La réforme de la protection des majeurs, n°60, déc.07

N°60Décembre 2007

L’information juridique au servicedes professionnels de la santé

Chroniquesde jurisprudence

••• page 57

A lire

Patients, quels sont vos droits ?

Cours de droit hospitalier

••• page 67

Panorama

Sélectiondes derniers textes parus

••• page 68

Dossier

La réforme de la protection des majeurs••• page 3

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CNEH, 3 rue Danton, 92240 MALAKOFF Centre de droit JuriSanté - Contact : Nadia Hassani - Tél. : 01 41 17 15 43 - Fax : 01 41 17 15 31

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Les associations à l’hôpital, n°59, sept. 07 Dossier spécial «SVP juridique, questions choisies», n°57/58, avr. 07 Le nouveau Code des marchés publics, n°56, déc.06 Statut de la fonction hospitalière, n°55, sept.06 La nouvelle charte de la personne hospitalisée, n°54, juil.06 Le domaine public, n°53, avr.06

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L’information juridique au service des professionnels. Revue trimestrielle, éditée par le Centre de droit JuriSanté du CNEH.

Dans chaque numéro, retrouvez :

le dossier : une présentation complète d’une thématique d’actualité, avec l’essentiel à retenir, des fiches pratiques, des recommandations concrètes, et des tableaux synthétiques

les chroniques de jurisprudence : un éclairage circonstancié sur les décisions à connaître pour sécuriser ses pratiques

Le panorama : tous les textes essentiels du dernier trimestre, d’un seul coup d’œil

A lire : une sélection d’ouvrages commentés

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Édito •••

Légiférer avec mesure ?

Robert Haas

Affaires juridiques,Fondation Hôpital Saint-Joseph

Directeur de la publicationAndré Lestienne

Directeur de rédactionClaudine Esper

Secrétaire de rédactionIsabelle Génot-Pok

CommunicationConstance Mathieu

Comité de rédactionPierre Bertrand, Directeur des affaires médi-cales, Centre hospitalier Simone Veil de Montmorency ; Jacques Bonneau, Docteur endroit, ancien chargé de cours à l’École Polytech-nique ; Marie-Josée Cabanel, Directeur, Centrehospitalier Germon et Gauthier de Béthune ;Hélène Caille-Drancourt, Directeur adjoint chargée de l’accréditation, Hôpital de Courbe-voie Neuilly-sur-Seine ; Pierre Chevalier, Directeur adjoint des affaires juridiques et des droits du patient, AP-HP ; Patrick Chiche,Directeur des affaires juridiques, Centre hospitalier universitaire de Nice ; Philippe Darnaudet, Directeur adjoint, Hôpital géronto -logique et médico-social de Plaisir ; Lin Daubech, Directeur des affaires juridiques, CHUde Bordeaux ; Cécile de Boisset, Chargée d’administration, Centre départemental derepos et de soins de Colmar ; Robert Haas, Affaires juridiques, Fondation Hôpital Saint-Joseph ; Élodie Jean, Responsable juridique,Centre hospitalier de Rambouillet ; PhilippeJean, Directeur des affaires médicales et del’administration générale, Centre hospitalier dePau ; Christophe Laurent, Directeur adjoint, Centre hospitalier de Clermont-de-l’Oise ; Christian Moller, Président de la Conférence nationale des directeurs d’EHPAD, Hôpital localSaint-Alexandre de Mortagne-sur-Sèvres ; Catherine Paul, Directeur adjoint, Hôpitaux deChartres ; Michel Ripoche, Secrétaire général,Fédération Hospitalière de France ; Eric Rossini,Secrétaire général, Centre de lutte contre lecancer Paul-Strauss de Strasbourg ; ChristianVallar, Professeur agrégé des universités, Faculté de droit, Avocat au barreau de Nice

Conception et impressionImprimerie Compédit Beauregard S.A.Tél. : 02 33 37 08 33Dépôt légal : 3e trimestre 2007N° ISSN 1257-3116

Coordonnées du CNEHCNEH – Centre de droit JuriSanté3, rue Danton – 92240 MalakoffTél. : 01 41 17 15 56Fax : 01 41 17 15 31

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n 1994, un rapport commandé par M. Balladur, alors Premier ministre, attirait trèsclairement l’attention sur l’accroissement incessant des textes réglementaires, soulignantque « les instances habilitées à édicter des normes de droit sont de plus en plus nom-breuses » et que « la norme étatique doit désormais se concilier avec de multiples autressources de droit, internationales ou locales, professionnelles ou contractuelles ».

À l’époque on estimait que près de 8 000 lois et quelque 80 000 décrets étaient en vigueur,auxquels s’ajoutaient plus de 20 000 règlements communautaires. Aujourd’hui l’onévoque plus de 10 500 lois et 120 000 décrets, et sans doute près de 400 000 règle-ments ; en outre, personne n’est capable de dire combien de circulaires sont émiseschaque année par les administrations. À ce nombre de textes s’ajoute leur allongement :alors que la taille d’une loi était de 93 lignes en 1950, elle dépassait 220 lignes en 1994.

Si la connaissance des textes réglementaires est devenue pour le simple citoyen missionimpossible (l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » a-t-il encore un sens ?), leur compré -hension s’avère tout aussi problématique. Empilement et enchevêtrement des textes, rédaction approximative voire franchement absconse, manque d’homogénéité terminolo-gique et de cohérence, absence de recueil systématique (à la différence de l’Allemagneou de la Suisse, par exemple) constituent plus qu’un maquis : une véritable jungle, danslaquelle plus d’un professionnel peine à se retrouver. Quel texte d’aujourd’hui, fort de sonunité de conception et de pensée, de sa langue claire, pourra fêter ses deux cents ansd’existence, comme le fit il y a peu le code Napoléon ?

Le secteur de la santé n’échappe pas bien sûr au phénomène ; que l’on songe par exem-ple aux textes touchant à la sécurité à l’hôpital (plus d’une trentaine, aux prescriptionssouvent contradictoires) ou à la réglementation pour le moins ambiguë des relations directes entre industrie pharmaceutique et patients.

La sécurité juridique est en jeu et la menace qui pèse sur l’État de droit, tout sauf vir-tuelle. La Cour des comptes et le Conseil d’État ont déjà tiré la sonnette d’alarme. Le Par-lement vient de se saisir de la question lors de sa dernière session ; simplifier deviendraitainsi l’une des priorités du législateur. A-t-il cependant bien mesuré que son effort, pourporter ses fruits, doit s’inscrire dans la durée ? Est-il également prêt à se brider quelquepeu, à s’interroger sur les besoins réels et les enjeux avant de légiférer, ou à patienterjusqu’à ce qu’un texte « mûrisse » avant d’envisager sa modification ?

Mais à dire vrai le problème concerne tout autant chaque citoyen : le moins de lois nepasse-t-il pas par le développement d’une conscience sociale et d’un esprit civique plusaigus, plus solides ?

Toute l’équipe de la rédaction vous souhaite ses meilleurs vœux

pour l’année 2008.

E

Actualités JuriSanté n° 60 – Décembre 2007 1

P01 EDITO 4805:Mise en page 1 28/01/08 17:27 Page 1

Sommaire •••

03 Dossier spécial : La réforme de la protection des majeurs3 Introduction

Isabelle Génot-Pok

4 La loi portant réforme de la protection des majeurs, sa structuration, son organisation, ses principesou clés de compréhension, ses enjeux : les réelles modifications de la réforme et leur sensMarjorie Brusorio-Aillaud

8 Tableau comparatif des mesures de protection juridique entre les lois du 3 janvier 1968 et du 5 mars 2007Stéphane Péruque

28 La responsabilité des acteurs de la protectionLaura Beserman

31 La nouvelle profession de mandataire judiciaire à la protection des majeursStéphane Péruque

35 La nouvelle profession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs : l’avis d’un professionnelInterview de Josiane Tirmarche, Formatrice et membre du Bureau de l’Association Nationale des Gérants de Tutelles (ANGT)

38 Le mandataire judiciaire à la protection des majeurs en établissement de santé, social ou médico-socialStéphane Péruque

45 Tableau comparatif des structures de coopération envisagables pour assurer la gestion d’un service de mandataires judiciaires à la protection des majeursSanaa Marzoug

46 Le financement des mesures juridiques de protection des majeurs issu de la loi du 5 mars 2007Stéphane Péruque

50 Les dangers du mandat de protection futureGuillem Casanovas

53 Les mesures d’accompagnement social personnalisé et la mesure d’accompagnement judiciaire,innovation de la loiIsabelle Génot-Pok

57 Chroniques de jurisprudence57 La fin de la controverse relative à l’application dans le temps de la loi About ?

Samuel Léocadie

61 Le secret professionnel et le droit au respect de la vie privée peuvent-ils faire échec aux droits de la défense ?Aurélie Thibault

66 Petites notes de jurisprudence66 Avis du Conseil d’État, 26 septembre 2007, n° 306590

M. Sachot

67 À lire67 Patients, quels sont vos droits ?

67 Cours de droit hospitalier

68 Panorama du dernier trimestre

Guillem CasanovasStéphanie

Ségui-SaulnierDelphine Jaafar Sanaa Marzoug Rodolphe RayssacIsabelle Génot-PokClaudine

Bergoignan-Esper

L’équipe du Centre de droit JuriSanté

•••

P02 sommaire 4805:Mise en page 1 29/01/08 16:51 Page 2


rotéger la personne faible sans jamais la diminuer : c’est le principal objectif, profon-dément humaniste, qui a dirigé le législateur de la loi du 5 mars 2007. Sans dire que la loide 1968 ne préservait pas l’intérêt de la personne, mais le texte d’origine se devait d’êtrerevu au regard des évolutions sociales, familiales et juridiques, tout en actualisant un vocabulaire devenu obsolète (incapacité, contrôle, …), incompatible avec la notion de dignité et de droit des personnes. Par ailleurs, de nombreuses raisons – « dénaturation »de l’esprit des régimes de protection, non-respect des procédures, absence d’homogénéitédes pratiques, manque de prise en compte des principes de nécessité, subsidiarité et proportionnalité, absence des familles dans la mise en œuvre des mesures – ont fait quel’application de la loi de 1968 paraissait manquer de garanties fondamentales pour le majeur, et notamment au niveau de la préservation du caractère précaire des mesures.

La nouvelle loi, qui, dans ce contexte, se veut la réponse nécessaire à la préservation desdroits et libertés des personnes, marque donc une avancée remarquable. Elle s’accorde aumieux avec l’ensemble législatif et réglementaire, construit depuis plusieurs dizaines d’an-nées déjà, au-delà de la loi du 4 mars 2002 (1) et de celle du 2 janvier 2002 (2) autourdes droits des personnes.

Cependant, cette législation « fleuve » (3) demeure encore incomplète à ce jour et appelled’autres précisions actuellement en écriture ou en relecture.

En effet, bien des textes d’application sont en attente de publication pour la mise en œuvrecomplète de cette réforme. L’année 2008 devrait voir l’ensemble des décrets d’applica -tion paraître. Deux d’entre eux sont déjà publiés relativement au mandat de protection future (4).

Aussi, il est nécessaire, et c’est le choix de la revue Actualités JuriSanté, de se préparer àune application rapide, dès le 1er janvier 2009, de la nouvelle législation.

Par ailleurs, ce numéro n° 60 sera suivi d’un autre numéro, dont la sortie sera fonction dela parution des textes réglementaires à venir, visant à compléter l’analyse proposée ici,au travers de ces huit articles et tableaux comparatifs, conçus de la manière la plus pra-tique et la plus claire possible, pour permettre à nos lecteurs de comprendre un dispositifvaste et complexe.

P

Introduction •••

Isabelle Génot-Pok

JuristeConsultante au Centre

de droit JuriSanté

(1) Loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (secteur sanitaire).(2) Loi d’action sociale et médico-sociale.(3) Modification du Code civil, du Code de l’action sociale et de la famille, du Code de procédure pénale et du Code

de la santé publique et du Code de la sécurité sociale, mais de manière annexe pour ces deux derniers.(4) Décret 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatif au modèle de mandat de protection future sous seing privé et

l’arrêté du 30 novembre 2007 relatif à la notice d’information jointe au modèle au modèle de protection futuresous seing privé.

P03-27 Dossiers 4805:Mise en page 1 28/01/08 17:52 Page 3

Actualités JuriSanté n° 60 – Décembre 20074

Dossier ••• La réforme de la protection des majeurs

La présentation générale de la réforme montre que le législateur a deux objectifs : un objectif de clarification, enréorganisant la présentation des règles ; un objectif de protection en insistant sur la liberté des droits fondamen-taux, et surtout la dignité de la personne vulnérable.

augmentation massive, depuis quelques années,du nombre de personnes placées sous un régimede protection et les reproches faits à la loi du

3 janvier 1968 ont conduit le législateur à réformer ledroit des incapacités. Après plusieurs années de consulta-tions et de projets, la loi du 5 mars 2007 portant réformedes majeurs a enfin vu le jour. Elle n’aboutit pas à un bou-leversement mais à un toilettage de ce pan du droit, tantsur la forme que sur le fond. S’il a amélioré la présenta-tion des règles et modifié quelques aspects de la protec-tion du patrimoine, c’est en matière de protection de lapersonne que le législateur a totalement innové.

Présentation générale sur la formeContrairement à la loi de 1968, qui avait fait l’amalgameentre les déments et les prodigues, la loi du 5 mars 2007distingue les deux aspects que présente la protection desmajeurs :

• l’aspect juridique : la protection proprement dite, partiedu droit civil dont l’applicationrelève du juge des tutelles

• l’aspect social : partie du droitde l’aide sociale dont l’applica-tion relève des conseils géné-raux des départements, de ladirection départementale del’action sanitaire et sociale,(DDAS)

Entre les deux, se trouve la mesure d’accompagnement judi-ciaire – remplaçant la tutelle aux prestations familiales –qui relève du juge des tutelles et est destinée à rétablir l’autonomie de l’intéressé dans la gestion de sesressources, lorsque les mesures d’accompagnement socialauront échoué.

Au sein même du Code civil, le législateur a fait quelquesefforts de clarification :

• D’une part, s’agissant de la présentation globale, le législateur a abandonné le renvoi général, pour la tutelledes majeurs, à la tutelle des mineurs. Il a créé un

nouveau titre XII « De la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle » dans le Code civil, applicable aux majeurs comme au mineurs.

• D’autre part, plus ponctuellement, il a précisé certainesrègles. L’obligation d’inventaire, par exemple, était pré-sentée comme limitée à l’ouverture de la tutelle alorsqu’elle concernait toute la durée de la protection. Désor-mais, l’alinéa 1er de l’article 486 du Code civil dispose« Le mandataire chargé de l'administration des biens dela personne protégée fait procéder à leur inventaire lorsde l'ouverture de la mesure. Il assure son actualisationau cours du mandat afin de maintenir à jour l'état dupatrimoine. »

• Enfin, symboliquement, la curatelle, qui est une mesureintermédiaire entre la sauvegarde de justice et la tutelle,a pris cette place médiane dans le Code civil.

Cependant, dans l’ensemble, la loi ne gagne pas énormé-ment en concision et en clarté. Une quarantaine d’articlesa été insérée dans le Code de l’action sociale et des fa-milles. Dans le Code civil, le nombre d’articles concernantles majeurs protégés a triplé (de 50 à 150 environ). Ladistinction entre les règles communes et les règles spéciales de la tutelle et de la curatelle n’est pas limpide.Par exemple, les règles « spéciales » à la curatelle (art.467 à 472 C. civ.) renvoient à la tutelle quand il s’agit de la curatelle renforcée (art. 472, al. 3). La règle « spé-ciale » devient alors une règle « commune ».

Outre cette réorganisation formelle,la loi apporte de nombreuses modi-fications de fond.

Présentation générale sur le fondQu’il s’agisse de l’ancien droit etmême, certes dans une moindremesure, de la loi de 1968, le droit

des incapa cités avait surtout pour objectif de protéger lesbiens de l’incapable (1) et ce dernier était souvent envi-sagé comme un jeune innocent ou un adulte dément. Cependant, aujourd’hui, les personnes concernées par lesmesures de protection sont de plus en plus souvent despersonnes âgées dont les facultés sont diminuées. Il nes’agit plus exactement d’incapables mais de majeurs vulnérables, que l’on doit protéger. Outre les personnes

La loi portant réforme de la protection des majeurs, sa structuration, son organisation, ses principes ou clés de compréhension, ses enjeux : les réelles modifications de la réforme et leur sens

Marjorie Brusorio-Aillaud

Maître de conférences,Université de Picardie

Jules-Verne

L’

« La mesure d’accompagnement judiciaire est destinée à rétablir

l’autonomie de l’intéressé dans lagestion de ses ressources, lorsqueles mesures d’accompagnement

social auront échoué. »

(1) Ph. MALAURIE, La réforme de la protection juridique des majeurs, LPA 28 mars 2007, p. 5.




âgées, les dernières décennies ont vu augmenter le nombre d’exclus sociaux (que leur exclusion soit due à desdifficultés financières (chômeurs, SDF) ou médicales (alcooliques, drogués). Or, ces personnes doivent, à défaut d’être protégées, être accompagnées, et le droitdes incapacités issu de la loi de 1968 était inadapté. L’undes principaux objectifs du légis lateur a été de replacer lapersonne au centre du régime de protection en mettantl’accent sur le respect des libertés individuelles, des droitsfondamentaux et de la dignité de la personne, et sur le faitque la mesure de protection a pour finalité l’intérêt de lapersonne protégée.

Les principes directeurs de la mesure de protection

Trois principes sont clairement affirmés par l’article 428du Code civil : la nécessité de la mesure de protection, sasubsidiarité et sa proportionnalité avec l’état et les besoinsde la personne (2). Ils doivent guider l’action du juge.

La nécessité de la mesure de protection

Le législateur de 2007 a réaffirmé que la mesure de pro-tection juridique doit revêtir un caractère nécessaire, qu’ils’agisse de l’ouverture, de la durée ou de la levée de celle-ci.

• D’une part, il faut désormais que l’altération des facultésmentales ou corporelles, de nature à empêcher l’expres -sion de la volonté, soit médicalement constatée dès l’ou-verture de la mesure de protection (art. 425 C. civ.).Selon l’alinéa 1er article 431 du Code civil, « La demande[d’ouverture de la mesure] est accompagnée, à peined'irrecevabilité, d'un certificat circonstancié rédigé parun médecin choisi sur une liste établie par le procureurde la République. » D’un côté, le recours à un médecin« tiers » libère le médecin traitant, parfois fortementsollicité par les familles. D’un autre côté, ce dernier estsouvent le mieux à même de bien définir l’état de la personne vulnérable. Cette nouvelle formulation permettoutefois d’empêcher l’ouverture d’une mesure de pro-tection pour les personnes dont les facultés mentales nesont pas altérées mais qui se trouvent en grande diffi-culté sociale.

• D’autre part, s’agissant de la durée de la mesure de pro-tection, celle-ci est limitée dans le temps. Comme avant,la sauvegarde de justice est ouverte pour un an, renou-velable une fois (art. 439 al. 1er C. civ.). Le législateur,en revanche, a innové pour la tutelle et la curatelle.Celles-ci peuvent être ouvertes pour une durée maxi-male de cinq ans (art. 441 C. civ.), renouvelable pourune durée identique à celle fixée (442 al. 1er C. civ.). À défaut de renouvellement, la mesure prend fin. Il appartiendra donc aux magistrats et aux greffiers d’êtrevigilants pour qu’une personne dont les facultés men-tales ou corporelles sont toujours altérées ne retrouvepas sa pleine capacité juridique, ce qui pourrait être risqué pour elle. Si la mesure et son renouvellementsont limités, le législateur a toutefois permis au juge derenouveler la mesure pour une durée plus longue que lapériode initiale, lorsque l'altération des facultés person-nelles de l'intéressé n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les don-nées acquises de la science. La procédure nécessitealors la production d’un certificat médical (art. 442 al. 2C. civ.).

• Enfin, s’agissant de la levée des mesures, le juge peut,à tout moment, mettre fin à la mesure, la modifier oului substituer une autre mesure prévue au même titre

du Code civil, après avoir recueilli l'avis de la personnechargée de la mesure de protection. Il statue d'office ouà la requête d'une des personnes ayant qualité pour demander l’ouverture de la mesure, au vu d'un certi-ficat médical. (art. 442 al. 3 C. civ.). Si la levée de lamesure est simple, le juge ne peut, en revanche, ren-forcer le régime de protection de l'intéressé que s'il estsaisi d'une requête en ce sens dans les conditions pré-vues pour l’ouverture de la mesure (al. 4).

La subsidiarité de la mesure de protection

La subsidiarité de la mesure de protection signifie quecelle-ci ne doit être prise qu’à la condition qu’il n’existeaucun autre moyen pour protéger la personne vulnérable.

• D’une part, la loi de 1968 avait prévu la prépondérancede la protection matrimoniale, par application du régimeprimaire et du régime de communauté légale (art. 217à 219 C. civ.), sur la mise en place d’une sauvegarde dejustice, d’une tutelle ou d’une curatelle. La loi de 2007a réaffirmé le principe de subsidiarité des mesures deprotection juridique par rapport à l’application des règlesrelatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux (art. 428 al. 1er

C. civ.).

• D’autre part, le principe de subsidiarité se retrouve éga-lement au regard du mandat de protection future (ibid).Ce n’est que si un tel mandat n’a pas été conclu qu’unemesure de protection peut être prise. Le mandat de pro-tection future est un contrat permettant à une personned'organiser à l'avance la protection de sa personneet/ou celle de ses biens, ou la protection de son enfanthandicapé, en désignant une personne physique ou morale chargée de leur gestion à compter du jour oùson état de santé ne lui permettra plus de le faire. Sonbut est de limiter le recours à une mesure de curatelleou de tutelle. Deux types de mandats sont possibles, lemandat sous seing privé et le mandat notarié, selonl'étendue des pouvoirs dévolus au mandataire (actesd'administration ou de disposition). Les pouvoirs dumandataire doivent être clairement définis dans lecontrat qui fonctionne comme une procuration. Le man-dataire est chargé de représenter la personne protégéedans les actes intéressant sa vie personnelle ou son pa-trimoine (actes d'administration). Le mandat prend effetsur présentation au greffe du tribunal d'instance d'uncertificat médical d'inaptitude. La personne protégée neperd ni ses droits ni sa capacité juridique. L'activité dumandataire est contrôlée par une personne physique oumorale désignée lors de la conclusion du contrat. En casde difficulté, toute personne, y compris la personne pro-tégée, peut saisir le juge des tutelles. Il est possibled'établir un mandat de protection future dès à présent.Néanmoins il ne pourra être exécuté qu’à partir du 1er

janvier 2009. Aucune disposition transitoire n’est pré-vue pour 2008 mais le juge des tutelles peut tenircompte de la conclusion d'un tel mandat (3).

• Enfin, le principe de subsidiarité rend les mesures deprotection juridique incompatibles avec les nouvellesmesures d’accompagnement judiciaire (art. 495-1 al.1er C. civ.), elles-mêmes soumises à l’échec des mesu -res d’accompagnement social.

(2) M. REBOURG, Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 réformantla protection juridique des majeurs, Droit de la famille, mai 2007, Étude 16.

(3) D. n° 2007-1702, 30 nov. 2007 : JO 2 déc. 2007, p. 19537.



Les mesures d’accompagnement judiciaire rempla-cent la tutelle aux prestations sociales. Elles concernentles personnes dont la santé et la sécurité sont en dangerdu fait de leur inaptitude à gérer seules les prestations sociales qui leur sont versées. Ce dispositif n'entraîne aucune incapacité pour la personne concernée. La duréede la mesure ne peut excéder une durée de deux ans renouvelable une fois. Le juge désignera un mandatairejudiciaire à la protection des majeurs. Celui-ci perçoit lesressources visées par la mesure, les gère dans l'intérêt dela personne et assure l'accompagnement social pour aiderla personne à recouvrer son autonomie financière. Lesmesures d’accompagnement judiciaire sont mises enœuvre lors qu’un contrat d’accompagnement social per-sonnalisé n’a pas permis à un majeur de gérer de façonsatisfaisante ses prestations sociales.

Les mesures d’accompagnement social concernentles personnes majeures qui perçoivent des prestations sociales et dont la santé ou la sécurité est menacée parles difficultés qu'elles éprouvent à gérer leurs ressources.Elles comportent une aide à la gestion des prestations sociales et un accompagnement social individualisé. Cettemesure prend la forme d'un contrat conclu entre l'inté-ressé et le département et repose sur des engagementsréciproques (art. L. 271-1 CASF). Le contrat prévoit desactions en faveur de l'insertion sociale. L’objectif est de rétablir les conditions d'une gestion autonome des presta-tions sociales (art. L. 271-2 CASF). Le bénéficiaire ducontrat peut autoriser le département à percevoir et àgérer pour son compte tout ou partie des prestations sociales qu'il perçoit, en les affectant en priorité au paie-ment du loyer et des charges locatives en cours (al. 2). Lecontrat est conclu pour une durée de six mois à deux ans.Il peut être renouvelé, après avoir fait l'objet d'une éva-luation préalable, sans que la durée totale de la mesured'accompagnement social personnalisé puisse excéderquatre ans (al. 3).

La proportionnalité de la mesure de protection

Le juge doit ouvrir une mesure deprotection en stricte adéquationavec l’état et les besoins du ma-jeur.

• D’une part, il n’est plus possibled’ouvrir une curatelle pour prodi-galité, intempérance ou oisiveté.Lorsqu’une personne est dansune telle situation, elle n’est plusprivée de sa capacité juridiqueet bénéficie de mesures d’accompagnement social per-sonnalisées. Ainsi, l’article L. 271-1 du Code de l’actionsociale et des familles prévoit de créer une mesure d’ac-compagnement social concernant toute personne ma-jeure dont la santé et la sécurité risquent d’êtrecompromises en raison de ses difficultés à assurer seulela gestion de ses ressources.

• D’autre part, selon les alinéas 2 et 4 de l’article 440 duCode civil, « La curatelle n'est prononcée que s'il estétabli que la sauvegarde de justice ne peut assurer uneprotection suffisante. » et « La tutelle n'est prononcéeque s'il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni lacuratelle ne peuvent assurer une protection suffisante. »Si tel était déjà le cas en pratique, cela est maintenantclairement énoncé.

Outre la consécration et le renforcement de ces principesdirecteurs, la nouvelle loi insiste sur l’obligation de respectde la personne protégée.

Le respect de la personne protégée

La première marque de respect de la personne, certessymbolique, est le remplacement, aussi souvent que pos-sible, du mot « incapable » par l’expression « personneprotégée ». Les autres aspects du respect de la personneconcernent sa protection, sa liberté et son information.

La protection de la personne

L’article 415 du Code civil proclame que « Les personnesmajeures reçoivent la protection de leur personne et deleurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaireselon les modalités prévues au présent titre. Cette pro-tection est instaurée et assurée dans le respect des liber-tés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignitéde la personne. Elle a pour finalité l'intérêt de la personneprotégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l'au-tonomie de celle-ci. Elle est un devoir des familles et de lacollectivité publique. »

La personne vulnérable a droit, par exemple, à la protec-tion de son logement et des biens nécessaires à sa viecourante (art. 426 C. civ.), au maintien de ses comptesbancaires (art. 427 C. civ.). Ces principes sont garantispar diverses dispositions telle l’audition du majeur lors del’ouverture ou de la mainlevée de la mesure. Elle a le droitd’être accompagné d’un avocat ou de toute autre personne de son choix, sous réserve de l’accord du juge(art. 432 al. 1er C. civ.).

La liberté de la personne

La loi donne un rôle plus important au majeur dans les décisions le concernant personnellement.

• D’une part, l’article 458 du Code civil prévoit que « Sousréserve des dispositions particulières prévues par la loi,l'accomplissement des actes dont la nature implique unconsentement strictement personnel ne peut jamais

donner lieu à assistance ou repré-sentation de la personne protégée.Sont réputés strictement person-nels la déclaration de naissanced'un enfant, sa reconnaissance, lesactes de l'autorité parentale rela-tifs à la personne d'un enfant, ladéclaration du choix ou du change-ment du nom d'un enfant et leconsentement donné à sa propreadoption ou à celle de son enfant ».

Il est à espérer que cette énumération limitative nedonne pas lieu à une interprétation a contrario sujette àcontroverse.

• D’autre part, l’alinéa 1er de l’article 459 dispose que« Hors les cas prévus à l'article 458, la personne proté-gée prend seule les décisions relatives à sa personne(…) ». L’objectif est d’accorder plus d’autonomie au majeur notamment quant à son lieu et à son mode devie. Cependant, en pratique, lorsque la personne proté-gée l’est à cause d’une altération de ses facultés men-tales, il est rare qu’elle puisse exprimer clairement unréel choix ou que celui-ci soit réalisable. Cet alinéa setermine donc par la formule « dans la mesure où sonétat le permet ».

• Enfin, selon les alinéas 1 et 2 de l’article 459-2 du Codecivil, « La personne protégée choisit le lieu de sa rési-dence. Elle entretient librement des relations person-nelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droitd’être visitée et, le cas échéant, hébergée par ceux-ci ».


« Outre la consécration et lerenforcement de ces principes

directeurs, la nouvelle loi insiste sur l’obligation de respect de la

personne protégée. »



En cas de difficulté, l’alinéa 3 prévoit toutefois que lejuge ou le conseil de famille, s’il a été constitué, statue.

L’information de la personne

Pour que le majeur puisse user de ces nouvelles libertés,il faut qu’il soit éclairé. Premier texte de la sous-sectionrelative au droit commun de la protection de la personne,l’article 457-1 du Code civil prévoit que « la personne pro-tégée reçoit de la personne chargée de sa protection,selon les modalités adaptées à son état et sans préjudicedes informations que les tiers (médecins, banquiers…)sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi, toutes les informations sur sa situation personnelle, les actesconcernés, leur utilité, leur degré d’urgence, leurs effetset les conséquences d’un refus de sa part. »

ConclusionEn conclusion, il faut saluer certaines mesures telles la limitation de la durée de la mesure, l’audition du majeur

protégé, l’assistance par un avocat ou un tiers, la protec-tion du compte en banque du majeur protégé, la créationdu mandat de protection future, présenté comme la nou-veauté phare de la réforme, la suppression du placementsous protection pour prodigalité… Cependant, la loi a eurecours à des termes flous : « ne lui permet pas », « dan-ger », « urgence », « strictement nécessaires », « atteintegrave » et l’expression « soins prudents, diligents et avi-sés », qui remplace la formule « en bon père de famille »,n’est guère plus explicite. Sans oublier que la réforme vaavoir un coût et que des chiffres très différents ont étéavancés.

La diminution des capacités physiques et/ou mentales, etle besoin de protection qu’elle entraîne, concernera unjour la plupart d’entre nous. La loi a le mérite d’affirmersolennellement les principes de protection des majeursvulnérables. Reste à voir ce que les décrets à venir, la jurisprudence et la pratique en feront.


(5) Th. FOSSIER, Réforme des tutelles : la protection de la personne, Actua-lité Juridique Famille 2007, p. 160 et s.




Réforme par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007

S'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de lapersonne par l'application des règles du droit commun dela représentation, de celles relatives aux droits et devoirsrespectifs des époux et des règles des régimes matrimo-niaux, par une autre mesure de protection judiciaire moinscontraignante ou par le mandat de protection future conclupar l'intéressé (art. 428 c. civ.)

Le juge peut placer sous sauvegarde de justice :

� la personne qui, en raison d’une altération médica -lement constatée, soit des facultés mentales, soit desfacultés corporelles de nature à empêcher l'expressionde la volonté (art. 425 c. civ.), a besoin d'une protec-tion juridique temporaire ou d'être représentée pourl'accomplissement de certains actes déterminés(art. 433 c. civ.).


• les majeurs (art. 429 c. civ.),

• les mineurs émancipés (art. 429 c. civ.),

• les mineurs non émancipés dans la dernière année deleur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jouroù ils deviennent majeurs (art. 429 c. civ.).

Régime issu de la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968

Altération médicalement établie :

• soit des facultés mentales résultant d'une maladie,d'une infirmité ou d'un affaiblissement dû à l'âge (art.490 al. 1 c. civ.),

• soit des facultés corporelles, si cette altération empêchel'expression de la volonté (art. 490 al. 2 c. civ.).

L’altération doit être telle que le majeur ait besoin d'êtreprotégé dans les actes de la vie civile.


• les majeurs (art. 488, 494 al 1 et 509 c. civ.),

• les mineurs émancipés (art. 494 al. 1 et 509 c. civ.),

• les mineurs non émancipés dans la dernière année deleur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jouroù ils deviennent majeurs (art. 494 al. 2 et 509 c. civ.).

Tableau comparatif des mesures de protection juridique entre les lois du 3 janvier 1968 et du 5 mars 2007

Stéphane Péruque

Juriste,Gérant de tutelle

au Centre hospitalier de Niort

LA SAUVEGARDE DE JUSTICE

CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE

Commentaires :Conditions traditionnelles de mise en œuvre de la sauvegarde de justice.

Réaffirmation des principes de nécessité et de subsidiarité.

PERSONNES CONCERNÉES

Commentaires :Aucune modification dans la réforme de 2007.

PROCÉDURE

Commentaires :Renforcement des droits de la personne protégée (ex. : audition obligatoire).

La sauvegarde sur déclaration médicale est conservée, alors que ce n’était pas l’intention première de la Chancellerie.




Sur déclaration médicale (art. 434 c. civ.)

La sauvegarde de justice peut résulter d'une déclarationfaite au procureur de la République dans les conditionsprévues au Code de la santé publique.

Les dispositions du Code de la santé publique et du nouveauCode de procédure civile restent inchangées pour l’instant.

Sur décision du juge des tutelles (art. 433 c. civ.)

Le juge peut placer sous sauvegarde de justice la per-sonne qui, pour les causes précitées, a besoin d'une pro-tection juridique temporaire ou d'être représentée pourl'accomplissement de certains actes déterminés.

Cette mesure peut aussi être prononcée par le juge, saisid'une procédure de curatelle ou de tutelle, pour la duréede l'instance.

Audition obligatoire de l’intéressé (art. 433 c. civ.)

• sauf en cas d'urgence qui permet de différer l’audition,

• sauf si, sur avis médical, son audition est de nature àporter préjudice à sa santé ou si la personne est horsd'état d'exprimer sa volonté.


Sauvegarde de justice sur déclaration médicale

Les dispositions du nouveau Code de procédure civile res-tent inchangées pour l’instant.

Sauvegarde de justice sur décision du juge des tutelles

Sous peine de caducité, la mesure de sauvegarde de jus-tice ne peut excéder un an, renouvelable une fois.

Le renouvellement peut être effectué, par décision spécia-lement motivée et sur avis conforme du médecin, pourune durée plus longue que le juge détermine lorsque l'al-tération des facultés personnelles de l'intéressé n'apparaîtmanifestement pas susceptible de connaître une amélio-ration selon les données acquises de la science.


Ces dispositions restent inchangées pour l’instant.


Sur déclaration médicale

La sauvegarde de justice résulte d'une déclaration faite auprocureur de la République dans les conditions prévuespar le Code de la santé publique (art. 491-1 c. civ et 1236NCPC) :

• déclaration facultative du médecin traitant au procureurde la République du lieu de traitement, accompagnée del'avis conforme d'un médecin psychiatre,

• déclaration obligatoire du seul médecin hospitalier auprocureur de la République du lieu de traitement si lemalade est hospitalisé.

(art. L. 3211-6 CSP)

Sur décision du juge des tutelles, dans le cadre d'uneprocédure de tutelle ou de curatelle, pour la durée decelle-ci (art. 491 C. civ.).

Décision non susceptible de recours (art. 1239 NCPC)qui doit être transmise au procureur de la République dudomicile du malade (art. 1238 NCPC).


Sauvegarde de justice sur déclaration médicale

(art. 1237 NCPC)

• 2 mois pour la déclaration initiale,

• renouvellement par période de 6 mois.

Sauvegarde de justice sur décision du juge des tutelles

Elle est prononcée pour la durée de l’instance avec undélai maximum de 1 an (art. 1252 NCPC).


Inscription sur un registre tenu au Parquet (art. 1242NCPC).

Peuvent demander des extraits des déclarations et déci-sions (art. 10 de la loi du 3 janvier 1968) :• les autorités judiciaires,• les personnes qui ont qualité pour demander l'ouverture

d'une tutelle ou d'une curatelle,• sur demande motivée, les avocats, avoués, notaires et

huissiers, justifiant de l'utilisation de la communicationpour un acte de leur fonction.


DURÉE

Commentaires :La sauvegarde de justice est par nature temporaire mais son délai de validité diffère selon son origine, médicale ou judiciaire.

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Commentaires :Aucune modification par la loi de 2007.




Protection contre l’action préjudiciable pour elle-même de la personne protégée (art. 435 c. civ.)

La personne placée sous sauvegarde de justice conservel'exercice de ses droits.

Les actes qu'elle a passés et les engagements qu'elle acontractés pendant la durée de la mesure peuvent êtrerescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès.

Protection contre l’inaction de la personne protégée

Mandataire désigné par la personne elle-même

(art. 435 c. civ.)

Le mandat par lequel la personne protégée a chargé uneautre personne de l'administration de ses biens continueà produire ses effets pendant la sauvegarde de justice àmoins qu'il ne soit révoqué ou suspendu par le juge destutelles, le mandataire étant entendu ou appelé.

Application des règles de la gestion d’affaires

(art. 436 c. civ.)

Obligation d'accomplir les actes conservatoires indispen-sables à la préservation du patrimoine de la personne pro-tégée dès lors qu'ils ont connaissance tant de leur urgenceque de l'ouverture de la mesure de sauvegarde pour :

• ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'unecuratelle ou d'une tutelle,

• la personne ou l'établissement qui héberge la personne.

Mandataire spécial désigné par le juge des tutelles

(art. 437 et 438 c. civ.)

Le juge peut désigner un mandataire spécial à l'effet :

• d'accomplir un ou plusieurs actes déterminés, même dedisposition, rendus nécessaires par la gestion du patri-moine de la personne protégée,

• se voir confier une mission de protection à la personne.

Le mandataire spécial est tenu de rendre compte de l'exé-cution de son mandat à la personne protégée et au juge.

La personne protégée ne peut, à peine de nullité, faire unacte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art.435 c. civ.).

Le juge doit choisir le mandataire spécial parmi les per-sonnes pouvant exercer une mesure de tutelle ou cura-telle, y compris les mandataires judiciaires à la protectiondes majeurs, même en établissement. Il peut nommerplusieurs mandataires spéciaux.

Dispositions spéciales

Aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée lorsque l’un des époux estplacé sous sauvegarde de justice (art. 249-4 c. civ.).

Protection du logement et des meubles de la personnesous sauvegarde de justice (art. 426 al. 3 c. civ.) cf. infra.

Protection des comptes bancaires et livrets de la per-sonne sous sauvegarde de justice (art. 427 c. civ.) cf. infra.


Protection contre l’action préjudiciable pour elle-même de la personne protégée (art. 491-2 c. civ.)

Le majeur placé sous la sauvegarde de justice conservel'exercice de ses droits.

Toutefois, les actes qu'il a passés et les engagements qu'ila contractés pourront être rescindés pour simple lésion ouréduits en cas d'excès.

Protection contre l’inaction de la personne protégée

Mandataire désigné par la personne elle-même

(art. 491-3 c. civ.)

Le mandat, qu'il ait été donné avant ou après le place-ment sous sauvegarde de justice, doit recevoir exécution.

Mais :

• si la procuration mentionne expressément qu'elle a étédonnée en considération de la période de sauvegarde,elle ne peut, pendant cette période, être révoquée parle mandant qu'avec l'autorisation du juge des tutelles,

• dans tous les cas, le juge des tutelles peut révoquer lemandat ou ordonner que les comptes lui soient soumispour approbation.

Application des règles de la gestion d’affaires

(art. 491-4 c. civ)

Obligation de faire des actes conservatoires que nécessitela gestion du patrimoine de la personne protégée quandils ont eu connaissance tant de leur urgence que de la déclaration aux fins de sauvegarde qui incombe :

• à ceux qui ont qualité pour demander l'ouverture d'unetutelle,

• au directeur de l'établissement de traitement,

• à celui qui héberge le majeur protégé.

Mandataire spécial désigné par le juge des tutelles

(art. 491-5 c. civ)

Le juge peut désigner un mandataire spécial à l'effet defaire un acte déterminé ou une série d'actes de même nature, dans les limites de ce qu'un tuteur pourrait fairesans l'autorisation du conseil de famille (actes d’adminis-tration).

La personne protégée perd en principe la capacité de faireles actes confiés au mandataire spécial.

Liberté pour le juge de choisir la personne la plus habili-tée pour exercer le mandat spécial.

Dispositions spéciales

Aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée lorsque l’un des époux estplacé sous sauvegarde de justice (art. 249-4 c. civ.).

Protection du logement et des meubles de la personnesous sauvegarde de justice (art. 490-2 c. civ.) cf. infra.


MODALITÉS DE LA PROTECTION

Commentaires :Le mécanisme de protection qu’apporte la sauvegarde de justice ayant fait ses preuves, il a subi peu de modifications, laprincipale innovation consistant à permettre au juge d’autoriser un mandataire spécial à accomplir des actes de disposition.

La protection de la personne concerne également la sauvegarde de justice mais à un degré moindre puisque, par principe,la personne protégée conserve sa capacité juridique.




La sauvegarde sur déclaration médicale (art. 439 c.civ.)

Dispositions inchangées par la loi de 2007.

La sauvegarde de justice sur décision judiciaireprend fin (art. 439 c. civ.) :

• par une mainlevée ordonnée par le juge si le besoin deprotection temporaire cesse,

• à l’expiration du délai pour lequel elle a été prononcée àdéfaut de renouvellement,

• après l'accomplissement des actes pour lesquels elle aété ordonnée.


