Mardi le 15.01.2013

INTRODUCTIONL'étude du droit des entreprises en difficultés constitue une présentation générale du droit des défaillances des dettes. Cela nous permet d'aborder une loi de 2005 et une ordonnance de 2008.

I. Présentation généraleLes règles applicables envers le débiteur qui ne peut pas faire face à son endettement ou qui est dans une situation où il ne pourra pas faire face à son endettement. Son différend selon qu'il s'agit d'un débiteur non professionnel et un débiteur professionnel.

1. Pour le particulier : personne physique non professionnelCette personne physique est assujettit à un système du Code civil qui s'appelle la déconfiture. Il est apparu au cours de ce siècle, un traitement des situations de sur-endettement des particuliers.

1. Le régime juridique hérité du code civil : la déconfitureCette déconfiture est une simple situation de fait qui est prévue dans différents textes du code civil et sans qu'il y ait constatation préalable d'un jugement. Les textes en question sont les suivants:

• article 1276 du Code civil relatif à la délégation • article 1613, relatif à la délivrance de la chose en cas de vente • article 1860 , relatif à l'engagement des associés à l'égard des tiers• article 1913, relatif au prêts à intérêts • article 2003, relatif à l'extinction du mandat• article 2309, relatif à l'action de la caution envers le débiteur.

Dans cette hypothèse de la déconfiture, le débiteur défaillant n'est pas dessaisi de son patrimoine. Par principe il ne supporte pas de sanctions. En pratique, il peut donc organiser son insolvabilité en cas de risque avec l'action paulienne (art 1167). Cette déconfiture est simplement régit par le droit des procédures civiles d'exécution. Ce dernier droit consiste à saisir les biens du débiteur pour en poursuivre la vente afin d'être payé sur le prix obtenu. Et dans ce système de la déconfiture, le débiteur ne sera pas libéré en cas de retour à meilleur fortune. Dans ce système, le paiement est tout simplement pour les créanciers celui du prix de la course c'est-à-dire que les premiers arrivés sont les premiers servis. Ce sont les plus rapides qui seront payés. En pratique seuls ceux qui ont le privilège seront payés. Ici le plus diligent peut obtenir son paiement intégral au détriment des autres créanciers. En droit contemporain ce système de la déconfiture en Code civil a perdu de son intérêt quand il est remplacé par les procédures de traitement de situations de sur-endettement des particuliers. La déconfiture n'existera plus qu'à titre résiduel. Elle ne sera donc qu'une application par défaut c'est-à-dire lorsqu'une demande en traitement de sur-endettement ne sera pas recevable. Le sur-endettement requiert certaines conditions, si elles ne requises on appliquera de sur-endettement. Pour être recevable une demande de traitement de sur-endettement doit satisfaire une condition de bonne foi ( art du code de commerce). S'il est constaté l'absence de bonne foi par la commission départementale de sur-endettement ou par le juge d'instance, la déconfiture sera alors applicable au seul consommateur. Avant la loi du 25 juillet 2005, sur la sauvegarde de l'entreprise, la déconfiture était le seul système qui pouvait être applicable aux professionnels libérales. On leur appliquait la déconfiture. Depuis 2005 ils font partis du DEF.

1. Les procédures de traitement des situations de sur-endettement des particuliersCes procédures du sur-endettement sont issues d'une loi du 31 Décembre 1989 dite loi Neiertz, relatif au sur-endettement des ménages et d'une loi du 1er Août 2003, dite loi Borloo relatif au rétablissement personnel. Ces

procédures de sur-endettement ont été modifiées par la loi du 1er Juillet 2010 portant réforme au crédit à la consommation (art 301 et suivants du code de la consommation). Elles sont applicables à tous les particuliers c'est-à-dire aux consommateurs. En principe, elles se substituent donc depuis 1989 à la déconfiture lorsqu'on ne remplit pas les conditions. Il existe deux grands types de procédures de sur-endettement, selon que le débiteur est encore solvable ou selon sa situation est irrémédiablement compromise.

• 1er type de procédures de sur-endettement : Lorsque le débiteur est solvable Il est appliqué une procédure de redressement amiable et le dépôt de la demande a lieu auprès du siège local de la Banque de France. Les contestations ont lieu auprès du juge d'instance. En cas d'échec de ce plan conventionnel de redressement, la procédure se poursuit alors avec deux types de mesures: soit avec des mesures imposées par la commission de sur-endettement ( L331-7 du Code de la consommation).

⁃ Rééchelonnement des dettes

⁃ imputations prioritaires

⁃ réduction des taux d'intérêts

⁃ moratoire sur certaines créances. Soit par des mesures recommandées qui sont soumises à l'homologation du juge (art L331-7 du code de la consommation).

• 2nd type : Lorsque la situation du débiteur est irrémédiablement compromiseIl est appliqué une procédure de rétablissement personnel soumise à l'homologation du juge. Il en existe deux possibilité de procédures de rétablissement personnel, L330-1 du code de commerce c'est-à-dire soit la procédure de rétablissement personnel sans liquidation judiciaire et sans l'accord du débiteur (1), dans l'hypothèse où l'état du patrimoine de ce débiteur est d'une extrême faiblesse. Ceci signifie qu'il n'y a que des biens nécessaires à la vie courante, lesquels sont insaisissables ou des biens de très faibles valeurs marchandes. Soit la procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire et avec l'accord du débiteur (2), dans l'hypothèse où le débiteur possède des biens saisissables. Dans ces procédures de rétablissement personnel, il est appliqué le principe de l'effacement total des dettes non professionnelles afin de lui offrir une «seconde chance».

1. Pour les professionnelsIl existe un droit spécifique dont l'évolution fut très schématiquement marquée par 4 grandes périodes.

1. 1ère périodeDans un 1er temps à l'origine avec le droit romain, il était appliqué à ces professionnels un droit sanctionnateur, c'était le droit de la faillite. Puis, au XIII ème siècle se faillit était assis sur «la pierre de la honte», en cas de banqueroute, son banc était brisé. Plus tard on lui a fait porter un bonnet vert. Plus tard cette sévérité va perdurer avec le Code civil où la faillite est réservé au seul commerçant. Plusieurs sanctions étaient possibles notamment l'emprisonnement , les travaux forcés, ou plus rare la peine de mort civile.

1. 2ème périodeAu XX ème siècle , ce droit de la faillite a été remplacé par le droit des procédures collectives avec une loi du 13 Juillet en 1967. Cette loi est relative au règlement judiciaire, à la liquidation des biens, à la faillite personnelle et aux banqueroutes. De cette époque, il nous faut retenir que du droit de la faillite, il ne reste que la faillite personnelle qui est une sanction personnelle contre le débiteur commerçant pour faute de gestion grave comme les abus sociaux et la banqueroute. Avec ce droit du XX ème siècle, il a été crée une institution obligatoire «de la masse des créanciers», cette masse est composée de créanciers antérieurs à la procédure collective et elle leur permet d'être représenté collectivement pas un syndic lors du jugement d'ouverture de la procédure. Ce principe a bcp évolué. Ces créanciers alors représentés sont alors soumis au principe égalitaire c'est-à-dire un principe traditionnel du droit des procédures collectives. Conformément à ce principe les créanciers sont soumis à un traitement égalitaire. Ainsi lorsqu'il n'est pas fait de division entre les créanciers privilégiés et chirographaires , la répartition des créances s'effectue au prorata des créances admises c'est-à-dire pour les créances restantes en liste. En pratique ce principe égalitaire s'applique donc aux créanciers qui

chirographaire c'est-à-dire pour ceux qui peuvent espérer récupérer une créance contre le débiteur. Dans cette dernière hypothèse, pour désigner cette égalité de principe entre les créanciers chirographaires et sans tenir compte des créances privilégiées, il est utilisé l'expression en droit des procédures collectives de la répartition au marques le franc. Le marque au moyen-âge était un poids de 8/11 servant à peser les monnaies. Il valait 8 livres. Cette expression est devenue au XIX ème siècle au marque le franc c'est-à-dire proportionnellement au montant des créances admises entre tous les créanciers. Cette égalité des créanciers en droit contemporain est applicable en cas de responsabilité pour insuffisance d'action lors d'une liquidation judiciaire ( art L651-2 alinéa 4 du code de commerce). Ce principe connait des exceptions car plus de droit. Ce droit des procédures collectives hérité de la loi du 13 Juillet …

1. 3ème étape: apparition du droit des entreprises en difficultéCela s'est fait avec deux lois soit une de 1984 et l'autre de 1985. Ces lois ont fait l'objet d'une réforme en 1994. Pour les lois de 1984 et 1985, le 1er texte date du 1er Mars 1984 relatif à la prévention et au règlement amiable des difficultés. Ce texte est le 1er à consacrer officiellement l'idée même d'une prévention et d'un règlement amiable de l'entreprise en difficulté. Il y ajoute d'autres mesures comme les procédures d'alerte.

Le 2nd texte est issus d'une loi du 25 Janvier 1985. Ce même jour il y a eu deux lois soit le n°98 et le n°99. La 2nde redéfinie les fonctions et les statuts du mandataire de justice qui remplace le syndic. Depuis la 2nde loi, le syndic n'existe plus mais on parle de mandataire de justice. Le n°98 est relatif au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. Elle a pour objectif premier de sauver l'entreprise lorsque celle-ci est en cessation de paiement. Avec cette loi, il faut noter qu'elle est désormais applicable aux artisans ainsi qu'aux agriculteurs lesquels conservent quelques spécificités notamment procédures spécifiques de règlement amiable lequel est un préalable à tout autre procédure, ceci résulte d'une loi du 31 Décembre 1988. Cette loi du 25 Janvier 1985 a fait l'objet d'une réforme par une loi du 10 Juin 1994. Cette dernière loi a notamment permis de rétablir les droits des créanciers menus d'un privilège ou d'une sureté lors d'une procédure de liquidation judiciaire. Ils passeront dorénavant en liquidation judiciaire avant les créanciers postérieurs privilégiés, c'était l'art 40 de la loi du 1945 qui est devenu L641-13 II du code de commerce.La 4ème étape concerne le droit positif.

I. Le droit positif des entreprises en difficulté Le texte fondamental est une loi du 26 Juillet 2005, lequel a fait l'objet d'une réforme par une ordonnance du 10 Décembre 2008. dernièrement des lois de 2010 ont encore modifiées ce droit des entreprises en difficulté mais partiellement. Enfin il faut signaler une loi du 12 Mars 2012 sur les mesures conservatoires, loi qui fait suite à l'affaire Pétroplus.

1. 1ère étapeLa réforme de la loi du 26 Juillet 2005 dite loi Perbene relative à la sauvegarde de l'entreprise. Cette loi est intégrée dans le livre 6 du code de commerce qui s'intitule les difficultés de l'entreprise. Il s'agit d'une réforme en profondeur du droit des entreprises en difficulté. On va faire 4 remarques:

• La prévention des difficultés est renforcée notamment avec l'instauration d'une procédure de conciliation ( avec ou sans cessation de paiement), qui se substitue à l'ancien règlement amiable de la loi de 1984.

• Il est crée une nouvelle procédure de sauvegarde qui permet au débiteur qui n'est en cessation de paiement de se placer sous le parapluie de la justice.

• À la liquidation judiciaire classique comprenant dorénavant un plan de cession, il est ajouté une liquidation judiciaire simplifiée, spécialement lorsqu'il n'y a pas d'actifs immobiliers.

• La loi du 26 Juillet 2005 étend le droit des entreprises en difficulté aux professionnels libéraux avec les disciplinés ( médecins , avocats ) et les non disciplinés ( marabout), elle le fait avec quelques règles spécifiques soit l'art L...

Exemple: il ne peut remettre en cause le secret professionnel ( art L622-2 alinéa 41).

1. La réforme de la réforme: l'ordonnance du 18 Décembre 200818 mois après l'application de la loi du 26 juillet 2005, celle-ci fait l'objet d'une nouvelle réforme afin de développer la prévention des entreprises en difficultés ( la sauvegarde représentait 1% de la procédure). Cette réforme du 18 Décembre 2008 est une réforme technique concernant le droit des entreprises en difficultés. Ainsi en procédure de sauvegarde, il a été mis en place une amélioration du critère d'ouverture de la procédure de sauvegarde où il n'est plus exigé que les difficultés conduisent à une cessation de paiement mais à de simples difficultés insurmontables ( art L620-1). Pour la RJ la définition de la cessation de paiement fut modifiée. C'est toujours l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Dorénavant il est précisé qu'il faut tenir compte des réserves de crédits et des moratoires ( L621-1 du code de commerce). Ajoutons que la fiducie est devenue un nouveau cas de nullité de la période suspecte. Pour la procédure de liquidation judiciaire, il faut signaler qu'il existe un cas de liquidation judiciaire obligatoire ( articles L642 et D641-10). Au niveau des sanctions, il faut signaler que l'obligation aux dettes sociales mise en oeuvre par la loi du 26 Juillet 2005 est abrogée. Elle faisait un double emploi avec l'insuffisance actifs.

1. Les lois du 15 Juin 2010 relatif à l'EIRL et son ordonnance d'adaptation aux entreprises en difficultés du 9 Décembre 2010. On y ajoute la loi du 22 Octobre 2010 relative à la sauvegarde financière accélérée

1. La loi du 15 juin 2010 relatif à l'EIRLL'art 526-6 et suivants du code de commerce, relatif au droit des entreprises e difficultés et du sur-endettement des particuliers. Cette loi a fait l'objet d'une ordonnance du 9 Décembre 2010 qui a été ratifié par une loi du 22 Mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives. Le décret d'application est un décret du 28 Décembre 2010 qui est actuellement applicable. Pour la seule adaptation de l'EIRL au droit des entreprises en difficultés, celle-ci doit être analysée en deux étapes.

• Tout d'abord il est fournit une grille de lecture, une feuille de route interne au droit des entreprises en difficultés et concernant l'EIRL , art 680-1 et 680-7 du titre 8 du livre6 du code de commerce. L'idée directrice de cette feuille de route est fournie essentiellement à l'art L680-1 du code de commerce. Ce texte énonce que chaque patrimoine de l'entrepreneur individuel doit être traité séparément c'est-à-dire «patrimoine par patrimoine». Cette texte traduit ainsi l'idée d'un principe de distributivité applicable à l'EIRL. Autant il y a de patrimoines autant il y a de procédures possibles.

Exemple: il peut y avoir une procédure collective pour l'EIRL en difficulté, c'est le cas par exemple d'un EIRL qui a une activité de plombier. Si cet entrepreneur exerce aussi mais en son nom propre sur une partie du patrimoine non affectée une activité de maçon, il pourra donc avoir une procédure collective pour l'entreprise de maçonnerie qui n'est pas une EIRL. Si c'est nécessaire il pourra y avoir une procédure de sur-endettement pour le patrimoine privé non affecté à l'entrepreneur individuel, cf article L333-7 du code de la consommation. Les textes qui suivent l'art 680-1 du code de commerce sont les corolaires du principe énoncé dans ce texte. Les articles L680-2 et L680-5 ne font qu'en effet décrire l'appréciation et la détermination du patrimoine qui sera l'objet de la procédure collective en fonction des «éléments» ou des « liens» composant le patrimoine de l'EIRL. S'il y a un contrat celui-ci devra être fonction du patrimoine concerné afin d'être inclus dans la procédure collective EIRL, cf art L680-4. Exemple: La reconnaissance des droits des créanciers se fait par déclaration et pour le seul patrimoine EIRL ( patrimoine affecté) objet de la procédure collective. S'il y a déclaration dans cette procédure collective d'une créance qui fait l'objet d'un autre patrimoine en son nom propre, elle sera alors rejeté par le mandataire judiciaire cf L622-28 et R624 du code de commerce et ce sauf dispositions contraires notamment avec l'hypothèse des créanciers privés qui peuvent poursuivre sur les bénéfices du dernier exercice clos, cf art 526-12 du code de commerce.

• Il y a également des textes spécifiques d'application à l'EIRL pour certaines dispositions particulières du droit des entreprises en difficultés.

Exemple : en cas d'extension de procédures pour confusion de patrimoines , il y aura réunion de tous les patrimoines affectés et non affectés cf art L622-2 alinéa 2. Ceci sera encore applicable depuis la loi du 12 Mars

2012 relatif à l'affaire Pétroplus sur l'EIRL à propos des mesures conservatoires.

