ID Méthodologie Notes Droit

7/24/2019 ID Mthodologie Notes Droit

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Je mets disposition mes notes de cours d introduction au droit du Professeur Alain Papaux (2010-2011).Jai eu un trs grand plaisir le suivre. Prenez en considration le fait quil sagit de notes de cours avec toutce que cela implique et quelles nengagent en rien le Professeur. Bonne lecture ! Michal Villaz

TABLE DES MATIERES : INTRODUCTION AU DROIT

PARTIE I. TENTATIVE DE DEFINITION DU DROIT

Chapitre 1. Lapproche scientifique Le droit comme science Le droit comme science humaine Le droit comme science sociale Le droit comme science interdisciplinaire Le droit comme science de la relativit des choses

Relativit en soi Relativit dans le temps Relativit dans lespace

Le droit comme science du contradictoireChapitre 2. Lapproche philosophique

Les enseignements de ltymologie Lapproche purement philosophique

Lcole du droit naturel ou jusnaturalisme Lesprit gnral du jusnaturalisme Le jusnaturalisme des Anciens Le jusnaturalisme des Modernes : une oeuvre de la raison

LEcole positiviste ou positivisme juridique Lesprit gnral du positivisme juridique LEcole historique du droit ou Ecole du droit historique Le positivisme juridique

Le positivisme sociologique Influence des grands courants philosophiques sur la dfinition ou conception du droit La situation en Suisse Apprciation personnelle des courants jusnaturaliste et positiviste

Chapitre 3. Lapproche purement juridique

La sanction Le principe dobligation gnrale Le rapport avec lautorit tatique Conclusion : dfinition et non-dfinition du droit

Chapitre 4. La thorie des sources O situer la thorie des sources

Les sources matrielles du droit Les sources formelles du droit Les sources formelles au sens troit

La coutume La loi La jurisprudence

Les sources formelles au sens large La jurisprudence La doctrine

Paragraphe 3. O trouver matriellement les diffrentes sources ? La coutume La loi au sens large La jurisprudence

La doctrine Conclusion

Une source du droit atypique : les principes gnraux du droit


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Les principes gnraux bottom-up Les principes gnraux top-down

Chapitre 5. Les subdivisions du droit Le droit inter-national vs le droit national Droit public vs droit priv

La thorie des sujets de droit ou thorie des personnes impliques La thorie des la subordination ou de la sujtion La thorie de lintrt concern ou intrt en cause Quelques autres thories

La thorie du fisc La thorie de la fonction ou thorie du service public La thorie de la nature de la sanction

Droit international public vs droit international priv Les diffrents domaines du droit public suisse

Le droit constitutionnel Le droit administratif Lorganisation judiciaire La procdure Le droit pnal

Quelques particularits du droit public suisse Les diffrents domaines du droit priv suisse Droit formel vs droit matriel Droit impratif vs droit dispositif

PARTIE II. LE DROIT DANS LE TEMPS OU LA VIE DU DROIT

Chapitre 1. Terminologie Le droit positif Le droit dsirable

Chapitre 2. La naissance du droit (de la rgle de droit)

Naissance de la coutume

Naissance de la loi au sens large La phase dlaboration

La Constitution fdrale La loi au sens troit Lordonnance Le rglement

Lentre en vigueur de la loi Lentre en vigueur de la Constitution fdrale Lentre en vigueur de la loi (fdrale) Mise en vigueur de lordonnance Mise en vigueur du rglement

Naissance de la jurisprudence

Chapitre 3. La vie du droit positif (ou de la rgle de droit) De diffrentes hirarchies en droit

La hirarchie des ordres juridiques La hirarchie des sources formelles du droit La hirarchie au sein de la loi au sens large

La rtroactivit Le principe Applications pratiques Rtroactivit dans diffrentes sources formelles au sens troit

La coutume La loi au sens large La jurisprudence O trouver lindication dune ventuelle pseudo-rtroactivit ?

La drogation Le principe Les deux modes darticulation


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Ladage lex posterior derogat priori Ladage lex specialis derogat generali La combinaison des deux principes La drogation et les diverses sources formelles au sens troit

Chapitre 4. La mort du droit positif (de la rgle de droit) Le principe du paralllisme des formes La dsutude Labrogation

Labrogation expresse (dans une novelle) Labrogation (expresse) formelle Labrogation (expresse) en termes gnraux Labrogation (expresse) par substitution d'articles Labrogation (expresse) : remarques finales

Labrogation tacite La force drogatoire du droit fdral

Le principe Les effets Lart. 6 CC

Le cas spcial de la mort de la jurisprudence

Chapitre 5. Vie et mort des normes de Droit international Naissance des normes internationales Mort des normes internationales

PARTIE III. LE DROIT DANS LESPACE OU DES CONFLITS DE LOIS

Chapitre 1. Les principes de la territorialit des lois et de la personnalit des lois

Chapitre 2. Abrg historique du droit dans lespace Ltranger de bonne prise (Vogelfrei) La Grce antique et les conflits de lois Ltranger Rome

De la fin de lEmpire romain aux alentours du IXme sicle Aux alentours du IXme sicle et jusque vers le XIIme sicle : la monte en puissance de la

territorialit des lois La thorie des statuts Lpoque moderne et contemporaine La Confdration helvtique et les conflits de lois

Chapitre 3. Notions lmentaires dapplication du droit dans lespace Qualification, circonstance de rattachement, rgle de conflits, renvoi Comment paralyser lapplication du principe de la personnalit des lois ?

Le principe de la rciprocit Le principe de lordre public

Lapplication dune dcision trangre : reconnaissance et exequatur

PARTIE IV. LA MISE EN OEUVRE DU DROIT OBJECTIF

Chapitre 1. Le contenu des rgles de droit

Le contenu des rgles de droit priv Les droits subjectifs Les injonctions et les permissions Les rgles matrielles et les rgles formelles

Le contenu des rgles de droit public Les droits subjectifs

Du point de vue de ladministr Du point de vue de ltat

Les liberts ou les droits fondamentaux Les injonctions et les dfenses, voire les devoirs Rgles formelles et rgles matrielles


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Chapitre 2. Interprtation du droit et application de la loi Quid lorsque sont possibles plusieurs interprtations ? De lapplication extensive de la rgle de droit De lapplication restrictive de la rgle de droit De lapplication a contrario de la rgle de droit De lapplication a fortiori de la rgle de droit De lapplication a majore ad minus : qui peut le plus peut le moins De lapplication par analogie Conclusion : Interprtation du droit et art. 1 CC

Chapitre 3. Les lacunes de la loi et le pouvoir crateur du juge (droit prtorien)

Lacune ou interprtation conduisant une application par analogie ? Lacune ou silence qualifi ? Silence qualifi, lacune proprement dite, lacune improprement dite et fausse lacune Le juge confront une vraie lacune : quid de sa dmarche ? Lacune intra legem ( lintrieur de la loi) etpraeter legem ( ct de la loi)

Chapitre 4. La bonne foi Nature et origine thique de la notion Le contenu de la notion de bonne foi

La bonne foi en droit international public La bonne foi en droit public interne Quelques lments dhistoire Quelques consquences concrtes de la bonne foi en droit public

Bonne foi et droit de lautorit de changer davis dans lintrt public Bonne foi en rapport avec la confiance que lon peut avoir en linformation officielle Bonne foi en rapport avec la protection contre contre le cas fortuit ou la force majeures Bonne foi en rapport avec le droit dobtenir une prestation contraire la loi Bonne foi en rapport avec le droit dtreentendu Bonne foi en rapport avec un acte dabus de pouvoir de lautorit

La bonne foi en droit priv : art. 2 et 3 CC La bonne foi objective (Treu und Glauben)art. 2 CC

Gnralits

Lart. 2 al. 1 CC Lart. 2 al. 2 CC : la notion dabus de droit La bonne foi subjective (Guter Glauben)art. 3 CC

Lconomie gnrale de lart. 3 CC La prsomption de bonne foi subjective : art. 3 al. 1 CC La bonne foi (subjective) est-elle lgitime in casu ? art. 3 al. 2 CC

CONCLUSION GENERALE

Professeur Alain PAPAUX COURS 20102011Facult de droit et des sciences criminellesUniversit de Lausanne

I NTRODUCTION AU DROIT / METHODOLOGIE JURIDIQUE

Le droit c'est aimer ce qui est stable, stricte, formalis .Alain Papaux

Introduction : Sentir la notion de droit

Les juristes interprtent la ralit. Ils doivent faire preuve d'imagination.


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Le problme du droit est le juste et non pas le vrai. Il se peut que le juste rponde la ralit maisparfois il ne l'atteint pas.

Exemples de cas o le juriste n'atteint pas le vrai mais le juste : Le manque de preuve lors d'un procs.

Un tribunal au Gabon en 1964 a estim qu'il tait plus probable que le tireur ait tir sur unsinge que sur un homme. L'adage mater semper certa (la mre est toujours sr) ne vaut pas en droit franais. Le droit

franais refuse le lien juridique du simple fait de la naissance (c'est au moins aussi magiqueque l'histoire du singe).

Le mot droit a diffrentes acceptations (tre dans son droit, faire droit quelqu'un, payer desdroits de douane, rclamer ses droits d'auteur, jouir de son droit de proprit, accorder un droit de

passage, exercer ses droits civiques, faire son droit). Ces diffrentes acceptations ont quelques chosede commun : le droit ne s'occupe que des relations juridiques qui lient les personnes(mme si cela

peut tre propos des choses ou des animaux). Ubi societas, ibi ius(l o il y a socit, il y a du

droit).

Le droit est l'ensemble des rglesqui rgissent les relations entre les hommes. Les relationsrgulires entre les homme est le coeur du droit. Le mot rglevient du latin regulace qui renvoie aumot rgularit. Le droit est une science des rgles. Mais attention la rgularit n'est pas unspcificit du droit car toutes les sciences s'en occupe (politique, religion, politesse).

Pour envisager une dfinition de ce qu'est le droit, il faut recourir trois une dfinition scientifique,philosophique et juridique.

PARTIE I. TENTATIVE DE DEFINITION DU DROIT

Chapitre 1. Lapproche scientifique

Cette approche rpond l'expression allemande rechtswissenchaft (science du droit). La sciencedu droit est le travail du juriste. Le droit est une science humaine et sociale.

Section 1. Le droit comme science

La science du droit est la connaissance d'un certain nombre de rgles (provenance, laboration,fonctionnement, disparition).