Altération médicalement constatée,

• soit des facultés mentales,

• soit des facultés corporelles de nature à empêcher l'ex-pression de la volonté (art. 425 c. civ.).

S'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de lapersonne par l'application des règles du droit commun dela représentation, de celles relatives aux droits et devoirsrespectifs des époux et des règles des régimes matrimo-niaux, par une autre mesure de protection judiciairemoins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l'intéressé (art. 428 c. civ.).

En tutelle :

• si la personne a besoin d’être représentée d’une ma-nière continue dans les actes de la vie civile (art. 440 al.3 c. civ.),

• si la sauvegarde de justice ou la curatelle ne sauraientassurer une protection suffisante (art. 440 al. 4 c. civ.).

En curatelle :

• si la personne, sans être hors d'état d'agir elle-même, abesoin d'être assistée ou contrôlée d'une manière conti-nue dans les actes importants de la vie civile (art. 440al. 1 c. civ.),

• s'il est établi que la sauvegarde de justice ne peut as-surer une protection suffisante.


La sauvegarde sur déclaration médicale (art. 491-6 c.civ.) prend fin :

• par une nouvelle déclaration médicale attestant que lasituation antérieure a cessé,

• par péremption de la déclaration à défaut de renouvel-lement (art. 1237 NCPC),

• par la radiation sur décision du procureur de la Répu-blique,

• par l'ouverture d'une tutelle ou d'une curatelle.

La sauvegarde de justice sur décision judiciaireprend fin par toutes les causes qui mettent fin à l'instanceen tutelle ou en curatelle.


Altération médicalement établie,

• soit des facultés mentales résultant d'une maladie,d'une infirmité ou d'un affaiblissement dû à l'âge (art.490 al. 1 c. civ.),

• soit des facultés corporelles, si elle empêche l'expres-sion de la volonté (art. 490 al. 2 c. civ.).

En tutelle : l’altération doit être telle que le majeur aitbesoin d'être représenté de manière continue dans lesactes de la vie civile (art. 492 c. civ.).

En curatelle : l’altération doit être telle que le majeur,sans être hors d'état d'agir lui-même, ait besoin d'êtreconseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile (art.492 et 508 c. civ.).

Cause particulière d’ouverture d’une curatelle : encas de prodigalité, d’intempérance ou d’oisiveté par laquelle le majeur s’expose à tomber dans le besoin oucompromet l'exécution de ses obligations familiales (art.488 al. 3 et 508 c. civ.).


FIN DE LA PROTECTION

Commentaires :La réforme de 2007 n’a apporté aucune modification pour la fin de la sauvegarde de justice sur déclaration médicale maisa explicité les motifs de fin de celle émanant d’une décision judiciaire.

LA CURATELLE ET LA TUTELLE

CAUSES D’OUVERTURE

Commentaires :Réaffirmation des principes de nécessité et de subsidiarité des mesures de protection.

La mesure doit être proportionnée et individualisée en fonction du degré d'altération des facultés personnelles de l'inté-ressé.




• les majeurs (art. 429 c. civ.),

• les mineurs émancipés (art. 429 c. civ.),

• les mineurs non émancipés dans la dernière année deleur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jouroù ils deviennent majeurs (art. 429 c. civ.).


Saisine du juge possible par (art. 430 c. civ.) :

• la personne qu'il y a lieu de protéger,

• le conjoint, le partenaire du PACS le concubin, à moinsque la communauté de vie n'ait cessé entre eux,

• un parent ou un allié,

• une personne entretenant avec le majeur des liensétroits et stables,

• une personne qui exerce à son égard une mesure deprotection juridique,

• le procureur de la République, soit d’office, soit à la demande d’un tiers.

Demande obligatoirement accompagnée d’un certificatmédical rédigé par un médecin choisi sur la liste établiepar le procureur de la République (art. 431 c. civ.).

Coût du certificat médical fixé par décret.

Audition obligatoire de l’intéressé, sauf décision spécia-lement motivée du juge, sur avis du médecin choisi sur laliste établie par le procureur de la République, si l’auditionest de nature à porter atteinte à sa santé ou si l’intéresséest hors d'état d'exprimer sa volonté (art. 432 c. civ.).

Possibilité d’accompagnement par un avocat, ou sur accorddu juge par toute autre personne (art. 432 c. civ.).

Aucun des articles du nouveau Code de procédure civilen’a été modifié par la loi du 5 mars 2007.


• les majeurs (art. 488, 494 al 1 et 509 c. civ.),

• les mineurs émancipés (art. 494 al. 1 et 509 c. civ.),

• les mineurs non émancipés dans la dernière année deleur minorité, mais la tutelle ne prend effet que du jouroù ils deviennent majeurs (art. 494 al. 2 et 509 c. civ.).


Personnes pouvant saisir le juge des tutelles (art. 493al. 1 & 509 c. civ.) :

• la personne qu'il y a lieu de protéger,

• le conjoint, à moins que la communauté de vie n'aitcessé entre eux,

• les parents proches (ascendants, descendants, frères etsœurs),

• le curateur,

• le Ministère Public,

• en outre, le juge des tutelles peut se saisir d'office.

Personnes pouvant seulement donner au juge avisde la cause qui justifierait l'ouverture de la tutelle (art.493 al. 2 & 509 c. civ.) :

• les autres parents,

• les alliés,

• les amis,

• le médecin traitant,

• le directeur de l'établissement.

Forme de la requête (art. 1244, 1245 & 1262 N.C.P.C.) :simple lettre :

• accompagnée d'un certificat médical délivré par un spé-cialiste figurant sur une liste établie par le Procureur dela République,

• énumérant les parents proches de la personne à protéger

• précisant le nom du médecin traitant.

Audition de la personne à protéger (art. 1246, 1247 &1262 N.C.P.C.) :

• obligatoire sauf décision motivée du Juge des Tutellesaprès avis du médecin traitant (préjudiciable pour lasanté),

• peut avoir lieu au siège du tribunal, au lieu d’habitation,dans l’établissement de traitement, ou tout autre lieuapproprié,


PERSONNES CONCERNÉES

Commentaires :Aucune modification dans la réforme de 2007.

PROCÉDURE

Commentaires :Renforcement des droits de la personne protégée.

Suppression de la saisine d’office par le juge des tutelles.

Accroissement du rôle du procureur de la République.

Élargissement du nombre des personnes ayant qualité pour requérir une mesure de protection auprès du juge.




Durée initiale : le juge fixe la durée de la mesure sansque celle-ci puisse excéder cinq ans (art. 441 c. civ.)

• en présence éventuellement du médecin traitant oud’autres personnes,

• le procureur de la République et, le cas échéant, l’avo-cat de la personne à protéger sont informés et peuventy assister.

Réunion pour avis d'un conseil de famille (art. 1249N.C.P.C.) : facultative.

Autres mesures d'information librement décidées parle juge des tutelles (art. 1248 & 1262 N.C.P.C.) : enquêtesociale, constatations par les personnes de son choix, audition des parents, alliés et amis de la personne à pro-téger, etc.

Communication du dossier (art. 1250 & 1262 N.C.P.C.)

• obligatoirement transmis au procureur de la Républiqueun mois avant l'audience,

• obligatoirement au requérant qui peut le consulter augreffe dans la quinzaine qui précède l'audience,

• facultativement à la personne à protéger.

Audience (art. 1251 & 1262 N.C.P.C.) : en Chambre duconseil

• présence obligatoire du procureur de la République,

• présence éventuelle du requérant, de la personne à pro-téger, de son avocat qui peut présenter des observa-tions.

Notification de la décision (art. 1253 & 1262 N.C.P.C.) :

• au requérant,

• à la personne protégée, sauf décision contraire du jugeliée à son état de santé,

• au tuteur désigné.

Recours (art. 1255 à 1259 & 1262 N.C.P.C.) : doit êtreformé dans les 15 jours de la notification du jugement etadressé en recommandé avec AR au greffe du tribunald'instance :

1) décision rejetant la requête aux fins de tutelle : par lerequérant au moyen du dépôt devant le tribunal degrande instance d'un mémoire rédigé par avocat,

2) décision ouvrant ou modifiant la tutelle : par les per-sonnes ayant qualité pour agir :

• soit au moyen du dépôt devant le tribunal de grandeinstance d'un mémoire rédigé par avocat,

• soit par lettre sommairement motivée.


La loi de 1968 n’a prévu aucune disposition concernant ladurée des mesures de tutelle et de curatelle qui, dès lors,ont une durée indéterminée et nécessitent une mainlevée


DURÉE DE LA MESURE

Commentaires :La durée limitée des mesures de protection est l’une des principales innovations introduites par loi de 2007.

Le non-renouvellement de la tutelle ou de la curatelle avant son échéance entraîne sa caducité, c’est-à-dire la perte de seseffets.

La loi du 5 mars 2007 prévoit une révision obligatoire de toutes les mesures antérieures dans un délai maximum de 5 ans,soit avant le 5 mars 2012. Une circulaire du 22 octobre 2007 du Garde des Sceaux, non publiée au bulletin officiel, inviteles juges des tribunaux d’instance à une mise en œuvre immédiate de la révision de ces mesures.



Renouvellement possible pour une même durée et pasde limite au nombre de renouvellement (art. 442 c. civ.).

Toutefois, lorsque l'altération des facultés personnelles del'intéressé n'apparaît manifestement pas susceptible deconnaître une amélioration selon les données acquises de la science, le juge peut, par décision spécialement motivée et sur avis conforme du médecin, renouveler lamesure pour une durée plus longue qu'il détermine(art. 442 al. 2 c. civ.).


Aucun des articles du nouveau Code de procédure civilen’a été modifié par la loi du 5 mars 2007.

Les jugements portant ouverture de la curatelle ou de latutelle ne sont opposables aux tiers que deux mois aprèsque la mention en a été portée en marge de l'acte de nais-sance de la personne protégée, sauf s’ils en ont person-nellement connaissance (art. 444 c. civ).


De la régularité des actes

Actes antérieurs à la mesure de protection :

(art. 464 c. civ.)

Les obligations résultant des actes accomplis par la per-sonne protégée moins de deux ans avant la publicité dujugement d’ouverture de la mesure de protection peuventêtre réduites sur la seule preuve que son inaptitude à dé-fendre ses intérêts, par suite de l’altération de ses facul-tés personnelles, était notoire ou connue du cocontractantà l’époque où les actes ont été passés.

Ces actes peuvent, dans les mêmes conditions, être an-nulés s’il est justifié d’un préjudice subi par la personneprotégée.

Actes postérieurs au jugement : (art. 465 c. civ.)

• Si la personne protégée a accompli seule un acte qu’ellepouvait faire sans l’assistance ou la représentation de lapersonne chargée de sa protection, l’acte reste sujetaux actions en rescision ou en réduction comme s’ilavait été accompli par une personne placée sous sauve-garde de justice, à moins qu’il ait été expressément au-torisé par le juge ou par le conseil de famille si celui-cia été constitué.

par décision du juge à défaut d’événement pouvant y met-tre fin.


Publication d'un extrait du jugement au répertoire civil

(art. 1260 & 1262 NCPC, art. 1057 et suiv. NCPC).

Mention en marge de l'acte de naissance du majeur pro-tégé (art. 1260 & 1262 NCPC, art. 1059 NCPC).

Le jugement ouvrant la tutelle, la modifiant ou portantmainlevée n'est opposable aux tiers que deux mois aprèsl'apposition de cette mention en marge de l’acte de nais-sance de l’intéressé, à moins qu'ils n'en aient eu person-nellement connaissance (art. 493-2 c. civ).


En tutelle :

Principe : nullité de droit de tous les actes de la vie civilepassés postérieurement au jugement d’ouverture de la tutelle par la personne protégée (art. 502 c. civ.).

Les actes antérieurs au jugement peuvent être annulés si la cause qui a déterminé l’ouverture de la tutelle existait notoirement à l’époque où ils ont été faits (art.503 c. civ.).

Exception : validité des actes de la vie courante (art. 450& 495 c. civ.).

Aménagements possibles : Le juge peut, sur l’avis du médecin traitant, soit en ouvrant la tutelle, soit dans unjugement postérieur, énumérer certains actes que la per-sonne en tutelle aura la capacité de faire elle-même, soitseule, soit avec l’assistance du tuteur (art. 501 c. civ.).

En curatelle :

Principe : validité des actes conservatoires et des actesd’administration faits par le majeur en curatelle (art. 510c. civ.) mais possibilité de rescision pour lésion ou réduc-tion pour excès, comme s’ils avaient été faits par une per-sonne sous sauvegarde de justice (art. 510-3 c. civ.).


PUBLICITÉ DE LA MESURE

Commentaires :Aucune modification par la loi de 2007.

INCAPACITÉ ET RÉGULARITÉ DES ACTES

Commentaires :Nouvelle présentation, plus claire, des mécanismes de régularité des actes en tutelle et curatelle.

Introduction de la notion de représentation en curatelle lorsque la personne protégée compromet gravement ses intérêts.

Modification sensible de la curatelle renforcée : le curateur doit restituer au majeur protégé l’excédent des revenus aprèsavoir assuré les dépenses à l’égard des tiers.



• Si la personne protégée a accompli seule un acte pourlequel elle aurait dû être assistée, l’acte ne peut être an-nulé que s’il est établi que la personne protégée a subiun préjudice.

• Si la personne protégée a accompli seule un acte pourlequel elle aurait dû être représentée, l’acte est nul deplein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un pré-judice.

• Si le tuteur ou le curateur a accompli seul un acte quiaurait dû être fait par la personne protégée soit seule,soit avec son assistance ou qui ne pouvait être accom-pli qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de fa-mille, l’acte est nul de plein droit sans qu’il soitnécessaire de justifier d’un préjudice.

Des actes faits en tutelle

Principe : sous réserve des cas où la loi ou l’usage auto-rise la personne en tutelle à agir elle-même, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473al. 1 c. civ.).

Aménagements possibles : le juge peut, dans le jugementd’ouverture ou ultérieurement, énumérer certains actesque la personne en tutelle aura la capacité de faire seuleou avec l’assistance du tuteur (art. 473 al. 2 c. civ.).

Des actes faits en curatelle

Principe : la personne en curatelle ne peut, sans l’assis-tance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle,requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille (art. 467 c. civ.).

Le curateur ne peut se substituer à la personne en cura-telle pour agir en son nom (art. 469 al. 1 c. civ.).

Exception : le curateur peut, s’il constate que la personneen curatelle compromet gravement ses intérêts, saisir lejuge pour être autorisé à accomplir seul un acte déterminé(art. 469 al. 2 c. civ.).

Si le curateur refuse son assistance à un acte pour lequelson concours est requis, la personne en curatelle peut demander au juge l’autorisation de l’accomplir seule (art.469 al. 3 c. civ.).

Aménagements possibles : à tout moment, le juge peut,par dérogation, énumérer certains actes que la personneen curatelle a la capacité de faire seule ou, à l’inverse,ajouter d’autres actes à ceux pour lesquels l’assistance ducurateur est exigée (art. 473 al. 2 c. civ.).

Cas particulier : le juge peut également, à tout moment,ordonner une curatelle renforcée. Dans ce cas, le curateurperçoit seul les revenus de la personne en curatelle sur un compte ouvert au nom de cette dernière. Il assure lui-même le règlement des dépenses auprès des tiers et dépose l’excédent sur un compte laissé à la dispositionde l’intéressé ou le verse entre ses mains (art. 472 al. 1c. civ.).

Exception : nullité relative des actes de disposition faitspar le majeur en curatelle alors qu’ils nécessitent l’assis-tance du curateur (art. 510 al. 1 c. civ.).

Si le curateur refuse son assistance à un acte, la personneen curatelle peut demander au juge des tutelles une au-torisation supplétive (art. 510 al. 2 c. civ.).

Aménagements possibles : le juge peut, sur l’avis du médecin traitant, soit en ouvrant la curatelle, soit dans unjugement postérieur, élargir ou restreindre la capacité dumajeur en curatelle (art. 511 c. civ.).

Cas particulier : curatelle dite « renforcée » (art. 512c. civ.).

Le juge peut ordonner que le curateur percevra seul lesrevenus de la personne en curatelle, assurera lui-même,à l’égard des tiers, le règlement des dépenses et verseral’excédent, s’il y a lieu, à un compte ouvert chez un dépo-sitaire agréé.





Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle

Restrictions (art. 395 et art. 445 c. civ.) :

Ne peuvent exercer les charges de la tutelle ou curatelle :

• les mineurs non émancipés,

• les majeurs sous mesure de protection juridique,

• les personnes interdites d’exercer une mesure de pro-tection sur condamnation pénale.

Les membres des professions médicales et de la pharma-cie, ainsi que les auxiliaires médicaux ne peuvent exercerune charge curatélaire ou tutélaire à l’égard de leurs patients.

Désignation : le curateur ou le tuteur est désigné par lejuge. (art. 447 al. 1 c. civ.).

Exercice multiple : le juge peut, en considération de la situation de la personne protégée, des aptitudes des inté-ressés et de la consistance du patrimoine à administrer,désigner plusieurs curateurs ou plusieurs tuteurs pourexercer en commun la mesure de protection. (art. 447al. 2 c. civ.).

Démembrement de la protection : le juge peut diviser lamesure de protection entre un curateur ou un tuteurchargé de la protection de la personne et un curateur ouun tuteur chargé de la gestion patrimoniale. (art. 447 al. 3 c. civ.).

Désignation par le juge des « auxiliaires » à la protection :

• curateur ou tuteur adjoint pour la gestion de certainsbiens (art. 447 al. 3 c. civ.),

• subrogé curateur ou subrogé tuteur pour surveillerles actes passés par le curateur ou par le tuteur et informer le juge des fautes constatées dans l’exercicede la mesure, ou pour assister ou représenter, selon lecas, la personne protégée lorsque les intérêts de celle-ci sont en opposition avec ceux du curateur ou du tuteur(art. 454 c. civ.),

• curateur ou tuteur ad hoc pour apporter son assis-tance ou agir pour le compte du majeur protégé lorsqueses intérêts sont en opposition avec ceux du curateur oudu tuteur, ou lorsque la mission de ce dernier est limi-tée (art. 455 c. civ.).

Conditions de désignation du tuteur/curateur par le juge :

• le choix par la personne à protéger d’une ou plu-sieurs personnes comme curateur ou tuteur pour le casoù elle serait placée en curatelle ou en tutelle s’imposeau juge, sauf si la personne désignée refuse la mission



Restrictions et causes de dispense :

• sont incapables des différentes charges de tutelle lesmineurs, les majeurs en tutelle, les aliénés et les ma-jeurs en curatelle (art. 441 al. 3 c. civ.),

• sont exclus ou destitués de plein droit ceux qui ont étécondamnés à une peine afflictive ou infamante ou à quil’exercice des charges tutélaires a été interdit, les gensd’une inconduite notoire ou dont l’improbité, la négli-gence ou l’inaptitude aux affaires aurait été constatée,ceux qui ont avec le majeur protégé un litige mettant encause l’état de l’intéressé ou ses biens (art. 444 et 445c. civ.),

• le médecin traitant ne peut être désigné tuteur ou cura-teur (art. 496-2 al. 1 c. civ.),

• l’établissement de traitement, ni aucune personne y occupant un emploi ne peut se voir confier la tutellesauf le préposé d’établissement désigné par le directeur(art 496-2 al. 2 et 499 c. civ.),

• peuvent être dispensés de la tutelle ceux à qui l’âge, lamaladie, l’éloignement, des préoccupations familialesexceptionnellement absorbantes ou une tutelle anté-rieure rendraient particulièrement lourde cette nouvellecharge (art. 428 c. civ.).

Dans la tutelle complète

Le tuteur :

• désignation : le conjoint est tuteur de droit, tous les au-tres tuteurs sont nommés par le conseil de famille (art.496 c. civ.),

• personnes ayant vocation à exercer la fonction de tuteur :– les personnes physiques (art. 441 c. civ.),– les personnes morales (art. 496 al. 2 c. civ.).

Le subrogé tuteur (art. 420 c. civ.) : nommé par leconseil de famille parmi ses membres, il a pour fonctionde surveiller la gestion tutélaire, à représenter le majeurprotégé lorsque ses intérêts sont en opposition avec ceuxdu tuteur.

Le conseil de famille (art. 407 et suiv. c. civ.) :

• composé de 4 à 6 membres choisis par le juge des tutelles parmi les parents, alliés, voisins, amis ou touteautre personne qui s’intéresse au majeur protégé,

• chargé, sous la présidence du juge des tutelles, d’auto-riser certains actes graves accomplis au nom du majeuren tutelle et de contrôler la gestion du tuteur.


LES ORGANES DE PROTECTION

Commentaires :La loi du 5 mars 2007 a procédé à une simplification des dispositions du Code civil :

� en limitant d’abord le nombre des renvois à la tutelle des mineurs, favorisant ainsi une meilleure lecture,

� en regroupant ensuite les règles communes à la tutelle et à la curatelle concernant la désignation des organes de protection,

� en ne conservant enfin qu’une seule forme d’exercice de la tutelle, avec des missions et pouvoirs sensiblement iden-tiques pour tous les tuteurs, avec constitution facultative d’un conseil de famille.

Les tutelle et curatelle d’État sont supprimées.

Les grands principes de désignation des organes des mesures de protection sont maintenus voire réaffirmés (ex. : prioritéfamiliale), avec toutefois quelques innovations (ex. : subrogé curateur, curateur ou tuteur adjoint).



ou est dans l’impossibilité de l’exercer ou si l’intérêt dela personne protégée commande de l’écarter. (art. 448al. 1 c. civ.).

• la désignation par les parents ou le dernier vivantdes père et mère, qui assument la charge de leur enfantmajeur, d’une ou plusieurs personnes comme curateurou tuteur à compter du jour où eux-mêmes décéderontou ne pourront plus continuer à prendre soin de l’inté-ressé, s’impose au juge (art. 448 al. 2 c. civ.),

• sont nommés en priorité comme curateur ou tuteur, leconjoint de la personne protégée, son partenaire d’unpacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que lavie commune ait cessé entre eux ou qu’une autre causeempêche de lui confier la mesure (art. 449 al. 1 c. civ.),

• à défaut, peut être nommé un parent, un allié ou unepersonne résidant avec le majeur protégé et entrete-nant avec lui des liens étroits et stables (art. 449 al. 2c. civ.),

• le juge prend en considération les sentiments expriméspar l’intéressé, ses relations habituelles, l’intérêt porté àson égard et les recommandations éventuelles de sesparents, alliés et de son entourage (art. 449 al. 3c. civ.),

• lorsqu’aucun membre de la famille ou aucun proche nepeut assumer la curatelle ou la tutelle, le juge désigneun mandataire judiciaire à la protection des majeursinscrit sur une liste tenue par le Préfet (art. 450 c. civ.),qui peut être un préposé ou un service d’un établisse-ment de santé, social ou médico-social (art. 451 c. civ.).

Le conseil de famille des majeurs en tutelle

(art. 398 à 400, et 456 c. civ.)

Le juge peut organiser la tutelle avec un conseil de famillesi les nécessités de la protection de la personne ou laconsistance de son patrimoine le justifient et si la compo-sition de sa famille et de son entourage le permet.

Il en désigne les membres, parmi les parents et alliés despère et mère ainsi que toute personne, en considérationdes sentiments exprimés par la personne protégée, de sesrelations habituelles, de l’intérêt porté à son égard et desrecommandations éventuelles de ses parents et alliésainsi que de son entourage.

Composition : au moins quatre membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur, mais non le juge.

Missions :

• désigner le tuteur, le subrogé tuteur et, le cas échéant,le tuteur ad hoc,

• autoriser le tuteur à réaliser certains actes importantsau nom et pour le compte du majeur protégé,

• contrôler l’activité du tuteur avec le concours du sub-rogé tuteur.

Le juge des tutelles : magistrat appartenant au tribunald’instance dans le ressort duquel le majeur en tutelle ason domicile (art. 393 c. civ.).

Dans l’administration légale (art. 497 c. civ.)

• désignation de l’administrateur légal par le juge,

• personnes ayant vocation à l’exercer : le conjoint, lesascendants, les descendants, les frères et sœurs.

Dans la tutelle en gérance (art. 499 c. civ.)

• désignation du gérant de tutelle par le juge des tutelles,

• personnes pouvant être désignées :

– soit un préposé de l’établissement de traitement(art. 1er du décret n° 69-195 du 15 février 1969),

– soit un administrateur spécial (art. 2 du décret n° 69-195 du 15 février 1969).

Dans la tutelle d’État

La tutelle n’est déférée à l’État qu’en cas de vacance,c’est-à-dire quand nul n’est en mesure d’en assurer lacharge.

• désignation du tuteur d’État par le juge des tutelles,

• personnes ayant vocation à exercer la tutelle d’État : le préfet qui délègue le directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (art. 5 du décret du 6 novembre 1974), un notaire (art. 7), un délégué à la tutelle choisi sur une liste établie par le procureur de laRépublique (art. 8).

Dans la curatelle

Seul organe quel que soit le type de curatelle : le cura-teur exerce sa mission sans l’intervention du juge des tutelles (sauf cas particuliers le prévoyant) :

• désignation (art. 509-1 al. 2 c. civ.) : le conjoint est enprincipe curateur de droit, les autres curateurs sontnommés par le juge,

• personnes ayant vocation à exercer la fonction de cura-teur (art. 509-2 c. civ.) : comme dans la tutelle des majeurs.

Dans la curatelle d’État

La curatelle n’est déférée à l’État qu’en cas de vacance,c’est-à-dire quand nul n’est en mesure d’en assurer lacharge.

Seul organe quel que soit le type de curatelle : le cura-teur d’État exerce sa mission sans l’intervention du jugedes tutelles (sauf cas particuliers le prévoyant) :

• désignation du curateur d’État par le juge des tutelles,

• personnes ayant vocation à exercer la curatelle d’État(décret du 6 novembre 1974) : le préfet qui délègue le directeur départemental des affaires sanitaires et sociales (art. 5), un notaire (art. 7), un délégué à la tutelle choisi sur une liste établie par le procureur de laRépublique (art. 8).





Disposition commune à toutes les mesures de protection

Les personnes majeures reçoivent la protection de leurpersonne et de leurs biens que leur état ou leur situationrend nécessaire (art. 415 c. civ.).

S’il n’en est disposé autrement, la mesure est destinée àla protection tant de la personne que des intérêts patri-moniaux de celle-ci. (art. 425 c. civ.)

Cas particuliers des actes impliquant un consentementstrictement personnel : l’accomplissement de ces actes nepeut jamais donner lieu à assistance ou représentation dela personne protégée. (art. 458 c. civ.)

Sont réputés strictement personnels :

• la déclaration de naissance d’un enfant,

• la reconnaissance d’un enfant,

• les actes de l’autorité parentale relatifs à la personned’un enfant,

• la déclaration du choix ou du changement du nom d’unenfant,

• le consentement donné à l’adoption de son enfant,

• le consentement donné à sa propre adoption.

Les effets de la curatelle et de la tutelle sur la protectionde la personne (art. 457-1 à 459-2 c. civ.)

Principe d’autonomie du majeur protégé qui prend seulles décisions relatives à sa personne si son état le permet.

Par dérogation : lorsque son état ne lui permet pas deprendre seul une décision personnelle éclairée le majeurprotégé pourra sur décision du juge :

• bénéficier de l’assistance de la personne chargée de sacuratelle ou tutelle,

• être représenté par son tuteur, pour les majeurs en tutelle, au cas où l’assistance ne suffirait pas.

Exception : La personne chargée de la protection du majeur peut prendre à l’égard de celui-ci les mesures deprotection strictement nécessaires pour mettre fin au dan-ger que, du fait de son comportement, l’intéressé feraitcourir à lui-même. Elle en informe sans délai le juge.

Toutefois, sauf urgence, le curateur ou tuteur ne peut,sans l’autorisation du juge, prendre une décision ayantpour effet de porter gravement atteinte à l’intégrité cor-porelle de la personne protégée ou à l’intimité de sa vieprivée.

Principe du droit à l’information du majeur protégé : il reçoit de la personne chargée de sa protection, selon desmodalités adaptées à son état et sans préjudice des infor-


Une seule disposition du Code civil, contenue dans la tutelle des mineurs, fait référence à la nécessité pour letuteur de « prendre soin de la personne » du majeurprotégé (art. 450 c. civ.).

Elle est néanmoins applicable à la tutelle des majeurs parrenvoi exprès à celle des mineurs (art. 495 c. civ) et à lacuratelle par renvoi aux règles applicables en matière detutelle (art. 509 c. civ.).


LA PROTECTION DE LA PERSONNE

Commentaires :La consécration de la protection de la personne, à laquelle le Code civil consacre désormais de nombreuses dispositions,est la plus grande innovation apportée par la réforme de 2007.

La protection de la personne concerne toutes les mesures de protection mais avec des modalités de mise en œuvre adap-tées à la capacité du majeur protégé d’exprimer sa volonté.

Elle s’étend aux domaines qui touchent directement le majeur protégé (actes strictement personnels) ou son environne-ment immédiat (choix du lieu de vie).

Néanmoins, les nouvelles dispositions introduites au Code civil n’ont pas pour effet de déroger à celles prévues par le Codede la santé publique et le Code de l’action sociale et des familles prévoyant l’intervention d’un représentant légal.



mations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertude la loi, toutes informations sur sa situation personnelle,les actes concernés, leur utilité, leur degré d’urgence,leurs effets et les conséquences d’un refus de sa part(art. 457-1 c. civ.).

Dispositions spécifiques concernant la protection de lapersonne

• l’accomplissement des diligences et actes gravesprévus par le Code de la santé publique qui tou-chent à la personne et dont la liste est fixée par décreten Conseil d’État est subordonné à une autorisation spé-ciale du juge, lorsque la mesure de protection a étéconfiée au préposé d’un établissement de santé ou d’unétablissement social ou médico-social (art. 459-1c. civ.),

• choix du lieu de sa résidence par la personne proté-gée (art. 459-2 al.1 c. civ.),

• liberté dans les relations personnelles avec tout tiers,parent ou non et droit d’être visitée et, le cas échéant,hébergée par ceux-ci (art. 459-2 al. 2 c. civ.), le jugestatuant en cas de difficulté (art. 459-2 al. 3 c. civ.),

• protection du logement et des meubles dont il estgarni (art. 426 c. civ.) cf. infra,

• prohibition de l’aliénation des souvenirs et objets àcaractère personnel, de ceux indispensables aux per-sonnes handicapées ou destinés aux soins des per-sonnes malades (art. 426 c. civ.),

• maintien des comptes et livrets ouverts au nom dela personne protégée (art. 427 c. civ.) cf. infra.


Principes et mise en œuvre communs à toutes lesmesu res de protection : (art. 426 al. 3 c. civ.)

Le logement de la personne protégée et les meubles dontil est garni, qu’il s’agisse d’une résidence principale ousecondaire, sont conservés à la disposition de celle-ciaussi longtemps qu’il est possible.

Le pouvoir d’administrer ces biens ne permet que desconventions de jouissance précaire qui cessent, mal-gré toutes dispositions ou stipulations contraires, dès leretour de la personne protégée dans son logement.

S’il devient nécessaire ou s’il est de l’intérêt de la per-sonne protégée qu’il soit disposé des droits relatifs à sonlogement ou à son mobilier par l’aliénation, la résiliationou la conclusion d’un bail, l’acte est autorisé par le jugeou par le conseil de famille s’il a été constitué, sanspréjudice des formalités que peut requérir la nature desbiens (art. 426 al. 3 c. civ.).

L’avis préalable d’un médecin inscrit sur la liste établiepar le procureur de la République n’est requis que si ladisposition des droits relatifs au logement a pour finalitél’accueil de l’intéressé dans un établissement.


Principes et mise en œuvre communs à toutes lesmesu res de protection : (art. 490-2 c. civ.)

Le logement de la personne protégée et les meubles meu-blants dont il est garni doivent être conservés à sa dispo-sition aussi longtemps qu’il est possible.

Le pouvoir d’administrer ces biens ne permet que desconventions de jouissance précaire, lesquelles devrontcesser, malgré toutes dispositions ou stipulationscontraires, dès le retour de la personne protégée.

S’il devient nécessaire ou s’il est de l’intérêt de la per-sonne protégée qu’il soit disposé des droits relatifs à l’habitation ou que le mobilier soit aliéné, l’acte devra être autorisé par le juge des tutelles, après avis dumédecin traitant.


LA PROTECTION DU LOGEMENT

Commentaires :La protection du logement du majeur protégé est maintenue par la réforme de 2007 et reste applicable selon des modali-tés identiques à toutes les mesures de protection, sauvegarde de justice y compris, mais a connu quelques modificationsrelative à son étendue (résidence secondaire) et à sa mise en œuvre.




En tutelle

Le mariage d’une personne en tutelle n’est permisqu’avec l’autorisation du juge, ou du conseil de famille s’ila été constitué, et après audition des futurs conjoints etrecueil, le cas échéant, de l’avis des parents et de l’en-tourage. (art. 460 c. civ.)

Pas de modification des règles du divorce du majeur entutelle.

La conclusion d’un pacte civil de solidarité par une per-sonne en tutelle est soumise à l’autorisation du juge, oudu conseil de famille s’il a été constitué, et après auditiondes futurs partenaires et recueil, le cas échéant, de l’avisdes parents et de l’entourage (art. 462 al. 1 c. civ.).

Le tuteur intervient pour :

• l’assister lors de la signature de la convention,

• effectuer la signification en vue d’une rupture unilatérale,

• se voir signifier la rupture unilatérale de l’autre partenaire,

• la représenter dans les opérations de liquidation.

Aucune assistance ni représentation ne sont requises lorsde la déclaration conjointe au greffe du tribunal d’ins-tance.

En curatelle

Le mariage du majeur en curatelle n’est permis qu’avecl’autorisation du curateur ou, à défaut, celle du juge (art.460 c. civ.).

Pas de modification des règles du divorce du majeur encuratelle.

La personne en curatelle ne peut, sans l’assistance du cura teur, signer la convention par laquelle elle conclut unpacte civil de solidarité (art. 461 c. civ.).

Le curateur intervient également pour l’assister :

• lors de la signification en vue d’une rupture unilatérale,

• lors des opérations de liquidation.

Aucune assistance n’est requise lors de la déclarationconjointe au greffe du tribunal d’instance.


En tutelle

Le mariage n’est permis qu’avec le consentement duconseil de famille spécialement convoqué à cet effet, saufsi les père et mère donnent l’un et l’autre leur consente-ment au mariage. L’avis du médecin traitant est requis(art. 506 c. civ.).

Le tuteur peut demander le divorce, avec l’autorisationdu conseil de famille, après avis du médecin traitant (art.249 c. civ.) mais peut défendre seul à l’action en divorcedu conjoint du majeur protégé (art. 249-1 c. civ.).

Une personne en tutelle ne peut conclure de pacte civilde solidarité (art. 506-1 c. civ.).

En curatelle

Pour le mariage du majeur en curatelle, le consentementdu curateur est requis ; à défaut, celui du juge des tutel -les (art. 506 c. civ.).

Le divorce du majeur en curatelle ne requiert pas de for-malités particulières, mais ne peut être fondé sur unconsentement mutuel ou l’acceptation du principe de larupture du mariage (art. 249-4 c. civ.).

La personne en curatelle peut librement conclure unpacte civil de solidarité.


PACS, MARIAGE ET DIVORCE

Commentaires :La réforme de 2007 a peu modifié les règles concernant le mariage des majeurs protégés mais a supprimé, pour la tutelle,la nécessité de réunir systématiquement un conseil de famille et de recueillir un avis médical.

Aucune modification concernant le divorce.

Profond remaniement des règles relatives au pacte civil de solidarité pour les personnes protégées afin de permettre notamment la conclusion pour les majeurs en tutelle.




En tutelle

Le majeur en tutelle ne peut faire seul son testamentaprès l’ouverture de la tutelle qu’avec l’autorisation dujuge ou du conseil de famille, à peine de nullité. Il peut ré-voquer seul son testament. Le tuteur ne peut ni l’assisterni le représenter dans ces opérations (art. 476 c. civ.).

Des donations peuvent être faites au nom du majeur entutelle, avec l’autorisation du conseil de famille mais seu-lement au profit (art. 476 c. civ.) :

• de ses descendants, en avancement de part succes -sorale,

• de ses frères ou sœurs ou de leurs descendants,

• de son conjoint.

En curatelle

La personne en curatelle peut librement rédiger son tes-tament (art. 470 al. 1 c. civ.).

La personne en curatelle ne peut faire de donationqu’avec l’assistance de son curateur (art. 470 al. 2 c. civ.).

Dispositions communes en matière d’assurance-vie

(art. L. 132-3-1 du Code des assurances)(art. L. 223-5-1 du Code de la mutualité)

Lorsqu’une curatelle ou une tutelle a été ouverte à l’égarddu stipulant, la souscription ou le rachat d’un contratd’assurance sur la vie ainsi que la désignation ou lasubstitution du bénéficiaire ne peuvent être accomplisqu’avec l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil defamille s’il a été constitué.

Pour l’application du premier alinéa, lorsque le bénéficiairedu contrat d’assurance sur la vie est le curateur ou le tu-teur, il est réputé être en opposition d’intérêts avec la per-sonne protégée.

L’acceptation du bénéfice d’un contrat d’assurance surla vie conclu moins de deux ans avant la publicité du ju-gement d’ouverture de la curatelle ou de la tutelle du sti-pulant peut être annulée sur la seule preuve quel’incapacité était notoire ou connue du cocontractant àl’époque où les actes ont été passés.


En tutelle

Le testament fait par la personne protégée, après ouver-ture de la tutelle, sera nul de droit. (art. 504 c. civ.).

Des donations peuvent être faites au nom du majeur entutelle, avec l’autorisation du conseil de famille mais seu-lement au profit (art. 505 c. civ.) :

• de ses descendants, en avancement d’hoirie,

• de son conjoint.

En curatelle

La personne en curatelle peut librement rédiger son tes-tament (art. 513 al. 1 c. civ.).

La personne en curatelle ne peut faire de donationqu’avec l’assistance de son curateur (art. 513 al. 2 c. civ.).


DONATION, TESTAMENT ET ASSURANCE-VIE

Commentaires :La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions avait déjà modifié les règles applicables aux majeursen tutelle en matière de donation et de testament. La réforme des mesures de protection juridique promulguée moins d’unan plus tard s’est bornée à reprendre ces nouvelles dispositions.

Figurent ci-dessous, dans la présentation du régime issu de la loi de 1968, les règles antérieures à la loi de 2006 qui n’ontplus qu’une valeur « historique ».

Les règles concernant l’assurance-vie ont été quant à elles complètement revues pour améliorer la protection des per-sonnes vulnérables.





Principe de responsabilité (art. 421 c. civ.) :

Tous les organes de la mesure de protection judiciairesont responsables du dommage résultant d’une fautequelconque qu’ils commettent dans l’exercice de leurfonction. Toutefois, sauf cas de curatelle renforcée, le cu-rateur et le subrogé curateur n’engagent leur responsabi-lité, du fait des actes accomplis avec leur assistance,qu’en cas de dol ou de faute lourde.

Protection des comptes bancaires (art. 427 c. civ.) :

La personne chargée de la mesure de protection ne peutprocéder ni à la modification des comptes ou livretsouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ou-verture d’un autre compte ou livret auprès d’un éta-blissement habilité à recevoir des fonds du public. Le jugedes tutelles, ou le conseil de famille s’il a été constituépeut toutefois l’y autoriser si l’intérêt de la personne protégée le commande.

Les opérations bancaires d’encaissement, de paie-ment et de gestion patrimoniale effectuées au nom etpour le compte de la personne protégée sont réalisées exclusivement au moyen des comptes ouverts au nom decelle-ci, sous réserve des dispositions applicables aux me-sures de protection confiées aux personnes ou servicespréposés des établissements de santé et des établisse-ments sociaux ou médico-sociaux soumis aux règles de lacomptabilité publique.

Recours à des tiers (art. 452 c. civ.) :

Le curateur et le tuteur peuvent s’adjoindre, sous leurpropre responsabilité, le concours de tiers pour l’accom-plissement de certains actes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État.

Dans la tutelle

Principes applicables à la gestion patrimoniale :

La personne en tutelle est représentée dans les actes néces saires à la gestion de son patrimoine. (art. 474 et496 c. civ.).

Le tuteur est tenu d’apporter, dans sa gestion, des soinsprudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de lapersonne protégée. (art 496 c. civ.).

Un décret en Conseil d’État précise la liste des actes quisont regardés comme des actes d’administration rela-tifs à la gestion courante du patrimoine et comme desactes de disposition qui engagent celui-ci de manièredurable et substantielle (art. 496 c. civ.).


Dispositions générales relatives à la tutelle

Principes (art. 450 c. civ.) :

• administration des biens en bon père de famille,

• responsabilité des dommages et intérêts qui pourraientrésulter d’une mauvaise gestion.

Actes que la personne protégée peut faire :

• ceux pour lesquels la loi ou l’usage l’autorise à agir elle-même (art. 450 c. civ.),

• ceux énumérés par le juge qu’elle a la capacité de faireseule ou avec l’assistance du tuteur (art. 501 c. civ.).

Actes que le tuteur peut faire seul

• les actes conservatoires,

• tous les actes d’administration (art. 456 c. civ.).

Actes que le tuteur ne peut faire qu’avec l’autorisation dujuge ou du conseil de famille : les actes de disposition

Ex. : • placement de capitaux liquides,

• aliénation de biens immobiliers,

• acceptation pure et simple ou renonciation auxsuccessions échues au majeur protégé,

• prise à bail des biens du majeur protégé (immobi-liers, fonds de commerce),

• emprunt ou cautionnement au nom du majeurprotégé,

• transaction.

Actes qui exigent outre l’autorisation du juge ou du conseilde famille l’intervention du tribunal d’instance : certainsactes de disposition

• partage amiable,

• partage judiciaire,

• licitation judiciaire de biens indivis dans lesquels le ma-jeur protégé a des droits,

• adjudication judiciaire d’immeubles ou de fonds de com-merce,

• adjudication sur surenchère à la suite d’une adjudicationjudiciaire d’immeubles ou de fonds de commerce.

