Introduction

Les procédures collectives

Elles appartiennent au droit du paiement. Globalement, ce droit recouvre toutes les procéduresindividuelles ou collectives, judiciaires ou amiables qui tendent à épurer le passif des personnesphysiques ou morales, commerçantes ou non, lorsque ces personnes se trouvent dans l’incapacitéde faire face à leurs dettes.

Dans sa forme primitive, ce qu’on pourrait appeler le droit commun du paiement, la matièrecorrespond aux voies d’exécutions individuelles, qui sont ouvertes à tout créancier quisouhaiterait saisir les biens d’un individu qui n’a pas été à même de faire face à ses engagements.

Chaque créancier peut ainsi, individuellement, engager une action contre le débiteur pour se fairepayer sur les biens de celui ci.

Le droit des entreprises en difficulté se démarque des voies d’exécution individuelles en ce qu’ilest conçu pour assurer un règlement collectif des créanciers d’un même débiteur. C’est pourquoion peut rapprocher la matière sur ce point des procédures qui sont liées au surendettement desparticuliers et des familles.

Les particuliers endettés massivement aujourd'hui, ont à leur disposition un ensemble de règlesqui leur permettent d’envisager un apurement de leurs dettes. Les intérêts des créanciers doiventêtre conciliés avec les intérêts du débiteur.

Ces 2 matières sont très différentes l’une de l’autre et la raison essentielle est que le traitement dusurendettement des entreprises et celui des particuliers répondent à des objectifs très différents.C’est pour le comprendre qu’il faut absolument commencer par retracer l’historique de lamatière.

§1. L’apparition des procédures collectives

Le droit des procédures collectives était à l’origine réservé aux commerçants. Il a ensuite étéétendu aux artisans, professions libérales, etc.

Ce droit est né de la nécessité d’adapter le traitement des entreprises en difficulté aux besoinsparticuliers du commerce.

Quant au droit civil, celui ci permet au créancier impayé d’engager une procédure d’exécutionsur n’importe quel bien du débiteur pour se faire désintéresser.

En droit commun le principe : Les créanciers d’une personne disposent d’un droit de gagegénéral sur le patrimoine de celle ci. (article 2392).

Pquoi a t on eu besoin de créer des règles pour le droit des entreprises en difficulté ?

Le fait est qu’en présence de plusieurs créanciers, les règles du droit civil se révèlent vite maladaptées au monde du commerce. = dès lors qu’un créancier n’a pas veiller à se munir d’une sureté, ou si un même bien se trouvegrever de plusieurs suretés, le paiement sera le prix de la course, c'est à dire que le premier arrivésera le premier servit. Autrement dit, un créancier avisé et diligent pourra être intégralement

payé, tandis que les autres pourront ne rien obtenir. Or, dans le monde du commerce, une tellesituation peut se révéler fort dangereuse et elle ne peut donc pas être traitée d’une manière aussisimple.

Il faut garder à l’esprit en effet que le monde du commerce vit du crédit. Par ex, les producteursfont crédit aux négociants, qui eux mêmes font crédit à leur client distributeur. Chaque créancierest donc lui même débiteur de ses propres créanciers. Par conséquent, si l’un des partenaires vient à déposer le bilan, non seulement il ne sera plus enmesure de faire face à ses engagement, mais il risque aussi d’entrainer dans sa perte lespersonnes dont il est débiteur, qui elles mêmes ne seront plus en mesure de payer leur proprecréancier. La défaillance du petit distributeur risque ainsi de se propager au négociant qui ne seraplus en mesure de payer le producteur, qui à son tour risque de déposer le bilan s’il ne parvientpas à obtenir le paiement des marchandises vendues à crédit.

C’est donc à un risque de contagion que l’on s’expose ici, et l’apparition des procédurescollectives est liée à la recherche d’une solution à ce phénomène.

Deux idées se sont développées durant le moyen âge :

⁃ il fallait sanctionner le failli, que l’on considérait alors comme un usurpateur de crédit.Cette personne devait alors purement et simplement bannie de la vie des affairespour éviter qu’elle ne recommence. C’est ainsi qu’en Italie, où apparurent lespremières procédures collectives, le failli était chassé de la corporation dont ilfaisait partie (+ sanctions pénales). Cette éviction était symbolisée par la rupturedu banc qu’il détenait au siège de corporation (banca rota = banc rompu =banqueroute).

En France, l’apparition des procédures collectives s’est également placée sous le signe de larépression. Au 16ème siècle, plusieurs ordonnances royales ont visées à prononcer des peinessévères, contre les débiteurs en faillite. Dans son dernier état, le dispositif légal était celui issu del’ordonnance de Colbert de 1673, sur le commerce de terre. Le code de commerce de 1807 enavait repris la plupart des dispositions, et confirmé ce traitement répressif. En 1807, le débiteurdéfaillant était emprisonné (présomption simple de malhonnêteté) à moins de prouver sonhonnêteté, sa bonne foi et au fond qu’il était juste incompétent. Egalement il était frappé deplusieurs déchéances = interdiction de voter, d’exercer le commerce, et surtout sa mort civileétait prononcée (perte de sa personnalité juridique = perte de capacité à contracter et à agir enjustice).

Les incriminations pénales étaient assez nombreuses, et parmi elles, le délit de banqueroutefrauduleuse était puni de 30 ans de travaux forcés. Plus surprenant, les commerçants encouraientune peine de 20 ans de travaux forcés pour des dépenses personnelles ou des dépenses de maisonjugées excessives. Leur réhabilitation était certes possible, mais elle était soumise auremboursement de l’intégralité du passif.

Quant à leurs biens, ils étaient confiés à un syndic, constitué parmi les créanciers. Là encore,c’est le système Italien qui fut pris pour modèle, qui lui même était inspiré du droit romain, quiconnaissait une procédure d’exécution propre aux situations de faillite = cette procédure est lavenditio bonorum.

⁃ seconde idée qui marqua la volonté des pouvoirs publics de l’époque de tenir compte etde prévenir le danger que les commerçants en situation de faillite à la vie

économique. Il fallait à tout prix créer une procédure spécifique à type desituation en écartant celle du droit commun, jugé trop élémentaire et parconséquent mal adapté. Pour éviter le risque de contagion, il fallait tout d’abordinterdire au créancier d’agir individuellement. Au contraire, l’ensemble des biensdu débiteur devait être placé sous main de justice, justice qui les distribuerait entreles créanciers de manière égalitaire pour atténuer les risques de contagion.

Cette seconde idée n’a cessé de se développer et d’être améliorée depuis l’avènement du code decommerce. Au contraire, l’idée de répression a progressivement désertée la façon d’appréhenderla situation du débiteur.

§2. L’évolution des procédures collectives de 1807 à nos jours

Plusieurs lois ont jalonné l’histoire des procédures collectives depuis le début du 19ème siècle.L’évolution s’est d’abord caractérisée par la prise de conscience que le débiteur ne mérite pasd’emblée d’être puni pour sa mauvaise gestion. Puis, c’est la façon même d’appréhender letraitement des difficultés connues par l’entreprise qui a évolué dans les mentalités. On est passéprogressivement d’une logique de pur sacrifice de l’entreprise en cessation des paiements auprofit des créanciers à une logique de prévention et de sauvetage de l’entreprise pour tenter deconcilier à la fois l’intérêt de celle ci et l’intérêt des créanciers dont le règlement des créancespouvait s’échelonner sur une période plus longue dès lors que le redressement de l’entreprisepouvait être espéré.

A. Le déclin du rôle répressif du droit des procédures collectives

2 grandes lois furent d’abord votées au 19ème siècle. Des lois qui marquaient déjà le souci despouvoirs publics de traiter moins sévèrement le chef d’entreprise en situation de cessation despaiements.

Ces lois datent du 28 mai 1838 et du 4 mars 1889.

loi du 28 mai 1838

Elle amorçait déjà un assouplissement des sanctions applicables aux commerçants. Mais c’estgrâce à la réforme du 22 juillet 1867 que le sort réservé à ces commerçants connu une netteévolution. En effet, cette loi de 1867 supprima les peines d’emprisonnement infligées aux chefsd’entreprise à raison de leur dette, sauf en matière fiscale.

Depuis 1854, la sanction de mort civile a disparu. Ceci étant, de nombreuses déchéances pesaientencore sur le commerçant.

loi du 4 mars 1889

Recherche d’une moindre sévérité par la création d’une procédure plus souple que la faillite, laliquidation judiciaire. Si aujourd'hui la liquidation judiciaire est la procédure que tout chef d’entreprise souhaite éviter,à l’époque, elle représentait une mesure de souplesse à son égard.

En ce temps, la faillite était déclarée par le tribunal, en présence d’un commerçant dont lecomportement était jugé malhonnête ou tout du moins fautif. La procédure conservait avant toutun caractère répressif. La faillite avait un caractère infâmant, honteux. Cependant, pour lescommerçants malheureux en affaire et jugés honnêtes, le tribunal devait écarter cette procédureau profit de la liquidation judiciaire où les déchéances étaient moins nombreuses (ex : restrictionsdans l’exercice du commerce).

La création de la liquidation judiciaire associée au désir de distinguer selon le comportement descommerçants, répondait à une nécessité de l’époque. La fin du 19ème siècle est marquée par larévolution industrielle.

La seconde étape de l’évolution se situe dans la seconde moitié du 20ème siècle. Un décret du 20mai 1955 a d’abord repris la distinction faite au 19ème s iècle selon le comportement dudébiteur, en faisant passer au premier plan l’idée que les commerçants dont l’entreprise est enétat de cessation des paiements ne doivent pas à priori être tenus pour malhonnêtes. Alors quejusqu’ici, la faillite demeurait le principe, elle constitue désormais l’exception. C’est à cetteépoque également que le droit des procédures collectives s’oriente vers un aspect plus curatif querépressif.

Parallèlement, le sort du dirigeant malhonnête est adouci. Par exemple, la banqueroutefrauduleuse, qui était un crime est correctionnalisée. Ceci étant, le droit des procédurescollectives restait encore très répressif. La distinction de l’homme et de l’entreprise opérée par laloi du 13 juillet 1967 n’avait d’ailleurs pas suffit à inverser la tendance qui était de faireparticiper les dirigeants sociaux à l’apurement du passif en prononçant leur faillite personnelle.Les cas de banqueroute restaient fréquents. Le plus décevant, c’est que ces cas de banqueroutepunissaient encore des comportements dont la gravité n’est pas très grande. De simples erreurs de gestion, justifiaient encore trop souvent le prononcé de telles sanctions, quiengageait le débiteur à combler le passif social sur ses biens propres. En outre, ces sanctionsentrainaient plusieurs sanctions civiles, telle que l’interdiction de gérer, d’administrer et dediriger une entreprise.

Il a donc fallu la loi du 25 janvier 1985, pour qu’enfin le droit des procédures collectives cessed’être vu comme un droit répressif. Les sanctions pénales et civiles sont aujourd'hui assouplies,et l’interdépendance qui existait entre ces sanctions est aujourd'hui rompue.

Même si une sanction pénale est prononcée à l’encontre d’un dirigeant, cela n’entraine plusautomatiquement le prononcé de sa faillite personnelle. Aujourd'hui, il faut prouver la faute dudirigeant, et prouver que cette faute est la cause de l’insuffisance d’actif, alors qu’auparavantfaute et causalité étaient présumées.

A. L’essor du rôle curatif des procédures collectives

Pour tenter de redresser l’entreprise sous procédure collective, plutôt que de se borner à enprononcer la liquidation = idée qui a marquée l’évolution de la matière dans la seconde moitié du20ème. Pour autant, il serait faux d’affirmer qu’auparavant cette idée n’avait jamais été réalisée au grédes réformes.

Le code de commerce de 1807 prévoyait déjà que la procédure de faillite pouvait le cas échéantdéboucher sur un concordat. Le concordat se définissait comme un plan d’apurement du passifqui comportait des délais de paiement et des remises de dettes accordés par les créanciers audébiteur défaillant.

Deux choses à noter qui prouvent la très faible portée de cette issue. Pour 2 raisons, cette issueétait relativement rare :

⁃ cette procédure du concordat était laissée à l’entière discrétion des créanciers, et c’estdonc lorsqu’ils y voyaient un moyen d’améliorer leur propre sort qu’ils accédaientà cette demande. Ces créanciers réunis en assemblée concordataire étaient ainsitout à fait libres de préférer la réalisation immédiate de l’actif de la société et sarépartition entre eux s’ils n’avaient rien à gagner dans le fait de se montrer plusconciliant envers le débiteur.

⁃ en outre, il était uniquement réservé aux débiteurs de bonne foi, qui montraient leur désirde désintéresser au mieux les créanciers.

Les réformes successives ont marqué le souci des pouvoirs publics de privilégier quand cela estpossible le redressement de l’entreprise. La prise de conscience s’est faite petit à petit, queprononcer la faillite du débiteur et le contraindre à apurer le passif social en engageant tant lesbiens de l’entreprise que ses biens propres = conscience que cette idée n’est pas toujours lasolution la plus fiable pour les créanciers, du moins pour les créanciers chirographaires, parcequ’il servi les derniers = leur paiement reste hypothétique. Bien souvent, la seule chance poureux d’être désintéressés au moins partiellement est que l’entreprise survive, et ce même s’ilconvient de réduire le montant des créances et de ménager des délais au débiteur.

En outre, pour l’ensemble des créanciers, qu’ils soient ou non titulaires de suretés, ils espèrent lasurvit de l’entreprise (débiteur est un client). Le redressement de l’entreprise permet aussithéoriquement de sauvegarder d’autres intérêts, celui des salariés qui pourront conserver leuremploi, celui du chef d’entreprise qui peut espérer rester à la tête de ses affaires, et celui de lacommunauté toute entière puisque ça permet d’éviter la mise au chômage de dizaines depersonnes (cout pour la collectivité), et permet d’éviter pour l’Etat de ne pas percevoir lescotisations.

Pour autant, il serait faux de dire que le redressement des entreprises en situation de cessationdes paiements fait l’unanimité. Ceci est du principalement au fait que les entreprises à êtresauvegardées sont particulièrement rares.

Cette situation d’échec laisse le sentiment à certains, et notamment aux créanciers, qu’il vautmieux tenter d’apurer le passif de l’entreprise au plus vite plutôt que de lui accorder des délais depaiement lesquels ne serviront à rien sinon de retarder le moment où les créanciers serontdésintéressés.

C’est cette orientation qu’a pris le législateur au 20ème siècle et particulièrement au titre de 4lois. La loi du 13 juillet 1967, qui intervient 100 ans après la loi de 1867, puis la loi du 25 janvier1985, puis la loi du 10 juin 1994, et enfin la loi du 25 juillet 2005.

1. La loi du 13 juillet 1967

C’est par cette loi que les pouvoirs publics ont pour la première fois manifesté leur souci dedistinguer nettement l’entreprise de son dirigeant. Ceci est important car cette distinction permetde ne pas lier le sort de l’entreprise à celui de son dirigeant.

Avant la loi de 1967, dès lors que le dirigeant commettait des fautes de gestion, qui étaientcontestables sur le plan pénal, il entrainait automatiquement dans sa perte l’entreprise. Le sort del’entreprise dépendait de la bonne ou mauvaise foi du dirigeant.

L’option accordée aux tribunaux était la suivante. Si le dirigeant était fautif, la faillite de sonentreprise devait être prononcée. Ce n’est que dans le cas contraire qu’un concordat pouvait êtreenvisagé. Le sort de l’entreprise dépendait avant tout du comportement de son dirigeant.

Ce choix était totalement anti économique. En effet, le débiteur pouvait être débiteur etmalhonnête mais diriger une affaire saine et susceptible d’être redressée. Inversement, le débiteurpouvait n’avoir rien à se reprocher, mais diriger une entreprise vouée à disparaître.

Ainsi, en dissociant le sort de l’homme de celui de l’entreprise, les pouvoirs publics franchirentun pas important, en rationnalisant le critère pris en compte pour déterminer si l’entrepriseméritait qu’on tente de la redresser ou pas. A partir de 1967, ce que le juge était convié àconsidérer, c’est uniquement la viabilité potentielle de l’entreprise. Peu importe si son chefs’exposait à des sanctions pénales, civiles, à des déchéances.

Avec la loi de 1967, le terme de faillite disparaît, du moins dans son sens originel. Il lui estpréféré le terme de liquidation judiciaire. On se fait ainsi à l’idée qu’une entreprise mise enliquidation judiciaire n’est pas forcément une entreprise gérée de façon malhonnête. Le terme defaillite, à partir de 1967, est alors réservé à l’entrepreneur. A partir de cette date, il dénommel’une des sanctions professionnelles prononcée à son encontre si son comportement étaitparticulièrement malhonnête et le terme faillite devient non plus synonyme de procédure mais desanction.

Deux options s’offraient au juge :

⁃ l’entreprise lui paraît viable. Dans ce cas, il soumettait celle ci à une procédure derèglement judiciaire (ancêtre du redressement judiciaire). Il était censé débouchersur un concordat.

⁃ l’entreprise était vouée à disparaître et elle sera mise alors en liquidation judiciaire,procédure au terme de laquelle l’actif disponible de l’entreprise est réalisé aumeilleur prix, et réparti entre les créanciers. Là encore, le sort du chef d’entrepriseest indifférent. Peu importe s’il s’est toujours montré honnête.

La volonté des pouvoirs publics de développer l’idée de redressement des entreprises s’estégalement manifestée par un élargissement du domaine des procédures collectives. La loi du 13juillet 1967 a étendu en effet ces procédures à toutes les personnes morales de droit privé, ycompris celles qui ne sont pas commerçantes. Par ex, les sociétés civiles et les associations. Cetélargissement permettait donc de supposer qu’à l’avenir, d’avantage d’entreprises pourraientbénéficier des mesures visant à en redresser l’activité et à revenir à meilleure fortune.

Ceci étant, la critique que l’on pouvait faire à cette loi était que son objectif essentiel restaitmalgré tout le règlement des créanciers. Dès lors l’obtention d’un concordat était toujourssubordonnée à un vote favorable de leur part et les créanciers, comme par le passé, jouaientencore un rôle fondamental dans la décision à prendre sur le sort de l’entreprise. Avec la loi de67, la procédure est faite pour les créanciers, et par les créanciers = le juge n’a pas vraiment sonmot à dire. Ce sont eux qui, réunis en assemblée générale, votaient le concordat s’ils le désiraientet à cet égard, l’autorité judiciaire n’avait pas de pouvoir de décision, et elle se contentaitd’homologuer ou non le concordat éventuellement voté par les créanciers, mais ne pouvait pasl’imposer.

Pour que cette situation change, il fallu attendre une autre réforme

1. Loi du 25 janvier 1985

Le législateur a voulu placer au premier plan l’objectif de redressement de l’entreprise. Cettevolonté apparaît de façon très nette, à l’article 1er de la loi.

Cet article dispose qu’il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée àpermettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement dupassif.

= affirmation de principe qui annonce le souci du législateur de réformer en profondeur le droitdes procédures collectives, en faisant du redressement judiciaire le principe et la liquidationjudiciaire l’exception.

Pour accompagner ce changement d’orientation et lui assurer une certaine efficacité, la loi de1985 a considérablement accrue les pouvoirs du juges au détriment de ceux des créanciers.

D’abord cette loi met en place une période d’observation obligatoire au cours de laquelle doitêtre dressé un bilan sur la situation de l’entreprise et ses perspectives de redressement.Désormais, rien ne se fera plus dans la précipitation car ce n’est qu’à l’issue de cette périoded’observation que le tribunal pourra d’autorité décider du sort de l’entreprise.

Si le tribunal estime que le redressement est possible, il arrete alors un plan de redressement quipeut prendre 2 formes :

⁃ forme d’un plan de continuation⁃ forme d’un plan de cession

*le plan de continuation : il organisait la poursuite de l’activité par le même entrepreneur grâceaux délais de paiement accordés. Il existe

*plan de cession : organise le transfert des actifs de l’entreprise à

Les créanciers n’ont absolument aucun pouvoirs lors de ce transfert, y compris ceux munis desuretés qui ne peuvent exiger la réalisation des biens sur lesquels ils détiennent pourtant un droitréel.

Autre changement = le chef d’entreprise n’est pas mis automatiquement à l’écart durant ledéroulement de la procédure.

Avt cette loi, l’entreprise, qui faisait l’objet d’une procédure collective était gérée par un syndicqui représentait les créanciers et qui défendait avt tout leurs intérêts.

Avec loi de 85, plus du tt le même esprit = avec cette loi, l’intérêt collectif des créanciers estdéfendu par un mandataire de justice appelé « le représentant des créanciers », lequel deviendrale liquidateur si la procédure se solde finalement par une liquidation judiciaire.

Durant la phase d’observation le représentant des créanciers n’a pas le direction de l’entreprise.Par principe, c’est le chef d’entreprise qui conserve ses pouvoirs de justice à moins que soitnommé un autre mandataire pour le remplacer ou au moins l’assister, c’est « l’administrateurjudiciaire ».

Enfin il faut signaler que la loi sacrifie dans une certaine mesure les droits des créanciers auprofit des perspectives de redressement de l’entreprise. Ceci est particulièrement vrai pour lescréanciers titulaires de suretés (pour les chirographaires, leur situation est la plupart du tpsdésespérée). Ces créanciers qui détiennent une sureté sur un ou plusieurs biens du débiteur ont plus de chanced’être désintéressés s’ils font valoir leur droit de préférence.

Or la loi de 1985 leur interdit purement et simplement d’agir individuellement afin de réaliserleur sureté. Leur sort est désormais mis entre les mains du juge qui les soumet aux conditionsdans lesquelles a été arrêté le plan de redressement de l’entreprise.

Les créanciers titulaires de suretés ont vu leur situation se dégrader encore du fait qu’à partir de85, ils ne sont plus ceux dont la situation est la plus enviable. C’est encore afin de privilégierl’idée de redressement que le législateur décide d’accorder un droit de priorité au créancierpostérieur à l’ouverture de la procédure collective, ceci afin de faciliter la poursuite de l’activitéde l’entreprise en traitant très avantageusement les partenaires qui accepteraient de faire crédit àl’entreprise qui pourtant est en difficulté. Les créanciers antérieurs ne sont plus considéréscomme privilégiés.

Enfin, autre innovation marquante, le domaine des procédures collectives est encore étendu. Elley ajoute les artisans. Les agriculteurs ont bénéficié de cet élargissement par une loi du 30décembre 1988.

Le législateur s’est donc efforcé de modifier en profondeur les règles applicables aux entreprisesen situation de cessation des paiements, ceci afin de faire passer au 1er plan l’objectif deredressement et ceci de la manière la plus large possible. Le règlement des créances n’est plus lafinalité principale de l’ouverture d’une procédure collective.

Cette nouvelle orientation du droit des procédures collectives a suscité de violentes critiques = onlui a reproché d’être nuisible sur le plan économique = cela revenait à sacrifier au passage desentreprises saines = les facilités accordées aux entreprises déficitaires ainsi que les contraintesimposées aux créanciers ne développe un risque de contagion des difficulté.

En outre, beaucoup ont fait valoir qu’en ruinant l’efficacité des suretés, la loi ruinait du mêmecoup l’efficacité du crédit dès lors que les banques seraient dissuadées à l’avenir d’accorder leursoutien aux entreprises dans lesquelles elles n’avaient pas totalement confiance.

La pertinence de ces critiques est difficile à vérifier.

La loi de 85 soulevait 3 reproches incontestables :

⁃ il est certain qu’à défaut de se révéler nuisible, la loi de 85 a manqué d’efficacité sur leplan économique. Elle a clairement manqué son objectif qui était de sauvegarderun maximum d’entreprise et d’éviter de faire baisser le chômage. Entre 86 et 93,le nombre de procédures collectives n’a cessé d’augmenter (86 = 28000 ; 93 =70000). Mais surtout la proportion des entreprises amenées à être liquidée étaittoujours aussi forte (93% des procédures collectives ouvertes finissaient paraboutir à une liquidation judiciaire).

⁃ l’organisation de la procédure méritait d’être revue. Ce sont les périodes d’observationsqui ont été jugées trop longues. La conséquence était qu’au fil de la poursuite del’activité de l’entreprise en difficulté, le passif tendait à s’alourdir dès lors que lescréanciers postérieurs au jugement d’ouverture avait moins d’hésitation à apporterleur soutien au regard du droit de préférence qui leur était accordé sur lescréanciers antérieurs.

⁃ loi fut mal ressenti par les créanciers institutionnels (banques).

1. Loi du 10 juin 1994

L’objectif de cette loi est de rééquilibrer les intérêts en présence

L’attention prêtée jusque là aux entreprises déficitaires était perçue comme une concurrencedéloyale faite aux entreprises saines, à qui on imposait tous les sacrifices pour tenter de sauverdes entreprises dont on savait qu’elles allaient être liquidées.

Le but de cette loi a été de rééquilibrer les procédures collectives en faveur des créanciers et enparticulier en faveur des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture.

La loi du 10 juin 1994 a ainsi rétrogradé les créanciers postérieurs afin que les créanciersantérieurs titulaires de suretés retrouvent leur situation privilégiée en cas de liquidationjudiciaire. Ceci devait éviter qu’un acharnement thérapeutique ne finisse par aggraver la situationen creusant encore davantage le passif de l’entreprise.

Conclusion : l’objectif reste le même dans cette loi que celui de la loi de 85= sauvegarderl’entreprise.

L’évolution du droit des procédures collectives est également marquée par un 3ème point.

Le législateur ne s’est pas contenté de favoriser le sauvetage des entreprises en cessation despaiements, il s’est aussi efforcé de prévenir leurs difficultés. On sort du cadre strict des

procédures collectives pour toucher plus largement au droit des entreprises en difficulté.

C) L’essor du droit des entreprises en difficulté

Cet essor est lié au fait que le législateur s’est soucié depuis ces 20 dernières années de parer auxdifficultés connues par les entreprises avant toute cessation des paiements, ceci afin d’éviterl’ouverture d’une procédure collective.

Il était en effet impératif de prendre acte de ce que lorsqu’une entreprise dépose son bilan, il estsouvent trop tard. Son redressement sera assez rare et il est vrai que si elle peut être reprise parune autre société, le plan de cession s’accompagnera souvent d’un plan social.

La loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des entreprises endifficulté comporte 2 volets.

⁃ 1er volet : elle s’efforce de prévenir les difficultés en organisant l’information du chefd’entreprise afin de l’inciter à réagir en temps utile.

⁃ 2ème volet : elle favorise en dehors de toute procédure collective le rééchelonnement dupassif de l’entreprise en difficulté, afin d’éviter l’état de cessation des paiements =elle a donné naissance au règlement amiable qui n’existe plus depuis 2005 =aujourd'hui c’est la procédure de conciliation.

1. La prévention par l’information

La loi de 84 a ici pour objectif de permettre au chef d’entreprise de déceler à temps les difficultésqui pèsent sur son entreprise pour tenter d’y parer au plus vite.

Dans cette mesure elle a mis à sa charge de nouvelles obligations comptables.

Jusqu’ici l’obligation de tenir une comptabilité ne valait que pour les commerçants et les sociétésciviles. La loi de 84 a étendu cette obligation à toutes les personnes morales non commerçantesayant une activité éco, dès lors qu’elle dépasse 2 des 3 seuils suivants = 50 salariés, 3 millionsd’euros de CA hors taxe, et 1,5 millions au bilan.

En outre, cette loi étend l’obligation de se soumettre au contrôle d’un commissaire au compte (=c’est plus qu’un comptable ou d’un expert comptable).

Avant la loi de 84 le commissaire au compte n’était obligatoire que pour les sociétés par action.Désormais, avec loi de 84 un commissaire au compte est obligatoirement désigné dans toutes lespersonnes morales dépassant 2 des 3 seuils suivants : 50 salariés, 3 millions d’euros de CA horstaxe, et 1,5 millions au bilan.

Enfin, la loi de 84 a rendu obligatoire dans certaines entreprises la tenue d’une comptabilitéprévisionnelle. Il est vrai que la comptabilité classique ne permet pas de prévoir une cessationdes paiements. L’arrêté de comptes en fin d’année donne certes une image fidèle de la santéfinancière de l’entreprise. Ceci étant, elle n’intervient qu’à postériori. La comptabilitéprévisionnelle rend compte non seulement de la trésorerie de l’entreprise, de façon plus détailléequ’un comptable, mais elle permet en outre d’apprécier la situation à venir de l’entreprise.

Cette comptabilité est imposée par la loi de 84 aux sociétés commerciales, au groupement

d’intérêt économique et aux personnes morales de droit privé non commerçante dont l’activitéest particulièrement importante. Ces personnes doivent dépasser l’un des 2 seuils suivants : 300 salariés et 18 millions d’euros aubilan = concerne surtout les grosses structures.

Autre moyen de prévenir, les procédures d’alerte.

Comme en matière d’obligation comptable, le problème est ici que les chefs d’entreprise neprennent que rarement conscience des difficultés à naitre de leur entreprise. (Principe de libertédu commerce)

Pour parer à ce genre d’attitude, le législateur a souhaité obliger les chefs d’entreprises à prendreles mesures nécessaires dès lors qu’étaient constatés des signes manifestes d’un déclin de la santéfinancière de l’entreprise.