Le droit est une science molle. Contrairement aux sciences dures qui s'occupent de rglesimmuables, le droit s'occupe des rgles qui varient. Les rgles varient dans l'espace et le temps carles hommes sont des tres finis (limits). L'tre humain met en place des rgles sociales au fur et mesure qu'il est confront des problmes sociaux. En 1000 ans d'empire roman on a cr 1000lois. Actuellement, on en cre autant chaque anne en France. Aujourd'hui en Suisse, l'interruptionde grossesse fait partie du droit pnal suisse (en pratique il n'est pas appliqu de manire uniformesur tout le territoire les cantons catholiques ont des mdecins qui recommandent trs peu cette

pratique) => Mme le droit pens univoque varie (le cas de l'avortement).

En droit, la rgularit s'exprime dans les valeurs. Le droit est constitu sur des valeurs (L'thique

Nicomaqued'Aristote). Les constances sont les valeurs. Dans ce sens l, le droit est une branchepragmatique (lespragmatasont les existants chez Aristote) : le droit s'occupe des existants, ildteste l'utopie! L'utopie est incommensurable avec l'esprit du droit, celui-ci tant une praxis, une


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pragmata. L'utopie est, de son cot, un sans lieu. Le droit est lui totalement inscrit dans un lieudonn (ici et maintenant). Le droit concerne avant tout les changes entre les hommes (vente,mariage, divorce). Qui dit change, dit prsence d'un faible et d'un fort. La loi ne peut pas tout

prvoir donc le lgislateur ne prvoit que les cas les plus frquents. La rgularit en scienceshumaines se montre travers le temps.

Section 2. Le droit comme science humaine

Le droit est une science cre par les hommes. Le droit porte sur les relations humaines (nomos) etnon pas sur des phnomnes naturels (physis). Le nomos(culture en latin) correspond au droit pourles juristes. Le droit ne porte que sur les relations humaines mme si il peut s'occuper d'objets quirelvent de laphysis(immeubles, animaux, etc).

Le droit n'tudie pas l'homme comme tel (ce qui relve de l'anthropologie) mais il doit toutefoiss'intresser ce qu'est l'homme. Le droit ne doit pas tre thorique car il est fondamentalement une

praxis. Il est incarn dans une socit et relve du concret. tre trop thorique, le droit sedlgitimise et se dcrdibilise. Summum jus summa injuria(le droit le plus extrme, le summum

du droit, devient le summu de l'injustice). Cette thorie est une attaque contre un droit purementthorique.

Exemple de cas o le droit pourrait tre trop thorique : L'application des 35 heures aux chirurgiens serait un comportement injuste. Le refus d'une carte d'identit la place d'un passeport pour remplir un document

administratif (formalisme excessif).

La loi du talion :

En tant que science humaine le droit permet de rsoudre le problme pos par la loi du Talion (oeilpour oeil, dent pour dent). Cette loi rsume ce que serait l'tat primitif du droit pnal => cela n'estpas productif pour la socit. En droit pnal, on tient maintenant compte de la personnalit del'auteur du crime et des circonstances particulires de l'acte (c'est plus proportionnel, moinsformaliste et finalement plus juste). Le crime passionnel est moins grave que le crime de sang froid.Certains crient l'injustice car ils ont encore la loi du Talion en tte.

Section 3. Le droit comme science sociale

La coexistence pacifique des tres humains en socit :

Selon l'adage romain ubi societas, ibi ius(l o il y a socit, il y a du droit) le droit ne fait sensqu'en socit. Le droit pour une personne seule sur une le ne fait aucun sens. Le droit s'occupe de lacoexistence pacifique des individus. C'est difficile car chaque personne a des intrts propres voiropposs. Il ne faut pas oublier de penser au bien commun! L'intrt commun n'est pas simplementla somme des intrts particuliers contrairement une vision conomiciste voir utilitariste. Il y a un

bien commun qui excde les biens individuels. Il peut y avoir des intrts divergents entre le biencommun et le bien des particuliers. Pour le droit publique, le droit constitutionnel, le droit pnal etle droit administratif, c'est le bien commun qui compte. En droit priv on s'intresse prioritairementau bien individuel.

La sociologie et l'anthropologie :

La sociologie et l'anthropologie sont trs prcieuses car elles enseignent ce qu'est l'homme ensocit. Le droit s'inspire de ces autres sciences humaines mais n'a pas les suivre la lettre. Elles


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permettent de s'adapter aux changements des moeurs (le droit vote aux femmes en Suisse).

La sociologie et l'anthropologie sont des sciences descriptives (du moins c'est ce qu'ellesprtendent). De son ct, le droit est normatif. Il s'agit d'une caractristique tout--fait singulire. Ledroit ne peut se contenter de faire des thories et de dire ce qu'est l'homme : il doit trancher, arbitrerdes valeurs (interdiction du travail de nuit des femmes).

Normatif vs descriptif :

En gnrale, le droit doit tre normatif en suivant les enseignements des autres sciences socialesmais ne peut pas les prcder en dcidant comment doit tre le rel. Parfois, le droit prcdesciemment les moeurs et les comportements afin d'inciter les administrs changer decomportements. Pour Platon et Aristote, le but du droit est de rendre meilleur les citoyens et non pasde leur laisser faire ce qu'ils veulent. L'ingnierie sociale permet de manipuler les foules. Le droitsuisse ne cherche pas changer les murs mais les suivre. Si on ne suivait pas les murs en

Suisse, on serait bloqu par les rfrendums. Une loi qui ne plat pas est soumise un rfrendum.

Exemples de cas o le droit ne suit pas les enseignements des autres sciences : Lors du passage entre la fin de l'Empire Ottoman et la Turquie moderne Atatrk a

froidement dcid d'imposer un systme laque la Turquie. Ici le droit a prcd lesmoeurs.

L'imposition d'une nouvelle constitution (occidentale et purement thorique) l'Irak qui necorrespondait en rien la ralit du terrain.

La politique de state building de W. Bush. L'imposition d'une taxe sur les sac ordure (afin d'inciter les administrs trier leurs

dchets).

L'acceptabilit de la norme :Cela amne une considration centrale en droit : l'acceptabilit de la norme. Pour qu'un systme

juridique fonctionne sans qu'il y ait un gendarme derrire chaque personne, il faut que la loi puissetre accepte par l'ensemble de la population (les existants). Le lgislateur doit tout faire pour que lanorme soit la plus proche possible de ce qu'est d'accord de faire la population. C'est trs loin dudroit franais. L'acceptabilit de la norme se mesure par la prise en compte des murs. Com-mensurable = qui a une mesure identique.

Exemple de loi qui n'a pas respect l'acceptabilit de la norme : L'interdiction de recourir des noms de famille pour nommer les socits anonymes.

Le droit suisse est un droit qui suit les murs. Il est celui qui tient le mieux compte del'acceptabilit de la norme. Les quatre-quatre Genve ne peuvent tre justifis que par la hauteurdes trottoirs. Le lgislateur qui aimerait diminuer la pression des automobiles en ville va tenircompte de cette ralit humaines. On va les imposer plus lourdement. On tient compte des ralitsdu terrain. En droit suisse, l'acceptabilit de la norme est ralise par le lgislateur en partie grceaux initiatives, aux rfrendums et aux procdures de consultation. Le droit suisse a t pens pourle peuple. Il a t labor de manire bottom up ( partir du terrain).

Cela implique le fait que l'on est toujours en retard sur les moeurs. Cela permet de maintenir l'ordredans la cit. Les juristes dtestent les rvolutions. Ils juristes aiment le bon ordre, une certaine

srnit dans les relations sociales, la douceur de vivre. Il est normal que le droit soit en retard, celan'est pas un dfaut. Nanmoins le droit pouse les changements, il n'est pas purement statique! Il


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suit les moeurs quelque distance. Le droit suisse ne suit que les changements permanents. Le droitsocial change tout les six mois... Le terme jurisprudence (juris-prudence) exhibe une qualitfondamentale du juriste : la prudence. Par dfinition un juriste doit tre prudent. Le juriste n'est pasrvolutionnaire mais plutt conservateur.

Exemple de loi s'est mis en accord avec l'volution des moeurs :

Le divorce par consentement mutuel n'existait pas il y a 20 ans. En pratique, on adaptait lespropos devant le juge pour que la situation soit adapte. On divorait par exemple pourincompatibilit d'humeur (non-acceptabilit et dtournement de la norme).

La cration d'une nouvelle catgorie juridique, la catgorie des animaux, dans le cadre dela vivisection.

propos de la cration de la catgorie animaux :

La cration de la catgorie animaux a bris la tradition romaine qui ne distinguait que lespersonnes et les choses (res). Dans le droit des choses, on distingue les meubles et les immeuble.Les animaux taient considr comme des meubles car ils se meuvent lentement. Selon Papaux, les

animaux forment une catgoriesui generiscar ils ne sont ni des personnes ni des choses. Unecatgoriesui generisn'explique rien part que cela ne rentre pas dans les catgories habituelles (parexemple le droit europen).

Ar t. 641a CC1 Les animaux ne sont pas des choses.2 Sauf disposition contraire, les dispositions sappliquant aux choses

sont galement valables pour les animaux.

Le a indique qu'il s'agit d'un nouvel article. L'alina 2 montre que l'on peut raisonner paranalogie. Trs pratiquement, le lgislateur a dcid que sauf disposition contraire les animaux

seraient trait de la mme manire que les choses.Ar t. 651a CC1 Lorsquil sagit danimaux qui vivent en milieu domestique et ne

sont pas gards dans un but patrimonial ou de gain, le juge attribue encas de litige la proprit exclusive la partie qui, en vertu des critresappliqus en matire de protection des animaux, reprsente la meilleure

solution pour lanimal.

La note marginale cindique : Animaux vivant en milieu domestique . Mais comment alorsdiviser un lapin en deux lors d'un divorce? On a cr une nouvelle catgorie mais on a maintenu lemme rgime (il faut raisonner par analogie).

Le principe de la scurit juridique :

Le droit est attach la permanence et la constance juridique car il est charg du maintient del'ordre social. L'ordre est l'me du droit . Le droit est conservateur. L'ordre et le juste sont lesdeux finalits du droit. La constance juridique se trouve exprime par l'un des principes cardinauxdu droit : le principe de la scurit juridique. Selon ce principe, on ne modifie pas une rgle

juridique qui a t cre. La crdibilit du droit est en jeu. Si on changeait une loi tout les 6 mois, onperdrait la confiance du citoyen, l'acceptabilit de la norme et la scurit du droit. L'interdiction dela rtroactivit des lois permet galement de garantir la scurit juridique.

Section 4. Le droit comme science interdisciplinaire


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Le droit est une science humaine et sociale intrinsquement interdisciplinaire. Surtout aujourd'huiavec le dveloppement des technosciences qui posent des problmes au droit avec les changementsrapides qu'elles impliquent. Si l'on veut travailler comme juriste dans l'environnement, il fautconnaitre ce qu'est l'effet de serre et l'accord de Kyoto. Il faut galement avoir des connaissances encologie industrielle.

