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ENQUETES DE CONCURRENCE:ENQUETES DE CONCURRENCE:

LES SAISIES INFORMATIQUESLES SAISIES INFORMATIQUES

12 12 maimai 20112011

Marie Hindré-Guéguen

Partner

Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles

[email protected]

I. Les méthodes de saisies informatiques de l’Autorité de la concurrence

12 mai 2011formation - saisies informatiques 3

Les méthodes de saisie informatique de l’Autorité de la concurrence

RRéégime juridique des saisies informatiquesgime juridique des saisies informatiques

Aucun texte particulier n’organise le cadre juridique des saisies informatiques dans le cadre des enquêtes en droit de la concurrence.

Termes très généraux de l’article L450-4 du Code de Commerce qui régit les opérations de visite et de saisie (OVS) dans le cadre desquelles ces saisies peuvent avoir lieu:autorise « la saisie de documents et de tout support d’information »

→ Un champ d’application très vaste:

Tout support: local ou décentralisé (disque dur, serveurs partagés ou non, messageries)

Tout document: pas de distinction (professionnels et personnels) Critère: document comportant des informations entrant dans le champ de

l’enquête


Pas de « bonnes pratiques »

Jurisprudence défavorable:

Valide le principe des saisies massives et indistinctes

Saisie des messageries informatiques en intégralité

Nécessité qu’une partie seulement des documents saisis se rapportent à l’objet de l’enquête



Mise en œuvre pratique dans le cadre des OVS:

recherches par mots-clés:

→ Recherche des documents se rapportant à l’objet de l’enquête:

Utilisation d’outils de recherche FORENSIC Recherche non contradictoire: en présence de l’occupant des lieux mais qui ne

peut « assister » à la recheche En théorie: mode opératoire pour identifier les documents entrant dans le champ

de l’enquête qui peuvent être saisis En pratique: outil « juridique » pour pénétrer le système informatique de

l’entreprise et permettre la saisie de tous les documents informatiques souhaités.

→ Conséquences:

aucune limite dans les recherches effectuées sur l’ordinateur aucune limite dans les saisies effectuées aucun contrôle effectif pendant les opérations de visites et de saisies



→ Conséquences:

aucune limite dans les recherches effectuées sur l’ordinateur

aucune limite dans les saisies effectuées

aucun contrôle effectif pendant les opérations de visites et de saisies



Concrètement:



Illustration: Les messageries informatiques

saisies globales et indifférenciées Sous couvert d’un argument technique inopérant Validées par la jurisprudence de la Cour de cassation



Aucune limite aux saisies effectuées dans les messageries.

→ Peuvent donc être saisis: les documents professionnels en lien avec l’objet de l’enquête

les documents professionnels sans lien avec l’objet de l’enquête

les documents personnels

les documents couverts par la confidentialité, le secret des affaires, et le legal privilege (secret des correspondances avec les avocats)



Extrait de PV

saisies

informatiques

II. Cas des saisies des correspondances avocat-client: vers une évolution plus favorable aux entreprises?


Cas des saisies des correspondances avocat-client: vers une évolution plus favorable aux entreprises?

Contraire au principe d’inviolabilité du secret des correspondances des avocats

Contraire aux garanties fondamentales de la CEDH (Article 8) Sur l’inviolabilité du domicile garantie par l’art. 8 de la CESDH, la

Cour Européenne des Droits de l’Homme a précisé que: la législation et la pratique en matière de visites domiciliaires

doivent offrir des garanties adéquates et suffisantes contre les abus (CEDH, 25 février 1993, Funke c/ France, req. n°10588/83, point 56)

et que sont inacceptables les ingérences disproportionnéespar rapport au but légitime poursuivi (CEDH, 16 avril 2002, Société Colas France et autres c/France, req. n°37971/97, point 49).



Violent ainsi les dispositions de l’art. 8 de la Convention EDH les saisies qui revêtent « un caractère massif et surtout indifférencié » (CEDH, 25 février 1993, Miailhe c. France, req. n°12661/87, point 39).

La Cour EDH a inclus dans le champ de l’art. 8 de la Convention le droit au secret professionnel et, en particulier, le droit au respect de la confidentialité qui s’attache aux relations entre un avocat et son client, déjà protégé au titre des droits de la défense (CEDH, 20 juin 1988, Schönenberg et Durmaz c/ Suisse, req. n°11368/85).

La jurisprudence de la Cour de cassation est contraire à ces principes:« Attendu qu'en l'état de ces énonciations, exemptes d'insuffisance comme de contradiction, le juge a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ;

Que, d'une part, il relève que les fichiers informatiques ont été identifiés puis inventoriés et que les boîtes de messagerie électronique, qui n'étaient pas divisibles, étaient susceptibles de contenir des éléments intéressant l'enquête ;

Que, d'autre part, la société Vinci construction France n'invoque, parmi les documents saisis qui émanent de ses avocats ou leur ont été adressés, aucune correspondance liée à l'exercice des droits de la défense» ;



Solution hautement préjudiciable

Même si l’ADLC ne peut pas faire état de ces pièces, elle peut en prendre connaissance.

