Laura Baccaglini 特伦托大学（意大利）法律系民事诉讼法副教授

Gabriella Di Paolo 特伦托大学（意大利）法律系刑事诉讼法副教授

Fulvio Cortese 特伦托大学（意大利）法律系行政法教授

意大利法律制度中的司法判例：转向遵循先例的模式？

中国指导性案例项目

2018 年 6 月 18 日（最终版本）*

* 此评论的引用是：Laura Baccaglini、Gabriella di Paolo、Fulvio Cortese，意大利法律制度中的司法判例：转向遵循先例的模式？，斯坦福法学院中国指导性案例项目， 2017 年 7 月 30 日，http://cgc.law.stanford.edu/commentaries/19-baccaglini-di-paolo-cortese。这篇文章提供的见解是三位作者合作的

成果。第三、四、五部分分别归功于 Laura Baccaglini、Gabriella Di Paolo 和 Fulvio Cortese。此评论的英文原文由 Roland Reimers、Jordan Corrente Beck 和 Dimitri Phillips 编辑；中文版本由赵炜、黄栋、周子皓、杨叶舒、罗雯翻译，并由罗雯最后审阅。我们感谢 Lorraine Wan 和 Sean Webb 的协助。载于本评论中的信息和意见作

者对其负责。它们并不一定代表中国指导性案例项目的工作或意见。

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一、引言

在意大利法律制度中，法院作出的判决（为本评论之目的，简称“司法判例”）1 不是一种法律渊源，因此不会在决定类似的后续案件时约束法官。为了支持这种说法，两条宪法规定通常会被引用：一条是第 101 条第二款，其规定法官只受成文法约束；另一条是第 107 条第三款，其将意大利的法院在职能的基础上进行了区分，但是没有建立它们之间的清晰层次关系。2 然而，尽管意大利缺乏正式具有约束力的判决，但人们普遍期望遵循先例。书本上的法律和行动中的法律之间的区别促使本评论的作者去审查用于处理民法、刑法、行政法和宪法事项中的判例的实际约束力。作者还通过考察他们的“纵向”与“横向”约束力来讨论判例的方向性范围，这两者都是最近关于意大利判例价值辩论的核心话题。作者就是否及多大程度上人们可能争辩说意大利正朝着遵循先例的模式发展作出了结论。

二、意大利法院系统的背景

对于不熟悉意大利法院系统的读者，简单的初步介绍应该是有益的。 根据 1948 年通过的宪法，意大利有两种法院：具有一般司法管辖权的法院，其处理民事和刑事事项；以及具有特殊司法管辖权的法院，其处理包括行政事项等案件。处理一般司法管辖权的事项，最多有三审（见表一）。 第一，根据案件的严重程度，由太平绅士或法庭审理，或者对于严重犯罪，由 Corte di Assise （“巡回法院”）审理。第二，,如太平紳士作出的一审判决，则上诉至法庭；如法庭作出的一审判决，则上诉至上诉法院；对于严重刑事事项，则上诉至 Corte di Assise di Appello（“巡回上诉法院”）。第三，只有回应对实体法或程序法律错误适用的质疑时，才由 the Corte di Cassazione（“最高法院”）审理。和随后讨论相关的是, 如果在第三审中，上诉被支持， 最高法院不是直接判决该案件，而是废止该判决，作出所谓的“massima” （“格言”）（可指导后续案件的“法律原则”），并将案件移交给另一位审判法官，该法官应当根据最高法院作出的格言来解决争议。

对于有特殊司法管辖权的法院，行政事项在第一审中由地区行政法庭审理；在第二（和最终）审中, 则由 the Consiglio di Stato（“国务委员会”）审理，即高级行政法院（见表一）审理。正如我们将看到的那样， 虽然民事法院有权力审判民事权利，3但是行政法院对于与行政权力的行使或 interessi legittimi （“合理利益”）有关的利益拥有司法管辖权。

1 “判决”、“司法判例”及“判例”等词在本评论中可互换使用。关于意大利不同类别的司法判例的讨论，见 Michele Taruffo，Dimensioni del precedente giudiziario，载于 SCINTILLAE IURIS. STUDI IN MEMORIA DI GINO GORLA 383，388ff.（A. Giuffrè，1994）；Michele Taruffo，Precedente e giurisprudenza，61 RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO E PROCEDURA CIVILE 709（2007）。 2 Costituzione della Repubblica Italiana ， 英 文 版 本 载 于 https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione_inglese.pdf。 3 Legge（法）20 marzo 1865 n. 2248，Allegato （附件） E，第 2 条。

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表一：判决的审级 一般司法管辖权（民

事和刑事事项） 特殊司法管辖权（主要是行政事项）

对法律的挑战 最高法院 无 上诉 法庭；上诉法院；巡

回上诉法院 国务委员会

第一审 太平绅士；法庭；巡

回法院 地区行政法庭

The Corte costituzionale（“宪法法院”）的任务是裁定有关法律合宪性的争议和国家与地区之间 4 以及地区之间的争议，其独立于法院系统之外。如果宪法法院宣布一项法规违宪，那么该项法规从判决公布的第二天起就停止生效。5 这类审查只能由法官启动，该法官在决定案件时，认为适用的法律违宪：法院可中止审理，并将此问题交给宪法法院决定。