Section 5. Le droit comme science de la relativi tdes choses

Le droit est loin d'tre aussi formaliste et rigide qu'on vient de le dire (cela n'est qu'une apparence).Le droit est une grande cole de nuances. Les valeurs varient quand mme sur le long terme. Rienn'est parfaitement stable. L est la nature humaine. On a parl de scurit juridique et maintenant onva voir que tout flotte. L'esprit mme du droit est un esprit de relativit (mais non pas derelativisme) : il faut maintenir la scurit juridique et l'ordre, mme si tout flotte.

Paragraphe 1. Relativit en soi

Quasiment toute les notions fondamentales en droit sont des open texture. Il n'y a pratiquement

aucune notion univoque, prcise et adopte une fois pour toute. Par exemple, on ne peut pas dfinirexactement ce que sont les bonnes murs, la bonne foi (art. 2 CC), la dignit humaine (art. 7 Cst) et

l'abus de droit. Dans les annes 60, Daniel Cohn-Bendit, trouvait normal les caresses entre lesadultes et les enfants.

Art. 7 Cst Dignit humaineLa dignit humaine doit tre respecte et protge.

Les termes raisonner par analogie , raisonnable , quitable , selon les circonstances ducas sont caractriss par une absence complte de dfinition. Cela flotte compltement. Lesnotions ont un contenu variable.

La notion de bonus pater familias(bon pre de famille) reprsente une sorte de citoyen standard.On l'utilise pour voir si un comportement a t raisonnable ou pas. On avait le modle du bon premais on l'a fait explos. On va construire tout tout le systme de la responsabilit en droit sur unsystme qui flotte.

Vrai-sem-blable :

Il ne faut jamais prendre une notion juridique dans son sens absolu. Le droit est avant tout unescience de la nuance. Il faut nuancer ses propos et raffiner les catgories. Par exemple, on avait lescatgories personnes et choses. Puis personnes, choses et animaux. Puis animaux et animaux

domestiques. Cela permet d'atteindre toujours mieux le rel.

En droit on a affaire des conflits d'arguments. Le juge plaide par rapport des arguments. On estpas dans la vrit mais dans ce qui semble vrai. On peut proposer deux interprtations diffrentes.C'est au juge de trancher qu'elle est l'interprtation la plus pertinente.

Popper disait de la physique : La base empirique de la science objective ne comporte riend'absolu . Cela flotte galement dans la physique.

Paragraphe 2. Relativit dans le temps

Le droit tente d'tre le plus stade possible mais cela n'est pas absolu car il y a bien de la vie en droit.Par exemple, la depuis le 1er janvier 1996, la majorit civile est acquise ds l'ge de 18ans (20 ans


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auparavant). Il faut toutefois prendre en compte l'interdiction de la rtroactivit des lois(diachroniquement).

Paragraphe 3. Relativit dans lespace

Le droit n'est pas le mme partout (synchroniquement). Quand on change de lieu, on change de

norme. La majorit civile n'est pas fixe 18 ans partout. Que se passe-t-il si l'on a 18 ans et quel'on passe des contrats aux USA o la majorit est fixe 20 ans? Le doit suisse rentre encontradiction avec le droit amricain. C'est la variabilit du droit dans l'espace. Il faudra trancher sic'est le droit suisse ou le droit amricain qui prime. Afin de fixer l'ordre juridique pertinent, il fautrecourir au droit international publique et priv.

Ar t. 35 LDIPLexercice des droits civils est rgi par le droit du domicile. Un changementde domicile naffecte pas lexercice des droits civils une foisque celui-ci a t acquis.

Ici le droit suisse s'efface mme si l'on est en Suisse (il s'agit typiquement d'un droit dans l'espace).

Ces relativits offrent un enseignement sur la philosophie du droit : le droit est un jeu complexeentre ce qui change et ce qui demeure. Le droit n'est pas statique. Il ne faut toutefois pas qu'il soitmouvant. Selon l'art. 35 LDIP, on admet des changements mais on essaye de maintenir la stabilitde l'ordre juridique. Le droit se contente de garantir un minimum de stabilit et d'ordre dans leschangements permanents. Les changements sont toutefois de plus en plus rapides avec ledveloppement des technosciences.

Dans l'quilibre entre ce qui est stable et ce qui change, on a dcid que quand une nouvelle loientrait en vigueur, on continuerai juger en recourant aux lois applicables au moment des faits

(principe de la non-rtroactivit des lois). En principe le droit, sauf exception, est uniquementtourn vers l'avenir. La loi rgit les situations nouvelles, aprs son entre en vigueur. Mais attention,il y a des exceptions! Il n'y a jamais de droit absolu! Les droits sont relatifs.

Section 6. Le droit comme science du contradictoire

Le droit est une science du contradictoire, voir une science de la contradiction. Le droit n'est pasune science exacte. On ne peut pas calculer le droit mais on juge, on dcide, on arrt, on parled'arrts du tribunal fdral, on fixe un tat de droit la suite d'une longue argumentation. Il n'a pasde dmonstration comme dans les sciences dures. Le droit repose sur des opinions (art. 3 CC). Ladoctrine est faite d'opinions et mme d'opinions divergentes. Le droit est fond sur des opinions qui

divergent ou se contredisent!!!

Le droit est bien d'avantage un art (ars juris). C'est une activit qui n'est pas entirement rgule pardes mthodes parfaites et prcises.Ars juriss'oppose Rechtswissenschaft(science du droit). Ledroit est fait d'opinion. La philosophie du droit permet de mettre de l'ordre dans les opinionsdiverses car si tout est contradictoire plus rien ne fait sens.

Conclusion du Chapitre 1 [premier]

On peut dire que le droit est un ensemble de rgles qui rgissent le rapport des hommes entre euxdans une socit. Mais on n'a pas distingu le droit de la morale et de la religion.

Chapitre 2. Lapproche philosophique


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L'approche philosophique permet de circonscrire la dfinition du droit. La philosophie rflchit surles fondements d'une branche et ses finalits. Elle s'occupe galement de ce qui est entre deux (leraisonnement juridique).

Les philosophes qui ne sont pas des juristes pensent l'ide du droit (et non pas le droit) en prenant

comme modle le droit pnal. Or, le droit pnal est le plus mauvais modle qu'ils puissent prendreet cela les amne une mauvaise conclusion. Quand on pense le droit pnal, on pense que lasanction est un lment essentiel du droit. Selon Papaux, il faut prendre en compte le fait que ledroit pnal n'est qu'une toute petite partie du droit. Le droit est galement compos de la masse dudroit priv et du droit administratif. De plus, une grande partie du droit n'a pas de sanction. Ici on vafaire une philosophie du droit qui ne regarde en rien le droit pnal.

On va examiner uniquement deux courants qui sont les matrices de toutes les philosophies du droit :le jusnaturalisme et le lgalisme. Ces deux courants n'ont pas la mme dfinition du droit. Le

jusnaturalisme est le modle du droit naturel. Le lgalisme se nomme aussi positivisme (dans cemodle la loi se trouve au centre).

Section 1. Les enseignements de ltymologie

Aux origines du droit, l'tymologie consacre de manire constante les divinits. On a des traces, desindices patents de cette origine dans l'habit du prsident, du juge et de l'avocat. La robe d'un pasteuren pays de Vaud est semblable celle de l'avocat (l'hermine en moins). Le prtre et le juge sontintimement lis. Les rabbins ont des fonctions la fois judiciaires et religieuses.

La civilisation gyptienne :

On va voir le droit natre du chaos (alors que l'on dcrit comme facteur d'ordre). Le Nil dborde unefois par anne et on perd tout les repres de proprit recouverts par les alluvions. Le Pharaon vaalors dpcher ses scribes sur place (proches des juges). Les scribes sont des gomtres, avec unecorde, ils mesurent les proprits pour redistribuer les terres. Cette dlimitation est la fonctionoriginelle du droit. Il s'agissait d'oprer des partages et de distribuer les terres. Il y a donc un lienentre les sciences dures et le droit : le gomtre mesure le terrain puis commet un acte juridique

puisque qu'il redistribue les proprits.

La civilisation grec :

Le mot droitse dit dikaionen grec (dike).Dikedsigne les usages, les pratiques. Pour les grecs, le

droit serait li des pratiques, des comportements concrets.Le mot droit a ensuite dsign la ralit concrte d'un procs. Puis la poursuite au sens juridique.Puis le chtiment. Il a ensuite dsign la justice humaine comme pratique de tout ces usages.

Le droit est une praxis (il est fait de pratiques). Les grec avaient une vision pragmatique du droit. Ledroit est li ce que l'on rend compte par les sens. Cela ne signifie pas la recherche de l'intrt. Ledroit s'occupe des pragmata (les existants), de ce qui est ici et maintenant (hic et nunc).

Dikeva concerner la procdure, la conduite des procs. Cela renvoie la rhtorique qui est l'artd'argumenter pour convaincre (thorie des arguments). Il faut pas confondre la rhtorique avec la

sophistique qui est l'art de bien parler pour ne rien dire. Chez les Grecs, cet art doit tre simple carun procs se conduit devant l'assemble du peuple (l'Agora). Il ne s'agit pas d'un endroit spcialis.Le peuple ne comprend toutefois pas 80% des hommes, les femmes et les enfants.


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Selon la conception bottom-up du droit, on part du terrain pour remonter vers l'ide du droit. C'estdans les coles de rhtorique que l'on apprend le droit. Il s'agit d'un droit judiciaire (et non pas

juridique). Judiciaire dsigne tout ce qui a trait l'organisation du tribunal et aux dcisions. Pournous, le judiciaire n'est qu'une petite partie du droit contrairement aux Grecs o cela correspond l'ensemble du droit.

Le droit romain et l'empire romain :

Les romains avaient aussi une vision pragmatique du droit. Ils n'taient pas dous pour les arts. Ilsformaient une socit viril.Iusvient du romain et a donn le mot juste. Le iuspour les romains estune zone exclusive au sein de laquelle seul un clan est comptant. En droit romain, le droit c'estconstruit autour d'un gens . Chaque famille est dtentrice d'une zone exclusive. Si on a une zoneexclusive, on dlimite. Dans le mythe de la naissance de Rome, Romulus et Rmus, Romulus estcontraint de tuer son frre. En faisant ainsi, il a dlimit son territoire.

On retrouve la question de la dlimitation dans le droit car celui-ci opre des partages de manire

stable. Mais il s'agit de dlimitations concrtes. Le droit est trs objectif car il relve d'objets. Ledroit romain ne dit rien sur la nature de l'homme contrairement au droit moderne. Les romains ontdes terres a partager. Il s'agit d'une vision inductive (bottom-up). On part des ralits du terrain pourtablir un certain ordre.