Il y a 4 procédures d’alertes différentes :

⁃ la plus importante est celle lancée par le commissaire aux comptes. Celui ci doitdéclencher une procédure d’alerte lorsqu’à l’occasion de sa mission il relève desfaits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ces faits peuventêtre de nature comptable (exercice déficitaire, insuffisance des fonds deroulement), ou il peut s’agir de la rupture d’un contrat essentiel à la survie del’entreprise.

La procédure se déroule en 3 étapes :

o le commissaire aux comptes informe l’organe de direction. o A défaut de réponse dans les 15 jours, il avertit alors l’organe d’administration et de

surveillance. o S’il n’obtient pas de réponse satisfaisante, il avertit l’ensemble des associés. Si

personne ne fait rien, peu importe parce que dès lors que lecommissaire aux comptes n’a pas obtenu de réponse satisfaisante de lapart de l’organe de direction, il saisira alors le président du tribunal decommerce afin de l’informer des difficultés de l’entreprise et de lapassivité du chef d’entreprise

⁃ A l’initiative du comité d’entreprise qui engage cette procédure s’il a connaissance defaits de nature à affecter de manière préoccupante la situation éco de l’entreprise.Il peut demander des explications à l’organe dirigeant. S’il estime sa réponse passatisfaisante, il établira un rapport d’alerte qu’il transmettra à l’organed’administration voire aux associés.

⁃ les associés de SARL ainsi que les actionnaires ont eux aussi une procédure d’alerte. Pourles SARL, les textes prévoient que les associés peuvent 2 fois par exercice poserdes questions au gérant de l’entreprise. Pour les société par action, elles sontautorisées à interroger l’organe de direction sur la situation de l’entreprise et ellesle font par le biais de tout actionnaire ou groupe d’actionnaires détenant au moins5% du capital.

⁃ le président du tribunal de commerce ou celui du TGI peut convoquer des dirigeants

d’une entreprise en difficulté ou susceptible d’être en difficulté, pour que soientenvisagées les mesures propres à redresser la situation. Ils se partagent en lamatière la compétence selon que l’entreprise est une entreprise commerciale ouartisanale, ou selon qu’il s’agit d’une autre personne morale de droit privé. Leprésident de l’un de ces tribunaux agit lorsqu’on lui aura communiqué des faitssusceptibles de l’inquiéter. Cette procédure d’alerte peut suivre celle ducommissaire aux comptes. A ce stade, on se contente de faire le point avec lespersonnes intéressées.

1. La procédure de conciliation

C’est l’ancêtre de la procédure destinée à permettre un « règlement amiable ».

Elle date de la dernière grande réforme = loi du 25 juillet 2005.

Pour faire face aux difficultés, le débiteur peut négocier un accord avec ses principauxcréanciers, accord en vertu duquel ceux ci lui consentiront des facilités de paiement, voire desremises de dettes. Cet accord, qualifié de « concordat amiable » obéit au droit commun descontrats.

Son obtention est souvent difficile parce que lorsqu’on a perdu la confiance de ses créanciers, ilfaut que la plupart des créanciers soient d’accord sur le principe.

On peut également être en face de créanciers qui sont prêts à discuter. Lorsque dans les années80/90 multiplication des procédures collectives, on a commencé à en vouloir aux créanciers quise sont investit dans le concordat amiable. = action en soutien abusif de crédit. (resp civile).

D’où la volonté du législateur de créer une nouvelle procédure au sein de laquelle le juge auraitson mot à dire, qui ne donnerait pas tout pouvoir au créancier et qui ne serait pas une procédurecollective. Cette procédure devait être règlementée de façon à ce qu’elle ne mette pas en péril lescréanciers.

Cette négociation a été soumise à un contrôle judiciaire. Il a été souhaité qu’intervienne un tiersimpartial.

Une première pratique est celle du mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal =procédure très maigre.

Plus intéressante, la procédure de conciliation L 611-4 à L 611-16 du code de commerce.

a. L’ouverture de la procédure de conciliation

A l’exception des entreprises agricoles, toutes les entreprises peuvent bénéficier d’une procédurede conciliation si elle répond à deux conditions :

⁃ Ne pas être en état de cessation des paiements ou du moins ne pas l’être depuis plus de 45jours = à défaut, ouverture d’une procédure de redressement ou liquidation.

⁃ Eprouver une difficulté juridique économique ou financière avérée ou prévisible.

L’initiative appartient exclusivement au chef d’entreprise

La procédure est déclenchée par la saisine sur requête du président du tribunal de commerce oudu président du TGI.

Si le tribunal décide de faire droit à la demande du dirigeant de l’entreprise, le président dutribunal nomme un conciliateur pour une durée qui n’excède pas 4 mois et qui peut êtreprolongée éventuellement d’un mois supplémentaire. L’ordonnance du 23 déc 2008 ajoute que ledébiteur peut lui même proposer le nom d’un conseiller ad hoc.

a. Le déroulement de la procédure de conciliation

Le conciliateur nommé par le président du tribunal a pour rôle de favoriser la conclusion entre ledébiteur et ses principaux partenaires (créanciers) d’un accord amiable destiné à mettre fin auxdifficultés de l’entreprise. Cette mission doit s’effectuer dans la discrétion. Il ne faut pas montrerqu’elle connaît des difficultés. Toute personne appelée à la procédure de conciliation est tenue ausecret professionnel.

La collaboration des créanciers est encouragée par l’octroi d’un privilège de new money.

Ce privilège est propre à la loi de 2005 = les nouveaux crédits qui sont consentis dans le cadred’une conciliation pourront bénéficier en cas d’échec et d’ouverture ultérieure d’une procédurecollective du rang très favorable des créances dites « de procédure ». = encourage les créanciersà participer aux négociations.

En outre, c’est en vue de faciliter ce genre d’accords que le législateur de 2005 a posé unprincipe d’irresponsabilité des créanciers du fait des concours consentis, sauf fraude, immixtioncaractérisée dans la gestion du débiteur ou prise de garantie disproportionnée. On trouve cettemesure à l’article L 650-1 du code de commerce

Quant à l’obstruction de certains créanciers, elle peut toujours être surmontée par l’octroi dedélais de grâce = évite à ces créanciers de mener à bien leurs poursuites dirigées contre ledébiteur.

L’ordonnance de 2008 qui a réformé cette procédure de conciliation rappelle que le débiteur peutbénéficier d’un étalement de sa dette de 2 ans en cas de poursuite d’un créancier.

a. Le dénouement de la procédure de conciliation

Si la mission du conciliateur est un succès, un contrat est conclu entre le débiteur et sesprincipaux partenaires. Ce contrat prévoit généralement un rééchelonnement du passif, desremises de dettes, une restructuration éventuelle de l’entreprise ou encore l’aliénation de certainsactifs et éventuellement de nouveaux concours financiers (crédits).

Quelle valeur juridique de cet accord de conciliation ?Elle diffère selon que cet accord est ou non soumis à l’homologation du tribunal.

= En l’absence d’homologation, l’accord obéit au droit commun des contrats = s’impose donc àceux qui l’ont accepté. Les créanciers signataires seront tenus par les délais de paiement ou lesremises de dette qu’ils ont accordé. Le débiteur devra respecter l’échéancier, faute de quoi, ils’exposera à une résolution de l’accord. La loi prévoit seulement qu’une décision du président dutribunal peut donner force exécutoire à l’accord, ce qui permet au créancier signataire d’obtenirun titre en vue d’une éventuelle exécution forcée. Le président de ce tribunal statut sur l’accordau vue d’une déclaration du débiteur qui atteste qu’il n’est pas en état de cessation despaiements, ou que l’accord met fin à cette situation.

L’intérêt de ne pas demander l’homologation par le tribunal c’est que la confidentialité de laprocédure est maintenue. Ce peut être important, parce qu’à l’égard des tiers, la réputation del’entreprise est sauvegardée. Cette confidentialité se paie cependant au profit d’une certaineinsécurité car la décision du tribunal n’aura alors aucune autorité de chose jugée vis à vis destiers (ce qui peut s’avérer désastreux pour les signataires en cas de procédure collective).

= en cas d’homologation, la procédure cesse d’être confidentielle, mais en contrepartie elle offreplus de sécurité aux signataires. S’il estime que l’accord signé est en mesure d’assurer lapérennité de l’entreprise, alors il va homologuer cet accord de conciliation. Il va vérifier aussique cet accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Ensuite, sadécision sera soumise à publicité (qu’on appelle jugement d’homologation), qui est doté d’uneautorité absolue de chose jugée au moins sur un point = la loi décide qu’en cas d’ouvertureultérieure d’une procédure collective, la date de cessation des paiements ne pourra remonter àune période antérieure à l’homologation (date butoir est celle du jugement d’homologation).

En outre l’homologation octroie notamment le privilège de new money au créancier susceptibled’en bénéficier.

L’innovation de l’ordonnance de 2008 est importante = les cautions et co obligés profitent del’accord, que cet accord ait été homologué ou pas.

Partie 1. L’ouverture de la procédure collective

Titre 1. Les conditions de l’ouverture

Chapitre 1. Les conditions de fond

Il en existe 2.

La première concerne les personnes soumises aux procédures collectives.

La seconde condition est quant à elle relative à la situation financière du débiteur.

Section 1. La qualité du débiteur

Le code de commerce = les procédures collectives sont ouvertes à tout commerçant, à toutepersonne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personnephysique exerçant une activité professionnelle indépendante. Enfin, elles sont ouvertes à toutepersonne morale de droit privé.

§1. Les personnes physiques

A) Les catégories visées

1. Les commerçants

Un commerçant est une personne qui exerce une activité commerciale.

Si on regarde les textes (L 110-1 et -2 du code de commerce) et si on se reporte à lajurisprudence, on dénombre 3 types d’activités à caractère commercial :

⁃ la distribution qui consiste à revendre en gros ou en détail des biens meubles ouimmeubles achetés en l’état.

⁃ l’industrie fournit des biens issus de matières premières et de matériaux qu’on a soitmême transformé

⁃ activités de service sans caractère intellectuel prédominant (exclut professions libérales,artistiques). Cela englobe la réparation et l’entretien de biens corporels, letransport, les activités intermédiaires, la vente, l’assurance, la location de biensmeubles (mais non la location de biens immeuble)

Quant aux conditions d’exercice de ces activités, elles doivent l’être à titre professionnel, c'est àdire à titre habituel et dans un but lucratif, sans état de subordination et elles doivent êtreégalement exercées par la personne en son nom propre.

On peut aussi rappeler que l’immatriculation de la personne au RCS n’a qu’une valeur probatoire= pas obligatoire pour que soit reconnue la qualité de commerçant qu’elles justifient d’uneinscription au RCS.

1. Les artisans

Au vu de la jurisprudence, la qualité d’artisan est reconnue à celui qui exerce à titreprofessionnel et de manière indépendante une activité manuelle. Son activité consistera souventen la fourniture de biens après transformation et plus généralement la fourniture de services nonintellectuels.

C’est l’immatriculation au répertoire des métiers qui permet d’identifier la qualité d’artisan(contrairement aux commerçants avec le RCS).

1. les agriculteurs

C’est une loi du 30 décembre 1988 qui a soumis les agriculteurs aux procédures collectives. Parexception aux autres catégories de personnes, la procédure de conciliation n’a pas cours ici,parce que les agriculteurs bénéficient d’une procédure particulière.

Quel est le critère de l’activité agricole ?

Elle concerne principalement la maitrise et l’exploitation de plusieurs étapes d’un cyclebiologique de caractère végétal ou animal. = sont ainsi exclus les horticulteurs ainsi que les pépiniéristes. Même chose pour les marchandsde bestiaux.

1. Les autres professionnels indépendants= englobe les professions libérales, cad, les activités de service à caractère intellectuelprépondérant. Peu importe qu'elle soit réglementée ou non : avocat, architectes, artistes...on utilise plus largement l'expression « activité professionnelle indépendante ».

B) Les cas particuliers

1. La personne incapable ou frappée d'une incapacité de fonction

Concernant la personne incapable car elle est mineure = si cette pers exerce une activitécommerciale, agricole... (loi 2005) :

⁃ Auparavant la JD considérait que ces pers mineures devaient échapper au droit desprocédures collectives, car ce droit était encore très répressif.

⁃ Auj, plus de raison de craindre des traitements répressifs : com 8 déc 1998 : une persincapable est soumise comme les autres au droit des entreprises en difficulté. La

Si la pers est frappée d'une interdiction = pers à titre de sanction qui se voit être interdit d'exercertte activité commerciale. Il n'en reste pas moins que cette pers a la qualité de commerçant, qu'elledoit ê soumise au droit des entreprises en difficulté.

Concernant la pers qui exerce une activité incompatible : Com 2 fév 1970 :notaire opération debanque.

1. La pers est le conjoint de l'exploitant• Soit cette pers est un simple auxiliaire de l'exploitant = le conjoint aide son mari ou son

épouse, il y est donc subordonné, et ne peut donc avoir la qualité de commerçant.Cet état de subordination est facile à identifier lorsque le conjoint est salarié etqu'il adopte le statut de conjoint collaborateur mentionné au RCS ou au répertoiredes métiers. Le conjoint n'est donc pas soumis à la procédure collective dont faitl'objet son mari.

• Soit le travail qu'elle exerce dans l'entreprise fait de cette pers un véritable coexploitant =il y a coexploitation lorsque 2 pers physiques exercent ensemble une activitécommerciale dans des conditions telles qu'aucun des partenaires n'est sous lasubordination de l'autre. Chacun des époux peut ê soumis à une procédureparticulière mais en matière commerciale, le conjoint d'un commerçant ne peut luimême avoir cette qualité que s'il exerce une activité commerciale séparée de cellede son époux. Cette Règle repose sur une présomption simple que le conjoint n'a

qu'une qualité d'auxiliaire : peut ê renversée par la preuve contraire.

1. La pers a cessé tte activité d'exploitation

2 causes de cessation d'activité : • Soit la pers s'est retirée des affaires = la qualité de commerçant, artisan ou agriculteur

découle de l'activité exercée. Dès lors cette qualité doit cesser avec la cessation del'exploitation. Ceci étant il convenait aussi que le législateur puisse déjouer lapratique suivante : l'exploitant constatant qu'il est en état de cessation despaiements décide alors de cesser son activité (ex : obtient sa radiation au RCS...)si l'on appliquait strictement le ppe qui vient d'être évoqué, il devrait échapper àtte procédure collective, et les créanciers ne pourraient obtenir le paiement deleurs créances. Le législateur a donc prévu expressément la possibilité d'ouvrirune procédure collective à l'encontre d'une pers qui a cessé son activité alorsqu'elle était en état de cessation des paiements. La justification de cette règleréside dans le fait que la raison qui justifie l'ouverture d'une procédure collectiveest bien la cessation des paiements.

• Dès lors que celle ci est constituée, l'exploitant ne doit pas pouvoir y échapper.• Le tribunal compétent doit ê saisi dans le délai d'un an à compter de la radiation au RCS

ou de la cessation d'activité d'agriculteur, artisan.• Soit la cessation d'activité est due à son décès = l'exploitant est décédé, le code de

commerce permet au tribunal d'ouvrir une procédure collective à l'encontre del'exploitant qui vient de décéder alors qu'il est en état de cessation des paiements :juridiquement cette solution est très contestable= il manque la personnalitéjuridique : on ouvre une procédure collective à l'égard du défunt et non à l'égardde ses héritiers qui n'ont pas la qualité de commerçants. Afin de permettre auxcréanciers d'avoir un régime favorable, on fait survivre le patrimoine du défuntjusqu'à ce que celui ci soit purgé à hauteur de son contenu des dettes del'entreprise. Délai d'un an à compter du décès pr saisir procédure co.

§2. Les personnes morales

Depuis 1967, le législateur n'a cessé d'élargir le champ des pers morales.

Le ppe est simple = tt groupement de droit privé ayant la personnalité morale peut faire aujl'objet d'une procédure collective : cela exclut les personnes morales de droit public.En revanche les entreprises privées qui exercent une mission de service public peuvent fairel'objet d'une procédure co.

Tt ces groupements doivent ê doté de la personnalité morale. ⁃ En particulier le pb se pose pr les fondations : la condition est l'utilité publique.⁃ Il faut signaler le cas des stés créées de fait : plusieurs pers se sont conduites entre elles

comme des associés en partageant des profits et en supportant les dettes d'unemême exploitation. Pr autant si elles se comportent bien comme des associés,elles n'ont conclu aucun contrat de sté ensemble. Dès lors ces stés de fait n'ont pasla personnalité morale et ne peuvent faire l'objet d'une procédure co. En revancheles membres de cette stés le pourront à titre individuel si ils répondent auxconditions des personnes physiques (voir infra).

⁃ Sté en état de cessation des paiements alors qu'elle est encore en formation : pas encoredotée de la personnalité juridique, ne peut donc faire l'objet d'une procédure co. Ilfaut se retourner contre les fondateurs mais pas tjrs la qualité de commerçants... lasituation est donc un peu particulière, car en dehors de tte procédure co que les

fondateurs devront répondre des actes qu'ils ont accomplis pr le compte de la stéen voie de formation. Art 1843 cc : les fondateurs d'une sté non encoreimmatriculée sont tenus des oblig nées des actes accomplis pr celle ci avecsolidarité si la sté est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. Ils engagentleur patrimoine propore : procédure lourde.

⁃ Les stés dissoutes : 1844-8 cc la personnalité morale de telle sté subsiste pr les besoins dela liquidation. La règle est la même pr les stés annulées. L'art 1844-15 prévoit quel'annulation d'une sté produit les mêmes effets que la dissolution d'une sté pardécision de justice, sa personnalité morale subsiste pr les besoins de saliquidation.

⁃•

Section II: La situation financière du débiteur

Jusqu' à la réforme de 2005, seules les entrepris en état de cessation des paiements pouvaient etdevaient faire l'objet d'une procédure collective. La loi de juillet 2005 permet désormais audébiteur qui souhaite anticiper et prévenir un tel état de déclencher une procédure collectivenouvelle qui est ouverte au débiteur qui connait des difficultés qu'il n'est pas en mesured'affronter lui même.

Sous section I: le critère traditionnel = l'état de cessation des paiements

§1. La notion de cessation des paiementsC'est la JD qui la première qui a précisé la notion de cessation des paiements. Le législateur aentériné sa définition en 1985 et dans le nouveau code de commerce, cette déf° figure à l'artL631-1. Au terme de ce texte, une entreprise (un débiteur) est en état de cessation despaiements lorsqu'elle est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actifdisponible.Au 1er abord cette notion pourrait ê confondue avc « l'insolvabilité ». Mais sont différentes : unepers solvable peut ê en état de cessation de paiement si son actif immédiatement disponible n'estpas assez important pr faire face aux échéances de ses dettes. Inversement, une pers insolvablen'est pas en situation de cessation des paiements si ses dettes ne sont pas encore exigibles.

A. L'actif disponible

= il comprend les éléments d'actif figurant au bilan qui sont suffisamment liquides pour faire faceaux dettes exigibles.Il s'agit donc d'abord de la trésorerie disponible, et ensuite des valeurs immédiatement réalisées. Ces valeurs peuvent ê des effets de commerce échus, ou susceptibles d'être escomptés, ou destitres de placement facilement négociables.La question s'est posée de savoir is les stocks de marchandises devaient ê pris en compte : Com17 mai 1989 : la cass a répondu par la négative. L'écoulement des stocks est une donnée tropaléatoire, si ce sont des marchandises immédiatement disponibles, cela ne veut pas dire qu'ellesseront immédiatement vendues. Par déf° d'ailleurs, les stocks sont là pr faire face à une demandequi n'est qu'éventuelle.

Il faut ajouter aux éléments figurant au bilan = la réserve de crédit de l'entreprise qui n'estincluse dans le bilan. Une réserve de crédit peut ê constituée par l'entreprise dans la situation ouun bailleur de fond, généralement une banque, consent au débiteur un crédit immédiat pr faireface à ses échéances. Il accroit ainsi la trésorerie disponible de l'entreprise sans créationcorrélative d'un passif immédiatement exigible.

Jusqu'à récemment, la Jd tendait à exclure la réserve de crédit de l'actif disponible. La raison enétait que cet élément n'est pas tjrs d'une grande fiabilité : il peut apparaître qu'une entreprise aitobtenu un crédit à des conditions telles qu'il est douteux qu'elle parvienne à le rembourser. Dansce cas on ne fai que retarder une cessation des paiements.Pourtant l'ordonnance de 2008 est venue inclure cette réserve de crédit dans l'actif disponible.Les banquiers sont tenus en la matière à un devoir de vigilance ( + que devoir de prudence1382cc) propre aux professionnels.

Le devoir de vigilance = comportement très grave qui est stigmatisé = banquier accorde un crédità l'entreprise à des conditions qui lui garantiront une situation avantageuse lors de la procédurecollective.

B. Le passif exigible

Il est composé de dettes certaines, liquides, et exigibles.Le juge doit retrouver cumulativement ces 3 caractères.

Concernant la certitude de la dette, ne doivent pas ê prises ne compte les dettes qui font l'objetd'une contestation; cpt le législateur veille à ce que les contestations soulevées par le débiteur neconstituent pas des manoeuvres dilatoires dont le seul but est de retarder la procédure co.

Caractère liquide

Concernant le caractère exigible : vise ttes les dettes dont le créancier est en droit d'exiger lepaiement même s'ils ne l'ont pas encore fait effectivement; la situation sera différente si un délaide paiement a été accordé au débiteur : dans ce cas l'exigibilité est retardée. Il faut préciser que s'agissant des pers physiques soumises à l'ouverture d'une procédure co, lesdettes liées à leur vie privée, seront elles aussi prises en compte pr apprécier leur situationfinancière.Le résultat de la comparaison est simple : si le passif exigible dépasse l'actif disponible = en étatde cessation de paiement : doit ê placé sous procédure collective.

§2. La preuve de la cessation des paiements

Concernant la charge de la preuve, celle ci incombe à celui qui se prévaut en justice de l'état decessation des paiements. Il ne s'agit là que d'une application du ppe formulée à l'art 1315 cc.S'il s'agit du débiteur lui même qui se prévaut de l'état de cessation des paiements, après avoirdéposé le bilan, il n' ya pas de difficulté.Il peut en revanche y avoir des difficultés lorsque c'est à l'initiative d'un créancier que le tribunalest saisi, non seulement car il s'opposera au débiteur qui va nier sa situation mais aussi parcequ'en sa qualité de tiers il lui sera difficile d'apporter la preuve de cessation des paiements.Cette preuve résultera d'un faisceau d'indices tels que =

⁃ la multiplication des défauts de paiements⁃ l'accumulation des dettes fiscales impayées⁃ les demandes multiples de délais de paiement faites par le débiteur⁃ au besoin le tribunal pourra diligenter une enquête sur la situation financière de

l'entreprise pour se conforter dans son opinion.

§3. La date de la cessation des paiements

De la connaissance de la date découle des conséquences.

A. L'influence de la date de la cessation des paiements sur la procédure collective

En 1er lieu, la date de fixation des paiements fixe le point de départ de la période suspecte. Onparle de période suspecte pr désigner la période antérieure à l'ouverture de la procédure co, et oul'on peut suspecter que le débiteur ait été tenté par des opérations frauduleuses soit de mettre àl'abris de la procédure une partie de l'actif disponible, soit de ménager à certains créanciers uneposition favorable au détriment des autres créanciers.Certains actes passés pdt cette période doivent ou peuvent ê annulé simplement parce qu'ils sontsuspect : ex une donation.

Autre effet que déclenche la cessation des paiements = on peut ouvrir une procédure collectivecontre un débiteur qui aurait cessé tte activité. C'est la date de cessation qui va faire ocurir ledélai pr saisir la procédure co.

Enfin la faillite personnelle du dirigeant peut ê prononcé à défaut de déclaration d'état decessation des paiements dans les 45 jours qui ont suivi cet état (c'est le dépôt de bilan).

B. La fixation de la date de cessation des paiements

C'est dans le jugement d'ouverture de la procédure collective que le tribunal doit préciser la dateà laquelle le débiteur s'est trouvé en état de cessation des paiements. A défaut d'une telleprécision, l'état de cessation des paiements est réputé intervenir le jour du jugement d'ouverture.

Quoi qu'il en soit le tribunal n'est pas lié par la date initiale et bien souvent cette date esteffectivement remise en cause. Le tribunal en dispose que rarement à l'ouverture de la procédurede tous les éléments lui permettant de fixer avec précision cette époque. C'est le travail del'administrateur judiciaire de collecter tous les renseignements permettant de connaître plusprécisément cette date.Le tribunal rendra alors ce qu'on appel un support. La date initialement requise n'est remise en cause que s'il existe un intérêt à la remettre en cause.Par ex, on se rend compte que certains actes suspects pourraient ê remis en cause car sont dans lapériode suspecte.

Cpt sur ce point le législateur a voulu limiter l'insécurité juridique qui découle nécessairement dece que certains actes admis comme valables dans un certain temps se trouvent subitementanéantis. C'est pourquoi au titre de la période suspecte, il existe une date butoire. Le législateurprévoit ainsi que la date de la cessation des paiements arretée dans le jugement d'ouverture par letribunal, ou dans le jugement de report, ne peut ê antérieure de plus de 18 mois à la date dujugement d'ouverture.Ceci permet donc en cas de jugement de report de ne pas remettre en cause certains actes dont lavalidité est acquise depuis longtemps.

Sous section II : Le critère nouveau : des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure desurmonter

La procédure de sauvegarde se trouve à l'art L120-1: « des difficultés qu'il n'est pas en mesurede surmonter seul ». La version d'origine du texte « des difficultés qu'il n'est pas en mesure desurmonter de nature à le conduire à la cessation des paiements ».Or, lorsqu'il y a cessation des paiements c'est déjà trop tard.

Le projet de loi de juillet 2005 évoquait « les difficultés susceptibles de conduire le débiteur à lacessation des paiements ».

Il est malheureux que l'ordonnance de 2008 ait substitué à la loi de 2005 une formulation encoreplus large que celle du projet de loi : « des difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonterseul ».

Quelles sont ces difficultés?

Section III: L'extension de procédure

Dans certains cas c'est une pers qui n'a pas la qualité requise qui sera malgré tout soumise à uneprocédure collective. Dans d'autres cas, la pers a bien la qualité requise, mais elle ne sera pas ensituation de cessation des paiements. Pourtant cette pers va ê soumise à une procédure collective= c'est ce qu'on appelle une extension de procédure (sans conditions requises).Quels sont ces cas?L'extension de procédure est une création prétorienne : qui fut entérinée en 2005 à l'art L621-2 al2. Elle consiste à soumettre une pers à une procédure déjà ouverte à l'encontre d'une autre pers.L'extension de procédure implique que les 2 débiteurs font l'objet d'une procédure unique animéepar les mêmes organes qui englobent les mêmes éléments d'actif et de passif et qui a vocation àdéboucher sur une solution unique.

Il existe 2 cas : ⁃ la présence d'une pers morale fictive⁃ la confusion de patrimoine

A. L'extension de la procédure collective à une pers morale fictive

C'est le cas dans lequel une pers a cherché à masquer son activité par la création d'une sté fictive,cad une sté qui n'a aucune autonomie propre ni dans ses moyens d'action, ni dans ses moyensfinanciers et dont les intérêts sont les mêmes que ceux du débiteur déjà soumis à une procédurecollective.

Le signe de la fictivité tient svt à ce que la sté est dépourvue de fonctionnement interne. Lafictivité de la pers morale sera alors prouvée au moyen d'indices : ex il n'ya pas de dirigeants, pasde siège social, pas d'autonomie patrimoniale.Dans ce cas il suffit alors d'appliquer les règles de la simulation en matière de sté. La sté fictivedoit ê considérée comme n'ayant pas la personnalité morale, elle n'a donc pas d'existencejuridique et elle ne peut faire elle même l'objet d'une procédure collective autonome. Laconséquence est que le tribunal qui admet ce caractère fictif étendra simplement sa procéduredéjà ouverte à l'égard de la sté réelle sans devoir constater la cessation des paiements de la stéapparente.

Cette cessation apparente n'est appréhendée que comme une ramification ou un élémentindéfectible de la sté réelle. L'extension de la procédure permettra ainsi notamment de regrouperl'ensemble de l'actif et du passif du maitre de l'affaire et de la pers moral fictive.

B. La confusion de patrimoine

Le cas vise ici 2 pers juridiques réelles : il peut s'agir de pers physiques comme de pers morales,en revanche dans cette situation les 2 pers se sont comportées comme si elles n'avaient qu'unpatrimoine commun et unique. L'une utilise les biens de l'autre, elle s'acquitte de charges qu'elle

ne devrait pas supporter, elle verse à l'autre des sommes qui ne correspondent à aucune prestationréelle, ou elle encaisse des créances dont l'autre est titulaire.

S'agissant de pers physiques, la confusion de patrimoine se traduira par une imbrication despatrimoines. Par ex, en cas de coexploitation ou en cas de création de sté de fait.L'exploitation en commun d'une activité commerciale ne débouche pas nécessairement surl'ouverture d'une procédure unique à l'encontre de l'autre pers. Ceci étant la confusion despatrimoines pourra ê demandé par un créancier ou un organe de la procédure si les patrimoinesont été mélangés de telle façon qu'il est devenu impossible de distinguer les dettes nées du chefde l'un des dettes nées du chef de l'autre : dans ce cas en effet, il règne un tel désordre dans lesrelations des 2 partenaires qu'il est impossible d'établir un compte pr chacun et les soumettreainsi à une procédure séparée.

