte que les offres soumises qui nrsquoatteignent pas un seuil de points minimum preacutedeacutetermineacute au terme de cette eacutevaluation sont exclues de lrsquoeacutevaluation ulteacuterieure fondeacutee tant sur des critegraveres techniques que sur le prix raquo35

2 Avant de proceacuteder agrave leur classement le pouvoir adjudicateur doit srsquoassurer de la recevabiliteacute des offres

Lrsquoarticle R 2151-6 du code de la commande publique preacutevoit que les offres doivent ecirctre transmises en une seule fois Dans lrsquohypothegravese ougrave lrsquoacheteur reccediloit successivement plusieurs offres seule doit ecirctre ouverte la derniegravere offre reccedilue

Dans le cadre des marcheacutes publics pour pouvoir ecirctre classeacutee lrsquooffre ne doit pas preacutesenter les caracteacuteristiques drsquoune offre irreacuteguliegravere inacceptable ou inapproprieacutee Si dans les conditions preacutevues par les articles L 2152-1 agrave L 2152-4 du code de la commande publique une offre peut ecirctre qualifieacutee drsquoirreacuteguliegravere drsquoinacceptable ou drsquoinapproprieacutee elle doit ecirctre rejeteacutee par le pouvoir adjudicateur

Pour les contrats de concession en vertu de lrsquoarticle L 3124-2 du code de la commande publique pour pouvoir ecirctre classeacutee lrsquooffre ne doit pas preacutesenter les caracteacuteristiques drsquoune offre irreacuteguliegravere ou inapproprieacutee

21 Les notions drsquooffres irreacuteguliegraveres inacceptables ou inapproprieacutees

211 Lrsquooffre irreacuteguliegravere

Une offre irreacuteguliegravere est une offre qui ne respecte pas les exigences formuleacutees dans les documents de la consultation en particulier parce qursquoelle est incomplegravete ou qui meacuteconnaicirct la leacutegislation applicable notamment en matiegravere sociale et environnementale

Ainsi une offre transmise par voie papier alors que la deacutemateacuterialisation srsquoimposait est une offre irreacuteguliegravere Toutefois comme on le verra lrsquoacheteur dispose alors de la faculteacute de solliciter sa reacutegularisation

31 CAA Nantes 20 juillet 2012 Socieacuteteacute Axiroute ndeg 10NT01815 32 CAA Bordeaux 14 mai 2009 Communauteacute drsquoagglomeacuteration du territoire de la Cocircteacute Ouest ndeg 07BX00712 33 CE 9 novembre 2015 Socieacuteteacute Les Autocars Roger Ceccaldi ndeg 392785 34 TA Paris ordonnance 16 juin 2015 Socieacuteteacute Ansaldo Sts France ndeg 1508177 35 CJUE 20 septembre 2018 Montte SL contre Musikene Aff C-54616




La notion de laquo leacutegislation applicable raquo doit ecirctre entendue de maniegravere large et peut comprendre notamment la leacutegislation applicable en matiegravere sociale et environnementale mais eacutegalement les regravegles relatives agrave la sous-traitance ou agrave la fiscaliteacute Si les regravegles en cause entrent en vigueur posteacuterieurement agrave la fin de lrsquoexeacutecution du marcheacute une offre ne les prenant pas en compte ne peut pas ecirctre jugeacutee irreacuteguliegravere36

Les offres jugeacutees anormalement basses constituent toujours des offres irreacuteguliegraveres Elles sont en outre un cas particulier drsquooffre irreacuteguliegravere dans la mesure ougrave elles sont par nature non-reacutegularisables Lrsquoacheteur est tenu de les rejeter quelle que soit la proceacutedure de passation en application des articles L 2152-5 et L 2152-6 du code de la commande publique des articles R 2152-1 et R 2152-2 du code de la commande publique et de lrsquoarticle R 2352-1 du code de la commande publique (pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute) du fait de leur caractegravere anormalement bas non expliqueacute37

Srsquoagissant des contrats de concession en application de lrsquoarticle L 3124-3 du code de la commande publique une offre est irreacuteguliegravere lorsquelle ne respecte pas les conditions et caracteacuteristiques minimales indiqueacutees dans les documents de la consultation

Exemples

Une offre a eacuteteacute jugeacutee irreacuteguliegravere au sens de lrsquoancien article 35 du code des marcheacutes publics

- lorsqursquoelle ne comprend pas une annexe relative aux caracteacuteristiques des veacutehicules de salage et de deacuteneigement mis agrave disposition pour exeacutecuter le marcheacute alors que le regraveglement de la consultation impose aux candidats de la renseigner 38

- lorsqursquoelle ne permet pas drsquoidentifier le prix des prestations et qursquoelle preacutesente un projet non-conforme au programme fonctionnel en preacutevoyant que les circulations de la maison drsquoarrecirct srsquoeffectueraient en exteacuterieur alors qursquoelles auraient ducirc ecirctre bacircties et couvertes39

- lorsque le candidat nrsquoa pas renseigneacute la rubrique de bordereau de prix unitaires intituleacutee laquo rampe drsquoaccegraves Personnes agrave mobiliteacute reacuteduite raquo alors que le cahier des clauses techniques particuliegraveres et les reacuteponses apporteacutees aux interrogations du candidat indiquaient que les modules devaient ecirctre accessibles agrave une personne dont la mobiliteacute serait reacuteduite40

- lorsqursquoelle ne preacutesente pas seacutepareacutement de la solution de base une option chiffreacutee alors qursquoune telle option est imposeacutee par le regraveglement de la consultation41

- lorsque le candidat a remis une offre preacutevoyant deux interlocuteurs techniques agissant simultaneacutement pour assurer lrsquoexeacutecution du marcheacute alors que le cahier des clauses techniques particuliegraveres exigeait que le titulaire devait deacutesigner une seule personne interlocuteur unique du pouvoir adjudicateur qui ne serait remplaceacutee par un autre responsable deacutesigneacutee en cas drsquoempecircchement42

En revanche une simple erreur mateacuterielle nrsquoemporte pas irreacutegulariteacute de lrsquooffre

- Une erreur de bordereau de prix est jugeacutee insuffisante pour consideacuterer que lrsquooffre en cause est irreacuteguliegravere degraves lors que le deacutetail estimatif des prix transmis par le candidat permettait de constater que ce dernier avait tenu compte des nouvelles prescriptions de lrsquoacheteur En drsquoautres termes lrsquoerreur de bordereau est demeureacutee sans incidence sur la reacutegulariteacute de lrsquooffre dans la mesure ougrave celle-ci comportait lrsquoensemble des eacuteleacutements drsquoinformation requis43

Exemples

Une offre devrait ecirctre consideacutereacutee irreacuteguliegravere au regard de la jurisprudence relative agrave lrsquoancienne notion drsquooffre inacceptable

- lorsqursquoelle meacuteconnaicirct la reacuteglementation applicable aux eacutecrans de protection dans le cadre drsquoun marcheacute de protection contre les chutes de blocs de pierre44

- lorsque les prix proposeacutes ne sont pas conformes agrave lrsquoarticle L 6211-21 du code de la santeacute publique qui impose la facturation drsquoexamens de biologie meacutedicale au tarif de la nomenclature de la seacutecuriteacute sociale45

- lorsqursquoelle ne reacutepond pas aux exigences poseacutees par la loi ndeg2005-102 du 11 feacutevrier 2005 pour lrsquoeacutegaliteacute des droits et des chances la participation et la citoyenneteacute des personnes handicapeacutees et son deacutecret drsquoapplication ndeg2006-555 du 17 mai 2006 relatif agrave lrsquoaccessibiliteacute des eacutetablissements recevant du public des installations ouvertes au public et des bacirctiments drsquohabitation qui imposent notamment que les bacirctiments drsquohabitation collectifs et leurs abords soient construits et ameacutenageacutes de faccedilon agrave ecirctre accessibles aux personnes handicapeacutes

