fus

ion

s &

ac

qu

isit

ion

s20

13co

llec

tion

tra

nsac

tion

s

# 53

édition 2013

Collection guide-annuaire

i - tendances8. Les 10 grandes tendances du secteur du contentieux

ii - cLassements : Les meiLLeurs acteurs & conseiLs32. conseiLs en risk management, gestion de crise et experts50. conseiLs en Litigation support58. cabinets d’avocats

iii - compLément d’enquête et expertise114. chroniques, case studies et statistiques

250 €

iv - annuaire172. conseiLs et courtiers178. experts en assurances181. cabinets d’avocats

fusions & acquisitions

régis turini vivendi

Hervé Montjotin norbert denterssangle

Benoît Potier air Liquide

thomas Picard Lazard

isabelle KochergdF suez

tom enders eads

cédric collange schneider electric

Grégoire chertok rothschild & cie

christophe cuvillier unibail rodamco

ludovic lezier humanis

Jacques tierny gemalto

Matt naber morgan stanley

aveC les entretiens exClusifs

présente

Tiré du Guide-Annuaire 2013-2014Fusions & Acquisitions

Le renouveau des sociétés en commandite

2013 a marqué le retour en grâce des sociétés en commandite au Luxembourg avec un objectif : fournir un instrument constituant une alternative flexible, efficace et garantissant une discrétion certaine en vue de maintenir et de renforcer l’attractivité du Grand-Duché parmi les acteurs de fonds d’investissement alternatifs.

La structure de la commandite, qui trouve ses origines dans les exigences commerciales

du Xe  siècle, a longtemps été délaissée dans de nombreux pays dits « civilistes », alors que paradoxalement l’équivalent anglo-saxon de la société en commandite simple (SCS), la Limited Partnership, est devenu un véhicule incontournable pour la structuration des fonds d’investissement. Ceci est particulièrement vrai dans des législations du Delaware, de Jersey ou de Guernesey où des évolutions constantes lui ont permis de s’adapter aux besoins de l’industrie des fonds. Le Luxembourg a donc profité de la transposition dans son arsenal législatif de la directive 2011/61/UE (AIFMD) sur les gestionnaires des fonds d’investissement alternatifs par la loi du 12 juillet 2013 (la Loi) pour moderniser les régimes de la SCS et de la société en commandite par actions ainsi que créer une nouvelle forme de commandite, savoir la société en commandite spéciale (SCSp). La SCSp se caractérise

par le fait d’être une société qui, tout en étant dépourvue de personnalité juridique, en conserve les principaux attributs. Ainsi la réforme de la SCS et l’introduction de la SCSp s’articulent autour de trois axes majeurs : (i) une simplicité et flexibilité dans le processus de constitution (ii) ou la liberté contractuelle est centrale et (iii) qui sont fiscalement transparentes.

Constitution de la sociétéLa constitution du Partnership continue de requérir la présence obligatoire d’un associé commandité, dont la responsabilité est indéfinie et solidaire et d’un associé commanditaire dont la responsabilité est strictement limitée à son apport. La différence aujourd’hui réside dans leur nombre, le minimum légalement requis étant au moins un associé commandité et un associé commanditaire, considérant qu’il est explicitement autorisé qu’un associé cumule les qualités de commandité et de commanditaire. L’exigence d’un acte notarié n’étant plus requise,

la SCS et la SCSp pourront être valablement constituées sous seing privé et existeront dès la signature du contrat social. Les obligations en matière de publicité changent également puisque le contrat social ne doit plus être publié au Mémorial C (Journal Officiel) mais uniquement par extrait. L’identité et l’apport de l’associé commanditaire ne figurant pas parmi les informations devant être publiées par extrait, cela lui assure une certaine confidentialité, encore qu’une version mise à jour du contrat social doive être tenue au siège social et disponible pour consultation aux associés.