Concernant les pers morales, la confusion des patrimoines découlera de l'existence des relationsfinancières anormales entre les 2 stés. On constate ainsi des transferts d'actif d'une sté à une autresans contrepartie. Il faudra prouver l'existence de « flux financiers anormaux » pr que laconfusion des patrimoines des 2 entreprises soit prononcée par le juge.Au surplus d'autresindices peuvent mettre le juge sur la voie : ex : présence des mêmes dirigeants, le siège social estle même...Le critère fondamental finalement c'est l'existence de « flux financiers anormaux »! Svt cette attitude cache un comportement frauduleux, il se peut notamment qu'un associédétienne la totalité d'un capital social et que l'étendue de ses pouvoirs lui laisse la possibilité dedétourner une partie des actifs de l'entreprise vers l'autre, notamment pr les faire échapper à uneprocédure collective.Les créanciers peuvent dès lors dévoiler ce stratagème en montrant la confusion du patrimoine.Le dirigeant qui aura organisé le détournement sera coupable d'abus de biens de sociaux.

S'agissant des effets de la confusion des patrimoines : le tribunal qui la prononce n'aura pas àvérifier la cessation des paiements et la qualité des 2 pers dès lors que l'une d'elle remplit lesconditions d'ouverture d'une procédure collective, l'autre y sera automatiquement soumise.L'ens de l'actif et du passif des 2 pers seront regroupés dans le cadre d'une même procédure.

Chapitre II : Les conditions de forme

On appelle la décision de justice qui place le débiteur sous procédure collective = le jugementd'ouverture.

La loi de 1967 parlait de jugement déclaratif, ce qui n'était que partiellement exact car lejugement rendu a certes bien un caractère déclaratif en qu'il constate l'état de cessation depaiement mais il a également un caractère constitutif au sens ou il constitue, il crée une situationjuridique nouvelle à laquelle doivent se soumettre aussi bien le débiteur que les créanciers.

Section I: Les règles de compétence

3 séries de règles :⁃ les R permettant de désigner le type de J° compétente⁃ les R permettant de fixer le lieu dans le ressort duquel le tribunal doit ê saisi⁃ les R qui délimitent la compétence du juge français en matière internationale : en

présence d'un élément d'extranéité

§1. La compétence rationae personae

Selon le type de pers qui fait l'objet de la procédure collective, le tribunal qui devra ê saisi devraê soit le TGI soit le TC. C'est l'art L621-2 qui prévoit que le tribunal compétent pr connaître d'une procédure judiciaireest le TC lorsque la pers est commerçant ou artisan. Dans tous les autres cas, le même texte attribue compétence au TGI. Par exception, il est prévuau même article la possibilité de déroger à cette R en cas d'extension d'une procédure à l'encontred'une autre pers.

§2. La compétence ratione loci

La R est très simple : le tribunal territorialement compétent pr connaître d'une procédure co estcelui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise. Pr les pers morales, la solution paraît acquise = la notion de siège désigne le centre de ladirection de la personne morale, cad le lieu ou siège les organes sociaux assurant cette direction.Ceci étant il peut arriver que le siège désigné par les statuts ne coincident pas avec le siège réelde la sté. On constate que le pvoir de décision n'est pas exercé au lieu nommé par les statuts.

⁃ En droit des stés, on fait appelle aux R de la simulation. Le siège statutaire estinopposable aux tiers si le siège réel est situé en un autre lieu, mais les tierspeuvent tjrs s'en prévaloir s'ils y ont intérêt. La règle est édictée à l' Art 1837 cc.

⁃ Mais cette solution est contraire à l'esprit des procédures co : dans la mesure ou peutlaisser à un seul créancier le soin de choisir la J° compétente lorsque la procédureva également concerner tous les autres créanciers de l'entreprise.

=> Dès lors la JD com 8 mars 1888 : a écarté la R du droit des stés au profit d'une R plus stricte :le tribunal compétent est tjrs celui dans le ressort duquel la pers morale a son siège réel.

Le décret d'application de la loi de 1985 prévoit une R destinée à déjouer la fraude consistant àdéplacer le siège social juste avant le dépôt de bilan de sorte à choisir le tribunal compétent.Selon cette disposition tt changement de siège social effectué dans les 6 mois qui précèdent lasaisine du tribunal ne sera pas pris en compte.

Pr les pers physiques : la notion de siège social est floue, et inadaptée : on procède par analogieavc les pers morales: il ne s'agit pas nécessairement de son domicile mais du lieu ou l'on a lecentre de ses affaires.

Concernant les cas particuliers, on retrouve les mêmes en cas d'extension de procédure. Uneprocédure à laquelle est soumise une entreprise dont le siège est situé à Lile sera étendue devantla même juridiction pr une pers morale fictive dont le siège a été fixé à Rennes. Il en va de mêmeen cas de confusion des patrimoines.

Il existe une autre dérogation qui tient en particulier aux groupes de sté dont les filiales seraientdispersées. Lorsque les intérêts en présence le justifient et notamment parce qu'il est préférablede centraliser les opérations de la procédure devant une même juridiction. Le PDT du tribunalnormalement compétent ou le MP peut demander à ce que la procédure co soit ouvertedevant un autre tribunal.

§3. La compétence internationale du juge français

Le cas est le suivant : une entreprise qui a un élément d'extranéité peut faire l'objet d'uneprocédure co en France. La R a été éditée par le décret de 1985, elle est reprise par la loi de 1994.Le juge français est compétent pr ouvrir une procédure collective à l'égard d'un débiteur dont le

siège social se situe en France ou dont le centre ppal de ses intérêts se trouve dans ce pays.Ceci signifie qu'une sté étrangère qui n'a en France que des succursales pourra faire l'objet d'uneprocédure collective en France dans le ressort territorial de la plus importante de ses succursales.

Le pb est davantage de savoir quelle est la portée d'une procédure co ouverte en france à l'égardd'un débiteur étranger. 2 thèses s'affrontent :

⁃ thèse de l'universalité : la procédure atteint dans ses effets les biens et les créanciers dudébiteur qui sont localisés à l'étranger.

⁃ Thèse de la territorialité : ou les effets de la procédure sont au contraire cantonnés auxbiens et aux créanciers situés en France.

Les 2 thèses ont raison. Il faut distinguer ici le Droit international strict du droit communautaire. Au titre du droit international, c'est plutot la thèse de la territorialité qui l'emporte, il est vrai quethéoriquement une procédure co ouverte en france a vocation à produire effet à l'étranger. Cela seheurte très svt aux dispositions des lois étrangères qui empechent ou en tout cas qui réduisentprofondément ses effets.Le cas le plus fréquent c'est que plusieurs procédures co seront nécessaires pr un même débiteur.Le droit communautaire consacre quant à lui le système de l'universalité. Règlementcommunautaire 29 mai 2000 : compétence attribuée aux J° de l'Etat membre dans lequel ledébiteur a le centre ppal de ses intérêts pr ouvrir conformément à leur législation une procédurequi produira automatiquement des effets dans tous les Etats membres.

Section II:La saisine du tribunal

Il faut distinguer la sauvegarde de la procédure de redressement judiciaire : ⁃ la procédure de sauvegarde est à la seule initiative du débiteur (volontaire) ⁃ en cas de dépôt de bilan : il ne reste que le redressement judiciaire ou la liquidation

judiciaire : c'est en ppe à l'initiative du débiteur que le tribunal compétent doit êsaisi. Au contraire de ce qu ise passe en matière sauvegarde : il s'agit même icid'une obligation dès lors que le débiteur doit déclarer son état de cessation despaiements dans les 45 jours qui suivent la cessation effective des paiements.L631-4 L640-4

En ce qui concerne la forme de cette déclaration elle doit ê déposée au greffe, accompagnée dedivers docs : tels que les comptes de l'entreprise : « on dépose le bilan de l'entreprise ».Lorsque le débiteur ne réagit pas, tt créancier est autorisé à saisir le tribunal afin de placer ledébiteur sous procédure collective.La seule condition pr ce créancier, est qu'il établisse lui même la preuve de l'état de cessation despaiements.

L'initiative de la saisine peut émaner également d'une autorité judiciaire : ⁃ d'abord le tribunal peut se saisir d'office, par ex à l'occasion de l'examen d'un projet de

règlement amiable (conciliation)⁃ le commissaire au compte peut également

Les comptes sont déposés au greffe tous les ans, donc le tribunal dispose d'emblée d'indicateursde la situation financière de l'entreprise

⁃ le tribunal peut ê saisi par le MP

Section III : Le jugement d'ouverture

Les R qui entourent tt jugement ouvrant une procédure collective à l'égard d'un débiteur en étatde cessation des paiements ou qui connait des difficultés peuvent ê décrites en 4 étapes :

⁃ au préalable, le jugement ne peut ê rendu qu'après audition de certains représentants del'entreprise

⁃ 2nde étape tient au contenu du jugement⁃ 3ème étape :publication du jugement ⁃ 4ème étape : éventuelle : voies de recours

§1. L'information préalable du tribunal

Les R qui entourent tt jugement ouvrant une procédure co concernent autant la sauvegarde que leredressement.Le tribunal ne peut statuer sur l'ouverture de la procédure qu'après avoir entendu ou dumentappelé en chambre du conseil ( à huis clos) : le débiteur, les représentants désignés par le comitéd'entreprise, les représentants désignés par les délégués du personnel. S'il s'agit d'une professionlibérale, l'ordre professionnel doit ê appelé. Il peut entendre tte pers dont l'audition lui paraîtutile: par ex le commissaire au compte.

Après cette série d'auditions, le tribunal ou son Pdt peut ordonner une enquête préalable : cetteenquête est confiée à un juge désigné pr l'occasion, elle intervient généralement lorsqu'il existeune incertitude relative à la situation financière de l'entreprise. Par ex :

⁃ incertitude sur la taille réelle de l'entreprise⁃ l'état de cessation des paiements est avéré, mais on doute sur la date (depuis quand?)

§2. L'objet du jugement d'ouvertureIl a 2 aspects :

⁃ un aspect déclaratif⁃ un aspect constitutif ⁃

Au titre de l'aspect déclaratif : il constate que les conditions de fond à l'ouverture d'une procédureco sont réunies.Au titre de son caractère constitutif : ce jugement a pr objet de trancher la question de savori isl'entreprise doit ê placée sous observation ou doit ê liquidée.

Enfin le jugement d'ouverture fixe la date de cessation des paiements. A défaut de la connaître,elle sera fixée au jour du jugement d'ouverture.

Enfin c'est par ce même jugement que sont nommés les organes de la procédure.§3. La publicité du jugement d'ouvertureLe jugement d'ouverture fait l'objet d'une triple publicité :

⁃ d'abord selon la qualité du débiteur : RCS, répertoire des métiers …⁃ un extrait du jugement est publié dans un journal d'annonces légales du département du

siège de l'entreprise⁃ un extrait est publié au BODAC⁃

S'agissant de la portée juridique de cette publicité : il faut bien savoir que celle ci ne conditionnepas en soi la validité du jugement d'ouverture. Ceci étant elle constitue le point de départ decertaines csq liées à la procédure.

Par ex, c'est à partir de la publication du jugement que commence à courir le délai pdt lequel lescréanciers doivent déclarer leur créance à peine de forclusion.C'est également à partir de la publication que les mesures prises pr limiter les pouvoirs dudébiteur pourront prendre effet.

§4. Les voies de recoursL'appel en droit commun est suspensif d'exécution.

Cette R est écartée en matière de procédure collective.

Lorsque la cessation des paiements est avérée il faut généralement agir au plus vite avant que lasituation ne s'aggrave, or on peut craindre que le débiteur fasse trainer les choses et décide de lesprendre lui même en main à un moment ou il a en réalité besoin d'assistance. Seul l'appel interjetté par le MP est suspensif d'exécution. Le jugement d'ouverture bénéficiedonc de l'exécution provisoire, ceci étant l'appel reste possible. Mais contrairement au droitcommun, la loi restreint le nbre de pers admises à faire appel. Il s'agit uniquement du débiteur, duMP et de l'éventuel créancier qui aurait eu l'initiative de la première saisine.

Cette limitation est cpt tempérée par l'existence d'une autre voie de recours : la tierce opposition :qui est ouverte aux pers qui n'ont pas été partie à l'instance.Cette voie de recours peut ê utilisée par ex par un créancier désireux d'exercer des poursuitesindividuelles et qui du coup contestent l'état de cessation des paiements. Dans cette hyp, ce typed'action cache en réalité une manoeuvre dilatoire en vertu de laquelle le créancier tente deretarder le moment ou il devra se soumettre aux mesures prises par le tribunal.

Titre II : L'organisation de la procédure

Le jugement d'ouverture met en place une organisation complexe ou sont appelés à intervenirdifférents acteurs dont les rôles sont très différents et dont les pouvoirs sont très variés. Ces 3séries de protagonistes peuvent ê classées en 3 catégories :

⁃ les autorités judiciaires chargées de diriger la procédure et de prendre les décisions quidétermineront le sort de l'entreprise en difficulté (chap 1)

⁃ ces autorités judiciaires sont assistés par des mandataires de justice ainsi quel'administrateur judiciaire (mandataires : svt des avocats)

⁃ et assistés par des auxiliaires non professionnels bO§uo

Chapitre 1 / Les autorités judiciaires

⁃ le tribunal chargé de la procédures⁃ le juge commissaire : personnage atypique⁃ le rôle du MP⁃

Section I / le tribunal

§1. Les pouvoirs du tribunal

Le tribunal qui a ouvert la procédure est également chargé de la direction générale de cetteprocédure. A ce titre, il exerce d'une part un contrôle sur les organes de la procédure et d'autrepart c'est à lui que revient le soin de déterminer le sort de l'entreprise.

Le pouvoir de contrôle sur les organes de la procédureIl se manifeste ppalement par 3 séries de compétence :

⁃ il nomme et le cas échéant il remplace le juge commissaire et les auxiliairesprofessionnels

⁃ c'est dvt lui que sont portés les décisions rendues par le juge commissaire ⁃ il peut se substituer à ce dernier pr prendre à sa place une décision lorsque celle ci n'a pas

été prise dans un délai raisonnable⁃⁃ Au titre des décisions qui touchent le sort de l'entreprise

C'est au tribunal qui revient notamment lors du jugement d'ouverture si l'entreprise peut ê placée

sous observation ou si il convient de la placer directement sous liquidation judiciaire. A la suited'une éventuelle phase d'observation, c'est encore au tribunal de décider du sort de l'entreprise etc'est à lui de décider du sort des plans de continuation, de cession, de sauvegarde, sachantqu'ensuite le tribunal aura encore le contrôle de ces plans.

Outre cette compétence générale à diriger le déroulement de la procédure le tribunal a aussicompétence pr trancher tous les litiges qui concernent la procédure collective.Accessoirement c'est à lui de prononcer les éventuelles sanctions pénales ou professionnelles àl'encontre du dirigeant.

S'agissant des litiges qui surviennent durant la proécdure : savoir si tel ou tel acte doit êannulé parce que fait pdt la période suspecte.

§2. Le régime des décisions du tribunal

le droit des entreprises en difficulté repose sur un ppe de rapidité et un impératif de sécurité. Celaexplique que par exception au droit commun les voies de recours à l'encontre des décisions dutribunal sont plus restrictives.Il faut éviter de prendre du retard et éviter que les voies de recours trop nombreuses sappent laconfiance que les créanciers peuvent avoir dans le redressement de l'entreprise.Dès lors ces voies de recours obéissent à des R strictes.

1ères règles : décisions du tribunal dotées de l'exécution provisoire2èmes règles : délais d'exercice des voies de recour sont abrégés3ème règles : conditions d'ouverture à ces voies de recours sont plus rigoureuses

A. L'exécution provisoire

le ppe déjà évoqué est que les décisiosn rendues par le tribunal sont exécutoires de plein droit parprovision.L'appel et le délai d'appel n'ont aucun effet suspensif.Il existe toutefois 2 exceptions à ce ppe :

⁃ certains jugements en raison de la gravité de leurs csq échappent à cette exécutionprovisoire. Il en est ainsi particulièrement des jugements qui prononcent dessanctions professionnelles contre un dirigeant.

⁃ Depuis la réforme de 1994, l'appel du Mp est suspensif : seulement en ce qui concerne lesjugements qui sont difficilement réversibles

A ces 2 exceptions il faut ajouter un tempérament :

L'exécution provisoire des jugements rendus par le tribunal est susceptible d'être arreté par le 1erpdt de la CA en cas d'appel interjetté à l'encontre de 3 types de jugements :

⁃ le jugement statuant sur la liquidation judiciaire⁃ le jugement statuant sur la sauvegarde ou le redressement (plan de continuation)⁃ le jugement qui condamne les dirigeants à combler l'insuffisance d'actif

Pr que le 1er pdt gèle l'exécution provisoire, il suffit que les moyens invoqués à l'appui de l'appelapparaissent sérieux.

B. Les délais d'exercice des voies de recours

En droit commun, le délai pr faire appel est d'1 mois à compter de la notification du jugement

rendu aux parties du jugement.En matière de procédure collective, il est de 10 jours à compter de la notification de la décision.Quant à la tierce opposition, le délai est également de 10 jours, et il court à compter cette fois duprononcé de la décision.

I. Les conditions d'ouverture des voies de recours

Le législateur a réglementé ici dans le détail les conditions d'ouverture des voies de recours endistinguant selon le contenu de la décision attaquée. Cette réglementation figure aux art L661-1 à-7 : qui distingue 3 cas de figure différents.L'art L661-1 énumère ttes les décisions qui peuvent faire l'objet de ttes les voies de recours :

⁃ les jugements d'ouverture⁃ les décisions qui statuent sur la liquidation judiciaire⁃ les décisions qui arrêtent ou rejettent un plan de sauvegarde, de continuation ou de

cession de l'entreprise

Le législateur prévoit ensuite que certaines décisions ne peuvent faire l'objet que d'un appel et prcertaines d'entre elles seulement un pourvoi en cassation. En outre elles n'accordent ce privilègequ'à certaines parties du procès.Le débiteur peut faire appel de la décision qui arrête un plan de cession.

1 décision qui n'est pas susceptible de voies de recours : les jugements relatifs au remplacementdu juge commissaire.

Cette restriction des voies de recours est justifiée par l'exigence de rapidité. Il n'en reste pasmoins qu'elle est critiquable sur le plan des ppes parce qu'elle déroge largement à la Rfondamentale du double degré de J°.

Ces restrictions sont très mal considérées par les plaideurs.Pr atténuer la sévérité de ces R, la JD a alors largement accueuilli les « recours nullité ».

Les tribunaux ont pris coutume de déclarer recevables les « appels nullité » car le droit communpermet tjrs d'invoquer la nullité d'un jugement même si l'intéressé ne peut normalement interjetéappel.Contrairement aux voies de recours ud droit commun, les voies de recours nullité ou d'appelnullité, n'ont pas pr but de faire rejuger l'affaire au fond en obtenant la réformation voire lacassation de la décision attaquée.Elles visent simplement à faire prononcer la nullité de la décision lorsque celle ci est atteinte d'unvice particulièrement grave. Or l'accès du justiciable à ces voies de recours obéit à des Rdifférentes de celles qu'on vient d'envisager. Pr qu'un tel recours soit recevable, il suffit que la pers soit partie à l'instance et qu'elle fonde sonrecours sur une violation de la procédure, cela peut ê la violation d'un ppe de droit processuel telque le ppe du contradictoire, ou cela peut ê un excès de pouvoir.

En revanche les appels nullité obéissent aux conditions de forme et de délai régissant les voies derecours en la matière et notamment l'appel nullité doit ê interjetté dans les 10 jorus qui suivent lanotification de la décision.

Section II : le juge commissaire

Est nommé par le tribunal lors du jugement d'ouverture. Organe essentiel qui a tjrs été présentdans les procédures co.

§1. Les attributions du juge commissaire

L621-9 qui définit la fonction du juge commissaireSelon cet art il est chargé de « veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection desintérêts en présence ». Attributions d'une double nature :

⁃ simple rôle d'assistance vis à vis du tribunal: sert de relais⁃ pouvoir autonome de décision

A. Le rôle d'assistanceLe juge commissaire a d'abord un rôle d'auxiliaire du tribunal (relais)

1. Fonction de rapporteur Il fait un rapport au tribunal sur toutes les contestations qui naissent de la procédure et qui sontportées devant lui. Ce rapport est une formalité substantielle : il doit ê présenté au tribunal avantqu'il ne connaisse des litiges qui lui sont soumis.Raison ? Seul le juge commissaire a une assez bonne connaissance des dossiers qui lui sontconfiés pr éclairer ensuite le tribunal sur les spécificités des intérêts en présence.

2. Fonction d'organisation des organes de la procédure Il peut proposer le remplacement d'auxiliaires de justice, de controleurs, experts raison ? Meilleur connaissance

B. Le rôle de décisionLe juge commissaire détient un certain pvoir de décision en rendant des ordonnances. Cepouvoir concerne d'ailleurs aussi bien l'organisation et le déroulement de la procédure que lafixation des droits de certains partenaires de l'entreprise.Il joue donc bien un rôle complémentaire au pvoir général de décision dévolu au tribunal. De façon plus détaillée, au titre des décisions concernant le déroulement de la procédure, c'est aujuge commissaire de statuer sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateurjudiciaire, liquidateur...C'est à lui d'autoriser certaines décisions importantes : telles que les licenciements souhaités parle débiteur lors de la période d'observation.=> Pouvoir/ Devoir de surveillance du débiteur

Pr exercer ce devoir de surveillance, le juge commissaire dispose de nombreux moyensd'informations. Les auxiliaires doivent l'informer du déroulement de la procédure. En outre ilpeut demander à tt moment communication de tt acte et document inhérent à la procédure.

Au titre de la fixation des droits de certains partenaires de la procédure, le juge commissaire seprononce sur l'admission des créances déclarées, sur les relevés de forclusion, et sur lesrevendications de biens meubles.

Tribunal = Pouvoir de nommer les organes de la procédure Juge commissaire = rôle complémentaire, c'est à lui de nommer les éventuels controleurschargés d'assister les créanciers.

§2. Le régime des ordonnances du juge commissaire

Le juge commissaire statue par ordonnances sur toutes les demandes qui relèvent de sa

compétence : par ex : les contestations émises par les partenaires de l'entreprise à propos desactes de l'administrateur judiciaire. L'origine de ces ordonnances obéit aux ppes généraux de la procédure civile :

⁃ débat contradictoire⁃ règles inhérentes au respect du droit de la défense

Le juge commissaire a en ppe compétence exclusive pr statuer sur tous les domainesmentionnés. Cpt s'il ne le fait pas dans un délai raisonnable : la réclamation pourra ê portéedevant le tribunal, qui peut aussi se saisir d'office.

Les ordonnances du juge commissaire sont déposées au greffe et notifiées aux organes de laprocédure, aux parties et le cas échéant aux pers que ces ordonnances désignent.

En ce qui concerne les voies de recours contre ces ordonnances : Recours devant le tribunal dans les 8 jours suivant leur notification.Appel, pourvoi depuis réforme

Section III/ Le ministère public

⁃ Il peut susciter l'ouverture de la procédure co⁃ Il peut demander au tribunal le remplacement d'un ou plusieurs organes :

l'administrateur, le représentant des créanciers...⁃ demander la modification des pouvoirs de l'administrateur, cpt rare car le plus svt

c'est l'administrateur lui même qui en fait la demande

=> rôle quasi inexistant aujourd'hui

Chapitre II : Les auxiliaires professionnels

On trouve différents professionnels dont l'identité varie en fonction du sort que le tribunal aréservé à l'entreprise lors du jugement d'ouverture.

Section I/Les auxiliaires professionnels de la période d'observationSous le régime de la loi de 1967, le rôle du syndic était ambivalent : il était chargé de représenterdeux intérêts opposés : intérêt de l'entreprise en difficultés // intérêt des créanciers.C'est pourquoi la loi de 1985 a innové en scindant cette ancienne profession en 2 professionsdistinctes :

⁃ administrateur judiciaire⁃ représentant des créanciers⁃

Cpt ces 2 organes sont rémunérés par l'entreprise en difficulté, dès lors pr diminuer les coutsimposés au débiteur, lé législateur n'a ordonné la nomination de ces 2 organes que pr lesentreprises d'une certaine importance.

Le rôle de l'administrateur ne sera pas le même selon que l'on est en procédure de sauvegarde ouredressement judiciaire.

§1. La procédure de sauvegarde

Un comité des créanciers est nommé mais il est facultatifLa nomination d'un administrateur judiciaire est possible : deux types de missions peuvent lui êconfiées : soit l'une soit l'autre

⁃ soit une mission de surveillance : l'administrateur ne va que conseiller, il n'est pas du toutquestion de s'opposer à certains actes passés par le débiteur.

⁃ soit une mission d'assistance : le débiteur devra demander à l'administrateur de réalisercertains actes, lequel pourra refuser que le débiteur passe certains actes.

L'administrateur judiciaire aura également comme pouvoir la possibilité de créer et de consulterle comité des créanciers.

§2. La procédure de redressement judiciaire

C'est dans cette procédure qu intervient un représentant des créanciers.

A. Le représentant des créanciers

Est visé la profession de mandataire judiciaire, ou mandataire de justice réglementée par le codede commerce.Ce terme de « représentant des créanciers » n'existe que depuis 1990.(il lui est préféré le terme de mandataire liquidateur : si liquidation)

S'agissant de son statut professionnel = il appartient à la profession de mandataire judiciaire àla liquidation des entreprises. Profession réglementée par loi de 1985 : titre 8 code decommerce.Ces professionnels sont inscrits sur des listes régionales, dans le ressort de chaque CA.

S'agissant de ses attributions : le représentant des créanciers a la charge de représenter, défendrel'intérêt collectif des créanciers. A ce titre : 3 types d'attributions :

⁃ participe à la vérification des créances dument déclarées par les partenaires del'entreprise. Les créanciers lui adressent leur déclaration afin qu'ils les soumettentau juge commissaire. Avant cela il doit consulter le débiteur qui émet uneproposition d'admission ou de rejet : c'est à ce stade que le représentant descréanciers doit veillerà l'intérêt collectif de ces derniers

⁃ participe à la décision sur le sort de l'entreprise : chargé de consulter les créanciers sur lespropositions du règlement du passif, il est entendu par le tribunal, et dans certainscas il peut exercer des voies de recours contre les décisions rendues par le tribunal

⁃ il est compétent pr exercer tte action en justice dans l'intérêt collectif des créanciers

B. L'administrateur

Le statut professionnel de l'administrateur est différent puisqu'il appartient à la profession dited'administrateur judiciaire : réglementée par loi du 25 janv 1985.autre différence : sont inscrits sur une liste nationale.

2 types d'attributions : ⁃ Il est censé ê le maitre d'oeuvre d'un éventuel plan de redressement (de continuation ) : à

ce titre il est chargé de dresser un bilan éco et so de l'entreprise, d'établir despropositions de règlement du passif et de recevoir les offres de reprises. In fine ilpeut proposer un plan de continuation au tribunal, dans l'hypothèse ou ce plan estaccordé par le tribunal, ce tribunal peut décider alors de nommer à ce stade unadministrateur en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

⁃⁃ Il peut participer à la gestion de l'entreprise au cours de la période d'observation :

soit une mission d'assistance soit une mission de représentation (remplacera le débiteur à la barre

de l'entreprise)

Section II/ Les organes professionnels de la liquidation judiciaire

En cas de liquidation judiciaire, le tribunal doit nommer un mandataire de justice, lequel réunit àla fois sur sa tête les attributions dévolues autrefois au syndic. Il est chargé de liquider l'entreprise tout en veillant à l'intérêt collectif des créanciers. Au stade de la liquidation, le liquidateur devra encore participer à la vérification des créances etexercer ttes les actions susceptibles de sauvegarder les intérêts des créanciers.

Au titre de la liquidation de l'entreprise, il procède aux opérations de liquidation : cad qu'ilorganise les cessions d'actif et il répartie entre les créanciers le produit de ces réalisations. Pdt ladurée de ces opérations, il représente aussi le débiteur qui est ici automatiquement dessaisi del'adm° et de la disposition de ses biens.La tache de liquidateur est la plus lourde de ttes. ( de tte facon entreprise sera liquidée)

Chapitre III : Les auxiliaires non professionnels

Section I/ Le représentant des salariés

Les organes chargés de représenter le personnel jouent évidemment un rôe dans le déroulementde la procédure co. Pr se faire ils sont informés et consultés à chaque stade de la procédure. Letribunal est tenu d'entendre les représentants du comité d'entreprise ou les délégués du personnelavant de prendre une décision importante.En outre ces représentants ont qualité pr exercer des voies de recours contre les décisions les plusimportantes.A coté de ces organes courrants ( délégués du personnel, comité d'entreprise...), la loi de 1985 amis en place un représentant des salariés ad hoc, désigné pour la circonstance. Ce représentantest élu par le comité d'entreprise ou à défaut par les représentants du personnel. S'il n'ya nidélégué du personnel ou CE, il sera élu par les salariés.