36 CE 19 deacutecembre 2014 ValorrsquoAisne ndeg 384014 37 CE 30 mars 2017 Reacutegion Reacuteunion ndeg 406224 38 CE 12 janvier 2011 Deacutepartement du Doubs ndeg 343324 39 CE 9 mai 2008 Agence de maicirctrise drsquoouvrage des travaux du ministegravere de la justice ndeg 308911 40 CE 12 mars 2014 Commune de Saint-Denis ndeg 373718 41 CE 23 juin 2010 Commune de Chacirctel ndeg 336910 42 CAA Versailles 22 octobre 2015 Socieacuteteacute Process Routage ndeg 14VE00258 43 CE 16 avril 2018 Collectiviteacute de Corse ndeg 417235 44 CE 30 septembre 2011 Deacutepartement de la Haute-Savoie ndeg 350153 45 CE 27 avril 2011 Preacutesident du Seacutenat ndeg 344244




212 Lrsquooffre inacceptable

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excegravede les creacutedits budgeacutetaires alloueacutes au marcheacute public tels qursquoils ont eacuteteacute deacutetermineacutes et eacutetablis avant le lancement de la proceacutedure

Ce nrsquoest toutefois qursquoagrave la condition que lrsquoacheteur nrsquoait pas les moyens de la financer et qursquoil soit en mesure de le prouver qursquoune offre peut ecirctre qualifieacutee drsquoinacceptable Degraves lors que le budget de lrsquoacheteur lui donne la possibiliteacute drsquoaccepter lrsquooffre celle-ci ne peut ecirctre rejeteacutee comme inacceptable quand bien mecircme son prix serait largement supeacuterieur au montant estimeacute du marcheacute46 Le caractegravere inacceptable de lrsquooffre est ainsi directement lieacute agrave la capaciteacute de lrsquoacheteur en matiegravere de financement du projet drsquoachat47

213 Lrsquooffre inapproprieacutee

Une offre inapproprieacutee est une offre sans rapport avec le marcheacute public parce qursquoelle nrsquoest manifestement pas en mesure sans modification substantielle de reacutepondre au besoin et aux exigences de lrsquoacheteur formuleacutes dans les documents de la consultation

Lrsquooffre inapproprieacutee peut ecirctre assimileacutee agrave une absence drsquooffre dans la mesure ougrave elle ne reacutepond pas agrave la solution technique et administrative deacutefinie par lrsquoacheteur et ne correspond donc pas agrave son besoin Ce deacutefaut de correspondance peut reacutesulter par exemple de lrsquoinitiative drsquoun candidat de modifier les documents de la consultation afin de proposer une solution diffeacuterente de celle retenue par le pouvoir adjudicateur48

Dans le cadre des contrats de concession conformeacutement agrave lrsquoarticle L 3124-4 du code de la commande publique une offre est inapproprieacutee lorsquelle nest manifestement pas en mesure sans modifications substantielles de reacutepondre aux besoins et aux exigences de lautoriteacute conceacutedante speacutecifieacutes dans les documents de la consultation

22 Le traitement des offres irreacuteguliegraveres inacceptables ou inapproprieacutees

221 En appel drsquooffres ou en proceacutedure adapteacutee sans neacutegociation

En principe les offres irreacuteguliegraveres inacceptables ou inapproprieacutees sont eacutelimineacutees Agrave la diffeacuterence des offres inacceptables ou inapproprieacutees les offres irreacuteguliegraveres peuvent toutefois ecirctre reacutegulariseacutees dans un deacutelai approprieacute agrave condition qursquoelles ne soient pas anormalement basses

La reacutegularisation nrsquoest qursquoune simple faculteacute offerte agrave lrsquoacheteur49 Lorsqursquoil se trouve en preacutesence drsquoune offre irreacuteguliegravere celui-ci nrsquoest donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la reacutegulariser et peut deacutecider de la rejeter En revanche srsquoil deacutecide de demander une reacutegularisation il doit le faire pour lrsquoensemble des soumissionnaires dont lrsquooffre peut ecirctre reacutegularisable afin de respecter le principe drsquoeacutegaliteacute de traitement Le deacutelai accordeacute au soumissionnaire pour reacutegulariser son offre fixeacute au regard des modifications agrave apporter agrave lrsquooffre devra eacutegalement ecirctre raisonnable de maniegravere agrave ne pas rompre lrsquoeacutegaliteacute de traitement de lrsquoensemble des soumissionnaires Agrave cet eacutegard lrsquoacheteur devra veiller agrave bien preacuteciser dans la demande de reacutegularisation les eacuteleacutements devant ecirctre modifieacutes afin de se conformer aux documents de la consultation ou agrave la leacutegislation en vigueur La reacutegularisation ne peut ecirctre lrsquooccasion pour le soumissionnaire drsquoameacuteliorer son offre sur des points dont la reacutegulariteacute nrsquoest pas en cause

Une offre irreacuteguliegravere ne peut ecirctre reacutegulariseacutee qursquoagrave la condition drsquoecirctre reacutegularisable La reacutegularisation de lrsquooffre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caracteacuteristiques substantielles Il ne srsquoagit pas en effet de permettre au soumissionnaire de preacutesenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son eacuteconomie geacuteneacuterale soit bouleverseacutee Lorsque les irreacutegulariteacutes constateacutees sont manifestement trop importantes pour ecirctre reacutegulariseacutees sans entraicircner une modification significative de lrsquooffre deacutepassant ainsi ce qui peut ecirctre raisonnablement accepteacutee la reacutegularisation ne saurait ecirctre autoriseacutee Le caractegravere reacutegularisable de lrsquooffre devra ainsi faire lrsquoobjet drsquoune appreacuteciation au cas par cas au regard notamment du principe drsquoeacutegaliteacute de traitement des soumissionnaires

Exemples

Pourrait ainsi ecirctre reacutegulariseacutee

- lrsquooffre qui preacutesente une simple erreur mateacuterielle

- lrsquooffre dont lrsquoannexe agrave lrsquoacte drsquoengagement nrsquoindique pas contrairement agrave ce qui eacutetait demandeacute dans les documents de la consultation les deacutelais drsquoexeacutecution du marcheacute alors que ceux-ci figurent dans le planning drsquoexeacutecution joint au dossier

- lrsquooffre dont le BPU mentionne parmi de nombreux produits utiliseacutes un produit de nettoyage non conforme agrave une leacutegislation relative agrave lrsquoenvironnement

- lrsquooffre transmise sous format papier alors que sa transmission sous forme eacutelectronique srsquoimposait Attention lorsque lrsquoacheteur envisage de solliciter la reacutegularisation drsquoune telle offre il doit

46 CE 24 juin 2011 Office public de lrsquohabitat interdeacutepartemental de lrsquoEssonne du Val drsquoOise et des Yvelines ndeg 346665 CAA Marseille 1er feacutevrier 2016 Socieacuteteacute Axis Architecture ndeg 14MA01954 47 Reacutep min ndeg 05463 JO Seacutenat 22 aoucirct 2013 p 2441 48 CAA Nancy 11 mai 2006 Socieacuteteacute Ronzat ndeg 04NC00519 49 CE 26 avril 2018 Deacutepartement des Bouches-du-Rhocircne ndeg 417072 CE 21 mars 2018 Deacutepartement des Bouches-du-Rhocircne ndeg 415929




- exiger du soumissionnaire concerneacute qursquoil transmettre son offre reacutegulariseacutee selon les mecircmes modaliteacutes que celles preacutevues pour la transmission des offres agrave lrsquoorigine (utilisation du profil acheteur etc)

- proceacuteder agrave une comparaison attentive de lrsquooffre reacutegulariseacutee avec lrsquooffre reccedilue initialement afin de veacuterifier qursquoaucune modification nrsquoa eacuteteacute apporteacutee A deacutefaut lrsquooffre reacutegulariseacutee devra ecirctre rejeteacutee

En revanche ne pourrait ecirctre reacutegulariseacutee

- lrsquooffre qui ne comprend pas un document important tel que le meacutemoire technique

- lrsquooffre constitueacutee uniquement des fichiers de signature eacutelectronique non accompagneacutes des documents signeacutes eux-mecircmes

