l’Etat - Histoire constitutionnelle de la France Table des matières … · 2020. 11. 2. · Ce...

1UNJF - Tous droits reacuteserveacutes

Droit constitutionnel 1 Theacuteorie geacuteneacuterale delrsquoEtat - Histoire constitutionnelle de la France

Leccedilon 2 La ConstitutionMichel Verpeaux

Table des matiegraveres

Section 1 Ladoption et la reacutevision de la Constitutionp 2sect1 Leacutetablissement des Constitutionsp 2

A Le mode deacutetablissement autoritaire p 3

B Le mode deacutetablissement deacutemocratiquep 4

1 Le reacutefeacuterendum constituantp 4

2 Leacutelection dune Assembleacutee constituante p 4

3 Lassembleacutee constituante et le reacutefeacuterendum p 6

4 La reacutedaction et ladoption de la Constitution par le peuplep 6

sect2 La reacutevision des constitutions p 7

A Constitutions souples et constitutions rigides p 7

B Les proceacutedures de reacutevisionp 8

1 Lorgane compeacutetent pour prendre linitiative de la reacutevision p 8

2 Lorgane compeacutetent pour proceacuteder agrave la reacutevisionp 9

3 Des limites peuvent ecirctre apporteacutees agrave la reacutevision p 9

Section 2 La forme de la Constitution p 11sect1 Les diffeacuterents critegraveres de deacutefinition dune Constitutionp 11

A La deacutefinition mateacuterielle de la Constitutionp 11

B La deacutefinition formelle de la Constitutionp 11

C La combinaison des deux critegraveres p 11

sect2 Les Constitutions eacutecrites et les constitutions coutumiegraveres p 12

A Les constitutions coutumiegraveres p 12

B Les constitutions eacutecrites p 13

Section 3 La supeacuterioriteacute de la Constitution et les meacutecanismes de protection p 15sect1 Les sanctions politiquesp 15

sect2 Les sanctions juridiques le controcircle de constitutionnaliteacute p 16

A Le principe des sanctions juridiquesp 16

B Les diffeacuterents modegraveles de controcircle de constitutionnaliteacutep 17

1 Le modegravele ameacutericain le controcircle diffus p 17

2 Le modegravele europeacuteen le controcircle concentreacutep 19


La Constitution a une valeur symbolique autant quune valeur juridique de regravegle suprecircme car elle justifiela fondation dun Etat comme ce fut le cas aux Etats-Unis dAmeacuterique et dans les Etats africains apregraves lacolonisation Lideacutee dune laquo Constitution europeacuteenne raquo dans les anneacutees 2000 obeacuteissait agrave cette logique mecircmesi lEtat europeacuteen nexistait pas encore

RemarqueEtats transformeacutes par un coup dEtat ou une reacutevolution au Portugal en 1976 comme en Espagne en 1978ou dans les pays de laquo lEst raquo apregraves 1989 et la chute du mur de Berlin ils se sont aussi doteacutes dune nouvelleconstitution marquant la naissance dun nouveau reacutegime Lexemple de la France en 1789 illustre aussi cepheacutenomegravene

Leacutetablissement et la reacutevision de la Constitution obeacuteissent agrave des regravegles particuliegraveres et protectrices La formeet le contenu dune Constitution peuvent ecirctre tregraves diffeacuterents et si la quasi-totaliteacute des constitutions sont eacutecritesla place des normes coutumiegraveres est tregraves importante

La Constitution dans un Etat est la norme suprecircme en ce qursquoelle est agrave la fois la premiegravere mais aussi au-dessus des autres normes elle est ainsi supeacuterieure

Section 1 Ladoption et la reacutevision de laConstitutionLa Constitution est une norme particuliegravere parce quelle est la premiegravere

Son eacutetablissement pose alors des problegravemes speacutecifiques car il ne peut obeacuteir seulement aux regravegles habituellesde leacutetablissement des regravegles de droit La nouvelle constitution preacutepare lavenir mais aussi rejette le passeacute ellese veut une reacuteaction contre le texte preacuteceacutedent

De mecircme sa reacutevision doit obeacuteir agrave des regravegles speacutecifiques illustrant en principe la regravegle du paralleacutelisme desformes ou des compeacutetences qui veut que ce quune autoriteacute a fait elle peut le deacutefaire Le pouvoir constituantoriginaire est souvent distingueacute du pouvoir constituant deacuteriveacute mais cette distinction est parfois critiqueacutee Lareacutevision peut ecirctre plus ou moins facile selon que la Constitution est souple ou rigide

sect1 Leacutetablissement des ConstitutionsLa question est celle du pouvoir constituant originaire Il est a priori inconditionneacute agrave limage de lasouveraineteacute Il se situe dans un contexte de rupture ou de table rase Le caractegravere inconditionneacute peut naicirctredans un Etat neuf constitueacute apregraves lindeacutependance dun pays ou dun Etat laquo renouveleacute raquo apregraves une reacutevolutionun coup dEtat ou le renversement dune dictature

ExempleCe sont les exemples de la France en 1789 1814 1848 1870 ou de la Russie en 1917

Le caractegravere laquo novateur raquo dune Constitution dans ce cadre doit dailleurs ecirctre nuanceacute car agrave moins dun Etatsortant du neacuteant et ignorant ce qui se passe agrave cocircteacute de lui il y a souvent reacuteaction ou mimeacutetisme dans le travailconstituant Cest ainsi que la Constitution du 4 octobre 1958 sinscrit contre celle de 1946 et que cette derniegravereavait cru sinscrire contre celle de 1875

Mais il y a aussi mimeacutetisme cest-agrave-dire imitation consciente ou inconsciente des textes anteacuterieurs

ExempleLa Charte de 1830 copie en partie celle de 1814 tout en reacutecusant certains points et la Constitution de 1958reprend agrave propos des dispositions qui ne faisaient pas deacutebat celle de 1946


Cette nouvelle Constitution est eacutelaboreacutee selon les ideacutees des gouvernants au pouvoir au moment deleacutemergence du nouvel Etat ou du nouveau pouvoir gouvernement provisoire gouvernement reacutevolutionnaireou dans le cas dun coup dEtat militaire junte Le processus juridique deacutelaboration du texte constitutionnel estalors choisi par eux de faccedilon en deacutefinitive libre Aucune regravegle juridique ne les oblige agrave choisir une voie plutocirctquune autre sauf agrave admettre des regravegles qui seraient soit tireacutees de la nature soit tireacutees de la meacutetaphysique

Le mode deacutetablissement peut donc ecirctre soit autoritaire soit plus deacutemocratique

A Le mode deacutetablissement autoritaire

Les gouvernants en place deacutecident deacutelaborer une nouvelle constitution de la reacutediger et de ne pas lasoumettre au peuple pour la faire adopter Leacutelaboration est alors laquo fermeacutee raquo et peut mecircme ecirctres secregraveteElle ne fait participer aucun autre pouvoir que celui ou ceux qui le deacutetiennent deacutejagrave

Cette constitution est alors octroyeacutee par un acte unilateacuteral du titulaire du pouvoir qui est dans ce caspolitiquement obligeacute de conceacuteder une constitution

ExempleCe fut le cas de laCharte du 4 juin 1814par Louis XVIII laquo Une charte constitutionnelle eacutetait solliciteacutee parleacutetat actuel du royaume nous lavons promise et nous la publions () Nous avons volontairement et parle libre exercice de notre autoriteacute royale accordeacute et accordons fait concession et octroi agrave nos sujets () dela charte constitutionnelle qui suit () raquo

Loctroi peut faire lobjet dune neacutegociation et se preacutesenter sous un jour plus contractuel quunilateacuteral par uncompromis entre les forces en preacutesence


Exemple

bull La Charte du 14 aoucirct 1830 neacutegocieacutee par les parlementaires et le futur Louis Philippe en est un bonexemple laquo Nous avons ordonneacute que la charte constitutionnelle de 1814 telle quelle a eacuteteacute amendeacuteepar les deux Chambres le 7 aoucirct et accepteacutee par nous le 9 sera de nouveau publieacutee dans les termessuivants () raquo

bull Il en est de mecircme de la premiegravere Constitution belge de 1831

Le terme de charte parfois utiliseacute du moins en France a lavantage de ne pas utiliser le mot de Constitutionqui eacutevoque trop aux yeux de certains laccord du peuple ou de la nation

B Le mode deacutetablissement deacutemocratiqueLa deacutemocratie est ici la manifestation de lacceptation des gouvernants par les gouverneacutes Ce modedeacutelaboration est alors beaucoup plus ouvert Les fondateurs de lEtat peuvent remettre au peuple le soindadopter une Constitution Dans une deacutemocratie la volonteacute du peuple est la source du pouvoir le pouvoirconstituant en tant que premiegravere manifestation de la souveraineteacute appartient au peuple cest-agrave-dire ausuffrage universel Celui-ci doit donc adopter la Constitution selon plusieurs modaliteacutes possibles