Iusse dcline enjuris.Jurisse retrouve dans l'expression centrale du juriste aujourd'hui : lajuridiction. Juridiction (juriset dictio) : l o l'on dit le droit, ce que l'on dit dans les cas. On esttrs proche du droit grec. Chez les romains, le droit va se professionnaliser. La ville de Romecontient un million d'habitants. Les principes sont issu des cas (bottom-up) : on part du terrain puison dcouvre qu'il y a des principes. Si on est dans une pense inductive du droit, on a le iuspuis laiustitcia. On part du iuscomme pratique et quand on a assez de pratiques on voit se dessiner la

justicia.

Les romain ne vont pas avouer qu'ils font de la pratique, ils vont dire qu'en premier il y a lajusticiaet que c'est celle-ci qui va donner la justice aux hommes. C'est faux du point de vue de l'tymologie.Cela a t invers pour des raisons morales. Il tait douloureux de ne penser le droit que comme unetechnique. Le droit est une technique mais il est beaucoup plus que cela. Pour lui donner une originedivine, ils ont dcid de manipuler l'tymologie. Il s'agit d'un changement fondamental dansl'histoire du droit.

Si on fait du droit d'abord l'expression d'une morale, on transforme le droit de l'objectif vers le

subjectif, alors que le droit jusqu' cet poque-l tait trs clairement objectif. Depuis ce virage, ledroit va s'occuper de l'tre. Le droit moderne et contemporain sont construits sur le droit subjectif(droit de l'homme, liberts fondamentales).

Les modernes :

Dans subjectif il y a sujet. Le droit se construit partir du sujet dans la pense modernecontrairement ce qui se passait chez les gyptiens, les Grecs et les Romains. Il s'agit d'unretournement complet de l'acception de ce qu'est le droit. Suivant les poques, on est soit dans unevision plutt objective soit dans une vision plutt subjective.

En 1948 est adopt la Dclaration universelle des droits de l'homme par les peuples de la terre mme si elle n'est dclare que par les hommes occidentaux. On est au bnfice d'une srie de droits partir du moment que l'on est humain. Il s'agit de droits substantiels (qui touchent la substance) :


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le droit matriel. Ces droits sont devenus centraux puisqu'ils permettent de dsigner ce qu'est untat normal et un tat voyou. Selon l'art. 5 Cst, la Suisse doit respecter les droits de l'homme.

Le lien entre tat et droit est relatif la pense occidentale mais cela n'est pas une ncessit. Il restetoutefois des ordres juridiques non tatiques (le droit du sport). Si on lie droit et tat, il a un tatuniversel or selon Papaux on ne verra jamais un tel se crer. Il y a un droit quasi universel (le droit

international priv) mais il n'y a pas d'tat ni de socit universelle.

L'tymologie du mot droit dans la modernit :

La modernit fait rfrence, de manire trs grossire, la priode qui se situe entre le 17e sicle etmaintenant (les modernes et les contemporains). De manire comique, trange, les modernesrefusent tout filiation avec le mot ius. Ils construisent le droit sur d'autres vocables latines. Lesmodernes lient le droit et l'tat. On voit se lien dans l'tymologie. Pour origine du mot droit, ilschoisissentjussum(commandement). Ce qui est command. Le droit devient une affaire de pouvoir(tat, police).Directum: le droit est fait pour diriger. Ils donnent aussi le mot gouverner (mme sic'est la politique qui gouverne). Cela fait rfrence la main mise des juristes dans le gouvernement

des cits occidentales. Direction, diriger, riger, regere, rex(le roi), rgne (les modernes ont coup latte du roi). Cela montre que tout le droit moderne se pense en terme de pouvoir. Le pouvoir donnaux individus pour contrer le pouvoir de l'tat. Cela donne un lien entre droit et autorit.

Conclusion :

On avait un droit de type objectif qui avait trait aux objets, qui tait li l'art, la pratique, quis'occupait de la rpartition des objets. Le droit moderne se pense autrement : il s'agit d'un droitsubjectif. Les objets apparaissent aprs les sujets. Cela renvoie la volont (le droit des modernesest un droit volontariste). Chez les modernes, on quitte la iuris pour la science du droit (potestas).

Section 2. Lapproche purement philosophique

Il n'y a plus de jusnaturalisme et de lgalisme pur car de telles conceptions ont soutenus la solutionfinale d'Hitler.

Il y a une diffrence de finalit. La finalit d'un jusnaturaliste est le bien ou le bon. Une rgle n'estjuridique que si elle vise le bien ou le bon. Les positivistes ont fait disparaitre cette vision du bienou du bon. Le droit n'est droit que si il a suivit les procdures pour tre adopte. En 1804, le code

Napolon inaugure la codification d'un droit national : la codification est la mort du droit naturel(quand on codifie on fait du lgalisme).

L'histoire de ces deux courants est l'histoire de ces deux dfinitions opposes du droit.

Paragraphe 1. Lcole du droit naturel ou jusnaturalisme

Premire difficult : la tendance habituelle est de considrer l'cole jusnaturaliste comme une coleidaliste (qui part des ides). Ce n'est pas une conception bottom-up mais top-down (Platon). Seloncette conception c'est le monde des ides qui est premier.

Theoria :

La thorie signifie contempler. On contemple les ides. La thorie juridique au sens de Platon est del'idalisme (origine transcendante du droit). Le droit vient des Dieux. Le matre penser del'Occident est Saint-Augustin. Il s'agit d'une pense no-platonicienne. Selon cette vision, il y aurait


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des ides qui conduiraient le monde. Il s'agit d'une vision trs thorique, trs abstraite (vision top-down du droit). On est encore pntr de cette vision (Le Nom de la Rose). Dans tout cesmouvements jusnaturalistes, un seul n'est pas d'orientation top-down mais d'orientation inductive(Aristote). On va tudier l'arne idaliste car elle reprsente la majorit des penseurs.

Il y a une rupture profonde entre les anciens et nous concernant la politique. Il y a une politique

faite d'individus et pour les individus (droits de l'homme). La socit vient ensuite seulement. Pourun Grec, il y a d'abord la socit puis le citoyen (mais pas l'individu). On retrouve le jusnaturalismechez les anciens et les modernes mais il y a une rupture profonde en terme de politique. Ils n'avaient

pas en vue les mmes institutions.

Sous-paragraphe 1. Lesprit gnral du jusnaturalisme

La pense de base du justnaturalisme est que le droit, dans ses origines, existe hors de tout temps etde tout lieu. Il transcende le temps et les lieux. Il est dsincarn, hors du monde. On rompt avec lalogique romain ubi societas ubi jus.

Le droit va pouvoir influencer, inspirer le fonctionnement des socits humaines. Les civilisationssont mortelles mais pas le droit. Pour tre des socits justes, les socits doivent s'inspirer du droitnaturel. Le lgislateur a intrt contempler ces principes de droit naturel pour rdiger. Lelgislateur n'inscrit pas le droit par sa volont mais en retranscrivant des lois naturelles.

La faiblesse du justnaturalisme est qu'il est difficile voir impossible de montrer l'origine d'un droitcar celui-ci est divin (droit naturel).

Sous-paragraphe 2. Le jusnaturalisme des Anciens

Les Grecs et les Romains, dans un premier temps, pensent que le droit vient d'un mondetranscendant (au del des facults humaines). L'homme ne fait que recevoir le droit. Celui-ci vientde Dieu est descend vers l'humain.

Les principes du droit naturel sont toujours dj l, on ne peut pas les crer. Tout les principesviennent d'ailleurs mais cet ailleurs est assez mystrieux. La nature par exemple. La raison (mais onest chez les anciens donc, on devrait se garder d'utiliser ce mot). Plutt le logos (rationalit divinequi transcende les humains). Chez Platon c'est l'harmonie des ides.

On a toujours une finalit commune : le bon ou le bien (quelque soit l'origine). Une rgle qui neviserait pas le bien n'est pas juridique pour un jusnaturaliste. De plus, elle doit viser le bien et le bon

de la communaut et non pas de l'individu!Distinction entre l'individu et le citoyen :

Selon l'apologie de Socrate, Socrate est accus de ne pas s'occuper du bien commun. Il est alorscondamn mort. Tout le monde sait que la sentence est injuste. Il a plusieurs solutions : la fuite, le

bannissement ou la mort en buvant la cigu.

Il choisit la mort car pour un Athnien sont appartenance la cit n'est pas un accident (quelquechose que l'on peut changer) c'est quelque chose d'attach sa nature humaine. tre priv de sacitoyennet est la pire des conditions. Il prfre sa qualit de citoyen.

Les diffrences entre les anciens et les modernes :


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Les anciens ne pensent pas les individus mais les citoyens! Le droit naturel des anciens est pens partir du citoyen. En quoi consiste la diffrence? Elle s'explique par l'apologie de Socrate. Socratechoisit la mort car elle est moins pire que le fait de ne pas faire partie de la cit athnienne. Il seraitmort sans citoyennet ce qui est le pire des destins pour un Grec. C'est parce que ces gens ne sont

pas des individus, se sont des animaux politiques. Il y a peut tre des individus chez les Stociensmais on ne va pas s'en occuper. Les modernes pensent tord qu'ils peuvent changer de nationalit

comme de chemise.

En droit, chez les Anciens, c'est le bien qui prime ! Il est plus important de continuer dfendre sanation que de continuer vivre seul dans son coin. Maintenant, le collectif vient dans un secondtemps (c'est pour cela que beaucoup de citoyens rechignent payer leurs impts).

Pour certains modernes le bien commun est la somme des intrts individuels. Cela est faux carl'tat est plus que la somme des biens individuels. L'tat forme un tout, il n'est pas la simple sommedes gouverns.

Le droit doit viser le bien ou le bon : c'est le point essentiel du jusnaturalisme. Une loi qui serait

choisi par un lgislateur n'est juridique que si elle est conforme au droit naturel. C'est une mauvaiseloi. Le citoyen serait en droit de dsobir car il n'a pas suivre une mauvaise loi.

Antigone dsir ensevelir son frre afin de respecter une loi naturelle qui consiste enterrer tout lesmorts. Cron le tyran qui a fait tuer le frre, dcrte une loi qui interdit Antigone d'enterrer sonfrre. Antigone choisit d'obir au droit naturel. La position du tyran est condamne car il dicte uneloi qui n'est pas juste.