- lrsquooffre dont les prix proposeacutes ne sont pas conformes agrave lrsquoarticle L 6211-21 du code de la santeacute publique qui impose la facturation drsquoexamens de biologie meacutedicale au tarif de la nomenclature de la seacutecuriteacute sociale dans la mesure ougrave cela en bouleverse lrsquoeacuteconomie

Enfin il convient de preacuteciser que les dispositions des articles R 2152-1 et R 2152-2 du code de la commande publique nrsquoautorisent pas lrsquoacheteur agrave modifier ou rectifier de lui-mecircme une offre irreacuteguliegravere50 puisque qursquoelles exigent que suite agrave une demande de lrsquoacheteur les y autorisant ce soient les soumissionnaires qui procegravedent agrave la reacutegularisation de leur offre51

222 Pour les autres proceacutedures

Seules les offres inapproprieacutees sont eacutelimineacutees Les offres irreacuteguliegraveres ou inacceptables sous reacuteserve qursquoelles ne soient pas anormalement basses peuvent faire lrsquoobjet de neacutegociations52 Elles pourront devenir reacuteguliegraveres ou acceptables agrave cette occasion

Agrave lrsquoissue des neacutegociations si certaines offres demeurent irreacuteguliegraveres il est possible de les reacutegulariser dans les mecircmes conditions qursquoen appel drsquooffres

23 Lrsquoinfructuositeacute du marcheacute

Lorsqursquoil nrsquoa eacuteteacute proposeacute aucune offre ou uniquement des offres inapproprieacutees irreacuteguliegraveres ou inacceptables lrsquoacheteur peut mettre fin agrave la proceacutedure en la deacuteclarant sans suite pour cause drsquoinfructuositeacute53 Le pouvoir adjudicateur peut alors relancer une proceacutedure dans les conditions fixeacutees par le code de la commande publique Agrave la suite drsquoun appel drsquooffres infructueux il peut

- soit relancer une nouvelle proceacutedure

- soit lorsque seules des offres irreacuteguliegraveres ou inacceptables ont eacuteteacute preacutesenteacutees recourir agrave la proceacutedure avec neacutegociation ou au dialogue compeacutetitif sous reacuteserve de ne pas modifier substantiellement les conditions initiales du marcheacute54 (6deg de lrsquoarticle R 2124-3 du code de la commande publique)

- soit dans lrsquohypothegravese ougrave il nrsquoa eacuteteacute reccedilu aucune candidature ou aucune offre dans les deacutelais prescrits ou seules des candidatures irrecevables ou uniquement des offres inapproprieacutees dans les cas deacutefinis ci-apregraves passer un marcheacute en proceacutedure neacutegocieacutee sans publiciteacute et mise en concurrence preacutealables pour autant que les conditions initiales du marcheacute ne soient pas substantiellement modifieacutees55 appel doffres lanceacute par un pouvoir adjudicateur proceacutedure formaliseacutee lanceacutee par une entiteacute adjudicatrice marcheacute reacutepondant agrave un besoin dont la valeur estimeacutee est infeacuterieure aux seuils de proceacutedure formaliseacutee et marcheacute relevant des 3deg et 4deg de larticle R 2123-1 du code de la commande publique (article R 2122-2 du code de la commande publique)

3 Le classement des offres est opeacutereacute selon les modaliteacutes fixeacutees dans les documents de la consultation

Conformeacutement agrave lrsquoarticle R 2152-6 du code de la commande publique laquo Les offres reacuteguliegraveres acceptables et approprieacutees (hellip) sont classeacutees par ordre deacutecroissant en appliquant les critegraveres drsquoattribution raquo Lrsquoacheteur classe donc les offres selon les modaliteacutes preacutealablement choisies et porteacutees agrave la connaissance des candidats Il applique alors une meacutethode de notation qui contrairement aux critegraveres nrsquoa pas agrave ecirctre preacuteciseacutee dans les documents de la consultation Si besoin lrsquoacheteur peut au preacutealable demander au soumissionnaire de preacuteciser la teneur de son offre [articles R 2161-5 (pour les AOO) et R 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique] Lors du classement des offres lrsquoacheteur devra eacutegalement tenir compte de la preacutesence drsquooffres variantes Enfin pour les seuls marcheacutes de fournitures passeacutes selon une proceacutedure formaliseacutee lrsquoacheteur peut recourir au

50 Cf arrecirct du Conseil drsquoEtat rendu dans le cadre de lrsquoArt 59 du code des marcheacutes publics relatif aux demandes de preacutecision CE 25 mars 2013 Deacutepartement de lrsquoHeacuterault ndeg 364824 CE 21 novembre 2014 Commune de Versailles ndeg 384089 51 A condition que lesdites offres ne soient pas entacirccheacutees drsquoirreacutegulariteacutes irreacutegularisables 52 Les offres inapproprieacutees ne peuvent plus deacutesormais faire lrsquoobjet de neacutegociations en proceacutedure adapteacutee contrairement agrave ce que preacutevoyait la jurisprudence du CE 30 novembre 2011 Ministre de la deacutefense et des anciens combattants ndeg 353121 rendue sous lrsquoempire du code des marcheacutes publics 53 Cf fiche technique sur lrsquoabandon de proceacutedure 54 Cf fiche technique relative agrave la proceacutedure avec neacutegociation 55 Cf fiche technique relative agrave la proceacutedure neacutegocieacutee sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutealable




meacutecanisme drsquoenchegraveres eacutelectroniques Il opegravere alors la seacutelection de lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse par lrsquointermeacutediaire drsquoun systegraveme automatique de classement des offres construit sur le critegravere unique du prix ou sur le critegravere du prix ou drsquoautres critegraveres quantifiables (article R 2162-57 du code de la commande publique)

31 La demande de preacutecisions

Lorsque certains eacuteleacutements de lrsquooffre sont peu clairs ou incertains lrsquoacheteur a la possibiliteacute de demander aux candidats de preacuteciser la teneur de leur offre56 Cette demande de preacutecisions qui intervient en lrsquoabsence de toute irreacutegulariteacute ne se confond pas avec la demande de reacutegularisation Ainsi contrairement agrave ce que preacutevoyait lrsquoancien article 59 du code des marcheacutes publics il nrsquoest deacutesormais plus possible de demander aux candidats de laquo compleacuteter raquo une offre la mise en conformiteacute drsquoune telle offre intervenant au titre de la reacutegularisation De la mecircme maniegravere les erreurs purement mateacuterielles laquo drsquoune nature telle que nul ne pourrait srsquoen preacutevaloir de bonne foi dans lrsquohypothegravese ougrave le candidat verrait son offre retenue raquo57 ne peuvent plus ecirctre rectifieacutees dans le cadre drsquoune demande de preacutecisions

Seules sont donc possibles des demandes drsquoeacuteclaircissement drsquoune offre qui preacutesente certaines incoheacuterences ou ambiguiumlteacutes sans que ces derniegraveres ne la rendent pour autant irreacuteguliegravere Les preacutecisions apporteacutees doivent permettre au pouvoir adjudicateur de comparer les offres dans le respect de lrsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats58 et sans affecter le jeu de la concurrence En aucun cas une neacutegociation ne peut srsquoinstaurer agrave cette occasion permettant au soumissionnaire de modifier son offre Le principe demeure en effet celui de lrsquointangibiliteacute des offres59

Exemple

Une demande de preacutecision peut notamment avoir pour objet drsquoobtenir de la part drsquoun soumissionnaire des preacutecisions sur la description qualitative etou quantitative du processus qursquoil preacutevoit de mettre en œuvre pour reacutealiser la prestation sur la deacutecomposition drsquoun prix global et forfaitaire ou sur la teneur et la qualiteacute de certains mateacuteriaux utiliseacutes pour reacutealiser la prestation afin notamment de mieux mesurer la qualiteacute ou la creacutedibiliteacute de lrsquooffre

32 La meacutethode de notation

La meacutethode de notation qui consiste agrave attribuer une valeur chiffreacutee agrave une prestation au regard du critegravere donneacute doit permettre de seacutelectionner lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse

