La créativité dans la prévention et la résolutuion des conflits - Me B. Sambeth Glasner & Me J....

1 © B. Sambeth Glasner & J. Lack 2008-11. All rights reserved. www.altenburger.ch

La Créativité dans la prévention et résolution des conflits

Genève, le 17 mai 2011

Jeremy Lack Attorney-at-Law & ADR Neutral PCZLAW (USA) & Quadrant Chambers (GB) www.jeremylack.com E-mail: [email protected] Tel: +41 79 247 1519

Birgit Sambeth Glasner Avocate et médiatrice Partner ALTENBURGER LTD. legal + tax, Genève & Zurich www.altenburger.ch E-mail: [email protected] Tel: +41 22 789 5020

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I. Perceptions et réalités II. Quelques outils d’analyse des conflits III.Exemples pratiques créatifs IV.Créativité dans le choix du mode de résolution



Incompréhension ?

La source d‟un conflit



La face cachée de tout conflit

… le côté

« subjectif » reste à découvrir.

Faits Loi(s)

Positions

Préoccupations Malentendus Perceptions Sentiments Intentions Emotions Craintes Intérêts Besoins Valeurs

Alors que le côté

« objectif » du conflit semble évident…

Un conflit n‟est jamais ce qu‟il semble être…

Source: Jeremy Lack



CROYANCES REALITÉ

La perception de l‟être humain en conflit

Vitruvian Man Common nous aimons nous voir

Sensory Cortex Homunculus Man Comment nous sommes soudés en réalité

≠

Nous devons prendre un nouveau regard par rapport à nous-mêmes

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http://drfpoulin.wordpress.com/


Perceptions – réalités : les biais conscients

Cette personne, est-elle jeune …

… ou vieille?



Cerveau gauche - cerveau droit ... Dans quel la danseuse tourne-t-elle ? Dans le sens des aiguilles d’une montre, l’hémisphère droit du cerveau est utilisée;

dans l’autre sens, plutôt l’hémisphère gauche. Il est possible de la faire changer de direction!

http://www.news.com.au/dailytelegraph/story/0,22049,22535838-5012895,00.html

CERVEAU GAUCHE uses logic detail oriented facts rule words and language present and past math and science can comprehend knowing acknowledges order/pattern perception knows object name reality based forms strategies practical safe

CERVEAU DROIT uses feeling "big picture" oriented imagination rules symbols and images present and future philosophy & religion can "get it" (i.e. meaning) believes appreciates spatial perception knows object function fantasy based presents possibilities impetuous risk taking

Les biais inconscients

Source Jeremy Lack







La danseuse tourne

dans le sens des aiguilles

d'une montre si on la voit

commencer sur son pied

GAUCHE

La danseuse tourne

dans le sens inverse des

aiguilles d'une montre si on la

voit commencer sur son pied

DROIT

Comment la faire changer de direction?




Les régions du cerveau (les hémisphères)

Source: Michael Leathes and ttp://news.bbc.co.uk/cbbcnews/hi/sci_tech/newsid_2191000/2191138.stm

“Votre cerveau est divisé en deux hémisphères. L‟hémisphère de gauche est séquentiel, textuel et analytique. L‟hémisphère de droite est simultané, contextuel, et synthétique. Nous utilisons, bien sur, les deux moitiés de nos cerveaux même pour les taches les plus

simples. Les atouts respectifs de ces deux hémisphères sont souvent exagérés loin au delà de ce que la science démontre, mais les différences scientifiques entre ces deux hémisphères restent néanmoins légitimes et donnent une métaphore puissante pour

interpréter le présent et pour guider notre futur.”

Introduction to a Whole New Mind, Daniel Pink.


http://news.bbc.co.uk/cbbcnews/hi/sci_tech/newsid_2191000/2191138.stm


Il est difficile d‟utiliser les parties en même temps (Stroop)

Regardez ce tableau et lisez à haute voix les COULEURS et non pas les mots qui sont écrits:

JAUNE BLEU ORANGE NOIR ROUGE VERT

POURPRE JAUNE ROUGE ORANGE VERT NOIR

BLEU ROUGE POURPRE VERT BLEU ORANGE

Le conflit entre les deux hémisphères du cerveau :

Le cerveau droit veut prononcer la couleur mais le cerveau gauche persiste à essayer de lire le mot.