1 Le reacutefeacuterendum constituant

Le peuple peut ecirctre appeleacute agrave se prononcer par voie de reacutefeacuterendum par oui ou par non sur un projeteacutelaboreacute par les deacutetenteurs effectifs du pouvoir et auquel le peuple ne participe pas La deacutemocratie peutnecirctre ici quillusoire car le choix du peuple peut ecirctre contraint faute dexistence dune autre solution politique

Cest fut le cas des textes laquo proposeacutes raquo par Napoleacuteon Bonaparte (Constitution du 22 frimaire an VIII -13deacutecembre 1799) et par Louis-Napoleacuteon Bonaparte en 1852 (Constitution du 14 janvier 1852)

Sont souvent adopteacutees ainsi les Constitutions eacutetablissant des reacutegimes autoritaires agrave habillage deacutemocratiqueselon la formule de B Chantebout

Les titulaires du pouvoir peuvent choisir des dispositions permettant de peacuterenniser leur pouvoir comme lillustrele deacutebut de la Constitution du 14 janvier 1852 laquo Le peuple veut le maintien de lautoriteacute de Louis NapoleacuteonBonaparte et lui donner les pouvoirs neacutecessaires pour faire une Constitution dapregraves les bases eacutetablies danssa proclamation du 2 deacutecembre raquo Mais ici le reacutefeacuterendum eut lieu apregraves le coup dEtat du 2 deacutecembre 1851les 21 et 22 deacutecembre 1851 Sur la base de cette acceptation preacutealable Louis Napoleacuteon Bonaparte fit reacutedigerune constitution par une commission qui travailla en secret

Tel fut aussi le cas de ladoption de la Constitution de 1958La loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant deacuterogation transitoire aux dispositions de larticle 90 de laConstitution avait en effet preacutevu que le Gouvernement devait eacutetablir un projet de loi constitutionnelle qui arrecircteacuteen Conseil des ministres apregraves avis du Conseil dEacutetat devait ecirctre soumis au reacutefeacuterendum

2 Leacutelection dune Assembleacutee constituante


Le peuple peut ecirctre inviteacute agrave deacutesigner une Assembleacutee constituante chargeacutee de reacutediger une ConstitutionDans ce cas la reacutedaction est publique et le texte est amendeacute discuteacute voteacute et les travaux preacuteparatoiresservent agrave linterpreacutetation et agrave la compreacutehension du texte constitutionnel Le risque existe que les membresde lassembleacutee constituante dotent la future assembleacutee de pouvoirs importants afin de peacuterenniser leur proprepouvoir Pour eacuteviter ce danger laConstitution de 1791avait interdit aux membres de la Constituante de sieacutegerdans la future assembleacutee Exceptionnellement la Constituante peut ecirctre bicameacuterale Ce ne fut jamais le casen France mais la Roumanie et la Pologne connurent un tel systegraveme apregraves 1989

Lassembleacutee constituante ne doit assumer ses fonctions que pendant le temps deacutelaborer uneconstitution Mais ce peut ecirctre un temps plus ou moins long un an en 1945-1946 deux ans en 1789-1791trois ans en 1792-1795 quatre ans en 1871-1875 Ce deacutelai peut ecirctre fixeacute agrave lavance et imposeacute au pouvoirconstituant un deacutelai de sept mois en 1946 sans que des sanctions puissent ecirctre reacuteellement efficaces

Lassembleacutee constituante peut ecirctre convoqueacutee uniquement pour seulement reacutediger une constitutionet rien dautre comme la Convention de Philadelphie aux Etats-Unis en 1787 La creacuteation constitutionnellenest ici pas perturbeacutee par dautres compeacutetences Mais cette solution ne reacutesout pas la question de savoir quigouverne pendant ce temps

Lassembleacutee constituante peut ecirctre leacutegislative en mecircme temps cest-agrave-dire quelle vote les loisordinaires quelle adopte le budget ou deacutesigne le gouvernement en mecircme temps quelle reacutedige la constitutionCette solution fut freacutequemment retenue en France notamment pendant la peacuteriode de la Convention en Franceen 1792-1795 ou en 1946

Les pouvoirs de cette Constituante peuvent ecirctre illimiteacutes Dans ce cas lassembleacutee est alors souveraineet ne doit des comptes agrave personne pas mecircme au peuple car elle le repreacutesente et agit en son nom En outrecette assembleacutee peut travailler sans la contrainte de principes preacutealables sauf si ceux-ci ont eacuteteacute imposeacutes maison voit mal par quel organe agrave lAssembleacutee


Ou bien lassembleacutee peut ecirctre limiteacutee dans le sens ougrave le peuple peut intervenir apregraves elle

3 Lassembleacutee constituante et le reacutefeacuterendum

Les deux preacuteceacutedents proceacutedeacutes peuvent ecirctre combineacutes Cest une technique alors de deacutemocratie semi-directe Lassembleacutee preacutepare un projet de constitution pour lequel elle a un rocircle plus technique et le peuplepeut accepter ou refuser son travail Encore faut-il que le choix du peuple soit reacuteel et quil nadopte pas parlassitude un texte imposeacute par lAssembleacutee ce qui semble secirctre produit pour le deuxiegraveme projet de constitutionen octobre 1946 Dans le meilleur des cas cest le mode le plus deacutemocratique deacutelaboration des constitutionsmais il multiplie les consultations populaires

ExempleLexemple le plus caracteacuteristique fut celui de 1946 en France Lors du reacutefeacuterendum du 21 octobre1945 quisest deacuterouleacute le mecircme jour que leacutelection dune assembleacutee une premiegravere question fut poseacutee laquo Voulez-vousque lAssembleacutee eacutelue ce jour soit constituante raquoUne reacuteponse neacutegative eacutequivalait agrave un retour aux institutions de la III egraveme Reacutepublique et il existait une veacuteritableliberteacute de choix car il y avait une solution politique de rechangeLa seconde question concernait lorganisation des pouvoirs publics pendant la peacuteriode de mise en place dela nouvelle constitution en cas de reacuteponse positive agrave la premiegravere question

Le premier projet eacutelaboreacute par une assembleacutee constituante eacutelue en octobre 1945 a eacuteteacute repousseacute parreacutefeacuterendum le 5 mai 1946 Le projet dune nouvelle assembleacutee constituante eacutelue le 2 juin 1946 fut adopteacute le13 octobre 1946 et promulgueacute le 27 octobre 1946


4 La reacutedaction et ladoption de la Constitution par lepeuple

Le peuple constituant reacutedige et adopte la constitution Ce proceacutedeacute est surtout possible dans des petitesstructures eacutetatiques dans lesquels le peuple pourrait laquo discuter raquo la reacutedaction dun texte

sect2 La reacutevision des constitutionsLa Constitution preacutevoit souvent elle-mecircme la possibiliteacute decirctre reacuteviseacutee Une reacutevision partielle peut ecirctrepreacutefeacuterable agrave une modification complegravete ou agrave la reacutevolution ou au coup dEtat

Le pouvoir constituant est alors dit deacuteriveacute par rapport au pouvoir constituant originaire Il est deacuteriveacuteparce quil deacutecoule du texte constitutionnel preacuteceacutedent ou existant et quil est enfermeacute dans des conditionspreacutecises de forme et de proceacutedure comme la majoriteacute qualifieacutee ou le vote seacutepareacute ou non des assembleacuteeslorsque ce pouvoir est confieacute agrave des assembleacutees En outre il peut y avoir des conditions de temps (art 89 al 4 dela Constitution de 1958) ou de fond qui simposent agrave lui larticle 89 al 5 interdit ainsi que puisse ecirctre modifieacuteela forme reacutepublicaine du gouvernement Est-ce agrave dire alors que le pouvoir constituant deacuteriveacute est moins libreque le pouvoir constituant originaire Une reacuteponse positive pose la question de savoir dans le cas ougrave il nerespecterait pas les conditions preacutevues si des sanctions pourraient exister et qui pourrait les infliger Mais il ya tout dabord des diffeacuterences quant agrave la faciliteacute ou agrave la difficulteacute admise pour reacuteviser il y a des constitutionslaquo souples raquo et des constitutions laquo rigides raquo

A Constitutions souples et constitutions rigides


Le pouvoir de reacutevision est en quelque sorte conditionneacute par les caracteacuteristiques mecircmes de la Constitution

Si la constitution eacutecrite ou coutumiegravereest reacutevisable aussi facilement que la loi

Si la proceacutedure de reacutevision est rigide

La supeacuterioriteacute de la constitution -admise theacuteoriquement au nom duconstitutionnalisme- est relative La reacutevisionse fait alors selon les formes et les proceacuteduresde la loi ordinaire - et ne deacutebouche suraucune conseacutequence juridique pratique Telest le cas du Royaume-Uni et drsquoIsraeumll Cettesouplesse peut ecirctre dangereuse pour les droitsfondamentaux des citoyens car elle est lieacutee auxmajoriteacutes du moment