Liberté contractuelleLe régime traditionnel de la société en commandite est rendu plus flexible de par le rôle central que joue désormais le contrat social. Le légis-lateur a voulu laisser aux associés la plus grande liberté possible afin qu’ils puissent créer un véhicule d’investis-sement qui réponde exactement à leurs besoins. Le contrat social déter-minera ainsi librement la structure du capital et les apports. On parlera désormais de « parts d’intérêt », qui représentent la mise de l’associé et pourront prendre la forme de titres ou de comptes d’associés. Les droits qui y sont rattachés sont librement déterminables par le contrat social dans les limites de l’ordre public et du principe général fraus omnia cor-rumpit. Leur cession et leur rachat bénéficieront à nouveau de la plus grande liberté contractuelle, bien qu’un mécanisme par défaut soit prévu pour la cession des parts, notamment pour la cession des parts

Pierre-Alexandre Degehet, avocat associé

sur L’AuteurPierre-Alexandre Degehet est avocat à la cour et associé fondateur du cabinet luxembourgeois Bonn Steichen & Partners. Spécialiste des questions de droit des sociétés et de marché de capitaux, il a par ailleurs capitalisé sur ses années d’expérience au sein d’Arcelor pour forger une expertise unique en matière de fusions et acquisitions et de gouvernance d’entreprise.

d’un associé commanditaire. Une innovation majeure est la possibilité pour les associés commandités et commanditaires de faire des apports en industrie en plus des traditionnels apports en numéraire et en nature. Ici encore, soucieux d’une réelle continuité dans la flexibilité, la pro-cédure des apports est soumise à la liberté contractuelle des associés. Le principe de non-immixtion des asso-ciés commanditaires dans la gestion de la société est maintenu, tout en étant cependant fortement aménagé. Désormais, en prenant appui sur le modèle traditionnel anglo-saxon, la loi établit une liste exhaustive d’actes qui peuvent être posés par les associés commanditaires sans qu’ils soient

pour autant considérés comme des actes de gestion. Ceci leur permet de jouer un rôle central, sans toutefois engager leur responsabilité de façon indéfinie et solidaire. Par ailleurs, la Loi précise également que l’asso-cié commanditaire d’une société en commandite peut agir en tant que membre d’un organe de gestion ou mandataire d’un gérant de la société, même actionnaire commandité, ou prendre la signature sociale de ce dernier, même agissant en tant que représentant de la société, sans encourir de ce fait une responsabi-lité indéfinie et solidaire des enga-gements sociaux à condition que la qualité de représentant en laquelle il intervient soit indiquée. Le fonc-

tionnement interne de la société sera lui aussi régi par le contrat social. Il est en effet permis aux associés de déterminer eux-mêmes quelles déci-sions requièrent une décision des associés et quelle procédure sera applicable à cette prise de décision (formalités de convocation, tenue, majorités, etc.). Le contrat social pourra aussi déterminer les modali-tés de liquidation de la société.

transparence fiscaleDésormais avec la transposition de la directive AIFMD, une société en commandite peut devenir tota-lement transparente, d’un point de vue fiscal. Si auparavant, la SCS n’était pas soumise à l’impôt sur les collectivités ni à l’impôt sur la for-tune, elle pouvait, cependant, par-fois être sujette à l’impôt commercial communal si son associé comman-dité était une société luxembour-geoise. Suite à la réforme, la SCS et SCSp sont fiscalement transpa-rentes à condition que, dans le cas de figure où un associé commandité serait une personne morale, celle-ci ne détienne pas une participation supérieure à 5 % de l’ensemble des parts d’intérêt émises.Ainsi le Luxembourg offre la possibilité de mettre en place un véhicule extrêmement flexible qui peut opérer en toutes conditions, c’est-à-dire dans des structures d’investissement régulées ou non, et qui est conçu sur mesure pour l’industrie des fonds de type venture capital ou private equity qui pourront ainsi bénéficier pour toutes leurs structures de l’expérience reconnue en matière de placements collectifs.

Par Pierre-Alexandre Degehet, avocat associé. Bonn steichen & Partners©

Wol

fgan

g S

taud

t

Les Points CLés

Le Luxembourg revoit sa législation sur les sociétés en commandite en modernisant les SCA, révisant les SCS et en créant les SCSp.

Fortes d’une nouvelle liberté contractuelle, les commandites peuvent désormais être constituées sous seing privé.

Sous conditions, les sociétés en commandite peuvent devenir totalement transparentes d’un point de vue fiscal.