Contrairement aux critegraveres drsquoattribution et agrave leurs conditions de mise en œuvre celle-ci nrsquoa pas agrave ecirctre porteacutee agrave la connaissance des candidats dans les documents de la consultation60

Lrsquoacheteur choisit librement la meacutethode de notation qui lui paraicirct la plus adapteacutee en veillant toutefois agrave respecter les principes drsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats et de transparence des proceacutedures Ainsi la meacutethode choisie ne doit pas conduire agrave priver de leur porteacutee les critegraveres de seacutelection ou agrave neutraliser leur pondeacuteration61 Tel est par exemple le cas drsquoune meacutethode de notation aboutissant agrave neutraliser les eacutecarts de prix entre les diffeacuterentes offres62 La meacutethode de notation consistant agrave eacutevaluer les offres en fonction de leur proximiteacute avec lrsquoestimation financiegravere de lrsquoacheteur est eacutegalement irreacuteguliegravere dans la mesure ougrave elle fait interfeacuterer un concept eacutetranger au critegravere prix dans lrsquoeacutevaluation de celui-ci63

Les offres doivent pouvoir ecirctre compareacutees entre elles et les eacutecarts de note doivent traduire les eacutecarts reacuteels existant entre les offres en termes de compeacutetitiviteacute de qualiteacute etc Une meacutethode conduisant agrave attribuer la note maximale agrave lrsquooffre la moins chegravere et une note nulle agrave lrsquooffre la plus chegravere sans consideacuteration de lrsquoeacutecart de prix entre les offres ne peut ecirctre valablement retenue64

Les notes neacutegatives en ce qursquoelles sont susceptibles de fausser la pondeacuteration des critegraveres initialement annonceacutee ne peuvent non plus ecirctre utiliseacutees65

Pour chaque critegravere la meilleure offre doit se voir attribuer la meilleure note Agrave cet eacutegard lrsquoacheteur peut deacutecider drsquoattribuer automatiquement agrave la meilleure offre la note maximale66

Le Conseil drsquoEtat a notamment rappeleacute que la meacutethode de notation du critegravere prix devait permettre drsquoattribuer la meilleure note au candidat ayant proposeacute le prix le plus bas67

56 articles R 2161-5 (pour les AOO) et R 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique 57 CE 21 septembre 2011 Deacutepartement des Hauts-de-Seine ndeg 349149 58 Le respect drsquoun tel principe exige notamment que degraves lors qursquoil utilise la faculteacute ouverte par les articles 67et 70 le pouvoir adjudicateur adresse une demande de preacutecisions agrave toutes les entreprises dont les offres preacutesentent une impreacutecision CJUE 29 mars 2012 SAG ELV Slovensko Aff C-59910 59 CE 16 janvier 2012 Deacutepartement de lrsquoEssonne ndeg 353629 60 CE 31 mars 2010 Collectiviteacute territoriale de Corse ndeg 334279 CE 21 mai 2010 Commune drsquoAjaccio ndeg 333737 61 CE 3 novembre 2014 Commune de Belleville-sur-Loire ndeg 373362 CE 1er juillet 2015 SNEGSO ndeg 381095 CE 24 avril 2017 Ministre de la deacutefense ndeg 405787 62 CE Commune de Belleville-sur-Loire preacutec 63 Reacutep min ndeg 00425 JO Seacutenat 23 aoucirct 2007 p1473 CE 29 octobre 2013 OPH Val drsquoOise Habitat ndeg 370789 64 CAA Paris 8 feacutevrier 2016 Socieacuteteacute RJ 45 Technologies ndeg 15PA02953 65 CE 18 deacutecembre 2012 Deacutepartement de la Guadeloupe ndeg 362532 66 CE 15 feacutevrier 2013 Socieacuteteacute SFR ndeg 363854 67 CE OPH Val drsquoOise Habitat preacutec




Lorsque le marcheacute comprend agrave la fois des prestations eacutevalueacutees agrave partir drsquoun prix forfaitaire et des prestations eacutevalueacutees agrave partir drsquoun prix unitaire lrsquoacheteur peut recourir agrave une simulation pour eacutevaluer les offres68 De mecircme pour les marcheacutes comportant une part de commandes eacutemises sur la base drsquoune multitude de prix il peut ecirctre envisageacute de mettre en place des laquo paniers de commandes-types raquo

Enfin rien nrsquointerdit agrave lrsquoacheteur de fixer sur un ou plusieurs critegraveres une note eacuteliminatoire ou un nombre de points minimal en dessous duquel loffre classeacutee est eacutecarteacutee sous reacuteserve que cet ameacutenagement particulier du classement des offres soit annonceacute et quil ne soit pas discriminatoire69

Lors de lrsquoanalyse des offres les acheteurs publics doivent tenir compte du prix TTC tel qursquoil est preacutesenteacute par le candidat et tel qursquoil devra ecirctre payeacute au candidat retenu Par une ordonnance de reacutefeacutereacute du 7 janvier 200570 le tribunal administratif de Grenoble a consideacutereacute qursquoeacutetait contraire au principe drsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats le fait pour une personne publique de comparer lrsquooffre drsquoun candidat exoneacutereacute de TVAgrave agrave celles des candidats soumis agrave TVAgrave mais preacutesenteacutees hors taxe Ainsi les offres des entreprises soumises agrave la TVAgrave doivent ecirctre analyseacutees au regard de leur prix TTC quand bien mecircme des offres concurrentes nrsquoy seraient pas soumises

33 Lrsquoanalyse des variantes et le cas des prestations suppleacutementaires

La notion de variante au sens du droit de lrsquoUnion europeacuteenne ne distingue pas selon que lrsquoinitiative de la variante provient du soumissionnaire de lrsquooffre ou de lrsquoacheteur Les articles R 2151-8 agrave R 2151-11 du code de la commande publique qui transpose en droit interne lrsquoarticle 45 de la directive 201424UE utilise ainsi le terme de variante pour deacutesigner aussi bien les variantes qui sont agrave lrsquoinitiative des soumissionnaires et celles qui sont imposeacutees par les acheteurs

Lrsquoarticle R 2351-8 du code de la commande publique pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute ne preacutevoit pas de variantes imposeacutees parce qursquoelles ne sont pas preacutevues expresseacutement par la directive 200981CE Toutefois les variantes imposeacutees sont juridiquement envisageables dans les marcheacutes publics de deacutefense ou de seacutecuriteacute Aucune disposition du code de la commande publique ne srsquoy oppose

Bien que le code de la commande publique nrsquoeacutevoque pas le cas des prestations suppleacutementaires eacuteventuelles (PSE) lrsquoacheteur conserve la possibiliteacute drsquoen preacutevoir

Afin de distinguer les variantes des PSE il convient eacutegalement de revenir sur la notion drsquooptions

En tout eacutetat de cause lorsque lrsquoacheteur autorise ou exige la preacutesentation de variantes celui-ci doit srsquoassurer que les critegraveres drsquoattribution retenus puissent ecirctre appliqueacutes tant aux variantes qursquoaux offres de base71 Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposeacutees dans les documents de la consultation ou qui nrsquoest tout simplement pas autoriseacutee doit ecirctre rejeteacutee De la mecircme maniegravere lrsquoabsence de variante pourtant exigeacutee par les documents de la consultation rend lrsquooffre irreacuteguliegravere72

331 La distinction entre les variantes les prestations suppleacutementaires eacuteventuelles et les laquo options raquo

3311 Les variantes

Classiquement les variantes constituent laquo des modifications agrave lrsquoinitiative des candidats de speacutecifications preacutevues dans la solution de base deacutecrite dans les documents de la consultation raquo73

La reacuteforme des regravegles relatives aux marcheacutes publics a introduit la notion de laquo variante imposeacutee raquo dans les marcheacutes publics autres que ceux de deacutefense ou de seacutecuriteacute74 Il srsquoagit pour lrsquoacheteur drsquoimposer aux opeacuterateurs eacuteconomiques la preacutesentation drsquoune variante (article R 2151-9 du code de la commande publique) Rien ne lui interdit alors de deacutefinir preacuteciseacutement la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite drsquoeacutevacuation des eaux agrave installer)