La supeacuterioriteacute juridique du texteconstitutionnel sur la loi ordinaire est reacuteelleLes Constitutions rigides sont celles qui nepeuvent ecirctre modifieacutees que selon des formesou des proceacutedures particuliegraveres diffeacuterentes decelles utiliseacutees pour les lois ordinaires Soit dufait dune majoriteacute plus difficile agrave atteindre soitpar lintervention dune Assembleacutee speacuteciale soitdu fait du recours direct au peuple La rigiditeacuteconstitutionnelle protegravege de cette maniegravere lesminoriteacutes contre la loi du nombre soit au niveaudes individus des groupes ethniques ou dansles Etats feacutedeacuteraux des Etats feacutedeacutereacutes qui sontassocieacutes agrave la reacutevision de la Constitution LaConstitution feacutedeacuterale a donc inteacuterecirct agrave ecirctre rigidepour proteacuteger le feacutedeacuteralisme comme lillustrelarticle 5 de la Constitution des Etats-Unis

La reacutealiteacute constitutionnelle se situe souvent entre la souplesse et la rigiditeacute absolues avec une eacutechelle derigiditeacute en fonction des proceacutedures de reacutevision Une rigiditeacute absolue bloquerait toute eacutevolution La solutionideacuteale reacuteside sans doute en un deacutelicat compromis

Une constitution eacutecrite nest pas neacutecessairement rigide comme le montrent les Chartes de 1814 et 1830 oules lois constitutionnelles de 1875 et une constitution coutumiegravere nest pas neacutecessairement souple (cf FranceAncien Reacutegime)

B Les proceacutedures de reacutevisionLa doctrine distingue souvent le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant deacuteriveacute Ils sont a prioridiffeacuterents puisque le pouvoir constituant originaire construit sur du neuf en labsence de toute regravegle et quele second est enfermeacute dans des conditions preacutevues par la Constitution elle-mecircme Mais les deux pouvoirspeuvent ecirctre soumis aux mecircmes regravegles de proceacutedure ce qui nuance la distinction entre eux et la constitutionancienne peut ecirctre reacuteviseacutee de telle maniegravere quelle est en reacutealiteacute remplaceacutee par une nouvelle constitution

ExempleCest de cette maniegravere que fut assureacute le passage de laConstitution du 27 octobre 1946agrave celle du 4 octobre1958

1 Lorgane compeacutetent pour prendre linitiative de lareacutevision

Lorgane agrave linitiative de la reacutevision est souvent distinct de celui qui adopte cette derniegravere

La grande diversiteacute regravegne dans les autoriteacutes compeacutetentes quant agrave linitiative de la reacutevision cest-agrave-dire cellecompeacutetente pour la proposer Ce pouvoir peut dailleurs appartenir agrave plusieurs organes et ecirctre partageacute

Gouvernement Parlement Peuple


Ce peut ecirctre legouvernement ou pluslargement le pouvoir exeacutecutifmais la tradition reacutepublicainedu moins en France semblecraindre que le pouvoirdinitiative soit exclusivementconfieacute au gouvernement etsouhaite un partage entrele pouvoir exeacutecutif et leParlement Celui-ci peut doncavoir un pouvoir dinitiativeet il ny a pas les mecircmescraintes agrave son eacutegard malgreacutela Convention et 1793

Beaucoup de constitutionsconfient cette initiative auParlement ou aux membresde celui-ci Plusieurssolutions existent neacuteanmoinsLorsque le Parlement estbicameacuteral linitiative peutprovenir de lune ou delautre assembleacutee ou desdeux de faccedilon concurrenteles deux en mecircme tempscomme aux Etats-Unis oude faccedilon seacutepareacutee cest-agrave-direlune ou lautre comme enFrance depuis 1958

Enfin linitiative de lareacutevision peut provenir dupeuple Cette solution estextrecircmement rare en Francesauf dans la constitution du24 juin1793 Elle est plusfreacutequente en Suisse ougrave lapeacutetition des citoyens ou duncertain nombre de citoyensoblige les assembleacutees agraveexaminer le projet de reacutevisionou agrave le soumettre aureacutefeacuterendum

2 Lorgane compeacutetent pour proceacuteder agrave la reacutevision

Le Parlement est souvent lorgane compeacutetent en France notamment

bull Lagrave encore ce peut ecirctre une ou deux chambres ou les deux reacuteunies ensemble

bull Ce peut ecirctre encore une assembleacutee ad hoc speacutecialement eacutelue pour reacuteviser la Constitution Cest lecas de la Convention aux Etats-Unis

bull Ce peut ecirctre enfin peuple le projet de reacutevision est soumis au peuple par reacutefeacuterendum

Les conditions de vote notamment dans les assembleacutees peuvent ecirctre lagrave encore diverses peut ecirctre exigeacuteeune majoriteacute qualifieacutee plus large que la majoriteacute absolue soit la moitieacute plus une voix Ce peut ecirctre les deuxtiers ou les trois cinquiegravemes ou tout autre seuil

3 Des limites peuvent ecirctre apporteacutees agrave la reacutevision

Elles peuvent ecirctre de nature diffeacuterente Le texte constitutionnel peut preacutevoir des limites dans le tempsLa Constitution peut preacutevoir un deacutelai fixe comme dans la Constitution de 1791 ou dans celle de 1848

La Constitution peut aussi interdire la reacutevision dans certaines conditions temporelles comme dans les articles89 al 4 et 7 al 11 et dernier de la Constitution de 1958 qui interdisent la reacutevision laquo lorsquil est porteacute atteinteagrave linteacutegriteacute du territoire raquo et durant linteacuterim de la preacutesidence de la Reacutepublique

Des limites de fond peuvent ecirctre preacutevues comme linterdiction de porter atteinte agrave la forme reacutepublicainedu gouvernement (art 89 al 5 et anteacuterieurement loi constitutionnelle du 14 aoucirct 1884) Les constitutionsallemande (art 79-3) et portugaise (art 288) contiennent aussi des laquo limites mateacuterielles de la reacutevision raquo Cesdispositions semblent exclues de cette reacutevision Sont-elles alors supra constitutionnelles

Si des limites existent pour reacuteviser les deux pouvoirs constituants originaire et deacuteriveacute sont-ils alors de naturediffeacuterente ou de mecircme nature Il a eacuteteacute soutenu que le pouvoir constituant deacuteriveacute nest pas dune naturediffeacuterente de celle du pouvoir initial La Constitution limite sa proceacutedure elle ne limite pas leacutetendue de lareacutevision selon G Vedel De cette maniegravere le pouvoir constituant deacuteriveacute peut ainsi deacutecider de tout changer ycompris de faccedilon tout-agrave-fait reacuteguliegravere la proceacutedure de reacutevision de la Constitution

Il suffirait ainsi pour surmonter linterdiction de toucher agrave la forme reacutepublicaine du gouvernement de reacutevisertout agrave fait reacuteguliegraverement larticle 89 al 4 et de supprimer cette interdiction

De ce fait aucune reacutevision de la Constitution ne peut ecirctre inconstitutionnelle et il ny a pas de diffeacuterence entreles deux pouvoirs de reacutevision et le pouvoir est deacuteriveacute jusquau point decirctre initial

Jurisprudence


Dans la deacutecision 92-312 DC du 2 septembre 1992 Maastricht II le Conseil constitutionnel a ainsi consideacutereacute quelaquo Le pouvoir constituant est souverain il lui est loisible dabroger de modifier ou de compleacuteter des dispositionsde valeur constitutionnelle dans la forme quil estime approprieacutee raquo (cons 34)


Section 2 La forme de la ConstitutionLe mot laquo constitution raquo peut revecirctir diffeacuterents sens

bull On peut deacutefinir la Constitution agrave partir de son objet de sa matiegravere ou de son contenu ou agrave partir de saforme cest-agrave-dire laspect exteacuterieur notamment sa proceacutedure dadoption

bull Mais on peut distinguer aussi des constitutions eacutecrites et des constitutions non-eacutecrites ou coutumiegraveres

sect1 Les diffeacuterents critegraveres de deacutefinition duneConstitutionIls sont de deux ordres comme pour tout acte juridique Ces deux critegraveres ne se recoupent pas obligatoirementmais ils peuvent aussi ecirctre combineacutes pour obtenir la deacutefinition de la Constitution

A La deacutefinition mateacuterielle de la ConstitutionElle sattache au contenu de la matiegravere constitutionnelle Mais les appreacuteciations peuvent diverger quantau contenu qui doit ecirctre celui dune constitution Au sens large les regravegles constitutionnelles portent surlorganisation et le fonctionnement des pouvoirs publics sur les normes applicables agrave un systegravemejuridique donneacute comme les rapports de la Constitution avec la loi ceux qui peuvent exister entre le traiteacute etla loi et sur les garanties des droits fondamentaux des citoyens comme par exemple le droit de proprieacuteteacute laliberteacute daller et venir ou la liberteacute de conscience