1. Loi relative à la sauvegarde financière accélérée ( SFA) du 22 Octobre 2010, art L628-1 et suivants

La procédure de sauvegarde financière accélérée permet au débiteur n'ayant pu obtenir en procédure de conciliation l'accord anonyme des créanciers d'utiliser la passerelle non pas en procédure de sauvegarde classique mais en SFA. Cette SFA est donc une passerelle entre une procédure amiable (conciliation) et une procédure judiciaire qui n'est non pas la procédure de sauvegarde classique mais la procédure de SFA. Cette procédure SFA est inspirée de la procédure du prépack du droit américain. Elle permet donc la renégociation d'un plan qui a eu lieu dans le cadre d'une procédure amiable et confidentielle, la conciliation avec les principaux créanciers c'est-à-dire en règle générale les financiers. La nouvelle négociation s'impose alors à tous les financiers créanciers mais dans les cas d'une procédure judiciaire, la SFA. Avant 2012 ce style de procédure avait déjà été utilisé en dehors de tout cadre légal dans l'affaire Thompson O. Nous verrons dans une étude approfondie le déclenchement, le dénouement et le déroulement. Avant d'étudier ce plan, il faut connaître un point historique. À l'origine la SFA n'était applicable qu'à des entreprises d'importance dont les comptes ont été certifiés par un commissaire au compte ou établit par un expert comptable et dont le nombre de salariés est supérieur à 150 ou dont le chiffre d'affaire est supérieur à 20 millions d'euros cf art L628-1 alinéa 2 version 2010 ( qui n'est plus valable). Il avait été regretté que cette SFA ne soit pas alors applicable aux sociétés holding ayant contracté la dette senior dans le cadre de l'opération LBO ( Leveraged buy-out) en difficulté. L'achat à effet de levier s'effectue par endettement bancaire et le remboursement s'effectue avec les bénéfices ou dividendes de l'entreprise achetée.

Mardi le 22.01.2013Une loi du 17 Mai 2011 a modifié le texte de 2010 en conséquence ce texte de 2011 a fait l'objet d'une déclaration d'inconstitutionnalité car il s'agissait pour eux d'un cavalier législatif. Aussi une loi du 22.03.2012 de certification du droit et à l'allègement des démarches administratives a réintroduit cette disposition de façon plus conforme au vœux du Conseil Constitutionnel. Dorénavant, le mécanisme de la SFA est accéléré soit les 3D.

a) Le déclenchementPour le déclenchement de la procédure de la SFA celui-ci a été modifié quant au seuil applicable c'est-à-dire quant aux entreprises concernées. Il y a trois conditions en procédures SFA à remplir :

• En préalable, le débiteur en procédure SFA est une personne physique ou une personne morale déjà engagé dans une procédure de conciliation cf L628-2 du code de commerce. Lequel débiteur aura dû présenter un plan perrenne pouvant « recueillir un soutien suffisamment large».

• Ce débiteur ne doit pas être en cessation de paiement et il doit justifier conformément en droit commun de la procédure de sauvegarde, de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter L628-1 alinéa 1er. Tel est justement le cas lorsqu'il n'y a pas eu d'accords unanimes de créanciers lors d'une procédure de conciliation.

Les débiteurs concernés par une procédure de sauvegarde accéléré sont ainsi des entreprises se trouvant fortement endettées auprès des banques et qui justifie de difficultés insurmontables, lequel des entreprises ont obtenu l'accord de la majorité des créanciers.

• Enfin les comptes de ce débiteur doivent alors avoir été certifié par un commissaire au compte ou établit par un commissaire comptable et satisfaire à l'une des deux catégories de seuil suivante. Art D-2-1 du code de commerce :

⁃ soit le débiteur concerné a un nombre de salarié supérieur à 150 ou un chiffre d'affaire supérieur à 20 millions d'euros ou un bilan supérieur à 25 millions d'euros ( ce dernier chiffre a été rajouté par un décret du 20.09.2012), les deux premiers résultent de l'art L628-2 alinéa 2 du code de commerce qui fait renvoi à l'art L626-29 lequel article décrit les chiffres qui seront obligatoires pour une réunion de comité de créanciers (1) ,

⁃ soit le débiteur concerné est une holding qui a un bilan supérieur à 10 millions d'euros mais qui contrôle

une société ayant plus de 150 salariés ou un chiffre d'affaire supérieur à 20 millions d'euros ou un bilan supérieur à 25 millions d'euros (2).

b) Le déroulementCertains créanciers seront concernés par la procédure SFA, ils auront un mécanisme particulier pour faire déclaration de leurs créances. Seuls ici sont concernés le comité obligatoire des établissements de crédit c'est-à-dire des créanciers financiers d'où le nom de la procédure SFA et éventuellement les obligataires en droit des sociétés, art L628-3 du code de commerce. Sont donc exclus l'hypothèse des comités de créanciers facultatifs. Sont exclus par application logique de ce texte, le comité des fournisseurs ainsi que les créanciers publics lesquels ne font pas partie d'aucun comité. Cet aspect a permis de qualifier la procédure de SFA de semi-collective vu que tous les créanciers ne sont pas réunis. Le comité obligatoire se prononcera alors à la majorité des 2/3 et ce par renvoie implicite à l'art L626-30 alinéa 4 qui est relatif au comité des créanciers: art L628-1 dernier alinéa. Le délai pour se prononcé accéléré sur le projet de plan est de 15 jours lequel peut être réduit à 8 jours cf art L628-4. Pour la déclaration des créances de ces créanciers financiers cf art L628-5. Tous les créanciers financiers sont tenus par déclaration c'est-à-dire ceux qui appartiennent au comité obligatoire des établissements de crédit et au comité obligataire cf L628-5 alinéa 1er du code de commerce. Il existe cependant 2 tempéraments:

• Le 1er concerne la dispense de déclaration des créanciers financiers de la procédure de conciliation. Ces créanciers financiers ayant participé à la procédure de conciliation préalable sont dispensés de déclaration car leur liste de créances certifiés par un commissaire au comptes ou un expert comptable est déposé par leurs débiteurs au greffe du tribunal et le mandataire judiciaire étant informé. C'est ce qui se passe en procédure de sauvegarde, cf L622-6 alinéa 2 du code commerce.

• Le 2ème tempérament concerne l'actualisation des créances. Toutes les créances déclarées sont dispensées et elles ne le sont que sous la réserve de leur actualisation cf L628-5 alinéa 2 et ce dans les délais requis. Ces créances actualisées devront alors faire l'objet d'une déclaration supplémentaire. En conséquence et en pratique, tous les créanciers financiers auront intérêt à déclarer à la procédure de SFA afin de préserver leurs droits.

c) Le dénouement Le délai globale de la procédure de SFA ne peut pas excédé un mois renouvelable une fois. Donc au maximum la procédure dure deux mois cf L628-6 alinéa 1er du code de commerce. Cependant si le projet de plan n'est pas accordé ou si le plan n'est pas arrêté dans le délai fixé (maximum deux mois) , le tribunal mettra fin à la procédure de SFA L628-6 alinéa 2.

Conclusion générale sur la SFA Finalement cette procédure de SFA qui est réservée aux créanciers financiers est une nouvelle atteinte au principe classique de l'égalité des créanciers. Mais aussi au principe de l'égalité des débiteurs puisque cette procédure SFA est réservée aux entreprises de tailles importantes. Cette procédure n'est qu'une menace pour la majorité des créanciers qui n'auraient pas acceptés le plan dans le cadre de la procédure préalable de conciliation. Finalement, la SFA n'est une qu'une menace au cas où la procédure préalable de conciliation échouerait. Ceci explique peut-être que depuis la création de la procédure de SFA , il n'y a pas eu à notre connaissance de déclenchement d'une telle autre procédure.

Conclusion générale sur le droit positif des entreprises en difficultésIl faut signaler que suite à l'affaire Pétroplus, une loi du 12.03.2012 permet d'ordonner une mesure conservatoire sur les biens du débiteur faisant l'objet d'une extension de procédures cf L621-2 du code de commerce avec la possibilité pour le juge commissaire d'autoriser la vente des biens objet de cette mesure conservatoire L623-1-1. Lorsque leur conservation, génère des frais, ou qui sont susceptibles de dépérissement.

Note sur l'affaire PétroplusC'est une société Suisse qui a vidée les caisses juste avant un dépôt de bilan. En 2008 le groupe Shaikh

propriétaire d'une raffinerie à petit poids dans l'enceinte maritime a cédé cette raffinerie à Pétroplus holding qui est une entité Suisse depuis 1993 et dont l'actionnaire majoritaire est un fond de placement géré par Private equity americain cartyne hors Pétroplus avait financé son acquisition par endettement. Et sa dette fut dégradée en 2011. Le groupe Pétroplus a donc décidé d'arrêter ses raffineries en Europe et leurs mise en vente. Quelques jours après cette décision soit le 14.01.2012 , Pétroplus holding a mis en cessation des paiements sa filiale française laquelle employait plus de 500 salariés. Mais quelques heures avant cette décision, l'ensemble des soldes bancaires créditeurs en France pour environs 200 millions d'euros ont été transféré dans la maison mère en Suisse. Il n'était plus alors possible d'assurer une continuation de l'exploitation et ce même dans le cas d'une procédure de RJ ou de LJ. Ou encore on ne pouvait plus élaborer un plan de cession. Face à cet état de fait, le Gouvernement réagit par l'élaboration de la loi du 12.03.2012 relative aux mesures conservatoires en matière de procédure de sauvegarde de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet. Telles sont les raisons pour lesquelles cette loi de 2012 est dite loi Pétroplus.

I. Le plan de l'étudeDe 2005 à 2009 , il y a eu 260.000 défaillances d'entreprises. 2009 a été une année noire. Très schématiquement il y a entre 60.000 et 65.000 entreprises en difficulté par an. Et ceci concerne 240.000 emplois dont 80% de TPE – PME. Pour 2012, le nombre de défaillance d'entreprise a augmenté de 2,7% par rapport à 2011 qui n'était pas une année noire. C'est surtout le secteur de la construction qui a été touché soit 29% en plus. Puis le secteur du commerce et enfin le secteur des transport avec une hausse de 11%. La procédure de sauvegarde représente à peu près 1% des procédures soit 391 en 2012, soit 80% de liquidation judiciaire. Dès lors, pour tout Gouvernement, il convient de mettre en place un droit des entreprises en difficultés adapté. C'est ainsi que ce droit des entreprises en difficultés se présente comme étant un droit contingent. Ce droit s'adapte à l'évolution économique par un affinement des règles juridiques existantes. Ce droit est alors un droit présentant une diversité de procédures pour s'adapter. En 1er lieu, avec des procédures de prévention et de traitement amiable des difficultés des entreprises. En 2nd lieu, avec des procédures judiciaires des difficultés des entreprises où figurera la procédure de sauvegarde puis la procédure de redressement judiciaire et enfin la procédure de liquidation judiciaire.

Conclusion et bibliographie• Françoise Perochon , entreprises en difficultés • Corine Saint Alary-Hoin, Éditions étouffe chrétien • Marie-laure Coquelet , entreprises en difficultés , édition Dalloz

LIVRE I : LES PROCEDURES DE PREVENTION ET LE TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTES DES

ENTREPRISES

Depuis la réforme du 26.07.2005 il est maintenu une prévention des difficultés des entreprises (chapitre 1er), si cela est nécessaire un traitement amiable de ces difficultés peut être utilisé par des procédures de désignation de mandataire ad hoc ou de conciliation (chapitre 2).

CHAPITRE I : LA PREVENTION DES DIFFICULTES D'ENTREPRISESCette prévention s'effectue le plus amont possible. Il s'agit d'une prévention par l'anticipation puis par des procédures d'alerte.

I. LA PREVENTION PAR ANTICIPATIONDans cette hypothèse les mécanismes applicables sont très nombreux , nous citons: L'existence d'une cotation de la banque de France qui en pratique est applicable pour les entreprises dont le CA est supérieur à 750.000€ ou lorsqu'une telle entreprise sollicite un prêt supérieur à 380.000€, cf loi du 10.02.2009 dite loi Chantal Prunelle. Il s'agit d'une notation visant la capacité à honorer un engagement financier sur 3 ans. Pour cela, il est utilisé une grille allant de 3++ à P (procédure collective) ou 0 (aucune information défavorable). Il y a P c'est lorsque l'entreprise est en procédure collective. À ce titre il existe encore une médiation bancaire qui est une loi dite MURCEF du 11.12.2001 et qui a été modifiée plusieurs fois où dans toutes banques il est possible d'avoir un recours auprès d'un médiateur bancaire dont le secrétariat est assuré

auprès de la banque de France. Les entreprises peuvent bénéficier d'une multitude d'aides de tous genre ( fiscale , URSAF). Parmi ces aides il faut compter le rôle de OSEO qui a été crée en 2005. c'est un site qui est utilisé par la banque de développement des PME afin de servir de garantit pour rééchelonner certains prêts. Il s'agit de permettre aux entreprises de passer un certain cap difficile.La prévention s’effectue au niveau comptable. On cherche à détecter des anomalies lors de la présentation des comptes annuels. Ces comptes font l'objet d'un dépôt au greffe par les entreprises. En l'absence de ce dépôt légal des comptes , outre des sanctions pécuniaires , le président du tribunal de commerce compétent dispose d'un pouvoir d'injonction assortit d'astreintes. Ce président pourra encore utiliser les comptes de gestion prévisionnel pour toute entreprises ayant au moins 300 salariés ou un CA d'au moins 18 millions d'euros cf L232-2 alinéa 1er. Ce comptes prévisionnels devront être remis au commissaire aux comptes.

I. LA PREVENTION PAR PROCEDURE D'ALERTECes alertes sont soit internes ou externes aux entreprises.

1. Les alertes internesIl s'agit de celle du commissaire aux comptes et du comité d'entreprise.

1. L'alerte du commissaire aux comptesL612-1 et R612-1 du code de commerce. La désignation d'un commissaire aux comptes peut être obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire dans la société anonyme ou dans les SCA L234 alinéa 1er du code de commerce. Elle est obligatoire dans la SAS lorsque deux des trois seuils suivants sont dépassés:

• 1 millions d'euros de bilan • 2 millions de CA hors taxe • 20 salariés

Dans les SNC, SARL et SCS, la désignation est obligatoire lorsque 2 des 3 seuils sont dépassés : • 1,55 millions d’euros de bilan ;• 3,1 millions de CA HT ;• + de 50 salariés.

Les statuts ou les associés peuvent imposer le commissaire aux comptes . Pour les JE , le commissaire aux comptes est obligatoire quand ce JE émet des obligations ou qu'il a au moins 250 salariés. Pour les stés coopératives agricoles, le CAC est obligatoire lorsqu'on a plus de 10 salariés et + 540.000 de CA ou + 540. 000 euros du total bilan. Cf R524-2 du code rural et la pêche maritime. Dans ce cas le commissaire aux comptes à l'obligation de dénoncer aux dirigeants « touchés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation» L234-1 , L612-3, L234-2 , L251-3. Ceci concernera tout simplement la menace sur la poursuite d'activité laquelle par exemple doit être dû à la perte d'un client important voire à la notification d'un portait. Pour ce faire c'est-à-dire lancer cette procédure d'alerte il faut 3 étapes :

• Elle consiste de la part du commissaire aux comptes en une demande des explications auprès des dirigeants L234-1 alinéa 1er et R234-1.

• Si le commissaire aux comptes n'est pas satisfait, il fait une invitation à délibérer sur les faits signalés à l'égard de la direction avec une copie au président du tribunal de commerce. Il y aura une communication de la délibération au président du tribunal. L234-1 alinéa 2 et R234-2.

• Si c'est encore nécessaire, le commissaire aux comptes procèdera à la convocation d'une assemblée générale où il présentera un rapport spécial. L234-1 alinéa 3 et R234-3 SA et L234-2 pour les autres sociétés.

Il faut signaler que depuis une loi du 17.03.2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, il existe quelques modifications. Ainsi, pour la deuxième étape dans la société anonyme, lorsqu'il y a non communication de la décision au président du tribunal et au comité d'entreprise, le CAC n'a plus l'obligation de convoquer une assemblée générale si ce n'est que cette obligation demeure s'il y a absence de réunion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, ou encore absence de convocation à certaines réunions du CAC.

La convocation d'une assemblée générale n'est plus requise s'il y a seulement non communication au comité d'entreprise. Si ce n'est que cette obligation demeure en cas de non réponse ou si le commissaire aux comptes estime que la continuité de l'exploitation est toujours compromise.

Dans tous les cas , le commissaire aux comptes aura une faculté de reprise d'une procédure d'alerte dans les 6 mois où il a intervenu. Cf L234-1 alinéa 7 pour la SA et L234-4 pour les autres sociétés.

1. L'alerte du comité d'entrepriseC'est prévu aux articles L234-3 , L631-6 , L2313-6 du code du travail et R2313 du code du travail et 2323-18 du code du travail. L'alerte des associé : C'est par le jeu des question écrites. L223-6 pour la SARL. Ainsi que l'expertise de gestion L227-32 pour la SA. La procédure d'alerte du comité d'entreprise ou du CAC ne sera pas applicable dans les sociétés commerciales lorsqu'une procédure de conciliation a été engagée par les dirigeants. L234-4 du code de commerce.