A la lumière de ce qu’elle aura lu, elle peut avoir une toute autre ou nouvelle appréciation du dossier.

Sur la base de documents irrégulièrement saisis, l’ADLC peut s’autosaisir d’une autre affaire.

Elle aurait donc toute latitude pour exploiter irrégulièrement ces pièces en contradiction avec l’art. 6 de la Convention ESDH garantissant le droit au procès équitable. La garantie du procès équitable exige donc l’exclusion de la saisie des documents hors du champ de l’enquête.



Vers une Vers une éévolution plus favorable aux entreprises?volution plus favorable aux entreprises?

La Cour d’appel de Paris a ordonné le 2 novembre 2010 une expertise inédite afin de s’assurer: qu’il n’existe pas de méthode moins attentatoire aux droits des

entreprises que celle employée par l’ADLC, qui permette de parvenir aux mêmes résultats tout en protégeant

les droits effectifs de la défense.

Cette expertise devra fournir tous les éléments permettant « d’évaluer techniquement la possibilité de la saisie sélective de messages dans la messagerie électroniquesans compromettre l’authenticité de ceux-ci ».



Le 10 mai 2011, la Cour d’appel de Paris a rejeté la demande de l’ADLC de suspendre les opérations d’expertise ordonnées le 2 novembre.

Les opérations d’expertise se poursuivent.


D’un point de vue technique, il existe d’autres méthodes conciliant efficacité et respect des droits de la défense

La Commission Européenne et les Pays-Bas ont ainsi mis en place une procédure efficace respectant pleinement les droits de la défense.



La Commission Européenne

Les agents de la Commission Européenne peuvent copier l'intégralité du système informatique de l'entreprise pour procéder à une sélection ultérieure. Les fichiers électroniques saisis sont placés sous scellé, une copie de la saisie est remise àl'entreprise visée.

L'entreprise assiste à l'ouverture du scellé et la poursuite de la sélection des fichiers électroniques en rapport avec le champ de l'enquête. Recherches par mots-clefs ou logiciels Forensic.

L'entreprise peut s'opposer à la saisie de documents couverts par le secret professionnel. En cas de désaccord, le document est placé sous scellé. Un recours permet d'obtenir une décision définitive sur la nature protégée ou non du document.



Les Pays-Bas

Procédure en trois étapes : sélection sur place, tri a posteriori, vérification par l'entreprise.

Les enquêteurs classent les fichiers électroniques sélectionnés selon deux catégories - "within scope" ou "possibly out of scope". Un inventaire et une copie des fichiers électroniques saisis sont remis à l'entreprise.

Des experts informatiques indépendants procèdent à un premier tri des fichiers électroniques ainsi saisis. Ils éliminent les éléments qui ne sont pas en rapport avec l'enquête.

Un agent en charge des questions du secret professionnel tri les fichiers électroniques saisis. Un nouvel inventaire et une copie des fichiers ainsi sélectionnés sont à nouveau remis à l'entreprise.

L'entreprise dispose d'un délai en ce qui concerne les fichiers électroniques couverts par le secret professionnel, pour émettre des observations sur les fichiers électroniques lorsqu'elle estime que ceux-ci sortent du champ de l'enquête ou sont couverts par le secret professionnel.


III. Recommandations pratiques

Prévenir et gérer le déroulement des saisies informatiques


Recommandations pratiques

Les conséquences pratiques pour l’entreprise:

aucune protection juridique:

insécurité permanente concernant le contenu des supports informatiques

Qui peuvent faire l’objet de saisies dans leur intégralité



Que faire a priori?

faire bon usage des messageries informatiques & outils informatiques

classer & archiver les documents

supprimer les fichiers, vider les corbeilles des ordinateurs

classer les documents couverts par la confidentialité des correspondances dans un dossier à part

tenir à jour une liste des avocats dont les noms peuvent être utilisés pour une recherche par mots-clé:→cela permettra d’essayer de les exclure de la saisie les

documents où ils sont mentionnés


Que faire pendant l’OVS?

Demander la communication des mots-clés de recherche

Inviter les autorités de concurrence à utiliser les pouvoirs de l’article 56 du Code de procédure pénale:

procéder à une mise sous scellé provisoire revenir opérer une sélection des documents sur place.

Faire des mentions/réserves au procès-verbal de saisie

Recours systématiques



Que faire a posteriori?

Aucun moyen de s’opposer pendant le déroulement de l’enquête

Recours systématiques (mais voués à l’échec)

Demande de restitution des documents saisis hors champ Solution dont se satisfait l’Autorité de la concurrence Solution imparfaite car pas de scellés fermés Recours non suspensifs L’Autorité a tout le loisir d’en prendre connaissance


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Documents

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