Le reacutegime des variantes est diffeacuterent selon qursquoil srsquoagit drsquoun marcheacute ou drsquoun marcheacute de deacutefense ou de seacutecuriteacute

- dans les marcheacutes publics autres que de deacutefense ou de seacutecuriteacute passeacutes par un pouvoir adjudicateur pour les marcheacutes publics passeacutes selon une proceacutedure formaliseacutees les variantes sont interdites sauf mention contraire dans lrsquoavis de marcheacute ou dans lrsquoinvitation agrave confirmer lrsquointeacuterecirct Pour les marcheacutes publics passeacutes en proceacutedure adapteacutee les variantes sont autoriseacutees sauf mention contraire dans lrsquoavis de marcheacute ou dans lrsquoinvitation agrave confirmer lrsquointeacuterecirct

- dans les marcheacutes publics autres que de deacutefense ou de seacutecuriteacute passeacutes par une entiteacute adjudicatrice que le marcheacute public soit passeacute selon une proceacutedure formaliseacutee ou une proceacutedure adapteacutee les variantes sont autoriseacutees par principe sauf mention contraire dans les documents de la consultation

68 CE 2 aoucirct 2011 SIVOA ndeg 348711 69 Reacutep min du 1er mars 2007 ndeg 21278 JO Seacutenat p457 70 TA de Grenoble 7 janvier 2005 Socieacuteteacute PH ndeg 0406616 71 Article R 2152-7 du code de la commande publique 72 CE 23 juin 2010 Commune de Chatel ndeg 336910 73 CE 5 janvier 2011 Steacute technologie alpine seacutecuriteacute et commune de Bonneval-sur-Arc ndeg 343206 et 343214 74 La directive 200981CE ne preacutevoit pas les laquo variantes imposeacutees raquo




- dans les marcheacutes publics de deacutefense ou de seacutecuriteacute srsquoil srsquoagit drsquoune proceacutedure formaliseacutee les variantes sont interdites sauf mention contraire dans lrsquoavis drsquoappel agrave la concurrence Srsquoil srsquoagit drsquoun marcheacute public passeacute selon une proceacutedure adapteacutee les variantes sont par principe autoriseacutees sauf mention contraire dans les documents de la consultation75

Attention le fait drsquoautoriser la preacutesentation de variante expresseacutement ou implicitement nrsquoexige plus dans les marcheacutes publics soumis au code de la commande publique pour les marcheacutes autres que de deacutefense ou de seacutecuriteacute de preacutevoir une pluraliteacute de critegraveres76 Agrave lrsquoinverse dans les marcheacutes publics de deacutefense ou de seacutecuriteacute il est impossible drsquoautoriser les variantes expresseacutement ou implicitement lorsque le critegravere unique du prix est utiliseacute77

Les variantes permettent aux soumissionnaires de proposer agrave lrsquoacheteur une solution ou des moyens autres que ceux fixeacutes dans le cahier des charges ou plus geacuteneacuteralement dans les documents de la consultation pour effectuer les prestations du marcheacute public Il peut par exemple srsquoagir drsquoune solution diffeacuterente de celle preacutevue par lrsquoacheteur innovante le cas eacutecheacuteant ou de moyens inconnus de lrsquoacheteur qui permettent au candidat de remettre une offre moins chegravere ou techniquement supeacuterieure Elles permettent ainsi de ne pas figer les modaliteacutes de reacutealisation des projets complexes degraves le stade de la consultation Elles peuvent aussi consister en un ameacutenagement des conditions financiegraveres du marcheacute public78

Lrsquoacheteur aura donc tout inteacuterecirct notamment dans les domaines techniques ou agrave eacutevolution rapide agrave autoriser les variantes Cela eacutevite drsquoimposer des solutions routiniegraveres favorisant ainsi lrsquoaccegraves des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marcheacutes publics Ce dispositif est particuliegraverement favorable aux petites et moyennes entreprises

Toutefois lrsquoacheteur doit veiller agrave ce que les variantes proposeacutees ne portent pas sur des eacuteleacutements du cahier des charges identifieacutes par lui comme ne pouvant pas faire lrsquoobjet drsquoune variante et ne remettent pas en cause le projet de base79 Il convient de noter agrave ce propos que lorsque lrsquoacheteur autorise expresseacutement la preacutesentation de variante mais eacutegalement pour les marcheacutes publics autres que de deacutefense ou de seacutecuriteacute lorsqursquoil exige la preacutesentation de variantes il a lrsquoobligation de deacuteterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particuliegraveres de leur preacutesentation80 Lrsquoabsence de preacutecision permettant de deacuteterminer les caracteacuteristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible drsquoentacher la validiteacute du marcheacute81 Cette obligation ne srsquoimpose pas lorsque le deacutepocirct de variante est implicitement autoriseacute Toutefois il est conseilleacute aux acheteurs de prendre cette preacutecaution y compris lorsque cela nrsquoest pas imposeacute par la reacuteglementation degraves lors qursquoexistent des eacuteleacutements sur lesquels lrsquoacheteur tient agrave ce qursquoil nrsquoy ait pas de variante proposeacutee

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur preacutesentation constitue une offre irreacuteguliegravere82 qui sauf agrave ce qursquoil soit possible de la reacutegulariser83 doit ecirctre rejeteacutee Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base elles constituent des offres inapproprieacutees qui ne peuvent qursquoecirctre rejeteacutees84

Il est possible de preacutesenter une offre variante sans que celle-ci accompagne neacutecessairement une offre de base Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser lrsquoaccegraves des PME notamment innovantes qui nrsquoont pas neacutecessairement la capaciteacute de proposer une offre de base alors qursquoelles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adapteacutees au besoin Toutefois lrsquoacheteur a toujours la possibiliteacute drsquoexiger dans les documents de la consultation qursquoune offre de base accompagne la ou les variantes

Lrsquoacheteur peut eacutegalement demander aux soumissionnaires qui preacutesenteraient des offres de preacuteciser sur quels eacuteleacutements du cahier des charges porte la variante Cette preacutecaution est conseilleacutee lorsque le deacutepocirct drsquoune offre de base ne conditionne pas la recevabiliteacute de la variante lrsquoanalyse eacutetant alors simplifieacutee

Si lrsquoacheteur deacutecide de limiter le nombre de variantes autoriseacutees le deacutepocirct drsquoun nombre supeacuterieur rend toutes les variantes irreacuteguliegraveres et doit conduire agrave leur rejet en bloc sans qursquoil soit proceacutedeacute agrave leur examen85 En effet il nrsquoappartient pas agrave lrsquoacheteur de se substituer au candidat pour deacuteterminer parmi toutes les variantes proposeacutees celles qui devraient ecirctre retenues ou eacutecarteacutees afin de se conformer au nombre maximal des variantes autoriseacutees Toutefois srsquoil deacutecide drsquoautoriser la reacutegularisation lrsquoacheteur peut demander agrave lrsquoopeacuterateur eacuteconomique concerneacute de deacutecider quelle est la ou les variantes agrave eacuteliminer

Qursquoelle soit imposeacutee ou simplement autoriseacutee la variante se caracteacuterise par deux eacuteleacutements

- si elle est retenue la variante se substitue agrave la solution de base deacutecrite dans les documents de la consultation dans ses eacuteleacutements qui en diffegraverent