1. Les alertes externesLa plus connue est celle du président du tribunal du commerce cf L611-2 du code de commerce et R611-11 et R611-12. Lorsqu'il a connaissance de « difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation» , il s'agira d'une admonestation judiciaire c'est-à-dire d'un avertissement qui peut se transformer en saisine d'office du tribunal en vue d'une procédure en redressement ou en liquidation judiciaire. L631-9 du code de commerce. Signalons que les professionnels libéraux et les agriculteurs sont exclus de cette alerte. Il s'y ajoute l'alerte du groupement de prévention agrée ( GPA ) , L611-11, laquelle est une mini-alerte car elle est adressée au seul chef d'entreprise.

CHAPITRE II : LES PROCEDURES DE TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTESIl y en a 2 soit la désignation du mandataire ad hoc et la procédure de conciliation.

SECTION I : LA PROCEDURE DE DESIGNATION D'UN MANDATAIRE AD HOC

Nous ferons une approche générale de cette procédure afin d'en déterminer les bénéficiaires et nous pourrons alors présenter le plan de l'étude en 3D.

I. Approche de la procédure de désignation du mandataire ad hocL'expression ad hoc signifie pour cela. Il s'agit d'une institution connue déjà en droit des sociétés L223-7 pour la SAS et L227-103 pour la SA. Cette institution s'est développée avec les tribunaux de commerce spécialement à Paris. Puis la loi du 10.06.1994 , l'a consacré en droit des entreprises en difficultés. La loi du 26.07.2005 l'a amélioré en instituant le statut du mandataire ad hoc. L'objectif de cette désignation de mandataire ad hoc est de promouvoir un accord entre le demandeur et ses créanciers au moins les créanciers les plus importants lorsqu'une difficulté se présente. Il s'agit donc d'une procédure volontaire, laquelle est basée sur le terrain de la confidentialité.

I. Les bénéficiaires de la procédureIls sont déterminés à l'art L203 du code commerce. Ce texte envisage une compétence soit du président du tribunal de commerce c'est-à-dire pour les personnes physiques ou morales soit commerçant ou artisan ou encore une compétence du président du TGI c'est-à-dire pour les professionnels indépendants y compris les professionnels libéraux et pour les personnes morales de droit privé non commerçant. Les agriculteurs semblent être exclus de cette procédure. Depuis l'ordonnance du 10.12.2010 il faut y ajoute le IRE cf L611-1 avec une compétence des tribunaux répartit selon l'objet commercial en cause.

29.01.2013

I. Plan de l'étude : 3D

SS1 : Le déclenchement de la procédure avec mandataire ad hoc

A. Les conditions d'ouverture de la désignation du mandataire ad hoc Lorsqu'il s'agit d'une simple procédure devant déboucher sur une conciliation avec des créanciers, seul le débiteur qui n'est pas en cessation de paiement peut demander la désignation du mandataire ad hoc en cas de difficultés économiques, financières. Il y a là une différence entre cette procédure de désignation avec mandataire ad hoc et la procédure de conciliation. Cette dernière étant possible lorsqu'il y a une cessation de paiement de plus de 45 jours cf L611-4 du code de commerce.

B. La désignation du mandataire ad hocPar principe, cette désignation appartient au président du tribunal. Lequel est limité dans les possibilités de choix par le statut du mandataire ad hoc. Ce statut est d'ailleurs commun avec celui du conciliateur.

1. La désignation du mandataire ad hoc par le président du tribunalCette désignation est différente de celle concernant le conciliateur. Il y a en effet deux grandes différences à noter:a) C'est le président du tribunal de commerce ou du TGI ( professionnel libéral , personne morale de droit privé ) qui a le pouvoir de désigner un mandataire ad hoc, hors en conciliation c'est le tribunal qui désigne le conciliateur. Pour cette désignation du mandataire ad hoc, le président du tribunal est saisi par écrit par le demandeur cf R611-18 du code de commerce, R600-1 et 2 pour les compétences territoriales. Depuis l'ordonnance du 18.12.2008 , le débiteur peut proposer en qualité de mandataire ad hoc la personne de son choix, cf L611-3 alinéa 1er du code de commerce il en est de même pour le conciliateur cf L611-6 du code de commerce. Si ce n'est que pour la désignation du mandataire ad hoc, le débiteur ne pourra pas le récuser alors qu'il peut le faire pour le conciliateur cf L611-6 alinéa 4. Le président du tribunal pour la désignation du mandataire ad hoc doit convoquer le demandeur pour un entretien cf R611-19. S'il y a désignation d'un

mandataire ad hoc par le président du tribunal, celle-ci sera notifié par le greffier au demandeur et au mandataire. La mission de ce mandataire sera au cas par cas. En pratique ce mandataire ad hoc sera un administrateur judiciaire, un avocat, dans certains cas un magistrat. Ce mandataire ad hoc est libre de refuser la mission qui peut lui être confié cf R611-20 alinéa 1er.

b) Cette désignation du mandataire ad hoc n'est pas communiqué au ministère public contrairement à la désignation du conciliateur dans la procédure de conciliation cf L611-6 alinéa 2.

1. Les limites à la désignation du mandataire ad hoc et son statut commun au conciliateurL611-13 du code de commerce. Il s'agit ici d'assurer l'indépendance de ces deux organes dans les 2 procédures à la fois par rapport au débiteur et par rapport au créancier. Aussi à cet effet il est prévu des cas d'interdiction et d'incompatibilité.

1. Pour les interdictionsLe mandataire ad hoc ou le conciliateur ne doit pas agir dans certaines circonstances. Il ne doit pas percevoir une rémunération ou un paiement directement ou indirectement de l'entreprise ou d'un EIRL dont la provenance de rémunération ou de paiement viendrai tant de son patrimoine personnel que de son patrimoine affecté. Ou encore d'une société contrôlée dans le cadre d'un groupe de société et ce au cours des 24 mois précédents la demande de désignation, et sauf s'il s'agit d'une rémunération au titre d'un mandat judiciaire c'est-à-dire de mandat ad hoc ou de conciliateur cf L611-13 alinéa 1er. En pratique seront ainsi interdit d'être mandataire: l'expert comptable de l'entreprise, le conseil juridique de l'entreprise, les salariés de l'entreprise, le commissaire aux comptes de l'entreprise... jusqu'aux créanciers de la société mère... etc. L'EIRL peut rémunérer sur ces deniers professionnels ou sur ces deniers personnels l'une de ces personnes ( mandataire ou conciliateur) et ce dans les délais convenus.

1. Les incompatibilités Ces missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de 5ans cf L611-13 aliéna 2. Il s'agit ici de viser les incompatibilités relatives aux administrateurs judiciaires cf L811-2 alinéa 3 du code de commerce et aux experts en diagnostic cf L813-1 alinéa 3.

SS2 : Le déroulement de la procédure avec mandataire ad hoc Ce déroulement de la procédure concerne ici essentiellement les modalités de la mission du mandataire ad hoc. Ce dernier a pour rôle de favoriser tout accord entre le débiteur et ses créanciers. La durée et la modalité de la mission de ce mandataire ad hoc sont alors librement fixées par le président du tribunal, elles peuvent même être prorogées plusieurs fois, il y a là une différence avec le conciliateur dont la mission est limitée à une durée de 4 mois avec une prorogation possible d'un mois. La rémunération du mandataire ad hoc est fixé par le président du tribunal au jour de sa désignation et ce avec l'accord du débiteur car il s'agit d'une relation purement contractuelle cf L611-14 alinéa 1er du code de commerce. Ce mandataire ad hoc sera tenu par une obligation de confidentialité qui au besoin sera sanctionnée par l'allocation de dommages-intérêts cf L611-15 du code de commerce.

SS3 : Le dénouement de la procédure avec désignation de mandataire ad hoc Il y a ici deux situations à envisager: soit il y a succès de la mission du mandataire ad hoc (1) ou il y a échec (2). S'il y a succès le mandataire ad hoc finit alors par redresser l'entreprise en difficulté et à cette occasion il parviendra à la conclusion d'un protocole entre les parties. S'il y a échec le mandat pourra alors déboucher sur une procédure de sauvegarde ou sur une procédure de conciliation. En effet s'il y a donc en pratique le recours au mandataire ad hoc c'est pour servir fréquemment à l'entrée au recours à la conciliation. S'il s'avère qu'il y a cessation de paiement, il y aura alors ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire par dépôt de bilan.

SECTION II : LA PROCEDURE DE CONCILIATION

I. Approche de la procédure de conciliation

1. Ce qu'elle n'est pasLa procédure de conciliation n'est pas une procédure collective car elle n'est pas soumise à une organisation générale et unique de l'ensemble des créanciers. Elle concerne les principaux créanciers du débiteur et ses fournisseurs. Depuis la loi du 26.07.2005, cette procédure de conciliation n'est plus nécessairement une procédure de prévention car elle peut être aussi applicable dans l'hypothèse où il y a une cessation de paiement dans les 45 jours de sa survenance. Il y a là avec la procédure de sauvegarde et avec la désignation du mandataire ad hoc, laquelle (procédure de sauvegarde) est réellement préventive, puisqu'elle n'est possible qu'avant toute cessation de paiement cf L611-4 du code commerce et L620-20 pour la sauvegarde. Dès lors, la place de la procédure de conciliation dans un titre 1er du livre 6 consacré à la prévention des difficultés peut être contestable.

1. Ce qu'elle estLa procédure de conciliation est une négociation entre le débiteur, ses principaux créanciers et éventuellement ses fournisseurs habituels cf L611-7 alinéa 1er du code de commerce. En effet les créanciers appelés à la négociation sont choisis par le débiteur. Autant dire que le succès de cette conciliation dépendra de la crédibilité économique du plan proposé par le débiteur mais également de la bonne volonté des créanciers. Il s'y ajoute les fournisseurs habituels au cas où ils deviendraient à leur tour des créanciers, surtout dans le cas d'une procédure avec cessation de paiement. Dès lors le caractère fondamental de cette procédure est d'être à la fois gracieuse et contractuelle, même s'il faut constater que sous certains aspects, elle est aussi judiciaire (en cas cessation de paiement). C'est la raison pour laquelle cette procédure de conciliation a pu être qualifiée de «prévention-traitement».

I. Les bénéficiaires de la procédure de conciliationTout le monde peut être concerné. Mais il existe des exceptions. Par principe les bénéficiaires de cette procédure de conciliation sont tous les débiteurs professionnels cf articles L611-4 et L611-5 du code de commerce. Mais il faut signaler un tempérament pour le cas des agriculteurs.

1. PrincipeEn pratique sont visé les entreprises commerciales, les entreprises artisanales, les professions indépendantes y compris les professions libérales, l'EIRL cf L611-4 mais encore les personnes morales de droit privé qu'elles aient ou non une activité économique c'est-à-dire les associations, les coopératives, les sociétés civiles, les comités d'entreprise, les GIE même non commerciaux y compris les Sociétés civiles professionnelles et les sociétés d'exercice libérale.

1. ExceptionsLes agriculteurs personnes physiques ou organisés sous une autre forme qu'une société commerciale (GAYEC , GEFA) conservent une procédure spécifique de règlement amiable prévue aux articles L351-1 et suivants du code rural et de la pèche maritime. Dès lors il faut en conclure que les entreprises agricoles constituées sous une forme commerciale seront soumise à la procédure de conciliation et non pas ce règlement amiable spécifique aux agriculteurs cf L615 alinéa 2. Pour les agriculteurs visés à l'art L351-1, il suffit de signaler les différences existantes pour eux entre la procédure de conciliation et la procédure de règlement amiable qui leur est spécifique. Le juge compétent sera systématiquement le président du TGI. La demande d'ouverture de la procédure de règlement amiable spécifique à ces agriculteurs pourra émaner d'un créancier cf L351-2 du code rural. Ensuite il existe dans le règlement amiable spécifique aux agriculteurs, une suspension provisoire des poursuites cf L351-5 du code rural, alors que ceci n'existe pas en procédure de

conciliation. Alors qu'en procédure de conciliation on a des délais de grâce. Cette suspension provisoire des poursuites ne pourra pas excéder 2 mois sans prorogation possible. Cette procédure de règlement amiable spécifique à ces agriculteurs est même obligatoire avant toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire cf L351-1 à L351-7 du code rural.

I. Les 3D de la procédure de conciliation

SS1 : Le déclenchement de la procédure de conciliation Cette procédure de conciliation est soumise à des conditions de formes et à des conditions de fonds.

A. Conditions de fonds Pour ces conditions de fonds il y en a 2 à signaler: la 1ère concerne le critère d'ouverture de la procédure de conciliation soit il n'y a pas cessation soit il y en a. la 2nde condition concerne ce que l'on appelle le délai de carence qui est à respecter entre deux procédures possibles de conciliation.

1. Le critère d'ouverture d'une procédure de conciliationLes faits visés pour couvrir une procédure de conciliation sont les suivants: « il faut une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvant pas en cessation de paiement depuis plus de 45 jours» cf L611-4. De ce critère d'ouverture il en résulte 2 situations: soit il y a ouverture de la procédure de conciliation sans cessation de paiement (1), soit il y a cessation de paiement inférieure ou égale à 45 jours (2), dès lors il faut préciser ici que cette cessation de paiement ne doit pas être durable c'est-à-dire pas plus de 45 jours.

1. L'ouverture sans cessation de paiement pour une difficulté juridique, économique ou financière , avérée ou prévisible

Il y a ici et en conséquence deux sous-catégories d'ouverture de la procédure de conciliation en l'absence de cessation de paiement avérée ou prévisible. C'est lorsque le débiteur est in polis c'est-à-dire qu'il peut payer.

1. Lorsque la difficulté est avéréeCeci concernera soit une difficulté juridique comme par exemple des modalités difficiles d'exécution de contrat ou encore de litiges entre associés. Soit pour une difficulté économique ou financière comme par exemple lorsqu'il y a la perte d'un marché important, ou encore une hausse brutale du prix des matières premières , ou encore lorsqu'il y a des grèves ou une rupture de crédit, tout ceci concernera alors des cas concrets.

1. En revanche lorsque la difficulté est simplement prévisible La procédure de conciliation s'appliquera avant qu'il y ait manifestation de difficultés concrètes c'est-à-dire par anticipation. Dans cette dernière hypothèse, l'adjectif prévisible permet alors de présenter cette procédure de conciliation comme étant véritablement une procédure de prévention. En un mot, son traitement s'effectuera le plus en amont possible, c'est-à-dire de façon précoce, si ce n'est que ces difficultés prévisibles devront alors être ici suffisamment graves pour ne pas les confondre avec celles concernant les procédures d'alerte. Il s'agit en pratique tout simplement de démontrer que les nuages s'annonçaient, que les indices de difficultés prévisibles sont préoccupants.

1. L'ouverture avec cessation de paiement avérée depuis une période inférieure ou supérieure à 45 jours

Signalons ici que cette période de 45 jours équivaut à celle qui en pratique est prise en compte dans le cadre des relations fournisseurs-clients. D'ailleurs ce délai de 45 jours est aussi en pratique celui utilisé en droit bancaire pour la réduction ou la suppression des concours bancaires soit occasionnel soit à durée indéterminée lorsqu'ils

sont consentis aux entreprises L313-12 du code monétaire et financier. Cette dernière possibilité d'ouverture de la procédure de conciliation avec cessation de paiement a pour conséquence de supprimer la frontière entre l'amiable et le judiciaire telle qu'elle existait avant la loi du 26.07.2005. Là on est plus dans le préventive. Donc c'est cette procédure ci n'es pas préventive. Dès lors dans cette 2nde possibilité d'ouverture avec cessation de paiement, le débiteur aura un choix , une option dans les 45 jours de la cessation de paiement entre une procédure de conciliation ou une procédure de redressement judiciaire. Cette dernière supposant elle aussi une cessation de paiement. Il aura alors le choix au delà de ces deux procédures entre finalement un traitement plus ou moins amiable et un traitement strictement judiciaire. Ceci explique que pour éviter tout chevauchement entre procédure de conciliation et procédure de redressement judiciaire , il est prévu que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire n'est possible que s'il n'y a pas une procédure de conciliation en cours cf L631-7 alinéa 2.

1. Le cas spécifique de deux procédures de conciliation et le respect du délai de carencePour différentes raisons, le débiteur peut demander l'ouverture d'une nouvelle procédure de conciliation. Exemple le conciliateur n'a pas eu le temps de conclure un accord entre les parties puisqu'il a normalement 4 voir 5 mois pour le faire cf L611-6 alinéa3. Dans cette hypothèse le débiteur doit alors respecter un délai de carence de 3mois entre la précédente procédure de conciliation et la demande nouvelle en procédure de conciliation cf L611-6 alinéa 2 modifié par l'ordonnance de 2012. Il s'agit ici tout simplement d'interdire les procédures de conciliation en chaîne ce qui serait un dédoublement de la loi. Par exemple en cherchant à éviter ou à retarder une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. En même temps cette condition de fonds concernant ce délai de carence permet de faire apparaître un nouvel adage « conciliation sur conciliation ne vaut» par Yves Liénard.