Favorable pr les TPE (très petites entreprises) : disposent désormais d'un représentant

Ce représentant ad hoc exerce 2 séries d'attributions : ⁃ participe à la vérification des créances salariales (régime spécial⁃ il représente les salariés en exerçant les fonctions dévolues en ppe aux délégués du

personnel ou CE : TPE

Section II/ Les contrôleurs

Ce sont des créanciers nommés par le Juge commissaire pr assister le représentant des créanciersdans sa mission de surveillance de l'adm° de l'entreprise.Ils peuvent à ce titre prendre connaissance de tous les documents transmis à l'administrateur et aureprésentant des créanciers. Lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle indépendante,l'ordre professionnel dont il relève fait office de controleur.Les fonctions de controleur sont gratuites, en réalité l'approche de leur nomination n'est pas lamême que l'administrateur, ou du représentant des créanciers : leur présence n'est jamais imposéepar le législateur, bien au contraire c'est au créancier qui souhaite assumer cette fonction d'enfaire la demande au juge commissaire.Celui ci est alors libre de sa décision, sachant qu'il ne peut pas en nommer plu de 5.

La loi de 1985 a également voulu éviter que certaines catégories de créanciers ne soientfavorisées par rapport à d'autres, notamment les créanciers titulaires de surêtés par rapport auxcréanciers chirographaires.

Lorsque le juge commissaire choisit de nommer plusieurs commissaires : il doit en nommer aumoins un parmi les créanciers titulaires de sureté et un parmi les chirographaires. Quant auxcompétences , elles sont assez réduites .

La loi de 1994 et 2005 ont accru l'intérêt de cette fonction d'abord en permettant au controleur dese faire remplacer par l'un de ses proposés ou par ministère d'avocat. On a renforcé leurattribution depuis 1994 : les controleurs ont un droit d'information dont les autres créanciers nedisposent pas. Ils peuvent prendre connaissance de tous les docs transmis aux organes de laprocédure, cpt ils ne peuvent pas diffuser ces infos auprès des autres créanciers car tenus ausecret professionnel.

Sont entendus par le tribunal avant chaque décision importante.Depuis 2005 : ont qualité pr agir en justice ds l'intérêt collectif des créanciers à la place dumandataire judiciaire en cas de carence de celui ci.

Partie II : La période d'observation

Elle est destinée à permettre l'établissement d'un diagnostic sur la situation de l'entreprise afind'évaluer si elle peut ê soumise à un plan de sauvegarde ou redressement ou si sa liquidatinjudiciaire doit ê prononcée. Sous l'empire de la loi de 1985 cette période d'observation étaitobligatoire, dès lors le tribunal n'avait pas l'opportunité de l'écarter même si la situation del'entreprise était irrémédiablement compromise.Heureusement cette règle a été écartée par la loi de 1994. ce n'est uniquement lorsque le tribunalestime possible le redressement de l'entreprise qu'il la place sous observation. Toutefois cettepériode n'est que provisoire, elle devra tot ou tard déboucher sur un plan de continu ation, decession ou liquidation. En ppe la période d'observation = 6 mois, mais peut ê prorogé.La situation de l'entreprise pdt cette période est assez particulière : son sort futur n'est pas encoreconnu et il s'agit justement d'en établir le bilan éco et patrimonial afin de prendre la décision laplus opportune. En ce sens, la période d'observation se conçoit avant tout comme une périoded'attente. Cpt il n'est pas question pr autant d'en geler l'activité. Au contraire si l'on cessait tt activité d'exploitation, il n'y aurait pas besoin d'ouvrir une périoded'observation : liquidation.La condition fondamentale à cette période d'observation est que l'entreprise soit à même depoursuivre son exploitation.

Ainsi la période d'observation ne place pas l'entreprise en sommeil. C'est pourquoi pdt cettephase la situation du débiteur et de ses partenaires sera soumise à certains aménagementsparticuliers dont la finalité commune est de favoriser la sauvegarde et le redressement.

Concernant le débiteur : ses pvoirs seront restreints notamment lorsque le tribunal aura jugénécessaire de lui substituer un administrateur dans la gestion de l'entreprise. Quand au créancier : leur traitement ne sera pas le même selon que leurs droits sont antérieurs àla procédure ou selon qu'ils ont accepté d'apporter leur soutien au débiteur.Les seconds bénéficieront d'un traitement de faveur par rapport aux premiers.

Titre I. Les conditions de la poursuite de l'activité

Elles intéressent autant la situation du débiteur que celle de ses partenaires. Tous deux sontsoumis à des R spécifiques dont l'objet est de permettre la poursuite de l'activité dans lesmeilleures conditions possibles, ce ci afin d'optimiser les chances de sauvegarde et deredressement.

Chapitre I : La situation du débiteur pdt la période d'observation

Avant 1985, le patrimoine du débiteur faisait l'objet d'une saisie collective au profit de la massedes créanciers dès l'ouverture de la procédure collective. Ceci signifie que le débiteur est dessaiside l'adm) et de la disposition de ses biens. La gestion du patrimoine était gérée par un syndicchargé de l'assister en cas de rglement judiciaire soit representation lors de la liquidation.La loi de 1985, a gardé cette solution en cas de liquidation mais lle l'a abandonné dans le cas oule redressement de l'entreprise étiat recherché, en cas d'ouverture d'une procédure d'observation.L622-3 pose le ppe : le débiteur continue...xx

pas question de laisser au débiteur une liberté totale de gestion.Étant soumis à une procédure co il n'est pas totalement libre de ses actes surtout ceux quipourraient diminuer les perspectives de redressement de l'entreprise.Le ppe posé à l'art L622-3 code de commerce connait 2 exceptions :

⁃ il faudra parfois composer avc la présence d'un administrateur : pouvoir plus ou moinsétendu dans la gestion de l'entreprise

⁃ d'autre part certains actes de gestion sont soumis à des conditions plus strictes, certainsétant même interdits : le débiteur perd donc en partie la liberté d'initiative dont iljouissait avant l'ouverture de la procédure.

SectionI/ La réduction des pouvoirs liée à la présence d'un administrateur

C'est ppalement le tribunal qui définit l'étendue des pvoirs de l'administrateur. C'est à lui depréciser la nature même de sa mission qui peut aller d'une simple mission de surveillance à unesubstitution pure et simple dans les fonctions de dirigeants.

Lorsque l'administrateur est simplement chargé de surveiller les opérations accomplies par ledébiteur : uniquement en cas de sauvegarde = cela n'entame pas les pouvoirs de ce dernier,l'administrateur est seulement tenu de contrôler les actes qui sont accomplis par le débiteur. Ledébiteur est en ppe libre de ses actes, puisqu'il n'a pas à soumettre chacun d'eux l'autorisation del'administrateur. Toutefois en cas de désaccord, l'administrateur peut tjrs en référer au tribunal etlui demander qu'il modifie l'étendue de sa mission.

La mission d'assistance lui permet de jouer un rôle plus important au coté du débiteur. Cettemission était d'ailleurs celle du syndic dans l'ancienne procédure du règlement judiciaire de LOI1967. ici l'administrateur participe activement à l'accomplissement des actes de gestion.Concrètement chaque acte de gestion du débiteur doit ê contresigné par l'administrateur. Ledébiteur dépend donc ici de l'administrateur qui détient le pouvoir d'autoriser ou de refuser lesactes soumis à son examen. Enfin le tribunal peut confier à l'administrateur la mission d'assurer seule l'adm° de l'entreprise.Hyp de redressement judiciaire. Le débiteur est dessaisi de l'adm° de ses biens, ses pouvoirs setrouvent donc réduits au minimum. Cette option est choisie lorsqu'il est avéré que c'estppalement la mauvaise gestion du débiteur qui est la cause des difficultés des entreprises.

Section II/ La réduction des pouvoirs liés au contrôle des actes de gestion

A compter du jugement d'ouverture, certains actes sont interdits par souci d'assurer l'égalité descréanciers et de préserver leurs actifs. Ces actes interdits sont ceux qui ont pr objet le paiementde dettes antérieures à l'ouverture de la procédure (§1), d'autres actes sans ê interdits sont soumisà des conditions particulières en raison de l'incidence qu'ils peuvent avoir sur le sort del'entreprise.

§1. L'interdiction de paiement des dettes antérieures

A. L'interdiction de ppe

L622-7 : procédure de sauvegardeL631-14 A : redressement judiciaire

D'après l'art L622-7, « le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit interdiction depayer tte créance née antérieurement au jugement d'ouverture ». Il s'agit d'une R traditionnelle enmatière de procédure co, cette R comporte d'ailleurs un corollaire : l'obligation pr lescréanciers d'arrêter tte poursuite individuelle. Ce double ppe est fondé sur le ppe d'égalité des créanciers. Entre également en considérationl'importance de sauvegarder les actifs de l'entreprise dans l'attente de savoir comment et dansquelle mesure son passif pourra ê apuré.Cette interdiction de payer les dettes antérieures concernent ttes les créances ayant leur originesantérieurement au jugement d'ouverture quelque soit leur échéance.En outre il n'y a pas lieu de distinguer selon qu'il s'agit de créances chirographaires ou decréances munies de sûretés. Le paiement effectué en violation de cette R est nulle; cette nullité peut ê demandée par ttintéressé dans un délai de 3 ans à compter du paiement.Cette nullité oblige donc le créancier à restituer la somme qu'il a perçu même s'il est de bonne foi(cad s'il ne connaissait pas la situation du débiteur).En outre, le paiement ainsi effectué par le débiteur en violation de la loi peut justifier le prononcéd'une sanction à son encontre.

Cette interdiction connait qu'une exception : il peut y ê dérogé lorsque la poursuite de l'activitéde l'entreprise l'exige. L'art L622-7 al 3 prévoit en effet la possibilité de payer une detteantérieure en vue d'obtenir la restitution d'un bien se trouvant entre les mains du créancierlorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l'activité. Pratiquement ce texte trouveapplication lorsque le créancier est titulaire d'un droit de rétention. La loi reconnaît un tel droit autitulaire d'un gage classique ou encore au dépositaire impayé ou encore au vendeur au comptant.

Plus généralement, l'existence d'un droit de rétention est admis par la JD dès lors que l'on peutdéceler un lien de connexité matérielle ou juridique entre la détention et la créance pour lepaiement de laquelle la chose est retenue.

Toutefois le paiement du rétenteur doit ê autorisé par le juge commissaire, ce dernier vérifie quele retrait de la chose est bien justifié par la poursuite de l'activité.

B. Le régime de la compensation L'interdiction de payer les dettes antérieures s'applique même à la compensation. Lorsqu'uncréancier a lui même une dette envers le débiteur placé sous procédure co, il ne peut prétendre àl'extension de cette dette par compensation avc la créance qu'il détient.

Cette mesure est exceptionnelle puisque le mécanisme de la compensation joue en ppe de façonautomatique dès l'instant ou les 2 dettes réciproques sont certaines, liquides et exigibles; on parlede compensation légale.

En effet la compensation équivaut à un paiement et porte donc atteinte aux ppes d'égalité descréanciers, dès lors le créancier sera bel et bien tenu de payer sa propre dette entre les mains dudébiteur ou de l'administrateur, même si il a peu de chance de recevoir le paiement de sa créance.Cette règle ne s'applique pas aux compensations éventuellement intervenues avant l'ouverture dela procédure. Si le débiteur et le créancier avaient mutuellement l'un envers l'autre une créancecertaine liquide exigible, dès avant l'ouverture de la procédure chacune des créances doit êconsidérée comme créances par compensation.

Concernant la compensation des dettes en cours de procédure, la loi ne l'admet que dans un seulcas : selon L622-7 al1 la compensation est exceptionnellement possible lorsqu'il existe entre les 2dettes réciproques un lien de connexité justifiant une dérogation au ppe d'égalité des créanciers.La JD a privilégie une interprétation large de la notion de connexité : 2 dettes doivent êconsidérées comme connexes lorsqu'elles figurent dans un compte, en particulier un comptecourrant bancaire. Aussi peu importe qu'un solde provisoire doit ê établi dès le jugementd'ouverture, cela n'empêche pas la compensation des dettes dès qu'elles deviennent certainesliquides et exigibles.Sont également connexes les dettes réciproques issues d'un même contrat, même si l'une desdettes résulterait de l'inexécution de ce contrat. Par ex, une entreprise n'a pas payé les frais detransport à un prestataire qui lui même est soumis au jeu d'une clause pénale.Il n'y a pas de connexité entre une créance contractuelle et une créance délictuelle née àl'occasion du contrat. Ex : entreprise de transport a endommagé un véhicule lors de la livraison.

Sont enfin considérées comme connexes les dettes nées de contrats distincts constituant uneopération unique et indivisible. Par ex les dettes découlant de 2 ventes réciproques intervenuesen application d'un contrat d'intégration agricole entre un éleveur et une coopérative. Com 17juillet 1989.

§2. Les actes réglementés

A. Les actes de l'art L622-7 al 2

On trouve dans cet art 3 types d'actes :

⁃ les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise : en clair il s'agit desactes visant à aliéner tt élément d'actif autre que des marchandises

⁃ les hypothèques et les nantissements : cette catégorie d'acte peut ê assimilée à laprécédente puisque les éléments d'actifs nantis ou hypothéqués peuvent ê perduspar l'entreprise, surtout lorsque celle ci connait des difficultés

⁃ le compromis et la transaction : le législateur se méfie naturellement de ces actes quiimpliquent que les partenaires se fassent concessions de part et d'autre.

Tous ces actes ne peuvent ê accomplis par le débiteur ou l'administrateur que sur autorisation duJuge commissaire sous peine de nullité.

B. La vente d'un bien grevé d'une sûreté= L622-8 limite les libertés du débiteur.

concerne le cas ou le débiteur souhaite vendre un bien grevé d'une sûreté. Dans ce cas il fautéviter qu'il n'utilise le produit de la vente au mépris du créancier titulaire d'une sûreté. Cecréancier ne peut exiger d'être payé pdt la période d'observation. Le législateur de 1994 a dans cecas consacré une procédure spécifique empruntée à la JD MAME com 11 oct 1972.L'art L622-8 prévoit que la quote part du prix correspondant à la créance garantie par la sûretédoit ê versée en compte à la caisse des dépots et des consignations. Ainsi les fonds correspondantau montant de la créance seront indisponibles pdt la période d'observation pr être ensuite répartisentre les créanciers selon leurs rangs, ce qui permet au titulaire de la sûreté d'être désintéressé enpremier.Quant au solde du prix restant après la déduction de la quote part correspondant à la créance, ilpourra ê immédiatement utilisé par le débiteur pour la poursuite de son activité.

Chapitre II : Les partenaires du débiteur

Il n'y a pas que les créanciers qui nous intéressent, il y a aussi les personnes qui sans ê titulairesd'une créance impayée sont tout de même lié par contrat au débiteur au moment du jugementd'ouverture = les cocontractants. Enfin il y a les salariés qui entrent dans les 2 premièrescatégories.

Section I. Les créanciers L'idée générale est que les droits individuels des créanciers vont être réduits voire mêmeparalysés par la procédure. Ils vont subir les contraintes qui sont nécessairement liées à untraitement collectif de la situation du débiteur.Ceci étant, cette réduction des droits individuels ne vaut que pr les créanciers dont la créanceexistait dejà au jour du jugement d'ouverture. Au contraire, les nécessités de continuationd'exploitation pdt la période d'observation conduisent à octroyer un régime de faveur auxcréanciers dont le droit nait en cours de procédure. Ces créanciers fournissent au débiteur desprestations utiles au bon déroulement de la procédure et par conséquent utile à la collectivité descréanciers antérieurs. Ex : les auxiliaires professionnels nommés par le tribunal effectuent untravail indispensable à la procédure et à l'ensemble des créanciers: c'est pourquoi leurs honorairesne sauraient ê soumis au régime des créances antérieures.

Condition sine qua none à l'ouverture de la procédure = la poursuite de l'activité. Dès lors cette poursuite d'activité oblige à faire appel au service de multiples partenaires qui parleur action vont donner quelques chances au débiteur de redresser sa situation; c'est la raison prlaquelle les art L622-14 et-17 confèrent une situation particulièrement avantageuse auxcréanciers appelés créanciers méritants.

Critères distinguant les 2 catégories de créanciers :⁃ les créanciers antérieurs : sont ceux dont la créance trouve son origine dans un fait

générateur antérieur à l'ouverture de la PC. Peu importe ainsi la date d'exigibilitéde la créance. Ex : si un EC a accordé un prêt au débiteur avant le jugementd'ouverture, l'intégralité de la créance de restitution sera considérée comme unecréance antérieure quelque soit l'échéancier prévu pr le remboursement, peuimporte la date à la quelle la créance se révèle. Ainsi la créance d'indemnisationde l'acheteur d'un objet affecté d'un vice caché a pr fait générateur la formation ducontrat et non la découverte du vice. Com 8 juin 1999.

§1. Les créanciers antérieurs au jugement d'ouvertureTraditionnellement ils sont soumis à une loi d'égalité, dès lors le régime qui leur est applicableest le même pour tous. Si ce ppe d'galité a tjrs existé, il s'est élargit à tous les créanciersantéireurs qu'à partir de la loi de 1985.

sous l'empire de la loi de 1967, le ppe d'agalité et les restrictions qui en ont découlé neconcernaient que les créanciers chirographaires.Ceux ci constituaient un groupement, la masse, qui était une institution de création doctrinaleadoptée par la JD puis la loi.Ils étaient de plein droit réunis en un groupement doté de la personnalité morale.Ce groupement avait la charge de représenter l'intérêt collectif des créanciers chirographaires parl'intermédiaire du syndic.Doté de la personnalité juridique, ce groupement avait surtout compétence pr exercer au nom del'ensemble des créanciers chirographaires toutes les actions en justice destinées à sauvegarderleurs droits.Ex : action en comblement du passif dirigée contre le dirigeant de l'entreprise.

Ttes les sommes obtenues tombaient dans le patrimoine de la masse afin que les créanciers chirose les répartissent proportionnellement au montant de leur créance.

Ce ppe d'égalité en revanche ne s'appliquait pas aux créanciers munis de sûretés lesquels nesubissaient pas de restriction. En outre les créanciers chirographaires antérieurs devaient composer avec les créanciers dont ledroit été né au cours de la procédure.

On opposait ainsi les créanciers dans la masse (créanciers antérieurs au jugement) auxcréanciers de la masse (dont le droit né au cours de la période d'observation, lesquels devaient êdésintéressés avant ce dans la masse).

La loi de 1985 a supprimé la masse : auj les sommes recouvrées à la suite de l'action dureprésentant du créancier entrent dans la patrimoine du débiteur et sont affectées ensuite entre lescréanciers selon les modalités d'apurement du passif. Tt le monde est logé à la même enseignepdt la période d'observation (chirographaires, et titulaires de sûreté).

3 restrictions ppales :⁃ le corollaire de l'interdiction faite au débiteur de payer les créanciers antérieurs durant la

période d'observation / inversement les créanciers antérieurs ne sont admis àpoursuivre le débiteur.

⁃ Interdiction pr les créanciers d'inscrire une nouvelle sûreté ou nouveau droit préférentielà partir du jugement d'ouverture

⁃ arrêt du cours des intérêts à compter du jugement d'ouverture

A. L'arrêt des poursuites individuelles

L622 -21 code commerce L'arrêt des poursuites individuelles est fondamentale au traitementcollectif des créanciers et au ppe d'égalité qui les gouverne. Il s'agit ici d'éviter que le paiementne soit le prix de la course.Tous doivent se soumettre à la procédure de vérification des créances. Ensuite ils prétendrontau paiement au titre d'un plan de sauvegarde, liquidation...La R est aussi destinée à donner un répis à l'entreprise pdt la période d'observation. Un planaurait bcp moins de chance d'aboutir si on permettait à l'entreprise de se vider de son actif.

1. Le domaine de la règlea. Les personnes concernées L622-21 vise les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugementd'ouverture. Cette formule exclue les créanciers posterieurs mais inclus tous les créanciers

antérieurs chirographaires ou titulaires de sûreté.

Reste le cas des salariés : L625-3 « les instances en cours devant la J° prudhommale à la date dujugement d'ouverture de la procédure sont poursuivie ».

De l'autre côté l'arrêt des poursuites ne concerne que le débiteur. Par conséquent, la caution de cedernier en ppe ne devrait pas bénéficier de cette mesure. C'est ce qu'avait admis la Com 27 mars1990. cette solution était très logique car la PC ne concerne que le débiteur, lui seul est sujet à untraitement spécifique du fait des difficultés qu'il connait. Or les R du cautionnement fondées surle ppe de l'accessoire nous apprennent que la caution peut certes opposer des exceptionsinhérentes à la dette mais elle ne peut opposer celles qui sont purement personnelles (PC).

Ceci étant la loi du 10 juin 1994 a tempéré sa solution de ppe en prévoyant que la mesure d'arrêtdes poursuites individuelles devait profiter également aux cautions personnelles personnesphysiques. A la lecture de cet article, seules les cautions réelles et les cautions personnes morales pouvaientfaire l'objet d'une poursuite des créanciers pdt la période d'observation.

Prquoi cette mesure spécifique vis à vis des cautions personnelles pers physiques? Car bien svt c'est aux dirigeants de l'entreprise eux mêmes que les créanciers ont demandé de seporter caution.Or en les mettant à l'abri des poursuites pdt lapériode d'observation on leur permet de coopérerau redressement de l'entreprise ou à sa sauvegarde qu'ils sauront plus à même de soutenir.

LOI 2005 a encore élargi le spectre car depuis il est prévu à l'art L622-28 al 2 que la règle d'arrêtdes poursuites individuelles vaut pr les cautions personnelles pers physiques mais aussi pr lespers physiques coobligées ou ayant consenti un cautionnement réel ou une garantie autonome.

b. Les poursuites concernées A l'analyse de L622-21, ce sont tout d'abord ttes les actions en justice, on y trouve =

- les actions en paiement, c'est ce que prévoit cet article « les actions tendant à la condamnationdu débiteur au paiement d'une somme d'argent ».

Tous les créanciers doivent se soumettre à la procédure de déclaration des créances sanspouvoir individuellement agir contre le débiteur pr en obtenir le paiement.

A l'analyse les actions tendant au paiement d'une oblig de faire devraient ê au contraire admises.Prquoi? 1142 cc se résoud en D et I, ce qui reviendrait le débiteur à verser une somme d'argent,or c'est ce que le législateur a voulu éviter.

La chbre com s'y montre hostile comme en témoigne 2 arrêts : Com 9 juillet 1996, Com17 juin1997

On trouve ensuite les actions en résolution d'un contrat pr défaut de paiement d'une sommed'argent. Il est vrai que les contractants n'ont pas le droit de s'opposer à la continuation descontrats nécessaires à la survie de l'entreprise. L'action résolutoire est interdite même pr lescontrats qui ne sont pas en cours au jour du jugement d'ouverture notamment les contratsinstantanés. Si le débiteur a acheté un bien dont il a acquis la pté avant le jugement d'ouverture etqu'il n'en n'a pas payé le prix, le vendeur ne pourra exiger la résolution du contrat (en droitcommun il le serait). Permet à l'entreprise de conserver un bien utile à l'exploitation.

Il ne s'agit pas seulement des contrats en cours mais aussi des contrats qui d'ores et déjà produittous leurs effets.

En revanche L622-21 ne concernent pas les actions en résolution fondée sur un autre motif que lepaiement d'une somme d'argent (ex : travaux mal exécutés par un entrepreneur). L'inexécutiond'une oblig non pécuniaire peut parfaitement donner lieu à ce type d'action.

En outre l'art ne mentionne pas les actions tendant à obtenir du juge l'annulation d'un contrat. Cesactions resteront admises.

ON s'est demandé si Ces créanciers impayés pouvaient fonder son action sur une clauserésolutoire incluse dans le contrat ?

Une telle clause est immédiatement consécutive à l'inéxécution du contrat. Aussi l'action enjustice n'a pas pr but d'obtenir du juge la résolution du contrat. Il lui est simplement demander deconstater au mieux que cette résolution est déjà acquise. Com 17 mai 1994.

A coté des actions en justice proprement dite sont visées les voies d'exécution tant sur lesmeubles que sur les immeubles.Cette R s'étend donc à tous les biens du débiteur. Lorsqu'il s'agit d'une pers physique ceux ciincluent autant les B affectés à l'entreprise que les B non affectés. Quand cette pers s'est mariée sous le régime de la communauté, les biens qu'il a commun avc sonconjoint ne peuvent pas ê saisis. On dit que la procédure a une portée réelle et pas personnelle.Les biens communs étant le gage commun des créanciers de chaque époux, ils sont naturellementenglobés dans la procédure co. La R est la même pr les créanciers du conjoint in bonis auquel lagestion de ses biens n'a pas été retirée. Si ces créanciers peuvent poursuivre le débiteur, ilsdoivent se soumettre à la discipline de la PC quand ils prétendent poursuivent des B communs.Ces derniers sont en qq sorte protégés pdt la PC. Ass plén 23 déc 1994 : solution. Cette solution est justifiée au regard du cc mais bcp moins auregard du droit des PC car elle a l'objet de limiter le droit des créanciers qui ne relèvent pas de laprocédure. En outre ces créanciers du conjoint in bonis ne bénéficient pas de l'asistance desreprésentants des créanciers ou des controleurs qui assurent uniquement la défense des créanciersdu débiteur.

1. Le contenu de la règle

Les poursuites individuelles sont soit suspendues soit arrêtées ou interdites.

Suspendues : Les actions en justice deja en cours au jour de l'ouverture du jugement d'ouverture sontsuspendues et reprendront de plein droit dès que le créancier se sera plié comme les autres à laProcédure de déclaration des créances. En outre les actions ainsi reprises peuvent uniquementavoir pr obhet de contester l'issue de la procédure de déclaration des créances.

Le créancier peut seulement agir pr que la créance qu'il a déclaré soit bien constatée par letribunal si elle ne l'a pas été par le représentant des créanciers.

Ceci implique que le créancier ne pourra immédiatement demandé lors de la reprise despoursuites le versement d'une somme d'argent. Il devra attendre l'issue de la procédure.

L'arrêt des poursuites Il vise les voies d'exécution; la mesure est ici encore plus radicales puisque la procédure nepourra ê reprise qu'en cas de liquidation judiciaire et seulement à l'initiative du liquidateur qui vadiriger l'entreprise. Sinon elles seront définitivement arrêtées, le créancier ne pouvait saisir lesbiens mobiliers du déibteur si celui ci bénéficie d'un plan de sauvegarde ou de continuation.

Enfin le jugement d'ouverture interdit le déclenchement de poursuites nouvelles.Les créanciers antérieurs doivent donc se borner à déclarer leur créance dans l'attente des délaisque leur imposera éventuellement un plan ou du règlement global auquel il sera procédé en casde liquidation judiciaire ou de cession de l'entreprise.

B. L'interdiction d'inscrire des sûretés et son extension à d'autres actes

L622-30 les hypothèques, gage, nantissement, et privilèges ne peuvent plus ê inscritspostérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire. Il s'agit là encore d'une rtraditionnelle.

Avant 1985 l'inscription (formalité par laquelel est obtenue la publicité de certains actes pr qu'ilssoient opposables) ne pouvait ê opposée à la masse à partir du jugement déclaratif.La raison en était que celuici emportait saisie collective des biens du débiteur.Par conséquent, ttes les sûretés non inscrites avant cette saisie ne pouvait ê opposables à lamasse.Les lois postérieures ont repris ces R à ceci près que l'inscription des sûretés n'est pas seulementinopposable à partir du jugement d'ouverture. Elle est en soit interdite.Privés du droit d'inscrire leur sûreté à compte du jugement d'ouverture, les créanciers qui en sonttitulaires ne peuvent plus se prévaloir vis à vis des tiers.

Le domaine de la règle : L622-30 s'applique d'abord aux sûretés constituées avant le jugementd'ouverture. Celles constituées après peuvent parfaitement ê inscrites valablement.

L2005 qui renoue avc loi de 1985 à coté des sûretés on trouve aussi les actes et décisionsjudiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels (démembrment de pté...°cela ne concerne ques les actes et décisions judiciaires intervenues avant le jugementd'ouverture.

Condition : il faut que l'acte n'est pas acquis date certaine ou que la décision ne soit pas encoreexécutoire au jour du jugmeent d'ouverture. Ces actes seront inopposables aux tiers.

Pr les sûretés elles mêmes la loi vise:⁃ hypothèque : ttes les hypothèques : conventionnelle, judiciaire, légale⁃ gage et nantissement (gage du vendeur à crédit d'un véhicule, nantissement d'un FC...)⁃ privilèges : nécessairement soumis à inscription : ex :le privilège du vendeur d'immeuble,

privilège général de la sécurité sociale.⁃I. L'arrêt du cours des intérêts

L622-28 : restriction au droit des créanciers.Cette R a pr but d'assurer une certaine égalité de traitement entre les créanciers en évitant que lalongueur éventuelle de la procédure ne profite à certains au détriment des autres.

Le ppe d'égalité entre les créanciers exige que ne courent plus les intérêts ayant entre eux desmontants différents, car là c'est une source de disparité entre ces créanciers.

