BERNARD EDELMAN

LE DROIT SAISI PAR LA PHOTOGRAPHIEsuivi de

LE PERSONNAGE ET SON DOUBLE LA RUE ET LE DROIT D'AUTEUR L'OEIL DU DROIT : NATURE ET DROIT D'AUTEUR

Flammarion

ILA PRATIQUE THORIQUE DU DROIT

CHAPITRE PREMIER

LES RAISONS D'UNE ABSENCE

Je vais tenir un discours qui n'a jamais t tenu et j'expliquerai pourquoi il n'a jamais t tenu. C'est le discours thorique de la pratique juridique. Ce discours est une gageure : il aura la prtention de dire ce que nous sommes pour le droit, c'est--dire ce que nous sommes rellement pour cette instance juridicopolitique qu'est le Droit. Ce que nous avons dmontrer, ce n'est pas que les concepts juridiques gnraux peuvent entrer titre d'lments constituants dans des processus et des systmes idologiques, mais que la ralit sociale, masque en une certaine mesure par un voile mystique, ne peut pas tre dcouverte travers ces concepts'. La dmarche est complexe et elle n'est pas innocente. Lnine, dans la loi sur les amendes 2, faisait des distinguos de juriste : il opposait l'amende au ddommagement. Celui qui cause un dommage quelqu'un est tenu de le rparer : c'est un ddommagement, les tribunaux en jugent. C'est notre article 1382 du Code civil. L'ouvrier qui cause un dommage au patron est sanctionn : c'est une amende. Le patron est seul juge. Lnine faisait du droit, c'est--dire qu'il animait le droit, ou, si l'on prfre, qu'il lui donnait son me 1. Pasukanis, La Thorie gnrale du droit et le marxisme, EDI, 1970, p. 64. 2. Lnine, a Explication de la loi sur les amendes s, uvres, d. Sociales, 1958, t. II, p. 27 sq.

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vritable. la formule gnrale de la responsabilit civile, il opposait la lutte des classes. Le celui du code Napolon devient l'ouvrier de la loi de juin 1886 ; le quelqu'un abstrait et gnral devient le patron ; le ddommagement, l'amende ; le tribunal, le capitaliste. Lnine disait : tout le monde croit savoir ce qu'est une amende, et si vous demandez un ouvrier s'il sait ce qu'est une amende, il s'tonnera. Comment ne le saurait-il pas, alors qu'il doit en payer ? L est l'illusion. Car c'est en payant l'amende que l'ouvrier n'est pas un homme libre, on le mate avec des sous 3 . La loi remplace le knout. Pour nous, Lnine faisait du droit ; pour les juristes, Lnine fait de la politique ; pour les politiques , Lnine fait de la politique. Je ne cache pas le terrain o je me situe. C'est le terrain de la lutte thorique . C'est le terrain mme que m'impose ce dont je parle, mme si ce dont je parle (le droit) doit ignorer que l est son terrain. Je veux dire que l est justement ce terrain que le droit circonscrit, et que les frontires qu'il s'efforce de tracer sont les frontires vraies de son idologie. Je veux dire que le droit prsente cet tonnant paradoxe de sanctionner, par la contrainte, sa propre idologie. Il fallait se mettre au travail de dcryptage des jugements et des arrts ; il fallait prendre au srieux les catgories juridiques, les raisonnements aberrants des juristes, les formules techniques des tribunaux, la fausse rigueur de la Doctrine 4.3. Explication... , in op. cit., p. 28. 4. La Doctrine , en droit, dsigne un corpus original, constitu la fois par les commentaires des lois et dcisions de justice (notes d'arrts) et par des ouvrages thoriques sur le droit. On peut dire qu'il s'agit l du lieu privilgi de l'idologie juridique o se structure le discours idologique, et o s'laborent la dfense et l'illustration du droit. Je dis : lieu privilgi, car c'est aussi le lieu de la collusion entre l'enseignement juridique et la production pratique juridique. L'tudiant en droit en fait son pain quotidien, le magistrat y trouve confirmation de sa jurisprudence, le professeur, sa justification.

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Les prendre au srieux ne voulait pas dire les prendre pour ce qu'ils prtendaient tre, mais les prendre pour ce qu'ils taient dans leur fonctionnement ncessaire. Ce srieux, la thorie marxiste le permettait, nous en donnait les moyens, nous faisait prendre conscience de son enjeu : le droit prsente cette double fonction ncessaire, d'une part, de rendre efficaces les rapports de production, d'autre part, de reflter concrtement et de sanctionner les ides que se font les hommes de leurs rapports sociaux. Cela, le marxisme nous l'enseignait. Il nous enseignait aussi que les catgories juridiques disent sans dire la ralit des rapports dont elles sont l'expression. Il nous enseignait plus encore : le mouvement ncessaire par lequel ces catgories deviennent relativement autonomes, et la raison pour laquelle elles sont penses j'entends dans leur fonctionnement comme totalement autonomes, leur faon. C'est--dire qu'il nous donnait la thorie du contenu concret de l'illusion anthropologique du droit, qui croit tenir un discours ternel sur l'homme ternel. Par l, le droit prenait son ampleur vritable. Il remplissait l'espace politique. Je veux dire qu'il sanctionnait le pouvoir politique pour sanctifier la proprit prive. En retour, il lgitimait