C . P. P. A . P. : 0 7 2 0 T 8 3 3 8 5 Directrice de la publication Myriam de Montis I S S N 1 7 6 2 - 9 1 6 0

N°164

JOURNAL DES SOCIÉTÉSLe mensuel du juriste et de l ’entreprise1

5èm

e an

née

14 €

w w w . j s s . f r

juin 2018

Dossier La responsabilité des dirigeants sociaux

4 Greffiers Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce

Lancement officiel du Fichier national des interdits de gérer (FNIG)

6 InterviewEntretien avec Marc BinniéPrésident et cofondateur d’APESA

8 Banque Les banques face à leur avenir proche

Les banques, miroirs d’un nouveau monde

59 Fiche pratiqueActualités Contrats d’affaires

JOURNAL DES SOCIÉTÉS 2 N° 164 Juin 2018

S o m m a i r e

Actualités.......................................................... Greffiers

4 Conseil national des greffiers des tribunaux de commerceLancement officiel du Fichier national des interdits de gérer (FNIG) Interview

6 Entretien avec Marc BinniéPrésident et cofondateur d’APESABanque

8 Les banques face à leur avenir proche Les banques, miroirs d’un nouveau monde

La responsabilité des dirigeants sociaux.........................................................

10 Propos introductifs Deen Gibirila, Professeur émérite (Université Toulouse 1 Capitole),Directeur scientifique du dossier

12 La notion de dirigeant responsableKarine Rodriguez,MCF, HDR, Responsable du M2 Droit de la consommation, Université de Pau et des Pays de l’Adour

21 Le domaine de la responsabilité civile pour faute des dirigeants sociauxDeen Gibirila,Professeur émérite (Université Toulouse 1 Capitole),Directeur scientifique du dossier

30 L’action sociale exercée contre les dirigeantsMarie Rakotovahiny,Maître de conférences-HDR, Université Toulouse III

34 La délégation de pouvoirs en matière pénale, entre exonération et responsabilité ?Marie-Christine Sordino,Professeur à l’Université de Montpellier,Directrice de l’Équipe de droit pénal (EDPM-UMR5815 Dynamiques du droit)

39 La responsabilité des dirigeants sociaux en matière de cautionnementMoussa Zio, Docteur en Droit, Avocat à la Cour, GUEGUEN Avocats

44 La responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux(conditions, condamnations, sanctions)

Christine Lebel,Maître de conférences HDR (CRJFC, EA 3225),UFR SJEPG (Université de Franche-Comté)

49 Faillite personnelle et interdiction de gérer : quelle sanction prononcer ?

Bastien Brignon,Maître de conférences HDR à l’Université d’Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et de l’Institut de droit des affaires (IDA),Directeur du master professionnel Ingénierie des sociétés

54 La responsabilité fiscale des dirigeants sociauxFranck Gozlan,Avocat à la cour,Gozlan et Parlanti

Fiche pratique..........................................................59 Actualités Contrats d’affaires

Bastien Brignon, Adeline Cerati-Gauthier, Anne-Marie de Matos, Vincent Perruchot-Triboulet, Nancy Vignal

62 Flash info du Journal Spécial des Sociétés

N° 164 Juin 2018 9 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

LA RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS SOCIAUX

À l’instar de tous les justiciables, les dirigeants sociaux s’exposent à une action en responsabilité, lorsqu’ils se rendent coupables d’actes préjudiciables à quiconque (sociétés, associés et tiers). Cette responsabilité a des origines diverses et, par conséquent, revêt différents aspects que la présente étude collective se propose de mettre en exergue. Comme à l’accoutumée, celle-ci est le fruit de la réflexion d’universitaires et de praticiens qui mettent leur connaissance au service des lecteurs du Journal des Sociétés.