Mais en tant quacte juridique premier il est concevable que la Constitution doive contenir lensemble desregravegles les plus importantes de lEtat celles qui encadrent une socieacuteteacute donneacutee et celles dont les autres peuventdeacutependre Les plus importantes signifient ici que la Constitution doit les contenir et que les autres regravegles devrontdeacutecouler de ces regravegles constitutionnelles

Tous les Etats ont ainsi mateacuteriellement une constitution car tout Etat dispose mateacuteriellement dun ensemblede regravegles mecircme coutumiegraveres qui concernent la deacutevolution et lexercice du pouvoir Mais tous les Etats nontpas forceacutement une constitution formelle

B La deacutefinition formelle de la ConstitutionElle sattache agrave la forme et aux proceacutedures deacutediction et elle met laccent sur le contenant et agrave la proceacutedureet non sur le contenu Lexistence de formes et de proceacutedures particuliegraveres par rapport agrave la loi ordinaire marquela supeacuterioriteacute de la Constitution sur la loi ordinaire et lon retrouve alors la distinction entre les constitutionsrigides et les constitutions souples (cf supra)

Ce nest pas le contenu qui deacutetermine lexistence dune constitution mais le mode dadoption et sonorgane dadoption dougrave le nom aussi de critegravere organique Ladoption dun texte par une assembleacuteeconstituante est un critegravere dexistence dune constitution

C La combinaison des deux critegraveresLe plus souvent ces deux critegraveres coiumlncident et dans une constitution au sens formel sont inscrites desdispositions fondamentales cest-agrave-dire des regravegles qui organisent le pouvoir politique qui deacutefinissentles normes et les droits fondamentaux

Mais ce nest pas toujours le cas


bull le Royaume-Uni qui possegravede bien une constitution mateacuterielle ne dispose pas dune Constitution ausens formel

bull En France certaines matiegraveres qui peuvent apparaicirctre comme constitutionnelles par nature comme lesmodes de scrutin ou les regravegles relatives au financement des partis car elles inteacuteressent de maniegravereeacutevidente la deacutemocratie ne se retrouvent pas dans le texte constitutionnel au nom dune souplesserevendiqueacutee car ces regravegles pourront ecirctre modifieacutees plus facilement que si elles eacutetaient inscrites dansla Constitution

Linverse est eacutegalement vrai la Constitution peut contenir des dispositions qui ne sont pas mateacuteriellementconstitutionnelles Les exemples sont plus deacutelicats car si certaines dispositions sont inscrites dans le textefondamental cest que a priori la Constitution a entendu leur donner une valeur particuliegravere

Exemple

bull Larticle 102 de la Constitution feacutedeacuterale de la Confeacutedeacuteration suisse du 18 avril 1999 intituleacute laquoApprovisionnement du pays raquo dispose ainsi que laquo 1 La Confeacutedeacuteration assure lapprovisionnement dupays en biens et services de premiegravere neacutecessiteacute afin de pouvoir faire face agrave une menace de guerre agraveune autre manifestation de force ou agrave une grave peacutenurie agrave laquelle leacuteconomie nest pas en mesure deremeacutedier par ses propres moyens Elle prend des mesures preacuteventives 2 Elle peut au besoin deacuterogerau principe de la liberteacute eacuteconomique raquo La reacutedaction anteacuterieure eacutetait plus dateacutee laquo La Confeacutedeacuterationentretient les reacuteserves de bleacute neacutecessaires pour assurer lapprovisionnement du pays raquo (art 23 bis dela Constitution de 1848) De mecircme lancien article 2-5 interdisait labattage des animaux de boucheriesans quils aient eacuteteacute au preacutealable eacutetourdis

bull De mecircme le dix-huitiegraveme amendement de la Constitution ameacutericaine a interdit en 1918 la vente ou letransport de boissons enivrantes agrave linteacuterieur du territoire des Etats-Unis ce qui a entraicircneacute on le saitla prohibition Devant les conseacutequences pires que le mal entraicircneacutees par cet excegraves de puritanisme levingt-et-uniegraveme amendement a abrogeacute en 1933 cet amendement

Dans un cas comme dans lautre on peut se demander si ces dispositions ont reacuteellement leur place dans uneConstitution Mais leur insertion sous cette forme illustre neacutecessairement la volonteacute politique dinscrire cetteinterdiction puis la leveacutee de celle-ci au niveau juridique le plus eacuteleveacute

Deacutefinition formelle et deacutefinition mateacuterielle ne se recoupent pas toujours mais il nest pas toujours sucircr quil failleexclure du texte constitutionnel certaines dispositions au motif quelles sont peu importantes

sect2 Les Constitutions eacutecrites et lesconstitutions coutumiegraveresCe sont les deux formes traditionnelles de constitution En fait cette distinction meacuterite decirctre nuanceacutee carles Constitutions coutumiegraveres ont souvent des dispositions eacutecrites et les autres sont souvent interpreacuteteacutees etappliqueacutees agrave la lumiegravere de la coutume

A Les constitutions coutumiegraveres

Elles sont aujourdhui peu nombreuses Mais jusquau XVIIIegraveme siegravecle la quasi-totaliteacute des Etats eacutetaient reacutegispar une organisation coutumiegravere en ce qui concerne du moins le domaine du pouvoir politique Les loisfondamentales du royaume sous lAncien Reacutegime eacutetaient par exemple des regravegles coutumiegraveres comme la loisalique interdisant la succession des femmes sur le trocircne royal

Parmi les grands Etats il ny a guegravere que le Royaume-Uni qui connaisse encore une Constitution coutumiegravereEncore cette affirmation doit-elle ecirctre nuanceacutee Le reacutegime constitutionnel de ce pays contient un certain nombrede textes ou deacutecrits comme la Grande Charte de 1215 la Peacutetition des droits de 1628 lAct dHabeas Corpusde 1679 qui protegravege les citoyens contre larbitraire monarchique le Bill of rights de 1689 lAct deacutetablissementde 1701 qui regravegle les problegravemes de succession au trocircne et les Parliament Acts de 1911 et 1949


Mais des regravegles essentielles pour le reacutegime britannique comme le droit de dissolution de la Chambre descommunes lobligation de nommer Premier ministre le chef du parti majoritaire linterdiction pour le roi depreacutesider le Cabinet sont purement coutumiegraveres ce qui nempecircche pas quelles ont une force obligatoire tregravesforte

B Les constitutions eacutecritesLes premiegraveres constitutions eacutecrites furent celles que se donnegraverent les colonies britanniques dAmeacuterique pourrejeter la domination britannique puis la Constitution feacutedeacuterale de 1787

En Europe la Constitution polonaise du 3 mai 1791 a preacuteceacutedeacute de quelques semaines la Constitution franccedilaisedu 3 septembre 1791 promulgueacutee avec la Deacuteclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aoucirct 1789

Les Constitutions eacutecrites preacutesentent de faccedilon eacutevidente des avantages leur lisibiliteacute leur accessibiliteacuteLeur mode deacutetablissement peut eacutegalement ecirctre plus deacutemocratique car le peuple est appeleacute agrave reacutediger ouadopter ce texte par une assembleacutee constituante ou par le reacutefeacuterendum

Mais ces constitutions eacutecrites peuvent faire lobjet dapplications coutumiegraveres Elles sont parfoisambigueumls et ont besoin dinterpreacutetations car elles comportent neacutecessairement des lacunes

Se produit alors un deacutecalage entre la Constitution eacutecrite et la Constitution reacuteellement appliqueacutee qui correspondagrave des pratiques des usages ou agrave labsence dusages

Pour quil y ait coutume il faut de maniegravere geacuteneacuterale en droit la reacuteunion de plusieurs caractegraveres la mecircmeinterpreacutetation des textes constitutionnels doit tout dabord ecirctre reacutepeacuteteacutee sur une peacuteriode relativement longueSinon il sagit dun simple preacuteceacutedent qui nest pas une coutume Il est neacutecessaire quexiste la constance decette attitude ou de cette interpreacutetation

Si les preacuteceacutedents divergent la coutume ne peut devenir une regravegle de droit qui a besoin dune certainepermanence

Il faut ensuite laccord de tous les organes constitutionnels impliqueacutes cest-agrave-dire la croyance dans lecaractegravere obligatoire de ces regravegles ce que les juristes appellent lopinio juris La coutume a longtemps eacuteteacute

nieacutee comme source du droit constitutionnel en France mais la doctrine a eacutevolueacute au cours du XXegraveme siegravecle surcette question Il y a en reacutealiteacute plusieurs sortes de coutumes

bull Il existe des coutumes praeter legem cest-agrave-dire laquo agrave cocircteacute de raquo qui sont interpreacutetatives ou suppleacutetiveset qui viennent pallier les articles obscurs ou les lacunes du texte eacutecrit Les lois constitutionnelles de1875 ignoraient ainsi lexistence dun preacutesident du conseil ou chef du gouvernement Cest la coutumeou la pratique qui lont creacuteeacute coutume qui fut consacreacutee ensuite par des textes (articles 45 et suivantsde la Constitution de 1946)

bull Mais il existe aussi des coutumes contra legem cest-agrave-dire qui sappliquent directement agrave lencontre dedispositions claires du texte de la Constitution La doctrine est plus reacuteserveacutee agrave leacutegard de ces coutumesCertains juristes tels Reneacute Capitant estimaient neacuteanmoins que la souveraineteacute de la nation pouvaitabroger une disposition constitutionnelle expresse en cessant dobeacuteir agrave cette regravegle Cette doctrineconsidegravere alors que la souveraineteacute nationale emporte tout sur son passage Cest ce raisonnement quifut adopteacute en 1962 pour justifier le recours agrave larticle 11 pour reacuteviser la Constitution ce que le textesemblait interdire

