Intérêt général, efficience et analyse concurrentielle

Frédéric Jenny

Professeur d’économie à l’ESSEC Business School

Président du comité de la concurrence de l’OCDE

1

Atelier de la concurrence « Le ministre de l’économie, gardien de l’intérêt général dans le contrôle des concentrations : pourquoi ? Comment ? 

Vendredi 18 octobre 2013 Ministère de l’économie et des finances

Le progrès économique et le contrôle de la concentration

Article L430-6Lorsqu'une opération de concentration fait l'objet, en application du dernier alinéa du III de l'article L. 430-5, d'un examen approfondi, l'Autorité de la concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou par création ou renforcement d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Elle apprécie si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

Article L430-7-1(….) le ministre chargé de l'économie peut évoquer l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération.

Les motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire le ministre chargé de l'économie à évoquer l'affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l'emploi.

2

Concurrence, monopole et efficience ( cas 1)

100

100Q= 100 –P P=100-Q

5033

67

50

25

62,5

37,5

AB

L’équilibre était un duopole . A et B avaient un coût unitaire de production de 50, produisaient chacun 16,6 ( 33,3 au total) ,vendaient à un prix de 66,6. Le profit total était de 553

Après la fusion il y a un monopole. Le coût a baissé à 25; le monopole produit 37,5 et vend au prix de 62,5. Son profit total est de1406.

En dépit de la concentration qui a conduit au monopole les prix ont baissé et les profits ont augmenté

16,66

3

Concurrence, monopole et efficience (cas n°2)

100

100Q= 100 –P P=100-Q

3033

66,6

50

25

AB

L’équilibre d’origine était un duopole . Le coût de production était égal à 50, A et B produisaient chacun 16,6 ( 33,3 au total) ,vendaient à un prix de 66,6. Le profit total était de 553

Après la fusion il y a un monopole. Les coûts ont baissé à 40; le monopole produit 30 et vend au prix de 70 .Son profit total est de 900

La concentration qui a conduit au monopole a augmenté les prix (de 66,6 à 70), réduit les coûts de 50 à 40 et augmenté les profits de 347 cependant que le surplus du consommateur a décru d’environ 110

16,66

70

40

4

Gains d’efficience productives en cas de concentration

1) Economie de gammes ( étalement du risque, économies de promotion, meilleure possibilité d’utilisation de la RD, etc…)

2) Economies de réseau 3) Economie d’échelles internes et externes statiques et dynamiques

3-1) économies d’échelles internes statiques ( diminution du coût unitaire en fonction de la quantité produite ( accroissement de la productivité)

3-2) économies d’échelles internes dynamiques ( diminution du coût unitaire en fonction du volume cumulé de production ( effet d’apprentissage)( accroissement du taux de croissance de la productivité)

3-3) économies d’échelles externes statiques diminution de coûts d’entreprises non parties à l’opération de concentration en raison de l’augmentation du volume de l’entreprise fusionnée ( exemple fournisseurs ou usage diminution du coût d’équipements collectifs comme les transports etc…)

3-4) économies d’échelles externes dynamiques(effets d’apprentissage cumulé sur des entreprise d’autres secteurs conséquence de l’effet d’apprentissage renforcé de l’entreprise fusionnée (secteurs amont ou avals par exemple)4) Economies de coût de transaction ( par exemple entre les parties à l’opération cf avis Unibail/CCIP de 2007))5) Innovations 5

Les efficiences prises en compte ne sont qu’un sous ensemble des efficiences

Lignes directrices de l’Autoritité

541.

Les développements consacrés par les entreprises aux gains d’efficacité apportés par l’opération sont généralement très limités alors qu’elles sont les seules à maîtriser l’ensemble des éléments nécessaires à leur évaluation et qu’il y a de bonnes raisons de penser que certaines opérations de concentrations peuvent générer des gains d’efficience susceptibles de profiter aux consommateurs.

6

Les bases sur lesquelles est établi le bilan entre l’atteinte à la concurrence et les gains

d’efficience mériteraient d’être précisées

540. Il incombe aux parties qui le souhaitent de construire un argumentaire étayé et quantifié démontrant que les gains d’efficacité économique de l’opération sont susceptibles de contrebalancer ses effets anticoncurrentiels, et de fournir tous les éléments de preuve utiles pour soutenir cette démonstration.

7

Les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence

545. En ce qui concerne l’ampleur des gains d’efficacité économique, la Commission rappelle dans ses lignes directrices (255) que :

« l'incitation de la nouvelle entité issue de l'opération à répercuter les gains d'efficacité sur les consommateurs est souvent liée à l'existence de pressions concurrentielles exercées par les autres entreprises présentes sur le marché et par les concurrents potentiels. Plus les effets négatifs potentiels sur la concurrence sont importants, plus la Commission doit s'assurer que les gains d'efficacité allégués sont élevés, que leur matérialisation est probable et qu'ils seront répercutés suffisamment sur les consommateurs.