Une exception dans tout ce modle est la position d'Aristote. L'ensemble du jusnaturalisme est detype idaliste (top-down). De son ct, Aristote pense un droit naturel de manire inductive : ilcompare les modes d'existence pour esquisser des lois. Aristote pense qu'il existe une sorte de droitimmuable (ressemble au jusnaturalisme classique). Mais ce droit naturel est parfaitement immuablecar il concerne les Dieux : il n'est pas la porte des hommes car les hommes vivent tous dans lacontingence. Les ralits auxquelles les hommes sont confronts sont caractrises par lacontingence. Dans ce monde de contingence, on peut trouver des caractristiques qui sont

permanentes sur le moyen terme. Par exemple, le dessein de chacun d'imiter la marche du soleil (ilfaudrait renaitre tout les matins). C'est--dire fonder une famille. Pour Aristote, c'est un droit naturelque de fonder une famille, d'duquer ses enfants, de leur offrir un toit et de la nourriture. Cesrapports entre enfants et parents ont profondment volu d'Aristote nos jours. Les rapports ontcompltement chang entre les parents et les enfants. C'est de la permanence imparfaite. Aristoteobtient cela en comparant un grand nombre de cits. Ils voit que les citoyens payent des impts.

Payer son impt est un principe naturel selon Aristote (mais c'est un droit naturel bottom-up).Aristote est indpassable lorsqu'il a dfinit l'homme comme un animal politique : la nature del'homme est de vivre dans la cit (zoon politikon). Il dcouvre des lois naturelles sur le terrain et

pensent qu'elles sont issues des Dieux.

Le droit romain part de cas concrets (casuistic). Il y a des penseurs romains, des juristes qui sonttrs pragmatiques, qui reoivent un droit naturel qui n'est pas pragmatique car transcendant. Lesromains vont dcrter qu'il existe un ius naturale qui comprend tout les vivant, y comprit les nonromains et les esclaves. Mme les esclaves ont un statut juridique. C'est l'origine des droits del'homme moderne. Le droit international publique s'appelle le droit des gens. On est encoreaujourd'hui trs li au droit romain. Tout le droit priv est issu trs troitement du droit romain.

Le droit naturel dans la pense judo-chrtienne :


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Pour les Juifs, la premire source du droit rside en Dieu. Il s'agit d'une source transcendante dudroit pour des lois qui sont considres comme immuables. Les chrtiens sont des hritiers des juifs.Ils vont reprendre en partie les lois anciennes. Il s'agit d'une vision descendante : les lois viennentde Dieu. Le Dca-logos (les dix commandements) est le modle du droit naturel. C'est la basemme du droit pnal contemporain. La source tait Dieu et les chrtiens pensent qu'Il est bon. Ledroit recherche le bien. C'est la grande source du jusnaturalisme!

Prescrit parce que bon : la norme est bonne parce qu'elle est du droit. Il y a d'abord le bon estcomme consquence le juridique. Le positiviste va inverser la sentence : c'est parce que lelgislateur l'a dit que la chose dite est bonne.

Sous-paragraphe 3. Le jusnaturalisme des Modernes : une oeuvre de la raison

La Raison est le matre mot des Lumires. La raison indique que l'idal vis par les jusnaturalistesmoderne (16e - 19e sicle) est un idal rationnel. C'est la raison qui va indiquer quels sont les

principes de droit naturel. L'homme peut les retrouver en contemplant ce qu'est la raison. On aboutit l'cole du droit naturel moderne. C'est la seule cole que l'on dsigne par le terme jusnaturaliste.

On fait remonter le pre de cette cole Grotius (1583-1645). Il est le pre du droit internationalpublique moderne. Il est le pre du droit naturel moderne! Il pense le droit naturel sur le fond, sur leressort de la pense d'Aristote : la nature humaine est profondment sociable et raisonnable. Surcette base il va laborer un systme idaliste et dductif.

De cette nature humaine, Grotius pense pouvoir dduire quatre principes de base du droit naturelmoderne :

1. Pacta sunt servanda : les pactes, les serments, les engagements, doivent tre respects. Ondoit respecter ses engagements (contrats, conventions).

2. Neminem caedere : ne pas faire du mal autrui. Il s'agit d'un principe essentiel du droitromain. Tout le droit romain repose l dessus. Autrui est tellement important qu'il ne faut pascontrevenir ses droits et liberts.

3. Punir le coupable.4. Rparer le dommage caus.

Grotius dit que c'est la raison humaine qui permet de retrouver ces quatre principes (il ne dit pas quecela vient du droit romain). Il a une lecture bourgeoise de ces quatre principes. Qui dit bourgeois ditindividu et non plus citoyen.

La libert des anciens et la libert des modernes :

Constant va noircir le tableau par une flonie cognitive. Lorsque l'on pense le droit romain, il faut lepenser partir de la seconde libert mais cette libert s'arrte l o commence celle d'autrui ! Siautrui n'tait pas l, notre libert serait infinie (c'est le propre de la pense moderne). La seule choseque je puis vaguement support est la libert gale de l'autre.Constant lit la libert des anciens demanire ngative. Il s'agit d'exercer collectivement plusieurs parties de la souverainet toute entire.Il n'y a pas d'individu chez les anciens. Constant utilise le mot individu mais il n'y a pas d'individuchez les romains. Selon lui il n'y avait pas de liberts autres que de participer aux intrts de la cit.Ces deux dfinitions sont trop binaires! Cela ne se retrouve pas dans les socits occidentalescontemporaines. Quand on lit des tudes de droit, il faut bien faire attention quelle libert on faitrfrence.

Les 4 principes de Grotius vont donner toute l'armature du droit. Puisque procdant par dduction,on obtient des rgles qui sont universellement valables, par le droit naturel, on peut dcouvrir


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l'ensemble des rgles universellement ncessaires aux fonctionnement des socits. Ceux qui ne lesreconnaissent pas ne seraient pas civiliss et devraient tre coloniser.

Le fait d'avoir substitu la raison Dieu nous a permis de gagner le principe de la lacit. La raison,on ne peut pas la nier contrairement Dieu. Mais le droit naturel a toujours la mme structurethologique! Cette structure thologique du droit se reconnat par exemple par la prminence du

droit crit (la loi). Les juristes continentaux sont passionns par les codes, par les traditions et lafidlit la Bible. Toute la culture occidentale est construite sur le texte. Les thories sont issues desinterprtations mdivales des textes bibliques. La structure verticale renvoie la place de Dieu et deshommes selon la pense chrtienne. L'importance de la formulation est dans la droite ligne desrituels thologiques. Le palais de justice de Bruxelles est un palais no-byzantin. Il rpond l'gliseno-byzantine qui se trouve de l'autre ct de la ville. Il ne faut pas s'tonner de cette continuit. Ledroit canon : le droit par lequel l'glise jugeait ses ouailles.

La caractristique du droit naturel moderne est de crer un systme, une structure o toutes lesparties se rpondent, o tout dcoule de principes gnraux. On parle de systme de droit, demthode systmatique car les normes font systmes entre elles. La vision systmique et

systmatique du droit est emprunte la reine de science dures de l'poque : la physique. Lesjuristes sont fascins par la physique.

Par exemple, la Partie spciale du Code civil : il faut toujours partir de la partie spciale pourremonter la partie gnrale.

Les thories du contrat social :

Le contrat social est une pense trs difficile que l'on va voir superficiellement. C'est une figuremme du jusnaturalisme moderne qui va ouvrir la porte au positivisme. On aurait l'origine dumonde que des petits individus perdus. Qu'advient-il de l'tat? C'est trs compliqu car on a besoindes autres. On est donc pouss naturellement collaborer (comme si il y a avait un principe, maison le dcide). On passe un contrat qui va constituer la socit, c'est le contrat social. C'est uneentente entre les individus qui met en place le systme juridique. On est pouss suite une exigencede la raison. Il ne faut pas prter ce contrat une existence relle, il s'agit d'une image. Le contratsocial est an-historique : il n'a jamais exist dans l'histoire. Peut importe, se sont des jusnaturalistesqui pense de manire top-down.

Pour les juristes cela pose un problme car on a pas le contrat. Avant le contrat : pas d'ordrejuridique (tat de nature) puis aprs contrat (ordre juridique).

Les fondements l'ide de contrat :Pour Thomas Hobbes, le ressort du contrat est la scurit des individus car dans l'tat de nature c'estla guerre de tous contre tous (l'homme est un loup pour l'homme). Le seul moyen de calmer laguerre est de crer un contrat social. Le Lviathan est un monstre de l'ancien testament quisymbolise un tat prt dvorer ses ouailles mais qui garantit la scurit des individus qui ont passle contrat. Les individus acceptent de se sparer d'une partie de leur libert pour obtenir la

protection de l'tat (il s'agit d'une contrat). Tout par de l'individu donc on se situe dans la libert desmodernes. Hobbes fait du Lviathan un maire quasiment absolu. Il a le droit d'adopter des droitsextrmement durs. Si l'tat ne garanti pas le contrat social, on n'est plus tenu de le respecter. Sourcede la pense moderne : l'tat dtient le monopole de la puissance, de la force.

Selon John Locke, la proprit est la valeur fondamentale (avec le travail). La cration d'un tat estune des exigences de la raison, car cette entit va protger la proprit (1632-1704).


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La troisime version du contrat social est celle de Jean-Jacques Rousseaux. Selon lui, le fond del'affaire n'est pas la cration d'un tat mais de mettre tout en haut des valeurs (la loi). On pointe duct du lgalisme. La loi est issue de la volont gnrale (qui n'est pas la somme des volontsindividuelles). La loi est l'oeuvre de tous puisqu'elle est elle-mme le fruit du contrat social. Elletraduit la volont gnrale. Elle ne saurait tre injuste car chacun d'entre-nous adhre au contrat

social donc chacun adhre la loi. On est l'auteur des lois qui nous gouvernent. Par contre, on aperdu quelque chose de dlicat : on a plus la possibilit de rencontrer une loi injuste. La loi estforcement juste puisque qu'elle est issue de la volont gnrale : c'est l que ce dessine le passage aulgalise (on a plus rien pour dterminer la valeur du contenu).

Le jusnaturalisme va se transporter d'un centre nerlandais vers l'Allemagne (car il est idaliste).

Le 19e sicle va connaitre un renversement du jusnaturalisme pour cause de codification. Lescodifications sont des dmarches proprement positivistes : un lgislateur humain dcrte ce qui est

bon pour une cit. On a abandonn l'ide de droit naturel jusqu' la fin de la deuxime guerremondiale. Le meurtre de beaucoup de monde peut tre lgale si les lois suivent les procdures. Tout

le drame du systme nazi rside dans le fait qu'Hitler semble tre arriv au pouvoir de manirergulire. C'est alors que l'on a fait renatre les lois naturelles. On les a inscrites dans les droit del'homme. On a donner des droits aux individus pour se prmunir des dbordements de certains tats.Ces lois sont au dessus des ordre juridiques existants.