Mais la doctrine majoritaire notamment Carreacute de Malberg selon lequel il y a incompatibiliteacute entre constitutionet coutume naccepte pas une telle thegravese qui remet en question toute ideacutee de document eacutecrit et qui laisse lesgouvernants modifier de leur seule volonteacute une regravegle en apparence claire en espeacuterant que la coutume viendraleacutegitimer ce pheacutenomegravene Est eacutegalement poseacutee la question de savoir si du droit peut naicirctre de la violation dudroit Transformer cette violation en coutume revient agrave habiller du manteau du droit ce qui nest au deacutepartquun pur fait


Il est vrai en sens inverse que la primauteacute des regravegles eacutecrites est un pheacutenomegravene reacutecent lieacute agrave lexistence desEtats puisque ce sont eux qui ont le monopole de leacutediction de la regravegle eacutecrite Si la regravegle eacutecrite cesse decirctrerespecteacutee par les gouvernants il est logique que se forme agrave cocircteacute (et mecircme contre) une regravegle coutumiegravere cestla victoire du droit spontaneacute sur le droit artificiel selon la belle formule du constitutionaliste Bernard Chantebout

Au-delagrave des deacutebats theacuteoriques il est certain que la pratique constitutionnelle habilleacutee ou non du nom decoutume joue un grand rocircle dans cette matiegravere qui est un droit fragile car les sanctions sont rares

Exemple

Les exemples ne manquent pas sous la Vegraveme Reacutepublique comme la transformation de lesprit parlementaireen une lecture plus favorable au Preacutesident de la Reacutepublique notamment du fait de leacutelection du Preacutesident dela Reacutepublique au suffrage universel direct


Section 3 La supeacuterioriteacute de laConstitution et les meacutecanismes deprotectionAfin dassurer sa supreacutematie la Constitution doit faire lobjet dune protection cest-agrave-dire quelensemble des actes infeacuterieurs agrave elle doivent lui ecirctre conformes ou du moins necirctre pas incompatiblesavec elle dougrave la neacutecessiteacute de sanctions

La meacuteconnaissance de la Constitution est une tentation permanente pour tout pouvoir politique puisque laConstitution est lagrave preacuteciseacutement pour le limiter Preacutevoir et organiser des sanctions est un moyen dassurer lapreacuteeacuteminence de la Constitution et donc de lEtat de droit Le mouvement des ideacutees sest deacuteveloppeacute dansce sens depuis deux siegravecles environ afin de limiter le pouvoir politique et de le contraindre agrave respecterla constitution Ces derniegraveres deacutecennies (anneacutees pour certains pays) et encore pas partout les sanctionsjuridiques prennent le pas sur les sanctions politiques

sect1 Les sanctions politiquesLa plus rigoureuse est la destitution des gouvernants qui ont violeacute la Constitution mais il nest pascertain quelle soit la plus efficace

Elle peut prendre la forme de la reacutesistance agrave loppression preacutevue mais non organiseacutee ce qui est deacutejagravesymbolique dans les premiegraveres constitutions reacutevolutionnaires

La Constitution de 1791 confiait la garde de la Constitution laquo agrave la vigilance des pegraveres de famille aux eacutepouseset aux megraveres agrave laffection des jeunes citoyens et au courage de tous les Franccedilais raquo (chap V titre VII art8 dernier article)

La Deacuteclaration des droits de lHomme et du citoyen range aussi agrave larticle 2 parmi les droits naturels etimprescriptibles laquo la reacutesistance agrave loppression raquo

Cette technique sert surtout de justification a posteriori de laction des reacutevolutionnaires car il est difficiledimaginer quel pouvoir pourrait admettre quun citoyen sinsurge contre lui Cest ce quexprimait BoissydAnglas en lan III quand fut examineacutee la question de mettre ces formules dans le texte constitutionnel laquoLorsque linsurrection est geacuteneacuterale elle na pas besoin dapologie et lorsquelle est partielle elle est toujourscoupable raquo

Mais agrave cocircteacute de cette sanction inorganiseacutee beaucoup de Constitutions organisent des meacutecanismes surtoutdestineacutes agrave empecirccher le pouvoir exeacutecutif dagir car cest lui qui est jugeacute le plus dangereux puisque cest lui quidispose de la force Ces proceacutedures visent le chef de lEtat ou des ministres en cas dabus flagrant de leur part

En Grande Bretagne et auxEtats-Unis

En France En Allemagne


Cette proceacutedure est connueen Grande Bretagne et auxEtats-Unis sous le nomdimpeachment ou mise enaccusation devant la HauteCour de Justice qui estsouvent lune des Chambrescomme en Grande-BretagneLacte daccusation car ilsagit dune proceacutedure mecirclantle peacutenal et le politique estdresseacute par la Chambre descommunes et la Chambredes Lords juge le ministreAux Etats-Unis dans laConstitution de 1787 lesystegraveme est inspireacute dela Grande-Bretagne lactedaccusation est dresseacute par laChambre des repreacutesentantset le jugement est prononceacutepar le Seacutenat

Un organisme speacutecifique peutecirctre constitueacute speacutecialement cest le cas de la FranceJusquen 2007 la Haute-Cour composeacutee de 12deacuteputeacutes et de 12 seacutenateurspouvait juger le Preacutesident dela Reacutepublique en cas dehaute trahison Les ministresrelegravevent depuis la reacuteformeconstitutionnelle du 27 juillet1993 dune Cour de justicede la Reacutepublique (art 68-1 etsuivants)

Une juridiction ordinairesuprecircme du pays peuteacutegalement jouer ce rocirclele Tribunal constitutionnelen Allemagne et la Courconstitutionnelle en Italiepour le Preacutesident de laReacutepublique

Ces proceacutedeacutes sont peu efficaces

ExempleAux Etats-Unis une seule proceacutedure avait eacuteteacute conduite agrave son terme en 1868 contre le Preacutesident AndrewJohnson qui a eacuteteacute acquitteacute La mecircme observation peut ecirctre faite agrave propos de M Clinton en 1999 dont le Seacutenatne reconnut pas la culpabiliteacute La proceacutedure est tellement mais volontairement lourde quune solution politiqueest geacuteneacuteralement trouveacutee Le Preacutesident Nixon a deacutemissionneacute en 1974 quand il a senti que le Congregraves voteraitlimpeachment Cette proceacutedure ne peut ecirctre envisageacutee contre un Preacutesident populaire et deacutemagogue et pourdes atteintes mineures agrave la Constitution

Parfois enfin la deacutefense de la Constitution (ou des institutions) est confieacutee au Preacutesident de la Reacutepublique lui-mecircme ou au chef de lEtat Cest le cas des articles 5 et 16 de la Constitution de 1958 Le Preacutesident laquo veilleau respect de la Constitution raquo selon larticle 5 ou aux laquo institutions de Reacutepublique raquo selon larticle 16

Ces meacutecanismes sont fragiles ou tellement lourds quils en deviennent inefficaces En outre ils nenvisagentpas une violation de la Constitution par la loi ni par dautres actes juridiques Or si ce sont ces violations moinsvoyantes que la haute trahison elles peuvent ecirctre les plus dangereuses et les plus pernicieuses

Pour celles-lagrave il faut des sanctions juridiques

sect2 Les sanctions juridiques le controcircle deconstitutionnaliteacuteElles ne peuvent ecirctre institueacutees quau profit de constitutions formelles cest-agrave-dire un texte identifiable commeeacutetant la Constitution et a priori eacutecrites

Il sagit de faire constater par un organisme approprieacute quun acte juridique eacutedicteacute par une autoriteacutepublique a eacuteteacute pris en violation de la Constitution et na donc pas de force juridique

A Le principe des sanctions juridiques


Dans la plupart des Etats un tel controcircle existe agrave leacutegard des actes de lExeacutecutif ayant un caractegravere geacuteneacuteralet impersonnel et baptiseacutes du nom de regraveglements