Le Cerveau “Triune” = 3 Phases de l‟évolution humaine

Source: http://www.cop.com/info/346edb.gif

Source: http://www.solarnavigator.net/biology/biology_i

mages/brain_animal_comparisons.jpg

See : Paul D. MacLean http://en.wikipedia.org/wiki/Triune_brain

Niveau 3. Le système

néocortical : la réflexion et la cognition

Niveau 2. Le système limbique :

les émotions

Niveau 1. Le système

réptilien : la survie


http://www.solarnavigator.net/biology/biology_images/brain_animal_comparisons.jpg

http://www.solarnavigator.net/biology/biology_images/brain_animal_comparisons.jpg

http://en.wikipedia.org/wiki/Triune_brain



Les zones du cerveau en conflit ?

Frontal lobe

Thalamus

Tálamo Hippocampus

Amygdala

Hippothalamus

Olfactory bulb

Limbic system

Our emotional center

Pre-Frontal Cortex (PFC)

Our cognitive and decision-making control room

Source: Fançois Bogacz




« Nous devons commencer

par définir le processus

comme partie du problème .»

David Plant



Le conflit

Un conflit est un état de discorde causé par une opposition réelle ou perçue comme telle entre des besoins, des valeurs, des intérêts ou des buts.

Attentes insatisfaites Anticipations erronées

Evaluation permanente (ultra rapide et inconsciente) de notre environnement

en terme de scenarii possibles.

Construction permanente de futurs probables anticipation + création d’attentes conforme à mes attentes La réalité est agréable (humour) non conforme à mes attentes 1. déception

désagréable = 2. colère

3. ressassement 4. spirale du

conflit …



Les 9 étapes du conflit - un outil de diagnostique

Effondrement en commun

Frappes contrôlées

Ecroulement

Stratégies de menaces

Préjugés et coalitions

Faire perdre la face

Passage à l‟acte

Durcissement des positions

Polarisation du débat

1

2

3

4

5

6

7

8

9

WIN-WIN

WIN-LOSE

LOSE-LOSE Inspiré de Tina Monberg Source: F. Glasl‟s “Confronting Conflict”

Zone à cibler pour la résolution du conflit



N‟en faites pas tout un fromage …

perceptions = réalité(s) ?

“Ce n’est pas qu’ils ne peuvent pas voir la solution, c’est qu’ils ne peuvent pas voir le problème”

Gilbert K. Chesterton



Méthode d‟après la « roue de Fiutak »

Phase II Phase III

POURQUOI ? COMMENT ?

Pourquoi est-ce un problème ? Comment résoudre les problèmes ?

Pourquoi est-ce important ?

présent futur proche

Q U O I ? PLAN D’ACTIONS

C’est quoi la médiation ? Accords

C’est quoi les problèmes ?

Phase I Phase IV

Méthode d'entretien. Adaptation d’après Thomas Fiutak



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es

tie

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Direction

ENTREPRISE

Employés Syndicats, etc.

Investisseurs

Holding Filiale /

sœur

Filiale / sœur

Bail/Leasing

Clients

Fournisseurs

80%

12%

8%

"Joint venture"

Partenaire

Partenaire Partenaire

Conseil d‟Administration

Contrats divers

Médiation commerciale: champ d‟application

Bailleur de fonds



x x

Médiation

successorale

Médiation

divorce

Médiation fratrie

en

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tio

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Sourc

e: A

.C. S

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Médiation familiale

Médiation

intergénérationnelle



Les deux types de négociation

Zone d‟accord potentiel (“ZOPA”)

P1 N P2

0 10

N P1 P2

0 10

1er = La négociation positionnelle



Analyse des alternatives et des options

En médiation, il est possible de viser des options qui valent plus que les BATNAs des parties.