Cette R présente aussi l'avantage de faciliter la détermination du passif pdtla périoded'observation.Le passif du débiteur doit ê arreté à un moment donné pr qu'il puisse ê identifié. Il faut éviter iciune augmentation trop lourde du passif; c'est une 3ème raison à cette R : arrêté le cours desintérêts est conforme à l'esprit du droit des entreprises en difficulté ou la recherche de lasauvegarde ou du redressement justifie une certaine réduction des droits des créanciersantérieurs.

Le contenu de la R :Il a pr effet de libérer purement et simplement le débiteur des intérêts postérieurs au jugemend'ouverture. L'arrêt du cours des intérêts s'applique d'ailleurs à tte la procédure, ceux ci nereprennent pas leurs cours à partir du jugement adoptant un plan de redressement ou desauvegarde ou liquidation.Il est définitif. Ceci étant cet arrêt ne concerne pas tous les types de créances, il concerne lesintérêts stricto sensu, et en ppe que le débiteur.

Couvre un champ assez large = ne distingue pas ici selon que la créance productrice d’intérêt estchirographaire ou privilégiée = la règle s’applique donc aujourd'hui aux créances garanties par une sureté.

Le code impose cependant une autre distinction. = les intérêts continuent à courir lorsque lacréance résulte d’un contrat de prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an ou d’uncontrat assorti d’un paiement différé d’un an ou plus.

Le législateur a souhaité ici ne pas décourager les créanciers qui consentent des crédits de longuedurée à l’entreprise. Mise à part cette exception, toutes les créances sont visées. Sont ainsiincluses les créances salariales (ch sociale cass du 13 jan 1999 et 23 nov 1999). Peu importeégalement que la créance qui produit des intérêts découle d’un contrat résilié pour caused’inexécution ou qu’elle découle d’un contrat toujours en cours au jour du jugement d’ouverture(ch com du 16 avril 1991).

S’agissant des intérêts concernés, il s’agit de tous les intérêts, mais des intérêts au sens strict. Acet égard, la jurisprudence a été confrontée à la question de savoir s’il fallait priver d’effet lesclauses pénales stipulant des indemnités en cas d’inexécution de son obligation par le débiteur. Dans un 1er temps, les cours d’appel saisies par cette question avaient tendance à inclure lesclauses pénales dans le champ d’application de L 622-28.= la cour de cass l’avait admis sous la loi de 67 dans un arrêt du 19 avril 85 (avant la loi de 85).

Elle a finit par modifié sa jurisprudence en jugeant qu’aucun texte ne dispose que la clausepénale est réputée non écrite après le prononcé du redressement judiciaire. Arrêt du 10 déc 1991,confirmé le 11 mai 1993.

Sont également écartées les clauses d’indexation qui produisent normalement leurs effets.

En revanche, l’art s’applique aussi bien aux intérêts légaux qu’aux intérêts conventionnels.Il s’applique également aux intérêts de retard et aux majorations dues par ex aux caisses desécurité sociale en cas de retard dans le paiement des cotisations.

Enfin, s’agissant des bénéficiaires de la règles

En principe, elle ne vise que le débiteur au sens strict.

*Sous l’empire de la loi de 85, la jurisprudence avait admis que l’arrêt du cours des intérêtsprofitait aussi à la caution (13 nov 1990). La solution était logique. Par application du caractèreaccessoire du cautionnement, il fallait admettre que le créancier ne pouvait réclamer à la cautionles intérêts qu’il ne peut plus exiger du débiteur principal. Cependant, cette solution a été très critiquée par la doctrine. Chartier a observé qu’il étaitparadoxal que les cautions puissent invoquer une situation contre laquelle elles avaientprécisément pour objet de prémunir le créancier. Il est vrai que cette jurisprudence aggravait lerisque de non paiement et limitait l’arrêt du cautionnement.

C’est pourquoi par exception à la règle de l’accessoire, la loi du 10 juin 1994 a modifié l’articleen insérant la phrase suivante : « les cautions et privilégiés ne peuvent se prévaloir desdispositions du 1er alinéa ». Si toutefois se trouve dans procédure de sauvegarde, les personnesphysiques bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts.

§2. Les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture

En raison du soutien qu’ils apportent à l’entreprise en difficulté, les créanciers postérieurs onttoujours bénéficiés d’un traitement favorable. La nécessité de payer par préférence ces créanciersest nettement justifiée au regard de l’objectif principal du droit des procédures collectives, qui estde sauvegarder l’activité de l’entreprise. Or, il n’est pas possible de maintenir l’activité d’uneentreprise qui ne serait pas soutenue par les partenaires dont elle a besoin pour son exploitation.

Ceci explique que le législateur de 85 ait choisit de renforcer les garanties accordées auxcréanciers acceptant de faire crédit à l’entreprise placée sous observation. Cette loi leurreconnaissait le droit d’être payé par priorité à tous les autres créanciers y compris les créancierstitulaires d’une sureté réelle. C’était une innovation parce qu’avait cette loi les créanciers de lamasse étaient primés les créanciers titulaires de suretés.

Le législateur de 94 a réalisé un compromis entre la loi de 85 et le droit antérieur pour ne pasruiner totalement l’intérêt des suretés et décourager les étab de crédit d’accorder des prêts auxent en difficulté. Il a accordé à nouveau un droit de priorité à certaines suretés réelles. C'est à direqu’en cas de liquidation judiciaire, certains titulaires de suretés ont aujourd'hui un rangpréférable à celui des créanciers postérieurs.

Enfin, en 2005, le législateur innove encore en distinguant ceux des créanciers postérieurs quiméritent d’être préférés de ceux qui iront simplement grossir le groupe de créancierschirographaires. En 2005, une créance ne mérite pas le régime de faveur simplement parcequ’elle est pas postérieure au jugement d’ouverture.

L 622-17 pour la sauvegarde et L 641-13 pour redressement

A) Le domaine des articles L 622-17 et L 641-13

Ces articles visent les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture et pour lesbesoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou en contrepartie d’uneprestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période.

La formule implique l’existence de 2 conditions auxquelles la créance doit répondre pour êtreprise en compte.

elle doit être née après le jugement d’ouverture

elle doit être née régulièrement

Quel est le critère de régularité auquel le législateur fait référence ?

La notion de régularité renvoi en fait aux normes régissant les pouvoirs du débiteur et les organesde la procédure.

La créance régulière est celle qui est née du chef d’une personne agissant dans le cadre despouvoirs qu’elle tient du juge ou de la loi. Ainsi, une créance d’origine contractuelle seraqualifiée de régulière si elle résulte d’un contrat conclu après le jugement d’ouverture par lapersonne compétente pour le faire. Si le débiteur s’est vu retiré la gestion de son entreprise, seull’administrateur pourra donner régulièrement naissance aux créances issues desdits contrats.

La créance en revanche serait irrégulière si le débiteur avait lui même pris l’initiative de conclurele contrat.

Dans d’autres cas, le débiteur devra être assisté de l’administrateur dont il devra obtenir lecontreseing.

Qu’en est il des créances d’origine délictuelle ? La difficulté est la suivante. On pourrait soutenirque par nature, ces créances ne sont pas régulières parce qu’elles naissent d’un dommage illicite.

Cependant la doctrine dominante a très vite dans un souci d’équité estimé qu’il était légitime quele débiteur assume en tout état de cause les conséquences dommageables de ses actes. Lesauteurs ont majoritairement observé qu’il serait injuste par ex de refuser le paiement prioritaire àla victime d’un accident causé par le débiteur pendant la période d’observation.

D’un autre côté on doit admettre qu’une telle créance ne participe pas au redressement de l’entsurtout lorsqu’elle est personnelle au débiteur, c'est à dire lorsque le fait générateur du dommagen’est pas intervenu à l’occasion d’une activité licite, soit une activité permise au titre de lapoursuite de l’exploitation. = dans ce cas, il est excessif d’inclure dans le passif de l’ent l’indemnité qui correspond audommage causé. D’ailleurs, les victimes ne sont pas pour autant abandonnées puisqu’ellespeuvent encore se retourner contre l’assureur.

Ces considérations ont finalement la cour de cass à consacrer cette distinction selon la nature dudommage. = arrêt ch com du 13 oct 1998.

En l’espèce, les juges du fond avaient appliqué l’art litigieux à une créance de réparation d’unacte de contrefaçon commis par le dirigeant de l’entreprise. Ce dirigeant avait été déchargé de lagestion de l’ent. La cour de cassation a cassé l’arrêt pour défaut de base légale au motif que lesjuges du fond auraient du rechercher si la créance était née régulièrement après le jugementd’ouverture de la procédure collective, c'est à dire conformément aux règles gouvernant lespouvoirs du débiteur ou le cas échéant de l’administrateur. = en d’autre terme, les dettes

délictuelles peuvent être privilégiées si elles ont été engagées par les organes compétents, ce quirevient à exclure ici les dettes nées du chef du débiteur lorsque celui ci n’avait pas le pouvoird’agir.

A) Le contenu des articles

Ces 2 articles confèrent au titulaire de créances nées régulièrement après jugement d’ouverture 2avantages non négligeables.

On a vu que les créanciers antérieurs étaient soumis au principe des arrêts des poursuitesindividuelles

1er avantage : A l’inverse, les créanciers postérieurs ont le droit d’être payés à l’échéance c'est àdire dès que leur créance devient exigible.

2ème avantage : S’ils n’obtiennent pas ce paiement à l’échéance et qu’ils doivent alors participerà la répartition des actifs à l’occasion d’un règlement global, ils bénéficieront alors d’un droit depriorité par rapport aux créanciers antérieurs.

a) Le droit au paiement à l’échéance

L’alinéa 1 de L 622-17 dispose « les créances nées régulièrement après le jugementd’ouverture sont payées à leur échéance lorsque l’activité est poursuivie ».

Si l’on s’en tenait à la lettre de cet article, le paiement à l’échéance serait subordonné à lapoursuite d’activité de l’ent. Ainsi, lorsque l’ent serait d’abord entrée en période d’observation etqu’elle aurait finalement cessée quelque temps plus tard son activité, les créanciers postérieurs nepourraient exiger alors le paiement des créances devenues exigibles.

Pourtant, ce n’est pas l’interprétation privilégiée par la jurisprudence. Par faveur pour lescréanciers, elle admet que ceux ci ont un droit au paiement dès lors que l’administrateur ou ledébiteur dispose des fonds nécessaires pour les payer même si entre temps, l’entreprise a cessétoute activité.

La jurisprudence interprète d’autant plus largement cet article qu’elle admet aussi que lescréances exigibles doivent être payées immédiatement même en présence de créances d’un rangpréférable non exigible.

Les conséquences de ce droit au paiement immédiat dès l’exigibilité de la créance entrainentelles mêmes d’autres conséquences qui sont inverses à celles que subissent les créanciersantérieurs à la procédure. Ces derniers ne sont plus autorisés à poursuivre le débiteur au paiementde ses dettes.

Au contraire, les créanciers méritants le peuvent. Ils peuvent même exercer toute voied’exécution qui leur sont ouvertes à l’encontre du débiteur. = arrêt ch com du 20 juin 1989.

De même, au contraire des créanciers antérieurs, ils peuvent invoquer une éventuellecompensation d’une dette qu’ils auraient envers le débiteur avec la créance dont ils sonttitulaires.

a) Le droit de priorité

= il s'exerce lorsque les créances ne sont pas réglées à l'échéance. Les créanciers postérieursdoivent alors participer aux répartitions, lesquelles interviennent le plus svt dans la liquidationjudiciaire ou après l'adoption d'un plan de cession, ou plan de continuation à l'occasion de lavente d'un bien du débiteur.

Le droit de priorité s'exerce tjrs aux dépens des créances antérieures. Primauté reconnue auxcréances postérieures par rapport aux créances antérieures. Pas tjrs la même portée de la priorité = Ce rang n'est pas le même suivant les circonstances dans lesquelles interviennent la répartition:selon on sauve l'entreprise ou pas.L622-17 aménage cette priorité : classement permettant à certains créanciers d'êtres mieux payésque d'autres créanciers postérieurs (méritants).

• La portée du droit de priorité selon le contexte de la répartition

• - en cas de redressement judiciaire entreprise sauvée = Ppe = créanciers : priorité surtoutes les créances, y compris celles assorties d'une sûreté. La loi prévoit toutefoisune dérogation à ce ppe : les créances garanties par le super privilège des salariés(rémunération des 60 derniers jours de travail) doivent ê privilégiés aux autrescréances. Autre exception : exception du droit de rétention : si l'un des créanciersantérieurs a conservé avc lui un bien appartenant au débiteur, pers ne peut exigerqu'il le restitue sans être payé.

•⁃ Il a été jugé par ex, que même le fisc ne peut exiger d'un expert comptable qu'il lui

restitue les docs comptables. Ce droit de rétention est particulièrement efficace. Ilpeut cpt être très génant lorsque la chose retenue est indispensable aufonctionnement de l'entreprise. C'est la raison pr laquelle la loi a prévu que le jugecommissaire pouvait autoriser le débiteur ou l'administrateur à désintéresser lecréancier afin qu'il restitue la chose. Or ce paiement intervient sans même que lescréanciers ne peuvent s'y opposer.

⁃ 2 autres exceptions (loi 2005) : créances garanties par le privilège des frais de justice etles créances qui correspondent à de nouveaux crédits consentis dans le cadre d'unaccord homologué à la suite d'une procédure de conciliation (privilège newmoney)

⁃⁃ en cas de liquidation judiciaire : le ppe de priorité connait les mêmes exceptions qu'en

cas de redressement. En outre la plupart des créanciers antérieurs munis de sûretéseront payés par préférence. C'est la loi du 10 juin 1994 qui l'a permi , lelégislateur a jugé que si le redressement valait la peine qu'on ruine l'efficacité dessuretés, en cas de liquidation judiciaire :NON.

⁃ => Ttes les créances garanties par une sureté immobiliere seront payées parpréférence aux créances postérieures. Selon inclut plusieurs privilègesspéciaux : les hypothèques, nantissement.

⁃ Nantissement FC : reste primé par créances postérieures.

• Le classement des créances postérieures • Il convient ici de classer les différents types de créances selon leur rang (cad selon l'ordre

dans lequel elles seront payées). L'art L622-17 place :⁃⁃ 1er rang : les créances salariales dont le montant n'a pas été avancé en application de

l'art L143-11 code du travail. Certaines créances salariales sontdirectement prises en charge par l' AGS (assoc pr la gestion desgaranties des créances du salarié).

Ttes les créances salariales postérieures pas prises en charge par l'AGS bénéficient de L622-17 etdoivent ê payées par préférence à toutes les autres créances qui relèvent également de cet article

⁃ 2ème rang : les frais de justice : honoraires des auxiliaires professionnels : car ilsoeuvrent pr le bien commun des créanciers, il est légitime qu'ils bénéficient d'untraitement de faveur.

⁃⁃ 3ème rang : on trouve les prêts bancaires et créances résultant de la continuation des

contrats en cours lorsque les cocontractants ont accepté de consentir des délais depaiement. Créances = essentielles à la poursuite de l'activité pdt la périoded'observation, il convient donc d'encourager le banquier et le fournisseur àmaintenir leur crédit malgré le jugement d'ouverture. L622-17 pose toutefois unecondition importante = il faut que ces prêts et délais de paiement soient autoriséspar le juge commissaire au regard du fait qu'ils apparaissent nécessaire à lapoursuite de l'activité.

⁃⁃ 4ème rang = les sommes dont le montant a été avancé par l'AGS ( L143-11) : faveur

consentie à l'AGS pr le recouvrement de certaines créances, lesquellescorrespondant notamment aux rémunération du travail due au cours de la périoded'observation.

⁃⁃ 5ème rang = rang résiduel : créances nées de contrats conclus après le jugement

d'ouverture, il peut s'agir des créances délictuelles, des créances d'origine légale :fiscales, cotisations sociales.

⁃

Quid des créanciers postérieurs ne bénéficiant pas de ce privilège?=> rejoignent le régime des créances antérieures : absence des poursuites, arrêt court des intérêts.

Section II : Les cocontractants

Dans cette catégorie, figurent tous les partenaires de l'entreprise qui entretiennent avec elle desrapports contractuels au moment du jugement d'ouverture. Ces partenaires ne sont pas forcémenttitulaires d'une créance impayée.A priori ils devraient pouvoir échapper aux contraintes qu'imposent la créance collective auxcréanciers antérieurs.Egalement, a priori, rien ne devraient les empêcher de résilier le contrat passé avec l'entreprise,si CDI. (pr le débiteur + favorable d'avoir un CDD)

Ceci étant, tout n'est pas aussi simple pour eux. A l'ouverture de la procédure, le placement del'entreprise sous observation implique nécessairement la poursuite de son activité. Or cettepoursuite d'activité serait totalement illusoire si l'on permettait à tous les partenaires del'entreprise de rompre leur relations d'affaires avec elle. Il est vrai que certains contrats peuventconstituaient une charge trop lourde pr l'entreprise lorsque les prestations ne sont pas

indispensables à son activité (ex : contrat de maintenance).

Il existe d'autres contrats indispensables à la survie de l'entreprise. Par ex, une sté de vente parcorrespondance n'a aucune chance de maintenir son activité si la sté de transport qui assure lalivraison des produits commandés décide de résilier le contrat.

C'est prquoi la loi institue au profit des entreprises en difficulté une prérogative dérogatoire audroit commun. En vertu L622-13 : l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution descontrats en cours en fournissant la prestation promise aux cocontractants du débiteur.Le législateur autorise donc l'administrateur à imposer l'exécution d'un contrat en dépit de lavolonté du partenaire et ce même en dépit d'une clause du contrat stipulant la cessationimmédiate des rapports contractuels en cas d'ouverture d'une procédure collective.De même, peuimporte si le cocontractant a déjà été victime d'une inexécution du contrat par le débiteur.

Réciproquement la même règle permet d'échapper à l'exécution forcée d'un contrat jugéinopportun.L'art L622-13 laisse donc à l'administrateur l'option de continuer ou de rompre les relationscontractuelles du débiteur.

§1. Le domaine de l'option

L622-13 est susceptible de s'appliquer à presque tous les contrats pourvu qu'ils sont en cours aumoment du jugement d'ouverture.

A. Les contrats visés par l'article L622-13

Les dispositions de cet art ont une portée générale. D'une part, il est impossible d'y échapper aumoyen d'une clause contractuelle. L'alinéa 6 de cet article « No obstant tte disposition légale outte clause légale, aucune résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait del'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de sauvegarde ».

D'autre part, aucun contrat ne peut y échapper en raison de caractéristiques particulières, il en estainsi des contrats conclus intuitu personae. Sous l'empire de la loi 1985 l on admettait que lescontrats conclus en considération de la pers, puissent ê résiliés de plein droit en cas d'uneouverture d'une procédure collective à l'encontre du cocontractant dont la personnalité était jugéedéterminante.Au lendemain de la loi de 1985 l'une des plus importantes controverses suscitées par ce texteétait de savoir si ce texte était maintenu. Dans un arrêt du 8 décembre 1987, la cour de cassations'est prononcée à propos d'une ouverture de crédit et d'un compte bancaire: ces contratsn'échappent pas à L622-13 puisque l'alinéa 6 exclut tte disposition légale contraire.

Les contrats instantanés (en un trait de temps) n'échappent non plus à l'option de l'articleL622-13. paradoxal// Les contrats en cours = contrats à exécution successive : contrat dont l'exécution s'échelonnedans le temps (bail, maintenance...).Cet article s'applique aux contrats instantanés dès lors que les effets sont différés : on peut y voirun contrat en cours.

En définitive, il existe peu d'exceptions à la généralité du domaine d'application de l'art L622-13.Le dernier alinéa de cet article exclut les contrats de travail. La règle = ces contrats sepoursuivent de plein droit sauf à être rompus par l'effet d'un licenciement, lequel n'intervient

généralement qu'après la décision du sort de l'entreprise.

Si c'est un redressement, le licenciement économique est autorisé, mais il faut qu'il soit autorisépar le juge commissaire au regard de ce que ces licenciements ont un caractère urgent, inévitable,x.

B. La notion de contrat en cours2 propositions qui permettent de cerner cette notion :

⁃ il s'agit soit de contrats à exécution successive non encore résiliés⁃ soit de contrats instantanés non intégralement exécutés

1. Un contrat non résiliérésilié = suppose contrat à exécution successiveL622-13 est inapplicable en présence d'un contrat qui a été rompu antérieurement au jugementd'ouverture. Si ce texte permet d'imposer la continuation d'un contrat en cours, il ne permet pasde faire revivre un contrat déjà rompu, ou arrivé à son terme.

Un pb s'est toutefois posé en présence d'une clause résolutoire dans le contrat en cause. (2avantages clause résolutoire : absence d'action en justice, effet incitatif) Le jeu des clausesrésolutoire est écarté s'il dépend de l'ouverture d'une procédure co : réputées non écrites. Il s'agitd'un stratagème dont la finalité consiste uniquement à contourner le dispositif légal. Cpt il fautveiller à ce que les clauses résolutoires stipulées pr défaut d'exécution, n'aient pas encoreproduits leur effet au jour du jugement d'ouverture. Or le jeu d'une clause résolutoire est en ppe automatique = e contrat est résilié de plein droit dèslors que le contrat n'a pas été exécuté à son échéance, et dès lors qu'on a duement mis endemeure le cocontractant d'exécuter le contrat.C'est tt l'intérêt de la clause résolutoire, elle ne dépend pas d'une décision de justice.

A cette R de ppe, il faut réserver le cas des baux commerciaux et artisanaux : en ce domaine ,il existe une réglementation spéciale qui concerne tout particulièrement les clauses résolutoires.Le code de commerce prévoit que les juges peuvent en accordant au débiteur des délais de grâce(article 1244 cc ) suspendre les effets de la clause résolutoire qui n'ont pas encore été constatéspar une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée.

Autrement dit les clauses figurant dans de tel contrat peuvent tomber sous le coup de L622-13.La JD estime que le contrat reste en cours dès lors que le jeu de la clause résolutoire n'a pas étéconstatée par une décision de justice passée en force de la chose jugée.

1. Un contrat non exécuté Un contrat à exécution successive est nécessairement en cours dès lors qu'il n'est pas arrivé àterme ou qu'il n'a pas été résilié avant le jugement d'ouverture. S'agissant d'un contrat instantané dont les effets seraient différés, l'identification d'un contrat encours est plus difficile à établir. En effet, il ne suffit pas qu'un tel contrat n'ait pas épuisél'intégralité de ses effets pour qu'il puisse être qualifié de contrat en cours.

Ainsi une vente ayant entrainé transfert de pté : pas un contrat en cours car le transfert de pté a eulieu. Autre ex : un contrat de prêt ayant donné lieu à la remise des fonds au débiteur avant lejugement d'ouverture = pas un contrat en cours du simple fait qu'il n'est pas encore remboursé.

Comment caractériser le contrat en cours?La solution réside dans la prestation caractéristique du contrat : celle qui permet d'individualiser

ce contrat par rapport aux autres. Elle permet de nommer les contrats. (Ex : si coffre fort : contratde location : pas oblig de surveillance de la banque // si contrat de garde ou de dépôt : obligationde conserver la chose).=> On est en présence d'un contrat en cours que si la prestation caractéristique de cecontrat n'a pas été fournie. Ex 1: contrat de vente : en cours lorsque le transfert de pté n'a pas eu lieu. Com 9 avril 1991.Ex 2 : une ouverture de crédit : en cours tant que les fonds prêtés n'ont pas été versés àl'emprunteur.

Pourquoi cette définition restrictive du contrat en cours? Car la continuation du contrat n'a en faitd'intérêt pr le débiteur que s'il n'a pas encore pu profiter de la prestation ppale promise par lecocontractant. Pax ex, il n'a pas encore reçu la pté d'une machine achetée pr les besoins de sonexplication. Qualifier ici le contrat de vente de contrat en cours lui permet de l'acquérir enéchange de quoi il paiera le prix.

La créance issue du contrat de vente ne sera pas traitée comme une créance antérieure: situationassimilée à un créancier postérieur.En revanche, si le débiteur est déjà propriétaire de la chose achetée, il a alors tout intérêt à ce quele contrat de vente ne soit pas qualifié de contrat en cours. Cela le contraindrait à payer lp rixd'une chose dont il profite déjà alors que si le contrat n'est pas désigné comme un contrat encours, la créance du vendeur sera traitée comme une créance antérieure.

§2. Le régime de l'option

1. Les conditions d'exercice de l'option

⁃ Le titulaire de l'option : il faut distinguer selon qu'un administrateur est ou non nommé. L'option lui appartient quelque soit l'étendue de sa mission. En l'absence d'administrateur, l'option est exercée par le débiteur, mais sa liberté d'initiative estun peu limitée par le fait qu'il doit demander pr chauqe contrat dont il envisage la continuationl'avis du mandataire judiciaire. En cas de désaccord, tt intéressé peut saisir le juge commissaire.

⁃ les modalitésL'option peut ê expresse ou tacite. L'option : résultera du comportement du débiteur. Le faitd'exécuter le contrat est une manifestation suffisante de la volonté d'opter pr sa continuation.Com 6 déc 1994.En cas de silence du titualire de l'option, le cocontractant peut faire cesser l'incertitude puisquel'art L622-13 dispose que « le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeureadressée à l'administrateur resté plus d'un mois sans réponse ». Dans sa rédaction originelle, cetexte instituait une présomption que la JD avait analysé comme étant irréfragable. La nvelleformulation de la R confirme cette solution puisque la résiliation est de plein droit.

Il faut enfin ajouter que l'exercice de l'option n'est pas sans danger pr l'administrateur. Il a tjrs étéadmis qu'il pouvait engager sa respté personnelle envers le partenaire du débiteur et pluslargement tte pers qui souffre d'un préjudice lié à sa négligence dans le cas ou il exerce l'optionalors même qu'il ne dispose pas des fonds nécessaires à la continuation des contrats.

1. Les effets de l'option ⁃ a. la continuation du contrat ⁃ La continuation du contrat : produit des effets sur les relations passés du débiteur et de

son partenaire. Selon L622-13 le cocontractant doit remplir ses obligations malgré

le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugementd'ouverture. Autrement dit l'exercice de l'option a pr effet de purger lesinexécutions antérieures, le créancier ne pouvant plus les invoquer à l'appuid'une demande de résiliation du contrat ou plus simplement d'un refus depoursuivre l'exécution du contrat. Tt ce qu'il peut faire c'est déclarer comme lesautres créanciers ses créances impayées. xxLa purge des inexécutions antérieuresn'étant relative qu'aux dettes pécuniaires de l'entreprise en redressement.

⁃ Pr l'avenir en revanche, la bonne exécution du contrat est de rigueur, ce contrat doit sepoursuivre conformément aux règles du droit commun et aux stipulations desparties.

⁃⁃ Si le partenaire de l'entreprise en redressement vient à ê titulaire d'une créance au titre des

prestations fournies après le jugement d'ouverture, il bénéficie des dispositions deL622-17, cad que les créances nées pdt la procédure devront lui ê payée àl'échéance.

⁃⁃ En cas de continuation d'un compte courant bancaire, la question s'est posée de savoir

comment allait on distinguer les créances à venir et les créances antérieures. Lasolution préconisée par la JD consiste à établir dès le jugement d'ouverture unsolde provisoire, lequel sera déclaré comme n'importe quelle créance antérieure,et ne sera pas affecté par les remises postérieures effectuées sur le compte.

⁃ Le règlement des dettes contractuelles nées postérieurement au jugement d'ouvertures'effectue en outre tjrs au comptant. C'est là une dérogation au ppe suivant lequelle contrat doit s'exécuter conformément aux stipulations des parties. Qq soient lesconditions de paiement prévues, le règlement s'exercera au comptant.

⁃ Cette R joue en particulier pr les contrats de fourniture de marchandise dont le règlementest en temps normal effectué à crédit.

⁃ En cas de manquement du débiteur postérieurement à la décision de continuation, lecocontractant dispose de tt l'arsenal des moyens de pression mis à la dispositiondu cocontractant victime d'une inexécution.

⁃ Les restrictions apportées aux créances antérieures ne sont pas de mise ici. Droit commundes contrats.

La loi prévoit toutefois 2 dérogations au ppe selon lequel, le droit commun des contratsretrouve son empire pr les contrats dans la continuation a été imposée

⁃ 1ère exception : est censée être favorable au cocontractant du débiteur : sauf accordde ce cocontractant pr poursuivre les relations contractuelles le contratinexécuté est résilié de plein droit. C'est ce que prévoit l'art L622-13.Cette résiliation de plein droit n'empeche pas le créancier depoursuivre le paiement de sa créance. Ceci étant, c'est un peu commesi étaient intégré au contrat une clause résolutoire et donc de ne pasobliger le cocontractant de recourir au juge.