三、民事事项的司法判例日趋重要

1. 最高法院统一释法的角色与其法律原则

司法判例的重要性，尤其是最高法院发布的司法判例，在民事法律经常被重新考虑。6 最高法院的判例具有特殊的重要性，因为该法院不仅具有上诉的功能，而且还被赋予统一释法的角色，以确保“法律的正确遵守和统一解释，以及国内客观权利的统一”。7 这一独特的作用源于该法院的历史演变。正如其所仿效的法国的 Tribunal de Cassation（“最高法庭”）模式， 最高法院的设立是“以将[司法权力]保留在分配给它的限度之内为目的”。8 最高法院现代角色的“设计”者 Piero Calamandrei 9 认为，在相似案例中发布的一系列决定的存在，促使法官坚守现存的判例。10

当最高法院于 1923 年 3 月在罗马成立以取代由许多地区法院组成的系统时，人们期

4 意大利分为 20 行政地区（其中 5 个为自治地区）。意大利区域划分的制定源于意大利从一个王国向共和国的过渡，以及 1948 年意大利共和国宪法（特别见第五章）的通过。有关意大利政府形式的更多信息，请查阅 https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/it.html。 5 Costituzione，注释 2，第 136 条。 6 见，例如，Decreto Legislativo 2 febbraio 2006，n. 40；Legge 18 giugno 2009，n. 69。 7 Regio Decreto（皇家法令）30 gennaio 1941，n. 142 （被称为《法院组织法》；仍然有效），第 65 条。 8 FRANCESCO CARNELUTTI，LEZIONI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE VOL IV 251ff.（CEDAM， 1933）。 9 Piero Calamandrei（1889–1956）是一位着名学者、律师和政治家。作为意大利制宪大会的会员，他是意大利宪法的创始人之一。 他在起草 1942 的《民事程序法典》（仍然有效）中起了重要作用。 10 Giuseppe Ianniruberto，Le attribuzioni delle sezioni unite civili e l’efficacia del principio di diritto，IL CORRIERE GIURIDICO 722（2008）。

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望它能在具体案件中提供适用法律规则的明确解释，并指导后续审判的法官适用这些法律规则，目的是确保可以保证公民之间平等的法律解释。11 最高法院通过其判决中确立的法律原则，扮演着其独特的统一释法的角色。最高法院的一个特别机构 Ufficio del Massimario负责从法院的判决中推断出这些法律原则。12 这些法律原则是在后续案件中适用的一种个体化的准则，即便格言的撰写与提炼出它们的案件事实没有任何明确的关联。

这些格言或“法律原则”的约束性一直受到争议。虽然许多学者坚持它们的非约束性，但包括 Gino Gorla 在内的一些学者认为，最高法院确保统一法律解释的职能是一种“机构性的责任”，它要求法官决定案件时遵守最高法院的判例。13 学者进一步争辩说，法院本身不能背离其本身的判例，除非其有并在判决中说明充分的理由来支持其不遵守的做法。14

有证据支持 Gorla 关于最高法院决定核心作用的论点。宪法法院在负责裁定合宪性问题时，明确倾向于最高法院的解释。15 同样，当议会将一个法令的起草工作授权给政府机关时，议会要求遵守相关法律领域中最高院决定的“法律原则”。16

2. 近期改革加强了最高法院统一释法的角色：“纵向”的判例？

《民事程序法典》近期的改革极大地加强了最高法院统一释法的功能的重要性。这些改革反映了为了减少向法院提出法律挑战的指数级的增长而作出的尝试，而非表现出让意大利法律制度更接近普通法模式的愿望。17 尽管如此，最高法院日益强化的统一释法的角色以及将其判决中的某些方面视为具有约束力的趋势仍值得研究。

第一，修改后的《民事程序法典》第 384 条规定，不论处理声称违反或者错误适用法律规定的动议或解决某一特别重要法律问题时，最高法院应阐明一项“法律原则”。在这种情况下，最高法院还必须说明如何解释“格言”。因此，法律原则不再是针对在一个漫长的决定过程中单个案件的 lex specialis（规管某一具体主题的法律）。相反， 该决定的regula iuris（法律解释的一般原则）有助于发挥最高法院的先天功能。 11 PIERO CALAMANDREI，LA CASSAZIONE CIVILE: STORIA E LEGISLAZIONE，635ff.（Fratelli Bocca，1920）；Salvatore Satta，Corte di cassazione，载于 ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO VOL X 798ff.（Giuffrè， 1962）。 12 PIERO CALAMANDREI，LA CASSAZIONE CIVILE: STORIA E LEGISLAZIONE，635ff.（Fratelli Bocca，1920）；Salvatore Satta，Corte di cassazione，载于 ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO VOL X 798ff.（Giuffrè， 1962）。 13 Gino Gorla，Postilla su «l’uniforme interpretazione della legge e i tribunali supremi»，99 IL FORO ITALIANO PARTE QUINTA 127（1976）。 14 见 Angelo Bonsignori，Il precedente giudiziario in materia processuale，3 CONTRATTO E IMPRESA 405（ 1987 ）； Marino Bin ， Funzione uniformatrice della cassazione e valore del precedente giudiziario ， 3 CONTRATTO E IMPRESA 550（1988）。 15 见 Francesco Galgano，L’efficacia vincolante del precedente di cassazione，15 CONTRATTO E IMPRESA 893（1999）。 16 见同上。 17 见 GIOVANNI VERDE，IL DIFFICILE RAPPORTO TRA GIUDICE E LEGGE 21ff.（Edizioni Scientifiche Italiane，2012）。