B. Les conditions de formeCelles ci concernent la demande de nomina tion d'un conciliateur et la réponse du tribunal.

1. La demande de nomination d'un conciliateurParce qu'elle est purement et simplement déclaratif. Cette procédure de déclenchement dépend uniquement du chef d'entreprise. Le débiteur devra alors saisir sur requête le président du tribunal conséquent et lui exposer sa situation économique, financière et sociale, voir pour le détail cf L.611-6 alinéa 1er et R.611-22 du code de commerce.

1. La décision du président du tribunalLe débiteur sera convoqué par le président du tribunal pour explications cf R.611-23 du code de commerce. Puis le président du tribunal prendra sa décision soit il y aura refus d'ouverture en procédure de conciliation, soit il y aura nomination d'un conciliateur. S'il s'agit d'une décision de refus, le débiteur pourra alors interjeté l'appel dans le délai de 10 jours cf R.611-3 et le président du tribunal pourra modifier, rétracter sa décision dans les 5 jours de la déclaration d'appel cf R.611-20 du code de commerce cf L.611-26. S'il y a nomination d'un conciliateur celui-ci pourra être proposé par le débiteur sans pour autant lier le président du tribunal cf L611-6 alinéa 1er du code de commerce. En parallèle et pour mettre en confiance le débiteur, ce dernier pourra toujours formuler une demande de récusation du conciliateur cf L.611-6 alinéa 4, par demande motivée et pour cause limitativement énumérée à l'article R.611-27 du code de commerce. En outre cette récusation, devra avoir lieu dans les 15 jours suivant l'ordonnance de nomination cf R.611-28. Il faut préciser que le président du tribunal n'est pas obligé de procéder à cette récusation cf R.611-32. Et de toute façon il pourra être faite appel de la décision du président devant le premier président de la Cour d'appel dans un délai de 10 jours suivant la notification du refus cf R.611-33 et R.611-34. Cette ordonnance d'ouverture en procédure de conciliation a pour principaux effets d'une part d'être communiqué par lettre recommandée avec accusé de réception au débiteur , au chef d'entreprise , au ministère de l'entreprise cf R.611-33 et éventuellement à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente s'il s'agit d'un débiteur professionnel libéral. Et d'autre part la durée de la mission du conciliateur est par principe de 4mois avec une possibilité de prorogation d'un mois. Il y a là une différence avec la procédure de désignation du mandataire ad hoc. À l'expiration de ce délai, la

procédure de conciliation prend fin de plein droit cf L.611-6 du code de commerce.

SS2 : Le déroulement de la procédure de conciliation Le bon déroulement de cette procédure est fonction du conciliateur mais également de la situation du débiteur. Sachant que la participation des créanciers à cette procédure fait l'objet au besoin éventuellement d'un encadrement (délai de grâce).

A. La mission du conciliateurLe rôle du conciliateur est ici d'être un animateur car il n'est pas partie à l'accord qui sera normalement conclu. Il ne le signera pas. Son rôle est donc de favoriser un accord entre le débiteur, ses principaux créanciers et éventuellement «ses cocontractants habituels», cf L.611-7 alinéa 1er. Il peut s'agir de créanciers présents ou de créanciers futurs (fournisseurs). Pour les créanciers présents, le conciliateur devra favoriser un accord avec eux, que ceux-ci soient publics ou privés. C'est-à-dire en pratique avec les créanciers institutionnels ( trésor public , les organismes de prévoyance de SS) et avec les créanciers privés ( les banquiers). Ceci explique l'intérêt depuis la loi de 2010 de la mise en place de la SFA pour les banquiers. Pour les créanciers institutionnels nous verrons qu'il y aura une procédure spécifique. En ce qui concerne les créanciers futurs, ces derniers seront invités à l'accord même si présentement ils ne sont pas créanciers, mais si la situation empire ils pourront le devenir. Ce conciliateur pour parvenir à un accord aura à sa disposition 3 sortes d'informations :

• Tout d'abord il aura à sa disposition tous les documents que le débiteur a transmis au président du tribunal lors de l'ouverture de la procédure. Au besoin il disposera d'un rapport d'expertise si celui-ci a été ordonné après l'ouverture cf L.611-7 alinéa 5. Surtout sur ce point là le président du tribunal peut encore demander après ouverture de la procédure tout renseignements utiles sur la situation économique et financière du débiteur à certains tiers notamment les établissements bancaires , le commissaire aux comptes , les représentants des personnels, les services de centralisation des risques bancaires cf L.611-6 alinéa 5. Hors ces tiers ne pourront pas opposer au président du tribunal le secret professionnel cf L.611-6 alinéa 5.

• De son côté le conciliateur peut encore obtenir du débiteur tout renseignement utile et ce débiteur ne pourra pas lui opposer le secret des affaires. Il existe cependant une limite pratique sur cette demande de renseignements auprès du débiteur dans la mesure où il n'est pas expressément reconnu au conciliateur un véritable de droit sur les documents du débiteur. S'il y a réticence manifeste, le conciliateur pourra cependant obtenir l'autorisation du président du tribunal en démontrant l'utilité du service demandé pour la poursuite de sa mission.

• Enfin le conciliateur a une obligation d'informations auprès du président du tribunal à qui il doit rendre compte de l'état d'avancement de sa mission. Il devra en outre formuler toute consignation utile concernant le débiteur cf L.611-7 alinéa 4.

B. La situation du débiteur Lors du déroulement de la procédure de conciliation, le débiteur ne subira aucune restriction de pouvoir. Il y a là une différence avec les procédures judiciaires, tant de sauvegarde où il pourrait y avoir une mesure de surveillance ou d'assistance cf L.622-1. Tant en procédure de liquidation judiciaire où il y a soit mesure d'assistance soit représentation cf L.631-12. Tant en procédure de redressement judiciaire où il y a dessaisissement du débiteur L.641-9. Autrement dit les représentants des entreprises débitrices conserveront tous les pouvoirs de directions et de gestions de cette entreprises. Ils devront simplement participer royalement à la procédure de conciliation.

C. L'encadrementEn attendant la conciliation d'un accord lors du déroulement de la procédure, parce qu'il n'existe plus de suspension provisoire des poursuites comme dans la législation antérieure à la loi du 26.07.2005, il est prévu la possibilité d'imposer aux créanciers des délais de grâce cf L.611-4 III du code de commerce. Ces délais s'effectuent sur demande du débiteur et ils équivalent à des délais de paiement. Il faut ajouter que de façon plus

spécifique la possibilité de report de dettes par les créanciers publics. 12.02.2013

1. La possibilité d'imposer des délais de grâce aux créanciersPar principe, l'ouverture d'une procédure de conciliation n'interdit pas aux créanciers de poursuivre le débiteur afin d'obtenir un paiement ou la résolution pour défaut de paiement. Ceci provient du fait qu'il n'y a pas de suspension provisoire de poursuites en procédure de conciliation. À ce principe, il y a un tempérament par application des délais de grâce de de droit commun. Le texte en droit des entreprises en difficultés c'est le texte L.611-7 alinéa7 et les articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. Ces délais de grâce sont des délais de report ou de rééchelonnement, lesquels peuvent être accordés par le juge en prenant en considération les besoins des créanciers, la situation du débiteur, et ce dans la limite de deux années. Ainsi lorsqu'en cours de procédures de conciliation , (lors d'une dénouement de la procédure il n'est plus possible d'accorder des délais de grâce cf L.611-8 II code de commerce) est mis en demeure ou qu'il est poursuivit par un créancier, à la demande de ce débiteur ( et non pas du conciliateur), le président du tribunal a la faculté de faire application du droit commun relatif au délai de grâce. Ce président ne pourra alors prendre sa décision qu'après avoir été éclairé par le conciliateur. En pratique ces délais de grâce accordés par le président du tribunal permettent d'appliquer à l'encontre des créanciers, une suspension des procédure d'exécution lorsque le débiteur est mis en demeure ou qu'il est poursuivit. Dans ce cas là, les majorations de retard et pénalités cesseront d'être dues pendant le délai fixé par le président du tribunal soit 2ans maximum cf art 1244-1 du code civil.

1. La possibilité spécifique des remises de dettes par les créanciers publicsDepuis la loi du 26.07.2005, il est prévu que les créanciers publics c'est-à-dire les administrations financières comme le trésor public, les organismes de SS et les institutions gérant le régime de chômage, il est prévu que tous ces gens peuvent consentir des remises de dettes voir des cessions de rende privilèges d'hypothèques ou d'abandon de propriété cf art L.611-7 alinéa3. Ces conditions légales de remises de dettes par ces créanciers publics sont les mêmes en procédure de conciliation, de sauvegarde et en procédure de redressement judiciaire cf art L.611-7 alinéa 2 et L.631-19 I alinéa 1er.

1. Les conditions d'octroi des remises par les créanciers publicsConformément à l'article L.626-6 du code de commerce, il est mis en place une double limite pour bénéficier de ces remises par les créanciers publics.

• La 1ère limite est relative aux conditions générales d'octroi de ses remises cf L.626-6 alinéa 1er. • La 2nde porte sur les limites de la nature des dettes fiscales soit impôts directs, soit indirects cf L.626-6

alinéa 2.

1. Les conditions généralesTout d'abord à l'égard du débiteur, celui-ci ne doit pas au cours des 10 années précédentes la demande en remise avoir fait l'objet d'une condamnation pour travail dissimulé cf D.626-15 alinéa2 du code de commerce.

A l'égard des créanciers publics : Il est précisé que l'effort consenti doit se faire dans le respect du droit de la concurrence afin de ne pas être assimilé à une aide publique de l'Etat ce qui serait contraire au droit communautaire de l'UE cf art L.626-6 alinéa 1. Ces remises seront accordées que dans un environnement favorable à la restructuration de l'entreprise en difficultés, à la restauration de son activité économique et au maintien de l'emploi cf art D.626-15 alinéa 1er. A cet effet, les créances publiques remisables sont détaillées à l'art D.626-10.

1. Les limites de la nature des dettes fiscales soit impôts directs, soit indirectsS'il s'agit d'impôts directs c'est-à-dire l'impôt en lui-même au profit de l'Etat ou des collectivités locales, la

remise s'appliquera sans autre détail. En revanche, s'il s'agit d'impôts indirects exemple la TVA, la remise ne peut pas concernée le principal mais seulement les intérêts de retard, les majorations, les pénalités ou les amendes cf L.626-6 et R.626-10. Cette restriction est fondée sur le fait que le débiteur n'est qu'un collecteur pour autrui.

1. Les modalités de la demande de remises de dettes auprès des administrationsCf article D.626-9 du code de commerce. L'initiative est à la demande soit du débiteur, soit du conciliateur. Tout se passe devant la Commission Départementale des chefs des services financiers et des représentants des organismes de SS et l'assurance chômage. Ces organisation est appelée la CCF cf D.625-12 et suivants.

SS3 : Le dénouement de la procédure de conciliationIl y a deux possibilités à envisager, soit c'est la conclusion d'un accord de conciliation (1), soit l'échec de la conciliation (2). La conclusion d'un accord de conciliation emporte pour sa reconnaissance une procédure judiciaire, en ce sens il s'agit alors «de contrat judiciaire». A cet effet, la loi du 26.07.2005 a prévu deux possibilités au choix du débiteur. La 1ère procédure est une simple constatation de l'accord par le président du tribunal, c'est ce que l'on appelle la procédure de l'accord constaté où il y aura un titre exécutoire. La 2nde procédure, il y aura une homologation de l'accord, par le tribunal. Cette 2nde procédure est appelée l'accord homologué.L'accent est mis sur la confidentialité de l'accord de conciliation car cet accord constaté n'est soumis à aucune homologation et à aucune publicité cf L.611-8 du code de commerce. Dans la 2nde procédure d'accord homologué, l'accent est mis sur la sécurité juridique avec l'homologation par le tribunal. Cette procédure est bcp plus judiciarisée par rapport à la première procédure. En outre avec cette homologation, certains créanciers signataires de l'accord bénéficieront du privilège de conciliation selon l'article L.611-11 du code de commerce, s'il se produit une procédure sustente dans le temps.

A. La procédure de constatation de l'accord par le président du tribunal Cette procédure donne une force exécutoire à l'accord et elle est sans publicité. Elle représente 90% des procédures de conciliation. Nous verrons le mécanisme de cette conciliation avec apports constatés (1) et les effets (2).

1. Mécanismes de l'apport constaté cf L.611-8 I du code de commerceCeci va concerner la saisine du président du tribunal et la préparation de la décision du président du tribunal.

1. La saisie du président du tribunalPour faire simplement constaté un accord, le président du tribunal est saisi sur requête conjointe des parties c'est-à-dire par le débiteur et les créanciers signataires de l'accord. Cette procédure d'accord constaté est donc multilatérale cf L.611-8 I du code de commerce.

1. Préparation et décision du président du tribunalPour préparer sa décision, le président du tribunal ne peut effectuer qu'un contrôle purement formel de l'accord sans possibilité d'en examiner le contenu. Il constate simplement l'existence de l'accord. Autrement dit, il est dans une situation de compétence liée, et ceci signifie qu'elle n'a pas alors un effet véritablement judiciaire, car elle ne peut lier ni le juge pénal, ni le juge civil. À cet effet, il statut au vue d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouve pas en cessation de paiement lors de la conclusion de l'accord ou que ce dernier y met fin. Cette attestation n'a ainsi d'effets qu'à l'égard du débiteur, elle n'emportera pas autorité de la chose jugée, cf L.611-8 I du code de commerce.

Enfin lorsque le président rend sa décision de constaté l'accord. Cet accord ne fait l'objet ni publicité, ni de voie de recours cf L.611-8 I, troisième phrase. La conciliation prend alors fin cf L.611-8 I 4èmement et dernière phrase.

1. Les effetsL'accord constaté comporte un effet spécifique, il entraine l'apposition d'une formule exécutoire et depuis l'ordonnance du 18.12.2008, il comporte également des effets communs à l'accord homologué.

1. Les effets spécifiques de l'accord constatéOn va avoir le titre exécutoire. La décision d'accord constaté lui donne « force exécutoire», ceci signifie que cette décision comporte un titre exécutoire conformément à l'art 131 du CPC. Ce titre exécutoire est délivré par le président du tribunal, il est donc susceptible d'exécution forcée. L'accord et éventuellement ses annexes sont déposés au greffe, et des copies peuvent alors en être délivrées aux parties, selon l'article R.611-39 c'est-à-dire pour les personnes signataires et pour toutes personnes pouvant se prévaloir de cet accord. Ceci ne concernant les autres personnes, celles non appelées à l'accord. Ces copies valent titre exécutoire conformément à l'art L.611-8 II de la 1ère phrase. En conséquence, il ne sera pas nécessaire pour le débiteur ou pour les parties signataires d'avoir recours à la justice pour faire exécuter l'accord.

1. Les effets communs à l'accord constaté et à l'accord homologuéC'est une nouveauté depuis 2008. Avant 2008 ces effets n'existaient que dans l'accord homologué. Ces effets communs ne concernent que les créanciers signataires à l'accord et les garants. Les créanciers signataires sont atteints par le principe de l'arrêt et des actions des poursuites individuelles ( le gel des poursuites). Quant aux garants, ils bénéficient de l'accord.

1. A l'égard des créanciersL'accord homologué emporte l'arrêt des poursuites et des actions cf article L.611-10-1 du code de commerce Il s'agit d'un principe qui comporte des limites. a) Le principe de l'arrêt des actions et des poursuitesCe texte est applicable quant aux actions et aux poursuites individuelles et aux délais dont les créanciers signataires pourraient se prévaloir pour exercer de telles actions ou poursuites individuelles.

• Tout d'abord, ce texte L.611-10-1 vise directement ce que la pratique appelle le gel des poursuites. L'objet de cet arrêt des actions et poursuites individuelles est général car ce principe du gel des poursuites s'applique tant aux meubles qu'aux immeubles. Ce principe de l'arrêt des actions et des poursuites individuelles signifie que pendant l'exécution de l'accord, les créanciers signataires ne pourront pas agir en justice à l'encontre du débiteur pour obtenir le paiement de leurs créances. Finalement, il est fais ici application du droit commun des obligations c'est-à-dire du principe de la force obligatoire des contrats cf article 1134 du code civil. Interrompre ou interdit signifie par à contrario que de nouvelles actions en justice ne pourront être interdit lorsqu'elles sont sans rapport avec l'accord ou postérieures à l'accord.

• Ensuite, le texte L.611-10-1 vise en corolaire, l'arrêt des délais impartis aux signataires de l'accord pendant son exécution, sous peine de déchéance ou de résolution des droits attachés aux créances faisant , ceci signifie que les délais de déchéance ou de résolution pouvant être invoqués par le débiteur à l'encontre des créanciers signataires à l'accord sont arrêtés de plein droit pendant le temps de la bonne exécution de cet accord. En pratique, ceci vise les délais de paiement qui auraient pu exister en faveur du débiteur, mais encore des remises de dettes et les concours antérieurs à l'accord, et sauf confirmation par le ou les créanciers signataires, ces délais sont ainsi arrêtés pendant l'exécution de l'accord. Il s'agit finalement ici d'une contrepartie en faveur des créanciers signataires pour les sacrifices qu'ils ont pu consentir dans l'accord. Le débiteur lors de l'exécution de l'accord ne pourra pas se prévaloir de ce délai c'est-à-dire des délais qui auraient pu être impartis par les créanciers signataires à l'accord. C'est l'exemple type du délai de prescription courant avant l'accord mais révélé pendant l'accord. C'est une

application de l'adage « Contra non valentem agere non currit praescriptio» la prescription ne court pas contre celui qui ne peut agir en justice"

b) Les limites Il en existe deux sortes soit une limite générale soit une limite spécifique.