⁃⁃ 2ème exception exorbitante de droit commun = favorable au débiteur : en raison

de son importance tant pr la survie de l'entreprise que dans laperspective d'une liquidation. Le bail des immeubles obéit à un régimeparticulier. L622-14 prévoit que le bailleur ne peut constater larésiliation de ce contrat moins de 3 mois après le jugementd'ouverture. Constitue une sorte de délai de carence, au cours duquelle défaut de paiement des loyers ne peut ê sanctioné, car il fautabsolument éviter que la continuation du contrat de bail soit mise enéchec par un simple retard dans le paiement du loyer, puisqu'il va de la

poursuite de l'activité. A ce titre la loi de 2005 précise que le défautd'exploitation pdt la période d'observation n'entraine pas la résiliationdu bail.

b. La renonciation au contrat

⁃ Le législateur a conféré à la décision de renonciation des effets radicaux : elleemporte de plein droit la résiliation du contrat. Comme lecocontractant subit une rupture anticipée du contrat par le fait dudébiteur, il a alors droit à des D et I en réparation du préjudice qu'ilsubit. Si une clause pénale était stipulée, il a droit à une pénalitéprévue.

Ceci dit ces créances liées à une rupture anticipée du contrat seront traitées comme des créancesantérieures. Parfaitement logique puisque le fait générateur des indemnités =est la rupture ducontrat : que l'on doit considérer comme antérieure au jugement d'ouverture puisque les relationscontractuelles ne se sont pas poursuivies au delà.

Section III : Les salariés

= à la fois contractants et créanciers.Le plus important à noter ici est que les contrats de travail échappent à l'option fournie àl'administrateur et au débiteur par l'article L622-13.Ces contrats se poursuivent de plein droit durant la période d'observation.

Entre temps, le contrat de travail doit continuer normalement, les salariés doivent ê payés auxéchéances prévues. Ils bénéficient à ce titre des dispositions de l'art L622-17 : privilège deprocédure.

Néanmoins les licenciements pr motif éco demeurent possible pdt la période d'observation.Même si régime stricte. Conditions : juge commissaire, Urgent, inévitable, indispensable.

La mesure doit ê exceptionnelle, si ces conditions sont remplies, le licenciement est prononcé parl'administrateur, lequel doit préalable donner son autorisation au juge commissaire. Leslicenciements sont soumis au droit commun : consultation des représentants du personnel,entretien préalable du dirigeant, inspection du travail.Concernant les créances salariales antérieures au jugement d'ouverture : régime plus favorableque les autres créanciers antérieurs. Ils sont assurés d'obtenir un paiement au moins partiels (60derniers jours de W...).

Une fois que l'administrateur a décidé des contrats à poursuivre, il va commencer à s'atteler àl'ets d'un bilan éco et social de l'entreprise (ou débiteur qui le fait, à l'aide d'un mandataire adhoc) qui est destiné à déterminer les chances de sauvegarde ou de redressement de l'entreprise. Prétablir un tel bilan, il est essentiel que soit évaluée la situation patrimoniale de l'entreprise, ce àquoi vont participer l'administrateur et le représentant des créanciers et tous les organes de laprocédure.

Titre II : L'évaluation de la situation patrimoniale de l'entreprise

Pr que l'entreprise puisse être sauvegardée ou non, il est nécessaire de préciser d'abord sa

situation patrimoniale afin de déterminer les conditions dans lesquelles son passif social pourra êapuré soit ds le meilleur des cas totalement, soit partiellement. A cet égard la loi de 1985 n'étaitpas neutre, le législateur avait imprimé à la procédures de redressement judiciaire une doubleinterprétation qui consiste à la fois :

⁃ majorer l'actif du débiteur⁃ minorer son passif

Cette double orientation accroit les chances de redressement. C'est tout naturellement que lanvelle procédure de sauvegarde est également marquée par cette double orientation.

En cas de liquidation, cette double orientation assure une plus grosse part à partager par unnombre de créanciers moins nombreux.Cpt, certains éléments d'actifs détenus par le débiteur peuvent également lui ê soustrait.

Chapitre I : La reconstitution de l'actif social

2 séries de mesure :⁃ un corps de R énonçant la nullité de certains actes passés par la période suspecte⁃ régime des revendications effectuées par les tiers qui s'estiment propriétaire d'un bien

meuble

Section I. Les nullités de la période suspecte

Il est possible et même probable que devant les difficultés qu'il rencontre le débiteur ait été tentéde se livrer à certaines actions frauduleuses pdt les jours qui précèdent l'ouverture de laprocédure.

On craint 2 types de comportements frauduleux : ⁃ le débiteur a pu s'appauvrir volontairement au profit d'un tiers complice afin de

soustraire à la procédure des éléments d'actifs et qui compte bien récupérer la ptéaprès la procédure (aliénation )

⁃ le débiteur a pu avantager certains créanciers au détriment des autres soit volontairementsoit sous la pression : la conséquence est qu'il contrevient au ppe d'égalité descréanciers.

⁃⁃ Tt ce ci ne vaut pas pr la période de sauvegarde, puisque ces actes sont le plus svt réalisés

avant le jugement d'ouverture, et en particulier dans la période entre état decessation des paiements et jugement d'ouverture. Certains actes pourront donc êtreannulés par le tribunal à la demande de l'administrateur, liquidateur. L'annulationse traduira par la reconstitution de l'actif du débiteur puisque les biens sortis deson patrimoine y seront réintégrés.

⁃Il faut distingue la nullité des actions de la période suspecte et l'action paulienne. L'actionpaulienne ne peut ê dirigée que contre un acte d'appauvrissement du débiteur alors que lesnullités de la période suspecte peuvent également frapper soit des paiements soit des actes quin'appauvrissent pas le débiteur. Ensuite leur régime est différent : l'action paulienne suppose tjrspr aboutir que soit apportée la preuve d'une fraude. En revanche, les nullités de la périodesuspecte sont prononcées au regard du simple fait que l'acte visé a été accompli pdt cette périodeet qu'il présente des caractéristiques rendant cette fraude probable.

§1. La distinction entre les nullités de plein droit et les nullités facultatives

A. Les nullités de plein droit

C'est l'art L632-1 qui s'emploie à énoncer une série d'actes qui lorsqu'ils ont été accomplis pdt lapériode suspecte doivent ê annulés. Ces actes sont présumés irréfragablement frauduleux dufait de leur nature. On peut les classer en 2 catégories :

⁃ les actes d'appauvrissement : Il s'agit de tous les actes qui ont pr effet de soustraire des biens du patrimoine du débiteur sansque celui n'ait de contrepartie équivalente. On trouve:

• les actes translatifs de pté mobilière ou immobilière : don manuel, acte sous seingprivé, donation par acte authentique, remise de dette. Contrats à titre gratuits

• Les contrats commutatifs déséquilibrés : largement déséquilibrés : cad des contratscommutatifs dans lesquels les oblig du débiteur excèdent notablement celles del'autre partie

=> concernent des contrats à titre onéreux dont la particularité est qu'ils sont lésionnaires pr ledébiteur.Le tribunal n'est pas dépourvu de tt pouvoir d'appréciation. Il doit déterminer s'il existe undéséquilibre. Ex : vente de marchandise : à -2/3 du prix.

⁃ les actes portant atteinte à l'égalité des créanciers :

= > favorisent un créancier au détriment des autres de telle sorte qu'il faut y voir ici une fraudeaux droits des créanciers désavantagés. Il en est ainsi :

• des paiements anormaux : paiement de dettes non échues : il est en effet anormal qu'undébiteur renonce au terme et anticipe le règlement de cette dette.

• Les actes dont l'objet vise à consentir à un créancier une sûreté qui présente uncaractère suspect : hypothèques et nantissement constitués sur les biens dudébiteur pdt la période suspecte lorsque de telles suretés visent à garantir lepaiement d'une dette antérieurement contractée. Cette attitude du débiteur estanormale. Ex : ets bancaire impose une sureté pr second prêt.

• Les garanties obtenues sur décision judiciaire : garanties obtenues par le créancier parl'effet d'une décision judiciaire. Ce n'est pas la faute du débiteur qui est dénoncée,c'est l'habileté d'un créancier qui a probablement obtenu ces garanties enconnaissance de l'état de cessation des paiements.

• Ex : la loi condamne les dépots et consignations de sommes qui sont ordonnées parl'autorité judiciaire en période suspecte. Art 2075 cc octroie aux créanciers qui enfont la demande le privilège du gagiste sur les sommes consignées en vertu d'unedécision judiciaire. Cette garantie est annulée car on peut craindre que le créancierait suscité son obtention que parce qu'il a pris connaissance des difficultésconnues par l'entreprise.

⁃ La loi de 2005 étend le domaine de la nullité de plein droit à tte autorisation, levée, etrevente d'option ou d'achat d'actions : ce sont les stocks options qui sont visésaussi : droit d'acheter une certaine quantité d'actions pdt une période donnée, cecià un prix déterminé par avance. Comme les plus gros actionnaires ontconnaissance avant tt le monde des difficultés de l'entreprise : on veut éviter qu'ilsspéculent sur leur stock options.

B. Les nullités facultatives

Le juge aura seul l'opportunité de prononcer ou non la sanction selon que l'acte lui paraît ou nonfrauduleux. Dans la pratique judiciaire, la nullité facultative des actes qui y sont soumis n'est prononcée quesi le tiers qui a traité avec le débiteur avait connaissance avec son état de cessation despaiements. Sur ce point, la JD ne se contente pas de ce que le créancier avait vaguementconnaissance des difficultés de l'entreprise.Il est nécessaire que soit apportée la preuve que le créancier savait que l'état de cessation despaiements était déjà consommé ou qu'il allait arrivé tot ou tard (imminent). Difficulté pour rapporter la preuve !

Concernant les actes soumis à la nullité facultative : ⁃ actes à titre gratuit visés par L632-1 lorsqu'ils ont été accomplis dans les 6 mois qui

précèdent l'état de cessation de paiement : parce que ces actes sontparticulièrement suspectes, ils donnent lieu à un allongement exceptionnel de lapériode suspecte.

⁃ Actes à titre onéreux lorsque ceux qui ont traité avc le débiteur avaient connaissancede la cessation des paiements.

§2. Le régime de l'action en nullité

A. Les conditions d'exercice de l'action en nullité

Mêmes règles selon que nullité de plein droit ou nullité facultative.Sous l'empire de la loi de 1967, l'action en nullité des actes conclus pdt la période suspecte étaitfavorable à la masse. Seule le syndic pouvait la prononcer.

Peuvent prononcer la nullité : ⁃ L'administrateur⁃ le représentant des créanciers⁃ le liquidateur⁃ le commissaire à l'exécution du plan⁃ les controleurs

Aucune hiérarchie entre ces titulaires, chacun peut agir de façon autonome.En revanche, les créanciers ne peuvent pas.

Quant au délai pr agir : non précisé par le législateur. On admet que l'action en nullité peut êprononcée aussi longtemps que les organes de procédure demeurent en fonction. L'action peut ainsi ê mise en oeuvre pdt la période d'observation, pdt la mise en oeuvre d'unplan de cession ou de continuation. Ou pdt la période de liquidation.

C'est le tribunal de la procédure, et non pas le juge commissaire qui est compétent pr prononcerla nullité de l'acte attaqué.

B. Les effets de l'action

La nullité anéantit rétroactivement l'acte attaqué, ce qui permet la reconstitution de l'actif dudébiteur. C'est ce que prévoit L632-1 : « les biens et sommes récupérées à la suite de l'annulationrentrent dans l'actif de l'entreprise alors qu'autrefois ils tombaient dans l'actif de la masse ou ilspermettaient de régler le passif de celle ci.

Le résultat de l'action en nullité = accroit les chances de redressement de l'entreprise engrossissant l'actif du débiteur.La nullité est opposables aux tiers qui ont traité avc le débiteur, ils doivent restituer le bienou paiement perçu. Lorsqu'à la suite de l'annulation il se trouve titulaires d'une créance : ilsdoivent déclarer leur créance.

Délai ne doit pas ê expiré : si c'est le cas : forclusion.

I. Les revendicationsII.

Les biens détenus par le débiteur à titre précaire ne font pas partie de son patrimoine, et parconséquent ne font pas partie du gage général de ses créanciers. Dans les semaines qui suiventl'ouverture de la procédure un tri doit ê effectué parmi les biens détenus par le débiteur. Cetteopération ne fait l'objet d'aucune réglementation en ce qui concerne les immeubles.

⁃ Les propriétaires d'immeuble peuvent les revendiquer conformément au droit commun.Ils ne subissent aucune restriction particulière liée à l'ouverture d'une procédureco.

⁃ Au contraire les proprio de meubles détenus par le débiteur sont soumis à une disciplinerigoureuse en cas de procédure co.

⁃ C'est là que se manifeste le souci du législateur d'augmenter les chances de l'entreprised'être redressée. Le créancier qui ne revendique pas son bien dans les conditionsstrictes prévue par la loi perdra son droit de revendication, le bien seracomptabilisé par l'administrateur comme un élément d'actif de l'entreprise : bref iltombera simplement dans le patrimoine du débiteur.

⁃⁃ Cette réglementation n'est pas simplement justifiée par la volonté de sauver l'entreprise,

elle s'explique par le rôle de l'apparence dans les relations commerciales. Lescréanciers doivent pouvoir compter sur la solvabilité apparente du débiteur; il enva de même pr l'administrateur qui doit évaluer pdt la période d'observation l'actifde l'entreprise. Or les biens meubles qui sont entre ses mains contribue à cettesolvabilité apparente.

⁃ La loi en tire les conséquences : elle oblige les propriétaires à faire vérifier leur droit parles organes de la procédure et ceci dans un bref délai ( 3 mois ). a défaut ellealigne le droit sur l'apparence que ces propriétaires ont crée. Les opérations de laprocédure se poursuivront dans ce cas comme si les biens non revendiquésappartiennent au débiteur.

A. Le domaine des revendications ⁃ Le régime des revendications⁃ concerne tous les meubles : y compri les meubles incorporels⁃ le fondement de la détention du bien par le débiteur n'a pas d'importance : vente assortie

d'une réserve de pté, dépôt, location, vente faite par le débiteur au créancier dontle transfert n'a pas encore été affectué

2 exceptions :

• le contrat publié : le droit du créancier est supposé connu de tous, ceci exclut que le bienqui fait l'objet du contrat contribue à la solvabilité apparente du débiteur: ce casconcerne ppalement les biens remis au débiteur au titre d'un crédit bail mobilier.Au regard du droit commun ,il doit ê publié pr ê opposable aux tiers, mais

peuvent aussi échapper au régime de la PC les biens détenus par le débiteur envertu d'un contrat de location ou de vente lorsque ceux ci ont fait l'objet d'unepublication. Ainsi : ne sont pas susceptibles de tomber dans l'actif de l'entreprise

• les contrats en cours : lorsque le bien à revendiquer entre les mains du débiteur faitl'objet d'un contrat en cours, il avait été jugé en 1994 que la décision de continuerle contrat emportait reconnaissance du droit de pté du cocontractant sur lebien qui en était l'objet. Elle dispensait le propriétaire de son action enrevendication. Il a été jugé ensuite que la renonciation de l'administrateur aucontrat : produisait le même effet.

• => Logique abandonnée. A partir de 1994, le code de commerce prévoit un délaispécifique de revendication pr les biens détenus en vertu d'un contrat en cours.Délai de 3 mois à compter de la résiliation ou du terme du contrat.

• Depuis l'ordonnance de 2008 : règle abandonnée. Désormais c'est le même point dedépart qui s'applique pr les biens qui font l'objet d'un contrat en cours ou enl'absence d'un contrat en cours.

•

Avantage au débiteur sur créanciers

B. Les conditions de la revendication

1. Les conditions pour agir

Le délai pr revendiquer : 3 mois qui suit la publication du jugement d'ouverture ce délai est un délai préfix : insusceptible d'être interrompu ou suspendu.

Avantage au débiteur sur ses créanciers.

1. Les conditions de forme« le revendiquant doit adresser une LRAR à l'administrateur ou à défaut au représentant descréanciers ». L'auxiliaire professionnel a 1 mois pr répondre : accepte ou refuse.

A défaut de réponse : la demande sera portée dvt le tribunal

1. Les conditions de fond2. La revendication ne peut ê admise que si le bien se retrouve en nature entre les biens du

débiteur et ce au jour du jugement d'ouverture. Lorsque cette condition n'est pasremplie, le revendiquant perd normalement la pté de son bien notammentlorsque celui ci a été revendu à un tiers de bonne foi.

L624-18 sauvegarde alors les droits du propriétaire en lui permettant de revendiquer le prix ou lapartie du prix de son bien qui n'a pas été encore été payée. C'est un cas ici de subrogation réelle:le droit du revendiquant se reporte sur la créance dont il est désigné comme le titulaire exclusif.Ainsi il ne subira pas la concurrence des autres créanciers. Si le prix a été intégralement payé,dans ce cas le propriétaire sera totalement démuni (puisque créance éteinte), sa revendicationn'aura plus de support.

La ppale difficulté revient à déterminer comment un bien se trouve ou non en nature dans leslocaux de l'entreprise?Le législateur de 1985 avait pris soin d'apporter des précisions: un bien se retrouve en nature

lorsqu'il est tjrs entre les mains du débiteur qu'il n'a pas été transformé en un bien d'uneautre nature ni incorporé à un autre bien, ni mélangé à d'autres biens de la même espèce.

Le législateur de 1994 a apporté de nvelles précisions qui avaient pr but d'entériner des solutionsdéjà admises par la JD.

⁃ 1ère précision concernant les choses incorporées : L624-16 al 3 permet désormais larevendication d'un bien mobilier incorporé dans un autre bien mobilier lorsque sarécupération peut ê effectuée sans dommage pr le bien lui même ou le bien danslequel il est incorporé.

⁃ 2nde précision plus novatrice : concerne les choses fongibles mélangées à d'autres.Permet la revendication de choses fongibles vendues avc réserve de pté lorsque setrouvent entre les mains du débiteur des biens de même espèce et de mêmequalité.

⁃ On présumait que ces biens sont ceux du revendiquant.⁃⁃ JD a à faire à des produits pharmaceutiques. Cour de cass 2004 estime que la

revendication peut bien avoir lieu puisqu'il s'agit de bien de même nature et mêmequalité.

⁃⁃ La R s'applique ou la chose fongible revendiquée a définitivement perdu son

individualité.Dans ce cas, la présomption est nécessaire ou contraire à la réalité : permet au revendiquantd'exercer son droit de revendication sur une chose équivalente à la sienne.

I. Les effetsII.

Lorsque ttes les conditions légales sont remplies, la revendication débouche sur une décisionreconnaissant les droits du propriétaire revendiquant, la demande en revendication emporte deplein droit demande en restitution. La décision prononcée en faveur du revendiquant devra doncê suivie d'une restitution matérielle du bien sauf si le bien fait l'objet d'un contrat en cours.

Chapitre II : La détermination du passif social

Qq soit l'issue de la procédure pr l'entreprise il est nécessaire de dresser sous contrôlejudiciaire un état complet des dettes du débiteur. Il s'agit de vérifier la réalité des droits invoquéspar les créanciers, ces derniers seront soumis à des exigences strictes dont l'inobservationemportera automatiquement la perte de leurs droits.

Ppalement ils doivent déclarer leurs créances aux représentants des créanciers(mandataire judiciaire). Elles seront vérifier par le représentant des créanciers à l'occasion d'unemesure d'instruction qui débouche sur une proposition d'admission ou de rejet. C'est cette doubleprocédure qui peut avoir pr effet de limiter l'étendue du passif social.

Section I : La procédure de déclaration des créances La déclaration est = une demande en justice par laquelle les créanciers sollicitent le jugecommissaire, la reconnaissance de ses droits en vue de participer aux opérations d'apurement dupassif. Sachant qu'en cas de contestation par le représentant des créanciers : c'est le jugecommissaire qui aura le dernier mot.

Cette obligation s'applique à ttes les créances antérieures, exceptées celles des salariés. Depuis 2005 ainsi qu'aux créances alimentaires.L'obligation de déclaration concerne également les créances postérieures ne bénéficiant pas duprivilège de procédure ( créanciers non méritants).Elle s'impose à tous les créanciers soumis à l'arrêt des poursuites individuelles.

§1. Les conditions de la déclaration

La déclaration est en ppe effectuée par le créancier lui même, mais elle peut émaner d'unmandataire (svt) : ce sera forcément le cas pr les personnes morales représentées par leurdirigeant. S'il s'agit d'un mandataire extérieur aux organes de l'entreprise il faudra que ce dernierjustifie d'un mandat spécial qui l'habilité à effectuer cette démarche.

Cette déclaration doit ê adressée au représentant des créanciers, ou en cas de liquidation auliquidateur.

Pas de forme spécifique à respecter.En pratique : LRAR puisqu'au regard du délai imposé par la loi pr accomplir cette formalité, ilest important que le créancier soit en mesure de prouver la date de la déclaration au cas où unlitige éclaterait sur ce point.

La lettre doit manifester clairement l'intention du créancier de faire reconnaître ses droits en vuede participer aux répartitions : Elle doit à ce titre mentionner :

⁃ le montant de la créance, si la créance n'est pas liquide : au moins une estimation de lacréance

⁃ les modalités de calcul des intérêts à échoir⁃ les sûretés qui assortissent éventuellement la créance ⁃ les documents qui justifient la réalité de sa créance⁃ et certifier que sa déclaration est sincère

= modalités pas très exigentes, mais les créanciers doivent veiller à bien les respecter. En cas d'irrégularité de fond, la déclaration est nulle. Elle n sera pas prise en compte, et lecréancier perdra son droit à participer aux opérations d'apurement du passif social. Unerégularisation reste possible dans le délai de déclaration.

En cas d'irrégularité de forme : lorsque pas certifiée... la déclaration n'est pas nulle mais susciterades pb de preuve et justifie que le représentant des créanciers fasse une proposition de rejet de lacréance.

§2. Le délai de déclaration

⁃ Pr les créanciers antérieurs : 2 mois à compter de la publication du jugementd'ouverture au BODAC.

⁃ Quant aux créanciers postérieurs non privilégiés : point de départ : exigibilité de lacréance

⁃ Le créancier qui n'a pas déclaré sa créance est forclos. Il ne pourra participer auxopérations d'apurement du passif.

⁃⁃ 3 tempéraments à la forclusion:

⁃ la forclusion n'est pas opposable aux créanciers titulaires d'une sûreté publiée oud'un contrat publié s'ils n'ont pas été avisé personnellement d'avoir àdéclarer leur créance par le représentant des créanciers. Cette R : innovationloi 1994 : elle est destinée à renverser une solution Jptielle très male acceptée parle justiciable = le représentant des créanciers a d'après loi 1985 l'obligationd'aviser les créanciers connus qui doivent déclarer leur créance, or un créancierinscrit est nécessairement connu des tiers, donc du représentant des créanciers.Pourtant selon une ancienne JD bien assise à l'époque : lorsque le créanciern'avisait pas personnellement les créanciers inscrits, ceux ci ne pouvait invoquercette omission pour bénéficier d'un relevé de forclusion. La solution pouvaitapparaître injsute pr les créanciers inscrits: elle a donc été abandonnée en 1994.

⁃ => Désormais si le représentant des créanciers n'avise pas personnellement tous lescréanciers, ceux ci ne seront jamais forclos.

⁃⁃ Le créancier forclos peut ê relevé de sa forclusion par le juge commissaire : une

demande doit ê introduite dans le délai d'1 an à compter du jugement d'ouverture.Le juge commissaire doit y accéder quand le créancier montre que sa défaillancen'est pas due à son fait car il ignorait l'existence de sa créance. Ex : entreprisedébitrice a vendu à un partenaire un lot de marchandise pr une certaine valeur. Leprix est payé au débiteur qui fait ensuite l'objet d'une PC. Délai 2 mois passe, etl'acheteur découvre vices cachés.

⁃ Loi 2005 permet au créancier de bénéficier d'un relevé de forclusion lorsqu'ils prouventque leur défaillance est due à une omission volontaire du débiteur.

⁃⁃ Hormis ces 3 hyp, la créance qui n'a pas été déclarée à temps subi un sort qui a changé en

2008.⁃

- Avant 2008 : la créance non déclarée était considérée comme éteinte. Permettaitau débiteur de profiter de la négligence d'un créancier. On s'était interrogé surl'incidence de cette sanction sur le sort de la caution. A priori le caractèreaccessoire du cautionnement conduit à admettre que la libération du débiteur ppalentraine celle de la caution. Ceci étant cette solution se heurtait à une objection,selon art 2036 cc, la caution ne peut pas se prévaloir des exceptions purementpersonnelles au débiteur ppal. Mais la JD avait repoussé cette exception. Dans unarrêt com 17 juillet 1990, la chambre commerciale a estimé que certainesexceptions découlant de la PC sont effectivement purement personnelles audébiteur ppal en raison du fait qu'elles n'affectent que le droit de poursuite àl'égard du débiteur. Au contraire, la cour de cassation : les exceptions qui affectentla créance dans son existence même sont inhérentes à celle ci. Or il en est ainsi enl'espèce puisque la créance non déclarée était purement et simplement éteinte.Cette analyse était d'ailleurs renforcée par l'art 2037 cc : le défaut de déclarationest un fait imputable au créancier, qui prive la caution de son recourssubrogatoire, ce qui justifie que celle ci soit déchargée de son engagement.

⁃ Auj , depuis 2008, la créance non déclarée n'est pas éteinte, elle devient inopposable à laprocédure. A la rigueur ce que le créancier peut espérer c'est d'être payé à l'issued'un plan de continuation.

Vis à vis de la caution, la solution devrait changer : est ce que la JD va admettre qu'on peut agircontre la caution? Ou estce qu'elle va tirer partie de l'art 2037 cc (solution la plus emprunted'équité)?

Section II : La vérification des créances

En ce qui concerne le redressement judiciaire, particulièrement, c'est le représentant descréanciers qui va s'en charger au cours d'une instruction qui va le conduire à approuver ou àrejeter chacune des créances déclarées. Mais comme le sort des créanciers ne saurait dépendre dela seule décision du mandataire judiciaire, le créancier déçu pourra ê entendu par le jugecommissaire avant que celui ci rende sa décision sur l'état définitif des créances.

§1. L'instruction menée par le représentant des créanciers

En cas de redressement, le représentant des créanciers est le destinataire des déclarations (ds lecas de la liquidation : liquidateur). Il est chargé d'établir une liste des créances déclarées.Pr chacune des créances, il devra formuler une proposition d'admission ou de rejet, cetteproposition il devra la porter à l'intention du juge commissaire. Concernant les modalités de cetteinstruction, le représentant des créanciers établit ces propositions à partir d'élémentsd'information divers.Les déclarations ne suffisent pas en soi car elles sont sujettes au doute (risque qu'elles ne sont passincères). Dès lors le mandataire, dispose aussi d'une liste des créanciers et du montant desdettes, liste qui doit ê dressée par le débiteur lui même dans les 8 jours du jugement d'ouverture.

Le représentant des créanciers doit en aviser l'intéressé en l'invitant à faire connaître sesexplications.Le créancier a alors un délai de 30 jours pr répondre faute de quoi il s'interdit tte contestationultérieure de la proposition.Il ne sera donc pas convoqué par le juge commissaire, et ne pourra pas interjetter appel si il suitla proposition du représentant des créanciers.Le délai de 30 jours est un délai préfix (pas de suspension, ni d'interruption), et son déplacementn'est pas susceptible de donner lieu à un relevé de forclusion.Le créancier a donc tt intérêt en cas d'absence que l'un de ses préposés fournissent lesexplications nécessaires.

Il s'agit là encore d'une règle dont l'extrême rigueur peut avoir pr effet de limiter le nombre dedette prise en compte au moment des opérations d'apurement du passif social.

§2. La décision du juge commissaireLe juge commissaire doit statuer sur chaque créance déclarée, c'est à dire qu’il ne peut pas se contenter d’une décision générale par laquelle il approuverait l’ensemble des propositions émisespar le représentant des créanciers. En l’absence de contestation, il n’a pas à entendre les parties. Dans le cas contraire, les principes du contradictoire et du respect des droits de la défense devront être respectés. Dès lors le juge commissaire ne peut rendre sa décision sur la créance litigieuse qu’après avoir entendu ou appelé le créancier, le débiteur, l’administrateur s’il y en a un, et le représentant des créanciers.

L’ensemble des décisions d’admission ou de rejet est répertorié sur un document qui est déposé au greffe : c’est l’état des créances.

Ce document, fait l’objet d’une publication, toute personne pouvant alors en prendre connaissance.

Précisions sur le contenu des décisions :* Si la créance déclarée n’est pas contestée le juge commissaire prononce une décision

d’admission.

* Si la créance est contestée, 2 hypothèses :

⁃ Cette contestation a pu d’abord donner lieu a un procès déjà en cours au jour du jugementd’ouverture.

⁃ En application de la règle qui commande la suspension de ce type d’action en justice, la procédure ne peut reprendre qu’après déclaration de la créance.

⁃ Le juge commissaire doit alors se bornent à constater qu’une instance est en cours et attendre que la juridiction saisie rende sa décision définitive.

⁃ Lorsque ce sera le cas, le décision sera mentionnée sur l’état des créances à la requête du créancier intéressé.

⁃ A défaut de procès en cours, le juge commissaire doit vérifier sa compétence. ⁃ - Si le litige relève du tribunal de la procédure, il appartient au juge commissaire de le

trancher et de prononcer l’admission ou le rejet de la créance. ⁃ - Dans le cas contraire, le juge commissaire prononce une décision d’incompétence

laquelle est notifiée au créancier. ⁃ Ce dernier doit alors prendre l’initiative en saisissant dans les 2 mois la juridiction

compétente à peine de forclusion. ⁃ La décision sera ultérieurement mentionnée sur l’état des créances.