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第二，《民事程序法典》第 363 条的修正案，其中涉及“为了法律利益而提出的动议”，18 是另一项有关的改革。19 修正案之后，最高法院可以就一起不被挑战或不能上诉的判决确立法律原则。即使“为法律利益而动议”对决定的任何一方没有任何影响，但阐明的法律原则显示法院履行维护和保护法律的义务延伸到裁判以外。20

最后，新增的《民事程序法典》第 360 条之二和其他相关的规定增加了下级法官对判例的使用。《民事程序法典》第 360 条之二规定，如果发生以下情况，可以以程序为由驳回上诉：(1) 被挑战的判决是基于最高法院确立的法律原则，且 (2)对上诉原因的评估没有发现改变法律原则的理由。根据《民事程序法典》第 360 条之二，上诉人需要找出与解决该案有关的最高法院法律原则，并说明其为何不适用于被挑战的判决，或者给出支持重新考虑法律原则的理由。《法院组织法》第 67 条之二设立了最高法院的一个特殊的法庭，根据第 360 条之二对这些动议进行评估，并对提出的挑战作出初步审判。

在《民事程序法典》第 360 条之二确定的框架范围内，人们想知道数个无关联的司法决定是否足以构成案例法，对上诉人进行衡量。学术上暗示可能没有一个解决方案：如果他们处理那些不太倾向于改变的民法领域，那么只有少数判决就足够了（即使不是最近的）；相反，可能需要许多类似的决定，或者由最高法院联合法庭介入一次。21 今天，最近经法 69/2009 修订的《民事程序法典》第 118 条明确允许法官通过引用遵从的判例来说明其法律理由 ，但禁止参照法律学者以及法学理论作品。22 另外，《民事程序法典》第360 条之二可能对下级法院产生间接的影响，这些法院被促使援引判例以向当事人表明他们的解释由上诉级别法官共享。《民事程序法典》第 348 条之三进一步鼓励这样做，规定二审法院可通过“参照遵从的判例”这样一个具备简洁理由的命令，初步地决定挑战缺乏合理的可能性。 18 见 Decreto Legislativo 2 febbraio 2006，n. 40。“为法律利益而动议”这个名字本身就是说：重新审视判决的利益不是来自一个党的具体（和可以接受的）挑战，也不是为可能影响众多党的利益而带来变化。 相反，为法律利益而动议（其根源在于法国的法律）旨在从法律世界移除错误的决定，以避免此错误的判例限

制其他法官的信念。正如一位学者所说，以“为法律利益而动议”代替“为法律利益而排除”是很有特别意义：显示出只有破坏性的（“废止”）旧的法律文本，今天已被一个积极的声明所取代。见 Michele Fornaciari，L’Enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge ex. art. 363 c.p.c.，68 RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE 32，35（2013）。 19 CLAUDIO CONSOLO，SPIEGAZIONI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE VOL II 550ff.（Giappichelli， 2015）。 20 Elio Fazzalari ， Ricorso per cassazione nel diritto processuale civile ，载 于 DIGESTO DISCIPLINE PRIVATISTISCHE SEZIONE CIVILE VOL XVII 560，602ff.（Utet Giuridica，1998）；Consolo，注释 19，551 页；Bruno Sassani，Tra “consapevolezza culturale” e “buona volontà organizzativa”: considerazioni sparse sulla deprecata funzione nomofilattica della Corte di cassazione，载于 STATO DI DIRITTO E GARANZIE PROCESSUALI 269，277ff.（Franco Cipriani 编，2008）。 21 见 Marco De Cristofaro，sub art. 360-bis，载于 CODICE DI PROCEDURA CIVILE COMMENTATO II 877（Claudio Consolo 编，2015）。 22 即使《刑事程序法典》实施规定中第 118 条提到的判例也应理解为亦包括对该事项具有管辖权的法院所作出的决定，已经有讨论提及“判例以稳定与合理化的正式工具而存在”的价值，以及加强最高法院在提供裁决规则以作为澄清和指导类似案件的决定的标准中的角色（见 Ulpiano Morcavallo，Sistema di principi e tutela dei diritti，载于 IL NUOVO GIUDIZIO IN CASSAZIONE 3，7ff.（Giuseppe Ianniruberto & Ulpiano Morcavallo 编，

第二版，2010））。这些讨论并不是巧合。

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3. 对联合法庭的尊重：“横向”的判例？

对司法判例及其“纵向范围”的特别关注伴随着《民事程序法典》第 374 条第 3 款（经法令 40/2006 修改）对最高法院决定横向角色的强化。根据修订后的规则，如果最高法院个别法庭不同意“联合法庭的裁定”中与上诉有关的法律原则，它可以将上诉提交至联合法庭。23