• La limite générale Le texte L.611-10-1 du code de commerce ne vise que les créanciers signataires à l'accord. En conséquence, les créanciers non signataires par à contrario c'est-à-dire non participants ou hors accord sont exclus du principe du gel des poursuites. Il y a là une application du droit commun des obligations avec l'effet relatif des contrats avec l'art 1165 du code du civil. Ces derniers, non signataires ne sont donc pas affectés par la procédure de conciliation et ils conservent ainsi l'intégralité de leurs droits, d'actions et de poursuites.

• La limite spécifique Le texte L.611-10-1 dans sa première relatif à l'arrêt des actions et des poursuites individuelles à l'encontre des créanciers signataire ne concerne que les sommes d'argent. Il faut en déduire que les actions autres que paiement de sommes d'argent sont exclus du principe du gel des poursuites. Tel sera le cas pour les actions en nullité, en revendication de biens, les apports de la garantie des vices cachés.

1. A l'égard des garantsLa décision constatant ou homologuant bénéficie à la caution et à toutes les suretés tant personnelles que réelles cf article L.611-10-2 alinéa 1er. Ceci signifie que ces garants peuvent se prévaloir des délais et remises accordés au débiteur par les créanciers signataires à l'accord de conciliation. Il n'y a pas ici à distinguer que ce garant soit une personne physique ou morale, c'est différent dans la procédure de sauvegarde.

B. La procédure d’homologation de l’accord par le tribunalCette procédure de l'homologation consiste à développer le principe de l'homologation afin d'instaurer le privilège

1. Les conditions de l'homologation

1. Conditions de fondIci pour l'accord homologué, le débiteur et lui seul ne pourra demander au tribunal l'homologation que si trois conditions fondamentales sont réunies cf L.611-8 II du code de commerce. Il y a là une différence avec l'accord constaté où celui-ci ne peut être effectué que sous requête conjointe des parties avec une compétence du président du tribunal. La saisi du tribunal pour l'accord homologué aura donc lieu sur requête du débiteur laquelle sera annexée à l'accord. Pour ce faire il faut 3 conditions:

• Le débiteur ne doit pas être en cessation de paiement et s'il l'était dans les 45 jours suivants le début de la procédure, l'accord doit y mettre fin. Il s'agit ici d'une vérification de fond. Il s'agit de la simple contestation d'une attestation du débiteur ne se trouvant pas en cessation de paiement ou que l'accord y met fin cf L.611-8 II 2ème phrase.

• L'accord doit assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise. En deux mots l'accord qui va être homologué doit permettre de payer le passif sur un terme assez long cf L.611-8 II le 2èemement. Ceci signifie que peut être envisagé dans le cadre d'une conciliation, une cession, ce ne pourrait être une liquidation qui est une procédure spécifique et là elle n'est plus pérenne. Comme précédemment, il s'agira encore une fois d'une vérification au fond c'est-à-dire d'une vérification du tribunal sur la viabilité de l'accord.

• L'accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. C'est le troisièmement de L.611-8 II du code de commerce. Ici par rapport à la procédure de l'accord constaté, cette atteinte des intérêts des créanciers non signataires n'est pas recherché par la 1ère procédure d'accord constaté. Dans cette procédure d'accord homologué, le tribunal doit vérifier que cet accord qui va être homologué ne

porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Le tribunal devra ainsi constaté l'absence de fraude à l'encontre de cette catégorie de créanciers non signataires. Tel serait le cas s'il y avait des garanties disproportionnées pour les créanciers signataires.

Lorsque ces 3 conditions sont réunies, l'homologation devra être accordée. Il y a encore ici une différence avec la procédure d'accord constaté car en cas d'accord homologué, le tribunal exercera un véritable pouvoir d'appréciation sur la viabilité de l'accord.

1. Les conditions de forme et de publicitéCes diverses mesures ont été détaillées au fur et à mesure des évolutions législatives. Il y en a 4 à signaler. ➢ Délai avant publicité

Depuis 2008, il est précisé que dans le seul cadre de l'accord homologué, s'il existe une durée de principe pour la mission du conciliateur qui est de 4 mois ou 5 mois s'il y a prorogation, le tribunal n'est plus tenu par une telle durée mais à la condition que la demande d'accord homologué soit faite par le débiteur avant l'expiration du délai normal de 4 ou 5mois, cf L.611-6 alinéa 2. ceci signifie que lorsque cette condition d'antériorité au délai de principe est remplie, le tribunal peut statuer au delà de la durée de principe, la mission de conciliateur étant prorogée d'autant. En un mot, on laisse ainsi du temps à la négociation et que s'il s'agit d'un accord homologué. ➢ Décision avant homologation

Le tribunal doit ensuite auditionner en chambre du conseil certaines personnes avant de prendre la décision d'homologation cf L.611-9 du code de commerce. Il s'agit ici du débiteur, des créanciers partis à l'accord, le représentant du comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel, le conciliateur, le ministère public ou le cas échéant l'ordre professionnel si le débiteur est un professionnel libéral. ➢ Pour la décision d'homologation

Le tribunal statuera en la forme d'un jugement et non plus en la forme d'une ordonnance comme dans l'accord constaté cf L.611-10 alinéa 2. ➢ Pour la publicité

Ce jugement d'homologation sera soumis à publicité. Il est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance cf R. 611-43 du code de commerce. Il y a là encore une différence avec l'accord constaté où il y a une simple délivrance de copies entre les parties. Ce jugement d'homologation fera ensuite l'objet d'une insertion par avis au BODAC et dans un JAL dans les 8 jours de son prononcé cf R611-43 alinéa 1. Puis il est transmis au CAC de l’entreprise, R611-44 alinéa 2.

1. Les effets de l'homologationLe jugement d’accord homologué emporte des effets communs à l’accord constaté:

• D’une part un arrêt des actions et des poursuites individuelles à l’égard des créanciers signataires et pour le seul paiement de somme d’argent, L.611-10-1

• D’autre part, le bénéfice de l’accord au profit des garants et suretés tant personnelles que réelles. L. 611-10-2 alinéa 1.

Il faut y ajouter à titre spécifique deux catégories d'effets soit l'accord homologué emportera , entrainera des effets directs avec la levée d'une interdiction bancaire, mais aussi des effets indirects en cas de procédures subséquentes postérieurs à l'accord homologué.

1. L'effet direct de l'accord homologuéC'est la levée de plein droit d'interdiction d'émettre des chèques lorsque celle-ci a été prononcé à l'encontre du débiteur avant la procédure de conciliation et ce y compris pour les comptes relatifs à l'EIRL cf art R.611-45.

1. Les effets indirectsC'est-à-dire en cas de procédures subséquentes. Dans ces cas là on a des effets spécifiques. Le 1er effet indirect s'applique au cas où il n'y aurait en procédures subséquent une procédure de redressement ou de liquidation

judiciaire c'est-à-dire en cas de cessation de paiement. Ce 1er effet va permettre l'encadrement du report de la date de la cessation des paiements en cas de procédures de conciliation par accord homologué. Il concerne le privilège de conciliation.

1. L'encadrement de la date de report de cessation de paiementvoir article N.631-8 et L.641-1. L'objectif de cette règle est de sécuriser l'accord homologué. Cette règle comporte un principe et un tempérament.

a) Le principe du non report de la date de la cessation de paiementCe principe peut remettre en cause l'accord homologué. Contrairement à une jurisprudence de 2002, il y a impossibilité de remonter, de reporter la date de cessation de paiement antérieurement à un jugement d'homologation, en RJ et LJ, la période suspecte ne peut pas débuter avant l'homologation. Ceci signifie que pour les créanciers signataires à un accord homologué, il ne pourrait y avoir de période suspecte lors d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire car en en sauvegarde, puisqu'il n'y a pas de cessation de paiement, il ne peut y avoir de période suspecte (la possibilité quand on rencontre certaines situations c'est de remettre en cause les actes posés pendant cette dite période).

b) Le tempéramentCette règle de non report de la date de la cessation des paiements supporte cependant un tempérament, c’est le cas lorsqu’il y a fraude. C’est l’exemple de la connivence entre créanciers et débiteurs pour faire échapper certains actes accomplis pendant une véritable période suspecte connu des parties, ils connaissaient la véritable date de cessation des paiements. Il faut préciser ici que cette règle n’est applicable qu’en cas d’accord homologué et non pas qu’en cas d’accord simplement constaté car ceci n’est pas prévue dans les textes. En conséquence, l’accord constaté pourra toujours être remis en cause lors d’un report de date de la cessation des paiements. 19.02.2013

1. Le privilège de conciliation ou privilège d'argent fraisC'est l'art L.611-11 du code de commerce. Ce texte a été modifié avec l'ordonnance de 2008 sur la forme. Ce privilège de conciliation est une mesure d'incitation à l'égard des créanciers qui ont activement participé au fonctionnement de l'entreprise en difficulté, dans le cadre d'une procédure de conciliation avec accord homologué.

a) Les conditions d'existence de ce privilège Ce privilège de conciliation est subordonné au conditions cumulatives concernant les créanciers bénéficiaires de ce privilège puis l'effet visé et l'objectif visé.

➢ Les créanciers visés Il faut être « partie dans l'accord homologué», dès lors les bénéficiaires de ce privilège sont donc non seulement les créanciers mais aussi les fournisseurs partie à un accord homologué. En conséquence sont logiquement et implicitement exclus, les créanciers non seulement hors accord mais aussi ceux d'un concours accordé dans le cadre d'un accord simplement constaté.

➢ L'effet viséLe champ d'application de ce privilège de conciliation est limité à deux sortes de créanciers. Il s'agit ici d'une limitation à certaines catégories de créanciers afin de restreindre l'exercice de ce privilège. Il y a donc 2 catégories de créanciers:

• ce sont les apporteurs en trésorerie c'est-à-dire de new monnaie. Il s'agit essentiellement des établissements de crédit. Mais encore des associés qui consent des avances en compte courant. Ces

apports en trésorerie désignent donc des apports nouveaux lesquels sont réellement libérés, en pratique. • Les fournisseurs «d'un nouveau bien ou service» dans l'accord homologué. Ceci vise tout accord en

nature même payé par échelonnement ou par prestation de service, la plus part du temps échelonné. En conséquence, par déduction ceci exclus implicitement les fournisseurs d'un nouveau bien ou service avec l'hypothèse des livraisons antérieures de l'accord homologué.

➢ L'objectif viséL'apport en trésorerie ou de fournitures d'un nouveau bien ou de service doit avoir pour objectif «la poursuite de l'activité de l'entreprise et sa pérennité», autrement dit les deux catégories d'apport en trésorerie ou de fourniture d'un nouveau bien ou service ayant vocation à bénéficier du privilège de conciliation doit permettre la continuité de l'entreprise. De cette exigence commune aux deux catégories d'apport, il faut en premier lieu en déduire qu'en pratique le créancier qui veut être bénéficiaire du privilège de conciliation devra le faire constater. Par exemple, il précisera que l'octroi des liquidités ou des fournitures d'un nouveau bien ou de services a un rapport avec la poursuite de l'activité et la pérennité de l'entreprise. Aussi, il est conseillé de faire figurer dans le contrat d'apport de trésorerie ou d'un nouveau bien/service de consigner l'objectif de cet apport dans le sens de la poursuite de l'activité et de la pérennité de l'entreprise. Il faut donc prévoir expressément cet objectif en l'écrivant dans le contrat afin d'écarter tout doute. Se font alors exclure tous les apports qui ne sont pas en relation avec la poursuite et la pérennité de l'entreprise. Dès lors seront exclus du privilège de conciliation, tous les apports au profit de l'activité non professionnelle du débiteur c'est-à-dire les crédits à la consommation, les crédits immobiliers et d'habitation... etc.

b) Les exclusions explicites du bénéfice de ce privilège Ces exclusions sont mentionnées à l'article L.611-11 du code de commerce. Il s'agira d'exclusions de plein droit et ces exclusions ont pour objectif de mieux définir ce privilège de conciliation. Il y a deux sortes d'exclusions:

➢ L'exclusion de l'alinéa 2 de l'art L.611-11 du code de commerce Les actionnaires et les associés du débiteur qui auraient consenti de nouveaux apports à l'occasion d'une augmentation de capital lors de la conciliation sont exclus du privilège de conciliation. Cette exclusion est justifiée par le fait que l'actionnaire ou l'associé du débiteur n'est pas dans cette hypothèse un véritable créancier. En effet, en droit des sociétés, lors d'une augmentation de capital, l'actionnaire ou l'associé n'effectue pas un prêt puisqu'il est censé lors de la dissolution de la société effectuer la reprise de son apport cf 1844-9 du code civil. En conséquence, il faut ici opposer le cas de l'associé qui consent des avances en compte courant , lequel est un véritable apporteur d'argent frais et bénéficiaire du privilège de conciliation , à l'associé qui consent un apport lors de l'augmentation de capital, légalement exclus du privilège de conciliation car il n'est pas un véritable apporteur/ créanciers.

➢ L'exclusion de l'alinéa 3 de l'article L.611-11Les bénéficiaires de l'apport de conciliation ne peuvent bénéficier «directement ou indirectement» du privilège pour des concours antérieurs à l'ouverture de la procédure de conciliation. Cette règle légale n'est pas exactement une redondance. Il s'agit ici d'insister sur l'aspect nouveau de l'apport inscrit dans le privilège. C'est ainsi que la CA de Montpellier dans un arrêt du 2.02.2010, à propos d'un groupe de 8 sociétés, où des apports en trésorerie anciens avaient été transférés à certaines de ces sociétés. À ce titre, ces dernières sociétés ne peuvent pas bénéficier d'un privilège de conciliation portant sur ces apports anciens.

c) La mise en oeuvre de ce privilège Le privilège de conciliation est applicable en cas d'échec d'une procédure de conciliation par accord homologué, suivi d'une procédure subséquente c'est-à-dire soit en sauvegarde, soit en redressement judiciaire ou soit en liquidation judiciaire. Le créancier bénéficiaire du privilège de conciliation devra alors dans ce cas de procédure subséquente en préalable déclarer sa créance dans la nouvelle procédure judiciaire cf article L.622-24 pour la procédure de sauvegarde , L.621-14 pour la procédure de redressement judiciaire et L.641-3 alinéa 4 pour la liquidation judiciaire. Et ce sous peine de forclusion cf L.622-25 du code de commerce.

Le créancier bénéficiaire du privilège de conciliation primera alors dans la procédure subséquente, les créanciers de la période d'observation qui sont également des créanciers privilégiés. Ces créanciers sont appelés les créanciers postérieurs privilégiés cf art L.622-17 II et L.631-14 pour la RJ. En ce qui concerne la procédure de liquidation judiciaire cf L.641-13 du code de commerce. Les créanciers antérieurs munis de suretés passeront avant les créanciers postérieurs privilégiés, mais les créanciers bénéficiant du privilège de conciliation passeront avant ces deux catégories. Finalement, seul le super privilège des salariés et le privilège des frais de justice passeront avant le privilège de conciliation cf L.622-17 II et L.641-13 II du code de commerce. Le classement des créanciers en sauvegarde et en redressement judiciaire est le suivant cf L.622-17 II et L.631-14 du code de commerce. 1ère ligne : le super privilège des salariés y compris le privilège des façonniers c'est-à-dire du propriétaire de fond de commerce ou de fonds artisanal qui exécutent un travail de transformation sans être propriétaire de la matière transformée, cf art L.3253-5 du code du travail. 2nde ligne : le privilège des frais de justice antérieurs à l'ouverture de la procédure. 3ème ligne: le privilège de conciliation par accord homologué 4ème ligne : Les créanciers postérieurs privilégiés de la période d'observation , ils sont également appelés créanciers méritants... etc. Le classement en procédure de liquidation judiciaire cf L.641-13. C'est un peu différent : 1ère ligne : le super privilège des salariés y compris le privilège des façonniers. 2ème ligne : les frais de justice antérieurs à l'ouverture de la procédure3ème ligne: le privilège de conciliation par accord homologué4ème ligne : les créanciers antérieurs titulaires de suretés spécial comme une hypothèque 5ème ligne: les créanciers postérieurs privilégiés de la période d'observation.