Actes interdits au tuteur :

• exercice d’un commerce au nom du majeur protégé,

• acquisition des biens du majeur protégé,

• retrait de titres au porteur ou conversion de titres nomi-natifs en titres au porteur sauf en vue de leur aliénation.

Cas particulier de la tutelle complète

Les autorisations, sauf exceptions, sont données par leconseil de famille et par le juge des tutelles.


LA PROTECTION DES INTÉRÊTS PATRIMONIAUX

Commentaires :En supprimant les renvois à la tutelle des mineurs et en ne maintenant qu’une forme d’exercice, la réforme de 2007 aconsidérablement simplifié la lisibilité de la loi en matière de protection des intérêts patrimoniaux du majeur en tutelle.Quel que soit son statut le tuteur exercera sa fonction de manière identique.

Des changements sont également intervenus en matière de curatelle qui peuvent conduire le curateur à agir, sur autori-sation du juge, en lieu et place du majeur protégé, ou le contraignent à verser entre les mains de ce dernier les excédentsde gestion en matière de curatelle renforcée (quid de l’épargne de précaution ?).



Dispositions particulières (art. 500 c. civ.) : le conseil de famille ou à défaut, le juge :

• arrête, sur proposition du tuteur, le budget de la tutelleproposé par le tuteur en déterminant, en fonction del’importance des biens de la personne protégée et des opérations qu’implique leur gestion, les sommes annuellement nécessaires à l’entretien de celle-ci et auremboursement des frais d’administration de ses biens,

• peut autoriser le tuteur à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et instrumentsfinan ciers de la personne protégée,

• détermine la somme à partir de laquelle commence,pour le tuteur, l’obligation d’employer les capitaux liqui des et l’excédent des revenus,

• prescrit toutes les mesures qu’il juge utiles quant àl’emploi ou au remploi des fonds soit par avance,soit à l’occasion de chaque opération.

Actes que la personne protégée peut faire (art. 473 c. civ.) :

• ceux pour lesquels la loi ou l’usage l’autorise à agir elle-même,

• ceux énumérés par le juge qu’elle a la capacité de faireseule ou avec l’assistance du tuteur.

Actes que le tuteur peut accomplir seul (art. 504 c. civ.) :


• les actes d’administration nécessaires à la gestion dupatrimoine,

• les actions en justice pour faire valoir les droits patri-moniaux de la personne protégée,

• les baux.

Actes que le tuteur accomplit avec autorisation du juge oudu conseil de famille :

• les actes de dispositions de façon générale (art. 505 c. civ.),

• les transactions ou compromis (art. 506 c. civ.),

• le partage amiable (art. 507 c. civ.),

• l’acceptation ou renonciation à succession (art. 507-1 c. civ.).

Actes interdits (art. 508 et 509 c. civ.) :

• les actes qui emportent une aliénation gratuite des biensou des droits de la personne protégée sauf donations,

• acquérir d’un tiers un droit ou une créance que ce der-nier détient contre la personne protégée,

• exercer le commerce ou une profession libérale au nomde la personne protégée,

• pour les mandataires judiciaires à la protection des ma-jeurs, acheter les biens de la personne protégée ou lesprendre à bail ou à ferme.

Dispositions générales relatives à la curatelle

Actes que le majeur en curatelle peut faire seul

(art. 467 c. civ)

• ceux que le tuteur, sous le régime de la tutelle, peutfaire seul : les actes conservatoires et d’administration,

• ceux que le juge des tutelles l’a éventuellement autoriséà faire seul en application de l’article 471 du Code civil.

Actes que le majeur en curatelle ne peut faire qu’avecl’assistance du curateur (art. 467 al. 1 c. civ.) :

• la réception et l’emploi de capitaux,

• les actes de disposition,

Actes que le tuteur ne peut faire sans l’assistance du su -brogé tuteur : la réception des capitaux (art. 453 c. civ.).

Actes nécessitant, en principe, l’autorisation du conseil defamille, mais que le tuteur peut faire avec la seule autori-sation du juge des tutelles : certains actes de disposition

• actes portant sur des biens dont la valeur n’excède pasune somme fixée par décret,

• vente de valeurs mobilières lorsqu’il y a péril en la demeure.

Cas particulier de l’administration légale

Les pouvoirs de l’administrateur légal sont les mêmes queceux du tuteur dans la tutelle complète, mais les autori-sations sont données par le juge des tutelles puisque leconseil de famille n’est pas constitué.

Cas particulier de la gérance de tutelle

Actes que le gérant de tutelle peut faire seul (art. 500 al.1 c. civ.) :


• la perception des revenus mais non des capitaux,

• le paiement des dépenses courantes, nécessaires à lavie quotidienne du majeur protégé, et l’acquittement deses obligations alimentaires,

• le versement de l’excédent des revenus chez un déposi-taire agréé.

Actes que le gérant de tutelle ne peut faire qu’avec l’au-torisation du juge des tutelles (art. 500 al. 2 c. civ.) :

• les autres actes d’administration,

• la réception des capitaux,

• les actes de disposition.

Si les actes excédant les pouvoirs normaux du gérant detutelle s’avéraient trop fréquents, le juge des tutelles peutdécider de constituer la tutelle complètement.

Cas particulier de la tutelle d’État

Les pouvoirs du tuteur d’État sont ceux d’un administra-teur légal sous contrôle judiciaire (art. 4 du décret du 6nov. 1974).

Dispositions générales relatives à la curatelle

Actes que le majeur en curatelle peut faire seul

(art. 510 c. civ.)

• ceux que le tuteur, sous le régime de la tutelle, peutfaire seul : les actes conservatoires et d’administration,

• ceux que le juge des tutelles l’a éventuellement autoriséà faire seul en application de l’article 511 du Code civil.

Actes que le majeur en curatelle ne peut faire qu’avecl’assistance du curateur (art. 510 al. 1 c. civ.) :

• la réception des capitaux,

• les actes de disposition,




• les actes que le juge lui a interdit de faire sans l’assis-tance du curateur en application de l’article 471 du Codecivil.

En cas de désaccord entre le curateur et le curatélaire, lejuge peut autoriser :

• la personne protégée à faire un acte seule,

• le curateur à accomplir un acte déterminé si la personneen curatelle compromet gravement ses intérêts.

Cas particulier de curatelle renforcée (art. 472 c. civ.)

Le curateur perçoit les revenus de la personne protégée àsa place à charge pour lui :

• d’assurer lui-même le règlement des dépenses auprèsdes tiers,

• déposer l’excédent sur un compte laissé à la dispositionde l’intéressé ou le verser entre ses mains.


Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle ren-forcée (renvoi par art. 472 al. 3 c. civ.).

Inventaire de patrimoine (art. 503 c. civ.)

Dans les trois mois de l’ouverture de la tutelle, le tuteurfait procéder, en présence du subrogé tuteur s’il a été désigné, à un inventaire des biens de la personne proté-gée et le transmet au juge. Il en assure l’actualisation aucours de la mesure.

Reddition et approbation des comptes (art. 510 etsuiv. c. civ.)

Établissement et vérification

Le tuteur établit chaque année un compte de sa gestion,auquel sont annexées toutes les pièces justificativesutiles, qu’il soumet au greffier en chef du tribunal d’ins-tance en vue de sa vérification.

Lorsqu’un subrogé tuteur a été nommé, il vérifie lecompte avant de le transmettre avec ses observations augreffier en chef.

Le juge peut décider, en considération de l’intérêt patri-monial en cause, que la mission de vérification et d’approbation du compte de gestion sera exercée, auxfrais de l’intéressé et selon les modalités qu’il fixe, par untechnicien.

Approbation

S’il refuse d’approuver le compte, le greffier en chefdresse un rapport des difficultés rencontrées qu’il trans-met au juge. Celui-ci statue sur la conformité du compte.

Confidentialité et communication

Le tuteur est tenu d’assurer la confidentialité du comptede gestion. Toutefois, une copie du compte et des pièces


En cas de désaccord entre le curateur et le curatélaire, lejuge peut autoriser le curatélaire à faire un acte seul.

Cas particulier de la curatelle renforcée (art. 512c. civ.)


• de régler les dépenses,

• de verser l’excédent à un compte ouvert chez un dépo-sitaire agréé.

Cas particulier de la curatelle d’État

Le curateur d’État a les mêmes pouvoirs qu’un curateurordinaire sans préjudice de l’application de l’article 512 duCode civil.


Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle ren-forcée (renvoi par art. 512 al. 2 c. civ.)


Il doit être réalisé dans les 10 jours qui suivent la date dela notification de la mesure qui lui a été confiée. Expéditionde cet inventaire est transmise au juge des tutelles. À défaut d’inventaire dans le délai prescrit, le subrogé tuteursaisira le juge des tutelles à l’effet d’y faire procéder.

Reddition et approbation des comptes (art. 470 etsuiv c. civ)

Dès avant la fin de la tutelle, le tuteur est tenu de remet-tre chaque année un compte de gestion au greffier en chefdu tribunal d’instance, lequel peut lui demander toutes informations.

En cas de difficulté, le greffier en chef en réfère au jugedes tutelles, qui peut convoquer le conseil de famille, sanspréjudice de la faculté pour le juge d’obtenir la communi-cation du compte et à tout moment de le contrôler.

Dans les trois mois qui suivront la fin de la tutelle, lecompte définitif sera rendu soit au majeur qui aura obtenuune mainlevée, soit à ses héritiers.

Si le tuteur vient à cesser ses fonctions avant la fin de latutelle, il rendra un compte récapitulatif de sa gestion aunouveau tuteur, qui ne pourra l’accepter qu’avec l’autori-sation du conseil de famille, sur les observations du sub-rogé tuteur, ou à défaut du juge des tutelles.

L’approbation du compte ne préjudicie point aux actionsen responsabilité qui peuvent appartenir au majeur contrele tuteur et les autres organes de la tutelle.


INVENTAIRE ET REDDITION DES COMPTES

Commentaires :L’obligation d’établir un inventaire à l’ouverture de la mesure de protection et de rendre compte périodiquement de sa ges-tion ne s’impose qu’au tuteur ou au curateur en curatelle renforcée.

Les mécanismes en ce domaine issus du dispositif de 1968 sont maintenus, adaptés et améliorés voire renforcés par la réforme de 2007.

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En cas de désaccord entre le curateur et le curatélaire, lejuge peut autoriser :

• la personne protégée à faire un acte seule,

• le curateur à accomplir un acte déterminé si la personneen curatelle compromet gravement ses intérêts.

Cas particulier de curatelle renforcée (art. 472 c. civ.)


• d’assurer lui-même le règlement des dépenses auprèsdes tiers,

• déposer l’excédent sur un compte laissé à la dispositionde l’intéressé ou le verser entre ses mains.


Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle ren-forcée (renvoi par art. 472 al. 3 c. civ.).


Dans les trois mois de l’ouverture de la tutelle, le tuteurfait procéder, en présence du subrogé tuteur s’il a été désigné, à un inventaire des biens de la personne proté-gée et le transmet au juge. Il en assure l’actualisation aucours de la mesure.

Reddition et approbation des comptes (art. 510 etsuiv. c. civ.)

Établissement et vérification

Le tuteur établit chaque année un compte de sa gestion,auquel sont annexées toutes les pièces justificativesutiles, qu’il soumet au greffier en chef du tribunal d’ins-tance en vue de sa vérification.

Lorsqu’un subrogé tuteur a été nommé, il vérifie lecompte avant de le transmettre avec ses observations augreffier en chef.

Le juge peut décider, en considération de l’intérêt patri-monial en cause, que la mission de vérification et d’approbation du compte de gestion sera exercée, auxfrais de l’intéressé et selon les modalités qu’il fixe, par untechnicien.

Approbation

S’il refuse d’approuver le compte, le greffier en chefdresse un rapport des difficultés rencontrées qu’il trans-met au juge. Celui-ci statue sur la conformité du compte.

Confidentialité et communication

Le tuteur est tenu d’assurer la confidentialité du comptede gestion. Toutefois, une copie du compte et des pièces


En cas de désaccord entre le curateur et le curatélaire, lejuge peut autoriser le curatélaire à faire un acte seul.

Cas particulier de la curatelle renforcée (art. 512c. civ.)


• de régler les dépenses,

• de verser l’excédent à un compte ouvert chez un dépo-sitaire agréé.

Cas particulier de la curatelle d’État

Le curateur d’État a les mêmes pouvoirs qu’un curateurordinaire sans préjudice de l’application de l’article 512 duCode civil.


Dispositions communes à la tutelle et à la curatelle ren-forcée (renvoi par art. 512 al. 2 c. civ.)


Il doit être réalisé dans les 10 jours qui suivent la date dela notification de la mesure qui lui a été confiée. Expéditionde cet inventaire est transmise au juge des tutelles. À défaut d’inventaire dans le délai prescrit, le subrogé tuteursaisira le juge des tutelles à l’effet d’y faire procéder.

Reddition et approbation des comptes (art. 470 etsuiv c. civ)

Dès avant la fin de la tutelle, le tuteur est tenu de remet-tre chaque année un compte de gestion au greffier en chefdu tribunal d’instance, lequel peut lui demander toutes informations.

En cas de difficulté, le greffier en chef en réfère au jugedes tutelles, qui peut convoquer le conseil de famille, sanspréjudice de la faculté pour le juge d’obtenir la communi-cation du compte et à tout moment de le contrôler.

Dans les trois mois qui suivront la fin de la tutelle, lecompte définitif sera rendu soit au majeur qui aura obtenuune mainlevée, soit à ses héritiers.

Si le tuteur vient à cesser ses fonctions avant la fin de latutelle, il rendra un compte récapitulatif de sa gestion aunouveau tuteur, qui ne pourra l’accepter qu’avec l’autori-sation du conseil de famille, sur les observations du sub-rogé tuteur, ou à défaut du juge des tutelles.

L’approbation du compte ne préjudicie point aux actionsen responsabilité qui peuvent appartenir au majeur contrele tuteur et les autres organes de la tutelle.


INVENTAIRE ET REDDITION DES COMPTES

Commentaires :L’obligation d’établir un inventaire à l’ouverture de la mesure de protection et de rendre compte périodiquement de sa ges-tion ne s’impose qu’au tuteur ou au curateur en curatelle renforcée.

Les mécanismes en ce domaine issus du dispositif de 1968 sont maintenus, adaptés et améliorés voire renforcés par la réforme de 2007.

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justificatives est remise chaque année par le tuteur à lapersonne protégée, ainsi qu’au subrogé tuteur s’il a éténommé et, si le tuteur l’estime utile, aux autres personneschargées de la protection de l’intéressé.

Le juge peut, après avoir entendu la personne protégée etrecueilli son accord, si son état le permet, autoriser leconjoint, le partenaire du PACS qu’elle a conclu, un parent,un allié de celle-ci ou un de ses proches, s’ils justifientd’un intérêt légitime, à se faire communiquer à leurcharge par le tuteur une copie du compte et des piècesjustificatives ou une partie de ces documents.

Dispense

Lorsque la tutelle n’a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, le juge peut, pardérogation et en considération de la modicité des revenuset du patrimoine de la personne protégée, dispenser le tuteur d’établir le compte de gestion et de soumettrecelui-ci à l’approbation du greffier en chef.

Reddition des comptes à la fin de la mesure de protection

Lorsque sa mission prend fin pour quelque cause que cesoit, le tuteur établit un compte de gestion des opérationsintervenues depuis l’établissement du dernier compte annuel et le soumet à la vérification et à l’approbation.

En outre, dans les trois mois qui suivent la fin de sa mis-sion, le tuteur ou ses héritiers s’il est décédé remettentune copie des cinq derniers comptes de gestion et ducompte mentionné au premier alinéa du présent article,selon le cas, à la personne devenue capable si elle n’en apas déjà été destinataire, à la personne nouvellementchargée de la mesure de gestion ou aux héritiers de lapersonne protégée.

Reddition de compte en matière de protection de lapersonne (art 463 c. civ.)

À l’ouverture de la mesure ou, à défaut, ultérieurement,le juge, ou le conseil de famille s’il a été constitué, décidedes conditions dans lesquelles le curateur ou le tuteurchargé d’une mission de protection de la personne rendcompte des diligences qu’il accomplit.


Le droit de vote

Lorsqu’il ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle, lejuge statue sur le maintien ou la suppression du droit devote de la personne protégée. (art. L. 5 Code électoral).

Pas de restrictions pour les majeurs placés sous curatellequi peuvent être inscrits sur les listes électorales.

Inéligibilité

Pas de modifications des règles d’inéligibilité.


Le droit de vote

Les majeurs placés sous tutelle ne peuvent être inscrits surles listes électorales à moins qu’ils n’aient été autorisés àvoter par le juge des tutelles. (art. L. 5 Code électoral).

Pas de restrictions pour les majeurs placés sous curatellequi peuvent être inscrits sur les listes électorales.

Inéligibilité

Ne peuvent être élus les majeurs placés sous tutelle ousous curatelle (art. L. 200 Code électoral).

Les majeurs placés sous tutelle ou sous curatelle ne peuventêtre conseillers municipaux (art. L. 230 Code électoral).


LE DROIT DE VOTE

Commentaires :Le Code électoral a traditionnellement privé le majeur en tutelle des droits civiques. Le majeur en curatelle quant à lui,bien qu’inéligible, a toujours conservé le droit de participer aux scrutins locaux et nationaux.

La loi 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personneshandicapées a permis au majeur en tutelle de recouvrer le droit de vote. La réforme des mesures de protection juridiquede 2007 a de nouveau modifié le Code électoral pour renforcer ses droits civiques. Figurent ci-dessous, dans la présenta-tion du régime issu de la loi de 1968, les règles en vigueur après la loi de février 2005.




Obligation d’information des organes de protection

(art. 706-113 c. pénal)

Le procureur de la République ou le juge d'instructionavise le curateur ou le tuteur, ainsi que le juge des tutel -les, des poursuites dont la personne fait l'objet. Il en estde même si la personne fait l'objet d'une alternative auxpoursuites consistant en la réparation du dommage ou en une médiation, d'une composition pénale ou d'unecomparution sur reconnaissance préalable de culpabilitéou si elle est entendue comme témoin assisté.

Le procureur de la République ou le juge d'instructionavise le curateur ou le tuteur des décisions de non-lieu, derelaxe, d'acquittement ou de condamnation dont la per-sonne fait l'objet.

Accès au dossier et permis de visite du tuteur/curateur

(art. 706-113 c. pénal)

Le curateur ou le tuteur peut prendre connaissance despièces de la procédure dans les mêmes conditions quecelles prévues pour la personne poursuivie.

Si la personne est placée en détention provisoire, le curateurou le tuteur bénéficie de plein droit d'un permis de visite.

Intervention à l’audience du tuteur/curateur

(art. 706-113 c. pénal)

Le curateur ou le tuteur est avisé de la date d'audience.Lorsqu'il est présent à l'audience, il est entendu par la ju-ridiction en qualité de témoin.

Désignation d’un tuteur/curateur ad hoc

(art. 706-114 c. pénal)

S'il existe des raisons plausibles de présumer que le cura-teur ou le tuteur est coauteur ou complice de l'infraction,et faute de subrogé curateur ou de subrogé tuteur, le pro-cureur de la République ou le juge d'instruction demandeau juge des tutelles la désignation d'un tuteur ou curateurad hoc. Il en est de même si le tuteur ou le curateur estvictime de l'infraction. À défaut, le président du tribunalde grande instance désigne un représentant ad hoc pourassister la personne au cours de la procédure pénale.

Expertise médicale obligatoire (art. 706-115 c. pénal)

La personne poursuivie doit être soumise avant tout juge-ment au fond à une expertise médicale afin d'évaluer saresponsabilité pénale au moment des faits.

Assistance obligatoire par un avocat

(art. 706-115 c. pénal).

La personne poursuivie doit être assistée par un avocat.

À défaut de choix d'un avocat par la personne poursuivieou son curateur ou son tuteur, le procureur de la Répu-blique ou le juge d'instruction fait désigner par le bâton-nier un avocat, l'intéressé étant informé que les fraisseront à sa charge sauf s'il remplit les conditions d'accèsà l'aide juridictionnelle.


Aucune disposition du Code de procédure pénale ne faitréférence aux personnes placées sous tutelle ou curatelle


LE STATUT PÉNAL DU MAJEUR PROTÉGÉ

Commentaires :Suite à sa condamnation par la Cour Européenne des Droits de l’Homme par l’arrêt VAUDELLE du 30 janvier 2001, la Frances’est dotée de dispositions qui instaurent un véritable statut pénal du majeur protégé afin de s’assurer que ses droits dela défense soient respectés avec le concours de la personne chargée de sa protection et d’un avocat. Ces nouvelles dispo-sitions sont d’application immédiate.

N.B : le décret n° 2007-1658 du 23 novembre 2007 modifie les dispositions règlementaires du Code de procédure pénalerelatives à la poursuite, à l’instruction et au jugement des infractions commises par les majeurs protégés.





(art. 443 c. civ.)

La mesure prend fin :

• en l'absence de renouvellement, à l'expiration du délaifixé,

• en cas de jugement de mainlevée passé en force dechose jugée,

• en cas de décès de l'intéressé,

• sur décision du juge lorsque la personne protégée résidehors du territoire national, si cet éloignement empêchele suivi et le contrôle de la mesure.

La personne chargée de la protection peut faire applica-tion des règles de la gestion d’affaires après le décès dumajeur protégé (art. 418 c. civ.).



(art. 507 et 509 c. civ., 1262 NCPC)

La tutelle et la curatelle prennent fin en cas :

• de mainlevée prononcée par le juge des tutelles lorsqueles causes qui ont déterminé leur ouverture ont disparu,le majeur protégé recouvre alors l’exercice de sesdroits,

• de décès du majeur protégé, le tuteur ou curateur nepouvant plus faire d'actes au nom du majeur protégé oupour le compte de la succession qui incombe aux héri-tiers.


LA FIN DU RÉGIME DE PROTECTION

Commentaires :La réforme de 2007 ayant introduit la durée limitée des mesures de protection, celles-ci deviennent caduques faute de renouvellement avant leur échéance.

La résidence hors du territoire nationale peut également constituer un motif de fin de protection sur décision du juge destutelles.




La loi numéro 2007-308 du 5 mars 2007 portant réformede la protection juridique des majeurs modifie le disposi-tif applicable à la responsabilité civile des organes d’unemesure de protection judiciaire. La responsabilité, aussibien du juge des tutelles, de son greffier, du greffier enchef du tribunal d’instance que des tuteurs, curateurs,mandataires judicaires et enfin que des membres duconseil de famille sera engagée plus facilement.

Cette réforme ne concerne pas la responsabilité contrac-tuelle ; nous n’évoquerons donc pas le système de res-ponsabilité dans le cadre du mandataire de protectionfuture, car il s’agit d’une modalité conventionnelle de protection des majeurs. Le texte précise la responsabilitéde type délictuelle dont les principes sont posés par les articles 1382 et 1383 du Code civil français : « Tout faitquelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage,oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».(Article 1382). « Chacun est responsable du dommagequ'il a causé non seulement par son fait, mais encore parsa négligence ou par son imprudence ». (Article 1383).

e régime de responsabilité délictuelle du fait personnel couvre tout type d’actes : positifs (faute de commission), des écrits, des paroles, voire

des omissions ou des abstentions. Ainsi, la responsabilitédes organes d’une mesure de protection judiciaire seraengagée par une faute commise par l’un de ses agents.

La nouvelle loi modifie tant la nature que le régime de laresponsabilité. La responsabilité est engagée sur le prin-cipe d’une faute simple. Toutefois, et par exception dansle cadre d’une curatelle renforcée, elle ne sera mise en cause que sur la base d’une faute lourde. En outre, onobserve que les mesures prises visent à favoriser l’indem-nisation des victimes mais pour autant la responsabilitédu juge se trouve effacée derrière celle de l’État.

La responsabilité délictuelle des organesd’une mesure de protection judicaire

Principe d’une responsabilité pour faute simple des organes de la mesure judicaire

La loi du 5 mars 2007 prévoit la possibilité de mettre encause la responsabilité des organes judiciaires pour unefaute simple : « Tous les organes de la protection judi-ciaire sont responsables du dommage résultant d’unefaute quelconque qu’ils commettent dans l’exercice deleurs fonctions ». (Article 421 du c. civil).

La réforme simplifie le régime envisagé jusqu’à présentaux articles 450, 473, 495, 509-8 du Code civil (1), en

regroupant l’ensemble des dispositions au sein d’un seulet même article : le nouvel article 421. Une simple fautede négligence ou d’imprudence suffira à mettre en œuvrela responsabilité des différents agents. La mesure de sauvegarde ainsi modifiée a pour finalité première la sau-vegarde des intérêts de l’individu protégé. Les responsa-bilités encourues par les organes de protection judiciaireseront donc appréciées d’une manière très stricte.

Pour le rapporteur de la loi, Henri de Richemont, (2) « ilest légitime de soumettre à un régime de responsabilitépour faute simple les organes titulaires qui se substituentà la personne protégée ». Par exemple, le tuteur qui parnégligence fait une mauvaise gestion des biens au nom dumajeur protégé devra répondre de ces actes en justice surle plan de la responsabilité délictuelle.

L’un des apports majeurs de la loi réside dans le fait quemême les magistrats pourront voir leur responsabilité engagée pour une faute simple. Jusqu’alors, la responsa-bilité des magistrats de l’ordre judiciaire était difficile àmettre en œuvre dans ce domaine. Le statut de la magis-trature induit la nécessaire indépendance du juge et leprincipe de l’autorité de la chose jugée. Comme le stipulele Code de l’organisation judiciaire, la responsabilité del’État ne peut ainsi être engagée, en principe, qu’en cas de« fonctionnement défectueux du service de la justice.Cette responsabilité n‘est engagée que par une fautelourde ou un déni de justice ».

Dans la nouvelle loi, par exception au principe, une impru -dence dans le cadre de l’exercice de leur fonction, causantun dommage au majeur protégé, engendrera la responsa-bilité des acteurs judiciaires. Les conséquences pratiquesde cette nouvelle responsabilité seront probablement uneplus grande implication du juge au niveau de la prise encharge de l’individu.

Une exception : le cas de la responsabilité en cas de curatelle renforcée

Le nouvel article 421 du Code civil indique « Toutefois,sauf cas de curatelle renforcée, le curateur et le subrogécurateur n’engagent leur responsabilité, du fait des actesaccomplis avec leur assistance, qu’en cas de dol ou defaute lourde ».

La responsabilité des acteurs de la protection

Laura Beserman

Juriste Stagiaire

au Centre de droit JuriSanté

L

(1) Article 450 actuel du Code civil : « le tuteur administre les biens en bonpère de famille et répondra des dommages et des intérêts qui pourraientrésulter d’une mauvaise gestion ».

(2) Sénateur de la Charente et membre de la commission des lois constitu-tionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'admi-nistration générale.




La faute lourde est une erreur, une négligence grave, impardonnable mais dont l’auteur n’avait ni l’intention denuire, ni conscience de l’existence du tort qui en résultait.La faute lourde s’oppose ainsi au dol en ce qu’elle est non intentionnelle. La distinction est rationnelle : le dolimplique la mauvaise foi alors que la faute lourde, siénorme soit elle, n’implique aucune mauvaise foi. Le dolsuppose en effet au moins la connaissance du tort que l’oncause à autrui, ce qui suffit à constituer la mauvaise foi.

En cas de curatelle renforcée, la personne protégée resteresponsable de ses actes, même si ceux-ci ont été ac-complis avec l’assistance du curateur. Dans ce cas, la res-ponsabilité des agents ne pourra être engagée que pourune erreur grossière, impardonnable, qu’elle soit inten-tionnelle ou pas.

En cas de curatelle renforcée, le majeur ne délègue passes droits d’action au curateur, ce dernier ne fait que l’as-sister, il est donc normal d’appliquer un régime de res-ponsabilité moins sévère à l’égard de celui-ci. Le régimede preuve d’une faute lourde est alors plus difficile à met-tre en place que la preuve d’une simple négligence.

L’action en responsabilité

L’irresponsabilité de fait du juge face au justiciable

La responsabilité du juge s’efface derrière celle de l’État. Laresponsabilité de l’État ne peut donc être engagée qu’à cer-taines conditions et celui-ci peut alors se retourner contrele magistrat, dans le cadre d’une action récursoire (3).

Aux termes de l’article 11-1 de l’ordonnance de 1958 por-tant statut de la magistrature, les juges de l’ordre judi-ciaire ne sont responsables que de leurs fautespersonnelles et lorsqu’une telle faute se rattache au ser-vice public de la justice. Leur responsabilité ne peut êtreengagée que sur l’action récursoire de l’État.

L’articulation entre l’action en responsabilité de l’État etl’action récursoire de l’État contre le magistrat conduit aujourd’hui à un paradoxe. En effet, le nombre d’actionsen responsabilité de l’État pour fonctionnement défec-tueux de la justice est en constante augmentation – 570affaires sont en cours devant le TGI de Paris –, or l’actionrécursoire de l’État contre le magistrat ayant commis unefaute personnelle, se rattachant au service de la justice,n’est jamais exercée. Cette apparence d’absence de sanc-tion du juge est contestée par une opinion de plus en plusdéçue par la justice et en recherche d’une responsabilitédirecte et effective des juges.

La revendication d’une responsabilité directeet effective des juges

Le juge qui manque « aux devoirs de son état, à l’hon-neur, à la délicatesse ou à la dignité » (4) commet unefaute disciplinaire, appréciée et sanctionnée par le conseilsupérieur de la magistrature. Mais en cas d’erreur d’ap-préciation dans la prise d’une décision juridictionnelle cau-sant un dommage à un justiciable, le juge échappe à touteresponsabilité.

Sous la loi de 1968, le magistrat est irresponsable en casd’erreur d’appréciation dans sa prise de décision juridic-tionnelle alors même que « le mal jugé » du juge entraî-nerait un dommage pour le justiciable. Jean Pradel (5)

défend l’irresponsabilité du juge pour l’acte juridictionnelcar la poursuite d’un juge pourrait porter atteinte à son indépendance. En outre, il rappelle que de nombreusesdécisions sont rendues de manière collégiale, et qu’il estalors impossible de savoir qui a commis la faute. Selon lui,un tel système nuirait à l’image de la justice.

Mais à l’inverse, une partie de la doctrine est partisaned’une mise en place plus souple du système de responsa-bilité des magistrats. En effet, il n’existe pas de pouvoirsans responsabilité et encadrer le pouvoir des juges n’estpas porter atteinte à leur indépendance.

Faciliter l’indemnisation de la victime

L’action en responsabilité du mandataire judiciaire

Au préalable, une action du justiciable doit être engagéecontre l’État : ce n’est que si la responsabilité de l’État estengagée que celui-ci pourra se retourner devant le juge.Comme l’énonce le nouvel article 422 du Code civil :« Lorsque la faute à l’origine du dommage a été commisepar le mandataire judiciaire à la protection des majeurs,l’action en responsabilité peut être dirigée contre celui-ciou contre l’État qui dispose d’une action récursoire ».

En cas de faute d’un mandataire judiciaire à la protectiondes majeurs, l’action en responsabilité peut être dirigéecontre l’État, à charge pour celui-ci d’engager une actionrécursoire contre le mandataire. Mais la personne proté-gée conservera la possibilité d’engager directement la res-ponsabilité du mandataire.

Cette alternative vise à faciliter l’indemnisation de la vic-time en lui donnant un choix quant à la direction de sonaction aux fins d’indemnisation. En effet, la victime pourradiriger son action envers le débiteur le plus solvable :l’État. Mais elle pourra aussi diriger son action envers ledébiteur le plus à même d’indemniser d’une manière rapide, soit le mandataire judiciaire si ce dernier souscritune assurance responsabilité civile.

La mise en place d’un système de réparation alternatif suitla tendance générale qui vise à rechercher des responsa-bles solvables en cas d’un quelconque sinistre.

Les délais de prescription

La loi (6) prévoit que l’action en responsabilité se prescritpar 5 ans à compter de la fin de la mesure de protection,alors même que la mesure aurait continué au-delà. Sousl’ancienne loi, le délai de prescription quinquennal ne devait débuter, en cas de continuation de la gestion, qu’àcompter du jour de la cession de celle-ci.

Si des actes sont accomplis par un mandataire judiciaire àla protection des majeurs qui n’a plus la qualité de tuteur,sa responsabilité est engagée dans les conditions de droitcommun. De même, en cas de dol ou de fraude, le régimecommun de la prescription vient aussi s’appliquer et necourt qu’à compter du jour de la découverte du dol ou dela fraude. Il s’agit alors d’une prescription décennale en

(3) Article 11-1 de l’ordonnance de 1958 portant statut de la magistrature.(4) Article ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut

de la magistrature.(5) Jean Pradel, agrégé des facultés de droit, est Professeur à l'Université de

Poitiers.(6) Nouvel article 423 du Code civil.




cas de responsabilité délictuelle et d’une prescription tren-tenaire s’il s’agit de responsabilité quasi contractuelle. Enrevanche, lorsque la curatelle a cessé par l’ouvertured’une mesure de tutelle, le délai ne court qu’à compter del’expiration de cette dernière.

ConclusionLa loi du 5 mars 2007 opère un véritable assouplissementquant à l’approche de la conception de la mise en œuvrede la responsabilité du juge. La modification des règles re-latives à la responsabilité des organes de la protectionsimplifie le régime et admet une responsabilité des magistrats pour faute simple. Le déni de justice ou lafaute d’une importance particulière n’est plus le seulmoyen de mettre en œuvre la responsabilité des juges.

Cependant, la mise en œuvre de cette responsabilité estsoumise au principe de l’action récursoire, qui lui n’a pasété modifié. Nous pouvons par conséquent nous interro-ger sur l’effectivité de cette réforme.

Cet assouplissement est-il strictement propre à la protec-tion juridique des majeurs ou est-ce un premier pas ouvrant à une réforme générale ?

On peut se demander si l’on ne va pas vers un systèmejuridique comparable à celui de la Belgique par exemple.La Cour de cassation belge a en effet décidé, en 1991, detraiter les juges comme tout un chacun et de les soumet-tre au droit commun de la responsabilité civile. Les jugessont ainsi personnellement responsables de leurs fautes,c’est-à-dire de celles que n’aurait pas commises un « bonjuge ».




L’exercice des mesures de protection juridique hors duchamp familial est en cours de professionnalisation. La réforme définit les conditions d’accès à la profession deMJPM et impose l’agrément par lepréfet. Cette nouvelle professionest soumise aux règles de l’inter-vention médico-sociale, sous lecontrôle de l’État. Un dispositifpénal a été mis en place par le législateur pour réglementer l’acti-vité des mandataires judiciaires.

a France est l’un des dernierspays européens à avoirréformé son droit de la pro-

tection des majeurs vulnérables.Elle semble néanmoins être le seulpays à avoir fait le choix de l’organisation d’une professionunique pour l’exercice des mesures de protection par desintervenants non familiaux. Le législateur français a eneffet décidé de créer la profession de mandataire judiciaireà la protection des majeurs, nouvelle appellation quienglobe tous les professionnels actuels (1) soumis à des règles de recrutement ou de fonctionnement très variablesen fonction de leur lieu d’exercice. « L’objectif consiste àcréer un véritable statut homogène pour tous les manda-taires judiciaires à la protection des majeurs, au moins ence qui concerne l’exercice de leur activité, la qualité deleurs prestations et les droits de leurs usagers (2) ».

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 a donc introduit de nouvelles dispositions relatives à cette nouvelle profes-sion dans le Code civil et celui de l’action sociale et des familles, dont le présent article propose de faire lasynthèse en distinguant celles relatives au statut du mandatairejudiciaire à la protection des majeurs, à ses missions et à la réglementation particulière de sonactivité.

Le statut des mandatairesjudiciaires à la protectiondes majeursÀ la lecture croisée des articles 450du Code civil et L. 471-1 du Code de l’action sociale et des familles, les mandataires judiciaires à la protection des majeurs peuvent être définis comme des profession-nels qui exercent à titre habituel les mesures relevant duCode civil que le juge des tutelles leur confie lorsqu'aucun

membre de la famille ou aucun proche ne peut être désigné.

Ils doivent répondre à des exigen -ces posées pour accéder à cetteprofession, avoir fait l’objet d’unagrément, peuvent exercer leuractivité selon des modalités diffé-rentes dans le cadre des missionsqui leur sont confiées par la loi.

Les conditions d’accès à la profession

Des précisions seront nécessaire-ment apportées, par voie régle-mentaire, mais d’ores et déjàl’article L. 471-4 prévoit que les

mandataires judiciaires à la protection des majeurs doiventsatisfaire à des conditions :

• de moralité, sans doute l’absence de condamnation figu-rant au casier judiciaire,

• d'âge, avec fixation d’un âge minimum voire maximum,

• de formation certifiée par l'État, dont le programme esten cours d’élaboration,

• d'expérience professionnelle.

Lorsque le mandat judiciaire à la protection des majeurs aété confié à un service mentionné au 14° du I de l'articleL. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles, lesconditions précitées sont exigées des personnes phy-siques appartenant à ce service qui ont reçu délégation decelui-ci pour assurer la mise en œuvre de la mesure. Ceservice informe le représentant de l'État dans le départe-

ment des méthodes de recrute-ment suivies pour se conformer àces dispositions et des règles in-ternes qu'il s'est fixées pour lecontrôle de ses agents dans l'exer-cice de leur mission.

L’inscription sur une liste

Pour pouvoir être désignés par lejuge des tutelles, les mandatairesjudiciaires à la protection des ma-jeurs devront être inscrits sur uneliste dressée et tenue à jour par le

La nouvelle profession de mandataire judiciaireà la protection des majeurs

Stéphane Péruque



L

« L’objectif consiste à créer un véritable statut homogène pour tous les mandataires judiciaires

à la protection des majeurs, au moins en ce qui concerne

l’exercice de leur activité, la qualité de leurs prestations et les droits de leurs usagers. »

(1) Plus connus sous les vocables de gérants de tutelle, administrateurs spé-ciaux, délégués à la tutelle, tuteurs ou curateurs d’État, etc.

(2) Rapport n° 3357 (Assemblée Nationale, XIIe législature) de M. ÉmileBLESSIG au nom de la commission des lois, page 55.

« Pour pouvoir être désignés par le juge des tutelles,

les mandataires judiciaires à la protection des majeurs devront

être inscrits sur une liste dressée et tenue à jour par le représentant de l’État dans le département. »



représentant de l'État dans le département en applicationde l’article L. 471-2 du Code de l’action sociale et des familles. Ne pourront figurer sur cette liste que les per-sonnes morales ou physiques autorisées ou agréées pourexercer en application des règles relatives à l’organisationde l’action sociale détaillées ci-après. (3) Cette inscriptions’accompagnera d’une prestation de serment dans desconditions prévues par décret en Conseil d'État.

L’inscription sur une liste existe déjà en droit positif mais avec des modalités différentes selon les mesures deprotection : listes tenues par le procureur de la Répu-blique pour les mesures dites « civiles » et par le préfetpour celles exercées sous le contrôle de l’État.

En revanche, la loi de 2007 a innové en créant une listenationale, consultable par représentant de l'État dans ledépartement et le procureur de la République, sur laquelle sont répertoriés les mandataires judiciaires à laprotection des majeurs dont l'agrément ou l’autorisationd’exercer a fait l'objet d'une suspension, d'un retrait oud'une annulation.

Les différentes modalitésd’exercice

Les actuels tuteurs ou curateursnon familiaux ayant été « fondusen une seule corporation » (4), laprofession de mandataire judi-ciaire à la protection des majeursrecouvre plusieurs réalités que lelégislateur de 2007 a décidé demaintenir en en réglementant lesmodalités d’exercice.

• Cette nouvelle profession peut être exercée en tant quesalarié d’un service de mandataires judiciaires à la protection des majeurs, dont l’organisation et le fonc-tionnement sont réglementés par le Code l’action socialeet des familles. Il s’agit là de la forme la plus courantecorrespondant aux associations tutélaires existantes.Mais de tels services pourront également être gérés pardes établissements publics ou privés de santé, sociauxou médico-sociaux, voire dans le cadre d’une mutuali-sation inter-établissements.

• La profession de mandataire judiciaire à la protectiondes majeurs pourra également être exercée par unepersonne physique exerçant à titre libéral, tel que prévuaux articles L. 472-1 et suivants du Code de l’action sociale et des familles. Cette forme d’exercice corres-pond aux actuels « gérants de tutelle privés » ou admi-nistrateurs spéciaux. La loi de 2007 a ainsi modifiéplusieurs dispositions du Code de la sécurité sociale afinde les affilier au régime des travailleurs non salariés etleur conférer le statut de profession libérale (5).

• La profession de mandataire judiciaire à la protectiondes majeurs pourra enfin être exercée à titre individuelpar le préposé d’un établissement public ou privé desanté, social ou médico-social accueillant des personnesâgées ou handicapées. Cette modalité d’exercice prévueaux articles L. 472-5 et suivants du Code de l’action sociale et des familles consacre l’existence des actuels« gérants de tutelle hospitaliers » en rendant même leurdésignation obligatoire dans les établissements publics.En ce cas, la loi pose une condition supplémentaire pourleur désignation, à savoir la garantie d’un exercice indé-pendant de leurs missions au sein de l’établissementauquel ils appartiennent.

Les missions du mandataire judiciaire à la protection des majeursLes mandataires judiciaires peuvent non seulement sevoir confier les mesures traditionnelles de protection desmajeurs mais également une mesure d’assistante judi-ciaire, pour laquelle ils ont un monopole d’exercice.

L’exercice des mesures traditionnelles de la protection des majeurs

À défaut de personne pouvant être désignée dans l’entou-rage du majeur protégé, les mandataires judiciaires à laprotection des majeurs exercent les mesures de protec-tion que le juge des tutelles leur confie au titre du man-dat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de lasauvegarde de justice ou au titre de la curatelle ou de latutelle.