75 article R 2351-8 du code de la commande publique 76 articles R 2151-8 agrave R 2151-11 du code de la commande publique 77 article R 2351-8 du code de la commande publique 78 Par exemple un prix deacutegressif agrave partir du moment ougrave le minimum du marcheacute a eacuteteacute atteint (CE 8 mars 1996 M Pelte ndeg 133198) ou un prix reacuteduit si le pouvoir adjudicateur srsquoengage agrave respecter un deacutelai de paiement plus court que le deacutelai maximal preacutevu par la reacuteglementation 79 Par exemple proposer la construction drsquoun catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle drsquoun monocoque CE 28 juillet 1999 Institut franccedilais de recherche scientifique pour le deacuteveloppement en coopeacuteration et Socieacuteteacute Oceacutea ndeg 186051 et 186219 80 articles R 2151-10 et R 2351-9 du code de la commande publique 81 CAA Nancy 15 novembre 2016 ndeg 15NC02087 82 Elle est irreacuteguliegravere parce qursquoelle ne respecte pas les exigences formuleacutees dans les documents de la consultation 83 Ce qui deacutepend de lrsquoampleur des modifications agrave apporter agrave lrsquooffre Ainsi le deacutefaut de meacutemoire technique preacutesentant lrsquointeacuterecirct de la variante par rapport agrave lrsquooffre de base alors qursquoil eacutetait exigeacute par lrsquoacheteur ne peut ecirctre reacutegulariseacute car il srsquoagirait drsquoune modification substantielle de lrsquooffre 84 En effet il srsquoagit drsquoune offre qui nrsquoest manifestement pas en mesure sans modification substantielle de reacutepondre au besoin et aux exigences de lrsquoacheteur formuleacutes dans les documents de la consultation 85 CAA Versailles 22 octobre 2015 ndeg 14VE00258




- le choix de retenir une variante ne deacutecoule que de lrsquoapplication des critegraveres drsquoattribution qui permette de consideacuterer qursquoelle est eacuteconomiquement la plus avantageuse parmi lrsquoensemble des offres de base et des variantes preacutesenteacutees

3312 Les prestations suppleacutementaires eacuteventuelles (PSE)

Lrsquoacheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer dans leur offre des prestations suppleacutementaires qursquoil se reacuteserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat Ces prestations doivent ecirctre en rapport direct avec lrsquoobjet du marcheacute et le cahier des charges doit deacutefinir leurs speacutecifications techniques avec preacutecision

Les PSE ne constituent pas des variantes au sens du droit de lrsquoUnion europeacuteenne En effet le choix entre les offres de bases et les variantes au sens du droit de lrsquoUnion europeacuteenne suppose lrsquoapplication des critegraveres drsquoattribution Le choix de retenir une ou plusieurs PSE au contraire ne deacutepend pas de lrsquoapplication des critegraveres drsquoattribution

Dans tous les cas lrsquoacheteur veillera agrave limiter les prestations suppleacutementaires qursquoil deacutefinit En effet une multiplication des PSE pourrait ecirctre assimileacutee agrave une mauvaise deacutefinition des besoins de lrsquoacheteur

Au choix de lrsquoacheteur indiqueacute dans les documents de la consultation les soumissionnaires auront soit lrsquoobligation de reacutepondre aux PSE dans leur offre soit une simple faculteacute drsquoy reacutepondre

Les PSE se distinguent des variantes deacutecrites ci-dessus dans la mesure ougrave

- dans toutes les hypothegraveses leur deacutefinition appartient au seul acheteur qui doit faire figurer dans les documents de la consultation les

speacutecifications techniques preacutecises qui les reacutegissent

- si elle est retenue la PSE ne se substitue pas agrave la solution de base deacutecrite dans les documents de la consultation mais vient srsquoajouter agrave

ce qursquoil sera possible drsquoexeacutecuter dans le cadre du marcheacute public86

- le choix de retenir une PSE ne deacutecoule pas de lrsquoapplication des critegraveres drsquoattribution

3313 Les laquo options raquo

Attention les options nrsquoentrent pas dans le reacutegime des articles R 2151-8 agrave R 2151-11 du code de la commande publique ou des articles R 2351-8 agrave R 2351-10 (pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute) du code de la commande publique Les deacuteveloppements qui suivent ne sont donneacutes qursquoafin de souligner la distinction entre les variantes et les PSE drsquoun cocircteacute et les options de lrsquoautre

Les options correspondent agrave une notion du droit de lrsquoUnion europeacuteenne qui figure dans les modegraveles drsquoavis drsquoappel agrave la concurrence Elles constituent des prestations susceptibles de srsquoajouter sans remise en concurrence aux prestations commandeacutees de maniegravere ferme dans le cadre du marcheacute public et qui doivent ecirctre preacutevues dans le contrat initial Il peut srsquoagir

- de marcheacutes publics de travaux ou de services similaires [articles R 2122-7 et R 2322-12 (pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute)

du code de la commande publique]

- de tranches optionnelles (anciennes laquo tranches conditionnelles raquo) [articles R 2113-4 agrave R 2113-6 et R 2313-2 (pour les marcheacutes de

deacutefense ou de seacutecuriteacute) du code de la commande publique]

- de la reconduction du marcheacute public [articles R 2112-4 et R 2312-5 (pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute) du code de la

commande publique]

- de certaines formes de clauses de reacuteexamen87

Ces options que lrsquoacheteur se reacuteserve le droit de ne pas lever doivent ecirctre prises en compte dans le calcul des seuils

Ne sont pas des options les prestations dont le besoin apparaicirct en cours dexeacutecution du marcheacute public et sont rendues neacutecessaires agrave son exeacutecution Les modifications du marcheacute public en cours drsquoexeacutecution88 les marcheacutes publics de fournitures compleacutementaires (a) des articles R 2122-4 et R 2322-8 (pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute) du code de la commande publique et les marcheacutes publics compleacutementaires de services ou de travaux de lrsquoarticle R 2322-11 du code de la commande publique ne sont donc pas des options89

Les options se distinguent des variantes dans la mesure ougrave

- elles ne sont jamais agrave lrsquoinitiative de lrsquoopeacuterateur eacuteconomique

- elles ne se substituent pas agrave lrsquooffre de base lorsqursquoelles sont leveacutees

86 Ce qui explique que les PSE doivent ecirctre limiteacutees pour ne pas deacutenaturer la deacutefinition du besoin 87 Voir la fiche technique laquo Les modaliteacutes de modification des contrats en cours drsquoexeacutecution raquo 88 Parmi lesquels figurent les marcheacutes publics suppleacutementaires de travaux de fournitures ou de services [articles R 2194-2 et R 2314-1 (pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute) du code de la commande publique] 89 CE 15 juin 2007 Ministre de la deacutefense ndeg 299391




Elles se distinguent des PSE dans la mesure ougrave la possibiliteacute de les lever ou non ne deacutepend pas drsquoune deacutecision de lrsquoacheteur au moment de la signature du marcheacute public

332 Lrsquoanalyse des variantes et des PSE

3321 Lrsquoanalyse des variantes

Les offres de base et les variantes qursquoelles soient imposeacutees ou autoriseacutees sont jugeacutees en une seule fois sur la base des mecircmes critegraveres et selon les mecircmes modaliteacutes deacutefinis dans les documents de la consultation

Lrsquoacheteur doit donc attacher la plus grande attention agrave la deacutefinition des critegraveres de choix de lrsquooffre Il veillera ainsi agrave deacutefinir des critegraveres et des modaliteacutes de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de lrsquoouverture aux variantes Afin de pouvoir appreacutecier les variantes par rapport agrave ces critegraveres il est conseilleacute aux acheteurs de deacuteterminer dans les documents de la consultation non seulement les documents agrave produire au titre de la solution de base mais eacutegalement les piegraveces neacutecessaires agrave lrsquoappreacuteciation de lrsquointeacuterecirct des variantes

Crsquoest lrsquooffre qui est identifieacutee comme eacuteconomiquement la plus avantageuse qui est retenue qursquoelle corresponde agrave une offre de base ou agrave une variante

Lors de la signature du marcheacute public lrsquoacheteur veillera agrave bien identifier lrsquooffre choisie en preacutecisant notamment srsquoil retient la variante et le cas eacutecheacuteant laquelle ou lrsquooffre de base

3322 Lrsquoanalyse des PSE

La meacutethode drsquoanalyse deacutepend du fait de savoir si lrsquoacheteur a imposeacute agrave tous les soumissionnaires de proposer dans leur offre des PSE ou si la reacuteponse aux PSE eacutetait facultative pour eux