Il est hautement improbable qu'une opération qui débouche sur une position proche du monopole, ou sur un niveau de pouvoir de marché comparable, puisse être déclarée compatible avec le marché commun au motif que les gains d'efficacité suffiraient à contrebalancer ses effets anticoncurrentiels potentiels. » 8

La pratique de l’Autorité de la concurrence

267. Il incombe aux parties qui souhaitent faire valoir des gains d’efficacité de construire un argumentaire étayé et quantifié démontrant que les gains d’efficacité économique de l’opération sont susceptibles de contrebalancer ses effets anticoncurrentiels, et de fournir tous les éléments de preuve utiles pour soutenir cette démonstration.

Ceci implique que les gains d’efficacité invoqués par les parties soient présentés avec un détail et une spécificité suffisante pour en contrôler l’existence, à défaut de quoi « l’imprécision des données fournies ne permet pas d’établir que les effets anticoncurrentiels de l’opération envisagée pourraient être compensés par une contribution suffisante au progrès économique et social »

Décision n° 12-DCC-101 du 23 juillet 2012 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi et Groupe Canal Plus

9

Les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence

542. La jurisprudence du Conseil d’État et la pratique décisionnelle permettent de dégager trois critères applicables à la prise en compte des gains d’efficacité économique :1) ces gains doivent être quantifiables et vérifiables ;2 ils doivent être spécifiques à la concentration ;3) une part de ces gains doit être transférée aux consommateurs.

544. Pour apprécier dans quelle mesure les gains d’efficacité économiques répondant aux trois critères ci-dessus contrebalancent les effets anticoncurrentiels de l’opération, l’Autorité tient notamment compte de leur ampleur comparativement à l’importance des effets anticoncurrentiels de l’opération, et de la vitesse à laquelle ils sont susceptibles de se réaliser.

10

Avis n° 07-A-10 du 26 septembre 2007101. L’analyse montrera l’émergence d’un quasi-monopole sur les marchés de la gestion de sites de salons ou foires caractérisés par d’importantes barrières à l’entrée, de nature à rendre crédibles les risques de fixation d’un prix de monopole sur la location de sites et les prestations annexes que porte en germe la disparition de la concurrence résiduelle entre les parties.

130. Il en résulte que les risques de voir disparaître la concurrence résiduelle entre les parties sur les marchés de la gestion de sites de salons grand public et professionnel en région parisienne sont avérés.

Le risque d’une augmentation du périmètre et des prix des prestations annexes obligatoires ou exclusives

182. Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que les risques de distorsion de concurrence sur les marchés aval de l’organisation de salons et foires et des prestations de services annexes concurrentielles par un quasi-monopole en amont, également leader sur le marché aval de l’organisation de foires et salons, sont sérieux et crédibles.

Avis n° 07-A-10 du 26 septembre 2007 relatif au rapprochement des activités de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris et de la société Unibail Holding SA dans le secteur de la gestion de sites de congrès-expositions et de l’organisation de foires et salons 11

Avis n° 07-A-10 du 26 septembre 2007

222. Les progrès économiques liés à l’opération, à savoir l’extension du site de Paris Nord Villepinte (PNV), la gestion coordonnée des plannings des sites parisiens, les retombées économiques régionales et le renforcement de la capacité concurrentielle à l’international, sont bien établis au plan qualitatif même s'ils restent difficiles à chiffrer. Par ailleurs, l’impossibilité pour la CCIP de réaliser seule les investissements d’extension de PNV n’est établie que si ces investissements visent la grande extension de 136.000 m² et ne se limitent pas à la seule étape initiale de 40.000 m².

223. Ces gains sont toutefois insuffisants pour compenser à eux seuls les problèmes de concurrence soulevés par l’opération. C’est donc à l’aune des engagements proposés par les parties notifiantes qu’il convient d’examiner le bilan global de cette dernière.

Avis n° 07-A-10 du 26 septembre 2007 relatif au rapprochement des activités de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris et de la société Unibail Holding SA dans le secteur de la gestion de sites de congrès-expositions et de l’organisation de foires et salons 12

Décision n° 13-DCC-101 du 26 juillet 2013

170. Enfin, la simulation proposée par la partie notifiante n’envisage que deux cas polaires, l’un d’une augmentation des prix des concurrents de 10 %, et l’autre d’un maintien des prix de ces concurrents à leur niveau initial. Or, Terreal ou Wienerberger pourraient aussi augmenter leurs prix de moins de 10 % en réaction à une augmentation des prix de la nouvelle entité de 10 %, tout en bénéficiant d’un report de clientèle vers leurs produits. Dans ce cas, les volumes et les marges des concurrents seraient simultanément accrus, situation qui, en fonction des taux de report de la clientèle, peut s’avérer plus profitable qu’une hausse des prix de 10 % ou qu’un maintien des prix à leur niveau initial.