10 Propos introductifs Deen Gibirila, Professeur émérite (Université Toulouse 1 Capitole), Directeur scientifique du dossier

12 La notion de dirigeant responsableKarine Rodriguez,MCF, HDR, Responsable du M2 Droit de la consommation, Université de Pau et des Pays de l’Adour

21 Le domaine de la responsabilité civile pour faute des dirigeants sociauxDeen Gibirila,Professeur émérite (Université Toulouse 1 Capitole),

30 L’action sociale exercée contre les dirigeantsMarie Rakotovahiny, Maître de conférences-HDR,Université Toulouse III

34 La délégation de pouvoirs en matière pénale, entre exonération et responsabilité ?Marie-Christine Sordino,Professeur à l’Université de Montpellier, Directrice de l’Équipe de droit pénal (EDPM-UMR5815 Dynamiques du droit)

39 La responsabilité des dirigeants sociaux en matière de cautionnementMoussa Zio, Docteur en Droit, Avocat à la Cour, GUEGUEN Avocats

44 La responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux (conditions, condamnations, sanctions)Christine Lebel,Maître de conférences HDR (CRJFC, EA 3225),UFR SJEPG (Université de Franche-Comté)

49 Faillite personnelle et interdiction de gérer : quelle sanction prononcer ?Bastien Brignon,Maître de conférences HDR à l’Université d’Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et de l’Institut de droit des affaires (IDA), Directeur du master professionnel Ingénierie des sociétés

54 La responsabilité fiscale des dirigeants sociauxFranck Gozlan,Avocat à la cour, Gozlan et Parlanti

JOURNAL DES SOCIÉTÉS 10 N° 164 Juin 2018

Dossier La responsabilité des dirigeants sociaux

Propos introductifs

Deen Gibirila, Professeur émérite (Université Toulouse 1 Capitole),Directeur scientifique du dossier

Le statut de dirigeant social ne saurait se concevoir comme une sinécure. En effet, la responsabilité est une préoccupation majeure des dirigeants (1). Elle est la contrepartie logique des pouvoirs détenus par eux ; elle est d’autant plus importante que ces pouvoirs sont étendus. Peu de fonctions sont autant exposées à des responsabilités souvent lourdes, que ce soit en matière civile qu’en matière pénale, ces deux formes de responsabilité pouvant se cumuler et interférer entre elles.

Parler de « la responsabilité des dirigeants sociaux », implique de les identifier avant de déterminer les différents types de responsabilités auxquels ils s’exposent. Ainsi, la notion de dirigeant vise au sens large toute personne qui se trouve investie d’une responsabilité dans la direction, l’administration et la gestion d’une société. Elle est considérée comme dirigeante, dès lors qu’elle dispose d’attributions à la tête de cette société. Au sens étroit, le titre de dirigeant est dévolu à celui qui « dirige », à la différence de celui qui « participe » à l’administration.Il convient ici de retenir la conception étendue de la notion de dirigeant dont le titre (gérant, directeur général, président) et la situation varient selon la nature de la structure sociétaire (sociétés civiles ou commerciales, à risque limité ou à risque illimité, de personnes ou de capitaux…) (2). À ce propos, il y a lieu de distinguer les dirigeants « de droit » officiellement et régulièrement investis d’une fonction sociale conformément aux dispositions législatives et statutaires, et les dirigeants « de fait » qui se comportent comme des dirigeants, sans avoir été régulièrement désignés en tant que tel.Autant pour les dirigeants de droit, il existe une parfaite adéquation entre la direction effective de la société et la mission qui leur est confiée par les organes sociaux. Autant cette adéquation fait défaut pour les dirigeants de fait, qui assument la direction sous couvert et aux lieu et place de ses représentants légaux. Ils s’exposent aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit.Dans la présente étude, il est question de ces dirigeants « officiels » et «  officieux  », mais non de cadres supérieurs dits « directeurs techniques » qui, bien que disposant parfois d’importants pouvoirs décisionnels, n’appartiennent pas aux organes sociaux et sont liés à la société par un contrat de travail. Ce sont des salariés qui, certes contribuent au développement de la société, mais non à son fonctionnement dans sa conception de personne morale comportant des associés apporteurs de capitaux.Si la responsabilité des dirigeants à l’égard de la société et des associés est habituelle, il est peu fréquent qu’ils engagent leur responsabilité personnelle vis-à-vis des tiers (3). Effectivement, en temps ordinaire, les