Le ius cogens (se prononce iuscoguaince ). Aucune loi ne peut droger au ius cogens(interdiction de la guerre, interdiction de la torture). Il reprsente de droit indrogeable, le droitimpratif.

Paragraphe 2. LEcole positiviste ou positivisme juridique

Elle est base sur l'adage : Bon parce que prescrit . Le simple fait de la prescrire rend la normebonne.

Sous-paragraphe 1. Lesprit gnral du positivisme juridique

Les juristes ont t influenc par les sciences. Les positivistes tentent d'importer les mthodes dessciences dures dans le droit. C'est l qu'on commence penser la science du droit. La mthode est lagarante de la scientificit des sciences dures. Les juristes reprennent leur compte cette garantiescientifique en tenant compte des mthodes de procdure d'une loi.

Qu'importe le contenu d'une norme, la norme sera juridique si elle a suivit de manire corrects lamthode, d'o l'adage bon parce que prescrit . Il faut un respect des formes (sources formelles).Les sciences cherchent s'affranchir des valeurs : il n'y a pas normalement de subjectivit enscience. Les juristes vont tenter eux aussi de rendre leur droit objectif, de mettre leur dcision l'abri des jugements de valeur. Mais le propre du droit est d'arbitrer entre les valeurs.

Kelsen a critLa thorie pure du droit. Elle est pure car elle n'adopte aucun jugement de valeur. Lejuriste reoit du lgislateur l'arbitrage des valeurs. Par exemple, quand on a la fois le droit la viedu ftus et celui de la mre, il faut trancher. Il ne revient pas sur le travail du lgislateur. On reoitdu lgislateur (vision objective) et on ne revoit pas les choix qu'il a opr.

L'esprit gnral du positivisme juridique s'inspire de la sociologie d'August Compte. Papaux justifieles critiques qu'il porte l'encontre de la sociologie. Les sociologues, pour les juristes, sont destratres. En France, ils ont obtenus leur statut en quittant la facult de droit. August Compte avait


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l'ide, en science humaine, d'radiquer les jugements de valeurs. Cette pense va clairer ladmarche des positivistes juristes. La Rvolution franaise va oprer un dpart profond au sein de la

pense en France. On spare la sphre prive, o les valeurs sont conduites par l'thique, de lasphre publique, o les valeurs sont conduites par le droit, (cas franais mais pas amricain). On arenvoy la religion la sphre prive. Il y aura la mme coupure chez Kant.

Ici, on peut constater les luttes entre les forces sociales et on peut dcouvrir des lois sociologiques(coutumes, habitudes, rgularits sociale). C'est partir de ces Ethos que le lgislateur doitconstruire un systme de droit pour grer les relations entre les individus (bottom-up). Il tait facilede condamner la position jusnaturaliste. Dans certaines socits des principes universels nes'appliquent pas (la monogamie par exemple). Un certain nombre de systmes juridiques fonctionne

bien sans respecter le principe de droit naturel. Le principe de la monogamie et de la propritprive. Il y a des systmes qui existent avec la proprit collective : donc les droits naturels sontfaux. Les principes de droit naturel ne sont pas universels.

La deuxime critique des positivistes bases sur les recherches sur le terrain est que les moeurschangent. Par exemple, le rapport au mariage ou l'homosexualit change. On voit voluer les

institutions juridiques. On ne dcouvre plus aucun principe immuable. Le droit serait fig.

Sous-paragraphe 2. LEcole historique du droit ou Ecole du droit historique

Un juriste prussien, Karl Friedrich Von Savigny a dvelopp l'ide centrale de l'cole historique :l'historicit de tout les phnomnes humains. Il n'existe aucun phnomne humain immuable, afortiori, les institutions juridiques.

Une des premires consquences est de consacrer un particularisme rgional du droit. Oncommence penser un droit rgional. Avant on avait le droit romain. Pour les tenants de cettecole, on a jamais de droit universel. Le droit est intimement li une culture. Il est li la langueet un type de socit.

Dans cette vision particulariste, le droit est inductif (bottom-up). On part des ralits du terrain pourinduire les normes juridiques. Le volksgeist est l'esprit du peuple. Le droit tait le fruit de cevolksgeist. Dans ce systme, le lgislateur ne peut pas dcrter le droit : le droit se constate. Lacoutume devient l'lment privilgi du peuple. Cette cole dtestera la loi et luttera contre lescodifications. On ne veut pas de dcret du lgislateur, le droit doit tre spontan, il doit sortir del'esprit du peuple. Ce courant est trs important dans la codification du droit suisse : les cantons ontrsist l'imposition d'un droit fdral en prenant ce que l'on vient de voir comme dfense. Leressort mme du droit vient donc des besoins concrets des citoyens dans un espace et un lieu donn.

Les besoins voluent donc le droit devrait toujours pouvoir voluer! C'est l l'argument central. Il nedevrait pas y avoir de loi. La loi est en opposition la coutume.

Dans ce systme la position du lgislateur est particulire. Il se contente de prendre note despratiques. Il n'est pas le greffier au mme titre que le lgislateur dans le jusnaturalisme. Ici il devientle greffier d'un droit muable, changeant (donc ont rdige des lois trs vagues). Il y a des principesgnraux qui ne sont jamais dfinis car on veut les rendre adaptables toute les situations (principe= proche de l'cole historique). L'instrument principale est la coutume (droit bottom-up). On utilise

pas la loi car la loi est dj inscrite.

Sous-paragraphe 3. Le positivisme juridique

C'est le plus fondamental car les juristes sont ptris de positivisme. Cette cole raisonne dans un


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esprit scientiste (on pense pouvoir avoir les mmes dmarches en droit que dans les sciencesnaturelles). Ce qui est observable en droit, c'est l'ensemble des rgles juridiques en vigueur unendroit et un moment donn de l'histoire. Le droit objectif : l'ensemble des rgles en vigueur unendroit et un temps donne.

La justification est trange car elle tient du coup de force plus que l'argumentation rationnel. Le

droit est simplement le droit qui est en vigueur. Le droit pour une socit donne est le droit quecette socit dclare tre en vigueur. Comment identifier du juridique? Il faut que la rgle enquestion ait t arrte dans le respect des procdure ncessaires son adoption. C'est le respect des

procdures, de certaines formes. Le matre mot des positivistes : con-formit (qui va avec lesformes requise, c'est--dire les mthodes de procdure). Le juriste doit montrer un argumentconforme la loi. Dans un examen il faut trouver la base la lgale : trouver la base lgale c'estchercher la rgle con-forme.

La rgle de droit est lgitime simplement parce que l'tat est le plus puissant (il est mmed'imposer ces vues). Il y a une force suprieure de l'tat par rapport au destinataire de la norme. Il ya galement un ordre juridique respecter, une hirarchie des normes. La rgle juridique la plus

basse, n'est juridique que parce qu'elle est conforme une rgle juridique de rang suprieur. Maisqu'est-ce qui lgitime la Constitution? Rien. Pour le positivisme, ce qui fait la rgle de droit c'est lefait mme qu'elle soit pose. Poser = positum. Jus-positum = le droit pos par le lgislateur. C'est la

position inverse du jusnaturalisme.

Peut importe alors du contenu de la norme partir du moment o elle a t adopte conformment la procdure. C'est la conformit aux rgles de procdure pr-tablies ! Les juristes n'ont pas

prendre en compte le contenu des valeurs. C'est Kelsen qui est le pre de cette pense. Il tait Juif eta vu les dgts du positivisme. Pour lui la dmarche du juriste est une dmarche deRechtswissenschaft. Il veut fonder le droit sur la science. On reoit la loi du lgislateur est on a pasa en discuter le contenu. Sinon le juge ferait de la politique.

Le critre que doit utilise le juriste d'aprs Kelsen est le critre de la base lgale. Les loiscommunales sont assises sur les lois cantonales qui sont assises sur la Constitution. La Constitutionest base sur lagrundnorme(on ne peut pas la dcouvrir). Lagrundnormeest en tte de la pyramidedes normes. Selon Kelsen lui-mme, il s'agit d'une exigence logique.

On peut reprsenter, le systme de Kelsen par un triangle avec au sommet la Constitution, puis leslois fdrales (lois, arrts, ordonnances), puis les lois cantonales (lois, dcrets, rglements), puisles lois communales. chaque fois un tage infrieur est compos de rgles conformes aux rglessuprieures. Cette construction en escalier s'appelle unestufenbauthorie.

Critique de la thorie positiviste de Kelsen :

Selon Papaux : Il n'a pas besoin de trouver un fond, on est l et la socit tait dj l !

Si lagrundnormeexiste, elle se trouve en bas et la constitution devrait tre en dessus donc ilfaudrait la mettre de manire inverse... Il y a unegrundnormehypothtique puis la Constitution

puis le reste des lois. Mais en disant cela Kelsen, le maitre du positivisme cesse d'tre positiviste. Lefondement du droit dans la thorie positiviste est tout aussi mystrieux que le fondement du

jusnaturalisme. Lagrundnormen'est pas la constitution, c'est une exigence logique.

Il a pu fonder sa thorie car il tait assis sur les paules de Hegel. Hegel a affirm qu'au fond il n'y ade droit que dans l'tat. Notre seule destine est de servir l'tat. Dans la pense juridiqueoccidentale, c'est l'tat qui est le promoteur du droit.


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Selon Papaux, il s'agit l d'un malheureuse rduction du droit. Avec ce systme de pense, on enarrive confondre le droit et la loi. Le lgalisme est la rduction de tout le droit la loi. Dans l'art. 1CC on y est presque. Lex leges = lgalisme = rduction de tout le droit la loi = vision positivismedu droit = art. 1 [premier] al. 1 CC.

Ar t. 1 CC1 La loi rgit toutes les matires auxquelles se rapportent la lettre oulesprit de lune de ses dispositions.2A dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selonle droit coutumier et, dfaut dune coutume, selon les rgles quiltablirait sil avait faire acte de lgislateur.3Il sinspire des solutions consacres par la doctrine et la jurisprudence.

La loi rgit... : On est belle et bien des lgalistes!

La note marginale dans la version allemande est Application du droit . En franais, on a traduit Application de la loi ce qui est faux. Le droit est plus que la loi.

Sous-paragraphe 4. Le positivisme sociologique

Le positivisme sociologique a t import en France par des sociologues issu de la Facult de droit.Ils essayent de saisir les ralits mme de la socit. Ils distinguent l'tat de la socit. La loi n'est

pas rduite tat. Il s'agit d'une dmarche (inductive) bottom-up (on part du terrain et on remonte la loi). Le droit, pour les sociologues du droit, est la rsultante des forces sociales qui s'affrontent.Ils voient le droit comme l'expression, comme le rsultat de lutte sociale. Ils ont tord de tout rduire cela car il y a des lments symboliques. Contrairement au positivistes lgalistes, les positivistessociologiques ne rduisent pas le droit l'expression institutionnalise du gouvernement. Il y a aussides intrts de la socit comme telle qui ne sont pas les intrts de la politique ou des gouvernants.