《民事程序法典》第 374 条的第一稿提到了个别法庭与联合法庭之间的“纽带”，要求前者不遵守先前公布的法律原则的前提下，遵守后者的规定。24 许多人反对这一架构，这似乎阻止了个别法庭宣布它自己的裁定，因此提出了符合宪法规定的问题，即规定法官只受法律约束。 25 反对者还提出了符合规管刑事诉讼规则的问题，其中缺乏类似的规定。26 最终稿中没有提到“纽带”，这可能给予个别法庭将此事提交联合法庭而无需这样做的自由。27 尽管如此，间接承认审判法官考虑最高法院发布的原则的机构性责任，以及偏离他们的选择，导致当前版本的法律的共同描述被作为对意大利民法制度司法判例价值的法定认可。28

总而言之，根据对成文法的这些修正案，对判例越来越多的关注，特别是最高法院所发布的事项，已无可争议。

23 在民事事项中，最高法院通过五个不同的法庭来运作，而这些法庭所处理的上诉是由最高法院第一院长指派的。改革之前，《民事程序法典》第 374 条规定，如果上诉提出了适当司法管辖权的问题或至最高法院的上诉提出了该法院个别法庭之间作出了不同决定的法律问题，这些上诉都可以向联合法庭提出。 24 请注意，该法规的最终形式不使用“判例”一词，而是“法律原则”，而“法律原则”这表述, 在最高法院的审判改革中起着核心作用。 25 法 165/2001 第 64 条。Auletta 谴责法律草案拟建立的纽带与法 165/2001 第 64 条所提出的纽带之间的区别。Ferruccio Auletta，Profili nuovi del principio di diritto (il «vincolo delle sezioni semplici al precedente delle sezioni unite»)，载于 DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E CORTE COSTITUZIONALE 1，9（Elio Fazzalari 编，Edizioni scientifiche italiane，2006）。就前者而言，对法官在案件实质问题的限制，只能在程序层面上建立，因为其

允许法官发布偏离最高法院判例的判决（且在任何案件中都能将对决定当前的挑战部分地保存下来）。相反，在法律草案中出现的《民事程序法典》第 374 条文本中，似乎这个个别法庭无法做出与联合法庭任何不同的决定，只能将此事交给他们。AUTELLA 指出这样的结论有点矛盾，因为在没有纵向的限制的情况下，它最终

给了判例一个横向的限制。同样的道理，见 Ianniruberto，注释 10，at 725 页。 26 见，例如， Antonio Carratta ， Il «filtro» al ricorso in Cassazione fra dubbi di costituzionalità e salvaguardia del controllo di legittimità，GIURISPRUDENZA ITALIANA 1565，1597（2009）。关于此点，见下，第四部分。 27 Consolo，注释 19，555 页；Ianniruberto，注释 10，727 页。 28 Angelo Riccio ， La rivitalizzazione legislativa della funzione nomofilattica della Cassazione ， 22 CONTRATTO E IMPRESA 825，827（2006）。

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四、刑事事项的司法判例

1. 刑事事项的特点

尽管司法判例价值的问题影响到法律的所有领域，但它在刑法 29 中具有特别的重要性和复杂性，刑法中刑事事项受“合法性原则” 30 管辖，即此原则：为了对某人定罪，该罪行必须在导致犯罪的活动之前已被纳入法律，并且有足够条款通知这种罪行是犯罪行为。

传统上，“合法性原则”限制了意大利法律科学中普遍存在的观点，即法律制定的过程并不是以制定书面法律为结束，而是包括，除其他外，法律的实施和它们在民事和行政法律领域的实践适用，如本评论第三部分和第五部分所述。然而，对 “行动中的法律”的这种兴趣已经开始在刑法领域出现，31 使得判例的价值问题受到关注，特别是在最高法院联合法庭背离其过去的决定时。

2. 评估最高法院刑事判例的有效性：正在进行的辩论

第三部分讨论最高法院统一释法的角色适用于刑事案件，并反映在 《刑事程序法典》和《刑事诉讼法典的实施规定》的若干规定中。《欧洲人权公约》第 7 条支持刑法中的“合法性” 这一广义概念，32 导致一些意大利法官认为，案例法的变化对刑事审判的影响与立法修正案相似 。33 书本上的法律等同于行动中的法律最显著出现在最高法院联合法庭最近作出的一项判决中，其中指出，通过最高法院联合法庭作出的决定带来案例法中的一个变化成为了“新的法律点”，其允许在判决执行时重新作出之前被执行法院驳回的请求，且克服了《刑事程序法典》第 666 条所列的排除情况。34