dirigeants, mandataires sociaux agissent au nom et pour le compte de la personne morale. Dès lors, en vertu de la théorie générale de la représentation, les tiers sont liés à la société qui est seule engagée dans la relation contractuelle. C’est donc à elle qu’ils doivent s’adresser pour revendiquer des dommages et intérêts si l’acte accompli engage sa responsabilité civile. Pour autant, les dirigeants ne sauraient s’abriter indéfiniment derrière l’écran de la personnalité morale de la société pour se soustraire à des poursuites personnelles, sous prétexte d’être intervenus « au nom et pour le compte » de la société. Il s’ensuit que les fautes personnellement commises, c’est-à-dire séparables de leurs attributions, doivent pouvoir être mises à leur charge, si bien que la responsabilité de leurs auteurs va pouvoir être engagée envers les victimes.La responsabilité civile se concrétisant par l’obligation pour les dirigeants coupables de l’acte dommageable de réparer le préjudice subi par la victime, l’indemnisation de cette dernière ne peut intervenir sans la mise en œuvre d’une action en justice (4). À cet égard, la société personne morale a qualité pour ester en justice quand elle subit le dommage causé par la faute du dirigeant. Il s’agit d’une action sociale ut universi destinée à maintenir ou à reconstituer le patrimoine social lésé par l’acte fautif, le dommage revêtant effectivement un caractère collectif.Bien que la société soit seule titulaire de l’action, celle-ci est exercée par l’organe ou par les représentants déterminés par la loi ou les statuts et dotés du pouvoir d’intervenir au nom de cette société (5). L’action sociale peut également être déclenchée ut singuli par un associé en réparation d’un préjudice causé à la société entière, mais dont il ne supporte qu’indirectement les conséquences.Signalons, par ailleurs, le droit d’un quelconque associé d’agir en responsabilité contre les dirigeants sociaux, lorsque leurs fautes lui causent un dommage personnel. Il s’agit d’une action personnelle qui, par sa nature individuelle, se différencie de l’action sociale.

Hormis les cas où la loi en dispose autrement, le dirigeant qui n’a pas personnellement pris part à la réalisation d’une infraction peut être exonéré de sa responsabilité pénale s’il apporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires (6).Sous réserve donc de cette participation personnelle, le dirigeant délégant des pouvoirs échappe à la responsabilité pénale du chef d’entreprise dans la limite des pouvoirs qu’il a confiés au délégataire. Informé des agissements du délégataire, il peut être considéré comme complice et, à ce titre, être pénalement condamné s’il s’est abstenu d’intervenir pour empêcher la réalisation de l’acte critiqué.

1) Pour une étude générale, D. Gibirila et W. Feugère, Maîtrise des risques du dirigeant : éd. F. Lefebvre 2009.

2) K. Rodriguez, La notion de dirigeant responsable : Journ. Sociétés juin. 2018.

3) D. Gibirila, Le domaine de la responsabilité civile pour faute des dirigeants sociaux : Journ. sociétés juin 2018.

4) M. Rakotovahiny, L’action sociale exercée contre les dirigeants : Journ. Sociétés juin 2018.

5) C. civ., art. 1843-5.

6) M.-C. Sordino, La délégation de pouvoirs en matière pénale, entre exonération et responsabilité ? : Journ. sociétés juin 2018.

N° 164 Juin 2018 11 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

Dossier La responsabilité des dirigeants sociaux

Le délégataire devient pénalement responsable à la place du dirigeant dans la mesure des pouvoirs délégués. En contrepartie, il bénéficie des mêmes causes d’irresponsabilité que lui. Quant à la société, elle peut être touchée lorsque le représentant a conféré une délégation de pouvoirs à un de ses salariés qui peut alors engager la responsabilité pénale de cette dernière en étant l’auteur de l’infraction dans le cadre de cette délégation.