Ils ont ainsi vocation à se voirconfier les mesures traditionnellesdu droit de la protection des ma-jeurs vulnérables dans les mêmesconditions que toute personnechargée d’une mesure de protec-tion. Leur champ d’interventions’étend donc aussi bien à la pro-tection et l’encadrement de la ges-tion du patrimoine du majeurprotégé qu’à la protection de sapersonne.

Des particularités ont toutefois étéintroduites pour l’exercice des me-

sures de protection par les mandataires judiciaires à laprotection des majeurs :

• Les préposés d’établissement exerçant la fonction demandataire judiciaire à la protection des majeurs nepeuvent réaliser d’actes relevant du Code de la santépublique, et dont la liste sera fixée par décret, sansavoir obtenu l’autorisation préalable du juge des tutelles(article 459-1 du Code civil).

• Les mandataires judiciaires à la protection des majeursne peuvent refuser d'accomplir les actes urgents quecommande l'intérêt de la personne protégée, notam-ment les actes conservatoires indispensables à la pré-servation de son patrimoine (article 451 du Code civil).

• Les mandataires judiciaires à la protection des majeursne peuvent, contrairement aux tuteurs familiaux, êtredispensés d'établir le compte de gestion annuel et desoumettre celui-ci à l'approbation du greffier en chef(article 512 du Code civil).

• Les mandataires judiciaires à la protection des majeursne peuvent acheter les biens du majeur protégé ou lesprendre à bail ou à ferme (article 508 du Code civil).

• Les mandataires judiciaires à la protection des majeurset les personnes morales au nom desquelles ils exercentleurs fonctions ne peuvent pareillement profiter des dis-positions entre vifs ou testamentaires que les personnesdont ils assurent la protection auraient faites en leur faveur quelle que soit la date de la libéralité (article 909du Code civil).


« Les mandataires judiciaires peuvent non seulement se voir

confier les mesures traditionnelles de protection des majeurs mais

également une mesure d’assistantejudiciaire, pour laquelle ils ont un

monopole d’exercice. »

(3) Cf. la troisième partie du présent article relative à la réglementation del’activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

(4) T. Fossier, Le droit des tutelles après sa réforme : nouvelle branche dudroit de l’action sociale ?, Revue de Droit Sanitaire et Sociale, juillet/août2007, p. 672.

(5) Articles L. 613-1 et L. 622-5 du Code de la sécurité sociale.



Le monopole d’exercice de la mesure d’accompagnement judiciaire

La nouvelle mesure d’assistance judiciaire, introduite auCode civil en tant que second volet des mesures d’accom-pagnement (6) substituées par laloi de mars 2007 à l’actuelle tutelleaux prestations sociales adultes(TPSA), relève de la seule compé-tence des mandataires judiciairesà la protection des majeurs ainsique le précise l’article 495-6.

En effet, l’exercice de la mesured’assistance judiciaire nécessiteune action éducative tendant à rétablir les conditions d'une ges-tion autonome des prestations sociales qui fait appel aux compé-tences des travailleurs sociauxcomme la réglementation actuellesur le fonctionnement de la tutelleaux prestations sociales adultes.

La réglementation de l’activité des MJPMEn créant une profession spécifique pour l’exercice desmesures de protection hors du champ familial, le législa-teur l’a aussi règlementée. L’activité de mandataire judi-ciaire à la protection des majeurs est donc soumise à desrègles spécifiques relatives à la mise en œuvre des dispo-sitions de l’action sociale, aux sanctions pénales et à son financement.

Une activité régie par les principes et dispositions del’action sociale

Le législateur de 2007 a décidéque l’activité de mandataire judi-ciaire à la protection des majeursrelèverait des dispositions intro-duites par la loi du 2 janvier 2002pour rénover l’action sociale etmédico-sociale. Elle est donc sou-mise aux règles de fonctionnement et de contrôle applica-bles aux établissements et services sociaux ou médico-sociaux tels que définis à l’article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles, par l’introduction d’un 14°à cet article qui vise expressément les services qui met-tent en œuvre « les mesures de protection des majeursordonnées par l'autorité judiciaire au titre du mandat spécial auquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegarde de justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ».

Il découle donc de ce principe et de dispositions modifiéesou ajoutées au Code de l’action sociale et des familles que :

• selon l’article L. 312-5, les mandataires judiciaires à laprotection des majeurs exerçant en tant que personnephysique, personnes morales ou préposé d’établisse-ment sont intégrés au schéma régional d’organisationsociale et médico-sociale ;

• l’exercice de cette activité nécessite une démarchepréa lable de validation sous forme :

– pour les services, d’une autorisation par l'autoritécompétente de l'État, après avis conforme du procu-reur de la République, selon l’article L. 313-3,

– pour les personnes physiques exerçant à titre libéral,d’un agrément délivré par le représentant de l'Étatdans le département, selon l’article L. 472-1,

– pour les préposés d’établisse-ment, d’une déclaration préala-ble au représentant de l’Étatdans le département, selon l’ar-ticle L. 472-6 ;

• selon l’article L. 471-6, afin degarantir l'exercice effectif desdroits et libertés de la personneprotégée, notamment de préve-nir tout risque de maltraitance,le mandataire judiciaire à la pro-tection des majeurs remet à lapersonne protégée ou, dès lorsque l'état de cette dernière ne luipermet pas d'en mesurer la por-tée, à un membre du conseil defamille s'il a été constitué ou, àdéfaut, à un parent, un allié ou

une personne de son entourage dont il connaît l'exis-tence, une notice d'information à laquelle est annexéeune charte des droits de la personne protégée ;

• selon l’article L. 471-7, afin de garantir leur exercice effectif, lorsque son représentant légal est un manda-taire judiciaire à la protection des majeurs de l’établis-sement, les droits des personnes accueillies, notammentla remise des documents concernant son accueil (charte,règlement intérieur, contrat de séjour), l’élaboration dudocument individuel de prise en charge, le recours à

une personne qualifiée, la partici-pation au conseil de la vie sociale,sont exercés directement par lapersonne protégée elle-même ou,dès lors que l'état de cette dernièrene lui permet pas d'en mesurer laportée, à un membre du conseil defamille s'il a été constitué ou, à dé-faut, à un parent, un allié ou unepersonne de son entourage dontl'existence est connue ;

• selon l’article L. 471-8, ayanteux-mêmes le statut de services

sociaux ou médico-sociaux, les services de mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs doivent :

– élaborer une notice d’information et un règlement defonctionnement à remettre à la personne protégée,

– favoriser pour la personne protégée le recours à unepersonne qualifiée,

– mettre en place un document individuel de protectiondes majeurs qui définit les objectifs et la nature de lamesure de protection dans le respect des principesdéontologiques et éthiques, des recommandations debonnes pratiques professionnelles et du projet de ser-vice, et qui détaille la liste et la nature des prestationsoffertes ainsi que le montant prévisionnel des prélè-vements opérés sur les ressources de la personneprotégée (7),


(6) Voir dans ce même numéro, la présentation des mesures d’accompagne-ment social.

(7) Le contenu minimal de ce document sera fixé par décret.

« L’exercice de la mesure d’assistance judiciaire nécessite une action éducative tendant à

rétablir les conditions d'une gestionautonome des prestations sociales

qui fait appel aux compétences des travailleurs sociaux comme la

réglementation actuelle sur lefonctionnement de la tutelle auxprestations sociales adultes. »

« Le législateur de 2007 a décidé que l’activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs relèverait des dispositions introduites par la loi

du 2 janvier 2002 pour rénover l’action sociale et médico-sociale. »



– les personnes protégées devront être associées au fonctionnement du service par leur participation directe au conseil de la vie sociale ou, lorsque leurétat ne le leur permet pas, par d'autres formes departicipation (8).

• selon l’article L. 472-10, le représentant de l'État dansle département exerce un contrôle de l'activité des man-dataires judiciaires à la protection des majeurs.

Il peut ainsi, d’office ou à la demande du procureur dela République, adresser des injonctions assorties d’undélai, suspendre ou retirer les agréments délivrés, encas de violation des lois et règlements ou lorsque lasanté, la sécurité ou le bien-être physique ou moral dela personne protégée est menacé ou compromis par lesconditions d'exercice de la mesure de protection, oulorsque l'indépendance du préposé d'un établissementdans l'exercice de sa fonction de mandataire judiciairen'est pas effective.

Il faut noter que dans la rédaction de ces dispositions duCode de l’action sociale et des familles il est fait presqueexclusivement référence à l’exer-cice des mesures de protection parun service de mandataires judi-ciaires à la protection des majeurs,et non par une personne physique.Néanmoins, elles sont introduitesdans un chapitre intitulé « Disposi-tions communes à tous les manda-taires judiciaires à la protectiondes majeurs » (9), et s’appliquentnécessairement, avec les adapta-tions qui s’imposent, à toutes lesformes d’exercice de cette activité.

Dispositions pénales communes aux MJPM

Un arsenal de sanctions pénales a été mis en place par le législateur afin de renforcer les exigences posées pourréglementer l’activité des mandataires judiciaires à la pro-tection des majeurs. Ces sanctions prévues aux articles L. 473-1 du Code de l’action sociale et des familles sontconstituées par des peines d’amendes et par des peinescomplémentaires applicables aussi bien aux personnesmorales qu’aux personnes physiques dans les conditionssuivantes.

• Le fait d'exercer une activité de mandataire judiciaire àla protection des majeurs sans y avoir été autorisé, oumalgré la suspension ou le retrait d'autorisation peutêtre puni d'un an d'emprisonnement et de 15.000 eurosd'amende.

• Le fait, pour un établissement de désigner l'un de sesagents sans effectuer la déclaration prévue, de le main-tenir dans l'exercice de ses fonctions malgré l'oppositionou la suspension ou l'annulation de ladite déclaration,ou de modifier son activité sans effectuer de nouvelledéclaration est puni de 30 000 euros d'amende.

• Les personnes physiques ou morales reconnues coupa-bles de ces infractions encourent les peines complé-mentaires que sont :

– l'interdiction, d'exploiter ou de diriger un établisse-ment social ou médico-social ou d'exercer une activitéde mandataire judiciaire à la protection des majeurs,

– l'affichage ou la diffusion à leur charge de la décisionprononcée.

Le financement des MJPM

La question du financement faisant l’objet de développe-ments par ailleurs dans cette même revue, nous nouscontenterons de préciser ici que seuls les mandataires judiciaires à la protection des majeurs peuvent bénéficier

d’une rémunération, organiséesous le contrôle des pouvoirs publics, pour l’exercice des mesu -res de protection qui leur sontconfiées (10). En effet, sauf attri-bution exceptionnelle, par le jugeou le conseil de famille, d’une indemnité censée compenser desdémarches complexes, l’exerciced’une mesure de protection par unparent ou un proche est par prin-cipe gratuit.

L’octroi d’un financement est la contrepartie nécessairedes exigences en termes de formation et/ou compétencesposées pour l’exercice de la fonction de tuteur/curateurpar les professionnels.

Précisons également que ce financement, prioritairementà la charge de la personne protégée et subsidiairement àcelle de la collectivité publique, est attribué selon des mo-dalités de calcul communes à tous les mandataires judi-ciaires à la protection des majeurs et tenant compte desconditions de mise en œuvre de la mesure, quelles quesoient les sources de financement.


(8) Tel que prévu à l’article L. 311-6 du Code de l’action sociale et des famil les pour les établissements et services sociaux ou médico-sociaux.

(9) Chapitre I du Titre VII (Mandataires judiciaires à la protection des majeurs et délégués aux prestations familiales) du Livre IV (Professionset activité d’accueil) du Code de l’action sociale et des familles.

(10) Article 419 du Code civil.

« Un arsenal de sanctions pénales a été mis en place par le législateur

afin de renforcer les exigences posées pour réglementer l’activité

des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. »




Propos recueillispar Stéphane Péruque

pour Actualités JuriSanté

Un groupe de travail a été constitué en septembre 2006avec pour mission de définir les contours et compétencesde la nouvelle profession de mandataires judiciaires à laprotection des majeurs.

adame Dominique TERRASSON, Conseillère Tech-nique à la DGAS, qui participe au pilotage de cegroupe de travail, a indiqué les pistes actuelles de

réflexion lors d’une table ronde organisée le 13 juin 2007à l’ENSP de Rennes. Elle a notamment évoqué le travailavec les professionnels du monde tutélaire qui a permis dedéterminer les référentiels qui serviront de base à la formation des MJPM et les modalités de certification (plu-tôt que la création d’un nouveau diplôme) des personnesqui exerceront cette nouvelle profession.

Madame Josiane TIRMARCHE qui participe à ce groupe detravail au nom de l’ANGT a accepté de répondre àquelques questions sur la formation et les conditions d’ac-cès à la profession de MJPM.

Actualités JuriSanté : Pourquoi créer une nouvelle pro-fession de mandataires judiciaires à la protection des majeurs ?

Josiane TIRMARCHE : Les évolutions en matière d’obli-gations, de formation et de protection s’inscrivent dansune dynamique plus large que la réforme. Dès février1999, les recommandations du Conseil des Ministres del’Europe précisaient que la protection devait comprendrecelle de la personne et nous avait rappelé les différentsprincipes, qui ont été repris dans la loi du 5 mars 2007(respect des libertés individuelles du majeur, de sa dignité, de sa volonté…). La dimension « sociale » de lamission de protection, au travers de ces principes, permetde garantir et d’évaluer le respect des droits fondamen-taux. Toutes ces nouvelles données nécessitent une ré-flexion en termes de professionnalisme et de travailpluridisciplinaire. Ces évolutions requièrent de nouvellescompétences, de la méthodologie, des capacités d’ana-lyse, et d’élaboration de projet. De ce fait, un cadre har-monisé et obligatoire pour la formation des mandatairess’est imposée dans la loi de 2007.

D’autre part, il faut rappeler qu’en Europe tout travail social doit faire l’objet d’une nomenclature.

Actualités JuriSanté : Qui participe au groupe de travailqui élabore actuellement les référentiels et la formationdes futurs mandataires judiciaires à la protection des majeurs ?

Josiane TIRMARCHE : Les fédérations des associations tutélaires, l’Association Nationale des Gérants de Tutelled’établissements, des gérants de tutelles privés, des représentants des personnels des associations tutélaires,l’Association Nationale des Juges d’Instance, des repré-sentants des établissements de formation, des organisa-tions syndicales représentantes des salariés ou desemployeurs.

Actualités JuriSanté : Que doit préciser le décret d’ap-plication à venir concernant la profession ou la formationdes mandataires judiciaires à la protection des majeurs ?

Josiane TIRMARCHE : Le décret devra préciser les pré-requis pour suivre la formation, les modalités de la for-mation, et de la certification. Seront aussi précisées lesdispositions transitoires pour les personnels en poste actuellement.

Actualités JuriSanté : La profession de MJPM en établis-sement de santé, social ou médico-social sera-t-elle iden-tique à celle des autres professionnels du monde tutélaire(associations, personnes physiques exerçant à titre« privé ») ?

Josiane TIRMARCHE : Les conditions de formation s’ap-pliqueront de manière identique pour tous les profession-nels, quels que soient leurs lieux, modalités ou conditionsd’exercice.

Actualités JuriSanté : Comment accéder à la nouvelleprofession de MJPM ?

Josiane TIRMARCHE : Les conditions d’accès vont être définies pour les nouveaux professionnels, mais desmesures transitoires sont prévues pour les professionnelsdéjà en activité (salariés) ou agréés (privés).

Pour les nouveaux professionnels, à compter du 1er jan-vier 2009 :

• Les pré-requis

– Niveau de formation : diplôme professionnel de niveauIII ou universitaire de niveau II (licence), dans un domaine en relation avec au moins un domaine d’in-tervention du mandataire judiciaire.

– Condition d’âge : 21 ans minimum (correspond aucursus Bac + 3 ans d’études). Il a été évoqué, sans latrancher, la question de déterminer ou non une limited’âge supérieure.

– Condition de moralité : le casier judiciaire B2 vierge(décret n° 2007-417 du 23/03/2007).

– Condition d’expérience professionnelle.

La nouvelle profession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs :l’avis d’un professionnel Interview de Josiane TIRMARCHE, Formatrice et membre du Bureau de l’Association Nationaledes Gérants de Tutelles (ANGT)

M




• Les conditions de formation complémentaire

– Le principe général : en fonction de la justification desqualifications et de l’expérience professionnelle requi -ses et préalablement acquises, des allègements deformation pourront être accordés. Toutefois, certainsmodules de formation resteront obligatoires.

– Pour tous les nouveaux professionnels : pas d’allège-ment possible sur les modules du domaine de forma-tion 4, correspondant à « l’exercice professionnel dumandataire » (« cœur de métier »).

• Les délais pour satisfaire aux conditions de formation etd’obtention du certificat national de compétence (CNC) :

La question est toujours en débat mais le délai devraitêtre de 3 ans maximum, la Chancellerie souhaitait quele délai soit plus court.

Mesures transitoires pour les professionnels en activité ouagréés au 31/12/2008

Les professionnels actuellement en activité vont égale-ment devoir satisfaire aux nouvelles conditions de forma-tion (et de délivrance du CNC) mais bénéficieront d’undélai pour s’y conformer.

• Pour tous : ils devront obligatoirement suivre au moinsle module 3.2 du nouveau programme de formation (+ maîtriser la globalité de la loi 2007) qui correspondà la mission « nouvelle » qu’introduit la loi en matièrede protection de la personne.

• Pour les salariés :

– Les professionnels qui justifient au 31/12/2008 de lavalidation de la formation « Tuteur aux majeurs pro-tégés », ou du CNC pour les tutelles aux prestationssociales, ne nécessiteront qu’une attestation de suivide ce module 3.2 (pour ceux qui ont le CNC : modulejuridique) pour obtenir le nouveau CNC.

– Les autres professionnels : les module 3.2 et les modules complémentaires seront nécessaires en fonc-tion des validations obtenues et de l’expérience pro-fessionnelle (allègements).

Délai : ces conditions de formation devront avoir été satis-faites dans un délai maximum de 3 ans pour le module 3.2et de 3 à 5 ans pour les autres modules qui seraient nécessaires pour se présenter à la validation.

• Pour les professionnels exerçant à titre libéral (les actuels « gérants de tutelle privés »)

Ils auront 3 ans pour s’adapter aux nouvelles exigencesen matière de pré-requis et de formation.

• L’ensemble des professionnels qui bénéficieront d’allè-gements de formation, devront cependant satisfaire àune validation finale de la formation pour se voir déli-vrer l’attestation de formation et le CNC, sauf pour lesprofessionnels ayant déjà validé la formation « Tuteuraux majeurs protégés ».

Actualités JuriSanté : Quelle est la différence entre une« certification » et un diplôme pour exercer la professionde MJPM ?

Josiane TIRMARCHE : Cette question a suscité de nom-breux débats et discussions lors de nos réunions de travail, avec une recherche de reconnaissance profession-nelle. Différentes réponses ont été apportées, en particu-lier :

• l’État ne souhaite pas de nouveaux diplômes, d’unefaçon générale,

• la Chancellerie et la DGAS craignaient la nécessité d’un« diplôme » pour les personnes actuellement en poste.

Il fallait prendre en compte les situations existantes et lesexigences nouvelles. L’idée est de tenir compte des diffé-rents profils et parcours ; les professionnels compléterontleur compétences par des modules. Les personnes enposte auront d’autres modalités que les nouveaux person-nels recrutés, par conséquent on ne pouvait envisager undiplôme d’État. La certification attestera de la compétenceglobale à exercer le mandat judiciaire de protection desmajeurs, tel que le prévoit la loi de 2007.

Actualités JuriSanté : Un processus de validation desacquis, fondé sur l’expérience ou les formations suivies,pourra-t-il être mis en œuvre pour les personnels occu-pant actuellement les fonctions de gérant de tutelle enétablissement ? Dans quelles conditions ?

Josiane TIRMARCHE : Nous ne pouvons pas envisagerde VAE puisque la formation sera validée par une certifi-cation et non un diplôme. Pour tous les professionnels enposte actuellement sera organisée une commission spéci-fique associant notamment les établissements de forma-tion, les employeurs, et des représentants de l’autoritépublique (DRASS et juges), qui serait chargée de déterminer les allègements de formation à accorder auxprofessionnels, en fonction des qualifications et de l’expé-rience professionnelle des candidats au CNC. Se posealors la question du bon échelon territorial pour ces commissions, échelon régional, voire interrégional, sachantque le CNC sera délivré par les DRASS.

Actualités JuriSanté : Quid des formations actuellementorganisées sur le fondement de l’arrêté de 1988 et vali-dées par les DRASS pour l’obtention d’un certificat d’apti-tude à la fonction de tuteur/curateur aux majeursprotégés ?

Josiane TIRMARCHE : Les personnes qui ont obtenu leurvalidation conformément à l’arrêté de 1988 auront sim-plement à présenter leur validation et l’attestation de suivide stage (loi 2007 et protection de la personne) pour obtenir le CNC. Par contre, les personnes qui n’auront pascette validation seront soumises aux épreuves de valida-tion. Pour ma part, je recommande aux personnes enposte de se présenter à la validation avant le 1er janvier2009. Nous n’avons pas défini les épreuves pour la vali-dation du CNC.

Actualités JuriSanté : Comment organiser un « corpsprofessionnel » de MJPM avec des professionnels de for-mations différentes (travailleurs sociaux, juristes, admi-nistratifs) et d’horizons divers (salariés du secteur asso-ciatif, fonctionnaires en établissements, bénévoles et/oupersonnes physiques indépendantes) ?

Josiane TIRMARCHE : Dans le cadre de notre commis-sion de travail, nous avons orienté les modalités pédago-giques de la formation en la découpant par modules.Certains permettront de répondre plus spécifiquement àcertaines mesures, en particulier les mesures d’accompa-gnement. Le fait également de mettre en place des modu-les obligatoires et d’autres avec allégements possiblestient compte des « formations et cultures différentes »des acteurs actuels. Le module 4 a pour objectif de met-tre autour d’une table les différents professionnels, avecdes formations initiales différentes, pour forger une cul-ture commune.

Actualités JuriSanté : La création de la nouvelle profes-sion de MJPM conduira-t-elle à la création d’une nouvelle




fonction, d’un nouveau métier, dans le statut de la fonc-tion publique (hospitalière) ? Est-ce souhaitable ?

Josiane TIRMARCHE : Oui, je pense qu’il est souhaita-ble d’évoluer vers un nouveau métier. Les pré-requis et lesexigences en formation nécessitent à mon sens une nou-velle grille indiciaire ou un grade. De plus, il est importantd’envisager une mutualisation des moyens entre établis-sements pour avoir des services structurés, avec du per-sonnel formé et non plus des « temps partiels » avec demultiples missions (accueil, frais de séjour…).

Actualités JuriSanté : Comment les établissementset/ou leurs préposés peuvent-ils anticiper la mise enœuvre de la réforme ?

Josiane TIRMARCHE : En sensibilisant les directeurs auxquestions relatives à la mutualisation, à la formation. Desactions se mettent en place dans certaines régions sur cespoints (ex : la Champagne-Ardenne). En ce qui concernela formation, il est également nécessaire de sensibiliserles ANFH régionales pour mettre en place des actions prio-ritaires.




Les établissements publics de santé, sociaux ou médico-sociaux ont obligation de créer en leur sein la fonction demandataire judiciaire à la protection des majeurs. Il estnécessaire de rappeler les exigences de formation, decompétence et d’indépendance qui s’imposent au manda-taire judiciaire.

Les dispositions du champ de l’intervention sociale s’appli-quent à l’activité de MJPM. Les missions et les modalités definancement sont identiques à celles de tous les autresMJPM.

e législateur de 1968 s’était borné à prévoir dans l’article 499 du Code civil la possibilité pour le jugedes tutelles de confier une mesure de protection à

un préposé appartenant au personnel administratif del’établissement de traitement, en renvoyant aux dispo -sitions réglementaires pour définir les conditions de sa désignation en qualité de gérant de tutelle. L’article 1er dudécret n° 69-195 du 15 février 1969 est venu complétercette disposition en indiquant qu’il appartient aux établis-sements d'hospitalisation, de soins ou de cure publics ouprivés de choisir parmi leurs préposés la personne la plusqualifiée désignée, le cas échéant, comme gérant de latutelle. Aucun autre texte du droit positif ne fait référenceà l’existence et aux conditions de nomination d’un préposéd’établissement pour exercer des mesures de protectionjuridique des majeurs.

Mais il faut se replacer dans le contexte et l’esprit del’époque pour comprendre le caractère lapidaire de cesdispositions : la tutelle est avant tout une institution fami -liale et le nombre de mesures confiées aux préposésd’établissement en principe peu important, ceux-ci offrantune forme simplifiée d’exercice de la tutelle et limitée à lagestion du patrimoine du majeur protégé normalement defaible consistance au regard de l’article précité du Codecivil.

Point d’intérêt donc de légiférer davantage sur le sujet.

Quarante ans plus tard, les préposés d’établissement gè-rent environ 1/10e des mesures de protection prononcéesen France, exercent aussi bien, selon les cas, des tutellesen gérance que des tutelles d’État, voire des curatellescontre l’assentiment de la Cour de cassation, prennent encharge des majeurs protégés handicapés ou âgés dansdifférents types de structures (hôpitaux psychiatriques,centres hospitaliers, maisons de retraite, unités de soinsde longue durée, maisons d’accueil spécialisées, etc.),avec des patrimoines parfois très conséquents, participentà leur réinsertion sociale, les accompagnent dans leursdémarches personnelles et parfois à domicile après sortiede l’établissement. Ils sont donc devenus incontournables

dans le paysage tutélaire. Incontournables mais pas indis -pensables selon certains !

En effet, les travaux préparatoires à la réforme ont étél’occasion pour des juristes et des professionnels du milieututélaire de poser la question du bien-fondé de l’existencede personnels chargés d’exercer des mesures de protec-tion au profit des personnes handicapées ou âgées dansles établissements auprès desquels ils bénéficient déjà deprestations de soins, d’accueil ou d’hébergement. Sansremettre forcément en cause la qualité du travail des ac-tuels gérants de tutelle d’établissement, ils en étaientnéanmoins arrivés à la conclusion de proposer leur sup-pression au nom d’un supposé conflit d’intérêt permanent.Le propos de cet article n’est pas de reprendre ce débatqui ne tenait pas compte de la pluralité des situations et dont les méandres ont été parfois surprenants. Plus intéressant est de relever que le législateur de 2007 a non seulement tranché la question en maintenant la pos-sibilité pour le juge des tutelles de choisir un préposéd’établissement pour exercer une mesure de protectionmais a aussi renforcé son existence en rendant sa dési-gnation obligatoire dans les établissements de santé, sociaux ou médico-sociaux et en l’intégrant à la nouvelleprofession unifiée de mandataire judiciaire à la protectiondes majeurs.

Voulant en faire un véritable professionnel avec des exi-gences, des missions et un financement alignés sur ceuxde tous les mandataires judiciaires à la protection des ma-jeurs, le législateur de 2007 a été plus prolixe que celui de1968 en consacrant plus d’une douzaine d’articles à l’exer-cice de cette fonction en qualité de préposé d’établisse-ment. La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 contient doncde nombreuses dispositions qui évoquent le préposéd’établissement pour l’exercice des mesures de protectiontant dans le Code civil, pour rappeler son existence et sesparticularités, que dans le Code de l’action sociale et desfamilles pour expliciter les modalités d’exercice de la fonc-tion de mandataire judiciaire en établissement.

Nous trouvons donc ici l’occasion de faire la synthèse deces dispositions nouvelles afin de présenter les conditionset modalités de désignation des préposés chargés, au seindes établissements, d’assumer la fonction de mandatairejudiciaire à la protection des majeurs, l’organisation qui endécoule et les missions qui seront les leurs au regard dela nouvelle loi. Sans préjuger toutefois des textes régle-mentaires qui doivent venir apporter des précisions surl’exercice de cette fonction en établissement (1).

Le mandataire judiciaire à la protection des majeurs en établissement de santé, social ou médico-social

Stéphane Péruque



L

(1) Les articles 451 du Code civil et L. 472-6 du Code de l’action sociale etdes familles renvoient simultanément au pouvoir réglementaire sur cettequestion.




Une précision liminaire s’impose pour une bonne lecturedes développements à suivre : les dispositions nouvellesdu Code de l’action sociale et des familles visent explicite-ment les établissements sociaux et médico-sociaux men-tionnés aux 6e et 7e du I del'article L. 312-1 du même code,mais sont applicables aux établis-sements de santé par renvoi del’article L. 6111-4 du Code de lasanté publique.

La désignation d’un mandataire judiciaire à la protection des majeursen établissementSi le Code civil dispose, dans sonarticle 451 nouveau, que lorsque« l'intérêt de la personne hébergéeou soignée dans un établissementde santé ou dans un établissementsocial ou médico-social le justifie, le juge peut désigner,en qualité de curateur ou de tuteur, une personne ou unservice préposé de l'établissement inscrit sur la liste desmandataires judiciaires à la protection des majeurs », iln’apporte pas de précisions sur les conditions et modalitésde désignation de la personne chargée de cette fonction.

Il faut pour cela consulter le Code de l’action sociale et desfamilles qui a introduit dans son corpus les règles relativesà la profession de mandataire judiciaire à la protection desmajeurs en général et à son exercice en qualité de pré-posé d’établissement à titre particulier (2).

Une obligation légale pour les établissements publics de santé, sociaux ou médico-sociaux

Nous l’avons dit précédemment, le droit positif prévoit lapossibilité pour le directeur d’un établissement de santépublic ou privé de désigner parmi son personnel la per-sonne la plus qualifiée pour exercer des mesures de pro-tection juridique.

La loi du 5 mars 2007 a introduit une double innovation à l’article L. 472-5 du Code de l’action socia le et des familles :

• la désignation d’un préposé estenvisagée non seulement pourles établissements de santé maisaussi pour les établissementssociaux et médico-sociaux quihébergent des personnes adulteshandicapées ou des personnesâgées (3).

• la désignation d’un ou plusieursagents comme mandataires judiciaires à la protection desmajeurs pour exercer les me-sures ordonnées par l'autorité judiciaire est désormaisobligatoire pour ces établissements lorsqu’ils sont pu-blics et que leur capacité d'accueil est supérieure à unseuil fixé par décret (4).

Loin de procéder à leur suppression le législateur de 2007a donc choisi de renforcer la place des préposés d’établis-sement pour exercer la fonction de mandataire judiciaireà la protection des majeurs en conférant un caractère

obligatoire, et non plus facultatif, à la désignation d’unpréposé et en l’étendant aux établissement sociaux et mé-dico-sociaux.

Les avantages indéniables del’existence en interne d’un man da-taire judiciaire, relevés lors destra vaux parlementaires, ont eu fina lement raison des critiques virulentes à l’encontre de cettedouble innovation relative aux pré-posés d’établissement. Le rapportde la commission des lois de l’As-semblée nationale précise ainsique « l’exercice de la mesure parun membre du personnel de l’éta-blissement d’hébergement répondà des exigences de proximité : lapersonne protégée rencontre plusfacilement la personne en chargede sa protection, et, au-delà de la gestion patrimoniale, la prise en compte de la protection de la personne s’en trouve plus effec-

tive et plus adaptée aux attentes et besoins de la per-sonne » (5).

Le même article L. 472-5 prévoit néanmoins des modali-tés particulières de mise en œuvre de cette obligation enpermettant aux établissements :

• de confier l’exercice des mesures de protection à un ser-vice de mandataires judiciaires à la protection constituédans le cadre d’une structure inter-établissements dontils sont membres,

• ou de recourir, par voie de convention, aux prestationsd'un autre établissement disposant d'un ou de plusieursagents désignés à cette fonction ou d’un service demandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Cet aspect organisationnel sera développé dans ladeuxième partie de cet article.

Un préposé habilité, compétent et indépendant

La réglementation actuelle se contente, nous l’avons vu,d’indiquer sans plus de précision que le directeur doit dési -gner comme gérant de la tutelle l’agent le plus qualifié

parmi son personnel. La loi de 2007pose des exigences plus précises.

L’article 451 nouveau du Code civilprécise en effet que la personnedésignée pour exercer la fonctionde mandataire judiciaire à la pro-tection des majeurs doit être ins-crite sur la liste dressée et tenue àjour par le représentant de l'Étatdans le département, en applica-tion de l’article L. 471-2 du Codede l'action sociale et des familles.

« Lorsque l’intérêt de la personnehébergée ou soignée dans un

établissement de santé ou dans un établissement social

ou médico-social le justifie, le juge peut désigner, en qualité decurateur ou de tuteur, une personne

ou un service préposé de l’établissement inscrit sur la liste

des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. »

« La personne désignée doit satisfaire aux conditions de moralité,

d’âge, de formation certifiée par l’État et d’expérience

professionnelle exigées pour tous les mandataires judiciaires à la protection des majeurs. »

(2) La fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs exercéeen qualité de préposé d’établissement est spécifiquement régie par lesarticles L. 472-5 à L. 472-9 du Code de l’action sociale et des famillesmais renvoie aux dispositions communes de cette profession régie par denombreuses autres dispositions du même code.

(3) Mentionnés aux 6e et 7e du I de l'article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles.

(4) Le seuil fréquemment proposé dans les travaux parlementaires et les dis-cussions est de 80 lits ou places.

(5) Rapport n° 3357 (Assemblée nationale, XIIe législature) de M. ÉmileBLESSIG au nom de la commission des lois, page 160.




L’article L. 472-6 du Code de l'action sociale et des famil -les dispose que la personne désignée doit satisfaire auxconditions de moralité, d'âge, de formation certifiée parl'État et d'expérience professionnelle exigées pour tous lesmandataires judiciaires à la protection des majeurs (6).

L’article L. 472-6 du Code de l'ac-tion sociale et des familles préciseque la désignation de ce préposén’est possible que si un exerciceindépendant des mesures de pro-tection qui lui sont confiées par lejuge peut être assuré de manièreeffective.

Comme nous l’avons déjà souli-gné, des textes réglementairesdoivent venir préciser ces disposi-tions, certaines spécifiques aux préposés d’établissement,d’autres concernant plus généralement la fonction demandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Mise à part l’obligation d’être inscrit sur une liste, quiexiste déjà en droit positif avec la liste tenue par les Par-quets, ces exigences nouvelles seront particulièrementcontraignantes pour les établissements qui vont devoirs’assurer que les agents actuellement en poste pourrontsatisfaire aux conditions d’accès à la nouvelle professionde mandataire judiciaire à la protection des majeurs (7),ou recruter des personnes pouvant y satisfaire, et organi-ser l’indépendance de son exercice sous le contrôle du représentant de l’État dans le département.

Une déclaration administrative nécessaireL’article L. 472-6 du Code de l'action sociale et des famil -les prévoit que la désignation, opérée en application de son premier alinéa, est soumise àdéclaration préalable auprès du représentant de l'État dans le département qui en informe sansdélai le procureur de la Répu-blique.

Cette déclaration préalable a pourobjet de permettre au représen-tant de l'État de s’assurer du res-pect des conditions de désignationdu préposé et d’exercer sa missionde contrôle de l’activité des man-dataires judiciaires à la protectiondes majeurs dont il est égalementinvesti par l’article L. 472-10 dumême code.

L’article L. 472-7 ajoute que tout changement affectantles conditions prévues par l'article L. 471-4, la nature desmesures exercées ainsi que l'identité des préposés d'éta-blissement désignés comme mandataires judiciaires à laprotection des majeurs justifie une nouvelle déclarationdans les mêmes conditions.

L’article L. 472-8 dispose que le représentant de l'Étatdans le département peut, sur avis conforme du procureurde la République ou à la demande de celui-ci, faire oppo-sition à la déclaration opérée, dans un délai de deux moisà compter de sa réception, s'il apparaît que le préposé désigné ne satisfait pas aux conditions d’accès à la pro-fession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs ou ne peut exercer sa fonction de manière indé-pendante. Il en est de même si les conditions d'exercice

du mandat ne permettent pas de garantir que le respectde la santé, de la sécurité et du bien-être physique etmoral de la personne protégée sera assuré.

En application de l’article L. 471-4, lorsque l’établissementaura fait le choix d’organiser cettefonction au sein d’un service demandataires judiciaires à la pro-tection des majeurs, il devra enoutre informer le représentant del'État dans le département des mé-thodes de recrutement suivies etdes règles internes qu'il s'estfixées pour le contrôle de sesagents dans l'exercice de leur mis-sion.

Délais et sanctions

Les exigences nouvelles posées pour les établissementsde santé, sociaux ou médico-sociaux, quant à la fonctionde mandataire judiciaire à la protection des majeurs enleur sein, s’accompagnent dans la loi du 5 mars 2007 desanctions pénales et d’un délai pour s’y conformer.

L’article L. 473-2 du Code de l’action sociale et des fa-milles prévoit en effet que le fait, pour un établissementde désigner l'un de ses agents sans effectuer la déclara-tion préalable, de le maintenir dans l'exercice de ses fonc-tions malgré l'opposition du représentant de l’État dans ledépartement, la procédure de suspension ou l'annulationde la déclaration prévue à l'article L. 472-10 du mêmecode, ou de modifier son activité sans effectuer de nou-velle déclaration, est puni de 30 000 euros d'amende.

L’article L. 473-4 prévoit également des peines complé-mentaires applicables aux personnes morales reconnues

pénalement responsables, telleque l’interdiction pour une duréede cinq ans au plus, d'exploiter oude diriger un établissement socialou médico-social.

La loi du 5 mars 2007 a prévu dansson article 44 un délai de mise enconformité de deux ans à compterde la parution du décret prévu àl’article L. 472-6, et au plus tard le1er janvier 2011, pour les établis-sements de santé, sociaux ou médico-sociaux dont un préposéétait précédemment désignécomme gérant de tutelle.

L’organisation de la fonction de mandatairejudiciaire à la protection des majeurs en établissementLes établissements, désormais tenus d’assurer en leursein la fonction de mandataire judiciaire à la protectiondes majeurs, vont devoir réfléchir avant le 1er janvier2009 aux modalités d’organisation à mettre en place pourson exercice effectif.

« La désignation de ce préposé n’est possible que si un exercice

indépendant des mesures de protection qui lui sont confiées

par le juge peut être assuré de manière effective. »

« Les exigences nouvelles poséespour les établissements de santé,

sociaux ou médico-sociaux, quant à la fonction de mandataire

judiciaire à la protection des majeurs en leur sein, s’accompagnent dans la loi du 5 mars 2007

de sanctions pénales et d’un délai pour s’y conformer. »

(6) Conditions posées par l’article L. 471-4 du Code l’action social et des familles.

(7) Voir dans ce même numéro, l’article sur la présentation de la nouvelleprofession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.




La loi du 5 mars 2007 a introduit dans le Code de l’actionsociale et des familles des dispositions sur lesquelles ilspourront s’appuyer pour certaines et auxquelles ils devrontse conformer pour d’autres.

Gestion déléguée de la fonction de mandataire judiciaire à la protection des majeurs

Nous l’avons vu, l’article L. 472-5 du Code de l’action so-ciale et des familles offre une alternative aux établisse-ments publics de santé, sociaux et médico-sociaux pourremplir leur obligation d’avoir dans leur rang une per-sonne chargée d’exercer la fonction de mandataire judi-ciaire à la protection des majeurs : celle d’externalisercette fonction, autrement dit de la déléguer à une autrestructure. Cette gestion déléguée peut revêtir plusieursformes qui engagent plus ou moins l’établissementconcerné.

• Le 2e alinéa de l’article L. 472-5 autorise en effet lesétablissements publics de santé, sociaux ou médico-sociaux à confier l’exercice des mesures de protection àun service de mandataires judiciaires à la protection desmajeurs géré dans le cadre d’une structure dont ils sontmembres, à savoir :

– un syndicat interhospitalier,

– un groupement d’intérêt public,

– un groupement de coopération sanitaire,

– un groupement de coopération sociale ou médico-sociale.

• Le 3e alinéa de l’article L. 472-5 autorise également cesétablissements à recourir, par voie de convention, auxprestations d’un autre établissement ayant lui-mêmesatisfait à cette obligation en désignant un ou plusieursagents ou en créant un service chargé d’exercer les me-sures de protection.

Ces dispositions semblent devoir appeler deux commen-taires.

Tout d’abord, le législateur n’a pas permis un recours direct aux prestations d’un service de mandataires judi-ciaires à la protection des majeurs, tel que défini à l’arti-cle L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles,dans la gestion duquel les établissements tenus à cetteobligation ne seraient pas impliqués. Par exemple, le re-cours par voie de convention aux prestations d’une asso-ciation tutélaire existant actuellement est donc exclu.

Ces dispositions semblent offrir aux établissementsconcernés la possibilité de répondre, par voie de mutuali-sation de leurs moyens, aux préoccupations qui vont naî-tre de la nécessité de recruter ou de former des agentshabilités à exercer la fonction de mandataire judiciaire àla protection des majeurs, mais aussi de répondre à l’exi-gence d’un exercice indépendant des mesures de protec-tion confiés à ces agents.

Exemple en Haute-Marne de gestion inter-établissement d’un service chargé

de l’exercice des mesures de protection (8)

Ouvert en novembre 1993, le service de gérance de tutelle inter-établissements publics d’hébergement dela Haute-Marne (GTIEPH 52) regroupe quatorze éta-blissements, représentant une capacité de 1 431 lits.Le service gestionnaire est implanté sur le site de Doulaincourt avec une antenne sur le site de Riaucourt.

Il développe une activité de tutelle « itinérante ». Pourla seule année 2005, ce service qui emploie 5,5 agentsa pris en charge 282 mesures.

Une commission de gestion a été créée, qui donne sonavis chaque année sur le budget dont les recettes pro-viennent notamment des établissements adhérents. Lacontribution de chaque établissement est calculée auprorata du nombre de lits.