SS4 : L'échec de la procédure de conciliation

A. L'échec de la procédure de conciliation elle-même Il y a 4 situations à envisager.

1. L'impossibilité de parvenir à un accord. Dans ce cas là, le conciliateur fera constat de cet échec de parvenir à un accord. Il doit alors présenter u délai au président du tribunal pour mettre fin à sa mission. Cette décision ne sera pas susceptible de recours. Cf R.611-38 en outre à tout moment, le débiteur peut demander au président du tribunal de mettre fin immédiatement à la procédure de conciliation cf R.611-35.

1. S'il y a maintien en cessation des paiements du débiteur mais avec possibilité de redressement, il y aura ouverture d'une procédure de redressement judiciaire cf L.631-4 alinéa 2 du code de commerce.

1. s'il y a impossibilité manifeste de redressement, il y aura ouverture d'une procédure en liquidation judiciaire cf L.640-4 alinéa 2 du code de commerce.

2. S'il y a absence de cessation des paiements mais persistance des difficultés insurmontables, il y aura une ouverture d'une procédure de sauvegarde, soit dans le sens d'une procédure de sauvegarde de droit commun cf L.620-1 et suivants du code de commerce , soit dans le sens d'une SFA lorsque les conditions sont remplies cf L.628-1.

B. L'inexécution de l'accordIl y aura alors résolution judiciaire de l'accord avec deux possibilités:

1. résolution judiciaire pour inexécution de l'accord , cf L.611-10-3 du code de commerce, dans ce cas le président du tribunal ou le tribunal selon le cas, a la faculté de prononcer la déchéance des délais de grâce de droit commun cf art 1244 et suivants du code civil, qu'il aurait pu accorder cf L.611-10-3 alinéa

3 du code de commerce. 2. La résolution de plein droit par l'ouverture d'une procédure judiciaire soit en sauvegarde, soit en

redressement judiciaire soit en liquidation judiciaire, dans ce là l'apport est caduque cf L.611-12. Et les créanciers bénéficiant du privilège de conciliation conserveront leurs privilèges.

LIVRE II : LES PROCEDURES JUDICIAIRES DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

La loi du 26.07.2005 a mis en place une pluralité de procédures judiciaires en fonction de la gravité des difficultés qu'éprouve le débiteur. Il nous faut étudier en 1er lieu la procédure de sauvegarde judiciaire , en 2nd lieu la procédure de redressement judiciaire , en 3ème lieu, la ou les procédures de liquidation judiciaire et enfin en 4ème lieu, les responsabilités et sanctions incidentes aux procédures.

TITRE I : LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

INTRODUCTION

1. L'approche et descriptive générale

1. Origine

a) HistoriqueCette procédure est empruntée au droit américain où il n'est pas exigé un état de cessation des paiements du débiteur pour ouvrir une procédure de bankcrupty qui est une loi fédérale de 1978. dans cette procédure américaine, il a été fais emprunt au chapitre 11 de cette loi fédérale, pour créer la procédure de sauvegarde française.

b) CaractéristiquesCe n'est pas une procédure de traitement amiable. C'est une procédure collective, judiciaire mais c'est aussi et surtout une procédure de prévention.

• Cette procédure de sauvegarde est une procédure collective Ça l'est au sens traditionnel de l'expression c'est-à-dire une procédure où il existe une organisation des créanciers sachant que les attributs d'une procédure collective sont les suivants:

⁃ Il y a l'interdiction de paiement des créanciers antérieurs cf L.622-7 du code de commerce.

⁃ Il y soumission des créanciers antérieurs avec l'arrêt des poursuites individuelles cf L.622-27 du code de commerce.

⁃ Il y a l'obligation corrélative de déclarer les créances au passif de la procédure cf L.622-24 du code de commerce.

⁃ Il y a l'arrêt du cours des intérêts et des inscriptions cf L.622-28 et L.622-30 du code de commerce. Quand on a ces 4 attributs réunis, on a une procédure de sauvegarde.

• La procédure de sauvegarde est une procédure judiciaire et non pas amiable La voie choisie en procédure de sauvegarde n'est pas la voie contractuelle mais un traitement judiciaire des difficultés. Comme en droit américain, la procédure de sauvegarde permet au débiteur de se mettre sous la protection de la justice en mettant à l'abri les poursuites des créanciers et attendant d'élaborer avec ces derniers, le plan de sauvegarde. Cette procédure de sauvegarde débute alors par une période d'observation afin de déboucher sur un plan de sauvegarde, lequel est un plan de continuation de l'entreprise. En un mot le débiteur se place sous le parapluie de la justice.

• La procédure de sauvegarde est une procédure de prévention Ce n'est pas écrit. La procédure de sauvegarde se situe en effet entre la procédure de conciliation et la procédure

de redressement judiciaire, si ce n'est que le débiteur n'est pas en cessation des paiements. En ce sens, la procédure de sauvegarde peut alors être qualifiée en redressement judiciaire préventif ou anticipé, car elle intervient avant la cessation des paiements. Ce caractère fut renforcé en 2008. En un mot, la procédure de sauvegarde est bien une procédure préventive car elle est fondée sur l'anticipation à une cessation des paiements, sur l'amont d'une cessation des paiements. Pourtant, cette procédure de sauvegarde ne figure pas dans le titre 1er du livre 6 du code de commerce, lequel titre est consacré à «la prévention des difficultés des entreprises» et où il y a les procédures d'alerte, le mandataire ad hoc, la procédure de conciliation laquelle n'est pas réellement préventive puisqu'il peut y avoir une cessation des paiements.

1. Les bénéficiaires de la procéduresLes débiteurs dans la procédure de sauvegarde peuvent être des débiteurs directs (L.620-2 du code de commerce) , mais encore des débiteurs indirects avec l'extension de procédure et la loi Pétroplus du 12.03.2012, article L.621-2 du code de commerce.

1. Les bénéficiaires directsIls sont décris à l'article L.620-2 pour la procédure de sauvegarde, à l'article L.631-2 pour le redressement judiciaire et L.640-2 pour la liquidation judiciaire. Il faut cependant préciser que pour le redressement et la liquidation judiciaire, il faudra rajouter le cas particulier du professionnel retiré des affaires et le cas du décès du débiteur , cf L.631-3 et L.640-3 et suivants du code de commerce. Ces bénéficiaires, sont soumis au principe de l'unicité de procédure avec le cas particulier de l'EIRL.

• Le détail des personnes bénéficiaires à la procédure de sauvegarde et autresQuelques soient les textes applicables selon les procédures, la même formule est toujours reprise. La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé. Ainsi qu'à toutes personnes morales de droit privé, il s'agit donc des commerçants de droit ou de fait, des artisans de droit ou de fait, des agriculteurs, des professionnels indépendants (marabout, consultant) y compris les professionnels libéraux et dans ce dernier cas l'ordre professionnel ou l'autorité compétente ayant été entendu. Mais il y a des exceptions quant aux bénéficiaires à la procédure de sauvegarde notamment : Les personnes morales de droit privé sauf pour les établissements de crédit où il y a l'intervention d'un fond de garantie cf L.613-25 du code monétaire et financier. Sauf pour les entreprises d'assurance où il y a une commission de contrôle pour les assurances cf L.310 du code des assurances. Sauf pour la copropriété où il y a un administrateur provisoire avec suspension provisoire des poursuites pendant 6mois. Cf 29-4 de la loi du 10.07.1965 qui a été modifié en 1994. Sauf pour les mutuelles où il faut l'avis de l'autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, cf L.212-15 du code de la mutualité et L.510-11 et suivants du code de la mutualité. Ces dernières exceptions ont une législation spécifique.

• La soumission au principe de l'unicitéCes textes affirment que les bénéficiaires de la procédure sont soumis au principe de l'unicité de procédure mais avec un tempérament pour l'EIRL.

⁃ Le cas général et le principe de la soumission à l'unicité de procédureCe principe de l'unicité de procédure est d'origine jurisprudentielle des années 2002. Il a été confirmé par la loi 26.07.2005. la consistance de ce principe d'unicité de procédure est la suivante: une seule procédure ne peut être ouverte à l'encontre d'un débiteur même s'il a des activités distinctes ou s'il y a exploitation de plusieurs fonds. Dans cette hypothèse, pour ouvrir une seconde procédure, il faut que la 1ère soit devenue définitive. Ce principe de l'unicité de procédures...

⁃ Le tempérament et l'EIRLLes textes précédemment cités ne sont pas applicables au cas particulier de l'EIRL, exerçant en pluriactivité c'est-à-dire en EIRL avec un patrimoine professionnel affecté sans personnalité morale, puis avec un patrimoine professionnel non affecté c'est-à-dire en nom propre. Il faut tenir compte de l'art L.620-1 du code de commerce où il est prévu qu'autant de patrimoine = autant de procédures. Ainsi , il faut prévoir une procédure collective pour l'EIRL, une procédure collective pour le patrimoine professionnel non affecté (nom propre), et au besoin

une procédure de surendettement des particulier avec l'art L.330-1 du code de la consommation. Dans ce dernier cas, il y a cumul des procédures, en une procédure collective EIRL de surendettement, l'EIRL devra en informer la commission départementale de surendettement cf L.333-7 alinéa 3 et 4 du code de la consommation.

1. Les débiteurs indirectsCeci concerne l'ouverture d'une procédure collective par ricochet. Il s'agit de l'extension de procédure qui est d'origine jurisprudentielle et qui a été consacrée par la loi du 26.07.2005 modifiée en 2008. Puis la loi du 12.03.2012 Pétroplus, il a été rajouté le cas particulier de la possibilité d'ordonner par le président du tribunal, des mesures conservatoires à l'encontre du défendeur à l'action en extension ou en responsabilité, de la possibilité sous certaines conditions de la cession des biens objets de la mesure conservatoire, et au besoin d'utiliser le produit de cette vente / cession. En conséquence, nous verrons donc le droit commun de l'extension de procédure et le cas particulier de la possibilité des mesures conservatoires des biens du défendeur à l'action en extension de procédure ou de responsabilité, de leur cession et l'utilisation des produits de certaines cessions.

• Le droit commun de l'extension de procédure cf L.621-2 du code de commerce Cette extension est applicable à toutes les procédures collectives qu'il s'agisse de la sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Cette extension de procédure par le tribunal, permet lors d'une procédure collective déjà ouverte d'étendre cette procédure à une personne physique ou à une personne morale ou encore de réunir patrimoine affecté et patrimoine non affecté en cas de EIRL, lesquels (patrimoines) ne sont pas eux-mêmes en difficulté, voir en cessation des paiements, s'il s'agit d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette extension de procédure s'effectue sur la demande de l'administrateur , du mandataire judiciaire, du ministère public, du tribunal d'office cf L.621-2 alinéa 2 du code de commerce. Conformément à ces textes, et à la jurisprudence, il existe deux hypothèses d'extension de procédures de droit commun, il s'agit :

a) La confusion de patrimoine applicable aux personnes physiques, aux personnes morales , au patrimoine affecté et non affectéL'extension de procédure ou confusion de patrimoine est applicable lorsqu'elle concerne deux personnes différentes et depuis l'ordonnance du 09.12.2010, l'extension de procédure ou confusion de patrimoine est applicable à la réunion de patrimoine en présence d'un patrimoine d'affectation ( patrimoine affecté + patrimoine non affecté), dans ce dernier cas l'extension aura lieu entre différents patrimoines.

• La confusion du patrimoine entre deux personnesIl s'agit de la jurisprudence relative …

⁃ la confusion des comptes c'est-à-dire lorsque deux débiteurs se sont comportés comme s'ils n'avaient qu'un seul patrimoine. Dans cette situation, l'imbrication des éléments actifs et passif est elle qu'il n'est pas possible de distinguer entre ce qui est à l'un et ce qui est à l'autre.

Exemple: à propos de rapport entre époux spécialement s'il y a une société créée de faite. Lorsque les éléments actif et passif sont tellement mélangés qu'il n'est pas possible de différencier les biens et les dettes à chacun d'eux. C'est une jurisprudence de l'année 2000. exemple 2: dans le cadre d'un groupe de société, lequel groupe n'a pas la personnalité morale, en cas de confusion de compte, il y aura extension à la société filiale qui fait partie du groupe. C'est une jurisprudence de 1995.

⁃ Les flux financiers anormaux qui s'appliquent surtout dans les relations intragroupe. Ces flux financiers anormaux révèleront une confusion de patrimoine, dans la mesure où ces flux seront sans contrepartie.

C'est l'exemple type d'une SCI propriétaire d'un immeuble qui fait payer son locataire, lequel est une société d'exploitation constituée par les mêmes associés de la SCI. Il fait payer des travaux d'amélioration du dit immeuble, alors que ces travaux devraient être payés normalement par le propriétaire. C'est la jurisprudence des années 2000.

• La confusion de patrimoine dans le cadre de l'EIRL où il y aura réunion de patrimoineIl y a ici la reprise du droit commun de l'EIRL, lorsqu'il y a confusion des patrimoines professionnel et privé ou par exemple dans le cas où un même bien est utilisé dans le patrimoine affecté et non affecté. C'est encore le cas lorsqu'il y a fraude ou manquement grave aux règlements de séparation des patrimoines et aux activités

bancaires. En un mot tout ceci rejoint la confusion, l'imbrication des comptes précédemment décrites mais ici appliqué par deux patrimoines affecté et non affecté.

b) La fictivité, laquelle n'est applicable qu'aux personnes moralesTel est le cas lorsqu'il existe une société de façade c'est-à-dire sans activité propre. Laquelle n'aura qu'un rôle d'exécutant. Dans ce dernier cas, très généralement il s'agira tout simplement d'un abus de personnalité morale. C'est l'exemple concret du gérant d'une EURL qui utilise cette société en méconnaissance totale de sa structure sociale. C'est une jurisprudence qui remonte à 1999.

1. Les mesures conservatoires prévues dans la loi Pétroplus de 2012Conformément à cette législation, la possibilité de mise en oeuvre de mesures conservatoires est prévu dans différents cas, sauf régime juridique qui autorise sous certaines conditions la cession des biens objets des mesures conservatoires, et au besoin l'utilisation du produit de cette cession.

1. Les différents cas de mesures conservatoiresCes mesures conservatoires consistent en pratique en la saisie conservatoire dont l'objectif est de rendre indisponible les biens saisis ou encore en une sureté judiciaire ( hypothèque, nantissement judiciaire). Conformément à la loi du 12.03.2012, il est prévu deux cas de mesures conservatoires ordonnées par le président du tribunal, soit lors d'une action en extension de procédure et toutes les procédures collectives. Soit lors d'une action en responsabilité, lorsqu'un dirigeant de droit ou de fait à contribuer à la cessation des paiements en cas de procédure de redressement judiciaire.

1. Le cas des mesures conservatoires dans le cadre d'une extension de procédureL.621-2 dernier alinéa pour la sauvegarde. L.631-7 par renvoie à la sauvegarde pour le redressement judiciaire et L.641-1 par renvoie pour la liquidation judiciaire. Ici le président du tribunal a la faculté d'ordonner toute mesure conservatoire à l'égard des biens du défendeur à une extension de procédure ( c'est le cas spécialement en confusion de patrimoine) , et ce y compris en cas de réunion de patrimoine d'un EIRL. La demande doit en être faite par l'administrateur ou à défaut par le mandataire judiciaire ou encore par le ministère public ou encore le liquidateur, ou encore d'office sur demande du tribunal cf article R.662-1-2 du code de commerce et L.621-2 dernier alinéa.

1. Le cas des mesures conservatoires dans le cadre d'une action en responsabilité pour contribution à la cessation des paiements en redressement judiciaire

C'est l'article L.631-10-1 du code de commerce. Nous signalons ce dernier cas car il ne se retrouve pas en procédure de sauvegarde mais uniquement en redressement judiciaire. Comme précédemment, le président du tribunal a la possibilité d'ordonner une mesure conservatoire à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait, lors d'une action en responsabilité surement fondée sur l'article 1382 du code civil, lorsque la faute a contribué à la cessation de paiements du débiteur. La demande en sera faite par l'administrateur ou le mandataire judiciaire. Ici ce dernier cas de mesures conservatoires à l'encontre d'un débiteur indirecte ayant pour fondement une action en responsabilité pour contribution à la cessation de paiements n'est pas ainsi applicable à la procédure de sauvegarde, cette dernière étant une procédure volontariste et ne supposant pas une cessation de paiements. Cet texte de l'art L.631-10-1 du code de commerce est encore inapplicable à la procédure de liquidation judiciaire, où il existe déjà une action spécifique en responsabilité pour insuffisance d'actifs ( cf L.651-2 et L.651-4 du code de commerce), action permettant de telles mesures conservatoires. Ce n'est qu'en cas de manque de conversion d'une procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire que de telles mesures conservatoires prisent dans la 1ère procédure pourront être maintenues dans la 2nde procédure cf article L.651-4 alinéa 2 du code de commerce. Cette action pour faute ayant contribué à la cessation de paiements de l'article L.631-10-1 n'est donc qu'un hapax ( c'est un mot qui n'apparait qu'une seule fois dans le corpus du texte) par rapport à la procédure de liquidation judiciaire.