4 paramètres clés:

1. temps 2. coûts 3. dommages-

intérêts 4. conséquences

PRISE DE DÉCISION

accord non-négocié

(contentieux)

meilleur cas = victoire (BATNA)

cas probable = résultat attendu

(PATNA)

cas le pire = perte

(WATNA)

accord négocié

(transaction)

options créées

(> ou = BATNA)

Source: Jeremy Lack

2ème = La négociation raisonnée



L‟approche holistique

Options

Positions

Intérêts

Alternatives

Bases fondamentales

VALEURS BESOINS Contraintes

Stratégies

PR

OB

LE

ME

S S

OLU

TIO

NS

Cible



YOU

RECEIVE

£50

De Martino et al. 2006

ACC/OFC

Visualisons l‟impacte des mots sur nos décisions

« GARDER £20 » = Sauf Le cortex frontal est actif

« PERDRE £30 » = Crainte Les amygdalas sont actifs



Autres techniques créatives

Représentation visuelle des relations

Le «jeux d’échec» (systemic constellations), lego, méchano,

Le «mur d’affichage»

Les métaphores ou les cartes/images

Les «Mental maps»

«De Bono’s hats»



Créativité structurée: Les 6 Chapeaux (De Bono)



Les outils = Méthodes Appropriées de Résolution de Conflits (MARC) Sourc

e:

J. K

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OK C

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Moins évaluatif Moins structuré

Moins formel

Plus évaluatif Plus structuré

Plus formel

Consensuel Les parties ont le contrôle

Contradictoire Un tiers a le contrôle

NEGOCIATION

MEDIATION

EXPERTISE INDEPENDANTE

CONCILIATION

EVALUATION

ARBITRAGE

JUGEMENT



Directif Non-Evaluatif

Directiif Evaluatif

Facilitatif Non-Evaluatif

Facilitatif Evaluatif

Quel type de processus les parties veulent-elles ?

Facilitatif (processus)

Directif (processus)

No

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L„influence du processus sur l„escalade du conflit

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2

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Médiation? WIN-WIN?

Conciliation? WIN-LOSE?

Arbitration? LOSE-LOSE? Inspired by: Tina Monberg

Source: F. Glasl’s “Confronting Conflict”

Entrer dans la phase des images/coalitions veut dire que les parties deviennent

compétitives pour convaincre le Neutre

NB: Une étape médiative peut aider à désamorcer le conflit.

Effondrement en commun

Frappes contrôlées

Ecroulement

Stratégies de menaces

Préjugés et coalitions

Faire perdre la face

Passage à l‟acte

Durcissement des positions

Polarisation du débat



Combiner les processus …

Arbitrage ou Procès

Médiation

Faits Loi(s)

Positions


+

=

Approche holistique de la résolution

des conflits

Source

: Jere

my L

ack



Les clauses standards (ex. les « Swiss Rules ») Au service des entreprises

Les Chambres de commerce suisses sont des associations de droit privé qui regroupent une majorité d’entreprises dans les secteurs de l'industrie, des services, des arts et métiers. Avec le Règlement suisse de médiation commerciale, les Chambres de commerce de Bâle, Berne, Genève, Neuchâtel, Vaud, Tessin et Zurich mettent à la disposition de l’économie suisse et internationale, un mode amiable de résolution des conflits.

Par la médiation, deux ou plusieurs parties demandent à un tiers, le médiateur, de les aider à trouver un accord pour mettre un terme à leur différend, voire de prévenir un conflit futur. Le médiateur favorise l’échange de points de vue et tente d’amener les parties à explorer des solutions acceptables pour celles-ci. Il ne donne pas son avis, contrairement à l’expert, il ne formule pas de proposition, contrairement au conciliateur et il ne tranche pas le litige, contrairement à l’arbitre.

La médiation peut prendre fin en tout temps si les parties ne trouvent pas une solution amiable, ou si l’une des parties souhaite mettre un terme au processus.