L’ouverture de cette structure a permis à la fois de mutualiser les moyens des différents établissements etde disposer d’un personnel plus qualifié et mieuxformé. Cette organisation présente l’avantage de conci-lier professionnalisme et proximité.

Désignation d’agents ou création d’un service

Les établissements de santé, sociaux ou médico-sociauxqui auront décidé de remplir par eux-mêmes l’obligationd’exercer des mesures de protection vont devoir choisirentre deux options qui leurs sont proposées par le mêmearticle L. 472-5 du Code de l’action sociale et des familles.

Ils pourront désigner un ou plusieurs agents comme man-dataires judiciaires à la protection des majeurs, à chargepour eux de mettre en œuvre des modalités de fonction-nement, que la loi ne fixe pas mais que le décret d’ap -plication visé à l’article L. 472-6 précisera peut-être, per-mettant de standardiser et de s’assurer de la qualité del’exercice des mesures qui seront confiées par les juges.

Ils pourront confier l’exercice de ces mesures à un servicede mandataires judiciaires géré par eux-mêmes. Ce ser-vice constituera une entité juridique à caractère social oumédico-social, tel qu’indiqué à l’article L. 312-1 du Codede l’action sociale et des familles, et sera régi par lesmêmes dispositions que tous les services de mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs.

Il est intéressant de noter que le législateur dans la rédac -tion des dispositions du Code de l’action sociale et des familles applicables aux établissements pour la protectionjuridique des majeurs envisage d’abord l’exercice de lafonction de mandataire judiciaire par une personne phy-sique (9), préposé de l’établissement. L’option de créer etde gérer un service de mandataires judiciaires, en tantqu’entité juridique, est présentée comme une alternativeà côté de celles relatives à la coopération ou mutualisationinter-établissements.

Mise en œuvre des dispositions du champ de l’action sociale

Quel que soit le mode d’organisation retenu - désignationd’un ou plusieurs préposés ou création d’un service-, lesétablissements devront mettre en œuvre les dispositionsdu champ de l’action sociale pour exercer l’activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs (10),

(8) Extrait du rapport « Réformer les tutelles » présenté par Mme Rose BOUTARIC au nom de la section des affaires sociales du Conseil Éco-nomique et Social, publié le 5 octobre 2006.

(9) La section 2 intitulée « Activité exercée en qualité de préposé d’éta-blissement hébergeant des majeurs » contenant les articles L. 472-5 à L. 472-9 du Code de l’action sociale et des familles, est intégrée dansun chapitre II intitulé « Personnes physiques mandataires judiciaires àla protection des majeurs ».

(10) Voir dans ce même numéro, la présentation de la nouvelle professionde mandataire judiciaire à la protection des majeurs.




notamment leur intégration au schéma régional d’organi-sation sociale et médico-sociale (article L. 312-5 CASF), ladéclaration au représentant de l’État dans leur dépar -tement (L. 472-6 CASF), ou la re-mise d’une notice d’information etde la charte de la personne proté-gée (L. 471-6 CASF).

Si cela ne devrait pas poser de dif-ficultés pour les établissementssociaux et médico-sociaux qui sonthabitués à mettre en applicationles dispositions de l’organisation et de l’action sociale dans leursmissions d’accueil et d’héber -gement des personnes âgées ouhandi capées, cela constitue unenouveauté pour les préposés desétablissements de santé, psy -chiatriques ou autres. L’article L. 6111-4 du Code de la santé publique prévoit toutefois que sices dispositions sont applicablesaux établissements de santé, celles relatives aux droitsdes usagers sont ceux prévus par les dispositions du titreIer du livre Ier de la première partie du Code de la santépublique. Cela vise particulièrement, il est possible de l’af-firmer, les règles relatives à la participation des usagersau fonctionnement de l’établissement dans le cadre d’unconseil à la vie sociale qui est propre au secteur social etmédico-social, mais ignoré du secteur sanitaire qui prévoitd’autres modes de participation.

Quant à l’application des dispositions de l’action socialetransposées à l’activité des mandataires judiciaires à laprotection des majeurs, il semble utile de s’interroger surl’opportunité de fondre au sein des mêmes documents lesmodalités de prise en charge des personnes âgées ouhandicapées accueillies en établissement et celles rela-tives à l’exercice de leur éventuelle mesure de protectionconfiée à un préposé dudit établissement.

En effet, un établissement social ou médico-social sera àla fois tenu d’élaborer :

• dans ses missions d’accueil et/ou d’hébergement,un document individuel qui définit les objectifs et la na-ture de la prise en charge ou de l'accompagnement dansle respect des principes déontologiques et éthiques, desrecommandations de bonnes pratiques professionnelleset du projet d'établissement ;

• dans sa mission de protection confiée à un manda-taire judiciaire désigné parmi son personnel, un docu-ment individuel de protection des majeurs qui définit les objec tifs et la nature de la mesure de protection dans lerespect des principes déontologiques et éthiques, desrecommandations de bonnes pratiques professionnelles.

De plus, ce même établissement devra remettre à la per-sonne accueillie et éventuellement protégée :

• une charte des droits et libertés de la personne accueil-lie,

• une notice d'information et une charte des droits de lapersonne protégée.

En attendant les décrets d’application qui viendront fixerle contenu minimal des documents à remettre aux per-sonnes protégées et préciser les modalités d’exercice dela fonction de mandataire judiciaire à la protection desmajeurs en établissement, le délai fixé avant l’entrée envigueur de la loi du 5 mars 2007 devra être mis à contri-

bution afin de mener les réflexions nécessaires pour arti-culer de manière adéquate ces dispositions sur la prise encharge et la protection des personnes accueillies, ces mis-

sions n’étant pas nécessairementconfiées de manière concomitanteà l’établissement. D’autant, il fautle rappeler, que le législateur aposé comme condition fondamen-tale l’exercice indépendant desmesures de protection par les pré-posés d’établissement.

Le financement du mandatairejudiciaire en établissement

En application des articles 419 duCode civil et L. 471-5 du Code del’action sociale et des familles, lesmécanismes de financement sontcommuns à tous les mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs.

Toutefois, le législateur de 2007 a prévu des dispositionsdifférentes quant aux sources et aux modalités de finan-cement selon le statut des mandataires judiciaires (11). Ila ainsi tenu compte des règles budgétaires propres àchaque catégorie d’établissements en distinguant selonqu’il s’agit :

• d’hôpitaux psychiatriques dont le financement se feradans le cadre de leur dotation annuelle,

• ou de centres hospitaliers, hôpitaux locaux et établisse-ments sociaux et médico-sociaux qui seront tenus debudgéter et retracer dans leurs états de recettes et dé-penses les charges d’exploitation et produits liés à l’ac-tivité des préposés mandataires judiciaires à laprotection des majeurs (12).

En ce qui concerne la remise de 2 % actuellement accor-dée aux préposés sur les émoluments perçus par les éta-blissements pour l’exercice des mesures de protectionjuridique (13), elle est très certainement vouée à dispa-raître. Cette gratification financière d’un autre âge, censéesans doute compenser les responsabilités inhérentes à lafonction de gérant de tutelle, est en effet devenue désuètevoire inique dans un contexte de transparence des rému-nérations et de souci d’indépendance.

Les missions du mandataire judiciaire à la protection des majeurs en établissementEn filigrane du débat sur l’existence de mandataires judi-ciaires à la protection des majeurs dans les établisse-ments de santé, et plus encore dans les établissementssociaux ou médico-sociaux, se posait la question del’étendue des missions qu’un préposé, membre du per-sonnel de l’établissement de soins ou d’hébergement,pouvait se voir confier afin que la totalité de la prise encharge d’une personne vulnérable ne relève pas exclusi-vement d’une seule et même entité juridique.

(11) Articles L. 361-1 et L. 472-9 du Code de l’action sociale et des familles.(12) Voir dans ce même numéro, la présentation de la réforme du finance-

ment des mesures de protection des majeurs.(13) En application d’un arrêté du 4 mars 1970 pour l’application de l’article

3 du décret 69-195 du 15 février 1969 relatif aux émoluments dus parles incapables majeurs aux gérants de tutelle.

« Quel que soit le mode d’organisation retenu – désignation

d’un ou plusieurs préposés ou création d’un service –, les établissements devront

mettre en œuvre les dispositions du champ de l’action sociale pour exercer l’activité de mandataire

judiciaire à la protection des majeurs »




La question d’un point de vue philosophique est effective-ment intéressante. Mais elle ne se pose pas à l’évidencede la même façon selon la catégorie d’établissementsconcernés et ne tient pas compte des avantages liés à laproximité et à la qualité d’une prise en charge pluridisci-plinaire du majeur protégé.

De plus, le législateur a prévu des garde-fous au disposi-tif qu’il a instauré et dont il a mesuré les risques, notam-ment, nous l’avons vu, en faisant de l’exercice desmesures de protection une profession soumise à des exi-gences de compétence et d’indépendance sous le contrôlede l’État.

Dans ces conditions, il lui a paru évident que tous lesmandataires judiciaires à la protection des majeurs, ycompris en qualité de préposé d’établissement, devaientse voir confier des missions identiques sous l’autorité dujuge. C’est en effet ce dernier qui décide dès l’origine quelest l’organisme tutélaire qui, en dehors de la famille, serait le plus apte, au regard de la situation de la per-sonne protégée, à gérer la mesure de protection et peut,s’il l’estime nécessaire, la démembrer en nommant plu-sieurs tuteurs/curateurs avec des missions différentes,adjoindre un subrogé tuteur ou curateur aux fins decontrôle, ou désigner un tuteur ou curateur ad hoc si unconflit d’intérêts se présente.

Toutes les conditions étaient donc réunies pour que lemandataire judiciaire préposé d’établissement soit consi-déré comme habilité à exercer toutes les mesures de pro-tection figurant dans le Code civil avec toutes les missionsqu’elles recouvrent, mais en l’adaptant à son statut parti-culier tant en matière de gestion patrimoniale que de pro-tection de la personne.

L’exercice de toutes les mesures figurant au Code civilDans le dispositif issu de la loi du 3 janvier 1968, les pré-posés d’établissement n’étaient évoqués qu’à l’occasiondes dispositions sur la tutelle à l’article 499 qui indiqueque « si, eu égard à la consistancedes biens à gérer, le juge des tu-telles constate l'inutilité de laconstitution complète d'une tu-telle, il peut se borner à désignercomme gérant de la tutelle, sanssubrogé tuteur ni conseil de fa-mille, […] un préposé appartenantau personnel administratif de l'éta-blissement de traitement ». LaCour de Cassation en a déduit, aumoyen d’une interprétation sur-prenante de la combinaison desarticles 496-2 et 509-2, que « lacuratelle ne peut être déférée àl'établissement de traitement où est soigné l'incapable, nià aucune personne y exerçant un emploi rémunéré, àmoins qu'elles ne soient de celles qui avaient qualité pourdemander l'ouverture de la curatelle » (14). Les juges destutelles n’ont que très peu appliqué cette jurisprudence endésignant très fréquemment des préposés d’établisse-ment pour exercer des curatelles, fussent-elles simples ourenforcées, voire d’État.

En instituant le préposé d’établissement comme membrede la nouvelle profession de mandataire judiciaire à laprotection des majeurs, le législateur a décidé de luiconfier l’exercice de l’ensemble des mesures de protectionfigurant au Code civil. La nouvelle rédaction du Code civilprévoit, bien évidemment, la possibilité pour le juge dedésigner un mandataire judiciaire à la protection des

majeurs dans les dispositions propres à chaque mesure.Mais l’article L. 471-1 du Code de l’action sociale et des familles est plus explicite en indiquant que « les manda-taires judiciaires à la protection des majeurs exercent àtitre habituel les mesures de protection des majeurs quele juge des tutelles leur confie au titre du mandat spécialauquel il peut être recouru dans le cadre de la sauvegardede justice ou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompagnement judiciaire ».

Donc, outre une nouvelle rédaction qui confirme leur pos-sible désignation pour exercer des curatelles ou des man-dats spéciaux dans le cadre d’une sauvegarde de justice,la principale innovation de la loi de 2007 réside dans le faitque les préposés d’établissement pourront se voir égale-ment désignés pour exercer une mesure qui excède leurchamp d’intervention habituel : la mesure d’assistance judiciaire comportant une action éducative tendant à rétablir les conditions d'une gestion autonome des presta-tions sociales (15).

Des règles spécifiques en matière de gestion patrimoniale

La nouvelle rédaction du Code civil issue de la réforme de2007 a revisité, sans toutefois les bouleverser, les méca-nismes juridiques applicable à la gestion du patrimoinedes majeurs protégés et en apportant parfois les préci-sions nécessaires.

Parmi les précisions apportées figurent les spécificitésliées à l’exercice de la mesure de protection par un pré-posé d’établissement qui tiennent essentiellement aux règles de la comptabilité publique qui lui sont applicables.Cette spécificité, absente de l’actuelle rédaction du Codecivil issue de la loi de 1968, est rappelée dans le décret n° 69-196 du 15 février 1969, qui prévoit :

• d’une part, que les opérations relatives à l’administra-tion des biens des intéressés donnent lieu à l’émission

d’ordres de recettes et de dépen -ses par le gérant de tutelle,

• d’autre part, que le comptablede l’établissement est seul quali-fié pour recevoir des sommes oupayer des dépenses pour lecompte des majeurs protégés.

Il s’agit de la règle traditionnelleen comptabilité publique de sépa-ration de l’ordonnateur et ducomptable que le législateur de2007 a confirmé pour introduiredes exceptions aux règles de ges-tion patrimoniale qu’il impose à

l’ensemble des autres représentants légaux.

Selon le 5e alinéa de l’article 427 du Code civil, les opéra-tions bancaires d'encaissement, de paiement et de gestionpatrimoniale effectuées au nom et pour le compte de la personne protégée sont réalisées exclusivement au moyen des comptes ouverts au nom de celle-ci, sousréserve des dispositions applicables aux mesures de pro-tection confiées aux personnes ou services préposés desétablissements de santé et des établissements sociaux ou médico-sociaux soumis aux règles de la comptabilitépublique.

(14) Cour de cassation, 1re chambre civile, arrêt du 30 mars 2004.(15) Voir dans ce même numéro, la présentation des mesures d’accompa-

gnement social.

« La principale innovation de la loi de 2007 réside dans le fait que les préposés d’établissement

pourront se voir également désignés pour exercer une mesure qui excède leur champ d’intervention habituel : la mesure d’assistance judiciaire. »




Selon l’article 498 du Code civil, les capitaux revenant à lapersonne protégée sont versés directement sur un compteouvert à son seul nom, et mentionnant la mesure de tutelle, auprès d'un établissement habilité à recevoir desfonds du public, sauf lorsque la mesure de tutelle estconfiée aux personnes ou services préposés des établis-sements de santé et des établissements sociaux ou médico-sociaux soumis aux règles de la comptabilité publique, cette obligation de versement étant réaliséedans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Selon l’article 495-7 du Code civil, le mandataire judiciaireà la protection des majeurs perçoit les prestations inclusesdans la mesure d'accompagnement judiciaire sur uncompte ouvert au nom de la personne auprès d'un éta-blissement habilité à recevoir des fonds du public, sous réserve des dispositions applicables aux mesures de pro-tection confiées aux personnes ou services préposés desétablissements de santé et des établissements sociaux ou médico-sociaux soumis aux règles de la comptabilitépublique.

Une limite dans la protection de la personne

Affirmé par la Cour de cassation, le principe d’une protec-tion qui prend en compte tant les biens que la personnedu majeur protégé a été consacré par la loi du 5 mars2007. La protection de la personne concerne plusieurs aspects de la vie du majeur protégé tels que le logement,le mariage, le PACS, l’autorité parentale, les relations avecles proches, l’intégrité corporelle, l’intimité de la vie privéepour lesquels le Code civil définit désormais les effets dela curatelle et de la tutelle (16).

Le débat sur la désignation d’un mandataire judiciaire à laprotection des majeurs en qualité de préposé d’établisse-ment a traversé une étape durant laquelle il était proposéque celui-ci ne puisse exercer de prérogatives liées à laprotection de la personne du majeur protégé qui seraientautomatiquement confiées à un tiers désigné par le juge.

Le texte du nouvel article 451 du Code civil prévoit expres sément par principe que la mission confiée au man-dataire judiciaire préposé d’établissement s'étend à laprotection de la personne, sauf décision contraire du juge.Celui-ci peut en effet décider, eu égard à la situation par-ticulière de la personne protégée, de confier cet aspect dela protection :

• soit de manière permanente à un autre tuteur ou cura-teur qu’il désignera en application de l’article 447 duCode civil,

• soit ponctuellement à un tuteur ou curateur ad hoc, en application de l’article 455, lorsque les intérêts du tuteur/curateur sont, à l'occasion d'un acte ou d'unesérie d'actes, en opposition avec ceux de la personneprotégée ou lorsqu’il ne peut lui apporter son assistanceou agir pour son compte en raison des limitations de samission.

La mission du préposé d’établissement, comme celle detous les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, prend toute sa dimension dans l’accompagne-ment du majeur protégé en matière personnelle sauf, ainsique l’a souhaité le législateur, pour l'accomplissement desdiligences et actes graves prévus par le Code de la santépublique qui touchent à la personne et dont la liste est fixéepar décret en Conseil d'État qui est subordonné à une autorisation spéciale du juge, en application de l’article459-1 du Code civil.

Cette disposition peut toutefois paraître inutilement stig-matisante pour les préposés d’établissement puisqu’ellese rapproche de celle de l’article 459 applicable à toutepersonne chargée de la protection du majeur qui, sauf urgence, ne peut, sans l'autorisation du juge ou du conseilde famille s'il a été constitué, prendre une décision ayantpour effet de porter gravement atteinte à l'intégrité corporelle de la personne protégée ou à l'intimité de sa vieprivée.

ConclusionRéaffirmés dans leur existence, renforcés dans leurs pou-voirs, investis de nouvelles missions, contraints d’acquérirou de confirmer leurs compétences de mandataire judi-ciaire à la protection des majeurs, les préposés d’établis-sement sont donc toujours incontournables dans le milieudes professionnels chargés d’exercer des mesures de protection au profit des personnes vulnérables.

Leur profil a toutefois changé, ainsi que leur position ausein des établissements dans lesquels ils exercent leursfonctions. Actuellement, l’exercice des mesures de protec-tion est principalement confié à des agents issus de la filière administrative, avec des grades très différents,alors que la profession de mandataire judiciaire à la protection des majeurs semble s’inscrire dans une « nou-velle branche du droit de l’action sociale » (17).

Les rédacteurs des décrets d’application auront donc vrai-semblablement parmi leurs tâches à se pencher égale-ment sur la question du statut du mandataire judiciaire àla protection des majeurs en établissement afin de le fairecoïncider avec le niveau de responsabilité auquel il exposeles préposés qui en exercent la fonction.

(16) Une sous-section 4 intitulée « Des effets de la curatelle et de la tutellequant à la protection de la personne » est inscrite dans le Chapitre IIconsacré aux mesures de protection juridiques des majeurs et contientles articles 457-1 à 463 du Code civil.

(17) T. Fossier, Le droit des tutelles après sa réforme : nouvelle branche dudroit de l’action sociale ?, Revue de droit sanitaire et social, juillet/août2007, p. 672.




Syndicat Groupement Groupement de coopération Groupement interhospitalier de coopération sanitaire sociale ou médico-sociale d’intérêt public

(SIH) (GCS) (GCSMS) (GIP)

Textes Articles L. 6132-1 à 8 Articles L. 6133-1 à 6 et Articles L. 312-7 et Article 22 de la loi nº 87-571 applicables et R. 6132-1 à 27 R. 6133-1 à 21 R. 312-194-1 à 25 du 23 juillet 1987 sur le dévelop-

du Code de la santé publique du Code de la santé publique du Code de l’action sociale pement du mécénatet des familles

Tableau comparatif des structures de coopération envisageables pour assurer la gestion d’un service de mandataires judiciaires

à la protection des majeurs

• Établissements publics de santé

• Établissements de santé privésà but non lucratif participant àl’exécution du service publichospitalier

• Organismes concourant auxsoins, institutions sociales etmaisons d’accueil spécialisées(à condition d’y être autoriséspar le directeur de l’ARH)

Membres

• Établissements de santé publicsou privés

• Établissements médico-sociaux

• Professionnels médicaux libé-raux

• Organismes ou professionnelsde santé concourant aux soins(à condition d’y être autoriséspar le directeur de l’ARH)

• Professionnels des secteurs sociaux et médico-sociaux

• Professionnels du secteur sani-taire

• Établissements et personnesgestionnaires de services sociaux et médico-sociaux

• Établissements de santé (publics ou privés)

• Personnes morales de droit pu-blic et de droit privé

À noter : au moins un des mem-bres est une personne morale dedroit public

Création autorisée par arrêté dudirecteur de l'ARHCréation

Approbation et publication de laconvention constitutive par le directeur de l’ARH

Approbation et publication de laconvention constitutive par le préfet


Arrêté du directeur de l’ARH

Règles applicables

Convention constitutive et règle-ment intérieur élaborés en combi-nant les dispositions du Code dela santé publique et le principe deliberté contractuelle

Convention constitutive et règle-ment intérieur élaborés en combi-nant les dispositions du Code del’action sociale et des familles et leprincipe de liberté contractuelle

Convention constitutive et règle-ment intérieur élaborés sousl’égide du principe de libertécontractuelle

Conseil d’administration

Bureau

Secrétaire général

Assemblée générale

Administrateur


Administrateur



Directeur

Instances

Gestion d’un service de mandataires judiciaires à la protection des majeurs.Objet

• Etablissement public

Nature juridique

• Personne morale de droit publicsi le GCS est exclusivementconstitué d'établissements oud'organismes publics et de profes-sionnels médicaux libéraux mem-bres à titre individuel

• Personne morale de droit privési le GCS est exclusivementconstitué d'établissements ou depersonnes privés

• Dans les autres cas, personnemorale de droit public ou de droitprivé selon le choix des membres

• Personne morale de droit publicsi le GCSMS est exclusivementconstitué d'établissements oud'organismes publics

• Personne morale de droit privési le GCSMS est exclusivementconstitué d'établissements ou depersonnes privés


• Personne morale de droit public

Oui

(application du statut de la fonc-tion publique hospitalière oucontractuels de droit public)

Qualité employeur

Oui

(contrats de droit public ou dedroit privé selon la nature juri-dique du GCS)

Oui

(contrats de droit public ou dedroit privé selon la nature juri-dique du GCSMS)

Oui mais à titre subsidiaire

(contrats de droit public)

Possibilité de transfert du patri-moine des membres au SIH sousréserve d'y être autorisés par arrêté du directeur de l’ARH

Capital

Facultatif Facultatif Facultatif

PubliqueComptabilité

Observations

Publique ou privée selon la naturejuridique du groupement


Privée (publique possible)

Plus possible de créer un SIH depuis le 1er janvier 2005

Au moins un des membres du SIHdoit être un établissement publicde santé

Au moins un des membres duGCS doit être un établissement desanté

• Principe de la majorité publique

• Les personnes physiques nepeuvent pas être membres d’unGIP

Sanaa MarzougDirecteur d’hôpital,

Consultante au Centre de droit Jurisanté

P38-45 Dossiers 4805:Mise en page 1 30/01/08 9:15 Page 45 (PANTONE 3135 C film)



Syndicat Groupement Groupement de coopération Groupement interhospitalier de coopération sanitaire sociale ou médico-sociale d’intérêt public

(SIH) (GCS) (GCSMS) (GIP)

Textes Articles L. 6132-1 à 8 Articles L. 6133-1 à 6 et Articles L. 312-7 et Article 22 de la loi nº 87-571 applicables et R. 6132-1 à 27 R. 6133-1 à 21 R. 312-194-1 à 25 du 23 juillet 1987 sur le dévelop-

du Code de la santé publique du Code de la santé publique du Code de l’action sociale pement du mécénatet des familles

Tableau comparatif des structures de coopération envisageables pour assurer la gestion d’un service de mandataires judiciaires

à la protection des majeurs

• Établissements publics de santé

• Établissements de santé privésà but non lucratif participant àl’exécution du service publichospitalier

• Organismes concourant auxsoins, institutions sociales etmaisons d’accueil spécialisées(à condition d’y être autoriséspar le directeur de l’ARH)

Membres

• Établissements de santé publicsou privés

• Établissements médico-sociaux

• Professionnels médicaux libé-raux

• Organismes ou professionnelsde santé concourant aux soins(à condition d’y être autoriséspar le directeur de l’ARH)

• Professionnels des secteurs sociaux et médico-sociaux

• Professionnels du secteur sani-taire

• Établissements et personnesgestionnaires de services sociaux et médico-sociaux

• Établissements de santé (publics ou privés)

• Personnes morales de droit pu-blic et de droit privé

À noter : au moins un des mem-bres est une personne morale dedroit public

Création autorisée par arrêté dudirecteur de l'ARHCréation

Approbation et publication de laconvention constitutive par le directeur de l’ARH



Arrêté du directeur de l’ARH

Règles applicables

Convention constitutive et règle-ment intérieur élaborés en combi-nant les dispositions du Code dela santé publique et le principe deliberté contractuelle

Convention constitutive et règle-ment intérieur élaborés en combi-nant les dispositions du Code del’action sociale et des familles et leprincipe de liberté contractuelle

Convention constitutive et règle-ment intérieur élaborés sousl’égide du principe de libertécontractuelle


Bureau

Secrétaire général


Administrateur


Administrateur



Directeur

Instances

Gestion d’un service de mandataires judiciaires à la protection des majeurs.Objet

• Etablissement public

Nature juridique

• Personne morale de droit publicsi le GCS est exclusivementconstitué d'établissements oud'organismes publics et de profes-sionnels médicaux libéraux mem-bres à titre individuel

• Personne morale de droit privési le GCS est exclusivementconstitué d'établissements ou depersonnes privés


• Personne morale de droit publicsi le GCSMS est exclusivementconstitué d'établissements oud'organismes publics

• Personne morale de droit privési le GCSMS est exclusivementconstitué d'établissements ou depersonnes privés


• Personne morale de droit public

Oui

(application du statut de la fonc-tion publique hospitalière oucontractuels de droit public)

Qualité employeur

Oui

(contrats de droit public ou dedroit privé selon la nature juri-dique du GCS)

Oui

(contrats de droit public ou dedroit privé selon la nature juri-dique du GCSMS)

Oui mais à titre subsidiaire

(contrats de droit public)

Possibilité de transfert du patri-moine des membres au SIH sousréserve d'y être autorisés par arrêté du directeur de l’ARH

Capital

Facultatif Facultatif Facultatif

PubliqueComptabilité

Observations



Privée (publique possible)

Plus possible de créer un SIH depuis le 1er janvier 2005

Au moins un des membres du SIHdoit être un établissement publicde santé

Au moins un des membres duGCS doit être un établissement desanté

• Principe de la majorité publique

• Les personnes physiques nepeuvent pas être membres d’unGIP

Sanaa MarzougDirecteur d’hôpital,

Consultante au Centre de droit Jurisanté

P38-45 Dossiers 4805:Mise en page 1 30/01/08 9:15 Page 45 (PANTONE Warm Gray 11 C film)



La réforme insiste sur le principe de gratuité pour la tutelle familiale et le mandat de protection future. Elle réorganise les mécanismes du financement des mesuresde protection juridique exercées par les professionnels(mandataires judiciaires à la protection des majeurs). Lefinancement reste prioritairement à la charge de la per-sonne protégée. Il est prévu un financement subsidiairepar la collectivité publique : État, organismes débiteurs deprestations sociales.

a refonte des mécanismes du financement est l’undes principaux aspects de la réforme des mesures de protection juridique des

majeurs. La question du finance-ment était totalement absente dela loi de 1968 et seulement régiepar des dispositions réglemen-taires concernant la gérance de tutelle et des dispositions parti -culières aux tutelles/curatellesd’État ou à la tutelle aux presta-tions sociales adultes. Le législa-teur de 2007 se devait d’aborder ceproblème épineux. D’abord parcequ’il a fait le choix d’une profes-sionnalisation des intervenants tuté laires non familiaux auxquelsdoivent être donnés des moyensfinanciers en contrepartie descompétences exigées pour pouvoirêtre autorisé à exercer des mesu -res de protection. Également parcequ’une mise à plat du dispositif,nous devrions dire des dispositifs,était nécessaire pour une meil-leure maîtrise des coûts, une plusgrande transparence et une plusgrande équité pour les majeurs protégés et leurs familles.Des dysfonctionnements et dérives ont été en effetconstatés et dénoncés dans les différents rapports et tra-vaux préalables au vote de la nouvelle loi.

Les modalités de financement actuelles, résultant d’un« assemblage disparate de dispositions plus ou moinsavantageuses selon les situations et le type de mesures »(1), sont jugées comme inadaptées et à l’origine d’un sys-tème « complexe et parfois inéquitable, tant pour les ser-vices ou les personnes chargées des activités tutélairesque pour les personnes protégées elles-mêmes » (2). Demême, « le rapport de la mission interministérielle prési-dée par M. Jean Favard, en 2000, ainsi que celui de la direction générale de l’action sociale sur le financement dela réforme du système, en 2003, ont insisté sur les effets

pervers du mécanisme actuel d’allocation des ressources(dit “mois mesure”) aux services ou personnes morales encharge des activités tutélaires. En attribuant des compen-sations financières à ces mandataires judiciaires en fonc-tion du nombre de mesures de protection qu’ils gèrent, ledispositif actuel privilégie la quantité des dossiers suivis etnon la manière selon laquelle ils sont traités. En cela, il incite à “faire du chiffre” au lieu d’intéresser à l’accompa-gnement humain et juridique de personnes fragiles » (3).

Dès lors, une expérimentation (4) est menée depuis 2004afin d’évaluer la mise en œuvre d’un nouveau mode de financement sous forme de dotations globales versées auxpersonnes morales publiques ou privées à qui le juge destutelles confie l’exercice des mesures de protection juri-

dique, sous l’autorité du Préfet quien arrête les modalités de calcul etfixe les règles applicables en ma-tière budgétaire, comptable et ta-rifaire.

La modernisation en France dudroit des mesures de protectionjuridique des majeurs et l’organi-sation d’une profession unifiée nepouvait que s’accompagner de laréforme de son financement.Comme l’ensemble de la réforme,à quelques exceptions près, lenouveau dispositif de financementn’entrera en vigueur que le 1er jan-vier 2009, le temps pour le gou-vernement de le peaufiner dans lecadre de la poursuite de l’expéri-mentation et d’en fixer lescontours définitifs dans les décretsd’application attendus. En effet, siles principes du financement sontclairement posés par la loi, des

questions subsistent quant aux modalités dont une largepart reste à préciser par voie réglementaire.

Ce sont à la fois les dispositions du Code civil et du Codede l’action sociale et des familles, que nous allons exami-ner ici, qui régissent aussi bien les principes, que les

Le financement des mesures juridiques de protection des majeurs issu de la loi du 5 mars 2007

Stéphane Péruque



(1) Rapport « Réformer les tutelles » présenté par Mme Rose BOUTARIC aunom de la section des affaires sociales du Conseil Économique et Social,publié le 5 octobre 2006, page II-46.


(3) Idem, page 62.(4) Expérimentation ouverte par l’article 17 de la loi n° 2004-1 du 2 janvier

2004 pour une période initiale de 2 ans, renouvelée à plusieurs reprises,notamment par l’article 33 I de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme des mesures de protection juridique des majeurs qui laprolonge jusqu’au 1er janvier 2009.

« Une expérimentation est menée depuis 2004 afin d’évaluer

la mise en œuvre d’un nouveau mode de financement sous forme de dotations globales versées auxpersonnes morales publiques ou privées à qui le juge des tutelles confie l’exercice des mesures de protection juridique, sous

l’autorité du Préfet qui en arrête les modalités de calcul et fixe

les règles applicables en matièrebudgétaire, comptable et tarifaire. »

L




mécanismes et modalités du nouveau système de finan-cement des mesures de protection en France. Nous nousbornerons cependant à évoquer les mesures de protectionfigurant au Code civil (5).

Précisons néanmoins que la mesure d’accompagnementsocial personnalisée, relevant du Code de l’action socialeet des familles, fait l’objet d’un dispositif différent puisquele coût en incombe aux départements, désormais chargésde cette nouvelle mission, qui ont toutefois la possibilitéde demander une contribution financière aux bénéficiairesdont le montant sera arrêté par le président du conseil général en fonction de leurs ressources et dans la limited'un plafond fixé par décret, dans les conditions prévuespar le règlement départemental d'aide sociale (6).

Les principes du financement des mesures de protection

Avec la loi de 2007, les principes du financement des mesu res de protection juridiques des majeurs sont posésdans le Code civil qui ignorait jusqu’à présent cette ques-tion. L’article 419 dispose en effet que les mesures de pro-tection sont exercées à titre gratuit, sauf lorsque descirconstances particulières justifient l’attribution d’une indemnité exceptionnelle ou lorsque la mesure de protec-tion est exercée par un professionnel en qualité de man-dataire à la protection des majeurs.

Principe général de gratuité pour les mesures « familiales »

Selon le 1er alinéa de l’article 419, l’exercice des mesuresde protection est par principe gratuit lorsqu’elles sontconfiées aux parents ou aux proches qui sont prioritairespour être désignés par le juge. Cette gratuité est lacontrepartie de la solidarité et du volontariat sur laquellerepose la priorité familiale dans l’exercice des mesures deprotection.

Il est d’ailleurs intéressant de noter que le principe de gra-tuité s’applique également au mandat de protection futurequi, à défaut de stipulation contraire, s’exerce à titre gra-tuit (art. 419 al. 5 C. civ.).

Cela concerne donc aussi bien la tutelle ou curatelle quele mandat spécial auquel il peut être recouru en sauve-garde de justice et confié à un parent, un proche ou à lapersonne non-professionnelle désignée par le majeur pro-tégé. Cela exclut la mesure d’assistance judiciaire, autremesure prévue par le Code civil, qui ne peut être confiéequ’à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Principe du financement des mandataires judiciairesà la protection des majeurs

A contrario, le même article 419 du Code civil, dans son2e alinéa, dispose que lorsque la mesure de protection estconfiée à un mandataire judiciaire à la protection des ma-jeurs, autrement dit un professionnel, son exercice induitun financement par :

• la personne protégée elle-même, totalement ou partiel-lement, en fonction de ses ressources,

• la collectivité publique lorsque le financement de la me-sure ne peut être intégralement assuré par la personneprotégée.

Ce financement est bien évidemment la contrepartie desexigences posées pour exercer la profession de manda-taire judiciaire à la protection des majeurs. Ce qui sembleentraîner de fait la disparition des actuels administrateursspéciaux « bénévoles » (7) de l’exercice des mesures deprotection.

Il faut ajouter que l’article 480 du Code civil prévoit lapossibilité pour les personnes qui le désirent de désigner,dans le cadre d’un mandat de protection future, une per-sonne morale inscrite sur la liste des mandataires judi-ciaires à la protection des majeurs. Les conditions derémunération du mandataire, même professionnel en cecas, doivent être prévues par le mandat qui, à défaut,s’exercera à titre gratuit. Cette rémunération sera enoutre totalement à la charge du mandataire.

Principe de l’indemnisation exceptionnelle

Le juge, ou le conseil de famille s’il a été constitué, peutnéanmoins tenir compte des difficultés rencontrées dansl’exercice de la mesure et accorder, sur le fondement del’article 419 du Code civil, le versement d’une indemnité àla personne chargée de la protection. Il s’agit là d’une sim-ple perpétuation de ce qui existe dans le droit positif (8).

Cette indemnité peut être allouée aussi bien dans le cadredes mesures de protection exercées :

• par un proche, un parent, ou toute autre personne nonprofessionnel, lorsque l'importance des biens gérés oula difficulté d'exercer la mesure le justifie,

• par un mandataire judiciaire à la protection des majeurs,après avis du procureur de la République, pour l'accom-plissement d'un acte ou d'une série d'actes impliquantdes diligences particulièrement longues ou complexes,en application d’un barème national établi par décret (9).

Cette indemnisation, nécessairement exceptionnelle, est àl’entière charge de la personne protégée et son montanten est fixé par le juge ou le conseil de famille.

Les mécanismes de financement des mesures judiciaires de protection des majeurs L’article 419 du Code civil en posant le principe du finan-cement des mandataires judiciaires à la protection desmajeurs en fixe également les mécanismes, d’ailleurs repris à l’article L. 471-5 du Code de l’action sociale et desfamilles, en particulier le prélèvement prioritaire sur lesressources du majeur protégé et le caractère subsidiairedu financement sur les fonds publics.

(5) Mandat spécial en sauvegarde de justice, curatelle, tutelle et mesured’accompagnement judiciaire.

(6) Article L. 271-4 du Code de l’action sociale et des familles.(7) Plus communément appelés « gérants de tutelle privés » qui exercent à

titre bénévole.(8) Article 3 du décret n° 69-195 du 15 février 1969 : « Une rémunération

supplémentaire également fixée par arrêté interministériel peut être allouée à titre exceptionnel par le juge des tutelles lorsqu'il a confié augérant de la tutelle des attributions excédant ses pouvoirs ordinaires ».

(9) Précision apportée par l’article L. 471-5 du Code de l’action sociale et desfamilles qui reprend par ailleurs le principe du versement d’une indem-nité complémentaire posé par l’article 419 du Code civil pour les manda-taires judiciaires à la protection des majeurs.




Un financement prioritairementà la charge du majeur protégé

Ainsi, le coût des mesures exer-cées par les mandataires judi-ciaires à la protection des majeurset ordonnées par l'autorité judi-ciaire au titre du mandat spécialauquel il peut être recouru dans lecadre de la sauvegarde de justiceou au titre de la curatelle, de la tutelle ou de la mesure d'accompa-gnement judiciaire est, par priorité, à la charge totale oupartielle de la personne protégée en fonction de ses res-sources.

Les modalités d’application de ces dispositions doiventfaire l’objet de précisions par voie réglementaire en ce quiconcerne notamment :

• les seuils de ressources des majeurs protégés

– en deçà duquel aucun prélève-ment ne peut être effectué, vraisemblablement lemontant des minima sociauxservis aux personnes handi -capées (allocation adulte han-dicapé) et âgées (allocation desolidarité aux personnesâgées),

– au-delà duquel il ne peut plusêtre effectué de prélèvement,afin d’instaurer un plafond aucoût mis à la charge de la per-sonne protégée ;

• les taux de prélèvement qui devraient correspondre àceux actuellement mis en œuvre pour les tutelles/cura-telles d’État avec une progressivité en fonction destranches de revenus des majeurs protégés (10).

Rappelons que dans le cadre du mandat de protection future, qui s’exerce par principe à titre gratuit sauf dispo-sition contraire prévue dans le mandat, le financement estexclusivement à la charge du man-dant quelle que soit la qualité dumandataire, personne physique oupersonne morale, proche/parentou professionnel.

Le financement subsidiaire par la collectivité publique

Lorsque les prélèvements opéréssur les ressources de la personneprotégée ne suffisent pas à finan-cer le coût de la mesure de protec-tion, il est pris en charge par lacollectivité publique.

Par collectivité publique, l’article L. 361-1 du Code de l’ac-tion sociale et des familles précise qu’il faut entendre nonseulement l’État mais aussi les organismes débiteurs deprestations sociales qui interviendront dans le finance-ment selon l’origine des ressources de la personne proté-gée :

• pas de prestations sociales = financement par l’État,

• prestations sociales à la charge du département = financement par l’État,

• une ou plusieurs autres presta-tions sociales = financement parl’organisme débiteur qui verse lemontant le plus élevé.

Toutefois, dans le cas particulier de la mesure d’assistante judi-ciaire qui ne peut porter que surles prestations sociales de la per-sonne protégée, le financement ensera assuré par l’organisme débi-teur ou la collectivité publique débitrice (11) de la prestation

sur laquelle elle porte, ou versant le montant le plusélevé.

Selon l’article 419 du Code civil, les modalités de calcul dufinancement par la collectivité publique, quelles qu’ensoient les sources, seront communes à tous les manda-taires judiciaires à la protection des majeurs et tiendrontcompte des conditions de mise en œuvre de la mesure.

Ces modalités doivent fixées parvoie réglementaire mais l’expéri-mentation menée depuis 2004 adéjà permis d’en entrevoir uneébauche (12). Des indicateurs ontété élaborés pour mesurer l’activitédes services tutélaires ainsi queson coût, et déterminer l’allocationde ressources correspondant aupoids moyen de la mesure majeurprotégé par le biais d’une cotationen « points » en fonction de :

• la catégorie de la mesure,

• la durée de la mesure,

• le lieu de la mesure.

Le projet de loi initial de la réforme des mesures de protection juridique prévoyait la possibilité d’un recoursen récupération sur la partie de l’actif net successoral dumajeur protégé qui excède un seuil fixé par voie régle-mentaire et sur les donations qu’il aura effectuées de son

vivant, des sommes versées par lacollectivité publique pour le finan-cement de sa mesure de protec-tion. Ce principe de récupérationfaisait « écho au caractère subsi-diaire de la participation de l’État,du département ou de l’organismede sécurité sociale débiteur », etvisait « principalement à éviter unquelconque détournement de res-sources du majeur protégé en di-rection de sa famille, dans le butnotamment de l’exonérer de toutou partie de la contribution finan-cière qui lui incombe » (13).

« Le coût des mesures exercées par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs

est, par priorité, à la charge totaleou partielle de la personne protégée

en fonction de ses ressources. »

« Lorsque les prélèvements opérés sur les ressources de la personne

protégée ne suffisent pas à financer le coût de la mesure de protection,

il est pris en charge par la collectivité publique. »

« Les modalités de calcul du financement par la collectivité

publique, quelles qu’en soient les sources, seront communes à tous

les mandataires judiciaires à la protection des majeurs et tiendront

compte des conditions de mise en œuvre de la mesure. »

(10) Les taux actuels pour les mesures d’État ont une progression de 3 % à14 % en fonction des tranches de revenus des majeurs protégés dansla limite supérieure de 1,6 fois le SMIC.