Il ne faut pas rduire le droit n'tre que l'expression institutionnalise du gouvernement. Lessociologues vont rvler une multiplicit de forces l'uvre. Il y a des acteurs non institutionnelsqui ont une influence sur le droit. Le droit vient du terrain pour remonter vers les milieuxinstitutionnels. La socit existe pour elle-mme et a des intrts propres, en dehors des intrts desindividus et des gouvernants.

Paragraphe 3. Influence des grands courants philosophiques sur la dfinition ou conceptiondu droit

Cette influence est dterminante. Si on est jusnaturaliste idaliste, on estime que le droit n'a pas desource, il est indpendant des bouches humaines. Les juristes suisses ont choisit l'option positiviste.Lorsque l'on parle de source formelle, on sait que l'on est dans le postitivisme.

Le positiviste considre que le droit est frapp d'historicit, il volue dans le temps et avec le lieu. Ilest une construction humaine, il a une source. Il dcoule de la parole humaine. C'est les procduresqui font la valeur d'une norme et non pas le contenu.

Paragraphe 4. La situation en Suisse

La Rvolution franaise a influenc l'histoire moderne des pays europens. Avec la Rvolutionfranaise et la reprise impriale par Napolon, la Rvolution a acclimat l'ide desocial

engeenering, une ide trs profondment positiviste. On peut transformer le social grce desdcrets du lgislateur. La rvolution a mis bas l'Ancien rgime pour des lendemain qui chantent.


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Tabula rasa(faire table rase) signifie mettre le passer de ct (li l'ide de rvolution). Cetteexpression a t utilise pour soutenir la reconstruction d'un nouveau systme juridique du jour aulendemain. Cela est totalement contre-factuel. La continuit des institutions juridiques ! Nanmoins,on a hrits de ce style de pense le systme de dmocratie mais surtout de dmocratie directe etsemi direct. Le peuple peut dcider un nouveau systme juridique. La dmocratie directe comporteun lment desocial engeenering: on peut faire le droit.

Ds 1848, on met en place avec la nouvelle constitution. La cration du droit est au main desconstituants (avec la double majorit). On a l'impression qu'on faire dusocial engeenering, de fairede la tabula rasa. Et c'est l que les Suisses se montrent extraordinairement peut rvolutionnaires.Le constituant use trs peu de la grande libert qui lui est accorde. La Suisse fait dusocialengeeneringpragmatique. Elle est sage et respecter les pratique, les comportements qui ont coursdans la socit civile. Cela donne un droit plutt doux, trs respectueux des destinataires. Lesnormes sont la porte de ce que peuvent les citoyens, physiquement et psychiquement.

La Suisse a accept de passer un systme codifi. Elle a prit le virage de positivisme classique.C'est le respect des procdures qui dfinit la juridicit d'une norme et de sa lgitimit. Est-ce que

cela peut vraiment constituer un critre de lgitimit? Normalement, on ne s'occupe pas du contenumais cela est devenu impossible pour un juriste depuis la fin de la Deuxime Guerre mondiale. Ledroit national socialiste peut-il tre du droit? Du ius? Il y a maintenant un contenu minimal devaleur respecter : le droit substantielle. Il y a toujours un lment de jusnaturalisme prendre encompte (un noyau dur jusnaturaliste). La position suisse est de marier en permanence ces deux

positions de penses.

Si l'on veut condamner un nazi est que l'on est positiviste, il faut respecter la rgle : aucun crimesans loi. Pour subir un peine, il faut que le crime soit, avant d'tre commis, couch dans le code.(nullum crimen sine lege). Mais lorsque l'on consulte le droit en vigueur au sortir de la DeuximeGuerre mondiale le pire crime est l'assassinat. On tait du car on trouvait que cela taitinsuffisant, on voulait une incrimination plus grave. On a alors dit que ce crime est si horrible qu'ilva l'encontre de valeurs humaines. On a alors admit le crime contre l'humanit. On a considrqu'il tait dans la logique mme des dmocraties occidentales de connaitre ce principe. Mme si onne le trouve pas dans le code cela fait partie du droit. La dmarche est scandaleuse pour les

positivistes. On a reconnu des valeurs transcendantes (sans les crer).

Gnocide

Ar t. 264 CPSera puni dune peine privative de libert vie ou dune peine privative de libert de dix ans au moins celui qui, dans le dessein de

dtruire, en tout ou en partie, un groupe national, racial, religieux ouethnique:a. aura tu des membres du groupe ou aura fait subir une atteinte

grave leur intgrit physique ou mentale;b. aura soumis les membres du groupe des conditions dexistencedevant entraner sa destruction physique totale ou partielle;c. aura ordonn ou pris des mesures visant entraver les naissancesau sein du groupe;d. aura transfr ou fait transfrer de force des enfants du groupe un autre groupe.

Cette dfinition du gnocide est une marque de jusnaturalisme. Ces crimes ne sont pas soumis laprescribilit (ce qui est une marque du jusnaturalisme). Pour certain tout est frapp d'historicit.

Mme les crimes de gnocide.


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C'est en droit international publique que l'on trouve le plus d'expression du jusnaturalisme.

Paragraphe 5. Apprciation personnelle des courants jusnaturaliste et positiviste

L'opposition entre ces deux courants est exagres. Il n'y a normalement pas de positivistes ou dejusnaturalistes purs.

Importance du contenu de la norme sur sa juridicit (lment favorable au jusnaturalisme) :

Il est faux de prtendre que le contenu de la norme n'a aucun influence sur sa juridicit. Parexemple, on a dcouvert que les gaz taient efficaces pour les combats. Les Allemands et lesFranais ont sign une convention interdisant l'envoi d'obus avec des gaz l'intrieur. Les juristesallemands ont eu une ide pour contourner la convention. Les soldats attendaient que le vent tait

porteur puis ouvraient des bombonnes de gaz. Le transport se faisait par dame nature et non pas parobus. On trouve cette position scandaleuse mme si elle est juste d'un point de vue purement

positiviste. Les Allemands affirmaient qu'ils avaient respect la lettre (pas d'envoi d'obus) et lesfranais ont dit qu'il fallait respecter l'esprit (ne pas utiliser de gaz de combat). L'esprit transcende

les simples formes, les simple procdures.

Autre exemple : les tats ne reconnaissent pas comme tat de droit les tats qui ne respecteraientpas les Droits de l'homme (contenu). Un tat doit respecter au moins les 8 valeurs de base pour trereconnu comme un tat de droit. Les droits de l'homme ont une fonction critique. Un tat est jugselon les critres des droits de l'homme.

Le TF admet que la loi ne doit pas tre respecte simplement par ce que c'est la loi (ATF du 13fvrier 2006). Il n'adopte pas une position positiviste car il soutient le respect de la lettre seulements'il en dcoule sans ambigut une solution matriellement juste. Il y a ici une touche de

jusnaturalisme.

Absence de droits universels (lment dfavorable au jusnaturalisme) :

Que se passerait-il si on tait intgralement jusnaturaliste? Il faut constater que le droit volue dansle temps et les lieux. Par exemple, il existe 8 ou 9 conventions des droits de l'homme diffrentes quise disent universelles. Il n'y a pas d'homognit. Il n'y a aucune norme juridique universelle etunivoque. La notion de droit naturel est galement illusoire.

Le jusnaturalisme contient galement une difficult insurmontable : qui donc a la lgitimit pourmettre par crit les normes issues du droit naturel? D'autant plus qu'on a conscience de la finitude

humaine (l'homme est trs limit). La Constitution commence par :Au nom de Dieu Tout-Puissant !Une troisime voie : le jusnaturalisme commensurable et pragmatique :

On peut rsoudre les difficults lies au jusnaturalisme de la manire suivante : pour comprendre lejusnaturalisme en droit, il faut comprendre qu'il n'a jamais de rgles absolues. On a alors en tout caspas un jusnaturalisme classique, absolu (ab-solu = spar de). En droit il y a toujours une relation.Si il y a relation, il a automatiquement quelques chose de relatif.

Le droit permet de rgler la vie pacifique des personnes vivant en socit et ceci dans un sentimentde un sentiment de justice. Le jusnaturalisme idaliste prsente un risque fou : celui de contempler

des normes qui n'aient aucune mesures, aucun rapport avec les ralits concrtes. Si le droit est unepratique, il faut aussi que les lgislateurs forment des normes praticables.


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Commensurable => ce dit de deux grandeurs qui on une mesure commune. La commensurabilitentre la norme et le cas ou entre la norme et les destinataires. Le lgislateurs a tellement le soin deses destinataires, que les normes sont la porte des destinataires. Le propre du lgislateur est detrouver des rgles utiles et acceptables. Il est toute une srie de rgles qui n'amnent aucune relationavec des jugements de valeurs. Par exemple : faut-il conduire gauche ou droite ? La rgle del'acceptabilit fait rfrence une proccupation du contenu. La commensurabilit est essentielle

pour qu'un systme ne soit pas entirement soumis la peur du gendarme. La meilleure garantied'un systme juridique est de garantir la commensurabilit des normes et de la pratique.

Par exemple, la cour suprme du Danemark a dclarer trois fois que le caricatures de Mahometn'taient pas une incitation la haine. Aux tats-Unis des commandos vont tuer les mdecins qui

pratiquent l'avortement. Les caricatures de Mahomet et l'avortement ne sont pas accepts parcertains individus.

Conclusion :

Les deux doctrines sont insoutenables si on les prends la lettre.

En rsum et par deux adage trs simples : bon parce que prescrit => positivisme juridique (jus positum, droit pos, droit positif) prescrit parce que bon = jusnaturalisme (bon, bien, juste = droit)

Chapitre 3. Lapproche purement juridique

Tout commence trs mal avec l'approche purement juridique. La dfinition est auto-rfrentielle. Sion parle de la dfinition juridique du droit, c'est qu'on sait ce qu'est le juridique. Les logiciensappellent cela un paralogisme (on recourt ce quoi on veut aboutir pour mener la dmonstration).

On a pas de dfinition univoque du droit car il nous manque un lment : le droit de la morale, de lapolitesse et de l'thique. On va tout de mme retenir tout un ensemble de critres juridiques mme sion a pas de dfinition. Ils sont tous plus ou moins complmentaires.