Ces actes doivent en geacuteneacuteral ecirctre conformes aux lois et donc agrave la Constitution qui est la regravegle suprecircmebull En France et dans les pays qui ont copieacute le systegraveme juridique et juridictionnel franccedilais le controcircle de

leacutegaliteacute et de constitutionnaliteacute des regraveglements est assureacute par les juridictions administratives avec agrave leurtecircte le Conseil dEtat

bull Dans les pays de droit anglo-saxon ce controcircle est assureacute par les juridictions judiciairesLe problegraveme est plus deacutelicat pour les lois mecircme si le principe de la soumission des lois agrave la Constitution estpresque partout admis sauf dans les pays agrave Constitutions souples ougrave la reacutevision du texte constitutionnel estaiseacutee

Mais notamment dans les Etats europeacuteens la tradition a longtemps voulu que la Parlement soit lexpressiondu souverain La loi eacutetait lexpression de la volonteacute geacuteneacuterale chez Jean-Jacques Rousseau Elle pouvait laquointerpreacuteter raquo agrave sa guise la Constitution et il ne pouvait ecirctre question de la controcircler mecircme si la lettre ou lespritde la Constitution eacutetaient violeacutes

La tradition europeacuteenne est donc hostile agrave toute forme de controcircle preacutefeacuterant le leacutegicentrisme plutocirct que leconstitutionnalisme En France cette tradition a eacuteteacute critiqueacutee par la majeure partie de la doctrine franccedilaise

sous la IIIegraveme Reacutepublique qui incitait agrave la creacuteation dun systegraveme de controcircle de constitutionnaliteacute des lois et quiinvitait les juridictions ordinaires agrave accepter les exceptions dinconstitutionnaliteacute (Duguit Hauriou notamment)

Ce leacutegicentrisme a atteint des sommets sous la IIIegraveme Reacutepublique en France car entre autres raisons laConstitution ne contenait aucune disposition de fond notamment sur les droits fondamentaux et laissait unetotale liberteacute agrave la loi sur ces matiegraveres (cflois constitutionnelles de 1875 )

Cette situation explique le refus du juge administratif dexaminer lexception dinconstitutionnaliteacute danslarrecirctdu Conseil dEtat du 6 novembre 1936 Arrighi compte tenu de leacutetat actuel du droit public

B Les diffeacuterents modegraveles de controcircle deconstitutionnaliteacuteLes modaliteacutes du controcircle de constitutionnaliteacute des lois peuvent beaucoup varier drsquoun pays agrave lrsquoautre Il y acependant deux modegraveles lrsquoun dit ameacutericain lrsquoautre dit europeacuteen La diffeacuterence tient agrave la proceacutedure par laquelleune loi est deacuteclareacutee inconstitutionnelle par lrsquoorgane compeacutetent Agrave partir de ces modegraveles diffeacuterentes variantespeuvent exister

1 Le modegravele ameacutericain le controcircle diffus

Dans le systegraveme ameacutericain la recherche de la conformiteacute de la loi agrave la Constitution est incident crsquoest-agrave-direqursquoil intervient agrave lrsquooccasion drsquoun procegraves entre deux personnes geacuteneacuteralement priveacutees ayant un tout autre objetque le controcircle de constitutionnaliteacute (la contestation de la proprieacuteteacute drsquoun bien donneacute ou le refus de pratiquerlrsquoavortement dans une clinique priveacutee par exemple) Dans le systegraveme ameacutericain le controcircle est exerceacute parlrsquoensemble des juridictions agrave la tecircte desquelles se trouve la Cour suprecircme Le controcircle est dit diffus car ilnrsquoappartient pas agrave un seul organe ou juridiction de lrsquoexercer mais agrave lrsquoensemble des tribunaux Il est exerceacute agravelrsquooccasion drsquoun procegraves et crsquoest un controcircle par voie drsquoexception car le litige ne porte pas principalement surle problegraveme de la constitutionnaliteacute Il est donc exerceacute a posteriori crsquoest-agrave-dire sur des lois deacutejagrave promulgueacuteeset entreacutees en vigueur

Ce meacutecanisme nrsquoest pas inscrit dans la Constitution ameacutericaine mais il est le fruit de la jurisprudence de laCour suprecircme


Une certaine tradition drsquoexamen des lois locales des administrations mais aussi des lois du Parlement deLondres par les juridictions coloniales des colonies britanniques en Ameacuterique existait avant 1776

A partir de cette date les constitutions de 9 des 13 Etats nouveaux et indeacutependants eacutetablirent un meacutecanismede controcircle de constitutionnaliteacute des lois mais agrave lrsquointeacuterieur de chacun des Etats et confieacute agrave une Cour suprecircmede chacun drsquoeux

Lors de la Convention de Philadelphie reacuteunie pour eacutelaborer la Constitution de la feacutedeacuteration en 1787 ledeacutebat eut lieu au sein des Pegraveres fondateursrdquo chargeacutes de reacutediger le nouveau texte entre ceux qui voulaienttransposer au niveau de lrsquoUnion la subordination de la leacutegislation agrave lrsquoautoriteacute de la Constitutionrdquo organiseacuteeau niveau des Etats et ceux qui rejetaient une telle institution Etaient favorables agrave la mise en place drsquountel meacutecanisme les libeacuterauxrdquo partisans drsquoune feacutedeacuteration forte et de contrepoids aux excegraves de la deacutemocratieEn face les deacutemocratesrdquo derriegravere T Jefferson et T Paine qui eacutetaient antifeacutedeacuteralistes se meacutefiaient de cequi pouvait limiter le pouvoir des Etats et donc celui des peuples consideacutereacutes au deacutepart comme synonymesLe compromis destineacute agrave ne pas effaroucher les nouveaux Etats et agrave faire accepter la Constitution feacutedeacuteraleaboutit agrave consacrer un pouvoir judiciaire fort mais non agrave affirmer un controcircle de constitutionnaliteacute (art 3 de laConstitution feacutedeacuterale) Lrsquoorgane chargeacute de faire respecter cette supreacutematie constitutionnelle nrsquoest pas deacutesigneacuteclairement dans la Constitution En fait la Cour suprecircme srsquoest drsquoelle mecircme attribueacutee compeacutetence pour exercerce controcircle par lrsquoarrecirct de 1803 Marbury c Madison Il faut souligner le rocircle important joueacute par le Chief JusticeMarshall (Preacutesident de la Cour suprecircme) et feacutedeacuteraliste convaincu Dans cet arrecirct la Cour srsquoest reconnu le droitde controcircler les actes de lrsquoExeacutecutif et les lois par rapport agrave la Constitution

A partir de ce moment et agrave lrsquooccasion de litiges la Cour suprecircme peut par voie drsquoexception quand se pose unproblegraveme drsquointerpreacutetation de la Constitution faire preacutevaloir la Constitution feacutedeacuterale y compris les 10 premiersamendements et le 14egraveme qui constituent une sorte de deacuteclaration des droits sur toute autre norme infeacuterieureeacutemanant soit drsquoune autoriteacute feacutedeacuterale tels que lrsquoExeacutecutif ou le Congregraves soit drsquoune institution feacutedeacutereacutee

La Cour suprecircme srsquoest peu livreacutee agrave des deacuteclarations drsquoinconstitutionnaliteacute une centaine de fois en deuxsiegravecles pour des lois feacutedeacuterales Il faut attendre 1857 pour que la Cour Suprecircme deacuteclare une loi contraireagrave la Constitution de 1787 La loi nrsquoest pas annuleacutee mais deacuteclareacutee inapplicable au cas drsquoespegravece du faitde lrsquoautoriteacute relative de la chose jugeacutee Mais lrsquoimportance de la regravegle du preacuteceacutedent (stare decisis) etla position hieacuterarchique de la Cour dont les deacutecisions srsquoimposent agrave toutes les juridictions subordonneacuteesaboutissent agrave priver drsquoeffet pratique une loi deacuteclareacutee par elle inconstitutionnelle Ce meacutecanisme drsquoexceptiondrsquoinconstitutionnaliteacute controcircle incident souleveacute agrave lrsquooccasion drsquoun litige concret devant une juridiction ordinaireest susceptible drsquoecirctre utiliseacute devant le juge feacutedeacuteral (si une loi feacutedeacuterale est supposeacutee contraire agrave la Constitution)ou feacutedeacutereacute (si une loi drsquoun Etat ne respecte pas soit la Constitution de cet Etat soit la Constitution feacutedeacuterale) LaCour suprecircme peut ecirctre ameneacutee agrave trancher en dernier ressort par la voie de lrsquoappel ou de la cassation Crsquoesta priori le systegraveme le plus libeacuteral ou le plus ouvert qui soit

Il y a deux autres meacutecanismes pour exercer le controcircle de constitutionnaliteacute aux Etats-Unis lrsquoinjonction parlaquelle un citoyen demande au juge drsquointerdire agrave un fonctionnaire drsquoexeacutecuter une loi qui lui porte preacutejudiceparce que contraire agrave la Constitution et le jugement deacuteclaratoire qui permet agrave quiconque de srsquoadresser au jugepour lui demander de se prononcer sur une eacuteventuelle inconstitutionnaliteacute de la loi avant qursquoelle ne lui soitappliqueacutee Si la juridiction estime que la loi est inconstitutionnelle lrsquoadministration nrsquoen fera pas application dansle cas drsquoespegravece Crsquoest une sorte de consultation juridique sur une difficulteacute seacuterieuse susceptible de deacutebouchersur un procegraves futur