(11) La notion de collectivité publique débitrice vise le département qui esten charge des prestations sociales que constituent le RMI, l’APA ou laPCH (prestation de compensation du handicap).

(12) Informations recueillies lors d’une présentation du « volet financier dela réforme de la protection juridique des majeurs » par Madame Isa-belle PIEL, chargée de mission à la DGAS, lors des journées d’étudesorganisées à l’École Nationale de la Santé Publique les 12 & 13 juin2007.





Cette question a fait débat au Parlement puisque les dépu-tés et sénateurs avaient adopté une position différente enpremière lecture (14), mais le législateur a finalement décidé de supprimer ce mécanisme de recours en récupé-ration comme pour certaines autres prestations d’actionsociale, telles que l’allocation personnalisée d’autonomieou la prestation de compensation du handicap.

La prohibition de toute autre source de financement

L’article 420 du Code civil dispose que « sous réserve desaides ou subventions accordées par les collectivités publi -ques aux personnes morales pour leur fonctionnement général, les mandataires judiciaires à la protection desmajeurs ne peuvent, à quelque titre et sous quelqueforme que ce soit, percevoir aucune autre somme ou bénéficier d'aucun avantage financier en relation directeou indirecte avec les missions dont ils ont la charge ».

Cette disposition a essentiellement pour but de « mettreun terme à certaines pratiques, unanimement dénoncées,de complément de revenus que certains gérants de tutellese procurent auprès des généalogistes, en leur communi-quant les informations sur les personnes décédées ou sus-ceptibles de mourir bientôt, et surtout auprès desétablissements financiers dont ils recommandent les pro-duits de placement aux juges » (15).

La mise en œuvre d’un financement organisé en fonctiond’indicateurs d’activité devrait en effet « permettre decouvrir l'intégralité du coût des mesures de protection »,mais il ne couvre pas les « frais généraux des associationstutélaires ». Cette prohibition d’obtenir d’autre source definancement ne devrait toutefois pas faire obstacle auxaides et subventions accordées à ce jour par les collec -tivités territoriales qui constituent « un complément de financement précieux, et parfois indispensable, pour amé-liorer le service rendu aux majeurs protégés » (16).

Les modalités de mise en œuvre du financement des MJPM

Une fois posé le principe et les mécanismes du finance-ment des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, le législateur en a défini les modalités de mise enœuvre aux articles L. 361-1, L. 472-3 et L. 472-9 du Codede l’action sociale et des familles.

En effet, si le principe posé à l’article 419 du Code civil estcelui d’un financement selon des « modalités de calculcommunes à tous les mandataires judiciaires à la protec-tion des majeurs et tenant compte des conditions de miseen œuvre de la mesure, quelles que soient les sources de financement », les dispositions susvisées du Code del’action sociale et des familles en distinguent les modali-tés d’attribution selon le statut du mandataire judiciaire àla protection des majeurs appelé à le recevoir. Les condi-tions d’application en seront toutefois fixées par décret enConseil d'État (17).

En application du I de l’article L. 361-1 du Code de l’ac-tion sociale et des familles, les services de mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs qui ne sont pasgérés par des établissements de santé, sociaux ou médico-sociaux, reçoivent un financement, déduction faite de laparticipation financière du majeur protégé, par la collecti-vité publique sous forme d'une dotation globale dont lemontant est déterminé en fonction d'indicateurs liés, en

particulier, à la charge de travail résultant de l'exécutiondes mesures de protection.

Dans le cadre de l’expérimentation actuellement menée,cette dotation globale est versée à raison de 1/12e parmois à chaque service concerné.

En application du II de l’article L. 361-1 du Code de l’ac-tion sociale et des familles, les services de mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs gérés par des éta-blissements dispensant des soins psychiatriques, qu’ilssoient publics ou privés (18), bénéficient d'un finance-ment, déduction faite des prélèvements opérés sur lesressources du majeur protégé, de la dotation annuelle quileur est attribuée dans le cadre des dispositions du Codede la Sécurité sociale.

En application du III de l’article L. 361-1 du Code de l’ac-tion sociale et des familles, les services de mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs gérés par :

• des établissements sociaux ou médico-sociaux,

• des établissements publics ou privés de santé, dispen-sant des soins de longue durée, comportant un héber-gement, à des personnes n'ayant pas leur autonomie devie dont l'état nécessite une surveillance médicaleconstante et des traitements d'entretien,

• des hôpitaux locaux, dispensant également ce type desoins,

doivent budgéter et retracer les charges d'exploitationainsi que les prélèvements sur les ressources du majeurprotégé dans leur budget ou état de recettes et de dépen -ses.

En application de l’article L. 472-9 du Code de l’action sociale et des familles, le financement des mesures deprotection exercées par des personnes physiques manda-taires judiciaires en qualité de préposés des établisse-ments de santé, sociaux et médico-sociaux, est assurédans les mêmes conditions que celles ci-dessus décritesen fonction du type d’établissement au personnel duquelils appartiennent.

En application de l’article L. 472-3 du Code de l’action sociale et des familles, la rémunération des personnesphysiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs est déterminée en fonction d'indicateurs liés, enparticulier, à la charge de travail résultant de l'exécutiondes mesures de protection dont elles ont la charge. Elle adonc les mêmes sources et les mêmes modes de calculque le financement versé aux services de mandataires judiciaires à la protection des majeurs mais il ne leur estpas proposé de dotation globale.


(14) Rapport n° 212 (Sénat, 2006-2007) de M. Henri DE RICHEMONT aunom de la commission des lois, page 262.



(17) Article L. 361-3 du Code de l’action sociale et des familles.(18) Établissements privés de santé participant au service public hospitalier

ou ayant opté pour la dotation globale de financement.




Le mandat de protection future introduit le contractua-lisme dans le domaine de la protection des majeurs. Cettenouvelle institution du droit français met en avant la per-sonne du mandataire de protection future qui se voitconfier la délicate responsabilité de la mise en œuvre dudispositif… sans pour autant bénéficier des moyens d’in-formation nécessaires à son action. Pour remédier à cettesituation d’insécurité juridique, il est envisageable d’amé-nager la convention à l’aide d’une clause élusive de res-ponsabilité.

La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs crée un dispositif original, jusqu’alors inconnu du droit fran-

çais : le mandat de protection future (nouveaux articles477 à 494 du Code civil). L’ambition affichée par le légis-lateur est de « permettre à une personne, soucieuse deson avenir, d’organiser sa propre protection juridique pourle jour où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses inté-rêts en raison d’une altération de ses facultés person-nelles » (1).

Ce nouveau cadre juridique est inspiré de différentes législations européennes (Allemagne, Danemark, Espa -gne, Angleterre et Pays de Galles) qui ont aménagé lapossibilité de prendre en compte la volonté d’une per-sonne face à l’arbitraire institutionnel lorsque cette der-nière perd son autonomie juridique. En cela, il est àrapprocher des dispositions relatives aux « directives an-ticipées de fin de vie » (2) et de la possibilité de désignerune « personne de confiance » (3) déjà offertes par ledroit hospitalier français.

Le mandat de protection future instaure un mécanisme dereprésentation conventionnelle qui vient se juxtaposer à larefonte des dispositifs de protection judiciaire. Faut-il yvoir une consécration supplémentaire de l’autonomie de lavolonté ou bien le souhait du législateur de désencombrerles juridictions des tutelles ?

Quoiqu’il en soit, le nouveau dispositif prend la forme juridique d’un mandat spécial dont les caractéristiquessont liées aux circonstances – tout à fait particulières – desa mise en œuvre. Il conviendra donc de se référer à la loin° 2007-308 du 5 mars 2007 et aux articles 1984 à 2010du Code civil pour en préciser le régime.

Le nouvel article 477 du Code civil précise que le mandatde protection future a pour objet particulier la représen-tation d’une personne. La définition légale de la représen-tation est à rechercher dans le droit commun du mandat :le mandat (ou « procuration ») est une modalité conven-tionnelle de la représentation juridique. Par cette conven-tion, une personne (le mandant) donne à une autre (lemandataire) le pouvoir d’agir en son nom et pour soncompte (4).

Le droit commun prévoit la possibilité d’un mandat géné-ral ou spécial, suivant qu’il ait pour objet « une ou cer-taines affaires seulement, ou (…) toutes les affaires dumandant » (5). En fonction de la volonté du mandant, lemandat de protection future peut avoir un champ d’appli-cation plus ou moins large : le mandataire peut être dési-gné pour protéger alternativement ou cumulativement,tout ou partie de la personne du mandant et/ou de sonpatrimoine. Cette faculté de modulation de la mission dumandataire apparaît de façon claire dans le Décretn° 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatif au modèle demandat de protection future sous seing privé aux termesduquel le mandant peut faire le « choix d’une protectionde sa personne » et/ou le « choix de la protection de sonpatrimoine ».

L’objet du mandat de protection future ne saurait êtreexaminé sans prendre en compte sa finalité : la protectiond’une personne ne pouvant plus pourvoir seule à ses intérêts. Cette circonstance particulière est précisée parrenvoi au nouvel article 425 du Code civil relatif aux circonstances générales de mise en œuvre des mesuresde protection juridique des majeurs : « une altération médicalement constatée des facultés mentales ou des facultés corporelles de nature à empêcher l’expression desa volonté ». C’est le constat de cette altération qui condi-tionne l’entrée en vigueur du mandat de protection future.Cette dernière présente l’originalité de faire intervenir unmédecin et le greffe du tribunal d’instance.

L’altération des facultés mentales ou corporelles est éta-blie dans les conditions prévues pour la mise en œuvredes mesures de protection judiciaire : elle est constatéepar un certificat médical circonstancié rédigé par un mé-decin choisi sur une liste dressée par le procureur de laRépublique (6).

Cependant, c’est au mandataire que le texte confie l’ini-tiative de la procédure :

« Le mandat prend effet lorsqu'il est établi que le mandantne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Celui-ci en reçoitnotification dans les conditions prévues par le Code deprocédure civile. À cette fin, le mandataire produit augreffe du tribunal d'instance le mandat et un certificat médical émanant d'un médecin choisi sur la liste men-tionnée à l'article 431 établissant que le mandant se

Les dangers du mandat de protection future

Guillem Casanovas

JuristeConsultant


L

(1) Rapport n° 3557AN 12e législature, sur le projet de loi (n° 3462), por-tant reforme de la protection juridique des majeurs, M. Émile BLESSIG,p. 49.

(2) Article L. 1111-11 du Code de la santé publique.(3) Article L. 1111-6 du Code de la santé publique.(4) Article 1984 du Code civil.(5) Article 1987 du Code civil. (6) Article 431 nouveau du Code civil qui précise également que le coût du

certificat médical est règlementé par décret en Conseil d’État.




trouve dans l'une des situations prévues à l'article 425. Legreffier vise le mandat et date sa prise d'effet, puis le res-titue au mandataire » (7).

Les tiers au mandat sont exclus de cette procédure. C’estune solution qui semble logique au regard de l’articulationdu dispositif avec les règles de la protection judiciaire quihabilitent les proches (conjoint, partenaire au titre d’unPACS, concubin, parent, allié, personne entretenant avecle majeur des liens étroits et stables ou personne quiexerce à son égard une mesure deprotection juridique (8) de la per-sonne intéressée à demander leprononcé d’une mesure de protec-tion judiciaire.

Le mandataire étant à l’initiative del’entrée en vigueur du mandat deprotection future, la question de lamise en cause de sa responsabilitépour n’avoir pas mis en œuvre lemécanisme de protection conven-tionnelle en temps utile se pose.

On peut, sans être aucunementmalintentionné, imaginer l’actionintentée par l’ayant droit du man-dant aux fins d’indemnisation du préjudice causé par l’in-curie alléguée du mandataire, qui aurait, par exemple,laissé se réaliser une opération ruineuse.

Il pourrait alors être soutenu que le mandataire s’estobligé, par la seule conclusion du mandat de protectionfuture, à déclencher la mise en œuvre de la protection aumoment opportun. Dans cette hypothèse, c’est à lui querevient la charge de détecter l’instant à compter duquell’altération des facultés du mandant a atteint le seuil cri-tique à compter duquel il ne peut plus pourvoir seul à sesintérêts. C’est également à lui que revient l’obligation deprovoquer l’établissement du certificat médical constatantla faiblesse du mandant. Enfin, c’est encore à lui qu’il in-combe de donner effet au mandat par le visa du greffe dutribunal d’instance.

La défaillance du mandataireayant occasionné la réalisationd’un dommage serait alors de na-ture à engager sa responsabilité.Face à ce risque juridique, la situa-tion du mandataire est d’autantplus délicate que la loi ne prévoit àson bénéfice aucun moyen d’infor-mation particulier sur l’état des fa-cultés mentales et corporelles dumandant.

Dans l’hypothèse ou le mandatairechoisi est une personne proche, onpeut imaginer qu’elle puisse avoir une connaissance plusou moins précise de l’état de dégradation de l’état desanté de la personne protégée. Cela sera plus difficilementle cas d’un mandataire professionnel ou d’un mandatairepersonne morale inscrite sur la liste des mandataires judi-ciaires à la protection des majeurs.

Comme pour accentuer le risque juridique pesant sur lemandataire, le texte ouvre largement la voie d’un recoursen disposant que « tout intéressé peut saisir le juge destutelles aux fins de contester la mise en œuvre du man-dat ou de voir statuer sur les conditions et modalités deson exécution » (9).

Quelles solutions nous offre le droit pour palier le vice ori-ginel du dispositif ?

Le législateur, sans doute conscient de la gravité des engagements contractés par le mandataire de protectionfuture, a prévu un cadre relativement strict pour la miseen œuvre du dispositif. Le Décret du 30 novembre 2007(10) établit une formule qui semble devoir être utiliséelorsque le mandat est établi sous seing privé et qu’il n’estpas contresigné par un avocat. Une notice d’information

destinée à faciliter l’établissementdu mandat est précisée par arrêté(11), « à lire attentivement par lemandant et le mandataire avant deremplir le formulaire ».

Ces documents sont très pédago-giques. Ils exposent et définissentles droits et obligations des partiesau contrat de mandat de protec-tion future. Si leur utilité et leurvaleur informative n’est pas encause, il en va différemment deleur force obligatoire.

En premier lieu, il convient de sou-ligner que ce formalisme ne trouveà s’appliquer que pour les conven-

tions sous seing privé non contresignées par un avocat.En sont donc exclues les conventions conclues sous l’égided’un notaire ou d’un avocat. Le formalisme imposé est-ilsupposé remplacer les bons offices et l’obligation deconseil qui incombe à ces honorables professionnels dudroit ?

En second lieu, aucune sanction pour la méconnaissancedu modèle n’est prévue par les textes. Dans le silence destextes, la nullité d’un acte sous seing privé, on le sait, nepeut être acquise pour vice de forme que dans le cas oule formalisme protège une partie (12). Au cas particulier,il apparaît que le formalisme imposé est aussi bien au bénéfice du mandant que du mandataire. Ainsi, il est loin

d’être certain que la convention demandat de protection future (sousseing privé et sans le contreseingd’un avocat) conclue en contraven-tion de la formule règlementairepuisse être entachée de nullité ipsofacto.

En conséquence, il faut admettreque la stipulation outre la formulerèglementaire, sous réserve de saconformité aux dispositions impé-ratives des articles 477 à 488 duCode civil, n’est pas interdite par ledispositif.

« Le mandataire étant à l’initiative de l’entrée en vigueur du mandat

de protection future, la question de la mise en cause

de sa responsabilité pour n’avoir pas mis en œuvre le mécanisme

de protection conventionnelle en temps utile se pose. »

« Si elle est admise par le droit commun du contrat, la stipulation d’une clause de non-responsabilité

est soumise à des conditions d’autant plus strictes qu’elle est, par nature,

dangereuse pour l’équilibre contractuel. »

(7) Article 481 nouveau du Code civil, remarquons que cette formalité esttout à fait indispensable à l’information des tiers de la mise en œuvreet des modalités de la mesure de représentation.

(8) Article 430 nouveau du Code civil.(9) Nouvel article 484 du Code civil.(10) Décret n° 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatif au modèle de man-

dat de protection future sous seing privé, précité. (11) Arrêté du Ministre de la justice du 30 novembre 2007 relatif à la notice

d’information jointe au modèle du mandat de protection future sousseing privé (NOR : JUSC0770955A).

(12) Civ. 1re, 21 février 1995 – pourvoi n° 93-12256.




C’est précisément par l’exercice de cette faculté d’aména-ger la formule règlementaire du mandat que nous propo-sons une possibilité d’alléger le poids pesant sur lemandataire de protection future en stipulant une clausede non-responsabilité.

Si elle est admise par le droit commun du contrat, la sti-pulation d’une clause de non-responsabilité est soumise àdes conditions (13) d’autant plus strictes qu’elle est, parnature, dangereuse pour l’équilibre contractuel.

Au plan de la construction de la relation contractuelle, ilne saurait être question de vider le contrat de sa subs-tance en faisant porter la clause d’exclusion de responsa-bilité sur une obligation essentielle du contrat. Pour ne pasencourir cette critique, la clause de non-responsabilité dumandataire de protection future ne devra donc produired’effet que pour des événements s’étant produits avantque le mandat n’ait pris effet.

Au plan de l’exécution du contrat, les fautes lourdes –aux-quelles sont assimilées les fautes dolosives- sont égale-ment de nature à écarter l’application des clauses élusivesde responsabilité. Ainsi que le souligne le Professeur Bé-nabent (14), « on ne peut admettre qu’un contractants’autorise cette impunité pour manquer volontairement àses engagements ». Au regard de cette règle, il apparaîtque la clause élusive de responsabilité ne pourra avoirqu’un effet relatif. Pour ce faire, il faudra établir que lanon-intervention du mandataire dans la mise en œuvre dela protection conventionnelle n’est ni dolosive, ni lourde-ment fautive. En aucun cas, ce dernier ne pourra être pro-tégé si son inaction relève de l’incurie, c'est-à-dire s’il nepouvait manifestement pas ignorer la dégradation des fa-cultés mentales ou corporelles du mandant.

Enfin, il faut souligner la « tendance » légale et jurispru-dentielle selon laquelle la validité d’une clause de non-res-ponsabilité est rejetée lorsque son bénéficiaire est un« professionnel » contractant avec un « non-profession-nel ». Il semble qu’il faille déduire de cette tendance laplus grande insécurité juridique du statut mandataire pro-fessionnel, qui paye ici son statut « d’homme de l’art »,alors que le proche désigné mandataire bénéficierait d’uneplus grande indulgence en qualité de « profane ». Onpeut, par avance, s’interroger sur la pertinence d’une telledistinction. En effet, la situation se trouve ici inversée, leproche étant, par nature, plus à même de détecter le moment critique du déclenchement du mécanisme de protection conventionnelle.

ConclusionLe droit civil se méfie traditionnellement des mécanismesde représentation conventionnelle. Il fait peser sur le représentant des obligations sans commune mesure avecla gratuité de principe de ces institutions. Si la validité dela stipulation d’une clause limitative de responsabilité aubénéfice d’un mandataire de protection future semble acquise, il apparaît qu’elle n’offre qu’une protection rela-tive et que pour être opérationnelle, elle doive faire l’ob-jet d’une rédaction particulièrement attentive.

(13) Le contrat de mandat de protection future n’emportant pas d’obligationde sécurité, nous ne nous attarderons pas ici sur la prohibition des stipulations qui viendraient à priver d’effet une obligation de sécurité.

(14) Alain BÉNABENT in « droit civil, les obligations », n° 423, 7e édition, Éd. Montchrestien, Coll. Domat droit privé.




Une des innovations les plus considérables de la réformeest sans doute le dispositif instaurant les mesures d’ac-compagnement social personnalisé (MASP) et la mesured’accompagnement judiciaire (MAJ). Celles-ci ouvrent unchamp nouveau dans le droit de l’action sociale et le droitcivil de l’aide à la personne au regard de son besoin. Cedispositif doit permettre, dans certaines conditions, de neplus mettre en œuvre trop activement, ou à défaut, laprotection juridique (tutelle /curatelle) trop lourde et ina-daptée pour des situations sociales qui méritent d’être gérées par un dispositif plus souple et plus léger.

a ligne conductrice de la réforme de la protection desmajeurs est incontestablement la volonté de respec-

ter la personne dans sa protection, tout en préservant sonautonomie, en appliquant le plus possible les principes desubsidiarité et de proportionnalité(1). Dans ce cadre, un de ses prin-cipes directeurs est de distinguerle plus précisément les situationssociales qui relèvent de la prise encharge sociale de celles qui doi-vent relever de la protection juri-dique.

Aussi fallait-il permettre au majeurd’être aidé sans être protégé etperdre ainsi la capacité d’agir pourlui-même et de mettre en œuvreses propres droits. La conceptionde la personne comme un individucapable doit animer toute décisionde protection ou d’aide. Dès lors,les acteurs de cette politique doi-vent éviter, dès que cela est possible, de placer un majeursous protection et lui préférer les mesures d’accompagne-ment. C’est toute la philosophie de ces innovations de laréforme : préserver l’autonomie de l’individu, favorisercette autonomie par un dispositif souple de brève duréeproposé aux personnes qui n’ont pas besoin d’une protec-tion lourde pour gérer leurs biens, mais simplement d’uncadre de prise en charge générale qui n’entraîne aucuneincapacité juridique.

Dès lors, la réforme crée deux mesures d’accompagnementindépendantes mais qui peuvent se compléter : les mesuresd’accompagnement social personnalisé (MASP) prévues auxarticles L. 271-1 à L. 271-8 du Code d’action sociale et familiale et la mesure d’accompagnement judiciaire (MAJ)intégrée au Code civil aux articles 495 à 495-9 (2).

La mise en œuvre de ces mesures va crescendo afin des’adapter le plus pratiquement possible aux besoins du

bénéficiaire : de l’accompagnement conventionnel à l’ac-compagnement plus contraignant, de la mesure adminis-trative, jusqu’à l’obligation de la mesure judiciaire. Leurobjectif principal est d’alléger la procédure judiciaire afinde ne la réserver qu’aux situations nécessitant l’interven-tion de la protection juridique.

Les mesures d’accompagnement social personnaliséCes mesures de type administratif s’adressent aux per-sonnes majeures qui perçoivent des prestations sociales(3) et dont la santé ou la sécurité est menacée par les dif-ficultés éprouvées dans la gestion de leurs ressources(art. L. 271-1 du CASF).

Elles ont pour objectif d’aider ponctuellement le bénéfi-ciaire (la mesure est a priori prononcée pour une durée

de 6 mois à 2 ans maximum) auxfins de retrouver au plus vite sonautonomie totale dans la gestionde ses prestations. L’accompa -gnement est dit personnalisé, carau-delà de l’aide à la gestion desprestations sociales, il doit êtreadapté à la situation sociale et financière du bénéficiaire.

Ces mesures sont donc de deux ordres, d’une part contractuel etd’autre part contraignant.

La première mesure prend laforme d’un contrat conclu entrele bénéficiaire et le départementreprésenté pas le président du

Les mesures d’accompagnement social personnalisé et la mesure d’accompagnement judiciaire, innovation de la loi

Isabelle Génot-Pok

JuristeConsultante


« Préserver l’autonomie de l’individu,favoriser cette autonomie par

un dispositif souple de brève duréeproposé aux personnes qui n’ont pasbesoin d’une protection lourde pour gérer leurs biens, mais simplement

d’un cadre de prise en charge générale qui n’entraîne aucune incapacité

juridique. »

L

(1) Trois principes : nécessité, subsidiarité, proportionnalité cf. déf. de Brussio.(2) Ces mesures ont pour effet de faire disparaître la tutelle aux prestations

sociales, notamment en ce qui concerne la mesure d’accompagnementjudiciaire, jugée inefficace, trop complexe et sans véritable portée géné-rale sur la situation du bénéficiaire.

(3) On remarquera que les salariés et retraités sont exclus de cet accompa-gnement, qui pourtant pouvait paraître des plus adapté pour des per-sonnes disposant de moyens stables et de leurs propres moyens desubsistance et qui auraient mérité tout autant de bénéficier du droitd’être aidés dès lors que leur socialisation est en partie acquise sur leplan financier. Cette exclusion pose question sur le véritable but des mesures qui doivent éviter les mesures de protection judiciaires entraî-nant (pour la tutelle) l’incapacité de la personne. De fait, cette exclusionne peut qu’amener ces deux catégories de citoyens vers la protection juridique, ce qui est regrettable au regard des principes que la loi veut véhiculer. Par ailleurs, le principe de la réforme qui est d’adapter les mesures quelles qu’elles soient (MASP, MAJ, MP) au regard de l’intérêt dela personne et de ses besoins véritables, semble ici « balayer » d’un revers de conditions ne portant que sur l’assiette des prestations sociales. On peut légitimement s’interroger sur les motifs qui ont limitél’accès de ces mesures…




Conseil général et, comme l’indique l’article L. 271-1 al. 2,il repose sur des engagements réciproques (4).

Cette mesure répond au principe,défendu par la réforme, du respectde l’autonomie de la personne en laresponsabilisant dans sa situationpar un engagement volontaire.L’objectif est de permettre au béné -ficiaire de sortir de la mesure et deretrouver son indépendance socialele plus rapidement possible ainsique d’éviter toute mesure de pro-tection juridique.

Les clauses du contrat prévoient pour rétablir cette auto-nomie sociale, des actions en faveur de l’insertion socialetendant à rétablir les conditions d’une gestion autonomedes prestations sociales (art. L. 271-2). L’intervention desservices sociaux aura pour but de coordonner ces actionsavec celles éventuellement déjà mises en œuvre (loge-ment, accès aux soins, attribution du RMI…) toujours dansle but de redonner de l’autonomie au bénéficiaire, dans lecadre de l’insertion ou la réinser-tion sociale recherchée par cettemesure.

Par ailleurs, il est prévu que le bénéficiaire puisse autoriser le département à percevoir pour luiles prestations sociales qu’il per-çoit, et à les gérer en son nom, en affectant prioritairement lesprestations au paiement du loyer et des charges locatives(article L. 271-2 al. 2).

Cette mesure contractuelle ne peut être prise que pourune durée de 6 mois à 2 ans maximum et reste modifia-ble en fonction de l’évolution de l’autonomie du bénéficiaire. La réforme marque ici encore la volonté derester au plus près du véritable besoin de la personne etd’adapter au mieux la mesure, en la modulant si besoin.

Elle pourra cependant, en cas denécessité, être renouvelée, évalua-tion préalable à l’appui. Ce renou-vellement ne pourra pas dépasser4 années. Si le retour à l’autono-mie ne peut être envisagé, et parvoie de conséquence la levée de lamesure, il faudra envisager uneprotection autre pour le majeur.

La notion de contrat introduitedans ce dispositif impose des obli-gations réciproques pour les par-ties. Aussi, le bénéficiaire pourra-t-il avoir à sa charge, si le dépar-tement cocontractant le demande, une contribution finan-cière arrêtée par le président du conseil général, enfonction de ses ressources et dans la limite d’un plafondqui sera fixé par décret.

La seconde mesure n’obéit pas au même consensua-lisme puisqu’elle est fondée sur le principe de lacontrainte dès lors que la mise en place de la première aété soit refusée, soit a essuyé un échec dans son applica-tion dû au refus par le bénéficiaire de l’application desclauses.

En effet l’article L. 271-5 prévoit un renforcement de lamesure si le majeur refuse de signer le contrat proposé oun’en respecte pas les clauses. Dès lors le président duconseil général pourra saisir le juge d’instance afin defaire procéder au versement direct des prestations

sociales au bénéfice du bailleur à hauteur du montant duloyer et charges locatives. Cependant, la mise en œuvre

de cette procédure est subordon-née à deux conditions : d’une part,les sommes dues ne doivent pasavoir été versées durant deux moisau moins, d’autre part les res-sources du majeur doivent êtresuffisantes puis que l’ASP ne peutavoir pour effet de priver le béné-ficiaire des ressources nécessairesà sa subsistance ni à celle des per-sonnes qui sont à sa charge.

La loi ne définit pas la notion de ressources suffisantes. Ilfaudra certainement analyser au cas par cas la possibilitéou non de mettre en œuvre cette mesure de contrainte.Cette disposition laisse donc une marge d’interprétationpossible et peut être suffisamment souple pour demeurerdans le respect et la dignité du bénéficiaire de la mesure.

La durée de la contrainte est renouvelable mais ne peutexcéder en totalité quatre années. Quant au président du

conseil général, il peut demander àtout moment la levée de la mesurepar saisine du juge.

Enfin, la réforme précise (art. L. 271-6) qu’en cas d’échec desmesures d’accompagnement socialpersonnalisées (mesure contrac-tuelle et mesure contraignante) leprésident du conseil général devra

transmettre au procureur de la République un rapportcomportant une évaluation sociale et financière de la situation de la personne concernée, complétée d’un bilande l’ensemble des actions sociales prévues dans le cadrede la mesure contractuelle. Par ailleurs, si le président du conseil général dispose d’informations sur la situationmédicale de l’intéressé, il les transmet également maissous pli confidentiel.

Au vu de ces éléments, le procu-reur de la République peut saisir lejuge des tutelles afin d’engagerune procédure de protection. Cedernier aura alors toute latitudepour prononcer la mesure de pro-tection judiciaire la plus adaptée àla situa tion individuelle. La mesured’accompagnement judiciaire peutalors s’avérer la solution la plusadéquate pour gérer la situation del’intéressé.

La mesure d’accompagnementjudiciaire (MAJ), selon l’article

L. 271-6 du Code de l’aide sociale et de la famille, peutêtre un passage en « douceur » fort intéressant et subsi-diaire aux mesures de protection juridique dès lors que lesmesures administratives n’ont pas permis au bénéficiairede surmonter ses difficultés. L’article 495 nouv. du Codecivil, prévoit donc un lien social et juridique logique entrela MASP et la MAJ, dans la mesure où celui-ci permettraitde rétablir l’autonomie de la personne dans la gestion deses ressources.

« l’article L. 271-5 prévoit un renforcement de la mesure

si le majeur refuse de signer le contratproposé ou n’en respecte

pas les clauses. »

« La mesure d’accompagnement judiciaire peut être un passage

en « douceur » fort intéressant etsubsidiaire aux mesures de protection

juridique dès lors que les mesuresadministratives n’ont pas permis

au bénéficiaire de surmonter ses difficultés. »

« L’objectif est de permettre au bénéficiaire de sortir de la mesure

et de retrouver son indépendance sociale le plus rapidement possible

ainsi que d’éviter toute mesure de protection juridique. »

(4) Aucun s’interroge sur la réalité de la notion de contrat entre un majeurvulnérable et le département. « Le majeur vulnérable aura-t-il une véri-table marge de manœuvre ?, aura-t-il une autonomie face à l’institutiondépartementale ? et peut-il même valablement signer un contrat ? » s’in-terroge Thierry FOSSIER, Président de chambre à la Cour d’Appel deDouai, professeur associé à l’université d’Auvergne, in Le droit des tutelles après sa réforme : nouvelle branche du droit de l’action sociale ?RDSS n° 4/2007 juillet-août 2007 p. 677.




Seul le procureur de la République peut saisir le juge quidorénavant n’a plus de pouvoir d’auto saisine.

Cette mesure doit demeurer provisoire (art. 495-8), aussile juge en fixera la durée, laquelle n’excédera pas deuxans, mais elle pourra être renouvelée sans pour autant dé-passer la limite de quatre annéesen totalité pour la mesure et pardécision spécialement motivée.

Cette disposition doit avoir pourconséquence d’éviter la mise enplace d’une mesure de tutelle ou decuratelle. Aussi la MAJ est-elle ex-clusive de toute mesure de protection juridique. Le majeurdemeure en tout point capable d’effectuer tous les actesjuridiques attachés à sa personne.

Quant au juge il est à noter qu’il acquiert une certaine liberté sinon une liberté certaine dans la modulation de lamesure (art. 495-4 al. 2) lui permettant d’adapter celle-ciau plus juste, afin de permettre, toujours dans l’esprit dulégislateur, de « resocialiser » le bénéficiaire et d’éviter lesmesure de protection (5).

La procédure prévue pour la mise en œuvre de la mesureimplique (6) la désignation d’un mandataire à la protection judiciaire qui percevra les prestations déterminées par lejuge sur un compte en lieu et place du bénéficiaire. Cecompte est ouvert auprès d’une personne morale (établisse-ment juridiquement habilité à recevoir ces prestations) (7).

Le mandataire devra en conséquence gérer ces presta-tions dans l’intérêt du majeur et au regard de sa situationfamiliale en tenant compte de son avis. En effet, selonl’article 495-7 dernier alinéa, le mandataire doit avoir uneaction éducative auprès du majeur dès lors que la mesurea pour objectif le rétablissement de son autonomie degestion. Par ailleurs, le contrôle de l’action et de la gestiondes comptes sera effectué par le juge.

Il est à souligner que la mesure d’accompagnement judi-ciaire ne sera pas prononcée à l’égard de la personne mariée dès lors que les règles relatives aux droits et devoirs des conjoints et aux régimes matrimoniaux permettent la gestion satisfaisante des prestations

sociales par le conjoint. En effet,de manière générale, la réformereprend cette disposition commeun principe pour toutes les mesu -res de protection juridique. À savoir que, dès lors que l’applica-tion des régimes matrimoniauxsuffit à gérer la situation du béné-

ficiaire d’une mesure, ceux-ci seront toujours préférés à lamise en place de la mesure envisagée.

Conclusion Au regard des différentes et nombreuses dispositions dela réforme, le dispositif d’accompagnement quel que soitsa nature administrative (MASP) ou judiciaire (MAJ) faitpartie des véritables innovations du texte. Son application– après publication des décrets d’application attendus –devrait dans la logique juridique mieux respecter le besoindes personnes concernées et éviter des mesures de pro-tection inadéquates et lourdes de conséquences. Par ail-leurs, les départements qui auront le rôle et la charge degérer ces mesures voient leur missions largement évoluermais ils devront en assumer la charge financière, qui demeure encore aujourd’hui une question importantesans que plus de détail n’ait été apporté. Aussi, ne fau-drait-il pas que ce dernier point fasse échouer le système.

« Le mandataire devra gérer cesprestations dans l’intérêt du majeur et au regard de sa situation familiale

en tenant compte de son avis. »

(5) Un décret doit déterminer la liste des prestations sociales sur lesquelles lesmesures nouvelles pourront porter, ainsi que les procédures à respecter.

(6) Se reporter à l’article suivant sur la nouvelle profession de MJPM.(7) En ce qui concerne les établissements publics de santé et les établisse-

ments médico-sociaux, les règles de la comptabilité publique prévalent.




Mesures d’accompagnement social personnalisées : en résumé

Conditions d’accès à la mesure

Mesure contractuelle

Objet du contrat

Durée du contrat

Délégation

Contribution du bénéficiaire

Mise en œuvre de la contrainte

Cas d’échec de la mesure

Information transmiseà l’État

DISPOSITIF

– Accès pour toute personne majeure qui perçoit des prestations sociales et dont la santé ou lasécurité est menacée du fait des difficultés éprouvées à gérer ses ressources.

– Accompagnement sous forme contractuelles entre le département et l’intéressé.– Engagements réciproques.

– Action en faveur de l’insertion sociale aux fins de rétablir les conditions d’une gestion autonomedes prestations sociales.

– Coordination avec des mesures déjà préexistantes par les services sociaux compétents.– Le bénéficiaire du contrat peut autoriser le département à percevoir et gérer tout ou partie de

ses prestations pour son compte.– Toute modification prend la forme d’un avenant.

– 6 mois minimum à 2 ans.– Renouvellement possible après évaluation préalable, pour une durée totale de 4 années maximum.

– Sur convention le département peut déléguer la mise en œuvre de la mesure à une collectivitéterritoriale, un centre communal ou intercommunal d’actions sociales, une association ou un organisme à BNL, un organisme débiteur de prestations sociales.

– Possibilité d’une contribution à hauteur de ses ressources et dans la limite d’un plafond (en attente de décret).

– Cas du refus de la mesure contractuelle par le bénéficiaire ou de non-respect des clauses.– Le président du conseil général demande au juge un prélèvement direct et un versement au bail-

leur si l’intéressé ne s’est pas acquitté de ses obligations durant 2 moins au moins.– La contrainte ne peut priver l’intéressé des moyens nécessaires à sa subsistance et sa durée ne

peut excéder 4 années en totalité. – Le président du conseil général peut à tout moment saisir le juge pour lever la contrainte.

– Difficultés du bénéficiaire non surmontées + santé et sécurité compromises.– Transmission par le président du Conseil Général au procureur de la République d’un rapport motivé.– Le procureur de la République peut saisir le juge des tutelles aux fins de prononcer une mesure

de protection juridique ou d’une mesure d’accompagnement judiciaire.

– Informations transmises par le département sur les mesures mise en œuvre.

CASF*

271-1

271-1 al. 2

271-2

271-2

271-3

271-4

271-5

271-6

271-7

* Code de l’action sociale et des familles.

La mesure d’accompagnement judiciaire : en résumé

Conditions d’accès à la mesure

Champs d’applicationde la mesure

Exclusion du champd’application

Fonctionnement de la mesure

Compétence requisepour exercer l’accompagnement

Saisine du juge

Exclusions de l’application de la mesure

Effets de la mesure

Durée de la mesure

Issue de la mesure

Vérification des comptes

DISPOSITIF

– L’accompagnement social personnalisé prévu aux articles L. 271–1 à 5 du CASF est resté sanseffet bénéfique.

– La gestion des prestations choisies par le juge (liste des mesures en attente de décret).

– Si le bénéficiaire de l’aide est marié et que les droits et obligations liés au régime matrimonialpermettent la gestion des prestations sociales par le conjoint.

– Les prestations sont perçues par le MJPM au nom et pour le compte du bénéficiaire.– Le MJPM gère les prestations dans l’intérêt de la personne en fonction de son avis et de sa

situation familiale.

– Seul un mandataire judiciaire à la protection judiciaire peut être désigné pour exercer cette mesure.

– Uniquement sur demande du procureur de la République.– Le juge statue après avoir entendu ou simplement appelé le bénéficiaire.

– Dès lors que l’intéressé fait l’objet d’une mesure de protection juridique.

Aucune incapacité ne découle de la MAJ.

– Fixée pour deux ans par le juge.– Peut être renouvelée dans la limite de quatre années à partir la première décision, à la demande

de l’intéressé, du procureur de la République, du mandataire sur décision du juge spécialementmotivée.

– Ouverture possible d’un accompagnement social personnalisé aux conditions de l’article L. 271–1 du CASF.

– Mesure de protection juridique.

– Les comptes gérés par la MJAPM sont soumis au contrôle du juge.

Codecivil

495

495-4

495-5

495-7

495-6

495-2

495-1

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Chroniques de jurisprudence •••

ors d’une séance au Sénat consacrée aux travauxde l’Office parlementaire d’évaluation des politiques de santé, le Sénateur Nicolas About avait demandé

si une clarification relative à la rétroactivité de la loi du30 décembre 2002 (1) nécessitait une modification légis-lative ou si elle pouvait être effectuée par la Cour de cassation. Le Professeur Esper avait estimé qu’un texte législatif serait approprié à une telle clarification (2).

Cependant, ce n’est ni un texte législatif, ni la Cour decassation mais le Conseil d’État qui vient de prendre posi-tion. Par deux arrêts en date du 13 juillet 2007, le jugeadministratif a mis fin à une controverse opposant notamment l’ONIAM (3) aux assureurs.

En effet, la loi du 30 décembre 2002 a laissé subsister desdoutes quant à la date de sa propre entrée en vigueur etc’est la délicate question de la prise en charge des infec-tions nosocomiales qui se retrouve au centre du débat.Mais la controverse a débuté avec la loi du 4 mars2002 (4) et le régime mis en place par cette dernière,conduisant le législateur à intervenir une nouvelle foissuite aux très vives protestations émises par les assu-reurs.

Pour cerner l’intérêt et les enjeux de l’éclaircissement quevient d’apporter le Conseil d’État, un bref rappel contex-tuel s’avère nécessaire.

Le régime d’indemnisation des infections nosocomiales aévolué dans le temps. Nous sommes passé par un régimedéfini par la jurisprudence et comportant des divergencesnotables de positions entre le juge judiciaire et le juge administratif (avant la loi du 4 mars 2002) (5). Puis, la loide 2002 relative aux droits des malades a unifié le régimeapplicable aux infections nosocomiales et instauré un régime de responsabilité objective où la prise en chargepar la solidarité nationale n’est plus tant fondée sur lacause du dommage que sur sa gravité (6). La loi About aposé la dernière pierre à cet édifice en insérant de nou-velles dispositions à l’article L. 1142-1-1 du Code de lasanté publique, venant nuancer le régime défini par la loidu 4 mars 2002.

En effet, l’article L. 1142-1-II, issu de la loi du 4 mars2002, est rédigé en ces termes : « Lorsque la responsabi-lité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produitsn'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès,de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale,lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de pré-vention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour lepatient des conséquences anormales au regard de sonétat de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ciet présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelleset des conséquences sur la vie privée et professionnellemesurées en tenant notamment compte du taux d'incapa-

cité permanente ou de la durée de l'incapacité temporairede travail ».

La loi crée une articulation entre indemnisation des victimes, au titre de la solidarité, et prise en charge parles assureurs. L’indemnisation au titre de la solidarité nationale n’est envisageable que lorsque l’établissementde santé apporte la preuve d’une cause étrangère. Maisdeux autres conditions sont aussi nécessaires : un lien decausalité direct (entre l’acte de soin et le dommage) etl’atteinte d’un certain seuil de gravité. L’ONIAM n’indem-nisera donc qu’au-dessus du seuil de 24 % d’IPP ou de6 mois d’ITT (7) consécutifs ou non sur une période de12 mois, si l’infection nosocomiale est en lien direct avecun acte de prévention, de diagnostic ou de soin (8).