Règlement moderne, flexible et efficace



Médiation suivie d‟un arbitrage international

Tous litiges, différends ou prétentions nés du présent contrat ou se rapportant à celui-ci, y compris la validité, la nullité, d’éventuelles violations du contrat ou sa résiliation, seront soumis à la médiation conformément au Règlement suisse de médiation commerciale des Chambres de commerce suisses en vigueur à la date à laquelle la requête de médiation est déposée conformément audit Règlement. Le siège de la médiation sera … [ville en Suisse, sauf si les parties ont convenu d’une ville à l'étranger], bien que les séances pourront se tenir à … [spécifier le lieu]. Le processus de médiation se déroulera en … [spécifier la langue souhaitée]. Dans le cas où le litige, le différend ou la prétention n’ont pu être complètement résolus par la médiation dans un délai de 60 jours à compter de la date de confirmation ou de nomination du/des médiateur(s) par les Chambres, ils seront tranchés par voie de l’arbitrage conformément au Règlement suisse d’arbitrage international des Chambres de commerce suisses en vigueur à la date à laquelle la notification d’arbitrage est déposée conformément audit Règlement. Le nombre d’arbitres est fixé à ... [un ou trois]; Le siège de l’arbitrage sera ... [ville en Suisse, sauf si les parties ont convenu d’un siège à l’étranger]; L’arbitrage se déroulera en ... [spécifier la langue souhaitée]. L’arbitrage se déroulera selon les règles de la Procédure Accélérée [si les parties le souhaitent].

Clause Med-Arb des « Swiss Mediation Rules »



… ou carrément les fusionner?

1. Est-ce qu‟une approche “hybride” est concevable?

2. Combien et quel types de neutres?

3. Des processus mixtes out séparés? Dans quel ordre?

4. Est-ce les neutres pourraient travailler ensemble en équipe?

Les contraintes: • Les couts

• Le temps

• Le(s) droit(s)

applicables

• Exequatur/homologation

Faits Loi(s)

Positions


Source: Jeremy Lack



“We can’t solve the problems

by using the same kind of thinking

we used when we created them”

Albert Einstein



Facteurs clés

• Parties

• Certitude de résultat

• Coûts

• Temps & délais

• Loi(s) applicable(s)

• Langues

• Compétences

• Lieu et distances

• Institutions et règles

• Nationalités / cultures

• Avocats

• Neutres (rôles & #)

• Disponibilités

• Conseillers et experts

• Confidentialité

• Pièces à produire

• Implémentation

• Exécution

Articulations & procédures mixtes

Séquentielles • Méd-Arb • Arb-Méd • Arb-Méd-Con-Méd-Arb • Sentence accord parties

Parallèles • Méd//Arb • Carve-outs • Fenêtres • Shadow mediation • Partnering

Hybrides • MEDALOA • Dispute Boards • “Co-médarbitres” • ???



• But: Créer une « marmite à pression » pour arriver à un accord quand les négociations deviennent bloquées

• 2 techniques successives: arbitrage (3 heures) suivi par une médiation (3 heures) pour décider sur le montant à payer pour la vente d’une société.

• NB: Aucun conflit existait!

• 1 ou 2 neutre(s) portant 2 chapeaux:

1. L’Arbitre rend une décision (placée dans une enveloppe scellée)

2. Le Médiateur assiste les parties pour trouver une solution négociée

• Si un accord est trouvé: l’enveloppe reste fermée

• Sinon, les parties sont liées par la décision (enveloppe)

Exemple:

BAT

Source: M. Leathes

Exemple I: Hybride Arb-Méd



Exemple:

Skyguide

Source: B. Sambeth-

Glasner

Exemple II: MEDALOA (Hybride Med-Arb)

MEDALOA = Mediation and Last Offer Arbitration

« Arbitrage sur dernières offres »

• But: créer une «cocotte-minute», plus psychologique

• Combinaison de médiation et d’arbitrage (même neutre dans les deux étapes)

• Le « med-arbitre » ne peut choisir qu’entre les deux dernières offres faites par les parties. Il ne peut rien changer par rapport aux offres et doit accepter une.

• Variantes

- «Baseball arbitration» («final offer arbitration»)

- «Night baseball arbitration»



La Co-Médiation: plus de flexibilité et de créativité ?

• 2 pairs égaux (une protection anti-coalition)

• 1 médiateur principal + 1 collègue

• Un médiateur observateur comme «coach»

1. Deux Médiateurs identiques 1. Compétences procédurales 2. Multi-tasking /travail en groupes

2. Deux Médiateurs différents (compétition et diversité) 1. Substance c/ Processusl 2. Evaluatif c/ Non-évaluatif 3. “Good Cop” c/ “Bad Cop”

3. Approches complémentaires 1. Au hasard 2. Cultures 3. Professionnels 4. Genres

2 cerveaux valent mieux qu‟un?