Section 1. La sanction

Le premier critre est celui de la sanction. Toutes les rgles seraient assorties d'une sanction. Lasanction est la consquence, gnralement dsagrable, prvue par le droit, de la violation d'unergle (si cette rgle donne lieu une sanction). On qualifie alors de juridique toutes les rglesassorties de sanctions. Mais le droit pnale n'est qu'une des branches du droit. On est tellement

obnubil par le droit pnal que l'on arrive pas penser le droit sans sanction.Ar t. 191 CstAccs au Tribunal fdral1La loi garantit laccs au Tribunal fdral.2 Elle peut prvoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent

pas sur une question juridique de principe.3Elle peut exclure laccs au Tribunal fdral dans des domaines dtermins.4 Elle peut prvoir une procdure simplifie pour les recours manifestement infonds.

L'art. 191 Cst donne un exemple de rgle qui ne comporte pas de sanction.

Ar t. 190 CstDroit applicable

Le Tribunal fdral et les autres autorits sont tenus dappliquer les lois fdrales etle droit international.


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Le TF et les autres autorits sont tenus d'appliquer les lois fdrales mme si elles contreviennent la Constitution. Le juge peut droger une loi fdrale si elle contrevient une normeinternationale. La norme constitutionnelle viole n'entraine aucune sanction. Si on est un strict

positiviste, on ne reconnait pas la Constitution comme une norme suprieur indrogeable. Il manqueen Suisse une cour constitutionnelle.

L'art. 1 de la Loi fdrale sur l'amnagement du territoire offre un autre exemple :

Art. 1 LATButs1 La Confdration, les cantons et les communes veillent assurer une utilisationmesure du sol. Ils coordonnent celles de leurs activits qui ont des effets sur lorganisationdu territoire et ils semploient raliser une occupation du territoire propre garantir un dveloppement harmonieux de lensemble du pays. Dans laccomplissementde leurs tches, ils tiennent compte des donnes naturelles ainsi quedes besoins de la population et de lconomie.2Ils soutiennent par des mesures damnagement les efforts qui sont entreprisnotamment aux fins:a. de protger les bases naturelles de la vie, telles que le sol, lair, leau, la fortet le paysage;

b. de crer et de maintenir un milieu bti harmonieusement amnag et favorable lhabitat et lexercice des activits conomiques;c. de favoriser la vie sociale, conomique et culturelle des diverses rgions du

pays et de promouvoir une dcentralisation judicieuse de lurbanisation et delconomie;d. de garantir des sources dapprovisionnement suffisantes dans le pays;e. dassurer la dfense gnrale du pays.

Ici les finalits sont tellement vagues que mme si il y a une norme, il n'y a pas de sanction.

Les sanctions ne sont pas forcement juridiques :

Il y a certaines rgles assorties de sanction trs rudes qui ne sont pas des rgles juridiques.

Par exemple, il y a des religions qui donne des interdits alimentaires. C'est grave de violer lesinterdits alimentaires. La sanction est horrible : on perd le paradis. De son ct le juge va dire qu'iln'est pas comptant. Les rgles de la maffia sont aussi trs rudes.

Conclusion sur les sanctions :

Selon Papaux, la sanction, mme si elle est importante, ne fait pas partie de la dfinition du droit. Ily a des normes juridiques qui ne sont pas assorties de sanctions institutionnalises. Il y a des rgles

qui connaissent des sanctions trs dures et qui ne relvent pas du droit. Il ne faut donc pas lier troptroitement la sanction et le droit. Sanction et droit ne sont pas absolument relis ou corrlatifs.

Le critre de la sanction n'est pas essentielle la dfinition du droit.Essentieln'est pas gal ncessaire. En gros, on ne peut pas se passer de sanction en droit. On garde ce critre car il estopratoire. Il permet dans de nombreux cas de diffrencier les normes juridiques des normes non-

juridiques. On garde ce critre car le droit se contente de rgularits. C'est un lment pragmatique.

Ce critre positiviste comporte une autre faiblesse. Il a oubli la toute petite once de jusnaturalisme(par exemple Jean Valjean est envoy aux galres pour avoir vol du pain). Il faut avoir recourt l'quit c'est important! Papaux n'aime pas sanction car elle est trop restrictive et elle a oubli sa par

de jusnaturalisme => il y a des normes juridiques qui ne sont pas assorties de sanction.

Section 2. Le principe dobligation gnrale


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La notion d'obligation dsigne un devoir de faire, de fournir ou de s'abstenir. S'abstenir de faire estune action en droit. Par exemple, le dimanche est un jour trs important pour les chrtiens. Maiscela intresse moins les autres religions. Chacun fait ce qu'il veut. Qu'en est-il du dimanche regard travers le droit? L'art. 18 de la Loi Fdrale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et lecommerce interdit de travailler le dimanche. Cette obligation est d'origine chrtienne. Mais les

personnes non-chrtiennes sont-elles aussi astreintes? Oui car c'est un devoir de type juridique : ils'applique tout les destinataires de l'ordre concern. Il y a un devoir qui s'impose indiffremmentde la qualit du destinataire. C'est devoir gnral et donc juridique.

En gnral, tout le monde s'accorde pour ce second critre.

Section 3. Le rapport avec lautorit tatique

Ici les deux coles ne sont pas d'accord.

Parler du rapport avec l'autorit tatique pointe vers le positivisme. L'autorit tatique est essentielle

l'cole positiviste. Le lien entre tat et droit est spcifique l'Occident. Si un dimanche on oublied'aller au culte et que l'on est dnonc au juge par un voisin, le juge va se dclarer non-comptant . Il va dcliner sa comptence au motif que cette demande ne relve pas du droit.L'obligation d'aller la messe relve de la logique religieuse. Pour l'cole jusnaturalisme, dans lamesure o le droit transcende toute les activits humaines, le droit n'est pas intimement li l'tat.

Ici on rejoint le deuxime critre, celui de l'obligation. Papaux n'aime pas ce mot : une obligationest justiciable ou ne l'est pas. Aller la messe n'est pas une obligation justiciable. Que se passe-t-ilsi on va au travail un dimanche? L'employeur peut tre attrait (tran en justice). Si une obligationest justiciable, on peut attraire le dbiteur de l'obligation devant le tribunal. Il y a aura une sanctiontatique face la violation de l'art. 18 par l'employeur.

La sanction institutionnalis est la grande diffrence avec le premier critre qui ne permettait pasdfinir le droit de manire convenable. Du moment qu'une autorit est saisie et quelle tranche, elle

pourra mobiliser la police et l'arme : toute la force publique va venir appuyer la sanction. Ici onaura touch la dfinition toutes les normes du droit.

Section 4. Conclusion : dfinition et non-dfinition du droit

Le droit est une science du contradictoire. Papaux nous donne une dfinition pas bonne etincomplte mais qui est suffisante.

Le droit selon Henri Battiffol est un ensemble de rgles de conduite dictes ou acceptes parl'autorit publique et munies par elle de sanctions coercitives .

Les rgles sont dictes et acceptes. Cela veut dire que l'autorit n'en a pas l'initiative => celadsigne la coutume qui vient d'en bas.

Chapitre 4. La thorie des sources

Section 1. O situer la thorie des sources

O situer la thorie des sources? La maitrise des sources et, en particulier, des sources formelles estessentielle. Tout tient l'art. 1 du Code civil. Les sources sont intimement lies aux procdures (etnon pas au contenu comme chez les jusnaturalistes). La thorie des sources du droit est une thorie


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minemment positiviste car les jusnaturalistes n'ont pas de sources. Selon le jusnaturalisme le droitest ternel et n'a donc pas de sources. Il n'y a pas d'origine absolue en droit. Cela flotte beaucoupentre les sources matrielles et les sources formelles.

Les positivistes prfrent les sources formelles (la forme) et non pas le contenu. Ils ne se contententpas des sources formelles de manire monolithique : ils distinguent les sources formelles au sens

stricte (la loi, la coutume et marginalement le droit prtorien) et les sources formelles au sens largesqui comprennent en plus des sources formelles au sens strict, la doctrine et la jurisprudence.

La base lgale est le Titre prliminaire du Code civil.

Section 2. Les sources matrielles du droit

Il n'y a pas lieu de parler des sources matrielles du droit en tant que positiviste.

Prambule de la Constitution : c'est la premire fois qu'un lgislateur use d'un point d'exclamation! Le peuple et les cantons suisses fait rfrence au constituant. On y parle de la Cration alors que

le texte date de 1999. On y fait rfrence l'quit! Il y a un petit lment de dveloppementdurable! Le prambule donne l'esprit gnral dans lequel il sied de comprendre la loi. Une sorte deliste de valeurs, d'opinions et de comportements qui tiennent coeur (Au nom de Dieu Tout-Puissant!). Le droit doit tre la traduction de ces valeurs-l.

Les sources matrielles permettent de dterminer le contenu des normes juridiques (qui relvent dessources formelles). Les sources matrielles du droit sont un ensemble des faites, besoins et ides quiont prsid l'adoption d'une norme ou d'un ensemble de norme. Les sources matriellesconstituent le matriau social sur le lequel le lgislateur va laborer le droit (en recourant lasociologie). Dans ce matriau sociale, on trouve des faits, des besoins et des ides voir mme desidologies, des situations de problmatique. On y trouve les valeurs culturelles, religieuses, sociales,

politiques et thiques. Ces valeurs varient d'une socit l'autre.

Le dfaut de l'uniformisation des normes juridiques :

Les positivistes ngligent les sources matrielles (dramatique erreur!) car pour que le droit puissefonctionner il faut qu'il soit acceptable. Or comment garantir l'acceptabilit d'une norme si ce n'esten s'inspirant des valeurs d'une socit donne. Lorsque l'on tire les rgles de droit du matriauxsocial, on se garanti du bon respect de la loi car elle reflte les valeurs qui existe dans la socit. Oncontinue avoir du droit publique cantonale car on estime que chaque canton sa propre perceptiondu monde et une ide de ce qui caractrise une bonne socit.

Par exemple l'interdiction de l'avortement (norme de droit pnal). Elle est pnale (le droit pnale estfdral) donc elle devrait s'appliquer tout le territoire helvtique. Or, on a dcouvert que la

pratique des avortements autoriss tait plus frquente du cots vaudois. La raison est qu'il faut uneautorisation mdicale. Les mdecins valaisans taient moins enclin donner une telle autorisation(car ils sont catholiques). Pragmatiquement la loi fdrale ne s'applique pas de manire identique.Uniformiser n'est pas forcment bien. On a uniformis le droit arien pour des questions de scurit.La notion de chque est universelle (mais c'est purement technique). Quand on est dans les valeurs(droit de la famille par exemple) il n'est pas possible d'uniformiser. L'affaire est moins de chercher unifier le droit que de faire en sorte que le droit (les sources formelles) s'inspire des sourcesmatrielles (la dignit).

Selon Papaux, en Suisse on a un dro

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