Ainsi, dans le régime mis en place par la loi du 4 mars2002, la responsabilité pesant sur les établissements desanté s’avère très lourde puisque ces derniers ne peuvents’exonérer qu’en cas de cause étrangère, dont la preuveest très difficile à fournir en pratique.

Cela a engendré la protestation des assureurs, tenus d’in-demniser les victimes d’infections nosocomiales, dans laquasi-totalité des cas.

Confronté à la menace et au retrait pur et simple du marché de nombre d’assureurs, le législateur a dû inter-venir. Ce contexte houleux constitue le terreau de la loi relative à la responsabilité civile médicale (9).

La fin de la controverse relative à l’application dans le tempsde la loi About ?

Samuel LéocadieStagiaire au Centre de droit Jurisanté du CNEH

(1) Loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civilemédicale, dite « Loi ABOUT », J.O. n° 304 du 31 décembre 2002,p. 22100, texte n° 3 ; « La responsabilité médicale : la loi du 30 décem-bre modifiant la loi du 4 mars 2002 », Y. LAMBERT-FAIVRE, Recueil Dalloz2003, p. 361.

(2) « Travaux de l’office parlementaire d’évaluation des politiques desanté », séance du 15 juin 2006, disponible à l’adresse Internet suivantehttp://www.senat.fr/bulletin/20060612/sante.html (consulté le 11/12/2007).

(2) Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.

(4) Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à laqualité du système de santé, dite « loi KOUCHNER » J.O. n° 54 du 5 mars2002, p. 4118, texte n° 1 ; voir pour commentaire de la loi : « La loi du4 mars 2002 », Gestion Hospitalière, Claudine ESPER, François PONCHON, Florent JOURDIER, p. 649-666 ; RTD CIV. 2002, FlorenceBELLIVIER et Judith ROCHFELD, p. 574.

(5) « La responsabilité du médecin », hdf, Collection Droit Professionnel, Sophie HOCQUET-BERG et Bruno PY, p. 45.

(6) « Responsabilité civile médicale – Solidarité nationale étendue », RTDCiv. 2003, Judith ROCHEFELD, p. 150 ; « La solidarité au secours de laresponsabilité », Resp. Civ. Assur. 2003, C. RADÉ, chronique p. 7.

(7) IPP (Incapacité Permanente Partielle), ITT (Incapacité Temporaire de Travail).

(8) Article 1 du décret n° 2003-314 du 4 avril 2003 relatif au caractère degravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infec-tions nosocomiales prévu à l'article L. 1142-1 du Code de la santé publique, J.O. n° 81 du 5 avril 2003 p. 6114, texte n° 25 ; aux deuxcritères principaux évoqués s’ajoutent deux critères pouvant être reconnuà titre exceptionnel : l’inaptitude définitive, pour la victime, d’exercerl’activité professionnelle exercée avant la survenue de l’accident médical,l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale et lorsque que cela a occasionné des troubles, y compris d’ordre économique, particulièrementgrave dans les conditions d’existence ; cet article du décret de 2003 a étécodifié à l’article D. 1142-1 du Code de la santé publique.

(9) « La perversion de la solidarité nationale et déresponsabilisation des ac-teurs de santé », N. JONQUET et F. VIALLA, Recueil Dalloz 2002,p. 3211 ; Ibid. note 2.

L

P57-65 JURIS:Mise en page 1 28/01/08 18:04 Page 57


En premier lieu, cette loi a réaménagé le régime d’indem-nisation des infections nosocomiales en allégeant le poidsfinancier qui pesait sur les assureurs (10). Ensuite, la loiAbout a permis de préciser la date d’entrée en vigueur dela loi du 4 mars 2002, qui n’avait pas été assez clairementénoncée dans son article 101.

L’architecture du régime d’indemnisation des infectionsnosocomiales, instauré par la loi About, est fondée sur lagravité du préjudice subi par la victime. Il est importantque le lecteur prenne conscience que les régimes succes-sifs ne se sont pas exclus, mais qu’ils se sont superposés.Ainsi, les dispositions issues de la loi relative aux droits desmalades ne s’appliquent qu’aux « accidents médicaux, affections iatrogènes ou infections nosocomiales directe-ment imputables à des actes de prévention, de diagnosticou de soins » survenus à compter du 5 septembre 2001.Pour les dommages imputables à un acte de soins anté-rieur à cette date, ce sont les règles jurisprudentiellesmises en place par le juge judiciaire et le juge adminis-tratif qui s’appliqueront. Autrement dit, tous ces régimesd’indemnisation sont encore susceptibles de s’appliqueren fonction de la date de survenance du fait générateur.

Le paradoxe tient en ce que, tout en précisant la dated’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, la loi Abouta créé un autre débat relatif à la date de sa propre entréeen vigueur.

Au travers de deux arrêts en date du 13 juillet 2007 (11),le Conseil d’État vient d’y mettre fin.

Dans le premier arrêt « ONIAM c/ CH de Nice », une per-sonne est décédée suite à une infection nosocomiale auCentre hospitalier de Nice en novembre 2001. Selon l’ins-truction et le rapport d’expertise, le décès de la patientetrouve sa cause directe dans une infection nosocomialecontractée dans les services du Centre hospitalier de Nice,soit à la suite d’une première intervention réalisée le31 octobre 2001, soit lors de la reprise chirurgicale le1er novembre 2001. Dans cette affaire, l’ONIAM a étécondamné à verser aux ayants droit de la victime une pro-vision en réparation du décès de leur mère. Cela a conduitl’ONIAM à interjeter appel contre l’ordonnance du juge desréférés du tribunal administratif de Nice, sans résultatpuisque le juge des référés de la Cour administrative d’ap-pel de Marseille n’a pas accueilli cette demande.

Dans le deuxième arrêt du même jour « Madame A. c/ CHI d’Eaubonne Montmorency », la patiente a contractéune infection nosocomiale au CHI d’Eaubonne au moisd’août 2002. L’infection nosocomiale de la patiente n’a pascausé son décès mais une IPP de 40 %. En l’espèce, leCHI a été condamné par le tribunal administratif deCergy-Pontoise à verser une provision à la demanderessemais aussi à la CPAM, et ce en réparation des dommagessubis par la patiente. La Cour administrative d’appel deVersailles a ensuite rejeté la requête du CHI tendant àl’annulation de l’ordonnance du juge des référés du tribu-nal administratif de Cergy-Pontoise.

Dans ces deux arrêts, les infections nosocomiales sontconsécutives à des actes de soins compris entre le 5 sep-tembre 2001 et le 31 décembre 2002. Le Conseil d’Étatdevait-il faire application des dispositions relatives aux infections nosocomiales issues de la loi du 4 mars 2002 etentrant en vigueur à compter du 5 septembre 2001 ? Oubien de celles issues de la loi du 30 décembre 2002 etainsi considérer que ses dispositions étaient rétroactives ?C’est la première proposition qui a prévalu : la loi du30 décembre 2002 n’est pas rétroactive.

Il convient donc d’examiner les deux thèses qui se sontopposées et de mettre en évidence les conséquences directes de cette prise de position.

La non-rétroactivité de l’article L. 1142-1-1ou le choix d’une solution conformeaux principes fondamentaux du droit

« La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effetrétroactif » (article 2 du Code civil). Ainsi, en vertu des articles 1 et 2 du Code civil, dans le silence de la loi, celle-ci n’entre en vigueur que le lendemain de sa publication.Seules sont rétroactives les dispositions interprétatives.

Le Commissaire du gouvernement OLSON rappelle que laprise de position n’a pas été aisée tant le contexte entou-rant la naissance de la loi About a été difficile (10).

Selon les termes du Commissaire du gouvernement, lathèse soutenue par les assureurs était celle d’une lecture« croisée ou globalisante », consistant à appréhender ensemble les articles 1 et 3 de la loi du 30 décembre2002, ce qui permettait de considérer que l’articleL. 1142-1-1 du Code de la santé publique était rétroactif.

En effet, l’article susvisé a été introduit par l’article 1er dela loi About. Sa rétroactivité semble logique, si on le combine avec l’article 3 de cette même loi, qui précise ladate d’entrée en vigueur des dispositions de l’article 98 dela loi du 4 mars 2002. Ce point de vue est totalement cohérent si l’on considère que le législateur a souhaitésoumettre les infections nosocomiales à un seul et mêmerégime et que la loi du 30 décembre 2002 est simplementvenue gommer les imperfections de la loi Kouchner, en cequ’elle faisait peser un poids financier considérable sur lesassureurs.

Il ne serait donc pas opportun de lire ces deux lois sépa-rément et, a fortiori, de les soumettre à une date d’entréeen vigueur différente. En outre, l’article 101 de la loiKouchner prévoit désormais que s’appliquent à compterdu 5 septembre 2001 « les dispositions du titre IV du livre1er de la première partie du Code de la santé publique »et c’est précisément à cet endroit qu’a été inséré l’articleL. 1142-1-1 du Code de la santé publique. Cependant, ilest ajouté que sont seules concernées les dispositions« issues de l’article 98 » de la loi Kouchner. En consé-quence, la première thèse s’effondre puisque l’articleL. 1142-1-1 du Code de la santé publique n’a pas pour ori-gine l’article 98 de la loi relative aux droits des malades età la qualité du système de santé.

La seconde thèse soutenue par l’ONIAM (12) consiste àaffirmer que l’article 3 de la loi du 30 décembre 2002 n’a


(10) « Date à laquelle la responsabilité des établissements hospitaliers publics s’efface au profit de l’ONIAM », La semaine juridique Adminis-trations et Collectivités territoriales n° 36, 3 septembre 2007, 2216,T. OLSON.

(11) Conseil d’État « ONIAM c/CH de Nice », n° 293196 et Conseil d’État« Madame A. c/ CHI d’Eaubonne Montmorency », n° 299693 en date du13 juillet 2007 ; « Date à laquelle la responsabilité des établissementshospitaliers publics s’efface au profit de l’ONIAM », La semaine juridiqueAdministrations et Collectivités territoriales n° 36, 3 septembre 2007,2216, T. OLSON ; « La non-rétroactivité des dispositions de l’articleL. 1142-1-1 du Code de la santé publique », Clémentine LEQUILLERIER,Gazette du Palais, 17 novembre 2007, n° 321, p. 46.

(12) L’Office a soutenu la non-rétroactivité des dispositions de la loi Aboutdès octobre 2003, Rapport d’activité de l’ONIAM 2002-2003, p. 29 (disponible sur le site internet www.oniam.fr).



fait que préciser l’article 101 de la loi Kouchner (13). Ensomme, l’article 3 de la loi About est une disposition interprétative (de l’article 101) et donc rétroactive, nes’appliquant pas à l’article L. 1142-1-1 du Code de lasanté publique. Ce dernier article, insérant de nouvellesdispositions, pour lesquelles la loi n’a prévu aucune dated’entrée en vigueur. Ainsi, dans le silence de la loi, ces dispositions ne doivent s’appliquer que le lendemain de lapublication de la loi About, soit le 1er janvier 2003.

Dans ces deux arrêts du 13 juillet 2007, la motivation duConseil d’État est strictement identique.

Il rappelle les termes de l’article L. 1142-1 du Code de lasanté publique dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars2002 puis énonce que ces dispositions n’entrent en vigueur qu’à compter du 5 septembre 2001.

Le juge présente ensuite la teneur de l’article L. 1142-1-1du Code de la santé publique et précise que la loi du30 décembre 2002 a mis en place un nouveau régime deprise en charge des infections nosocomiales par la solida-rité nationale.

Enfin, et c’est là tout l’intérêt de ces deux arrêts, pour démontrer la non-rétroactivité de la loi About, la haute juridiction procède en deux temps. Elle précise en premierlieu que les nouvelles dispositions instaurées par la loiAbout sont distinctes de celles résultant de la loi du4 mars 2002. En d’autres termes, l’article L. 1142-1-1 aété introduit par l’article 1er de la loi About et ne peut êtreconfondu avec les dispositions de l’article 98 (concernéespar la rétroactivité) de la loi Kouchner.

Enfin, le juge relève qu’il ne résulte ni des termes de la loidu 30 décembre 2002, ni de ses travaux préparatoires quele législateur ait souhaité conférer un caractère rétroactifà ces dispositions. Il procède ainsi à une interprétation téléologique pour affirmer sa position.

C’est ainsi que, dans l’arrêt « ONIAM c/ CH de Nice », leConseil d’État a considéré que pour ordonner le versementd’une provision, le tribunal administratif de Nice aurait dûrechercher si le centre hospitalier avait rapporté la preuved’une cause étrangère à l’infection (il s’agit d’une applica-tion du régime de responsabilité sans faute instauré parl’article L. 1142-1 du Code de la santé publique). Enconséquence, il ne pouvait y avoir d’obligation non sérieusement contestable – et donc de provision à lacharge de l’ONIAM – que si l’établissement rapportait lapreuve de la cause étrangère. C’est sur l’établissement desanté et non sur l’ONIAM que reposait l’obligation noncontestable de réparer les conséquences résultant dudécès de Madame D.

Dans le deuxième arrêt du même jour « Madame A. c/CHI d’Eaubonne Montmorency », le Conseil d’État n’a pasaccueilli la demande du CHI tendant à faire annuler l’ordonnance du juge des référés, le condamnant ainsi àverser une provision à la victime et ce toujours sur lemême fondement : l’établissement n’apporte pas lapreuve d’une cause étrangère.

Une clarification salutairemais aux conséquences mitigées Si elle a le mérite de préciser le régime applicable dans lapériode allant du 5 septembre 2001 au 31 décembre2002, cette solution emporte une conséquence défavo -rable. Désormais, trois régimes d’indemnisations trouventà s’appliquer en matière d’infections nosocomiales (14).

Cela soulève un véritable problème de lisibilité tant pourles professionnels de santé que pour les usagers du sys-

tème de santé, d’autant plus que près de la moitié desmédecins et infirmières connaissent mal le mécanismed’indemnisation des infections nosocomiales introduit parla loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (15).

En outre, il est légitime de s’interroger sur la positionqu’observera le juge judiciaire.

Il convient de rappeler le premier régime est susceptiblede s’appliquer bien qu’il n’appelle aucune réflexion parti-culière en l’espèce : pour les infections nosocomialescontractées à la suite d’un acte de soins effectué avant le5 septembre 2001, les régimes de responsabilité applica-bles seront ceux mis en place par le juge administratif etle juge judicaire (16).

En deuxième lieu, ce sont les dispositions issues de la loiKouchner (précédemment évoquées) qui s’appliquerontaux actes de prévention, de diagnostic et de soins réalisésentre le 5 septembre 2001 et le 31 décembre 2002. Maisce seront les dispositions issues du décret de 2003 quipermettront d’évaluer le préjudice des victimes de ces infections (17). Ainsi, lorsque l’établissement de santé encause apportera la preuve de l’existence d’une causeétrangère, le taux d’IPP ouvrant droit à la solidarité natio-nale ne sera pas 25 mais 24 %. Il ne serait pas cohérentd’appliquer à ces infections nosocomiales le taux de 25 %prévue par l’article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique alors même qu’il n’est pas rétroactif.

Enfin, à compter du 1er janvier 2003, une infection noso-comiale sera indemnisée par les assureurs lorsqu’elle entraînera un taux d’IPP inférieur ou égal à 25 %. Au-dessus de ce taux, ou en cas de décès de la victime, la solidarité nationale prendra en charge l’indemnisation.

Le risque d’une divergence de jurisprudenceentre le juge judiciaire et le juge administratif ?Un des objectifs de la loi du 4 mars 2002 était d’unifier lerégime applicable en matière d’accidents médicaux, affec-tions iatrogènes et infections nosocomiales. La pratiqueva-t-elle – tel que le redoutait le Professeur Didier TRUCHET – altérer ce but (18) ? Un jugement du Tribunalde grande instance de Paris en date du 27 juin 2005 (19)


(13) L’article 101 alinéa 1 est ainsi rédigé « Les dispositions du titre IV dulivre Ier de la première partie du Code de la santé publique issues del'article 98 de la présente loi, à l'exception du chapitre Ier, de l'articleL. 1142-2 et de la section 5 du chapitre II, s'appliquent aux accidentsmédicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifsà des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées àcompter du 5 septembre 2001, même si ces accidents médicaux, affec-tions iatrogènes et infections nosocomiales font l'objet d'une instanceen cours, à moins qu'une décision de justice irrévocable n'ait été prononcée ».

(14) « La non-rétroactivité des dispositions de l’article L. 1142-1-1 du Codede la santé publique », Clémentine LEQUILLERIER, Gazette du Palais,17 novembre 2007, n° 321, p. 46.

(15) « Travaux de l’office parlementaire d’évaluation des politiques desanté » du 15 juin 2006, disponible à l’adresse internet suivantehttp://www.senat.fr/bulletin/20060612/sante.html (consulté le 11/12/2007).

(16) La prescription était de 10 ans en matière délictuelle, 30 ans en matièrecontractuelle et 4 ans en matière administrative à compter de la date àlaquelle avait eu lieu l’acte de soins ou à compter de la connaissancedes complications dues à l’acte en cause. La loi du 4 mars 2002 a uni-fié cela en instaurant une prescription de l’action de 10 ans, en matièrecivile et administrative.

(17) Ibid, note 8.(18) « La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative au droit des malades et à

la qualité du système de santé », D. TRUCHET, RDSS, octobre-décem-bre 2002, n° 4, p. 817-819.

(19) TGI de Paris, 27 juin 2005, « Madame Rouxel et a. c/ Fondation HôpitalSaint-Joseph et a. », n° 03/12280 ; « Indemnisation des infections nosocomiales : l’application dans le temps de la loi About et la rétroac-tivité de l’article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique », LPA,11 avril 2006 n° 72, p. 8, note Florent BLANCO.



est venu prendre une position totalement inverse à celledes deux arrêts du Conseil d’État. Le juge a considéré que« Le nouvel article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique inclus dans l’article 98 de la loi du 4 mars 2002par l’effet de l’article 1er de la loi du 30 décembre 2002,fait partie intégrante de l’article 98, expressément visé àl’article 3 de la loi du 30 décembre 2002, et doit dès lorss’appliquer, conformément à ce texte, à compter du5 septembre 2001 ». Rappelons que dans les deux arrêtsdu Conseil d’État en présence, l’article L. 1142-1-1 duCode de la santé publique est distinct des dispositions introduites par l’article 98 de la loi du 4 mars 2002 et codifiées à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique. La Cour de cassation ne s’est toujours pas prononcée sur le sujet, bien qu’un arrêt de la premièrechambre civile de la Cour de cassation en date du 18 oc-tobre 2005 soit venu apporter des précisions sur la rétro-activité des dispositions applicables en matièred’infec tions nosocomiales. Cependant, l’apport de cetarrêt reste limité en ce qui concerne la rétroactivité del’article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique (20). Ilest donc légitime de se demander si comme le Tribunal degrande instance de Paris, la Cour de cassation va estimerque l’article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique, parl’effet de l’article 1er de la loi du 30 décembre 2002, faitpartie de l’article 98 de la loi du 4 mars 2002.

Il nous semble qu’une convergence des jurisprudencesadministratives et judiciaires serait souhaitable, mais pourl’heure rien ne permet d’affirmer qu’elles seront ana-logues.

Le risque direct d’une opposition serait d’ajouter aux troisrégimes susceptibles de s’appliquer en matière d’infec-tions nosocomiales un traitement différent des patients,selon que l’infection nosocomiale ait été contractée dansun établissement public (juge administratif compétent) ouprivé (juge judiciaire compétent).

ConclusionCes deux arrêts sont d’une importance de premier ordreparce qu’ils permettent de mettre fin à l’incertitude danslaquelle se trouvait l’ensemble des acteurs du système desanté. Cependant, après cette clarification, nous ne pou-vons que constater une complexification, ou plutôt l’émer-gence de la complexité latente du régime d’indemnisationdes infections nosocomiales qui n’est pas en adéquationavec le souhait du législateur. Un effort dans l’information,tant des professionnels que des usagers du système desanté, s’avérera peut-être nécessaire.

Reste à déterminer la position de la Cour de cassation. Lejugement du Tribunal de grande instance de Paris a prisune position inverse à celle du Conseil d’État mais ilconvient, pour le moment, d’observer une certaine réserve quant à la portée de ce jugement.


(20) « L’ambivalence de la rétroactivité en matière d’infection nosoco-miale », Recueil Dalloz 2006, p. 705, Olivier SMALLWOOD et FrançoisVIALLA.




’article 6 de la Convention européenne de sauve-garde des droits de l’homme et des libertés fonda-mentales consacre le droit à un procès équitable,

dont l’une des composantes est le respect des droits de ladéfense. En application de ce principe, toute personnepartie à un procès dispose du droit fondamental de défen-dre ses intérêts et de prouver le bien-fondé de ses pré-tentions. Néanmoins, ce droit peut être limité, notammentlorsque le seul élément de preuve dont dispose le requé-rant est un document contenant des informations médi-cales relatives à l’une des parties au procès. En effet, danscette hypothèse, le droit de défendre ses intérêts s’op-pose, d’une part, au secret professionnel et, d’autre part,au droit au respect de sa vie privée et familiale (1).

C’est précisément ces hypothèses qui ont fait l’objet d’unjugement du tribunal administratif de Nice et d’un arrêt dela chambre commerciale de la Cour de cassation. Cesdeux décisions, bien que rendues par deux ordres de juri-dictions différents, sont complémentaires. En effet, le jugement rendu par le tribunal administratif de Nice le9 mars 2007 permet de revenir sur les règles qui gouver-nent le secret professionnel et de les confronter aux droitsde la défense. L’arrêt rendu par la Cour de cassation le15 mai 2007 illustre la difficile articulation entre le droitde défendre ses intérêts et le respect de la vie privée.

Le tribunal administratif de Nice a été saisi d’un litige quiopposait un particulier ayant souscrit un contrat d’assu-rance invalidité, incapacité, décès, à la compagnie d’assu-rance. L’assuré a déclaré un sinistre à cette compagnie et,sur demande de cette dernière, les services du centrehospitalier ont envoyé le dossier médical de l’assuré aumédecin mandaté par l’assureur. Après avoir examiné ledossier, la compagnie d’assurance a estimé que l’assuréavait fait de fausses déclarations lors de la souscription ducontrat et a refusé de lui accorder sa garantie, arguant dela nullité de la convention. Le tribunal de grande instancede Grasse a constaté la nullité du contrat par un jugementdu 10 octobre 2003.

L’assuré soutenait que son dossier médical avait été trans-mis par le centre hospitalier au médecin mandaté par lacompagnie d’assurance en violation du secret profession-nel et que le centre hospitalier avait commis une faute àl’origine du refus de l’assureur de lui accorder sa garantie.Il demandait la réparation du préjudice financier subi,consécutif à ce refus.

Ces questions n’étant pas nouvelles et ayant déjà fait l’objet de nombreux contentieux, le tribunal administratifa pu, une nouvelle fois, se prononcer sur la difficile conci-liation entre le secret professionnel et les intérêts descompagnies d’assurance.

L’hôpital a vu sa responsabilité engagée pour violation dusecret professionnel et a été contraint d’indemniser le pré-judice moral subi par l’assuré. En revanche, il n’a pas étéjugé responsable du préjudice financier de ce dernier. En

effet, le tribunal n’a pas retenu de lien de causalité directet certain entre la violation du secret professionnel parl’établissement et le préjudice allégué.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a égale-ment eu l’occasion de se prononcer sur la possibilité deproduire à l’instance des éléments de preuves relatifs à lasanté d’une partie au litige.

Il s’agissait d’un conflit opposant les membres d’unemême famille qui géraient une entreprise familiale ayantle statut de société anonyme. À la suite d’un incendie endécembre 1987, la société a cessé son activité et a été admise au bénéfice du redressement judiciaire par le tri-bunal de commerce qui a arrêté un plan de redressement.M. René A., président du conseil d’administration de la société anonyme, a été placé sous curatelle en janvier1988. Par courrier en date du 9 mars 1994, le conseild’administration de la société et les consorts A. ont renducompte au commissaire de l’exécution du plan de la société anonyme, de « l’exécution de la décision prise derégler par anticipation le passif dans la mesure où certainscréanciers accepteraient un abandon partiel de leurscréances ».

M. Jean-Claude A., qui était le fils de M René A. et le directeur général de la société, a assigné les consorts A.en nullité de l’opération de remboursement anticipé descréanciers. Il arguait que l’état de santé de M. René A. lerendait inapte à prendre une telle décision et produisait, àl’appui de ses prétentions, des certificats médicaux et ordonnances.

M. Jean-Claude A. s’est pourvu en cassation afin decontester l’arrêt rendu par la Cour d’appel qui a jugé quela production de pièces révélant, en détails, les difficultésde santé de M. René A. étaient constitutives d’une viola-tion délibérée des droits à l’intimité de la vie privée.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a adoptéune solution inverse à celle retenue par la Cour d’appel enadmettant la possibilité de produire des documents médi-caux en tant que preuve, à condition que l’atteinte portéeau respect de la vie privée soit proportionnée aux intérêtsattachés aux droits de la défense.

L’apport de ces deux décisions est double. Tout d’abord,elles permettent de rappeler les règles qui régissent lesrapports entre les droits de la défense, le respect du secret professionnel et le droit au respect de la vie privée.Mais surtout, leur analyse permet de constater que si lesecret professionnel peut tenir en échec les droits de ladéfense dans le procès civil ou administratif, le droit aurespect de la vie privée doit souvent s’incliner.

Le secret professionnel et le droit au respect de la vie privéepeuvent-ils faire échec aux droits de la défense ?

Aurélie Thibault

Élève avocat,Expert auprès du Centre de droit JuriSanté

L

(1) Définit à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droitsde l’homme et des libertés fondamentales.



Le respect du secret professionnel obstacleaux droits de la défense ?Dans le jugement rendu par le tribunal administratif deNice, le centre hospitalier avait communiqué le dossier del’assuré au médecin conseil de la compagnie d’assurancesans lui demander son autorisation. Or, l’article 6 de la loidu 17 juillet 1978 (2), dispose que : « ne sont communi-cables qu’à l’intéressé les documents administratifs (…)dont la communication porterait atteinte (…) au secretmédical (…) ».

Il ressort de ces dispositions que l’établissement de santédevait veiller à ce que le secret professionnel soit respectéet ne pouvait pas communiquer au médecin-conseil les informations médicales concernant l’assuré.

Cette affaire pose la difficile question de la conciliationentre le secret professionnel et le droit dont dispose l’assureur de défendre ses intérêts. Ainsi, ce jugementnous donne l’occasion de rappeler la définition du secretprofessionnel et de s’interroger sur les possibilités quis’offrent à l’établissement et à l’assureur pour faire valoiret respecter leurs intérêts.

Rappel de la définition du secret professionnel

Depuis la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, relative auxdroits des malades et à la qualité du système de santé,l’obligation pour un établissement de santé de respecter lesecret professionnel a été consacrée par l’article L. 1110-4alinéa 1 du Code de la santé publique : « Toute personnepris en charge par un professionnel, un établissement, unréseau de santé ou tout autre organisme participant à laprévention ou aux soins a droit au respect de sa vie privéeet au secret des informations la concernant. »

Le secret professionnel est d’ordre public car il est dictépar « l’intérêt collectif de la profession lui-même lié à l’intérêt général (3) ». Il revêt un caractère général et absolu (4).

Cette affirmation a été confirmée par la jurisprudence dela chambre criminelle de la Cour de cassation (5): « l’obli-gation au secret professionnel s’impose aux médecinscomme un devoir de leur état, elle est générale et abso-lue et il n’appartient à personne de les en affranchir ».

La Cour (6) avait déjà souligné que, dans la mesure oùl’obligation au secret n’est pas contractuelle mais est légale et d’ordre public, le malade ne peut délier son médecin du secret. Le secret professionnel est la propriétédu patient et le médecin en est simplement le déposi-taire (7).

De plus, l’article R. 4127-4 du Code de la santé publiquerappelle que : « Le secret professionnel, institué dans l’in-térêt des patients, s’impose à tout médecin dans lesconditions établies par la loi ». Il précise que le médecinest responsable des indiscrétions commises par ses colla-borateurs (art. R. 4127-72 CSP) et reste tenu d’assurer laconfidentialité des documents médicaux en sa possession(art. R. 4127-73 CSP).

Enfin, la violation de ce secret est sanctionnée en applica-tion des dispositions de l’article 226-13 du Code pénal.

Au vu de ces multiples dispositions, il est utile de se demander comment concilier la protection du secret pro-fessionnel et la communication d’informations médicalesqui peuvent pourtant être nécessaires.

La solution de principe :la remise au patient d’un certificat médical

La meilleure solution consiste pour le médecin traitant ouhospitalier à remettre au patient ou à ses ayants droit uncertificat médical (8). Ces derniers sont alors les seuls habilités à décider de la délivrance ou non des pièces médicales remises à la compagnie d’assurance (9).

Néanmoins, dans l’hypothèse où, sur le fondement de l’ar-ticle R. 4127-35 du Code de la santé publique, le patientest placé dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronos-tic grave, il est délicat pour le praticien de lui fournir detels documents.

Le patient ne peut délier le médecindu secret professionnel

En l’espèce, le jugement du tribunal administratif de Nicesemble sous-entendre que l’établissement aurait pu léga-lement communiquer au médecin mandaté par l’assu-rance le dossier médical de l’assuré si ce dernier l’avaitautorisé (10). Or, comme nous l’avons vu, en l’absence dedérogation légale, le médecin ne peut être délié du secretprofessionnel. Il est important de souligner qu’il n’existe,à ce jour, aucune disposition législative du Code de procé-dure administrative ou du nouveau Code de procédure civile (11) qui autorise des dérogations à la règle du secret médical. Les seules dérogations sont donc pénales.

Dans ces conditions, même si l’assuré avait donné son autorisation à l’hôpital pour que son dossier médical soittransmis au médecin mandaté par l’assurance, une tellecommunication serait restée contestable.

La déontologie médicale s’oppose à ce que l’assurémandate le médecin-conseil de sa compagnied’assurance afin qu’il accède au dossier médical

Dans un autre considérant, le tribunal administratif semble également admettre la possibilité pour l’assuré demandater le médecin de l’assurance pour qu’il ait accès audossier médical.

Rappelons que les faits se déroulaient en 2000 et, qu’àl’époque, le patient ne bénéficiait pas d’un accès direct àson dossier médical (12). Depuis la loi du 4 mars 2002précitée, le patient peut obtenir la communication de sondossier médical directement ou par l’intermédiaire d’unmédecin qu’il désigne (article L. 1111-7 du Code de lasanté publique).


(2) Cf. : loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amé-lioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal. Depuis, d’autrestextes relatifs au secret professionnel sont venus compléter ces dispo-sitions (voir infra).

(3) Conclusions de Frédéric DIEU, commissaire du gouvernement, TA deNice 9 mars 2007, M. Jean Claude D., AJDA 4 juin 2007, n° 20.

(4) Cf. : une jurisprudence constante de la Cour de cassation (C. cass. 1885Watelet) et du Conseil d’État (CE, 6 février 1951).

(5) Cass. Crim., 8 mai 1947 Degraene ; Cass. Crim., 5 juin 1985, Bull. crim.n° 218.

(6) Cass. Crim., 22 décembre 1966.(7) CE 11 février 1972, Crochette, AJDA, 1973.(8) Il est recommandé de faire figurer sur le certificat médical ainsi délivré

la mention « remis en mains propres ».(9) La transmission prend la forme d’un pli cacheté adressé au médecin-

conseil de la compagnie d’assurance.(10) « Considérant qu’il résulte des dispositions précitées qu’un établisse-

ment public hospitalier ne peut légalement communiquer à un tiers ledossier d’un patient sans l’autorisation de celui-ci ».

(11) Le nouveau Code de procédure civile est un texte réglementaire.(12) Ce droit a été consacré par la loi du 4 mars 2002.



Néanmoins, admettre que le patient puisse mandater lemédecin-conseil de sa compagnie d’assurance seraitcontraire aux règles déontologiques qui encadrent l’acti-vité du médecin. En effet, l’article R. 4127-46 du Code dela santé publique dispose : « Lorsque la loi prévoit qu'unpatient peut avoir accès à son dossier par l'intermédiaired'un médecin, celui-ci doit remplir cette mission d'inter-médiaire en tenant compte des seuls intérêts du patient etse récuser si les siens sont en jeu ». Cette dispositiontrouvait à s’appliquer en l’espèce car le médecin mandatépar la compagnie d’assurance souhaitait obtenir la communication du dossier médical pour défendre les inté-rêts de la compagnie, et non ceux du patient.

L’inapplicabilité de la règle du secret partagéau médecin-conseil d’une compagnie d’assurance

Mais qu’en est-il de la situation du médecin-conseil auprèsd’une compagnie d’assurance ? Sa qualité de médecin luipermet-elle de bénéficier du « secret partagé » ?

L’alinéa 3 de l’article L. 1110-4 du Code de la santé publique définit depuis 2002 la règle du secret profession-nel. Il dispose : « deux ou plusieurs professionnels desanté peuvent toutefois, sauf opposition de la personnedûment avertie, échanger des informations relatives à unemême personne prise en charge, afin d'assurer la conti-nuité des soins ou de déterminer la meilleure prise encharge sanitaire possible. Lorsque la personne est prise encharge par une équipe de soins dans un établissement desanté, les informations la concernant sont réputéesconfiées par le malade à l'ensemble de l'équipe ». Ces dis-positions consacrent la possibilité offerte aux membresd’une équipe soignante et médicale, d’échanger des infor-mations afin d’assurer des soins de qualité, dans l’intérêtdu patient et selon des conditions strictes.

L’application de cette dérogation est limitée et ne peutêtre étendue au médecin mandaté par la compagnie d’as-surance qui est un tiers à la relation médicale. Ce dernierne participe pas aux actes de prévention, de diagnostic oude traitement sur la personne du patient.

En revanche, si le médecin-conseil venait à connaître légalement certaines informations médicales, la Cour decassation a rappelé dans son rapport annuel pour l’année1999 que « ce médecin-conseil peut seulement donner àl’assureur son avis quant au fait, lié à la souscription ducontrat ou à la réalisation du sinistre, sur lequel il estquestionné ». En d’autres termes, l’assureur ne peut avoirconnaissance personnellement des informations couvertespar le secret professionnel (13).

La défense des intérêts de l’assureuret le secret professionneldans le cadre d’une fraude à l’assureur

En l’espèce, la charge de la preuve de la déclarationinexacte du risque pesant sur l’assureur, le seul moyendont disposait la compagnie d’assurance pour prouver quel’assuré avait fait de fausses déclarations intentionnelleslors de la souscription du contrat, était d’avoir accès auxinformations médicales le concernant. Seul l’apport d’unetelle preuve permettait à l’assureur d’être délié de sesobligations contractuelles et de faire constater la nullité ducontrat. Or, il convient de souligner que le secret médicaln’a pas été institué pour couvrir la fraude. La Cour de cassation s’est prononcée plusieurs fois en ce sens (14) :l’attitude de celui qui s’oppose à la levée du secret médi-

cal doit tendre à faire respecter un intérêt moral légitime,et non à faire écarter un élément de preuve contraire àses prétentions.

Deux arrêts de la Cour de cassation (15) ont permis declarifier l’état du droit en la matière et ont fixé la conduiteà tenir : si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiersde communiquer à l’expert les documents nécessaires àl’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absencede disposition législative spécifique, contraindre un éta-blissement de santé à lui transmettre des informationscouvertes par le secret sans l’accord de la personneconcernée ou de ses ayants droits, le secret médicalconstituant un empêchement légitime que l’établissementde santé a la faculté d’invoquer. Dans ces conditions, l’op-position est soumise au contrôle du juge du fond, lequeldoit apprécier si elle tend à faire respecter un intérêt légi-time ou à faire écarter un élément de preuve.

Dans l’affaire qui nous occupe, l’assuré n’avait pasconsenti à la transmission de son dossier médical au médecin mandaté par la compagnie. Le secret profession-nel s’opposait à ce que le centre hospitalier communiquetout de même le dossier et c’est à juste titre que le tribu-nal administratif de Nice a jugé que l’établissement avaitagi en violation du secret professionnel. L’assuré a doncété indemnisé en réparation du préjudice subi.

Ainsi, le secret professionnel étant d’ordre public et ayantun caractère général et absolu, les impératifs liés à sa pro-tection peuvent faire obstacle aux droits de la défense. Enrevanche, il semblerait que le droit au respect de la vieprivée ne puisse pas toujours justifier une atteinte audroit de défendre ses intérêts.

Le droit de défendre ses intérêts opposéau droit au respect de la vie privée ?L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour decassation le 15 mai 2007 soulève également la délicatequestion de la recevabilité des documents médicaux entant que moyen de preuve.

M. Jean-Claude A. souhaitait voir annuler l’opération deremboursement anticipée décidée par le conseil d’admi-nistration et les consorts A. Il arguait qu’une telle opéra-tion avait été effectuée en fraude à ses droits, dans lamesure où M. René A., alors sous curatelle, n’aurait pu valablement décider d’un remboursement anticipé descréanciers de la société. Il produisait, à l’appui de ses prétentions, des documents médicaux concernant l’étatde santé de M. René A.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation permet de revenirsur la définition du droit au respect de la vie privée et dedégager les règles qui gouvernent les rapports entre lesdroits de la défense et le respect de l’intimité.

Rappel de la définition du droit au respectde la vie privée et familiale

Le droit au respect de la vie privée et familiale se carac-térise par sa consécration communautaire. Il est défini àl’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde desdroits de l’homme :


(13) Cass. 1re civ., 6 janvier 1998.(14) Cass. 1re civ., 3 janvier 1991, Bull. civ. I, n° 214 ; Cass.soc., 27 avril

1967, JCP G, 1968, II, 15411, note R. Savatier.(15) Cass. 15 juin 2004 et 7 décembre 2004.



« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée etfamiliale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publiquedans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue unemesure qui, dans une société démocratique, est néces-saire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à laprévention des infractions pénales, à la protection de lasanté ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ».

La protection de la vie privée fait également l’objet de l’ar-ticle 12 de la Déclaration universelle des droits del’homme de 1948 : « Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ousa correspondance, ni d'atteintes à son honneur et à saréputation. Toute personne a droit à la protection de la loicontre de telles immixtions ou de telles atteintes ».

De même, le Conseil constitutionnel a affirmé que la liberté proclamée à l’article 2 de la Déclaration des droitsde l’homme de 1789 impliquait le respect de la vie pri-vée (16).

Enfin, l’article 9 du Code civil dispose également : « Cha-cun a droit au respect de sa vie privée ».

La vie privée peut donc être définie comme étant lasphère intime dans laquelle on ne peut pénétrer sans autorisation, un lieu d’exercice de l’intimité. Par consé-quent, le droit au respect de la vie privée serait le droitpour une personne d’être libre de mener sa propre exis-tence, comme elle l’entend, avec le minimum d’ingérencesextérieures. Néanmoins, la notion de vie privée reste fluc-tuante et imprécise et ses contours sont définis au cas parcas, par la jurisprudence.

Compte tenu de l’ensemble de ces dispositions, il est intéressant de constater, à la lumière de l’arrêt commenté, comment s’articule le droit au respect de lavie privée et les droits de la défense.

En l’espèce, la Cour d’appel, après avoir admis que cespièces n’avaient pas fait l’objet d’une acquisition fraudu-leuse, a écarté les documents relatifs à l’état de santé deM. René A. Elle a retenu que leur production à l’instanceétait constitutive d’une violation de sa vie privée et du secret médical.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a retenuun raisonnement inverse en admettant que de tellespièces puissent être versées au débat, à condition quel’atteinte portée à la vie privée soit proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.

L’acquisition frauduleuse de la preuve obstacleà sa production à l’instance

Selon une jurisprudence constante, toute pièce médicaleillégalement obtenue doit être écartée du débat lors d’unprocès. Dans un premier temps, la Cour d’appel et la Courde cassation se sont donc interrogées sur le caractèrefrauduleux de l’acquisition des pièces litigieuses.

Il ressort de l’instruction que les pièces produites parM. Jean-Claude A. n’ont pas été acquises de manière frau-duleuse. La Cour d’appel souligne que ces documentscomprennent, notamment, un courrier adressé parl’épouse de M. René A. au médecin traitant de son mari

sur un papier à en-tête de l’entreprise et un certificat dumédecin traitant destiné au médecin-conseil de l’assureurde la société. Elle retient que M. Jean-Claude A., en saqualité de fils de M. René A. et de directeur général del’entreprise familiale, a pu accéder légalement à ces documents, quand bien même il était un tiers à la relationmédicale. La Cour d’appel admet que les documents médicaux aient pu être trouvés dans les archives de la société et, de ce fait, n’aient pas été acquis frauduleu -sement. La Cour de cassation valide également un tel raisonnement.

La production de documents médicaux à l’instanceet le respect de la vie privée

En l’espèce, M. Jean-Claude A. était un tiers à la relationmédicale et n’était pas un professionnel de santé. Il n’étaitdonc pas soumis au respect des règles régissant le secretprofessionnel. En revanche, le requérant était astreint aurespect de la vie privée et familiale de M. René A.

La Cour d’appel a adopté une interprétation stricte de l’ar-ticle 8 de la Convention européenne de sauvegarde desdroits de l’homme. En application de ses dispositions, il nepeut être porté atteinte au droit au respect de la vie privéeque si une loi l’autorise et si la mesure est nécessaire à laprotection des droits et libertés d’autrui. La conventionsubordonne la légalité d’une telle violation à la réunion dedeux conditions cumulatives.

La Cour d’appel retient que rien n’autorisait M. Jean-Claude A., ni en sa qualité de fils, ni en sa qualité de diri-geant, à divulguer des documents concernant l’état desanté de son père. Ainsi, elle soutient que le droit au res-pect de la vie privée fait obstacle à la production de documents médicaux à l’instance et prime sur les droitsde la défense. Il semble que la Cour d’appel raisonne éga-lement par analogie avec la jurisprudence relative au respect du secret professionnel.