Concernant les voies de recours dont la décision du juge commissaire peut faire l’objet,Les parties (créanciers, débiteur, administrateur, représentant des créanciers) peuvent interjeter appel si le montant de la créance excède le taux de compétence en dernier ressort du tribunal de la procédure. C’est une disposition originale puisqu’en principe les ordonnances du juge commissaire font l’objet d’un recours devant le tribunal.

Quant aux tiers, en particulier les autres créanciers et éventuellement la caution du débiteur, ils peuvent former une réclamation auprès du juge commissaire. Il s’agit en fait d’une tierce opposition un peu particulière. Cette réclamation doit intervenir dans les 15 jours qui suivent la publication au BODACC de l’avis mentionnant le dépôt au greffe de l’état des créances.

La décision rendue par le juge commissaire est revêtue de l’autorité de la chose jugée. Une fois épuisées les voies de recours lorsque le délai pour les exercer est expiré, cette décision fixe définitivement les droits des créanciers.

Titre III : La préparation du plan

L’objet de la période d’observation est avant tout de déterminer si l’entreprise peut être sauvegardée et d’élaborer un projet de plan qui sera soumis au tribunal. Les organes de la procédure au premier plan duquel figurent l’administrateur et le débiteur doivent mettre à profit cette période pour d’une part recueillir certaines informations, et d’autres part à s’en servir pour élaborer le projet.

Si un administrateur est nommé, c’est à lui qu’incombe la préparation du projet de plan. Le problème est qu’en principe, l’administrateur découvre l’entreprise en prenant ses fonctions. Il n’en connaît pas les subtilités de fonctionnement, les perspectives d’évolution : la loi

compense alors cette faiblesse en lui attribuant de larges pouvoirs d’information.

Ainsi il reçoit du juge commissaire tout renseignement et document utile à l’accomplissement de sa mission. En outre, il a le pouvoir de consulter toute personne susceptible de l’informer.

Dans la perspective d’un plan de sauvegarde ou de continuation, il est surtout nécessaire pour l’administrateur ou pour le débiteur de connaître l’attitude des créanciers.

Il faut savoir si ces derniers vont accepter de consentir des facilités au débiteur, des délais de paiement, voire des remises de dettes.

La recherche d’un plan de sauvegarde ou de continuation se traduira donc essentiellement par une consultation des créanciers.

L’administrateur ou le débiteur va élaborer des propositions pour le règlement du passif.

Cela signifie qu’il prévoit et organise les délais de paiement, ainsi que les remises de dettes qui lui paraissent souhaitables pour la mise en œuvre du plan.

Il faut distinguer la consultation des créanciers à l’occasion d’une sauvegarde (comités des créanciers) ou à l’occasion d’une procédure de redressement (il y a un représentant des créanciers)

§1. La consultation des créanciers dans le cadre d’une procédure de sauvegarde

Les propositions et réponses qui vont être faites seront ici collectives car c’est à des comités de créanciers que le débiteur va ici s’adresser. La principale différence avec l’ancien concordat amiable, est que le juge commissaire peut passer outre le vote majoritaire des comités de créanciers. Il y a 2 comités à constituer. Ils le seront soit par l’administrateur soit par le débiteur. L 626-30-1 et -2

* Le premier comité est constitué des créanciers institutionnels : établissement de crédit ou établissements assimilés.

* Le second est constitué des principaux fournisseurs de biens et services.

Quand est-ce qu’on est principal fournisseur ? La loi de 2005 avait entendu tout fournisseur dont la créance représentait plus de 5% du total descréances des prestataires. Et l’ordonnance de 2008 a réduit ce chiffre à 3%, ce qui permet aux petits fournisseurs d’être visés par le comité. Cette seconde catégorie implique que la constitution de telles comités ne soit possible que pour les entreprises dont les comptes sont connus et qu’ils ont été certifiés par un expert comptable ouun commissaire aux comptes. Pour les autres créanciers, de deux choses l’une, soit ils peuvent être sollicités par l’administrateur ou le débiteur pour intégrer le second comité, soit ils seront consultés individuellement.

Quant à leur fonctionnement :

Les propositions seront discutées par l’administrateur et le débiteur, et elles pourront être modifiées dans un délai de 30 jours au terme duquel un vote sera organisé.

Le vote est soumis à une majorité qualifiée. Depuis l’ordonnance de 2008, il s’agit de la majorité des membres représentant les 2/3 de la majorité exprimée par chaque comité.

Quant aux conséquences du vote, le tribunal devra tout de même vérifier que les intérêts de l’ensemble des créanciers sont sauvegardés même si le débiteur et comité sont d’accord. Si le tribunal arrête le plan conformément au vote, la décision des comités s’imposera alors à tous les créanciers.

En cas de désaccord entre le débiteur est les comités, le tribunal peut passer outre mais l’ensemble des créanciers devra être alors à nouveau consulté et cette fois individuellement.

§2. La consultation des créanciers dans le cadre du plan de redressement

Les propositions émises par l’administrateur ou le débiteur seront communiquées au représentantdes créanciers, lequel les soumet aux créanciers.

Généralement, la consultation des créanciers se fait à titre individuel.

Le représentant des créanciers adresse une LR avec demande d’avis de réception à chaque créancier connu ou ayant déclaré sa créance.

De là, le créancier a 30 jours pour accepter ou refuser la proposition. Passé ce délai, celle ci est réputée acceptée. Le silence des créanciers est d’ailleurs fréquent.

Beaucoup se désintéressent du sort du débiteur parce qu’ils se sont fait à l’idée qu’ils ne se ferontpas payer. Seuls les titulaires de créances importantes participent réellement à la pratique. C’est pourquoi la loi prévoit également la possibilité pour le représentant des créanciers de procéder à une consultation collective des créanciers, ce qui là encore rappelle l’ancien système des assemblées concordataires.

Après avoir consulté les créanciers, le représentant des créanciers dresse un état des réponses qui lui ont été faites. Cet état est adressé à l’administrateur ou au débiteur en vue de l’établissement d’un rapport.

Les remises et les délais qui seraient acceptés par les créanciers à l’occasion de cette consultationsont conçus dans la perspective d’un plan de continuation, c'est à dire qu’elles ne s’imposeront pas si le tribunal adopte un plan de cession (qui est une modalité de la liquidation judiciaire).

Partie III. Le sort de l’entreprise

Titre 1. La sauvegarde de l’activité

Chapitre préliminaire : L’adoption du plan par le tribunal

A) A. Le choix du plan par le tribunal

Les plans de continuation et de sauvegarde se caractérisent par le maintien de l’entreprise dans lepatrimoine du débiteur, étant précisé que lorsque celui ci est une personne morale, ce maintien n’exclue pas un changement de dirigeant sociaux, voire un changement d’associé. Dans ce cas, on parle de reprise interne et le plan de continuation ou de sauvegarde organise ainsi non seulement un reéchelonnement du passif mais aussi une restructuration de l’entreprise.

Comment le tribunal choisit il d’accorder sa confiance au débiteur et de décider d’arrêter le plan de continuation ou de sauvegarde ?

Il n’est soumis à aucune contrainte dans son choix (un peu en âme et conscience).

L’article L 626-1 nous apprend que le tribunal peut adopter un plan de sauvegarde s’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée.

En réalité, le tribunal prendra généralement sa décision au regard de 3 critères qui sont également3 impératifs :

⁃ Au regard de la sauvegarde de l’entreprise.⁃ Au regard du maintien de l’activité et de l’emploi.⁃ Au regard de l’apurement du passif.

Ces 3 impératifs sont contradictoires dans une certaine mesure (la sauvegarde des emplois sera parfois au détriment des créanciers, soit parce que délais supplémentaires de paiements, soit parce que le tribunal souhaitera adopter un plan de cession).

Quoi qu’il en soit, quel que soit le choix du tribunal, le pouvoir du tribunal est souverain en la matière : on dit que les juges du fond exercent une magistrature économique, laquelle n’est pas soumise au contrôle de la Cour de cassation.

Quant à la décision d’arrêter le plan :

Tout d’abord, chaque plan ne peut être adopté qu’après consultation des principaux acteurs de la procédure, du moins doivent ils être appelés par le tribunal.

Il s’agit du débiteur, de l’administrateur s’il y en a un, du représentant des créanciers, du contrôleur s’il y en a , et des représentant du comité d’entreprise ou du personnel.

L’audition de ces derniers est d’ailleurs absolument nécessaire lorsque le plan s’accompagne de licenciement pour motif économique.

Toute ces personnes sont appelées en chambre du conseil avant que le tribunal ne se prononce.

En outre, le tribunal doit entendre s’il y en a les candidats à la reprise

Enfin, la décision d’adoption du plan s’accompagne de la nomination d’un nouvel organe.

Il s’agit du commissaire à l’exécution du plan dont la mission va s’étendre sur toute la durée d’exécution du plan. Généralement, ce commissaire à l’exécution du plan n’est autre que l’administrateur s’il y en a un, cela peut aussi être le représentant des créanciers.

Cet organe est charger de veiller à la bonne exécution du plan. Le commissaire est principalement chargé d’assister le débiteur dans l’accomplissement des actes nécessaires à la mise en œuvre du plan.

Il a également qualité pour poursuivre les actions introduites avant le jugement adoptant le plan, comme par exemple, une action en nullité d’un acte passé pendant la période suspecte.

Ceci étant, il peut également introduire de nouvelles actions dans l’intérêt des créanciers.

Ces pouvoirs dépassent ainsi une simple mission d’assistance, pour servir la recherche d’un meilleur apurement du passif et pour soutenir aussi les chances de l’entreprise de faire aboutir son plan.

A) B. Les voies de recours contre la décision du tribunalB)

Les personnes autorisées à interjeter appel à la décision du tribunal sont peu nombreuses. Il s’agit du débiteur, administrateur, représentant des créanciers, du comité d’entreprise ou des délégués du personnel ou du représentant des salariés ainsi que le ministère public.

Depuis 2005, les créanciers ainsi que les candidats repreneur évincés peuvent exercer une tierce opposition (risque de ralentir la procédure).

Chapitre 2. Les modalités du plan

2 séries de mesures dans le plan de continuation :

⁃ La première série vise la restructuration de l’entreprise.⁃ La seconde concerne l’organisation de l’apurement du passif.

§1. Les mesures de restructuration

La défaillance du débiteur résulte assez souvent et partiellement au moins de causes internes. Certaines activités ne sont par exemple pas assez rentables, les dirigeants ne sont pas compétents,etc.

Il est donc logique que l’on cherche par le plan (de continuation/de sauvegarde) à recentrer l’activité de l’entreprise sur les domaines d’exploitations où elle est susceptible de trouver son salut. Il est également logique que si besoin est, on réorganise les instances dirigeantes.

Exemple de mesures de restructuration :

⁃ Qui dit restructuration dit au moins licenciement économique.⁃

o En cas de continuation : licenciement économique / les représentants du personnel doivent être consultés avant que le tribunal arrête et définisse dans le

plan de continuation le nombre de salariés à licencier en fonction des catégories professionnelles concernées.

o Il est interdit de viser nommément les salariés concernés. o Ces licenciements devront avoir lieu dans le délai d’un mois après le jugement parce

que cette condition est nécessaire à la prise en charge par l’AGS des indemnités qui sont dues aux salariés licenciés.

o Quant à la procédure de sauvegarde, rien n’est dit sur la procédure de licenciement.o Le droit commun s’appliquera.

⁃ Suppression d’une ou plusieurs branches d’activité, soit parce qu’elles sont déficitaires soit parce que leur gestion est trop lourde et qu’elle empêche l’entreprise de se concentrer sur les pôles d’activités les plus rentables.

⁃ Tout n’est cependant pas perdu pour les salariés attachés à la branche d’activité en cause. ⁃ En effet, si cette branche d’activité est susceptible de faire l’objet d’une exploitation

autonome elle peut alors être cédée à un repreneur. ⁃ Dans ce cas, les dispositions régissant les plans de cession sont applicables.⁃ Néanmoins, alors qu’en cas de cession total le prix de la cession est réparti entre les

créanciers, ici il sera versé au débiteur pour le soutenir dans le redressement ou la sauvegarde de son entreprise.

⁃ Autres mesure de restructurations : les modifications statutaires auxquelles peut être soumis le débiteur lorsqu’il s’agit d’une personne morale : il s’agit essentiellement de modification du capital consistant à réinjecter dans l’entreprise de l’argent frais, lui permettant ainsi de reconstituer ses capitaux propres quand ceux ci étaient jugés insuffisants.

⁃ Dans cette hypothèse, les associés doivent souscrire alors une augmentation de capital mais ils ne peuvent pas y être contraints par le tribunal.

⁃ Comme en droit commun, la décision doit résulter d’un vote de l’assemblée des associés. ⁃ En revanche, le tribunal a compétence pour imposer la cession de parts sociales ou

actions si la survie de l’entreprise en dépend. ⁃ Cette cession peut être réalisée par exemple au profit d’un repreneur interne sans lequel

l’entreprise ne pourrait être sauvée. ⁃ Enfin, sans pour autant prononcer la cession forcée de leur droits sociaux, le tribunal peut

imposer le remplacement des dirigeants en cette seule qualité (peuvent rester dansl’entreprise quand même).

§2. L’apurement du passif

Le plan de continuation doit prévoit l’apurement du passif du débiteur, selon des modalités qui ménagent à la fois l’intérêt des créanciers et les chances de sauvegarde de l’entreprise.

A cet effet, le tribunal octroi au débiteur des délais de paiement et des remises de dettes.

A) A. Le domaine des délais et remises

1. 1. Les créances concernées

Les délais et remises peuvent être accordés en principe pour toutes les créances nées avant le jugement d’ouverture. Peu importe qu’il s’agisse de créance chirographaire ou d’une créance assortie d’une sureté.

Cependant, il existe 4 exceptions à ce principe :

⁃ La première exception est fondée sur des considérations sociales : les créances salariales ne peuvent faire l’objet de délais ou de remises et cela concerne d’abord les créances garanties par le privilège des salariés et ca concerne aussi celles garanties par le privilège général des salaires : les salariés sont les seuls à connaître un tel sort. Ils ont droit à un paiement immédiat dès lors que le plan de continuation ou de sauvegarde est arrêté.

⁃ Pourquoi ? ⁃ Il s’agit de créances alimentaires

⁃ La 2ème exception concerne les petites créances, dont le montant de dépasse pas 250€ et ce dans la limite d’un montant total de 5% du passif estimé.

⁃ Pourquoi ? ⁃ Parce que les frais engendrés par leur échelonnement seraient disproportionnés par

rapport à leur montant.

⁃ La 3ème vise les créanciers privilégiés, lorsque le bien sur lequel porte leur garantie sort du patrimoine du débiteur pendant l’exécution du plan.

⁃ Cela veut dire qu’en cas de vente d’un bien grevé d’un privilège spécial (nantissement ouhypothèque), le créancier devra être payé sur le prix versé sans qu’on puisse le soumettre à un délai de paiement ou à une remise.

⁃ la 4ème concerne les organismes de crédit-bail. ⁃ Des délais de paiement peuvent avoir été prévus pour le paiement des loyers. ⁃ Mais, ces délais tombent si avant leur expiration le crédit preneur lève l’option d’achat. ⁃ Celui ci doit alors régler l’intégralité des sommes dues en vertu du contrat sous déduction

des remises éventuellement accordées par le tribunal. ⁃ En effet, le crédit preneur ne peut prétendre acquérir le bien tant qu’il n’a pas payé les

loyers antérieurs.

1. 2. Les personnes concernées

La question : Les cautions et co-obligés peuvent-ils se prévaloir des facilités octroyées au débiteur en vertu du plan de sauvegarde ou de continuation ?

* Concernant le plan de continuation, le législateur de 1985 avait couper court à cette incertitude en déniant à ces personnes le droit d’invoquer les délais et remises accordées au débiteur, qui sont purement personnels au débiteur.

* En matière de sauvegarde, et depuis 2005, les cautions bénéficient des délais et remises accordés au débiteur : c’est parce que très souvent en pratique, c’est au dirigeant qu’on a demandé de se porter caution.Cette mesure incite les dirigeants à entamer une procédure de sauvegarde.

Du coté des créanciers, tous sont concernés y compris ceux d’entre eux qui ont volontairement consentis des délais et remises, c'est à dire sans que ca leur ait été imposé par le tribunal. Il ne s’agit pas ici de sanctionner les créanciers.

Ils sont simplement tenus par leur engagement, et les délais et remises sont simplement intégrés au plan de sauvegarde.

A) B. Les règles de détermination des délais et remises

Il faut distinguer selon que ces délais et remises sont spontanément accordés par les créanciers, ou selon qu’ils sont proposés par le tribunal ou qu’ils sont purement et simplement imposés par le tribunal.

⁃ Dans le premier cas, c’est le représentant des créanciers qui recueille pendant la période d’observation les délais et remises accordés.

⁃ Le tribunal, s’il décide d’adopter le plan proposé par l’administrateur ou le débiteur, il va prendre acte de ces facilités lesquelles acquièrent alors un caractère obligatoire.

⁃ Le tribunal a toutefois la faculté de réduire les délais et remises accordés et ce dans l’intérêt du créancier.

⁃ Dans le second cas, c’est le tribunal qui offre aux créanciers un choix entre un paiement intégral dans des délai uniformes.

⁃ Ou alors il leur propose d’être payé dans des délais abrégés, mais ces délais seront alors assortis d’une réduction proportionnelle de leur créance.

⁃ Le rapport de proportionnalité entre l’abrégement du délai et la remise devra être à cette occasion déterminée par le juge.

⁃ Enfin, le tribunal peut bien entendu d’autorité imposer des délais uniformes de paiement aux créanciers qui ont déjà refusé d’accorder des délais ou des remises au débiteur.

En définitive, le tribunal ne peut leur imposer que des délais (et pas des remises des dettes) → 28/02/1995.

L’exigence d’uniformité des délais empêche toute discrimination entre les créances, notamment entre les créances chirographaires et les créances assorties de suretés : tous les créanciers sont logés à la même enseigne.

En outre, la réforme de 1994 a imposé 2 contraintes supplémentaires dans la détermination des délais en vue de mettre fin à certains abus.

D’une part, la durée de ces délais doit en principe coïncider avec celle du plan. La loi de 2005 a ajouté qu’au delà de la 2ème année, le montant de chaque annuité ne peut être inférieur à 5% du passif admis.

D’autre part, le 1er paiement ne peut pas intervenir après 1an.

Chapitre 3. Les conséquences du plan de continuation / de sauvegarde

§1. L’exécution du plan

Hormis les exceptions relatives au remplacement des dirigeants, le débiteur par principe est maintenu à la tête de son entreprise. Le débiteur retrouve ici l’intégralité de ses pouvoirs.

Toutefois, il reste soumis à certaines contraintes en vertu du plan. Il a l’obligation de respecter les engagements qu’il a souscrit et il doit notamment payer les créanciers antérieurs au regard des délais qui ont été arrêtés par le tribunal.

Au fond, il s’agit de faire perdurer au delà de la période d’observation le principe d’égalité des créanciers.

Si le débiteur se trouve de nouveau en état de cessation des paiements, il peut faire l’objet d’une nouvelle procédure. Le plan sera alors résolu par le tribunal et les créanciers seront à nouveau soumis aux restrictions prévues en matière de procédure collective. Toutefois, il est peu probable qu’une nouvelle procédure s’ouvre.

Il faut également noter que pendant le déroulement du plan, les organes qui sont nommés pour la période d’observation peuvent demeurer en fonction même si leurs pouvoirs sont recentrés pour l’occasion.

L’administrateur ou le représentant des créanciers peut devenir le commissaire d’exécution du plan.

Ce sera toujours l’administrateur qui procèdera aux licenciements (en matière de redressement).

Quant au représentant des créanciers, et toujours en matière de redressement, sa présence n’est requise que très éventuellement et que si sa mission de vérification des créances est terminée. Pour le reste, c’est le commissaire à l’exécution du plan qui va figurer comme l’organe le plus important.

Quelle fonction ?

Il doit surveiller l’exécution du plan. Cela ne signifie pas simplement de vérifier les termes du plans.

Cela implique également qu’il doive vérifier tout au long de se mission si le plan qui a été arrêté reste bien adapté aux besoins de l’entreprise en difficulté et cela implique aussi qu’il demande autribunal une modification de ce plan s’il estime que l’entreprise aurait davantage de chances de s’en sortir avec une telle modification.

Enfin, le débiteur peut encore demander une modification du plan lui même si nécessaire. Ce sera décidé par le tribunal de la procédure.

Des modifications ne peuvent pas être apportées lorsqu’elles touchent à un domaine qui a fait l’objet d’un vote majoritaire par les comités de créanciers.

§2. L’inexécution du plan

Les inexécutions du plan doivent être signalées au président du tribunal et au procureur de la république par le commissaire à l’exécution du plan.

Les plans de continuation ou de sauvegarde ont une double nature / nature hybride : nature judiciaire et une nature contractuelle parce que la décision qui arrête le plan reste malgré tout fondée au moins en partie sur l’accord des créanciers à accorder des délais et éventuellement des remises.

C’est pourquoi le législateur au regard de cette double nature, a prévu en cas d’inexécution une sanction qui est empruntée au droit des contrats, celle de la résolution.

A) A. La résolution du plan

1. 1. Les conditions de la résolution

Cette résolution est prononcée si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan.

Dans sa rédaction initiale, la loi de 85 réservait cette sanction à l’inexécution des engagements financiers du débiteur.La réforme de 94 l’a généralisé : il s’agit de toute inexécution. Résolution peut par exemple être ordonnée si le débiteur viole les engagements souscrits en matière d’emploi. Ou alors le débiteur ne suit pas la décision du tribunal concernant la restructuration de l’entreprise.

L’action en résolution peut être introduite par le commissaire à l’exécution du plan.

Il peut s’agir également du procureur de la république ou encore (depuis 94) par un simple créancier (généralement celui non payé).

Le tribunal de la procédure peut également se saisir d’office.

Puisque cette sanction est empruntée au droit des contrats, elle obéit au régime de l’article 1184, le tribunal devra apprécier l’opportunité de cette sanction au regard de la gravité de l’inexécution.

2. Les effets de la résolution

Celle ci entraine l’anéantissement du plan, mais cet anéantissement n’est pas rétroactif (c’est pourquoi on devrait parler de résiliation).

La conséquence est que les paiements effectués dans le cadre du plan ne sont pas remis en cause.

Plus largement, tous les actes accomplis par le débiteur durant l’exécution du plan restent valables.

Avant l’ordonnance de 2008, la résolution du plan entrainait systématiquement l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire : débiteur n’avait pas droit à une 2ème chance.

C’est à titre de sanction que le redressement judiciaire est exclu. D’ailleurs, la cessation des paiements n’était pas requise.

Aujourd'hui, et depuis 2008, l’article L 626-27 prévoit qu’en cas de cessation des paiements, après avoir entendu le ministère public, le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire.

Si les créanciers doivent à nouveau déclarer leur créance, c’est toutefois sous déduction des sommes qu’ils auraient déjà perçues. En outre, les remises de dettes qu’ils avaient consenties sont caduques, ce qui est une conséquence logique de l’anéantissement du plan de continuation.

S’agissant des créanciers dont le droit est né pendant la période d’exécution du plan, ils ne bénéficient pas du privilège de procédure, c'est à dire qu’ils seront traités comme n’importe quel créancier antérieur à la 1ère procédure : ils devront déclarer leur créance et seront soumis à l’arrêt des poursuites individuelles.

Enfin, la jurisprudence décide qu’ils ne bénéficient même plus du droit de priorité que leur conférait le code de commerce à l’égard des créanciers antérieurs à la 1ère procédure.

La solution est contestable puisque rien ne justifie la disparition du privilège dont la loi a assorti à leur créance à leur naissance : c’est une nouvelle procédure.

A) B. Les autres mesures

Il y en a deux :

⁃ L’exécution forcée du plan.⁃ La responsabilité civile du débiteur.

1. 1. L’exécution forcée

Au regard de la loi de 85, une fois adopté un plan de continuation les créanciers retrouvent leur droit de poursuite individuel, du moins dans la mesure où ils n’auraient pas consentis à des remises et dans la mesure où le délai de paiement est arrivé à terme.

Un créancier impayé à l’échéance pourrait donc exercer des poursuites en paiement contre le débiteur.

C’est ce qu’avait solennellement admis la Cour de cassation dans un arrêt du 14 mars 1995.

C’est maintenant au commissaire à l’exécution du plan d’exercer cette tache et de le convaincre d’exécuter les paiements au terme prévu par le plan.

En revanche, dans un arrêt du 15/01/1991, les modifications statutaires ne peuvent être imposées contre le gré de l’assemblée des associés.

C’est une mesure qui sera envisagée avant la résolution.

1. 2. La responsabilité civile

Toute personne qui a souscrit un engagement dans le cadre du plan de sauvegarde ou du plan de continuation engage sa responsabilité civile si elle vient à méconnaitre cet engagement.

Il a été jugé ainsi qu’un candidat à la reprise interne de l’entreprise est civilement responsable lorsqu’il renonce à cette reprise alors qu’il avait été sélectionné par le tribunal. Il en va de même à un chef d’entreprise qui contreviendrait à ses obligations en matière d’emploi.

La question se pose de savoir si cette responsabilité civile est délictuelle ou contractuelle.

Le doute est permis au regard de la nature hybride du plan.

⁃ En tant que plan comme décision judiciaire, ce devrait être la responsabilité délictuelle.⁃⁃ En tant qu’engagement contractuel, ce devrait être la responsabilité contractuelle.⁃

⁃

Chapitre 4. La réalisation des actifs de la société

On envisage ici le cas où le plan de continuation ou de sauvegarde a échoué = on s’oriente vers la liquidation de l’entreprise.

§1. Les éléments de reprises

A) A. La transmission des actifs

C’est le repreneur qui détermine dans son offre les éléments d’actifs qui l’intéresse. Le plan peut porter sur tous les actifs affectés à l’exploitation. Dans ce cas, on parle de cession totale.

Plus souvent, le plan portera sur une partie des actifs affectés à l’exploitation. On parle alors de cession partielle.

Ce type de cession n’est possible que si les actifs dont la reprise a été proposée constituent une branche complète et autonome d’activité.

En ce qui concerne les autres éléments d’actifs, s’ils constituent eux même une branche complète, ils pourront donner lieu à un plan continuation autonome.

Les actifs sont vendus au repreneur sur décision du tribunal. Le transfert de propriété au profit du cessionnaire s’opère à la date de passation des actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Dans l’intervalle, c’est le liquidateur qui sera généralement désigné pour assurer la gestion des biens.

Il faut également noter que les risques assumés par le repreneur sont assez importants : cela peut conduire à négocier le prix de la branche d’activité qu’il achète.

Par dérogation au droit commun, le cédant ne doit au repreneur ni la garantie d’éviction ni la garantie des vices cachés.

→ Le repreneur achète une partie de l’entreprise à ses risques et péril. C’est ce qui explique le recours par le passé à la location gérance pendant la période d’observation.

A) B. La transmission des contrats

En droit commun, une cession d’entreprise implique toujours la transmission à l’acquéreur de certains contrats en cours.

Certains sont transmis en vertu de la loi. Il en va notamment ainsi des contrats de travail, il en va également des contrats d’assurance. Ces dispositions trouvent à s’appliquer en cas de plan de cession.

Ainsi, les salariés qui n’ont pas été licenciés bénéficieront automatiquement de la continuation deleur contrat de travail.

D’autres contrats sont cédés en droit commun par convention entre les parties. Dans ce cas, l’opération est subordonnée à l’accord du cocontractant cédé.

Le droit des procédure collectives déroge au droit commun : en vertu de L 642-7 du code de commerce, le tribunal peut imposer en dépit de toute disposition contraire, le transfert des contrats de crédit bail, de location et de fourniture de biens et services lorsque ces contrats paraissent nécessaires au maintien de l’activité.

Lorsque le tribunal envisage d’imposer le transfert d’un contrat, le cocontractant doit au moins être convoqué à l’audience : il aura qualité pour faire appel du jugement adoptant le plan en limitant son appel à la partie du jugement qui emporte cession de son contrat.

Quant au régime des contrats cédés, il faut savoir que les dettes déjà nées en vertu du contrat transmis restent à la charge du cédant et elles seront réglées dans le cadre de la répartition du prixde cession.

Par exemple, dans le cas d’un bail, il en va ainsi des loyers qui correspondent au temps d’occupation antérieur à la cession. Pour l’avenir, c’est le repreneur qui devra exécuter le contrat.

2 particularités doivent être indiquées :

Le tribunal a la faculté d’octroyer au repreneur des délais de paiement, ceci afin de lui garantir la poursuite de l’activité dans les meilleures conditions.

Si le cédant était couvert par une caution, le cautionnement prend fin à l’égard du cessionnaire.

Il faut que la caution choisisse la personne qu’elle cautionne (intuitu personae). (

→ arrêt du 21/11/1995.