Un tregraves seacutevegravere systegraveme de filtrage permet agrave la Cour drsquoeacuteliminer 95 des requecirctes jugeacutees irrecevables Ellene juge ainsi que quelques centaines de deacutecisions

Le cas ameacutericain montre la toute puissance du pouvoir judiciaire aux Etats-Unis et la grandeimportance de la Cour suprecircme qui peut parfois se substituer au pouvoir politique (cf son oppositionau New Deal de Roosevelt) On parle beaucoup de juges qui gouvernentrdquo ou de gouvernement desjuges


Ce systegraveme fonctionne aussi parce qursquoexiste un veacuteritable culte de la Constitutionrdquo aux Etats-Unis qui beacuteneacuteficiede la permanence depuis 1787 agrave la diffeacuterence de la France

2 Le modegravele europeacuteen le controcircle concentreacute

Le modegravele europeacuteen est tregraves diffeacuterent Le controcircle est confieacute agrave une Cour constitutionnelle institution speacutecialiseacuteedans le contentieux constitutionnel Il est concentreacute en ce sens qursquoil nrsquoest exerceacute que par une juridiction etqursquoil est en geacuteneacuteral reacuteserveacute agrave certains requeacuterants Cette cour est situeacutee en dehors du systegraveme juridictionnelordinaire Quel que soit leur nom (Cour Tribunal Conseil) les Cours constitutionnelles ont en principele monopole du contentieux constitutionnel Ce contentieux concerne essentiellement le controcircle des loisnationales et des traiteacutes Les membres de la Cour constitutionnelle sont des juges non magistrats deacutesigneacutespar des autoriteacutes politiques Dans la plupart des pays ils sont choisis majoritairement parmi les professeurs dedroit les magistrats ou les avocats Ces cours constitutionnelles sont des juridictions en ce qursquoelles disent ledroit agrave lrsquooccasion de litiges abstraits ou concrets et que leurs deacutecisions sont revecirctues drsquoune autoriteacute de chosejugeacutee ou drsquoune autoriteacute eacutequivalente et srsquoimposant erga omnes crsquoest-agrave-dire agrave lrsquoeacutegard de tous

Plusieurs raisons expliquent le refus du systegraveme ameacutericain en Europebull Il y a tout drsquoabord la crainte du laquo gouvernement des juges raquobull Il y a ensuite le leacutegicentrisme neacute drsquoune conception deacuteformeacutee de la seacuteparation des pouvoirsbull La souveraineteacute des Parlements dans beaucoup de pays au nom lagrave aussi de lrsquoapplication de la theacuteorie

de la seacuteparation des pouvoirs la complexiteacute des deux ordres juridictionnels (judiciaire et administratif)sont drsquoautres raisons de lrsquoimpossibiliteacute drsquoune Cour suprecircme

bull Il ne faut pas neacutegliger non plus une certaine hostiliteacute agrave lrsquoeacutegard des Etats-Unis ni une incompreacutehensiondrsquoun droit pragmatique et anglo-saxon

Les pays europeacuteens se sont mis tard au controcircle de constitutionnaliteacute avec un systegraveme destineacute agrave rendre la loiinapplicable agrave lrsquoeacutegard de tous (erga omnes) avant mecircme qursquoelle ne produise des effets ou apregraves son entreacuteeen vigueur Le modegravele ameacutericain a eacuteteacute theacuteoriseacute agrave partir drsquoune pratique tandis que le modegravele europeacuteen estle reacutesultat drsquoune construction theacuteorique celle de Kelsen car le controcircle de constitutionnaliteacute est neacutecessaire aumaintien de la pyramide des normes

On trouve les preacutemisses de cette theacuteorie avant la lettre en France avec le Jurie constitutionnaire de Sieyegravesen thermidor an III (1795) Cette proposition fut rejeteacutee car ce jury aurait disposeacute en deacutefinitive de tous lespouvoirs Le Tribunal drsquoEmpire dans la Constitution autrichienne de 1867 ou mecircme le Tribunal des garantiesconstitutionnelles dans la Seconde Reacutepublique espagnole en 1931 constituent drsquoautres preacuteceacutedents

Mais Hans Kelsen est agrave lrsquoorigine en 1920 de la creacuteation dans la Constitution autrichienne de la Haute Courconstitutionnelle Les premiers membres eacutetaient eacutelus agrave vie afin drsquoassurer leur indeacutependance (gouvernementdes sages ) mais une reacutevision constitutionnelle en 1929 afin de deacuteconsideacuterer la Haute Cour a fait nommertous ses membres par lrsquoExeacutecutif ce qui entraicircna la deacutemission de Kelsen La Haute Cour disparut avant mecircmelrsquooccupation allemande de 1938 Crsquoest la fin de la guerre et des reacutegimes totalitaires en Europe qui a entraicircneacutele retour de Cours constitutionnelles de type kelseacutenien avec un controcircle de constitutionnaliteacute dont lrsquoobjet estessentiellement de proteacuteger les droits fondamentaux contre des reacutegimes autoritaires au nom de la deacutemocratie

Ce mouvement srsquooppose ainsi aux intentions reacuteactionnaires du deacutebut du XXegraveme siegravecle

Le modegravele europeacuteennrsquoest pas aussi simple

et pur que cela Il y a euainsi plusieurs vagues de

juridictions constitutionnelles(en dehors de la France

eacutetudieacutee dans un autrecours) et une tregraves grandediversiteacute des situationsLa premiegravere geacuteneacuteration

La deuxiegraveme geacuteneacuteration La troisiegraveme geacuteneacuteration


La premiegravere inteacuteresselrsquoAutriche et lrsquoAllemagneavec le Tribunalconstitutionnel feacutedeacuteralallemand (Loi fondamentaledu 23 mai 1949 titreIX) marque la fin dunazisme et le rejet ducommunisme La Cour deKarlsruhe en Allemagneintervient pour garantir lerespect des compeacutetencesfeacutedeacuterales et des Laumlnderpour proteacuteger les pouvoirspublics feacutedeacuteraux entreeux afin drsquoempecirccher lesempieacutetements reacuteciproquespour proteacuteger les droitsfondamentaux des citoyenset pour sauvegarder lrsquoordredeacutemocratique et libeacuteralconstitutionnel Il a ainsiune place consideacuterable dansla vie politique et juridiqueallemande Il peut ecirctre saisipar les citoyens contre deslois ou des actes desautoriteacutes de lrsquoExeacutecutif Relegraveveaussi de cette cateacutegoriela Cour constitutionnelleitalienne (Constitution du 27deacutecembre 1947) Elle nese prononce pas seulementsur les lois mais aussi surles actes des reacutegions Elleexerce un controcircle abstraitmais aussi un controcircleincident par renvoi preacutejudicieldes tribunaux ordinaires agravelrsquooccasion drsquoun litige

La deuxiegraveme geacuteneacuterationconcerne des juridictionsneacutees souvent aussi apregraves despeacuteriodes de dictature avecle Tribunal constitutionnelespagnol creacuteeacute pour restaurerlEtat de droit en Espagne(Constitution du 27 deacutec1978) ou le Tribunalconstitutionnel portugais creacuteeacuteen 1982 Le Tribunalespagnol est sans doute lajuridiction la plus proche dumodegravele theacuteorique europeacuteenIl joue aussi un rocircleimportant dans la reacutepartitiondes compeacutetences entrelEtat et les communauteacutesautonomes en cas de conflitrelatif agrave leurs compeacutetencesrespectives Il a un rocircledans la protection des droitsfondamentaux Le Tribunalpeut ecirctre saisi a priori oua posteriori tout tribunalordinaire pouvant renvoyersans condition de deacutelai auTribunal constitutionnel toutequestion dinconstitutionnaliteacutesouleveacutee agrave loccasion dunlitige

La creacuteation de Coursconstitutionnelles dans lespays anciennement soumisagrave lUnion sovieacutetique apregraves1989 permet denvisagerune troisiegraveme geacuteneacuteration dejuridictions constitutionnellesOn voit que la Franceavec la creacuteation du Conseilconstitutionnel en 1958eacutechappe agrave ce pheacutenomegraveneet que la naissance dunejuridiction constitutionnelle nedoit rien agrave une quelconqueinfluence du droit compareacutemais plus agrave lhistoireconstitutionnelle franccedilaise