Lrsquoanalyse et la leveacutee des PSE laquo obligatoires raquo

Lorsque lrsquoacheteur impose aux soumissionnaires de fournir ces prestations en compleacutement de lrsquooffre elles sont prises en compte lors de lrsquoeacutevaluation comparative des offres Lrsquoacheteur doit alors eacutevaluer et classer les offres en tenant compte de lrsquooffre laquo de base raquo et des prestations suppleacutementaires reacuteunies

Cela impose au service acheteur de proceacuteder agrave autant de classement des offres qursquoil y a de combinaisons possibles Ainsi dans lrsquohypothegravese ougrave trois PSE sont preacutevues il conviendra de proceacuteder agrave huit classements diffeacuterents des offres

- un qui correspond agrave lrsquohypothegravese ougrave ne serait retenue que lrsquooffre laquo de bases raquo

- un qui correspond agrave lrsquohypothegravese ougrave serait retenue lrsquooffre de base avec la PSE 1



- un qui correspond agrave lrsquohypothegravese ougrave serait retenue lrsquooffre de base avec les PSE 1 et 2



- un qui correspond agrave lrsquohypothegravese ougrave serait retenue lrsquooffre de base avec les PSE 1 2 et 3

En effet le choix de retenir telle ou telle PSE appartient toujours agrave la seule personne compeacutetente pour attribuer le marcheacute public (voir ci-dessous)

Une fois ces diffeacuterents classements opeacutereacutes lrsquoacheteur deacutecide srsquoil veut retenir des PSE et lesquelles Il choisit alors le classement correspondant agrave ce choix et dans ce classement retient lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse Crsquoest lrsquooffre qui est identifieacutee comme eacuteconomiquement la plus avantageuse dans le classement correspondant au choix de lrsquoacheteur (offre laquo de base raquo seule ou offre de base plus telle ou telle PSE) qui est retenue et lrsquoexamen des offres ayant eacuteteacute opeacutereacute en tenant compte de lrsquooffre laquo de base raquo et des PSE ces derniegraveres devront ecirctre retenues Il nrsquoa alors pas la possibiliteacute de ne pas retenir ces PSE

Lors de la signature du marcheacute public lrsquoacheteur veillera agrave bien preacuteciser que les PSE ont eacuteteacute retenues Lrsquoacheteur ne peut pas renoncer aux PSE quil a retenues pendant lexeacutecution du marcheacute public

Lrsquoanalyse et la leveacutee des PSE laquo facultatives raquo

Dans lrsquohypothegravese ougrave lrsquoacheteur nrsquoa pas exigeacute des soumissionnaires qursquoils reacutepondent aux PSE dans leur offre les PSE ne sont pas prises en compte lors de lrsquoanalyse des offres90 Dans cette hypothegravese lrsquoacheteur analyse en une seule fois lrsquoensemble des offres sans tenir compte des PSE

90 CE 15 juin 2007 Ministre de la Deacutefense ndeg 299391




Lrsquoacheteur ne pourra deacutecider de retenir les PSE que si elles sont associeacutees agrave lrsquooffre retenue apregraves examen des offres Ce choix est effectueacute au moment de lrsquoattribution Lrsquoacheteur ne peut pas renoncer aux PSE quil a retenues pendant lexeacutecution du marcheacute public

34 La proceacutedure de seacutelection des offres au moyen drsquoenchegraveres eacutelectroniques (6deg de lrsquoarticle L 2125-1 et articles R 2162-57 agrave R 2162-66 du code de la commande publique et 3deg de lrsquoarticle L 2325-1 et articles R 2362-13 agrave R 2362-18 du code de la commande publique pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute)

Les enchegraveres eacutelectroniques laquo ont pour but de seacutelectionner par voie eacutelectronique pour un marcheacute de fournitures drsquoun montant eacutegal ou supeacuterieur aux seuils de proceacutedure formaliseacutee des offres en permettant aux candidats de reacuteviser leurs prix agrave la baisse et de modifier la valeur de certains autres eacuteleacutements quantifiables de leur offre raquo Celle-ci ne constitue donc pas une proceacutedure de passation mais une modaliteacute particuliegravere de seacutelection des offres qui intervient dans le cadre drsquoune proceacutedure formaliseacutee et qui doit en respecter les exigences

En outre le champ drsquoapplication de cette modaliteacute de seacutelection reste tregraves limiteacute Lrsquoacheteur ne peut en effet recourir agrave lrsquoenchegravere eacutelectronique que pour les marcheacutes de fournitures drsquoun montant eacutegal ou supeacuterieur aux seuils de proceacutedure formaliseacutee

Degraves lrsquoavis de marcheacute ou lrsquoinvitation agrave confirmer lrsquointeacuterecirct lrsquoacheteur doit mentionner son choix de recourir agrave une enchegravere eacutelectronique inverseacutee Lrsquoarticle R 2162-59 du code de la commande publique preacutecise par ailleurs la liste des informations devant figurer dans les documents de la consultation91

Lrsquoenchegravere laquo intervient apregraves une premiegravere eacutevaluation complegravete des offres conformeacutement aux critegraveres drsquoattribution permettant leur classement sur la base dun traitement automatiseacute raquo92 La proceacutedure drsquoenchegravere commence ainsi apregraves que les offres ont eacuteteacute classeacutees une premiegravere fois au regard des critegraveres ne faisant pas lrsquoobjet de lrsquoenchegravere Agrave cet eacutegard lrsquoarticle R 2162-57 du code de la commande publique preacutecise que lrsquoenchegravere peut porter soit uniquement sur le prix lorsque le marcheacute est attribueacute sur la base de ce seul critegravere soit sur le prix ou sur drsquoautres eacuteleacutements quantifiables lorsque le marcheacute est attribueacute sur la base drsquoun coucirct ou drsquoune pluraliteacute de critegraveres93

Tous les soumissionnaires qui ont preacutesenteacute des offres recevables doivent ecirctre inviteacutes simultaneacutement par des moyens eacutelectroniques agrave participer agrave lrsquoenchegravere eacutelectronique conformeacutement aux instructions donneacutees par lrsquoacheteur qui figurent dans lrsquoinvitation

Au cours de lrsquoenchegravere qui peut ecirctre organiseacutee en plusieurs phases chaque candidat preacutesente en fonction des informations fournies par lrsquoacheteur et de ses reacutesultats de nouveaux prix ou de nouvelles valeurs dans les conditions deacutefinies par les documents de la consultation

La formule matheacutematique utiliseacutee pour deacuteterminer les reclassements automatiques agrave chaque nouvelle preacutesentation de prix ou valeur doit ecirctre porteacutee agrave la connaissance des candidats dans lrsquoinvitation Cette formule doit inteacutegrer la pondeacuteration des critegraveres telle qursquoannonceacutee dans les documents de la consultation

Agrave lrsquoissue de la proceacutedure le marcheacute est attribueacute agrave lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse sous reacuteserve que celle-ci ne soit pas anormalement basse

91 laquo Les documents de la consultation de lrsquoenchegravere eacutelectronique comprennent les informations suivantes 1deg Les eacuteleacutements des offres sur lesquels porte lrsquoenchegravere eacutelectronique 2deg Le cas eacutecheacuteant les valeurs minimales et maximales qui pourront ecirctre preacutesenteacutees 3deg La nature des informations qui seront mises agrave la disposition des soumissionnaires au cours de lrsquoenchegravere eacutelectronique et le moment ougrave elles le seront 4deg Les informations pertinentes sur le deacuteroulement de lrsquoenchegravere eacutelectronique notamment les conditions dans lesquelles les soumissionnaires pourront encheacuterir et les eacutecarts minimaux qui le cas eacutecheacuteant seront exigeacutes pour encheacuterir 5deg Les informations pertinentes sur le dispositif eacutelectronique utiliseacute et sur les modaliteacutes et speacutecifications techniques de connexion raquo 92 Voir article R 2162-60 du code de la commande publique 93 laquo Lrsquoenchegravere eacutelectronique ne peut porter que sur des eacuteleacutements se precirctant agrave une eacutevaluation automatique par des moyens eacutelectroniques sans aucune intervention ni appreacuteciation de la part du pouvoir adjudicateur agrave savoir des eacuteleacutements qui sont quantifiables pour pouvoir ecirctre exprimeacutes en chiffres ou en pourcentages raquo cons 67 de la directive 201424UE