Storebaelt, DK Oresund, DK & SE

Le même Conflict Management System (“CMS”) a été proposé dans 2 cas PROPOSITION DE PETER LUNDHUS

Musketeer bonus + Steering group 1. Négociation 2. Dispute Resolution Board 3. Médiation 4. Arbitrage

LUNDHUS PROPOSAL REFUSÉ

• Ouvert avec 9 mois d’avance • Dans les limites du budget • Aucun constructeur n’a perdu de l’argent • Pas de presse négative ou de plaintes

politiques • Relations positives • Moins d’accidents et aucun décès

So

urc

e: T

ina

Mo

nb

erg

Quantum Physique: Ceci peut s‟appliquer à d‟autres situations

LUNDHUS PROPOSAL ACCEPTÉ

Les clauses sur mesure: le principe du « Clause & Effet »



Principles

• Create or use model?

• KISS?

• 48 hours outcome

• MEDALOA

• What institution?

• Use its models?

• Sequential or Hybrid?

• Deadlines prior to next phase?

• Default provisions?

• Med. upon request v. mandatory?

• Repeatable ?

• Same language, applicable law and seat?

• Number of neutrals?

“Should a dispute arise during the period of May 14-25, 2008, while the Conference is taking place in Buenos Aires, Argentina, the Parties hereby further agree that the CMC may appoint either Mr. XXX of the firm YYY (whose details are available at http://www.xxx.yyy.com.ar) or Mr. YYY (whose details are available at http://www.wipo.int/.../yyy.pdf) as the mediator, without having to pass through WIPO for an appointment. In this case, and whenever either the CMC or the mediator believe this to be expedient or in the interests of time, the mediator may resolve the dispute, or any portion of the dispute that remains, by mediation followed by the submission of binding last offers, wherein the mediator shall act as the sole arbitrator in selecting which last offer shall prevail, pursuant to Article 13(b)(iii) of the WIPO Mediation Rules (hereinafter referred to as “Mediation followed by Last Offer Arbitration” or “MEDALOA”). The Parties hereby consent to such MEDALOA proceedings whenever recommended by the mediator or requested by the CMC. The Parties hereby agree that they shall use their best efforts at all times to complete such MEDALOA proceedings within twenty-four (24) hours from the appointment of the mediator by the CMC, unless otherwise agreed to by all of the Parties and the mediator. The Parties further agree that any decision made by the mediator acting as sole arbitrator regarding which last offer shall prevail pursuant to the MEDALOA process shall be legally binding and enforceable as a foreign arbitral award pursuant to the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards dated June 10, 1958, and that any Party seeking legal redress on the basis of such a decision shall be entitled to specific performance of that decision, even if only one party provided a last offer, or a party refused to participate in the final phase of the MEDALOA (in which case the mediator’s determination as to the prevailing last offer may be treated as a judgment in default). The seat of any such MEDALOA proceedings shall be Buenos Aires, Argentina, and the language of the proceedings shall be English, although the Parties shall be allowed to present evidence in Spanish, without need for translation. In the event that the CMC or the mediator believes that the dispute should not be fully resolved by MEDALOA, the parties shall revert to mediation followed by expedited arbitration in Geneva, Switzerland, in accordance with the general provisions of Section 11 of this Agreement.”

Innover: Une clause “MEDALOA” intérim pour un congrès



L‟obligation de l‟avocat

Us et Coutumes de l‟Ordre des Avocats (OdA) genevois

Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue.

Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA)

Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une.

International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988)

Art. 11 - Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should never stir up litigation.



Merci!

Jeremy LACK

ADR Neutral & Attorney-at-Law

QUADRANT CHAMBERS (UK) & PCZLAW (USA)

23 Ave de Beau-Séjour

CH-1206 Genève

Tel: +41 79 247 1519

E-mail: [email protected]

www.neuroawareness.com

Birgit SAMBETH GLASNER

Avocate & Médiatrice assermentée

ALTENBURGER LTD legal + tax (CH)

11 bis rue Toepffer

CH-1206 Genève

Tel: 022 789 5020

E-mail: [email protected]

www.imimediation.org



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