1. Le régime juridique de biens en vue de leur cession et/ou de l'utilisation du produit de cette cession

Tout cela a été prévu dans l'article L.663-1-1 du code de commerce. La prise de mesures conservatoires dans le cadre d'une extension de procédure ou dans la cadre d'une action en responsabilité pour contribution à la cessation de paiements entraine sous certaines conditions deux possibilités:

• La possibilité de la cession des biens objets de la mesure conservatoire cf alinéa 1er de l'article L.663-1-1 du code de commerce.

• Puis la possibilité d'utiliser le produit de cette cession cf alinéa 2 de l'art L.663-1-1 du code de commerce.

1. La possibilité de la cession des biens objets de la mesure conservatoireSur autorisation du juge commissaire, il peut être effectué la cession des biens appartenant à un tiers qui est débiteur indirect, eux-mêmes objets de mesures conservatoires. Il faut noter ici une différence avec le droit commun de la saisie conservatoire, lequel n'autorise pas la vente des biens qui font l'objet de saisie mais qui prépare l'assainissement c'est-à-dire que vente elle-même n'aura lieu qu'après. Les sommes provenant de cette cession sont d'abord immédiatement versées en compte de dépôt à la caisse des dépôt et consignation où elles deviennent insaisissables, conformément à l'article L.662-1 du code de commerce. Cette cession des biens objets des mesures conservatoires est cependant soumise à la condition qu'il s'agisse de biens dont la conservation ou la détention génère des frais ou qui sont susceptibles de dépérissement. En pratique ceci représentera la généralité des biens.

1. La possibilité d'utiliser le produit de la cession des biens objets d'une mesure conservatoire

Ici, l'affectation du produit de la cession des biens objets d'une mesure conservatoire à la procédure collective sur autorisation du juge commissaire n'est possible qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire que cette affectation ne pourra avoir lieu que si le débiteur ne dispose pas de fonds nécessaires pour assurer la gestion des biens objets des mesures conservatoires. Ensuite, cette affectation englobe les obligations sociales et environnementales du propriétaire de ces biens c'est-à-dire pour les obligations sociale envers les salariés comme un reclassement et pour les obligations environnementales comme une créance de dépollution du site exploitée.

La loi du 12.03.2012 laisse dubitative, à défaut elle présente de nombreuses difficultés d'application pratique notamment en cas d'échec des actions en extension de procédure ou en responsabilité après mesure conservatoire. La responsabilité des organes de la procédure voire celle de l'Etat pourra alors être engagée. Ajoutons à cela, que c'est cette législation qui fera un jour l'objet d'une Question Prioritaire de Constitutionnalité. On peut douter de la mise en application pratique de ce dispositif, un administrateur, un mandataire , un liquidateur va-t-il engager sa responsabilité? Quand c'est un juge commissaire on engage la responsabilité de l'Etat. C'est la raison pour laquelle cette loi Pétroplus est analysée comme étant une loi de circonstance, laquelle risque alors n'être qu'une simple menace.

CHAPITRE I : LE DECLENCHEMENT DE LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

Ici, il n'y a pas de cessation de paiements mais uniquement des difficultés insurmontables, on le fera avec l'affaire « cœur défense». Le déclenchement de la procédure de sauvegarde est soumise à certaines conditions préalables ( section1) , celles ci permettront alors d'obtenir un jugement en procédure de sauvegarde (section2).

SECTION 1 : LES CONDITIONS PREALABLES A L'OUVERTURE D'UNE PROCEDURE DE SAUVEGARDE Ces conditions concernent tout d'abord le critère d'ouverture de la procédure de sauvegarde, puis la modalité, laquelle est une saisine du tribunal à l'initiative du débiteur.

I. Le critère d'ouverture de la procédure de sauvegardeIl faut rappeler ici que pour la procédure de conciliation, le critère d'ouverture visé est une difficulté juridique, économique pou financière avérée ou prévisible et ne se trouvant pas en cessation de paiements depuis plus de 45 jours cf L.611-4 du code de commerce. Avant l'ordonnance du 18.12.2008, pour ouvrir une procédure de sauvegarde, le débiteur sans être en cessation de paiements devait rencontrer des difficultés insurmontables et démontrer que ces dernières rendaient prévisibles une cessation de paiements. Cette dernière droite conduisant en cessation de paiements s'est révélé très délicat. Les tribunaux parisiens étaient plus respectifs que ceux du Sud. En même temps, cette dernière droite pouvait pénaliser les demandes en ouverture précoce c'est-à-dire ici de sauvegarde. Aussi, l'ordonnance du 18.12.2008 a supprimé cette dernière exigence afin de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus appréhendé par le demandeur. Dorénavant, la demande d'ouverture de procédure de sauvegarde est réservée au débiteur «qui sans être en cessation de paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter» cf article L.620-1 du code de commerce. Nous verrons donc quelles sont les difficultés rencontrées pour ouvrir une procédure de sauvegarde (A) et quelle est date d'appréciation (B).

A. Les difficultés rencontrées justifiant l'ouverture en procédure de sauvegarde Trois conditions pour qu'il ait ouverture de la procédure de sauvegarde:

• absence de cessation de paiements • existence de difficultés• ces difficultés doivent être insurmontables

1. Absence de cessation de paiementsCeci signifie que le débiteur en procédure de sauvegarde est en état de payer ses dettes. En même temps, cet

élément permet de confirmer que la procédure de sauvegarde est une procédure préventive.

1. Les difficultés rencontrées par le débiteurLe terme difficulté est ici utilisé au pluriel, contrairement à la procédure de conciliation où cet terme est utilisé au singulier cf L.611-4 et toujours contrairement à cette procédure de conciliation, les difficultés visées en sauvegarde ne sont pas établies selon leur nature juridique, économique ou financière. Il ne semble pas qu'il faille donner de l'importance à ces premières différences car les difficultés rencontrées en procédure de sauvegarde seront toutes des difficultés quelconques c'est-à-dire en pratique et comme en procédure de conciliation d'ordre juridique ou d'ordre économique ( perte de marché, concurrence agressive) ou encore d'ordre financier ( difficulté de trésorerie), mais elles seront au besoin sociales ( sur-effectif, sous-qualification du personnel). Dès lors, la grande différence avec la procédure de conciliation dite que ses difficultés n'auront pas à être «avérées» ou «prévisibles» cf article L.611-4. En effet, en procédure de sauvegarde, les difficultés invoquées par le débiteur devront être actuelles et avérées, leur portée étant laissée à l'appréciation souveraine des juges. Ceci explique que le critère essentiel d'ouverture en procédure de sauvegarde, réside dans des difficultés mais spécifiquement insurmontables.

1. Des difficultés insurmontablesContrairement à la sauvegarde de droit américain, où le débiteur peut invoquer de simples difficultés, il est exigé en sauvegarde de droit français qu'il rapporte la preuve de difficultés insurmontables cf L.620-1 du code de commerce. Le critère d'ouverture de sauvegarde en droit français est donc plus restrictif qu'en droit américain. Ceci signifie que la procédure de sauvegarde vise un débiteur qui est dans une situation où il a besoin de l'aide du juge afin d'obtenir un répit c'est-à-dire une suspension de poursuites lui permettant de réorganiser son entreprise. À cet effet, ce débiteur devra donc présenter les raisons pour lesquelles il n'est pas en mesure de surmonter ses difficultés cf article R.621-1 du code de commerce. En pratique, il s'agira alors pour le débiteur de convaincre par tout moyen le juge, lequel restera ;libre acquiescer ou non à sa demande. En conséquence, ce juge peut refuser la demande d'ouverture en procédure de sauvegarde soit parce que ses difficultés sont prématurées, soit parce qu'elles sont tellement importantes qu'il y a éminence de cessation de paiements. Cette appréciation par le juge s'effectuera donc in concreto c'est-à-dire de manière concrète en prenant en compte les aptitudes du débiteurs concernés actuelles et avérées. Il n'y a donc pas ici une appréciation in abstracto c'est-à-dire par référence à un standard juridique. En pratique ce sera le cas pour le débiteur d'une dette LBO ( Leveraged buy out). Donc l'achat d'une entreprise est financé par l'endettement et donc le remboursement s'appuie sur les dividendes régulières provenant des actions acquises. Nous verrons que cette analyse est une conséquence de l'arrêt « cœur défense du 08.03.2011».Hors s'il s'avère que ce débiteur est incapable de rembourser les intérêts de sa dette, il pourra demander une procédure de sauvegarde pour difficultés insurmontables ( 80% des LBO sont actuellement en danger). Ce point de vue est confirmé par la cour de cassation depuis 2011, il s'agit d'un arrêt de principe cœur défense qui précise le contenu de ces difficultés insurmontables. L'arrêt en question c'est un arrêt de la chambre commerciale du 08.03.2011. Faits : Suite à un montage financier complexe, une société Hold dont le capital est détenu par une autre société nommée Dame Luxembourg a acquis un ensemble immobilier en créant une SCI soit 180.000 mètres carré de bureau, pour un investissement de 1.6 milliard d'euros. Cette acquisition est effectuée en crotte grâce à un prêt à taux variable dont la couverture de risque de variation est assumée par une banque nommée Lehmann Brothers. Hors suite à la défaillance de la banque Lehmann Brothers aux États-Unis, le prêteur final demande un nouveau garant du risque de variation du taux d'intérêt. En 2008, la société Hold et la société Dame Luxembourg estiment être dans l'impossibilité de souscrire immédiatement un nouveau contrat de couverture du risque de variation et elles demandent l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. On était en pleine crise financière. Contrairement à la cour d'appel, la cour de cassation va accueillir leur demande. Conformément à cet arrêt , la cour de cassation du 08.03.2011 énonce que le contenu des difficultés insurmontables requiert deux aspects:

• tout d'abord les juges n'ont pas vérifier si les difficultés affectent l'entreprise en elle-même. Ceci signifie que les difficultés insurmontables n'ont pas besoin d'être directement liées à l'activité du débiteur. Ces difficultés peuvent être extérieures à l'entreprise. Ici pour la couverture du risque de variation.

En l'espèce, les débiteurs pouvaient continuer leurs activités de bailleur ( 1ère société) et gestion de portefeuille de titre ( 2nde société). Leurs difficultés étaient extérieures à leur activité. La difficulté résultait de la recherche d'un nouveau contrat de garantie mais dans un contexte de pleine crise financière. Pour eux cette difficulté

s'avérait insurmontable. La cour dit que ça peut être extérieure. • Ensuite , même si la procédure de sauvegarde permet une atteinte à la force obligatoire des conventions,

cette atteinte est par principe indifférente en droit des procédures collectives sauf en cas de mauvaise foi c'est-à-dire de volonté d'instrumentaliser la procédure de sauvegarde, dans la finalité d'obtenir pendant la procédure un gel des poursuites. En un mot, selon la cour de cassation de 2011, l'appréciation des difficultés insurmontables doit purement être objective, par lecture littérale de l'article L.620-1 du code de commerce.

Cet arrêt de la cour de cassation du 08.03.2011 a été confirmé par la cour de renvoie d'appel de Versailles dans un arrêt du 19.01.2012 spécialement au regard de l'application du règlement européen du 29.05.2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. Avec ce règlement, la juridiction compétente dépend du centre des intérêts principaux c'est-à-dire par présomption du siège statutaire, hors il y a eu une jurisprudence de la CJUE « affaire euro-foot» de 2006 à 2011, qui a précisé que ce centre des intérêts peut aussi être un autre lieu du siège statutaire c'est-à-dire le lieu où sont géré les intérêts.

B. La date d'appréciation du critère d'ouvertureLa cour de cassation a eu précisé dès 2007, que les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour du jugement d'ouverture et non à la date de la demande en ouverture faite par le débiteur. Ceci signifie que la situation du débiteur est appréciée à la date du jour où le tribunal d'ouverture de la procédure statue.

I. La modalité d'ouverture de la procédure de sauvegardeCeci concerne la saisine du tribunal mais aussi la détermination du tribunal compétent.

1. La saisine du tribunalElle a lieu à l'initiative du débiteur par demande sur requête cf article L.620-1 et R.621-1 du code de commerce. Le dernier texte précise quels sont les documents, les pièces qu'il faut fournir. Lorsque tous ces documents exigés par le texte sont déposés au greffe, ceci s'appelle en pratique «le dépôt de bilan».

1. La détermination du tribunalIl y a deux sortes de compétence, pour la compétence d'attribution c'est le tribunal de commerce qui est compétent lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Et dans les autres cas le TGI cf article L.621-2 alinéa 1er repris par L.631-2 en redressement judiciaire et L.641-2 en liquidation judiciaire. En ce qui concerne la compétence territoriale c'est normalement le ressort du siège de l'entreprise cf article R.601-1 du code de commerce. Faut juste préciser ici que lorsque les intérêts en présence le justifie par exemple pour de grosses affaires territoriales, la compétence territoriale peut être attribuée à une autre juridiction sur la demande du ministère public ou du tribunal initialement compétent. Ce peut donc qu'être que devant la cour d'appel pour un renvoi à l'intérieur de son ressort et ce peut aussi être devant la cour de cassation pour in renvoi extérieur. Dans cette dernière hypothèse, il s'agira de mettre le tribunal à l'abri des pressions spécialement des conflits sociaux pour certains dossiers que l'on qualifieraient d'explosifs.

SECTION 2 : LE JUGEMENT D'OUVERTURE EN PROCEDURE DE SAUVEGARDE Normalement avant de statuer le tribunal doit procéder à des auditions celles-ci peuvent être obligatoires cf R.621-1 du code de commerce, ou facultatives (pour toute personne utile cf article R.621-3). Puis lorsque le tribunal statuera il devra procéder à la nomination des différentes organes à la procédure soit celle du juge judiciaire cf L.621-4 à son tour ce dernier va désigner les contrôleurs, en dessous le tribunal nommera ensuite le ou les mandataires judiciaires qui vont représenter les créanciers, surtout le tribunal va désigner un ou plusieurs administrateurs dont le nombre peut choisis par le débiteur. Cette nomination d'administrateur est obligatoire lorsque l'entreprise ou l'EIRL emplois plus de 20 salariés et réalise un CA supérieur à 3 millions d'euros HT cf R.621-11 et R.621-9 en redressement judiciaire aor renvoi. Dans les autres cas cette nomination est facultative. Puis il faudra procéder à un inventaire des biens du débiteur, ainsi qu'à la brisée, laquelle n'existe plus de nos

jours qu'en redressement et liquidation judiciaire, cf L.631-14 et L.641-1 du code de commerce. Le jugement d'ouverture produira effet à compté de sa date c'est-à-dire à 00h le jour où il est rendu cf R.621-4 alinéa 2 du code de commerce. Ce jugement d'ouverture fera l'objet de publicité au registre du commerce des sociétés. Il y aura un avis dans un jeune et une insertion au CODAC, cf R.621-8 et R621-10 en redressement judiciaire et R.641-1 en liquidation.

CHAPITRE II : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE

SOUS-CHAPITRE 1 : L'OUVERTURE DE LA PERIODE D'OBSERVATIONCette période comporte certaines caractéristiques car elle influence la vie de l’entreprise, les droits des créanciers, les droits des salariés y compris des règles particulières applicables au conjoint in bonis.

SECTION 1 : LES CARACTERISTIQUES DE LA PERIODE D'OBSERVATIONCette période d’observation a pour caractéristiques d’être provisoire quant à sa durée, elle est aussi facultative avec des possibilités de conversion de procédure.

I. Le caractère provisoire de la période d'observationCette période dite à la fois provisoire dans sa durée et facultative dans ses possibilités de conversion d'une procédure de sauvegarde en redressement et liquidation judiciaire. La durée maximale de la période d'observation est de 6 mois renouvelable 1fois cf L.621-3 et L.621-7 du code de commerce, par décision motivée à la demande de l'administrateur ou du débiteur ou du ministère public. Cependant à titre strictement personnel, cette durée peut encore être prorogée à la demande du procureur de la république et sur décision motivée pour une durée n'excédant pas 6mois. Donc dans le principe la durée maximum d'une période d'observation peut donc être de 18mois. Dans la pratique, cette durée est en réalité de 5 à 7 mois s'il existe un administrateur et de 1 à 2 mois s'il n'y a pas d'administrateur. Il existe une durée particulière en cas d'appel cf L.629 du code de commerce. C'est le cas d'une exploitation agricole, dans cette dernière hypothèse, cette durée de la période d'observation peut être prorogée par le tribunal « en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation» cf L.621-3 alinéa 2. Il s'agit tout simplement ici d'attendre le moment des récoltes.