11 Le choix des critegraveres

111 Principes geacuteneacuteraux

Le choix des critegraveres permettant eu eacutegard agrave lrsquoobjet du marcheacute de seacutelectionner lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse relegraveve de la liberteacute de lrsquoacheteur4 Celui-ci peut choisir les critegraveres qui lui semblent les plus pertinents pour deacuteterminer lrsquooffre la plus adapteacutee agrave son besoin agrave condition toutefois que ces critegraveres soient non discriminatoires et lieacutes agrave lrsquoobjet du marcheacute public ou agrave ses conditions drsquoexeacutecution au sens des articles L 2112-2 et L 2112-3 du code de la commande publique5

Les critegraveres retenus doivent eacutegalement ecirctre objectifs et suffisamment preacutecis afin de ne pas laisser une liberteacute de choix discreacutetionnaire agrave lrsquoacheteur6 Ce dernier doit ainsi veiller agrave respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique lrsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats et la transparence des proceacutedures7 En ce qursquoil porte atteinte aux principes de la liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique et de non-discrimination un critegravere reposant sur la localisation geacuteographique ne pourrait par exemple ecirctre retenu8

Lrsquoarticle R 2152-7 du code de la commande publique dresse une liste illustrative et non exhaustive des critegraveres pouvant ecirctre utiliseacutes par lrsquoacheteur lui laissant la possibiliteacute de prendre en compte drsquoautres critegraveres plus adapteacutes au marcheacute concerneacute

Pour les contrats de concession une telle liste illustrative nrsquoexiste pas Lrsquoarticle R 3124-4 du code de la commande publique preacutecise toutefois qursquoau nombre de ces critegraveres peuvent figurer notamment des critegraveres environnementaux sociaux relatifs agrave linnovation Egalement lrsquoarticle L 3124-5 du code de la commande publique preacutecise que lorsque la gestion dun service public est conceacutedeacutee lautoriteacute conceacutedante se fonde eacutegalement sur la qualiteacute du service rendu aux usagers Les critegraveres et leur description doivent ecirctre indiqueacutes dans lavis de concession dans linvitation agrave preacutesenter une offre ou dans tout autre document de la consultation Ils doivent ecirctre objectifs preacutecis et lieacutes agrave lobjet du contrat de concession ou agrave ses conditions dexeacutecution

Ex Un critegravere portant sur lrsquoacircge des veacutehicules peut ecirctre retenu dans le cadre drsquoun marcheacute de transport scolaire par autocar dans la mesure ougrave lrsquoutilisation drsquoun tel critegravere qui se rapporte objectivement aux caracteacuteristiques de confort de seacutecuriteacute et drsquoefficience que le pouvoir adjudicateur eacutetait en droit drsquoattendre des veacutehicules proposeacutes est manifestement justifieacute par lrsquoobjet du marcheacute public9

Ces critegraveres qui portent sur la valeur des offres ne doivent pas ecirctre confondus avec les critegraveres de seacutelection des candidatures qui permettent drsquoeacutevaluer les capaciteacutes professionnelles techniques et financiegraveres des candidats10 Ainsi lrsquoacheteur ne peut se fonder sur la renommeacutee de lrsquoentreprise ou sur une expeacuterience passeacutee pour attribuer le marcheacute public Toutefois lorsque la qualiteacute du personnel assigneacute peut avoir une influence significative sur le niveau drsquoexeacutecution du marcheacute public un critegravere relatif aux qualifications ou agrave lrsquoexpeacuterience du personnel peut ecirctre retenu11 Il nrsquoest pas non plus interdit agrave lrsquoacheteur de retenir un critegravere relatif aux moyens en personnel et en mateacuteriel affecteacutes par le candidat agrave lrsquoexeacutecution des prestations afin drsquoen garantir la qualiteacute technique12

Par ailleurs en proceacutedure adapteacutee lrsquoacheteur peut utiliser un critegravere reposant sur lrsquoexpeacuterience des candidats laquo lorsque sa prise en compte est rendue objectivement neacutecessaire par lrsquoobjet du marcheacute et la nature des prestations agrave reacutealiser et nrsquoa pas drsquoeffet discriminatoire raquo13

112 Comment choisir le ou les critegraveres de seacutelection

Sauf en cas de dialogue compeacutetitif et dans le cadre du partenariat drsquoinnovation (article R 2152-8 du code de la commande publique) lrsquoacheteur peut ne choisir qursquoun seul critegravere pour attribuer le marcheacute agrave lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse Dans ce cas il ne peut srsquoagir que du prix ou du coucirct de la prestation Le recours au critegravere unique du prix est cependant reacuteserveacute aux seuls marcheacutes publics ayant pour objet lrsquoachat de services ou de fournitures standardiseacutes dont la qualiteacute est insusceptible de variation drsquoun opeacuterateur eacuteconomique agrave lrsquoautre Le seul critegravere unique utilisable pour lrsquoensemble des marcheacutes publics est donc le coucirct

4 CE 23 novembre 2011 Communauteacute urbaine de Nice-Cocircte drsquoAzur ndeg 351570 5 laquo Les clauses du marcheacute preacutecisent les conditions dexeacutecution des prestations qui doivent ecirctre lieacutees agrave son objet Les conditions dexeacutecution peuvent prendre en compte des consideacuterations relatives agrave leacuteconomie agrave linnovation agrave lenvironnement au domaine social agrave lemploi ou agrave la lutte contre les discriminationsraquo laquo Les conditions dexeacutecution qui se rapportent aux travaux fournitures ou services objet du marcheacute agrave quelque eacutegard que ce soit et agrave nimporte quel stade de leur cycle de vie sont reacuteputeacutees lieacutees agrave lobjet du marcheacute Elles peuvent notamment se rapporter agrave un processus speacutecifique de production de fourniture ou de commercialisation ou agrave un processus speacutecifique lieacute agrave un autre stade du cycle de vie mecircme lorsque ces eacuteleacutements ne ressortent pas des qualiteacutes intrinsegraveques des travaux fournitures ou services Le cycle de vie est lensemble des eacutetapes successives ou interdeacutependantes y compris la recherche et le deacuteveloppement agrave reacutealiser la production la commercialisation et ses conditions le transport lutilisation et la maintenance tout au long de la vie du produit de louvrage ou du service depuis lacquisition des matiegraveres premiegraveres ou la production des ressources jusquagrave leacutelimination la remise en eacutetat et la fin de lutilisation du produit de louvrage ou la fin du service raquo Voir eacutegalement CE 25 mai 2018 Nantes Meacutetropole ndeg417580 publieacute au recueil Lebon 6 CE 28 avril 2006 Commune de Toulouse ndeg 280197 CE 5 novembre 2008 Commune de Saint-Nazaire ndeg 310484 Lrsquoarticle L 2152-7 du code de la commande publique pose eacutegalement cette exigence 7 Cons const deacutecision 2003-473 DC 26 juin 2003 CE 23 deacutecembre 2009 Etablissement public du museacutee et du domaine national de Versailles ndeg 328827 8 CJCE 27 octobre 2005 Commission c Espagne Aff C-15803 CE 29 juillet 1994 Commune de Ventenac-en-minervois ndeg 131562 9 CE 17 juillet 2013 Deacutepartement de la Guadeloupe ndeg 366864 10 CE 29 deacutecembre 2006 Socieacuteteacute Bertele SNC ndeg 273783 11 Article R 2152-7 du code de la commande publique 12 CE 11 mars 2013 AP-HP ndeg 364706 CJUE Ambisig ndash Ambiente e Sistemas de Informaccedilatildeo Geograacutefica SA 25 mars 2015 Aff C- 60113 13 CE 2 aoucirct 2011 Parc naturel reacutegional des Grands Causses ndeg 348254




































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