La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est opposée à la conception défendue par la Cour d’appel. Laplus haute juridiction de l’ordre judiciaire argue que :« constitue une atteinte au principe de l'égalité des armesrésultant du droit au procès équitable garanti par l'article6 de la Convention européenne des droits de l'homme lefait d'interdire à une partie de faire la preuve d'un élémentde fait essentiel pour le succès de ses prétentions ». Ellesoutient qu’une atteinte à la vie privée peut être justifiéepar l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celledes droits de la défense. La Cour de cassation subordonnela légalité d’une telle atteinte à une condition de propor-tionnalité : l’atteinte portée au droit au respect de la vieprivée doit être proportionnelle aux intérêts attachés à laprotection des droits de la défense.

En l’espèce, le requérant arguait de l’incapacité deM. René A., placé sous curatelle, pour prendre la décisionde remboursement par anticipation des créanciers de lasociété. Le seul moyen pour le requérant de prouver sesallégations était de produire des documents médicaux attestant de la véracité de ses propos. La Cour de cassa-tion estime qu’opposer le droit au respect à la vie privéeafin d’empêcher le requérant de produire les documentslitigieux constitue une atteinte au principe de l’égalité desarmes.


(16) Conseil Constitutionnel, décision n° 2004-499DC, 29 juillet 2004, Protection des données personnelles.



De même, afin de statuer sur la validité de la décision litigieuse, le tribunal devait vérifier si M. René A. était biencapable d’exercer ses fonctions à l’époque des faits, mal-gré son placement sous curatelle, et si personne n’avaitprofité de son état de santé pour lui faire prendre cettedécision à son insu. Le seul moyen dont disposait le tribu-nal pour se prononcer était d’avoir accès aux documentsmédicaux attestant de l’état de santé de M. René A.

La Cour de cassation a jugé qu’en l’espèce, l’atteinte portée au respect de la vie privée de M. René A. par laproduction de documents concernant sa santé, était proportionnée à la nécessité, pour M. Jean-Claude A. deprouver le bien fondé de ses allégations. Elle estime doncque, dans ces conditions, l’atteinte portée au respect de lavie privée est justifiée et proportionnée aux droits de ladéfense.

Conclusion La jurisprudence semble unanime : si le secret profes-sionnel peut s’imposer face aux droits de la défense, ledroit au respect de la vie privée doit souvent s’incliner.

Cette situation résulte notamment de la jurisprudence dela Cour de cassation qui a affirmé à plusieurs reprises lecaractère général et absolu du secret professionnel. Seuleune loi permet de lever le secret professionnel et les dispositions législatives existant en la matière relèvent dudroit pénal. Ainsi, au cours d’un procès administratif oucivil, aucune disposition ne permet de passer outre le secret professionnel.

En revanche, le droit au respect de la vie privée cède sou-vent devant la protection des droits et libertés d’au-trui (17). Le juge procède à une mise en balance desintérêts attachés au droit au respect de la vie privée et àla protection des droits de la défense. Néanmoins, la légalité de la violation de l’intimité est subordonnée à unecondition de proportionnalité.

Une partie à un litige qui ne souhaite pas voir divulguercertaines informations relatives à sa santé aura donc toutintérêt, si elle le peut, à invoquer le secret professionnelplutôt que le droit au respect de la vie privée.

Bibliographie B. Beignier, Secret médical et assurance de personnes,Dalloz 1999, n° 42, p. 469 à 471.

Dr R. Saury, « Secret médical et compagnie d’assu-rance », Rapport adopté lors de la session du Conseil national de l’Ordre des médecins d’avril 2000.

Dr R. Saury, « Secret médical et compagnie d’assurance :un dossier épineux… », Site Internet du bulletin du conseilnational de l’Ordre des médecins (www.bulletin.conseil-national.medecin.fr).

F. Dieu, « Conclusions de Frédéric Dieu commissaire dugouvernement », AJDA 4 juin 2007, n° 20, p. 1089 à1092.

H. Groutel, « Preuve de la déclaration inexacte du risqueet secret médical », Médecine et droit 2004, p. 104 à 107.

H. Groutel, « Le secret médical à rude épreuve », Méde-cine et droit n° 3 – 1993.

M. Dupont, C. Esper, C. Paire, Droit hospitalier, Dallozcours, 5e édition, 2005.

P. Biclet, « Respect du contrat ou respect du dilemme »,Médecine et droit n° 10 – 1995.

S. Ségui, « La difficile conciliation du secret médical et desintérêts des assureurs », Gestion hospitalière, n° 414,mars 2002.


(17) Cass. Civ. 1re, 21 juillet 1987.



Petites notes de jurisprudence •••

Avis du Conseil d’État, 26 septembre 2007,M. Sachot, n° 306590

Après avoir été victime d’un accident du travail, MonsieurSACHOT a bénéficié d’une intervention chirurgicale à lapolyclinique de Furiani. Au cours de son hospitalisation, untraitement médicamenteux lui a été administré et aurait,selon le demandeur, occasionné différentes complicationsdont une polyneuropathie discrète à prédominance sensi-tive des membres inférieurs. Monsieur SACHOT a doncsouhaité entamer une procédure de règlement amiabledevant la CRCI (1) de Corse. Cependant, cette dernières’est estimée incompétente en raison de la non atteintedes seuils de gravité.

Face à ce refus de la CRCI de Corse, Monsieur SACHOT aentamé une procédure devant le Tribunal administratif deBastia en vue d’obtenir l’annulation pour excès de pouvoirde la décision d’incompétence. Le tribunal a estimé qu’unetelle décision constitue « un refus de proposition consti -tutif d’une décision administrative faisant grief et, commetelle, susceptible recours ». Malgré tout, la demande deMonsieur SACHOT a été rejetée, ce qui l’a conduit à inter-jeter appel.

Confronté à ce problème de la qualification juridique desactes émis par les CRCI, la Cour administrative d’appel deMarseille a transmis le dossier au Conseil d’État pour avis,et ce en application de l’article L. 113-1 du Code de jus-tice administrative.

Trois questions ont été posées :

– La déclaration par laquelle une CRCI rejette pour irrecevabilité ou incompétence la demande de la victime

constitue-t-elle un acte détachable de l’action en in-demnisation relevant des tribunaux de l’ordre judiciaireou administratif ?

– Une telle déclaration peut-elle faire l’objet d’un recourspour excès de pouvoir ?

– Dans l’affirmative, l’ONIAM doit-il être appelé en lacause en qualité de défendeur ?

Cet avis est très intéressant puisque avant de répondreaux questions qui lui sont directement posés, le Conseild’État prend position sur une autre question qui a soule-vée beaucoup de débat. L’ONIAM est-il lié par les avis desCRCI ? C’est ce qu’avait affirmé le tribunal administratif de Bastia. La haute juridiction répond par la négative :« les commissions régionales de conciliation et d’indemni-sation (…) dont les avis ne lient pas l’ONIAM, sont descommissions administratives dont la mission est de facili-ter par des mesures préparatoires, un éventuel règlementamiable… ».

Ce n’est qu’après cette précision que le Conseil d’État aestimé que comme les avis au fond, les « déclarationsd’incompétence » ne faisaient pas grief et n’étaient passusceptibles d’être contestées devant le juge de l’excès depouvoir. Pour justifier sa position, la haute juridiction rap-pelle que la victime conserve la possibilité de saisir le jugecompétent d’une action en indemnisation.

(1) Commissions régionales de conciliation et d’indemnisation des accidentsmédicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales.

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À lire •••


Patients, quels sont vos droits ?

Connaître ses droits pour être mieux soigné

Les droits des patients sont devenus un socle incontournable de l’organisation des éta-blissements de santé. Si les professionnels en sont totalement imprégnés, la connais-sance qu’en ont les principaux intéressés – les patients –, reste souvent très limitée.

Ce livre, qui leur est destiné, reprend point par point les différents éléments constituantles droits des patients. Très pédagogique, il fournit de nombreux exemples concrets. Laterminologie utilisée est accessible et atténue la complexité de la matière. Sa construc-tion de type « fiche thématique » permet de cibler le point à aborder et d’éviter une lec-ture complète qui pourrait s’avérer fastidieuse pour le néophyte. L’ouvrage apporteraégalement une aide précieuse à toutes les personnes confrontées directement ou indi-rectement à une violation de leurs droits avec de nombreux conseils pratiques pour obtenir répa ration.

Plusieurs notions sont abordées : le respect de la dignité, le soulagement de la douleur,l’accès aux soins, la confidentialité, l’accès au dossier, le préjudice et sa réparation. Il esten revanche surprenant que le consentement et le refus de soins ne soient mentionnésque dans la quatrième partie et non au début de l’ouvrage avec les droits fondamentaux.

Cet ouvrage n’est pas destiné aux juristes qui pourront ressentir une certaine frustrationà sa lecture face à la simplification du sujet. Ils sauront s’en inspirer pour vulgariser etexpliquer les notions les plus complexes dans le cadre de formations, même s’ils ne man-queront pas de relever certaines imprécisions.

En revanche, cet ouvrage sera sans conteste d’une grande pertinence pour les profanes,pour lesquels il constituera une première approche abordable et compréhensible.

Notre avis :Pour les profanes : ****Pour les juristes : ****

Jean WILSet Mélanie GERMOND,

Éditions In Press, 2006 –160 pages, 15 euros

Cours de droit hospitalier

« Chaque année, une personne sur huit en France passe au moins une nuit dans un éta-blissement hospitalier public ou privé pour y recevoir des soins, subir des examens ouaccoucher. » Pierre angulaire de notre système de santé, l’hôpital, qu’il soit public ouprivé, assure une large part de l'offre de soins en France. Au cœur d’un système en pleinemutation, leurs missions et leurs activités se sont considérablement étendues et diversi-fiées au cours des dernières décennies pour s’adapter à l’évolution des besoins de la population.

Maîtriser leurs ressources humaines et financières, assurer la sécurité sanitaire et la protection des patients, constituent aujourd'hui des préoccupations croissantes.

Comme la précédente édition, l’ouvrage s’organise autour de trois thèmes : l'organisa-tion sanitaire, la gestion des établissements de santé et le droit du malade hospitalisé.

Cette 6e édition présente de manière complète et précise les questions juridiques qui seposent dans la mise en œuvre concrète des réformes et l’application des derniers textes.

Sont détaillées les récentes législations et réglementations, applicables aux hôpitaux,dans de nombreux domaines. On retiendra en particulier les modifications introduites parle Plan « Hôpital 2007 » (en termes de planification, de financement et de gouvernancede l'hôpital public), celles de la loi de bioéthique du 6 août 2004 et de ses nombreuxtextes d'application, les réorganisations récentes de l'hospitalisation privée, et enfin l'organisation nouvelle des activités d'urgence et de cancérologie.

Sont également abordés les derniers textes – le nouveau Code des marchés publics du1er août 2004, le nouveau Code de la propriété des personnes publiques du 21 avril 2006,la loi sur la recherche du 18 avril 2006, la loi du 5 mars 2007 portant réforme des majeurs – autant de lois récentes qui sont venues modifier le droit hospitalier.

Cet ouvrage s’avère être un outil essentiel pour tous les hospitaliers, qu’ils soient ou nonprofessionnels du droit. Il est bien entendu d’une lecture intéressante pour tous ceuxqui souhaitent comprendre la richesse et la complexité de ce secteur passionnant.

Notre avis : ****

Claudine BERGOIGNAN ESPER,

Marc DUPONT,Christian PAIRE6e édition, 2007,

Éditions Dalloz,??? pages, 32 euros

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Panorama du dernier trimestre •••

Panorama des derniers textesOctobre à décembre 2007

Les essentiels

••• Action de santé publique

Arrêté du 3 novembre 2007 modifiant l'arrêté du5 avril 2005 fixant la liste des centres de vaccination habi -lités à effectuer la vaccination antiamarile et à délivrer lescertificats internationaux de vaccination contre la fièvrejaune – JO du 17 novembre 2007.

Circulaire DGS/RI1 n° 2007-318 du 14 août 2007relative à la suspension de l’obligation de vaccination par leBCG des enfants et adolescents – BO 2007/9 du 15 octobre2007 [l’obligation de vaccination par le BCG des enfants etadolescents avant l’entrée en collectivité est suspendue –compléments d’information dans le calendrier vaccinal 2007(publié dans le BEH 2007 n° 31-32) et sur le site Internet(www.sante.gouv.fr) et Intranet du ministère de la santédans le dossier tuberculose – Avis du comité technique desvaccinations et du conseil supérieur d’hygiène publique deFrance].

••• Action sociale

Circulaire DGAS/1A/LCE n° 2007-377 du 19 octo-bre 2007 relative au dispositif d’accueil, d’hébergement etd’insertion, période hivernale 2007-2008 – BO 2007/11 du15 décembre 2007.

••• Budget – tarification – financement –facturation

Décret n° 2007-1931 du 26 décembre 2007 portantdiverses dispositions financières relatives aux établissementsde santé – JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1554 du 31 octobre 2007 relatif à lacompensation des surcoûts d'exploitation en matière de fraisfinanciers et d'amortissement dans les établissements et ser-vices sociaux et médico-sociaux – JO du 1er novembre 2007.

Arrêté du 17 octobre 2007 fixant la nomenclature descomptes obligatoirement ouverts dans l'état des prévisionsde recettes et de dépenses et dans la comptabilité des éta-blissements publics de santé – JO du 21 décembre 2007.

Arrêté du 5 décembre 2007 fixant le modèle de présentation du plan global de financement pluriannueldes établissements publics de santé et des établissementsde santé privés mentionnés aux b et c de l'article L. 162-22-6 du Code de la sécurité sociale – JO du 21 décembre2007.

Arrêté du 22 août 2007 fixant le modèle de décisionmodificative de l'état des prévisions de recettes et de dépenses des établissements publics de santé et des éta-blissements de santé privés mentionnés aux b et c de l'ar-ticle L. 162-22-6 du Code de la sécurité sociale – JO du29 septembre 2007 [se reporter à l’annexe jointe].

Circulaire DHOS/O1/F2 n° 2007-306 du 31 juillet2007 relative au financement par le fonds pour la moder -nisation des établissements de santé publics et privés desfrais engagés par des établissements de santé autorisés àpratiquer la médecine d’urgence pour la modernisationdes infrastructures techniques des SAMU – BO 2007/9 du15 octobre 2007.

••• Droit des usagers Arrêté du 28 novembre 2007 portant agrément natio-nal des associations et unions d'associations représentant lesusagers dans les instances hospitalières ou de santé publique – JO du 8 décembre 2007 [Association auto-sup-port et réduction des risques parmi les usagers et ex-usagersde drogues – ASUD national].

Arrêté du 26 octobre 2007 portant agrément nationaldes associations et unions d'associations représentant lesusagers dans les instances hospitalières ou de santé publique – JO du 4 novembre 2007 [Association Fédérationfrançaise des curistes médicalisés. Association Bureau decoordination des associations de devenus sourds et demalentendants (BUCODES). Association des brûlés de France.Association d'entraide aux malades traumatisés crânienset/ou souffrant de maladies de l'encéphale et à leurs familles(AEMTC). Association française de personnes souffrant detroubles obsessionnels compulsifs (AFTOC). Association ACTUP-Paris. Association Union nationale des associations de familles de traumatisés crâniens (UNAFTC). Association Fédération nationale des associations des retraités et de pré-retraités (FNAR). Association Société française de la Croixbleue. Association Confédération syndicale des familles. Association Union des associations françaises de laryngecto-misés et mutilés de la voix (UAFLMV). Association HTAPFrance (hypertension artérielle pulmonaire). AssociationConfédération du mouvement français pour le planning familial. Association Actif santé. Association Solidarité enfants sida. Association Fédération nationale des apha-siques de France (FNAF). Association européenne contre lesleucodystrophies (ELA). Association des malades des syn-dromes de Lyell et de Stevens-Johnson (AMALYSTE). Asso-ciation française de l'ataxie de Friedreich (AFAF). AssociationFemmes pour toujours. Association France dépression. Asso-ciation Union nationale des associations de lutte contre lesida (UNALS). Association Valentin Haüy au service desaveugles et malvoyants. Association Familles rurales fédéra-tion nationale. Association française des malades et opéréscardio-vasculaires (AFDOC). Association Union nationale desassociations de parents d'enfants atteints de cancer ou deleucémie (UNAPECLE). Association française des fibromyal-giques (AFF). Association transhépate – Fédération nationaledes déficients et des transplantés hépatiques].

Instruction interministérielle DHOS/E1/DAF/DPACI n° 2007-322 et (n° DAF/DPACI/RES/n° 2007-014) du 14 août 2007 relative à la conserva-tion du dossier médical – BO 2007/9 du 15 octobre 2007[Dispositions générales du dispositif prévu par le décret du4 janvier 2006 – Les conditions de conservation des dossiersmédicaux – les nouveaux délais de conservation des dossiers

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médicaux – durée de conservation répondant aux exigencesmédicales – prolongation du délai au bénéfice des personnesmineures – minoration du délai en cas de décès du patient –cas de suspension du délai – Les conditions d’élimination –règles communes à l’ensemble des établissements de santé –règles particulières aux dossiers médicaux présentant le caractère d’archives publiques].

••• Établissements de santé / Établissements médico-sociaux

Décret n° 2007-1933 du 26 décembre 2007 modi-fiant le décret n° 2001-1242 du 21 décembre 2001 relatif aufonds pour la modernisation des établissements de santé publics et privés – JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1926 du 26 décembre 2007 modi-fiant le décret n° 2005-920 du 2 août 2005 portant disposi-tions relatives à la direction de certains établissementsmentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière – JO du 30 décembre 2007 [décisionconfiant l'intérim des emplois de directeur des établisse-ments mentionnés aux 2° à 6° de l'article 2 de la loi susvi-sée – prise par le préfet du département – fonctions dedirecteur est assuré par un fonctionnaire relevant d'un descorps de direction de la fonction publique hospitalière – fonc-tions pouvant être confiées à un fonctionnaire de catégorie Ade la FPH. Pour les fonctions visées au 1° de l’article 2 déci-sion prise par l’ARH].

Décret n° 2007-1741 du 11 décembre 2007 relatifau fonctionnement des hôpitaux locaux et modifiant le Codede la santé publique (Dispositions réglementaires) – JO du13 décembre 2007 [modification des articles R. 6141-21 etss du Code de la santé publique].

Circulaire DHOS/P1 n° 2007-369 du 9 octobre2007 relative au financement par le fonds pour la moderni-sation des établissements de santé publics et privés(FMESPP) 2007 de projets visant à renforcer la gestion desressources humaines dans les établissements de santé – BO2007/11 du 15 décembre 2007.

Lettre DHOS/01/04 du 26 juillet 2007 relative à l’ex-tension d’activité de soins et contrat pluriannuel d’objectifset de moyens (CPOM) – BO 2007/8 du 15 septembre 2007.

••• Instances nationales / commissions / comités

Décret n° 2007-1672 du 27 novembre 2007 relatifà la Conférence nationale de santé – JO du 28 novembre2007.

••• Infections nosocomialesArrêté du 1er octobre 2007 relatif au comité techniquedes infections nosocomiales et des infections liées aux soins –JO du 20 octobre 2007 [missions : assurer la veille scienti-fique, examiner toute question relative à l'évaluation et à lagestion du risque infectieux, élaborer des avis et recomman-dations relatifs aux bonnes pratiques d'hygiène et à la pré-vention du risque – présidence – composition – abrogationdu titre Ier de l'arrêté du 3 août 1992 relatif à l'organisationde la lutte contre les infections nosocomiales est abrogé].

••• MédicamentsDécret n° 2007-1860 du 26 décembre 2007 relatifà la pharmacovigilance pour les médicaments à usage humain et modifiant le Code de la santé publique (disposi-tions réglementaires) – JO du 29 décembre 2007.

Arrêté du 26 octobre 2007 fixant la durée de prescrip-tion aux femmes susceptibles de procréer des médicamentscontenant du lénalidomide ou du thalidomide administré parvoie orale – JO du 1er novembre 2007 [La prescription estd’un mois avec reconduction sur prescription si besoin].

••• Organisation des soinsDécret n° 2007-1438 du 4 octobre 2007 relatif auxprestations de services réalisées en France par des méde-cins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes ressortissantsd'un autre État membre de la Communauté européenne oupartie à l'accord sur l'Espace économique européen et modi-fiant le Code de la santé publique (dispositions réglemen-taires) – JO 6 octobre 2007.

Circulaire DHOS/O4 n° 2007/390 du 29 octobre2007 relative aux activités de soins de neurochirurgie – BO2007/11 du 15 décembre 2007 [les besoins de la populationdans l’élaboration du SIOS – l’offre de soins interrégionale –Annexe I. – Décrets relatifs aux conditions d’implantation etconditions techniques de fonctionnement applicables aux activités de soins de neurochirurgie – Annexe II. – Propo -sition d’indicateurs pour l’évaluation des autorisations deneurochirurgie (art. L. 6122-10 CSP)].

Circulaire DHOS/O4 n° 2007-391 du 29 octobre2007 relative aux activités de soins de traitement desgrands brûlés – BO 2007/11 du 15 décembre 2007 [les besoins de la population dans l’élaboration du schéma inter-régional d’organisation sanitaire (SIOS) – L’offre de soinsdans l’interrégion – Annexe I – Définition de la brûlure – Annexe II. – Décrets relatifs aux conditions d’implantation etconditions techniques de fonctionnement applicables aux activités de traitement des grands brûlés].

Circulaire DHOS/O4 n° 2007-389 du 29 octobre2007 relative aux activités interventionnelles par voie endovasculaire en neuroradiologie – BO 2007/11 du 15 décembre 2007 [les besoins de la population dans l’élabora-tion du SIOS – l’offre de soins interrégionale – Annexe I. –Décrets relatifs aux conditions d’implantation et conditionstechniques de fonctionnement applicables aux activités interventionnelles par voie endovasculaire en neuroradio -logie. Annexe II. – Proposition d’indicateurs pour l’évaluationdes activités interventionnelles par voie endovasculaire enneuroradiologie (art. L. 6122-10 CSP)].

Circulaire DHOS/O3/DGAS/2C n° 2007-365 du5 octobre 2007 relative aux modalités d’intervention desstructures d’hospitalisation à domicile dans les établisse-ments d’hébergement pour personnes âgées – BO 2007/11du 15 décembre 2007 [Organisation générale du dispositif –intervention des structures d’HAD dans les établissementsne bénéficiant pas d’une autorisation de soins conjointe préfet/président du conseil général – intervention des struc-tures d’HAD dans les établissements médicalisés – Annexe I. –Convention de partenariat entre l’HAD et l’EHPA (D) médi -calisé : modalités et contenu. – Annexe II. – Modèle de protocole d’accord nominatif d’intervention. – Annexe III. –Modèle de protocole personnalisé de soins. – Annexe IV. –Modèle de protocole d’accord sur les médicaments. – AnnexeV. – Modèle de protocole d’accord sur le partage des missions communes entre HAD et EHPA (D) médicalisé. –Annexe VI. – Informations indispensables à la mise enœuvre de la facturation].



Panorama des derniers mois •••

Circulaire DHOS/O3/DGAS/2C n° 2007-365 du5 octobre 2007 relative aux modalités d’intervention desstructures d’hospitalisation à domicile dans les établisse-ments d’hébergement pour personnes âgées – BO 2007 /11du 15 décembre 2007.

Circulaire DHOS/CNAMTS/INCa n° 2007-357 du25 septembre 2007 relative aux réseaux régionaux decancérologie – BO 2007/10 du 15 novembre 2007 [Les organisations à deux niveaux géographiques – les missionsdes RRC doivent aider à la déclinaison des objectifs régio-naux d’organisation des soins en cancérologie – structurationdu réseau régional de cancérologie – une labellisation garante de l’intégration du réseau régional dans la politiquenationale et régionale – une évaluation du réseau régional decancérologie comme réseau de santé – coordination et suivides réseaux régionaux de cancérologie – Référentiel nationaldes réseaux régionaux de cancérologie : Septembre 2007 lesréseaux régionaux de cancérologie concourent à améliorer laqualité des pratiques et des soins offerts aux personnes atteintes].

••• Personnels des établissements de santé sociaux et médico-sociaux

Dispositions communesArrêté du 11 octobre 2007 déterminant les taux depromotion dans certains corps de la fonction publique hospi-talière – JO du 1er novembre 2007.

Arrêté du 24 septembre 2007 fixant le pourcentage etles éléments de rémunération pris en compte pour le main-tien partiel de la rémunération de certains agents non titu-laires accédant à un corps relevant du décret n° 2007-837du 11 mai 2007 fixant les dispositions statutaires communesapplicables aux corps de fonctionnaires de la catégorie B dela fonction publique hospitalière – JO du 3 octobre 2007.

Arrêté du 21 septembre 2007 fixant les règles de sai-sine, de fonctionnement et de composition des commissionsinstituées pour la fonction publique hospitalière et chargéesde se prononcer sur les demandes d'équivalence de diplômespour l'accès aux concours de la fonction publique hospitalièreouverts aux titulaires d'un diplôme ou titre spécifique portantsur une spécialité de formation précise – JO du 3 octobre2007.

Dispositions relatives au personnel de directionDécret n° 2007-1938 du 26 décembre 2007 relatifau régime indemnitaire du corps des directeurs d'établisse-ments sanitaires, sociaux et médico-sociaux de la fonctionpublique hospitalière – JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1939 du 26 décembre 2007 relatifau classement indiciaire applicable au corps des directeursd'établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux de lafonction publique hospitalière – JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1936 du 26 décembre 2007 modi-fiant le décret n° 2005-1095 du 1er septembre 2005 relatif àl'évaluation des personnels de direction des établissementsmentionnés à l'article 2 (1°, 2° et 3°) de la loi n° 86-33 du9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires rela-tives à la fonction publique hospitalière – JO du 30 décem-bre 2007.

Décret n° 2007-1935 du 26 décembre 2007 modi-fiant le décret n° 2005-931 du 2 août 2005 portant attribu-tion de la nouvelle bonification indiciaire à certains emplois

fonctionnels des établissements mentionnés à l'article 2 (1°,2° et 3°) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et le décret n° 2005-932 du 2 août2005 relatif au régime indemnitaire des personnels de direc-tion des établissements mentionnés à l'article 2 (1°, 2° et3°) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hos-pitalière – JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1934 du 26 décembre 2007 modi-fiant divers décrets relatifs au classement indiciaire appli -cable à certains personnels de la fonction publiquehospitalière – JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1930 du 26 décembre 2007 portantstatut particulier du corps des directeurs d'établissementssanitaires, sociaux et médico-sociaux de la fonction publiquehospitalière – JO du 30 décembre 2007 [recrutement, for-mation et titularisation, formation professionnelle continueet formation d'adaptation à l'emploi, nomination, avance-ment, hors classe, détachement, direction commune, fusiond’établissement, mise à disposition, recherche d’affectation,évaluation].

Décret n° 2007-1928 du 26 décembre 2007 modi-fiant le décret n° 2005-922 du 2 août 2005 relatif aux condi-tions de nomination et d'avancement de certains emploisfonctionnels des établissements mentionnés à l'article 2 (1°,2° et 3°) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispo-sitions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière –JO du 30 décembre 2007.

Décret n° 2007-1347 du 12 septembre 2007 relatifau congé spécial des personnels de direction des établisse-ments mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonctionpublique hospitalière et modifiant le décret n° 88-165 du19 février 1988 – JO du 14 septembre 2007.

Arrêté du 26 décembre 2007 modifiant l'arrêté du2 août 2005 portant application du décret n° 2005-932 du2 août 2005 relatif au régime indemnitaire des personnels dedirection des établissements mentionnés à l'article 2 (1°, 2°et 3°) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portantdispositions statutaires relatives à la fonction publique hos-pitalière – JO du 30 décembre 2007.

Arrêté du 26 décembre 2007 portant application dudécret n° 2007-1938 du 26 décembre 2007 relatif au régimeindemnitaire du corps des directeurs d'établissements sani-taires, sociaux et médico-sociaux de la fonction publiquehospitalière – JO du 30 décembre 2007.

Arrêté du 26 décembre 2007 relatif à l'échelonnementindiciaire applicable au corps des directeurs d'établissementssanitaires, sociaux et médico-sociaux de la fonction publiquehospitalière – JO du 30 décembre 2007.

Arrêté du 26 décembre 2007 modifiant l'arrêté du1er septembre 2005 relatif aux modalités d'évaluation despersonnels de direction des établissements mentionnés àl'article 2 (1°, 2° et 3°) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986modifiée portant dispositions statutaires à la fonction publique hospitalière – JO du 30 décembre 2007.

Arrêté du 26 décembre 2007 modifiant divers arrêtésrelatifs à l'échelonnement indiciaire applicable à certains personnels de la fonction publique hospitalière.

Arrêté du 15 octobre 2007 fixant le montant de la dotation des régimes obligatoires d'assurance maladie au




Centre national de gestion des praticiens hospitaliers et despersonnels de direction de la fonction publique hospitalièrepour l'année 2007 – JO du 1er novembre 2007 [Le montantde la dotation des régimes obligatoires d'assurance maladieest fixé pour l'année 2007 à 6 907 038 EUR.].

Circulaire DHOS/P3 n° 2007-316 du 13 août 2007relative à l’évaluation et à la prime de fonction des person-nels de direction des établissements mentionnés à l’article 2(1°, 2° et 3)) de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiéeportant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière – BO 2007/9 du 15 octobre 2007.

Dispositions relatives aux personnels médicaux et pharmaceutiquesDécret n° 2007-1608 du 13 novembre 2007 relatifaux conditions de nomination des praticiens sur la liste nationale d'habilitation à diriger un service et aux conditionsde désignation des responsables des structures internes cliniques et médico-techniques et modifiant le Code de lasanté publique (dispositions réglementaires) – JO du 15novembre 2007 [conditions requises : être en position d'activité, avoir exercé au moins deux années de fonctionsdepuis la nomination en qualité de praticien relevant des statuts mentionnés au premier alinéa du présent article, lespharmaciens résidents – conditions supplémentaires pourexercer la fonction de chef d'un service d'une spécialité donnée, les praticiens nommés sur la liste nationale men-tionnée à l'article R. 6146-18 doivent en outre remplir desconditions de diplôme, titre, qualification et expérience professionnelle. Liste établie pour une période d’une année].

Dispositions relatives au personnel technique

Décret n° 2007-1624 du 15 novembre 2007 modi-fiant le décret n° 91-870 du 5 septembre 1991 modifié rela-tif à l'attribution d'une prime de technicité aux ingénieurshospitaliers – JO du 17 novembre 2007.

••• PUI

Décret n° 2007-1428 du 3 octobre 2007 relatif auxpharmacies à usage intérieur et modifiant le Code de la santépublique (dispositions réglementaires) – JO du 5 octobre2007 [sont concernés : Pharmacies à usage intérieur desétablissements de santé, des hôpitaux des armées, des éta-blissements de chirurgie esthétique, des établissements médico-sociaux, des syndicats interhospitaliers, des groupe-ments de coopération sanitaire et des établissements péni-tentiaires – modification des articles R. 5126-2 et ss du Codede la santé publique].

••• PMA

Arrêté du 20 juin 2007 relatif au contenu du documentd'évaluation des activités de diagnostic prénatal – JO du22 septembre 2007 [textes de référence : L. 6122-10 etR. 6122-32-2 du csp : document devant porter sur : Acti-vité : données annuelles par activité autorisée et évolutionsur cinq ans – Infrastructure et fonctionnement de l'établis-sement de santé ou du laboratoire d'analyses de biologiemédicale pratiquant l'activité de diagnostic prénatal – Personnels : données annuelles par activité autorisée et évo-lution sur cinq ans – Pratiques professionnelles – accessibi-lité et délais – Évaluations ou contrôles en vue decerti fication/accréditation/contrôles hygiène et sécurité, évo-

lution sur cinq ans – document relatif à l'évaluation présenteégalement les projets de la structure autorisée sur les itemsmentionnés à l'article 1er pour la durée du renouvellement del'activité].

••• Professionnels de santéDécret n° 2007-1808 du 21 décembre 2007 relatifaux modalités d'élection des conseils de l'ordre des infirmiersmodifiant les articles R. 4311-55 et R. 4311-85 du Code dela santé publique (dispositions réglementaires) – JO du23 décembre 2007.

Décret n° 2007-1671 du 27 novembre 2007 fixantla liste des actes pouvant être accomplis par des orthoptisteset modifiant le Code de la santé publique (dispositions régle-mentaires) – JO du 28 novembre 2007.

Décret n° 2007-1571 du 5 novembre 2007 relatifaux élections aux conseils régionaux et départementaux del'ordre des infirmiers – JO du 7 novembre 2007.

Décret n° 2007-1564 du 2 novembre 2007 modi-fiant le décret n° 2007-435 du 25 mars 2007 relatif auxactes et aux conditions d'exercice de l'ostéopathie – JO du4 novembre 2007.

Décret n° 2007-1429 du 3 octobre 2007 relatif à laprofession de conseiller en génétique et modifiant le Code dela santé – JO du 5 octobre 2007 [Profession de conseiller engénétique – Personnes autorisées à exercer la profession – Titulaires du diplôme d'État de conseiller en génétique – Ressortissants d'un État membre de la Communauté euro-péenne – ou partie à l'accord sur l'Espace économique euro-péen – Conditions d'exercice et règles professionnelles].

Arrêté du 3 décembre 2007 relatif aux qualifications decertains personnels des dépôts de sang – JO du 13 décem-bre 2007 [le responsable du dépôt de sang cité à l'articleR. 1222-23 – les personnels du dépôt de sang cité à l'articleR. 1222 – qualifications complémentaires pour le personneld’un dépôt de sang relais ou d'urgence, et ou dans un dépôtde sang de délivrance].

Arrêté du 31 octobre 2007 fixant la liste des établis -sements agréés dispensant une formation en ostéopathie –JO du 9 novembre 2007.

Circulaire DHOS/P 3 n° 2007-356 du 25 septem-bre 2007 relative à la procédure d’équivalence de diplômespour l’accès à certains concours de la fonction publique hos-pitalière – BO/10 du 15 novembre 2007.

Instruction DHOS/P1 n° 2007-359 du 28 septem-bre 2007 relative à l’élaboration des listes électorales envue des élections des conseils départementaux de l’Ordrenational des infirmiers – BO/10 du 15 novembre 2007.

Instruction DHOS/P1 n° 2007-387 du 25 octobre2007 complétant l’instruction DHOS/P1 n° 2007-359 du28 septembre 2007 relative à l’élaboration des listes électo-rales en vue des élections des conseils départementaux del’Ordre national des infirmiers – BO 2007 /11 du 15 décem-bre 2007.

••• Politique de santéDécret n° 2007-1937 du 26 décembre 2007 relatifà l'application de la franchise prévue au III de l'article L. 322-2du Code de la sécurité sociale – JO du 30 décembre 2007.



Panorama des derniers mois •••

Circulaire DGS/RI2 n° 2007-383 du 23 octobre2007 relative à la politique nationale de prévention des infections par le VIH et les IST en direction des patients migrants/étrangers – BO 2007/11 du 15 décembre 2007.

Circulaire DHOS/MOPRC n° 2007-335 du 14 sep-tembre 2007 relative à l’entrée en vigueur de la secondephase de l’interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif – BO 2007/11 du 15 décembre 2007. [le champsd’application de l’interdiction : les lieux fermés et couvertsaccueillant du public ou qui constituent des lieux de travail –II. les règles relatives à la mise en place facultative des emplacements réservés aux fumeurs – III les terrasses].

Circulaire DHOS/MOPRC n° 2007-335 du 14 sep-tembre 2007 relative au programme hospitalier de recherche clinique (PHRC) 2008 – BO/10 du 15 novembre2007 [Projets de recherche sur des thématiques spéci-fiques : Maladie d’Alzheimer – Cancer – Maladies rares –Santé mentale – Maladies infectieuses – Pédiatrie – Maladieschroniques – Recherche sur la prise en charge de la fin devie et le développement des soins palliatifs – Annexe I. –Composition et fonctionnement du Comité national de la recherche clinique (CNRC) et du Comité national de la recherche clinique « cancérologie » (CNR. 2C) – Calendrierdu PHRC 2008. – Annexe II. – Missions des DRCI et DIRC –Annexe III. – Financement des appels à projets interrégio-naux – Annexe IV. – Résumé du projet de recherche – Annexe V. – Fiche d’avis de la DRCI].

Circulaire interministérielle DGS/EA2 n° 2007-336du 14 septembre 2007 relative au suivi et à l’évaluation,pour les années 2006 et 2007, de la mise en œuvre des mesures de lutte contre le saturnisme prévues aux articlesL. 1334-1 à L. 1334-12 du Code de la santé publique –BO/10 du 15 novembre 2007.

Circulaire interministérielle DGS/SDEA2/DDSC/SDGR n° 2007-29 du 28 août 2007 relative à la cam-pagne 2007-2008 de prévention et d’information sur lerisque d’intoxication au monoxyde de carbone – BO 2007/9du 15 octobre 2007.

Circulaire DHOS/E2/DGS n° 2007-328 du 27 août2007 relative au rapport d’activité type des comités decoordination de la lutte contre l’infection par le virus de l’im-munodéficience humaine (COREVIH) – BO 2007/9 du 15 oc-tobre 2007.

Circulaire interministérielle DGS/EA2 n° 2007-321du 13 août 2007 relative au dispositif de lutte contre lesaturnisme infantile – BO 2007/9 du 15 octobre 2007.

Note d’information DHOS/O2 n° 2007-302 du31 juillet 2007 relative au rapport d’activité 2005 deséquipes hospitalières de liaison et de soins en addictologie –BO 2007/9 du 15 octobre 2007.

Circulaire DGS/DEUS n° 2007-282 du 13 juillet2007 relative au guide peste-charbon-tularémie ; annexeau plan Biotox – BO 2007/8 du 15 septembre 2007.

Circulaire interministérielle DGS/MC1/DHOS/O2/DAP/DAGE/RI n° 2007-272 du 26 juin 2007 relativeà la lutte contre la tuberculose en milieu pénitentiaire : pré-vention, dépistage, continuité du traitement et formation despersonnels – BO 2007/8 du 15 septembre 2007.

Circulaire DHOS/F2 n° 2007-248 du 15 juin 2007relative à la mise en œuvre du plan Hôpital 2012 – BO/11 du15 décembre 2007 [Annexe I. – Cadrage administratif duplan Hôpital 2007 – Annexe II. – Tableau de répartition régionale de l’objectif d’investissements de la premièretranche du plan – Annexe III. – Méthodologie d’instructiondes projets – Annexe IV. – Dossier type indicatif de réponsedes établissements à l’appel d’offre régional].

••• Protection juridique des majeurs Décret n° 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatifau modèle de mandat de protection future sous seing privé– JO du 2 décembre 2007.

Décret n° 2007-1658 du 23 novembre 2007 modi-fiant le Code de Procédure pénale et relatif à la poursuite àl’instruction et au jugement des infractions commises par lesmajeurs protégés – JO du 25 novembre 2001.

Arrêté du 30 novembre 2007 relatif à la notice d'infor-mation jointe au modèle de mandat de protection futuresous seing privé – JO du 2 décembre 2007.

••• Vigilance sanitaire Décret n° 2007-1582 du 7 novembre 2007 relatif àla protection des personnes contre les dangers des rayonne-ments ionisants et portant modification du Code de la santépublique (dispositions réglementaires) – JO du 9 novembre2007-12-28.

••• UrgencesCirculaire DHOS/O1/DDSC/BSIS n° 2007-388du 26 octobre 2007 relative à la définition des indispo-ni bilités ambulancières telles que prévues par l’arrêté du30 novembre 2006 et aux conventions passées entre les services d’incendie et de secours et les établissements desanté sièges des SAMU – BO 2007/11 du 15 décembre2007.


La profession de gérant de tutelle :

Initiation et connaissances de base – Niveau 1 Publics concernés : Gérants de tutelle, Directeurs et personnels de direction, Personnels des services de majeurs protégés, tuteurs privésObjectifs : - Maîtriser la législation sur les majeurs protégés - Analyser les compétences et les missions du gérant de tutelle

Lundi 2 juin 2008La loi du 3 janvier 1968Les principes de la nullité et de la responsabilité civileLes mesures de protection juridiqueMardi 3 juin 2008Les mesures de protection juridiqueLes règles de procédures, l’étendue des incapacités et les pouvoirs des représentants légauxLes règles de la comptabilité publique applicables aux gérants de tutelleMercredi 4 juin 2008La place du gérant de tutelle au sein des établissements et ses relations avec les servicesNotions concernant les psychopathologies les plus fréquemment rencontrées lors de la gérance de tutelle (psychoses, démences, conduites addictives…)La relation et l’entretien avec un patient

Centre de droit J

urisanté

Centre Évolution

des C

arrières

Centre Gérontéval

Finance et

contrô

le de gestion

Gouvernance

Alimentation et n

utrition

Pharmacie

, stérilis

ation,

hygiène

Plateau technique

et lo

gistique

Évaluation, qualité

,

gestio

n des risques

Ressource

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Ou par courrier : CNEH - service formation, 3 rue Danton, 92240 MalakoffCoordination pédagogique: Isabelle Génot-Pok, Juriste, Consultante au Centre de droit JuriSanté du CNEH

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Perfectionnement – Niveau 2 Publics concernés : Gérants de tutelle, Personnels des services de majeurs protégés, tuteurs privésObjectifs : - Maîtriser les connaissances juridiques, fiscales et administratives nécessaires à la mise

en œuvre d’une bonne gérance- Optimiser la fonction de gérant de tutelle

Lundi 16 juin 2008Les principales procédures civiles : rôle des tuteurs et curateursMardi 17 juin 2008La gestion du patrimoine des majeurs protégés Mercredi 18 juin 2008L’épargne et les placements de fondsL’aide sociale

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La réforme de la protection des majeurs, n°60, déc.07

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