171. Le risque d’une hausse généralisée des prix sur le marché des briques de murs en Aquitaine apparaît donc crédible, au vu des caractéristiques de ce marché.

Décision n° 13-DCC-101 du 26 juillet 2013 relative à la prise de contrôle exclusif des actifs « matériaux de structure » de la société Imerys TC 13

Décision n° 13-DCC-101 du 26 juillet 2013

191. En conséquence, il apparait que pour l’essentiel ces gains ne sont pas spécifiques à la concentration et pourraient être obtenus par d’autres moyens. De plus, compte tenu des caractéristiques du marché des briques de mur en Aquitaine relevées ci-dessus, en particulier la faible sensibilité des acheteurs au prix, il semble peu probable que les parties soient incitées à transférer tout ou partie de ces gains aux consommateurs.

En tout état de cause, seuls les gains relatifs aux achats pourraient être théoriquement pris en compte dans la mise en balance à laquelle doit procéder l’Autorité. Toutefois, ces gains ne sont pas suffisamment justifiés et, à supposer qu’ils l’aient été, ne représentent en tout état de cause que [0-5] % d’économie, ce qui est insuffisant pour compenser les atteintes à la concurrence engendrées par l’opération. Ils n’apportent donc pas une contribution au progrès économique de nature à compenser les effets anticoncurrentiels de l’opération.

Décision n° 13-DCC-101 du 26 juillet 2013 relative à la prise de contrôle exclusif des actifs « matériaux de structure » de la société Imerys TC 14

L’importance de l’horizon de temps considéré

Under the European Merger Guidelines, the later the efficiencies are expected to materialise in the future, the less weight the Commission can assign to them (EC Guidelines [83]).

The US Merger Guidelines do not contain a bright line, either. They state that efficiencies with no short-term, direct effect will be considered, but ―will be given less weight because they are less proximate and more difficult to predict.‖(US Guidelines s. 4 n.37 (1997)).

15

Horizon de temps considéré

Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence

443. Enfin, la dimension temporelle est un élément essentiel de l’analyse. Ainsi, les lignes directrices sur les concentrations horizontales de la Commission indiquent que celle-ci « examine si l’entrée de nouveaux concurrents serait suffisamment rapide et durable pour dissuader ou contrecarrer l’exercice d’un pouvoir de marché. Le moment précis auquel cette entrée doit intervenir dépend des caractéristiques et de la dynamique du marché, ainsi que des capacités spécifiques des entrants potentiels. Cependant, l’entrée sur le marché n’est normalement considérée comme intervenant en temps utile que si elle s’effectue dans un délai de deux ans »

16

Importance of the time frame for consideration of efficiency

The Canadian Competition bureau considers that conclusions can more easily be drawn when short term consequences are considered. The Competition Bureau typically uses a two-year time frame when examining the potential effects of a merger. The longer the time horizon under consideration, the more difficult it is to come to any conclusions regarding expected price levels and whether firms will likely enter or compete effectively. This is the case with respect to dynamic efficiency considerations.

In the Aventis Crop Science/Bayer merger, both parties were active in R&D as well as in the manufacture and sale of crop protection products.

(…)The Bureau concluded that the level of change and innovation was not likely to discipline the exercise of market power by the merged entity in the relevant time frame, and in fact the pace of innovation would be hindered by the proposed transaction.

OECD Competition Committee, Roundtable on D ynamic Efficiencies in Merger Analysis ,2007 17

Importance of the time frame for consideration of efficiency

The Czech Republic, looked at the same Aventis Crop Science/Bayer merger at the same time as the Canadian bureau and came to a different conclusion.

The Czech competition authorities accepted the assertion that this merger would lead to greater investment in R&D, which would allow the parties to innovate more frequently.

The office at the same time took into account the difficulty and average development time for new products – 5 to 10 years.

OECD Competition committee Roundtable on Dynamic Efficiencies in Merger Analysis 2007

18

Arbitrage entre efficience allocative et efficience dynamique

.Une fusion créant une situation de monopole (ou susceptible de créer une position dominante) dans les secteurs où la rivalité schumpeterienne prévaut, pourrait (du moins en principe) permettre aux entreprises parties à la fusion de rassembler des compétences et des actifs complémentaires (ou éviter un chevauchement des efforts de recherche), et de donner naissance à des produits innovants à long terme, bien que la concurrence par les prix puisse être étouffée à court terme.