Le Tribunal constitutionnel espagnol est probablement la juridiction qui repreacutesente le mieux ce que lrsquoon appellele modegravele europeacuteen Srsquoinspirant des preacuteceacutedents allemands franccedilais et italien ce tribunal joue un rocircle essentieldans la protection des droits fondamentaux Il peut ecirctre saisi a priori ou a posteriori tout tribunal ordinairepouvant renvoyer sans condition de deacutelai au Tribunal constitutionnel toute question drsquoinconstitutionnaliteacutesouleveacutee agrave lrsquooccasion drsquoun litige Il joue aussi un rocircle important dans la reacutepartition des compeacutetences entre lrsquoEtatet les communauteacutes autonomes en cas de conflit relatif agrave leurs compeacutetences respectives

Cependant les meacutecanismes du controcircle de constitutionnaliteacute sont diffeacuterents selon les cours

En ce qui concerne le controcircle de la constitutionnaliteacute des lois plusieurs distinctions sont possibles Le controcircleabstrait est un controcircle indeacutependant drsquoun autre litige crsquoest un procegraves fait agrave un acte la loi Il est en geacuteneacuteraldeacuteclencheacute par une autoriteacute politique Le controcircle concret des normes est opeacutereacute agrave propos drsquoun litige conditionneacutepar la reacutegulariteacute de la loi applicable Il est en geacuteneacuteral opeacutereacute par renvoi ou question preacutejudicielle de la juridictionchargeacutee de juger le litige agrave la Cour constitutionnelle Le controcircle a priori est un controcircle opeacutereacute avant que la loi


ne soit applicable dans lrsquoordre juridique Le controcircle a posteriori est un controcircle qui peut ecirctre opeacutereacute sur la loiagrave tout moment alors que la loi est applicable Enfin certains meacutecanismes particuliers sont organiseacutes Ainsien Allemagne en Autriche et en Espagne des recours permettent aux particuliers drsquointervenir devant la Courlorsqursquoils jugent leurs droits fondamentaux leacuteseacutes et agrave cette occasion le juge constitutionnel pourra ecirctre conduitagrave appreacutecier la constitutionnaliteacute de la loi

bull Certaines cours interviennent essentiellement pour assurer un controcircle abstrait ou concret de la loien tant que telle (en Autriche en France pendant longtemps jusquagrave lintervention de la reacutevisionde 2008 par exemple) Lrsquoactiviteacute essentielle de ces Cours constitutionnelles consiste agrave opeacuterer uncontrocircle de constitutionnaliteacute tel qursquoil a eacuteteacute organiseacute drsquoabord en Autriche agrave la suite des analyses deKelsen et qui reacutesulte de lrsquoaffirmation selon laquelle la Constitution contient non seulement des regraveglesrelatives agrave lrsquoorganisation et au fonctionnement des pouvoirs publics mais aussi un catalogue de droitsfondamentaux La garantie de la Constitution repose principalement sur la possibiliteacute drsquoannulation desactes qui lui sont contraires Il revient ainsi agrave un organe diffeacuterent du Parlement et indeacutependant de lui etde toute autre autoriteacute eacutetatique drsquoannuler des actes inconstitutionnels Cet organe ne peut ecirctre qursquo unejuridiction ou un tribunal constitutionnel

bull Drsquoautres cours notamment en Allemagne en Italie ou encore en Espagne interviennent eacutegalementpour controcircler la constitutionnaliteacute de lrsquoapplication de la loi en permettant aux particuliers drsquointervenirdevant elles Cest aussi ce qua reacutealiseacute la reacutevision constitutionnelle de 2008 en France qui a introduitla QPC ou Question Prioritaire de Constitutionnaliteacute meacutelange dexception dinconstitutionnaliteacute et dequestion preacutejudicielle On notera cependant qursquoil srsquoagit de tendances et que lrsquoeacutevolution globale ducontentieux constitutionnel conduit avec des diffeacuterences sensibles selon les Etats agrave un deacuteveloppementde ce dernier type de controcircle

bull Tel est aussi le cas de la Frahce qui a introduit lors de la reacutevision constittionnelle du 23 juillet 2008 uncontrocircle a posteriori agrave cocircteacute ou en plus du controcircle a pirori qui existait jusquagrave cette date (article 61-1de la Constitution) Ce controcircle reste confieacute au seul Conseil constitutionnel et porte le nom de APC (ouquestion prioritaire de constitutionnaliteacute) A loccasion dun litige en cours devant une juridcition judiciaireou administrative une telle question peut ecirctre souleveacutee par un justiciable sil estime quune dispositionleacutegislative est susceptible de meacuteconnaicirctre un droit ou une liberteacute que la Constitution garantit La juridictiondoit en examiner notamment le caractegravere applicable au litige et seacuterieux avant de la transmettre dansles plus brefs deacutelais agrave la juridiction suprecircme de son ordre jurdicitionnel soit la Cour de cassation soitle Conseil dEtat Ces deux juridictions disposent dun deacutelai de trois mois avant de deacutecider de renvoyer ou non la QPC au Conseil constitutionnel qui a lui aussi le mecircme deacutelai de trois mois pour statuerDans le cas ougrave la disposition est contraire agrave la Constitution elle est abrogeacutee soit au jour de la deacutecisionsoit dans un deacutelai rarement supeacuterieur agrave un an que le Conseil constitutionnel fixe discreacutetionnairementSi la France a mis en place un controcircle a posteriori le modegravele du controcircle reste concentreacute en ce quilest confieacute au Conseil constitutionnel


RemarqueAnalyse compareacutee Pouvez-vous expliquer les diffeacuterents modes de controcircle de constitutionnaliteacute (US etEurope) En quoi ces modegraveles sont diffus ou concentreacutes


La Constitution a une valeur symbolique autant quune valeur juridique de regravegle suprecircme car elle justifiela fondation dun Etat comme ce fut le cas aux Etats-Unis dAmeacuterique et dans les Etats africains apregraves lacolonisation Lideacutee dune laquo Constitution europeacuteenne raquo dans les anneacutees 2000 obeacuteissait agrave cette logique mecircmesi lEtat europeacuteen nexistait pas encore

RemarqueEtats transformeacutes par un coup dEtat ou une reacutevolution au Portugal en 1976 comme en Espagne en 1978ou dans les pays de laquo lEst raquo apregraves 1989 et la chute du mur de Berlin ils se sont aussi doteacutes dune nouvelleconstitution marquant la naissance dun nouveau reacutegime Lexemple de la France en 1789 illustre aussi cepheacutenomegravene

Leacutetablissement et la reacutevision de la Constitution obeacuteissent agrave des regravegles particuliegraveres et protectrices La formeet le contenu dune Constitution peuvent ecirctre tregraves diffeacuterents et si la quasi-totaliteacute des constitutions sont eacutecritesla place des normes coutumiegraveres est tregraves importante

La Constitution dans un Etat est la norme suprecircme en ce qursquoelle est agrave la fois la premiegravere mais aussi au-dessus des autres normes elle est ainsi supeacuterieure

Section 1 Ladoption et la reacutevision de laConstitutionLa Constitution est une norme particuliegravere parce quelle est la premiegravere

Son eacutetablissement pose alors des problegravemes speacutecifiques car il ne peut obeacuteir seulement aux regravegles habituellesde leacutetablissement des regravegles de droit La nouvelle constitution preacutepare lavenir mais aussi rejette le passeacute ellese veut une reacuteaction contre le texte preacuteceacutedent

De mecircme sa reacutevision doit obeacuteir agrave des regravegles speacutecifiques illustrant en principe la regravegle du paralleacutelisme desformes ou des compeacutetences qui veut que ce quune autoriteacute a fait elle peut le deacutefaire Le pouvoir constituantoriginaire est souvent distingueacute du pouvoir constituant deacuteriveacute mais cette distinction est parfois critiqueacutee Lareacutevision peut ecirctre plus ou moins facile selon que la Constitution est souple ou rigide

sect1 Leacutetablissement des ConstitutionsLa question est celle du pouvoir constituant originaire Il est a priori inconditionneacute agrave limage de lasouveraineteacute Il se situe dans un contexte de rupture ou de table rase Le caractegravere inconditionneacute peut naicirctredans un Etat neuf constitueacute apregraves lindeacutependance dun pays ou dun Etat laquo renouveleacute raquo apregraves une reacutevolutionun coup dEtat ou le renversement dune dictature

ExempleCe sont les exemples de la France en 1789 1814 1848 1870 ou de la Russie en 1917

Le caractegravere laquo novateur raquo dune Constitution dans ce cadre doit dailleurs ecirctre nuanceacute car agrave moins dun Etatsortant du neacuteant et ignorant ce qui se passe agrave cocircteacute de lui il y a souvent reacuteaction ou mimeacutetisme dans le travailconstituant Cest ainsi que la Constitution du 4 octobre 1958 sinscrit contre celle de 1946 et que cette derniegravereavait cru sinscrire contre celle de 1875

Mais il y a aussi mimeacutetisme cest-agrave-dire imitation consciente ou inconsciente des textes anteacuterieurs

ExempleLa Charte de 1830 copie en partie celle de 1814 tout en reacutecusant certains points et la Constitution de 1958reprend agrave propos des dispositions qui ne faisaient pas deacutebat celle de 1946










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