§2. Les obligations du repreneur

Il faut distinguer les engagements financiers des engagements non financiers

A) A. Les engagements financiers

L’un des objectifs du plan de cession est l’apurement du passif.

Le repreneur s’engage donc à verser un prix, et ce prix doit être ensuite réparti entre les créanciers.

Il n’en va autrement qu’en présence d’une cession partielle accompagnant un plan de continuation puisque dans ce cas, le prix sera versé directement au débiteur pour l’aider dans le redressement de son entreprise.

Dans la perspective de la répartition du prix entre les créanciers, le tribunal est amené à ventiler ce prix entre les différents éléments d’actifs cédés.

Cette ventilation est nécessaire à l’exercice des suretés : lorsque des biens grevés d’un privilège spécial (hypothèque, nantissement), sont inclus dans la cession, les créanciers titulaires de la sureté exercent leur droit de préférence sur la quotte part du prix affecté à ses biens par le tribunal.

L’obligation de payer le prix de la cession ne s’accompagne en principe d’aucune obligation pourle cessionnaire d’apurer le passif de l’entreprise.

Les créanciers devront se contenter du prix de cession, ce qui implique généralement qu’une bonne partie d’entre eux ne seront pas désintéressés, les créanciers chirographaires ne seront pas payés.

Par exception à ce principe, le législateur impose quand même au cessionnaire de reprendre en plus de prix de cession, à sa charge, le remboursement des crédits conclu pour le financement d’un bien inclus dans le plan lorsque ce remboursement est garantie par une sureté mobilière ou immobilière spéciale (articles L 642-12 al 4).

Cette solution est plutôt favorable aux créanciers qui en bénéficient, puisqu’ils seront payés directement par le repreneur dans les conditions qui avaient été fixées avec le cédant au lieu d’être payé sur une quotte part du prix qui va être déterminé par le tribunal, quotte part, souvent insuffisante pour prétendre les désintéresser totalement.

A) B. Les engagements non financiers

Afin de garantir le paiement du prix, la loi prévoit que les actifs cédés ne peuvent être aliénés ou affectés à titre de sureté, ou donnés en location ou location gérance, tant que le prix de cession n’a pas totalement été payé (L 642-9).

La seule exception à cette règle vise les stock : vocation à être vendu le plus vite possible.

A côté de cet engagement imposé par la loi, le cessionnaire peut souscrire également plusieurs types d’engagement.

Cela peut être à l’égard de créanciers : en matière d’emploi le repreneur peut par exemple s’engager à embaucher des salariés qui avaient été licenciés.

§3. Les effets du plan de cession

A) A. L’exécution du plan

A la suite du jugement qui adopte le plan, la procédure collective ouverte contre le débiteur poursuite son cours. Il reste à distribuer le prix de cession, à liquider les actifs résiduels.

Sauf en cas de cession partielle, le débiteur se trouve dans la même situation qu’un débiteur en liquidation judiciaire : ses droits et actions sont exercés par le commissaire à l’exécution du plan,selon les modalités prévues en matière de liquidation judiciaire, à la différence que dans ce dernier cas, c’est un liquidateur qui s’occupera du débiteur.

Quant aux créanciers, ils seront désintéressés de manière globale selon leur rang et sur le prix de cession qui est versé par le repreneur.

Comme en cas de liquidation judiciaire, toutes les créances deviennent donc exigibles afin que tous les créanciers puissent participer à ce règlement global.

Enfin, les organes de la procédure se répartissent les taches de la manière suivante. Si un administrateur a été nommé, il reste en principe en fonction afin de mettre en œuvre le plande cession.

D’une part, il s’occupe de l’accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de la cession. D’autre part, il assume la responsabilité de la gestion de l’entreprise jusqu’à l’accomplissement de ces actes.

Le représentant des créanciers demeure en fonction le temps de terminer la procédure de vérification des créances.

C’est le commissaire à l’exécution du plan qui aura le rôle le plus important. Il exercera des fonctions similaires à celles exercées par un liquidateur.

Il répartit le prix de la cession entre les créanciers, il exerce les droits et actions du débiteur, et il réalise et aliène les biens qui n’ont pas été compris dans le plan conformément aux règles prévues en matière de liquidation judiciaire.

Une fois accompli les actes nécessaires à la cession et réparti le prix des produits, le tribunal prononce la clôture des opérations.

Cette clôture est généralement prononcée pour insuffisance d’actif et on retrouve ici le même régime que celui applicable en matière de liquidation judiciaire (cession est une modalité de la liquidation plus qu’une opération de redressement).

A) B. L’inexécution du plan

C’est essentiellement l’hypothèse du défaut de paiement du prix.

Dans cette hypothèse, le tribunal devra nommer un administrateur ad hoc, lequel analysera la situation et poursuivra la résolution du moins si cette issue lui semble opportune.

La résolution peut intervenir éventuellement pour cette cause, mais elle peut aussi intervenir à raison d’un engagement quelconque du repreneur qu’il ne pourrait pas exécuter.

D’autres mesures peuvent être préférées : exécution forcée au paiement du prix, action en responsabilité lorsque l’engagement en cause n’est pas de nature financière.

L’initiative de la résolution ne relève pas uniquement de l’administrateur ad hoc.Les autres organes de la procédure de même que les créanciers peuvent saisir à cette fin le tribunal.

Quant aux effets de la résolution du plan de cession :

La résolution anéantie la décision qui adopte le plan de sorte que les actes accomplis en vertu de cette décision deviennent caduques.

Ceci implique des restitutions réciproques entre le débiteur et le repreneur, mais à l’instar du plande continuation, la résolution du plan de cession ne semble pas rétroactive en ce qui concerne les paiements déjà effectués entre les mains des créanciers.

Enfin, comme en cas d’échec d’un plan de continuation, le tribunal prononcera la liquidation judiciaire de l’entreprise. A la différence du plan de continuation, cette décision ne soumet pas le débiteur à une nouvelle procédure.

Les créanciers n’auront pas à déclarer de nouveau leur créance : on est déjà dans une logique de liquidation judiciaire.

Chapitre 5. La liquidation judiciaire

Depuis loi 2005, il est possible d’appliquer une liquidation judiciaire simplifiée (L 644-1) si le débiteur n’a pas d’actif immobilier et lorsqu’il s’agit d’une petite entreprise. Dans ce cas le liquidateur sera autorisé à céder de gré à gré les biens qu’il désigne.

A l’issue de 3 mois, le reste des biens vendus aux enchères.

La liquidation judiciaire est la pire des solutions pour le débiteur. Mais c’est aussi la solution que souhaitent éviter les créanciers.

Les chirographaires ne sont pas assurés d’être payés, et ils perdent un partenaire.

Section I : Le prononcé de la liquidation judiciaire

§ 1. Le jugement de liquidation judiciaire :

Depuis la réforme de 1994, ce jugement peut intervenir dès la procédure collective si aucunechance d’être redressé ou sauvegardé.Autrement peut être prononcé au cours .. car l’initative dans ce sens peut être pris parl’administrateur si aucune chance d’être sauvé et ne sert à riend ‘établir un projet de bilan.L’adminisstrateur peut solliciter une liquidation ou encore un contrôleur, le débiteur lui même oule procureur de la République, le tribunal peut se saisir d’office.

Dans tous les cas , les principaux acteurs de la procédure doivent être entedus préalablement enchambre du conseil.Il s’agit du débiteur et des organes de la procédure mais aussi des représentants du comitésd’entreprise, délégué du personnel ou du représentant des salariés.

Voies de recours : elles sont réduites : la décision qui statue sur la LJ peut faire l’objet d’un appelou d’un pourvoi de la part du débiteur, de l’administrateur, du représentant des créanciers, ducomité d’entreprise, délégué du personnel ou à défaut du représentant des salariés, ou deministère public.

§ 2. Effet du jugement de LJ :

Le jugement modifie la situation juridique du débiteur et des ses partenaires.

A. Le débiteur

la règle la plus notable sur sa situation est que le jugement de liquidation emporte de pleindroit son dessaisissement de l’administration et de la disposition de ses biens .Si PM : la règle signifie que ses organes dirigeants sont dessaisis de leur pouvoirs. Les dirigeantsde la société liquidée ne sont plus maîtres de leur affaires. LE dessaisissement est total. C’est leliquidateur qui exercera au lieu et place du débiteur les droits et actions de ce dernier jusqu’à laclôture de la procédure collective. Toutefois, si el débiteur personne physique ou le dirigeantd’entreprise accompli des actes en violation de cette mesure, ces actes seront inopposables à laprocédure, ce qui prête à critique puisque cette sanction automatique, elle s’impose même auxpersonnes de bonne fois avec qui l’ancien dirigeant a traité. La théorie de l’apparence ne jouepas.

Le dessaisissement du débiteur de l’administration et de la disposition de ses bienss’accompagne d’une cessation d’activité. Il n’est plus question de continuer l’entreprise, doncautant cesser et vendre les biens. En réalité le maintien de l’activité est souvent souhaitable pourréaliser les stocks ou même pour conserver la valeur de certains actifs, en particulier le fonds decommerce (qui n’a de réelle valeur, qu’autant que subsiste une clientèle). On a intérêt à retarderla fin de l’activité jusqu’aux ultimes étapes de la liquidation. Le législateur permet au liquidateurde maintenir l’activité (maintien provisoire) pour une durée maximale de deux mois,renouvelable une fois à la demande du ministère public.

B. Les partenaires du débiteur

1. Les créanciers

Il faut distinguer les créanciers antérieurs et postérieurs.

a. Les créanciers antérieurs

Les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture sont soumis au même régime restrictifque celui applicable au cours de la période d’observation.

Ils ne peuvent donc en principe être payés avant que n’intervienne le règlement global descréanciers auquel va procéder le liquidateur. Ils sont soumis à l’interdiction des inscriptions, àl’arrêt du cours des intérêts, manque 1.

C’est le principe de l’égalité des crénaciers qui survit au delà de la période d’observation.

L’application du pp de l’arrêt des poursuites individuelles subit deux atténuations parrapport à ce qui se passe par rapport à ce qui se passe en période d’observation.

L642-25 alinéa 3 Commerce: les créanciers gagistes sont autorisés à demander l’attributionjudiciaire du bien gagé.

Cette attribution judiciaire d’un bien grevé d’un gage permet d’échapper au concours desautres créanciers qui bénéficieraient d’un rang plus favorable.

D’autre part, au cas où le liquidateur n’aurait pas procédé à la liquidation des biens grevésd’une sûreté au delà de 3 mois à compter du jugement de liquidation judiciaire, les créancierstitulaires d’un e sûretés réelle peuvent réaliser eux même celle-ci.

b. Les créanciers postérieurs

Les créances nées pendant la période de liquidation judiciaire subissent le même sortque ?? Paiement immédiat ?

L641-13 et JP : a priori semble être le cas. Les créanciers au cours d’une LJ méritent d’êtretraité de la même façon que les créanciers post.

Cette solution est justifiée par le fondement même de la règle selon laquelle les créancierspostérieurs sont préférés aux autres et doivent être payés à la date convenue.

Il s’agit de favoriser les créanciers utiles pour au moins sauvegarder au maximum lefonctionnement de l’activité et aussi le bon déroulement de la procédure.

Au final : les créanciers qui fournissent une PS ou qui consentent un crédit au liquidateuront les même droit qu’en période d’observation : paiement à l’échéance ou à défaut, droit depriorité dans les répartitions

2. Les contractants

La règle est la même, et réponse apportée par la réforme de 1994 même si la JP l’avait déjàadmis. Le liquidateur a la faculté d’opter pour la continuer ou la cessation du contrat en cours.

Différence : eles critères qui justifient la poursuite d’un contrat ne sont plus les mêmesqu’en période d’observation. Il ne s’agit plus de maintenir l’entreprise en perspective deredressement, cet objectif n’existe plus. Il s’agit de sauvegarde autant que ce peut la valeur desactifs de l’entreprise.

Lorsque la liquidation était précédée d’une période d’observation, cette option ne concerneque les contrats sous les lesquels l’administrateur n’avait pas déjà statué.

Le liquidateur peut n’avoir aucun rôle à jouer en la matière. Généralement le bail reste encours.. on se débarasse des contrats si pas utile.

Quant aux effets de ‘exercice du droit d’option, ils sont les mêmes que ceux qui découlentde la continuation des contrats pendant la période d’observation, notamment les contractants sonten droit d’être payés normalement au titre des créanciers dont ils viennent à être titulaires àl’encontre du débiteur.

3. Les salariés

Concernant les salariés : les cotnrats de travail échappent au régime applicable auxpersonnes titulaires d’un cotnrat en cours.

La différence : Alors qu’en période d’observation les emplois doivent être sauvegardés,c’est ici la solution inverse qui doit être appliquée, les salariés vont être licencié, sauf à êtrerepris par l’acquéreur de l’unité de production dans laquelle il travaille.

Les licenciements sont en principe effectués par le liquidateur. Ce peut être éventuellementl’administrateur resté en place.

Les règles applicables au licenciement économique doivent être respectées.Ces licenciement doivent être prononcés dans les 15 jours qui suivent le jugement de LJ ou

si le maintien d’activité pendant la période du maintien provisoire de l’activité. Le respect de cesdélais est important car il conditionne la prise en charge par l’AGS des créances résultants de larupture des contrats de travail. En outre l’AGS ne couvre le paiement des salaires que dans lalimite de ces périodes garanties.

Section 2. Les opérations de LJ.

La LJ consiste à réaliser les actifs du débuter afin de répartir le produit de ...

§ 1. La réalisation des actifs :

Certains iens peuvent être cédés dans le cadre d’une opération spécialement réglementée et quiest destinée au maintien de l’emploi, c’est la cession d’unité de production.

à défaut d’une telle possibilité, les biens du débiteur sont cédés isolément selon desmodalités classiques et l’entreprise sera ici complètement démantelée .

A. La cession d’unité de production

Le législateur a prévu que les unités de production composées de tout ou partie de l’actifmobilier ou immobilier peuvent faire l’objet d’une cession globale.

À première vue, l’opération s’apparente à un plan de cession partielle.

N’est donc pas une simple opération de liquidation visant à vendre au meilleur prix deséléments d’actif de l’entreprise pour désintéresser au mieux les créanciers.

En réalité cette cession c’est l’ultime technique permettant e sauvegarder au moinspartiellement l’activité de l’entreprise.

De fait cette technique est souvent employée lorsqu’aucun repreneur ne s’est présentépendant la période d’observation car le tribunal a décidé d’ouvrir directement une procédure deLJ.

Permet des offres tardives.

Différence cession branche complète ou non d’activité : le législateur a souhaité marquer

une différence avec la cession partielle.La doctrine s’interroge si il y a une véritable distinction. Certains auteurs pensent qu’il

s’agit de la même chose. Il s’agit au fond pour le juge commissaire de voir si lorsque tout estperdu si l’ont ne peut tout de même pas maintenir l’activité.

S’il y a une différence :c ‘est que comme il s’agit de liquider l’entreprise dans lesmeilleures conditions possibles, la cession d’unité de production est soumise aux enchères. Lesoffres de reprises sont publiques à la différence des offres de reprises formulées pendant lapériode d’observation qui ne sont communiquées qu’au juge commissaire et au procureur de laRépublique.

Tout intéressé peut prendre connaissance de ces offres de reprise et proposer un meilleurprix.

Le critère est donc au moins partiellement financier.

Deux autres différences :

- la cession d’unité de production ne donne lieu à aucune transmission forcée des contrats- elle n’entraîne pas la purge des inscriptions grevant les biens cédés

Ces différences ne sont pas de nature à pousser les éventuels repreneur à former des offres.

B. La cession d’actifs isolés

Distinction du sort des meubles et des immeubles.

Concernant les immeubles : les ventes ont lieu suivant les formes prescrites en matière desaisie immobilière prévues par le Code de procédure civile au titre XII du titre V.

Les ventes ont lieu par adjudication, les immeubles sont mis aux enchères.

La procédure est longue et complexe.

Particularités : elles tiennent par rapport au droit commun à ce que ces juge commissairesqiu fixe la mise à prix et qui détermine les conditions essentielles de la vente et les modalités desa publicité après avoir entendu le débiteur, le liquidateur et s’il y en a des contrôleurs.

L’adjudicaion se déroule ensuite selon les règles habituelles, il en résulte que la faculté desur-enchère, la publicité des enchères assure normalement au créancier poursuivant (à l’initiativede la saisie immobilière) sera automatiquement déclaré adjudicataire pour la mise à prix.

L’adjudication apurge les hypothèques et c’est au liquidateur de répartir le producit de lavente.

Une cession peut éventuellement intervenir. Le juge commissaire peut autoriser leliquidateur si cela permet de tirer un bon prix, ou d’aller plus vite.

Meubles : la liberté de choix est laissée par principe au juge commissaire. C’est lui qui vadécider si vente aux enchères etc.

C. Le régime des biens soumis à droit de rétention.

Cas évoqué dans la période d’observation.

Comme en période d’observation le liquidateur peut payer le créancier rétenteur sur autorisationdu juge commissaire afin de récupérer le bien.La raison pour laquelle il est autorisé : généralement c’est parce que la chose retenue a unevaleur bien supérieure à la créance du rétenteur.Il est fréquent que le liquidateur ne juge pas utile de retirer le bien contre paiement. Dans cettehypothèse il doit alors procéder à sa réalisation Il doit en demander l’autorisation du jugecommissaire. Autorisation qu’il va devoir ensuite notifier au créancier rétenteur. Pour autant n’ensubit aucun préjudice, en effet, la loi combine le droit de rétention et la nécessité d’uneréalisation forcée (alinéation forcée)à l’initative du liquidateur. La loi décide que le droit derétention se reporte de plein droit sur le prix de cession. Le créancier rétenteur est doncdésintéressé en priorité (on est dans un cas de subrogation légale).Si le rétenteur est un créancier gagiste il peut préférer l’attribution judiciaire du bien gagé (= dugage). Ceci étant , il est déconseillé de procéder lui même à la réalisation du bien car il perdraitalors son droit de rétention et les créanciers bénéficiant d’un meilleur rang que lui seraientdésintéressés avant lui (donc il perdrait tout espoir d’être payé).

§ 2. La répartition du produit des réalisations :

Une fois que tout ce qui était possible de vendre a été vendu, le liquidateur aura la charge derépartir le produit de ses ventes, le produit des réalisations entre les différents créancier.

Le droit de procédures collectives apporte en la matière des dérogations par rapport audroit commun des sûretés.

A. Les règles de classement du droit commun

De nombreuses créances sont assorties d’un droit de préférence, c’est-à-dire, d’une priorité depaiement sur le prix de vente d’un bien ou sur la valeur en provenant. Cette priorité est plus oumoins « énergique » en fonction d’une part de l’assiette de la sûreté (le bien qui en est l’objet) etd’autre part du rang de cette sûreté (on vise ici l’ordre dep aiment que cette sûreté confère aucréancier).

Au titre du droit commun des sûretés, il faut d’abord distinguer selon la nature immobilièreou mobilière de l’assiette de la sûreté.

Devront ensuite être distinguée les sûretés spéciales portant sur un bien précis ; cas du gageou de l’hypothèque. Et les sûretés générales qui ont pour assiette un ensemble de biens, soitmobilier (privilège général mobilier), soit mobilier et immobilier (privilège général, privilège dessalaires).

Dès lors s’il concoure entre titulaires de sûretés spéciales et les titulaires de sûretésgénérales :

Si conflit portant sur un privilège immobilier : les privilèges généraux priment lesprivilèges spéciaux.

Si conflit sur les mobiliers : principe : les titulaires de privlèges spéciaux l’emportent surles titulaires de privilèges généraux.

L’ouverture d’une procédure collective perturbe ce classement parce qu’on y ajoutecertains privilèges (justice ou salaires).

B. L’influence du droit des procédures collectives sur l’ordre de classement

Les privilèges généraux dont il est question ici ont déjà été mentionnés : super privilègesdes salaires, privilèges des créanciers de L622-17 (utiles à l’entreprise, postérieur) et il fautégalement tenir compte des conséquences de l’assurance obligatoire des créances de salariés quioffrent à l’AGS un droit d’être subrogé soit dans le super privilèges des salaires soit au minimumdans le privilège général des salaires.

1. Le super privilège des salaires

Le super privilège salaires ne se substitue pas au privilège général des salaires, ilss’ajoutent l’un et l’autre.

Ce super privilège est destiné à permettre le paiement des 60 derniers jours précédantl’ouverture de la procédure collective.

Les sommes garanties par le super privilège doivent être payées dans les dix jours dujugement d’ouverture. (vaut pour la période d’observation).

Lorsque le tribunal a décidé d’emblée d’ouvrir une procédure judiciaire, donc les employéssont désintéressés avant tout le monde dans un délai court. EN outre une provision égale à 1 moisde salaire impayés doit être immédiatement versé asu salariés, sur les fonds disponibles àl’ouverture de la procédure.

Ainsi les salariés bénéficient du meilleur rang quelque soit l’avenir de l’entreprise.Le privilège des frais de justice ne m’emporte pas sur celui des super priv des salaires.

2. Le privilège des créanciers de L622-17

Priv général mobilier et immobilier. L’entreprise destinée à favoriser

Dans quelle mesure ce privilège général perturbe-t-il l’ordre de classement tel qu’il résultede l’application des règles de droit commun.

Ce qui est certain c’est que les créanciers utiles, postérieurs, n’inquiètent jamais les salariésdans leur super privilège.

Depuis 1994, le législateur a voulu rétablir l’efficacité de certains sûretés. Une distinctions’impose aujourd’hui entre le sort des créanciers utiles, postérieurs en période de LJ et leur sorten période d’observation.

La situation est la suivante : ces créanciers sont en concurrence avec des créancierstitulaires d’une sûreté.

En période de LJ : le sort des créanciers postérieurs n’est plus aussi enviable tel qu’il l’étéen 1994. Ils sont primés par les créances salariales, par le privilège des frais de justice puis par leprivilège général des salaires et enfin par les créanciers antérieurs qui sont garantis par une sûretéspéciale assortie d’un droit de rétention ou d’une hypothèque immobilière.

Ainsi à part le cas d’un titulaire d’un nantissement de FC ou ceux qui bénéficientd’hypothèque immo. Les créanciers titulaires de sûretés l’emportent sur les créancierspostérieurs.

En période de redressement : le sort de ces créanciers est bien meilleur parce qu’ilbénéficieront du second rang, soit après ceux sur salaires et des frais de justice.

L’assurance obligatoire des créances des salariés : comme tout privilège le super privilègen’est efficace que si les biens qui en constituent l’assiette ont une valeur suffisante. De plus letemps nécessaire à la réalisation de ces biens ne permet pas le paiement immédiat de ces sommes

qui ont pourtant un caractère alimentaire, d’où l’idée appliquée dès 1973 de compléter le super-rivilège par une assurance obligatoire .

Cette garantie couvre des sommes importantes, notamment tous les salaires impayés aujour du jugement d’ouverture.

À l’heure de la répartition des fonds , c’est en général l’AGS qui tentera de se fairerembourser les sommes quelle a versé aux salariés qui sont au moins en partie désintéressés.

L’AGS ne bénéficie pas de la subrogation personnelle pour la totalité des avances et sontraitement est moins favorable que celui des salariés. Ainsi pour les créances antérieures l’AGSest purement et simplement subrogée dans le super privilège des salariés, elle est égalementsubrogé dans le privilège général des salaires pour les sommes correspondant.Pour les créances postérieures au jugement d’ouverture, la situation de l’AGS est moinsfavorable en cas de LJ. Les salaires postérieurs figurent au premier rang des créances de L622-17mais ceci ne vaut que pour les salariés eux-même. Si ces salariés ont déjà été payés par l’AGScelle-ci ne deviendra alors qu’au 4e rang de L622-17.

Il faut retenir dans cette hypothèse de la LJ comme dans les autres que c’est tjrs le superprivilèges des salaires qui vient au premier rang, viennent ensuite les frais de justice puis enprincipe les créances garanties par le privilège général des salaires, puis l’essentiel des créancesassorties d’une sûreté réelle puis les créances garanties par le privilège de l’article L622-17, etenfin toutes les autres créances (le privilège général du Trésor, les privilèges généraux mobiliers,les créances chirographaires).

Une fois tous les éléments d’actifs liquidés, la seule chose à faire : clôturer la liquidationjudiciaire.

Section 3. Le denouement de la LJ

La LJ prend fin par un jugement de clôture prononcé par le tribunal, cette mesure peut êtrejustifiée par deux raisons : l’extinction du passif exigible (rare), ou par l’insuffisance d’actif(hypothèse la plus courante)

§ 1. La clôture pour extinction du passif :

La procédure est clôturée lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou lorsque le liquidateurdispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers, c’est ce que prévoit L643-9 duCode de commerce.

Dans ce cas le jugement de clôture rétabli le débiteur dans tous ses droits, ainsi ledessaisissement dont il était frappé prend fin et le liquidateur cesse ses fonctions. En outre cejugement relève le chef d’entreprise ou le dirigeant de la personne morale des sanctions pro quiont pu être prononcées contre eux.Possible au débiteur pphys ou pm de reprendre l’activité de l’entreprise, néanmoins, ce seradifficile car il leur faudra nécessairement redémarrer de zéro. Cette clause de clôture de la LJ estexceptionnelle.

§ 2. La clôture pour insuffisance d’actif : (la solution classique)

La décision met fin aux fonctions du liquidateur.Lorsque le débiteur pm : la clôture pour insuffisance d’actif provoque la disparition de la

pm. Cette PM ne survivait jusqu’alors que pour les besoins de la liquidation et pour le maintienprovisoire de l’activité.Au cas où l’activité était maintenue provisoirement pour conserver la valeur de certains actifs, lapm de l’entreprise ne disparaît qu’au moment du jugement clôturant la LJ.

Lorsque le débiteur pphys : met fin au dessaisissement dont il était frappé depuis lejugement de liquidation. Il se trouve à nouveau rétablit dans l’intégralité de ses pouvoirs, à moinsque des sanctions n’aient pu être prononcées contre lui. Ces sanctions ne sont pasautomatiquement relevées comme dans le cas d’uen clôture pour extinction du passif. Enrevanche les créanciers ne trouvent pas contre lui le droit de poursuite individuel dont ils avaientété privés à l’ouverture. C’est l’ancienne règle formulée par la loi de 85..

Cette purge qui permet au débiteur de se faire une virginité patrimoniale est une solutioncritiquée mais elle s’explique par le souci d’aligner le sort de l’exploitant individuel sur celui desdirigeants de personnes morales.

L’initiative du législateur est donc justifiée, il s’agit de traiter d’égal à égal, les débiteurspersonnes physiques et les dirigeants de personnes morales à responsabilité limité. Ceci étant ondoit tout de même admettre que cet alignement n’est pas conforme à la morale des affaires. Unepersonne physique qui monte une nouvelle affaire restera à l’abris des poursuites de la part de sesanciens créanciers. C’est pourquoi la loi entoure cette règle d’un certain nombre de limites.En premier lieu, cette mesure prévue en faveur du débiteur personne physique, n’est au fond quela pérennisation de l’arrêt des poursuites individuelles, elle n’entraîne donc pas extinction de ladette elle paralyse seulement le droit de poursuite des créanciers. C’est dire qu’il s’agit d’uneexception purement personnelle au débiteur, donc une caution ne pourrait se prévaloir de cetterègle personnelle et la réforme de 1994, en posant que la caution ou que le coobligé ayant dûpayer la dette à la place du débiteur échappe à la purge et peut ainsi se retourner contre ledébiteur.

En outre cette règle comporte deux exceptions :

- Il faut tenir compte de la nature de certaines créances : leur nature fonde certains titulaires àretrouver leur droit de poursuite individuelle à la clôture : il s ‘agit notamment du TP(notamment pour fraude fiscale), des titulaires de créances attachées à leur personne (créancesalimentaires), les dommages intérêts pour préjudice corporel ou moral. - Tous les créanciers retrouvent leur droit de poursuite individuelle lorsque l’on considère que ledébiteur ne mérite pas cette faveur. Il en est ainsi lorsqu’il s’est rendu coupable de fraude,lorsqu’il a fait l’objet de sanction professionnelles, ou lorsqu’il a été condamné pourbanqueroute. Egalement on considère que le débiteur ne mérite pas la faveur que lui accordecette règle lorsqu’il est en situation de récidive (ex :c’est-à-dire si débiteur a déjà connu procopour un insuffisance d’actif)Enfin il faut noter que la clôture de la LJ pour insuffisance d’actif n’est pas nécessairementirréversible, en effet la procédure peut être reprise s’il s’avère que certains actifs n’ont pas étéréalisé (ex: débiteur a caché des biens) Ce peut être aussi le cas si l’on constate que les créanciersauraient pu agir ne responsabilité contre une personne qui a contribué par son attitude àprovoquer l’état de cessation des paiements.Dans ce cas la procédure peut être à nouveau ouverte afin que le produit de l’action en DI ou dela vente soit réparti entre les créanciers de la procédure.Ce n’est en tous cas pas une nouvelle procédure, l’initiative de la reprise appartient à toutcréancier intéressé qui doit saisir à cette fin le tribunal après avoir consigné les fonds nécessairesafin de faire face aux frais qu’impliquent la reprise des opérations de liquidation.