Dans (l)es situations, où les consommateurs peuvent être immédiatement affectés par les hausses de prix liées à la fusion, les autorités de la concurrence font face à une tâche difficile parce que les gains d’efficience dynamique peuvent se produire avec un certain décalage, et sont difficiles à vérifier et à quantifier . D’autre part, les gains d’efficience dynamique ont le pouvoir de contrebalancer les réductions statiques de l’efficience allocative et doivent donc faire l’objet d’une évaluation soigneuse.

OCDE Comité de la concurrence, TABLE RONDE SUR LE RÔLE DES GAINS D’EFFICIENCE DANS LES PROCÉDURES D’APPLICATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE, 2012 19

Critiques de l ’approche privilégiant le surplus du consommateur

“The proper objective of antitrust should be total, not consumer, surplus. (See Heyer (2006)). The reasons are the ones familiar to economists who do cost-benefit analysis --that is, the size of the pie is maximized when activities are organized efficiently. By the standard theorems of welfare economics, we therefore know that activities that raise GDP can make everyone better off. It is better to pursue policies that maximize GDP--and only then worry about distributional questions--rather than pursue inefficient policies.

The image of antitrust protecting innocent individuals from evil corporate empires is misleading (though sometimes effective)”.

Dennis W. Carlton, Deputy Assistant Attorney General for Economic Analysis, Antitrust Division, U.S.,Department of Justice, 2006-2008

20

Critiques sur l ’approche privilégiant le surplus du consommateur

Porter (2002) notes that, while it is important to protect short-run consumer welfare, the benefits of healthy competition are in fact much broader.

Competition drives productivity growth through innovation and ―productivity growth is central because it is the single most important determinant of long-term consumer welfare and a nation‘s standard of living‖ (Porter, 2002, p. 3). Yet, he asserts that this element is missing in the current competition analysis.

If productivity growth is to be the new goal of antitrust, dynamic considerations should then have a more prominent role than static concerns (such as increases in market power and reductions in technical efficiency), which Porter (2002) says have dominated U.S. antitrust policy so far. For example, according to this new perspective, higher prices from a merger would be a concern only when they are not justified by improvements in quality features and services, because improvements of this type also enhance productivity (despite the post-merger higher prices).

21

Répartition possible des tâches entre l’Autorité et le Ministre

Autorité de concurrence

Objet :Protection du surplus du consommateurs

Analyse à court- moyen terme: 2 à 4 ans

Effet de la concentration sur le surplus des consommateurs;

Efficiences de court terme -quantifiables et vérifiables ;-spécifiques à la concentration ;-transférées aux consommateurs.

Bilan concurrentiel

Ministre de l’économie

Objet: Développement industriel, Compétitivité des entreprises, emploi

Analyse de long et moyen terme (5 à 10 ans)

Bilan concurrentiel

Efficiences de long terme, externes et dynamiques de la concentrationConséquences des externalités sur d’autres marchés)Faisabilité des solutions alternatives à la concentration

Bilan économique (Surplus total)

22

Compatibilité avec le texte existant

Article L430-7-1(….) le ministre chargé de l'économie peut évoquer l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération.

Les motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire le ministre chargé de l'économie à évoquer l'affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l'emploi.

23

Avantages d’une répartition des tâches en matière de contrôle de la concentration

- Meilleure anticipation par les entreprises des décisions de l’autorité de la concurrence puisque son examen ne porte que sur les variations de prix à court terme et les effets d’efficience la concentration à court terme.

- Rôle limité du gouvernement car son intervention se réduit à l’efficacité économique et exclut les motifs redistributifs (dans le cadre de la présente analyse en termes de surplus), mais centré sur les effets dynamiques et externes de l’opération.

- Capacité de passer d’un critère de surplus du consommateur à un critère de surplus total lorsqu’il y a une forte disparité entre les deux

- Capacité de traiter des cas (rares mais non inexistants) dans lesquels la protection du surplus du consommateur à court terme est manifestement en contradiction avec le souci de développement économique (cf, par exemple la concentration Alenia/ de Havilland).

- Meilleure capacité de prendre en compte les effets externes des concentrations 24

Conditions d’une répartition des tâches en matière de contrôle de la concentration

- Si une telle division était adoptée,

- Il serait utile que l’Autorité précise sa méthode de comparaison entre les atteintes à la concurrence et la contribution au progrès économique

- Il faudrait s’assurer de la transparence de la procédure devant le ministre afin d’éviter toute capture ( adoption de décisions motivées susceptibles d’un pourvoi devant le Conseil d’Etat)

- Il faudrait qu’existe des ressources suffisantes dédiées au fonctionnement dynamique de l’économie et au développement de la compétitivité

25