在这个权威性的“判例”之后，一些审判法官甚至宣称联合法庭的一个解释性的revirement（改判）可以撤销刑事定罪。对于这种说法，都灵法庭提出了宪法上的合理性问

29 见 ALBERTO CADOPPI，IL VALORE DEL PRECEDENTE NEL DIRITTO passim（Giappichelli，第二版，2014）。 30 Costituzione，注释 2，第 25 条第 2 款。 31 见，例如，ALBERTO CADOPPI，IL VALORE DEL PRECEDENTE NEL DIRITTO PENALE（Giappichelli，1999）； INTERPRETAZIONE E PRECEDENTE GIUDIZIALE IN DIRITTO PENALE（Giovanni Cocco 编，CEDAM，2005）。 32 在斯特拉斯堡法院的综合方法下，“法律”一词包含成文法和案例法。见，例如，Contrada v. Italy（3 号），Eur. Ct. H.R. 2015（66655/13 号）。 33 见，例如，Francesco Mazzacuva，Mutamento giurisprudenziale e processo penale，载于 TRECCANI: IL LIBRO DELL'ANNO DEL DIRITTO 2014 （ Istituto dell'Enciclopedia Italiana ， 2014 ） ，http://www.treccani.it/enciclopedia/mutamento-giurisprudenziale-e-processo-penale_(Il_Libro_dell'anno_del_Diritto) ；Francesco Viganò，Retroattività della legge penale più favorevole，载于 TRECCANI: IL LIBRO DELL'ANNO DEL DIRITTO 2014 （Istituto dell'Enciclopedia Italiana， 2014），http://www.treccani.it/enciclopedia/retroattivita-della-legge-penale-piu-favorevole_(Il_Libro_dell'anno_del_Diritto)。 34 Cass., sez. un.，13 maggio 2010，18288 号，载于 CASSAZIONE PENALE 17（2011）。关于相关评论，见Alberto Macchia，La modifica interpretativa cambia il "diritto vivente" e impone di rivalutare la posizione del condannato，载于 GUIDA AL DIRITTO 27，2010 年 5 月，78 页。

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题。35 在其宪法性的挑战中，都灵法庭辩称，“通过不撤销定罪的判决，继续惩罚行为方式不再被法律认定为犯罪的人”，这将“明显不合理。” 36

宪法法院驳回了该法庭的申诉以及将书面法律与案例法同等对待的尝试。根据宪法法院的说法，这样的干预将会导致“真正推翻该‘制度’”，因为它会在联合法庭和执行的法官间建立起“等级制度”的关系，[……]并带来明显不和谐的结果，因为“遵循先例的规则目前已从[该国]法律制度的一般坐标中移除。”37 在强调联合法庭的判例“没有约束力而只有说服力的效性”制度的合理性后，38 它指出成文法和案例法所要求的平等化的真正障碍应在某些基本原则中找到，即三权分立原则和法官只受制于法律的原则。 换言之，根据宪法法院, 真正的 “宪法障碍”阻止意大利法律制度接近建基于司法判例的法律制度。刑事法律的创造，正如其废除，不能依靠“基于案例法的规则，而只能靠立法者的意志行为”。39

另一个影响最高法院刑事判例有效性的因素来自该法院的过度工作量，以及据称无法履行其维护和保护法律的职能。大量的上诉限制了决定它们和起草判决的时间。这种情况造成个别法庭判决之间高度的不一致，并阻碍了“统一解释”。40

学者们提出了各种各样的补救方法，以找到“确保在法律的准确遵守和统一解释的不同职能之间的平衡点，并对被告人合法性的审查。” 41 一是通过限制可以上诉至最高法院的决定类型来减少上诉的数量。这可以通过废止《刑事程序法典》第 613 条（允许被告自己提出上诉）来完成。另一方法是改变一个法院确认判决的根据的方法，42 以限制和/或排除对较低级的判决的证据、推理等的另一评估。

我们对这些提议的最终判决持不同意见，它们有可能改进最高法院的运作，但不会使联合法庭或其他法院阐述的法律原则约束审判法官和最高法院个别法庭。有学者建议在《刑事程序法典》中增加一条类似于《民事程序法典》第 374 条的规定，以确定“在法官

35 都灵法庭认为，《刑事程序法典》第 673 条违反宪法，这是由于“如果案例法（由最高法院联合法庭作出的决定）变更，而依该案例法审查的事项已不被视为犯罪行为，[该法典]没有设想撤销定罪的判决（或

根据当事人的要求而定罪或适用刑罚的刑事法令）的可能性。”Corte costituzionale，8 ottobre 2012，230 号，§§ 7–11。 36 同上。 37 同上。 38 同上。 39 同上。 40 Marta Bargis，Ricorso per cassazione inammissibile e principio di diritto nell'interesse della legge ex art. 363, comma 3, C.P.C. un istituto esportabile insede penale a fini nomofilattici?，载于 MARTA BARGIS & HERVÉ BELLUTA，IMPUGNAZIONI PENALI 274 （Giappichelli，2013）。 41 见 Associazione tra gli Studiosi del Processo Penale，La “Carta di Napoli”. Per una riforma urgente del giudizio penale in Cassazione，载于 LA CORTE ASSEDIATA. PER UNA RAGIONEVOLE DEFLAZIONE DEI GIUDIZI PENALI DI LEGITTIMITÀ, ATTI DEL CONVEGNO DELL’ASSOCIAZIONE TRA GLI STUDIOSI DEL PROCESSO PENALE 289 （Giuffrè，2014）。 42 《刑事程序法典》第 606 条第 1 款。