Le cautionnement n’est pas à proprement parler un cas de responsabilité des dirigeants (7). Il semble même les mettre hors de portée de toute action en responsabilité dans la mesure où ils sont généralement engagés en vertu de contrats conclus par eux et non au regard de conduites non conformes à la loi ou aux contrats.Néanmoins, les cautionnements donnés par les dirigeants sociaux au profit des créanciers de la société les obligent d’assurer au lieu et place de la société le paiement de certaines dettes sociales (emprunts, découverts bancaires…), si cette dernière ne se trouve pas en situation de répondre à ses engagements. Cette situation génère des litiges nombreux et complexes (8).Bien évidemment, le dirigeant caution est déchargé si la société paie ses dettes ou si celles-ci s’éteignent par compensation ou remises consenties par le créancier social.À côté des responsabilités traditionnelles, une responsabilité occupe une place de plus en plus importante, bien qu’ayant été notablement amoindrie au fil du temps par des réformes législatives ; il s’agit de la responsabilité aggravée en matière d’entreprise en difficulté qui est d’ordre à la fois civil (patrimonial et extrapatrimonial) et pénal.Le contentieux relatif à la responsabilité civile des dirigeants sociaux semble moins important que celui existant en matière d’entreprises en difficulté, que ce soit en matière de « responsabilité pour insuffisance d’actif » (9) ou de « faillite personnelle et d’interdiction de diriger » (10).

Dans la première hypothèse, les créanciers font grief aux dirigeants de fautes de gestion qui ont mené la société à liquidation judiciaire. Dans la seconde hypothèse, il s’agit d’évincer de la vie des affaires certains dirigeants. En effet, le dirigeant failli ou interdit, tant que n’est pas arrivé le terme de la mesure prise à son encontre ou qu’il n’est pas réhabilité, ne peut exercer un grand nombre d’activités qu’elles soient d’ordre personnel de commerçant, d’artisan, d’exploitation individuelle agricole ou indépendante ou qu’elles soient d’ordre social, notamment de direction de personne morale.

La responsabilité des dirigeants sociaux atteint son point d’orgue dans le domaine fiscal qui conduit à rendre la séparation de leur patrimoine de celui de la société qu’ils gèrent, complètement inopposable à l’administration fiscale (11). Conformément à l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales, les dirigeants sont déclarés solidairement responsables du paiement des impositions et des pénalités dues par leur société, quand ils se rendent coupables de manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont empêché le recouvrement de ces sommes. Les deux conditions énoncées par ce texte ne sont pas cumulatives. Ainsi, l’unique constat des manquements des dirigeants aux obligations fiscales suffit à caractériser leur responsabilité personnelle.L’action édictée par l’article L. 267 précité n’est écartée que si, au regard d’une autre disposition légale, les dirigeants visés sont tenus de l’entière dette fiscale et que celle-ci permet de garantir la totalité des droits du Trésor. Par ailleurs, seul le comptable public chargé du recouvrement des impôts est apte à décider de l’exercice de l’action en responsabilité. Enfin, la décision judiciaire est signifiée et exécutée sans que l’administration soit tenue de délivrer un avis de mise en recouvrement du dirigeant concerné (12).

7) M. Zio, La responsabilité des dirigeants sociaux en matière de cautionnement : Journ. Sociétés juin 2018.

8) D. Gibirila, Le dirigeant caution : Journ. Sociétés févr. 2014, p. 50.

9) Ch. Lebel, La responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux (conditions, condamnations, sanctions) : Journ. Sociétés juin 2018.

10) B. Brignon, Faillite personnelle et interdiction de diriger : quelle sanction prononcer ? : Journ. Sociétés juin 2018.

11) F. Gozlan, La responsabilité fiscale des dirigeants sociaux : Journ. Sociétés juin 2018.

12) Cass. com., 20 nov. 2001 : RJF 2/2002, n° 229.

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