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打算背离判例时，向联合法庭提交问题的需要”。43 有了这样的补充, 个别法庭向联合法庭重新提出问题时，它必须提供新的理由，证明后者之前的解释和问题的解决之间的不恰当性。在最近的法律草案中也提出了《刑事程序法典》44 最后草案第 610 条之二中所述的程序机制的恢复，规定“ 如[最高]法院的法庭不打算遵守联合法庭在个别法庭之间解决分歧的最新法律原则，它应依命令将上诉移交给联合法庭。”45

即使这些提案获得成功, 最高法院仍然不会像普通法法律制度一样成为一个真正的“判例法院”。这不仅是因为现存的宪法制衡，也是因为在意大利这制度仅仅施加了一项有限的消极义务（即，没有给出不同意的理由就不能偏离最权威的解释的义务）。这将是一个有“微弱”的约束效性的案例, 而不是一个真正的遵循先例的案例。

五、行政与宪法事项的司法判例

1. 案例法对行政法的特别重要性

意大利法律制度没有正式承认司法判例在行政法院系统中的约束价值。尽管如此，人们普遍认为意大利行政法大部分由行政法院“创造”。可以说，意大利行政法与行政法院系统同时出现，当时立法机关设立了国务委员会第四厅，并授予它“当上诉不属于司法机关的司法管辖权范围时，根据无能、滥用权力，或违反反对行政机关就个人或良好法人的利益的行为和决定的法律而对上诉作出作出裁决”的任务。46 此后，行政法官通过国务委员会在某些知名的案例中所做的声明，确立了行政司法保护制度中一些最重要的原则，包括，除其他外：哪些行为和决定是可上诉的，在行政法院可以质疑哪种性质的错误，如何解释可辩护的合理性和利益的要求，主观权利的保证，交叉上诉或上诉等具体补救措施，以及在面临公共管理的懈怠时选择及适用适当的补救措施。47 立法机关就这些问题上采取的做法是承认行政法官依赖于其他国家法律机构，如宪法法院，和最近超国家法律机构，如欧洲法院和欧洲人权法院，对于案例法最普遍的解释，已作出的全部或部分的界定。

43 Enrico Marzaduri，Linee guida per una riforma del giudizio in Cassazione，载于 LE IMPUGNAZIONI PENALI NEL PRISMA DEL GIUSTO PROCESSO，PROGETTO DI RICERCA DI RILEVANZA NAZIONALE 29 （2007）。 44 对于提出这种补救措施的学者，见 CADOPPI，注释 29，313 页；Giovanni Fiandaca，Diritto penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione，5 CASSAZIONE PENALE 1722，1736 （2005）。 45 见 Disegni di legge （法律草案）1440 号，presentato dal Ministro della giustizia （Alfano）（由司法部（阿尔法诺）提出），comunicato alla presidenza il（向参议院宣布）10 marzo 2009。 46 Legge 31 marzo 1889，5992 号，第 3 条。正式和官式承认圣彼得堡第四部分的司法管辖权来自 Regio Decreto（皇家法令）17 agosto 1907，642 号，其中规定了相关的“程序规定”。 在这些方面，见 ALDO TRAVI，LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA 31ff. （Giappichelli，第 12 版，2016）。 47 Gabriele Pasquini 和 Aldo Junior Sandulli 在 LE GRANDI DECISIONI DEL CONSIGLIO DI STATO （Giuffrè，2001）中收集了最重要的“历史性”的判决。

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2. 国务委员会于维持和保护法律中的角色

最高法院根据《法院组织法》第 65 条履行的维持和保护法律的职能也归属于拥有最高行政司法管辖权的国务委员会。在行使这一职能的过程中，全体会议，一个由国务委员会主席办公室从各法庭中挑选的十二名议员组成的具有司法管辖权的机构，发挥了重要作用。全体会议履行维持和保护法律的职能，因为它决定案例法中导致或可能导致分歧的案件。个别法庭或国务委员会主席把这些权力交给全体会议。

目前关于在行政审判中是否存在正式的遵循先例规则的讨论集中在对《行政程序法典》第 99 条的解释上。根据《行政程序法典》第 99 条，主席可应上诉人要求或依职权推迟提出和以前确定的案件类似问题的上诉，或有特别重要的法律问题为特点的上诉。经2010 年修订后的法律确定，在每一审全体会议上都必须声明一条“法律原则”，并且个别法庭在声称“不同意”全体大会提出的相关“法律原则”时，必须按照“具备理由的命令”将上诉移交到全体会议。

这些创新与第三部分概述的近期最高法院民事审判规定的改革类似。由民事改革所引发的大部分争论延伸到了行政法领域。和民事方面类似，尽管判例的约束力传统上可能被定性为“微弱”，但至少在程序要求的实际效果方面，这些改革加强了其力度。然而，从实质角度来看，判例的约束力尚未得到明显“加强”。正如有些人指出的那样，48 如果一个持异议的具有司法管辖权的法庭没有将案件移交到全体会议，那么缺乏补救措施有效地避免了对审判的任何影响。49 尽管如此，全体会议的参与次数比 2010 年之前更多，这是不容置疑的。50

3. 行政程序和与欧洲法院和欧洲人权法院的互动

判例在行政审判中的重要性不仅体现在国务委员会及其全体会议的作用上，亦在行政程序的要求内。特别对判例具有重要价值的一种司法机制是简易形式的判决，该判决在初步阶段作出，如果“[简易形式的判决]明确的优点或者上诉的明显不可接受性、不可采

48 见，例如，Enrico Follieri，Rimedi avverso la violazione dell'art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo，载于 WWW.GIUSTAMM.IT，2013 年 9 月，13 页；Giovanni Pesce，L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato diventa giudice di common law? ， IUSPUBLICUM ， 2013 年 5 月 ， http://www.ius-publicum.com/repository/uploads/30_05_2013_15_16_StaredecisisIT.pdf。 49 见 Guido Corso，L’Adunanza plenaria e la funzione nomofilattica，RASSEGNA FORENSE 633（2014） （指出把正式束缚于判例的规则引入至意大利法律制度将“在宪法上不合理[…] 在该制度中，法官只受法律约束，案例法不是法律的渊源，引入新的渊源[…]会违反只有宪法和宪法法律才能确定法律渊源的原则。这也会损

害法官的独立判决，而这独立判决是宪法不仅提供予整体的法律制度，也提供予每一位法官。”）。亦见Andrea Maltoni，Il “vincolo” al precedente dell’Adunanza plenaria ex art. 99, comma 3 c.p.a. e il rispetto dei principi costituzionali，IL FORO AMMINISTRATIVO 137（2015）。 50 如 Corso 所述，注释 49，全体会议试图避免上诉至其司法管辖区的过度上诉，并行使其根据法律明确授予的权利，将案件发还给把决定让给它的法庭。

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信性、不适用性或者缺乏基础[等情况]”已被确立。51 在此情况下，法律允许判决的理由“包含简要提及的事实和被认为具有决定性的法律，或必要时，提及一贯的判例”。52 尽管不要求法官参照判例，但法律确实明确提到它，虽然只是作为鼓励具有司法管辖权的法律机构更有效率地解决“较为简单”纠纷的一种途径。提供理由的要求同样适用于在特殊程序规定的审判中所采纳的陈述。而这些特殊程序包括那些涉及行政文件（《行政程序法典》第 116 条）、公共管理的懈怠（《行政程序法典》第 117 条）、公共采购的程序（例如: 公共工程、服务和设施的分配 ；《行政程序法典》第 120 条第 10 款），和当地和地区选举程序的排除行为（《行政程序法典》第 129 条第 6 款）等程序。在这里，和民事方面类似，允许法官参照判例的实际动机是：参照先前的案件以支持裁决的能力加速了司法进程，这对于需要迅速作出反应的事项极为重要。

在行政审判中，因为行政法官可以单方面上诉至欧洲法院要求初步裁定，所以司法判例容易引发更多的争议。53 这种动态还可以通过与该欧洲法院和相关的判例指导方针有关的“短路”决定，影响有一般司法管辖权的意大利法官和宪法法院。这方面的一个例子是最近一次关于一个主上诉和一个交叉上诉的评估顺序的行政判决。地区行政法庭公开提出质疑，与协调关于服务和工程公共合约的颁发的立法、监管和行政规定的指示89/665/EEC 制定的规则相比，其是否遵守国务委员会就此事的指导方针 54。它发起了初步裁决 55，且欧洲法院评估了国务委员会与欧盟法之间的部分冲突。56全体会议 57 承认，可能存在（欧洲）法院的理解必须被遵守的情况，一个“国内的”判例的实例正在被“欧洲的”判例所修改。58 全体会议所发挥的决定性作用在这里尤为重要，因为它可以根据具体情况“选择”能够改变国内判例的相关欧洲的判例。

51 《行政程序法典》第 74 条。 52 《民事程序法典》实施规定第 118 条。见上第三（2）部分。 53 见《欧洲联盟运行条约》，第 267 条，其规定：

欧盟法院有就以下事项作出初步裁定的司法管辖权：a）条约的解释；b）关于欧盟机关、机构、办公室或办事处法律的有效性和解释。 凡在任何成员国的法院或法庭上提出任何此类问题，该法院或法庭如认为在此问题上的决定对其作出判决是必须要的，其可要求欧盟法院对此作出裁决。 如果在某一成员国法院或法庭待决的案件中提出任何此类问题，且国内法对其决定没有司法救济途径，该法院或法庭应将此事提交欧盟法院。 如果在某一成员国法院或法庭待决案件中提出有关被羁押人这个问题时，欧盟法院应当尽快采取行动。

54 见 Adunanza plenario del Consiglio di Stato（国务委员会全体会议）7 aprile 2011，4 号。 55 见 TAR Piemonte（皮埃蒙特地区行政法庭），ordinanza（命令）9 febbraio 2012，208 号。 56 Case C-100/12，Fastweb SpA v Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, 欧洲法院， ECLI：EU：C：2013：448；比照 Cesare Lamberti，Per la Corte di giustizia l'incidentale non è più “escludente”?，URBANISTICA APPALTI 1003，1006ff.（2013）。 57 Adunanza plenario del Consiglio di Stato （国务委员会全体会议）25 febbraio 2014，9 号。对于全体会议所设计的复杂解决方案的批判性评论，见 Luca Bertonazzi， Il ricorso incidentale nei giudizi amministrativi di primo grado relativi a procedure selettive: residue incertezze domestiche e gravi incognite di origine europea，DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO 544， 563ff. （2014）。 58 比照 Alessandro Pajno，Nomofilachia e giustizia amministrativa，RASSEGNA FORENSE 641 （2014）。

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关于如何使行政案例法适用于其他国内法院的判例和超国家判例的另外一个问题是在提及欧洲人权法院关于国家担保有效救济措施的规定的判决中。59 关于这个问题，值得注意的是，尽管判决中表达了来自国务委员会相反的意见，一位行政法官，在确定国内规范和《欧洲人权公约》规范的冲突时，正如斯特拉斯堡法院解释的那样，只能有一个意见：即在宪法法院提出国内规范的合宪性问题。意大利立法机关必须始终遵守任何由国际义务引起的限制，以这种方式作为宪法上的合理性的“插入参数”发挥作用，正如斯特拉斯堡法院的官方解释那样。60

4. 判例在宪法法院判决中的角色

宪法法院驳回对合宪性的挑战的裁定对法律制度中的其他法官没有约束效力。此外，宪法法院之后可以接受并维持对同一事项的另一项挑战，因此无视或者推翻它之前对此挑战的驳回。但是，这并不意味着宪法法院的决定没有判例价值。事实上，该法院对自己的判例给予了实在的关注。它自己的判例是该法院支持自身理由是有理性基础的、技术上是合理的以及没有政治上的怀疑或责备的首要途径。61 这些判例的价值反映了宪法法官的方法对一致性的需要。

该法院引用自己的的判例，以多种方式带来特定、具体的后果。经典案例是驳回宪法挑战，理由是在以前的裁决中处理了实质上可比较的问题，并被驳回。这允许该法院很快就驳回了已经裁定的问题，或者根据可能来自承认新的社会感知、新的监管因素、或介入的法律事实的影响的新的考虑因素来选择改变它的观点。该法院使用类似的机制来接受宪法上的挑战，通常是那些涉及与它已决定案件有类似情况的挑战。

六、结论：司法判例和法官的责任

在过去的十年里，意大利法学界和立法改革越来越重视“案例法”的存在和具有约束力的判例的价值。在刑事领域，承认遵循先例原则仍然是一种禁忌。62 然而， 最近民事和行政程序法律的改革加强了判例的力量：更确切地说，高级别法院（即，最高法院和国务委员会）所作出判例的“横向”效力。但即使在这些领域，也很难推断出一个向遵循先例制度的真正转变。这不仅仅是因为既存的宪法上的障碍，而且还因为新的程序性规则仅仅引入了消极义务（比如，在没有提供理由的情况下，不偏离最权威的解释的义务）。在普通法法律制度下，将最高法院或国务委员会称为是真正的“判例法院”也同样困难。尽

59 《欧洲人权公约》，第 13 条。 60 宪法法院的两大判决348 和 349 号都表明了这一点。它们均于 2007 年 10 月 24 日作出。 61 根据 Croce 的观察，宪法法院的许多院长都特别重视该法院能够有系统地了解其所有以前的陈述并将其用于个别判决。Marco Croce，Precedente giudiziale e giurisprudenza costituzionale，22 CONTRATTO E IMPRESA 1114，1158–59（2006）；亦见 GUSTAVO ZAGREBELSKY, PRINCIPÎ E VOTI. LA CORTE COSTITUZIONALE E LA POLITICA 83（Einaudi，2005)。 62 见 Vittorio Manes，Prometeo alla Consulta: una lettura delle resistenze costituzionali all'equiparazione tra "diritto giurisprudenziale" e "legge"，GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 3474（2012）。

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管只是在功能层面上，限制法官的不是最高法院本身任何的决定，而是它们所包含的法律原则。总之，可能为所谓“微弱”的判例的出现提供某个案例。

也许会逐渐形成有关司法判例的有效性的辩论（意大利法律制度中创造一起具有更强约束力的判例），这在规范民事、刑事或行政法律或程序的法律中是不存在的，而是在最近的一次关于法官民事责任的法律的改革中。法 18/2015 号, 修改了法 117/1988 号，允许个人要求国家赔偿由于故意不为、重大过失或否认正义而导致的法律不当行为而造成的损失。改革意味着在“明显违背欧盟法律和权利”的情形下存在“重大过失”，并指示在评估是否存在此类违约时“还必须考虑到未根据《欧洲联盟运行条约》第 267 条第 3 款的规定履行初步裁定的责任，以及该法律或规定与欧洲法院作出的解释的冲突”。63 此项改革间接地要求意大利的终审法官考虑欧洲法院的指导方针和判例，否则将承担民事责任。

那么，国内高级别法院的法官会如何行事呢？我们可能会开始看到一个“防御性的案例法”，旨在通过严格遵循欧洲法院的指导和判例来避免此类责任。然而，这可能会对立法改革以及关于判例在意大利法律制度中作用的持续辩论产生什么影响，还有待观察。

63 Legge 13 aprile 1988， n. 117，第 2 条第 3 款之二。