I. Le caractère facultatif de la période d'observationCette période d'observation est facultative soit par absence d'objet, soit par raison de conversion. Ainsi lorsque les difficultés qui ont justifiées l'ouverture de la procédure ont disparu, le tribunal peut mettre fin à la période d'observation à la demande du débiteur soit L.621-12 du code de commerce. Puis il existe des cas de conversions, il en existe : il y a tout d'abord la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire lorsqu'il y a une cessation de paiement cf L.622-10 alinéa 2 du code de commerce. Dans ce cas là la demande peut être faite par le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, le ministère public et par le tribunal d'office. Sur ce dernier point, il faut tenir compte d'une décision du CC du 07.12.2012. Ensuite, il y a la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire mais sans cessation de paiements et sur simple demande du débiteur. Ici la demande ne peut être faite qu'à la seule initiative du débiteur et dans une circonstance particulière c'est-à-dire lorsque l'entreprise n'est pas encore en cessation de paiements, mais que l'adoption d'un plan s'avère impossible et que dès lors, la clôture de la procédure conduira à bref délai à une cessation de paiements cf L.622-10 alinéa 2 du code de commerce. Et enfin la conversion de la procédure de sauvegarde en procédure de liquidation judiciaire, lorsqu'il y a

cessation de paiements et impossibilité manifeste de redressement de l'entreprise. Cf L.622-10 alinéa 2 du code de commerce et son équivalent par renvoie L.631-15 du code de commerce. Conclusion sur la conversionL.622-10 du code de commerce. Il faut cependant noter à propos de la saisine d'office du tribunal que le CC par une décision du 07.12.2012, a déclaré contraire à la Constitution la faculté pour le tribunal de «se saisir d'office» pour l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, tel que cela est prévu à l'article L.631-5 alinéa 1er du code de commerce. Cette saisine d'office d'une juridiction n'est pas conforme au principe d'impartialité car il s'agit d'une atteinte aux garanties légales ayant pour objet d'assurer en saisissant d'office le tribunal ne préjuge sa décision lorsqu'il est appelé à statuer sur le fond. En conséquence, on peut penser que cette décision peut être applicable non seulement à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire sur saisine d'office du tribunal c'est-à-dire lors d'une prononcée d'une telle procédure en période d'observation. Mais aussi tant lors d'une conversion de sauvegarde en redressement ou liquidation judiciaire sur saisine d'office du tribunal. Dans ce cas de saisine d'office ( administrateur, débiteur), il resterait donc la saisine sur requête du ministère public.

SECTION 2 : LA PERIODE D'OBSERVATION ELABOREESauvegarder une entreprise en difficulté c'est-à-dire protéger, défendre, présupposer sa réservation. Cette sauvegarde sous-entend trois objectifs immédiats. Tout d'abord il faudra prévoir le maintien en bon état de l’entreprise par des mesures conservatoires (I). Puis il faudra mettre en place des règles de gestion nouvelles au sens d'administrer en fonction des difficultés rencontrées (II). Enfin il faudra permettre le fonctionnement de l’entreprise à sauvegarder c'est-à-dire permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise (III).

I. Les mesures conservatoires de l'entreprise à sauvegarderOutre les mesures conservatoires spécifiques et consécutives à une extension de procédure, cf L.621-2 ou de responsabilité pour faute pour avoir contribué à une cessation de paiements en redressement judiciaire cf L.631-10, les mesures conservatoires en sauvegarde concerne directement le débiteur à la procédure. Ce débiteur doit accomplir les actes de conservation nécessaires à la préservation de l'entreprise , cf L.622-4 exemple il doit faire des mises en demeure si c'est nécessaire. Il doit prévoir le renouvellement des stocks. Mais si un administrateur est désigné,( R.621-12 du code de commerce, plus de 20 salariés), il est chargé de faire accomplir de tels actes par le débiteur. À défaut, il les effectue lui-même y compris pour faire accomplir toutes suretés que le chef d'entreprise a négligé de prendre ou de conserver cf L.622-4 alinéa 1 et 2. Ce dispositif est également applicable en redressement judiciaire.

I. la gestion de l'entreprise à sauvegarder Il s'agit ici de déterminer la situation nouvelle du débiteur, lequel en sauvegarde n'est pas en cessation de paiements. Celle-ci est fonction de la possibilité d'une option du tribunal en régime de surveillance ou d'assistance, cf L.622-1 du code de commerce ( A). Pour les actes les plus graves le débiteur est soumis à un encadrement par un système d’actes réglementés (l’interdiction des paiements) ou contrôlés (actes de dispositions étrangers à la gestion courante) (B).

A. L'option du tribunal et la situation nouvelle du débiteur Nous verrons le contenu de ces différentes options possibles, puis leur domaine d'application.

1. Le contenu des optionsLes différentes options sont règlementaires et elles emportent certaines conséquences dans l'exercice de pouvoir irrégulier par le débiteur.

1. La réglementation des optionsCf L.622-1 du code de commerce. Par principe, en procédure de sauvegarde le débiteur conserve la gestion directe de l'entreprise. Cependant si un administrateur est nommé, il existe des atténuations au principe selon

lequel le chef d'entreprise reste le dirigeant.

1. Le principe de gestion directe par le débiteurLe texte énonce par principe que le dirigeant de l'entreprise reste «le chef de cette entreprise, lorsqu'il a demandé une procédure de sauvegarde» cf L.6212-1 I du code de commerce. Cette règle est justifiée par le caractère volontariste de cette procédure de sauvegarde. Dans ce cas là ce débiteur a simplement le devoir de coopérer au bon déroulement de la procédure , ainsi que de fournir les renseignements nécessaires et utiles auprès des organes de la procédure. Ainsi par exemple, s'il ne rédige pas d'inventaire sachant qu'il peut le faire même à la condition que ce dernier soit certifié par le commissaire aux comptes en date ou attesté par un expert comptable. Il devra de toute façon faciliter une même opération, cf L.622-6 et R.622-4 du code de commerce. À défaut le juge commissaire désignera un commissaire briseur ou un huissier de justice ou encore un notaire ou un courtier en marchandise. S'il ne commence pas cet inventaire dans les 8 jours du jugement d'ouverture ou s'il ne le termine pas dans les délais fixés cf L. 622-6 alinéa 2, ce dernier doit encore fournir la liste des biens engagés, placés ou nantit sous position douanière. Il doit également fournir la liste des créanciers, s'il a fais une déclaration par acte notarié d'insaisissabilité cf R.622-4. Il doit également fournir la liste du personnel. Aucune sanction n'est véritablement prévue en sauvegarde, le cas est différent en redressement judiciaire, où ce sera un cas de faillite personnelle.

1. Les atténuations en présence d'un administrateurLorsqu'un administrateur est désigné en sauvegarde, ce dernier a le choix entre une mesure d'assistance ou une mesure de surveillance. Il y a ici une différence avec la procédure de redressement judiciaire où le tribunal aura le choix entre soit une mesure d'assistance ou une mesure de représentation L.631-12 du code de commerce.

a) La surveillance C'est un régime de protection minimum. Dans cette hypothèse, le chef d'entreprise conserve l'exercice de son pouvoir de gestion, il doit seulement rendre à l'administrateur de son activité. Ici l'administrateur se contentera d'un contrôle a postériori de la légalité des actes et de leur conformité aux objectifs de la période d'observation. Cette surveillance n'est qu'une vigilance de l'administrateur. En cas de désaccord avec le débiteur, l'administrateur peut alors demander au tribunal de modifier sa mission cf L.622-4 IV et R.622-1 du code de commerce.

b) L'assistance Il s'agit d'un système de cogestion, cette formule vise à protéger davantage les intérêts des créanciers. Et cette mesure doit être partielle c'est-à-dire réservée à certains actes ou totale, cf L.622-1 II du code de commerce. En amont, il faudra l'autorisation de l'administrateur pour passer de tels actes. Autrement fit et concrètement, pour être valable ces actes définis par le tribunal partiellement ou totalement devront comporter la double signature de l'administrateur et du débiteur. Peut être concernés les compté bancaire du débiteur, sur ce point il est prévu qu'en cas d'interdiction bancaire, l'administrateur pourra seul faire fonctionner ces comptes cf L.622-1 V du code de commerce.

1. Les conséquence de l'exercice du pouvoir irrégulier par le débiteurIl est tout simplement prévu d'appliquer ici une jurisprudence du 23.05.1995 sur l'inopposabilité et non pas la nullité pour les actes dépassant les pouvoirs du débiteur. En un mot ces actes seront tout simplement hors procédure.

1. Le domaine d'application des optionsCelle-ci est variable en fonction des biens visés et des actes visés où il existe exception des actes de gestion courants.

1. L'étendu des options quant aux biensEn droit moderne, il convient d'envisager trois situations selon qu'on a affaire à personne physique (débiteur) sans patrimoine affecté ou selon qu'on a affaire à une personne physique avec patrimoine affecté ou selon qu'on a affaire à une personne morale.

1. L'hypothèse de la personne physique sans patrimoine affectéPar principe, tous les biens du débiteur personne physique sans patrimoine affecté sont soumis à la procédure collective. Par tempérament, ce débiteur a la faculté d'utiliser la déclaration d'insaisissabilité.

a) Le principe En vertu d'une jurisprudence du 27.11.1991, l'étendu des options pour un débiteur personne physique sans patrimoine affecté porte sur l'ensemble de ses biens personnels et professionnels.

b) TempéramentIl n'existe de tempérament qu'en cas de déclaration notariée d'insaisissabilité portant sur la résidence principale ou un bien foncier bâti ou non bâti et non affecté à un usage professionnel. Cette déclaration est opposable aux créanciers professionnels postérieurs à sa publicité au fichier immobilier depuis le 1er Janvier 2013, cf L.526-1 et suivants du code de commerce. En outre, la mention de la déclaration devra en être portée sur le registre professionnel pour les personnes soumises à l'immatriculation. Ou encore publication pour les autres professionnels non soumis à l'immatriculation cf L.526-2 du code de commerce. Dans le cas d'une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire), cette déclaration d'insaisissabilité effectuée avant le jugement d'ouverture est opposable à cette procédure collective au moins pour les créanciers professionnels postérieurs à la déclaration et a daté de sa publicité. C'est ainsi que l'arrêt de la chambre commerciale du 28.06.2011, affirme la consécration de l'efficacité de la déclaration d'insaisissabilité. En l'espèce, une déclaration d'insaisissabilité effectuée un an avant l'ouverture d'une liquidation judiciaire est déclarée opposable à la procédure collective. Puis récemment, la chambre commerciale de la cour de cassation par un arrêt du 13.03.2012, vient de préciser le régime juridique de la déclaration d'insaisissabilité appliqué au droit des procédures collectives. Le liquidateur en l'espèce n'a pas intérêt et qualité à agir car il ne peut représenter que l'intérêt collectif des créanciers, (cf L.622-20 du code de commerce) et non pas l'intérêt individuel de certains créanciers ou seulement un groupe de créanciers. Ce serait alors représenter un intérêt catégoriel. En l'espèce, il s'agissait d'une déclaration d'insaisissabilité irrégulièrement publiée. Exemple : Un plombier qui était à la fois immatriculé au RCS et au répertoire des métiers en avait fais mention qu'au répertoire des métiers après publication. Le liquidateur représentant l'intérêt de tous les créanciers (article L.622-20) ne pouvait pas agir car cette déclaration était opposable aux créanciers professionnels postérieurs à sa publicité spécialement ceux immatriculés au répertoire des métiers. Il ne peut donc représenter à la fois les créanciers pour qui la déclaration est inopposable c'est-à-dire les créanciers professionnels antérieurs ou ici bénéficiant de l'irrégularité c'est-à-dire les commerçants. Ainsi que les créanciers extra-professionnels quelque soit la date de leurs créances, lesquels par action individuelle peuvent saisir l'immeuble déclarée insaisissable. Et ceux pour qui elle est opposable c'est-à-dire les professionnels postérieurs à sa publicité spécialement en l'espèce les professionnels postérieurs à la publicité et artisans.

On peut penser que cette jurisprudence est une provocation au législateur, lequel n'a pas prévu les textes applicables à la déclaration d'insaisissabilité en cas de procédures collectives et ceux contrairement au cas de l'EIRL avec l'ordonnance du 09.12.2010 et les décrets du 28 et 29 Décembre 2010. Sachant qu'une déclaration d'insaisissabilité et déclaration d'EIRL peuvent se cumuler ( soit par l'interprétation de L.621-1 et L.526-1 du code de commerce). Ainsi on peut prévoir certaines difficultés à venir. En cas de procédure de redressement judiciaire, pourra-t-on appliquer si besoin l'était les nullités de la période suspecte? On pourra le faire alors qu'aucun texte ne le prévoit expressément. À défaut pourrait-on mettre en oeuvre l'action paulienne de l'article 1167 du code civil. Autre exemple, dans le cas d'une liquidation judiciaire simplifiée. Dans l'hypothèse du débiteur propriétaire d'un immeuble frappé d'une déclaration d'insaisissabilité, pourra-t-il la faire prévaloir alors que cette procédure de LJS suppose l'absence de tous biens immobiliers? Certains créanciers peuvent exiger du débiteur une

déclaration d'insaisissabilité mais avec une renonciation à leur profit. Appliquer au procédure collective, pourra-t-il y avoir un détournement d'actifs passible d'une sanction professionnelle?

1. L'hypothèse de la personne physique avec patrimoine affectéC'est-à-dire en EIRL. Par principe seul le patrimoine affecté peut-être concerné par la procédure collective et ce par opposition du patrimoine non affecté article L.680-3 du code de commerce. Il n'existe d'exceptions que dans certains cas particulier où il y a réunion des patrimoines affectés et non affectés: le cas de la fraude et de manquements graves aux obligations comptables et bancaires (1) cf L.526-12 du code de commerce. En cas d'impayés des créanciers du patrimoine non affecté, lesquels peuvent poursuivre sur les bénéfices du dernier exercice encours (2) , L.526-12 dernier alinéa.

1. L'hypothèse de la personne moralePour la personne morale seul le patrimoine de la personne morale est engagé et en fonction de la nature, de la responsabilité soit limité ou illimité des associés et avec la possibilité d'extension de procédure cf L.621-2 c'est-à-dire pour confusion de patrimoines ou fictivité de personne morale.

1. L'étendue des options quant aux actesCette exception des actes de gestions courants fait l'objet d'une limitation. Nous verrons donc la limitation de l'exception des actes de gestions courants.

1. Limitation des exceptions des actes de gestion couranteCe texte prévoit deux séries de délimitation soit une limitation ponctuelle (1) c'est-à-dire en fonction des actes compris dans la mission de l'administrateur lorsqu'il est désigné, qui concerne alors les actes visés par le tribunal lors du contenu de l'option selon qu'il y a surveillance ( rendre compte ) ou assistance ( autorisation quo-signature). Il y a également une délimitation naturelle c'est-à-dire fonction des actes qui sont toujours interdits au débiteur, ainsi qu'à l'égard des débiteurs de bonne foi. Pour cette dernière limite, le tiers de bonne foi est ici celui qui ignorait l'ouverture de la procédure collective. Si ce n'est que cette présomption deviendra difficilement présentable lorsque le jugement d'ouverture aura été publié au BODAC sous les 15 jours cf R.621-8 du code de commerce. En ce qui concerne les actes exclus de gestion courante c'est-à-dire ceux qui sont du ressort de l'administrateur lesquels actes sont énumérés dans les textes: L. 622-3 alinéa 2 qui fait renvoi à L. 622-7 et L. 622-13. Il s'agit des actes règlementés relatifs au principe de l'interdiction du paiements cf L.622-7 II du code de commerce. Il s'agit également des actes contrôlés relatifs au principe d'autorisation des actes de disposition étrangers à la gestion courante. Et enfin il s'agit des actes relatifs à l'exécution des contrats encours dépendant d'une décision de l'administrateur cf L.622-13 du code de commerce.

1. DéfinitionAinsi délimité les actes de gestion courants, se définissent selon la jurisprudence comme étant des actes qui permettent à l'entreprise d'exercer son activité quotidienne. De tels actes pourront être accomplis par le débiteur quelque soit l'option. Il s'agit alors de fais d'espèce par référence à la nature, à l'importance, aux modalités de tels actes qui en pratique sont normalement d'un montant peu élevé. Exemple: les commandes normales effectuées pour les besoin de l'activité de l'entreprise sont des actes de gestion courants. Tout comme la vente d'un véhicule par une SARL dont l'objet est l’exploitation d’un garage et la réparation automobile (Cass, 2002). C’est aussi le cas de la souscription d’un contrat d’assurance. C’est encore le cas de la conclusion d’un contrat de travail ordinaire (Soc, 2001) mais non pas celui concernant un contrat de travail pour un poste de responsabilité (Soc, 1990). C’est enfin le cas de la vente de 200 appartements pour une société de promotion immobilière (Cass, 27.11.2002).

B. L'encadrement du débiteur : les actes règlementés et les actes contrôlés Les actes règlementés concernent l'interdiction de paiements des créances antérieures au jugement d'ouverture (cf L.622-7 I du code de commerce). Et les actes contrôles concernent les actes de disposition étrangers à la

gestion courante lesquels sont soumis à l'autorisation du juge commissaire.

1. L'interdiction des paiements : Les actes règlementés

1. Le principeArticle L. 622-7 I pour la sauvegarde. On le retrouve en redressement judiciaire: article L.631-14 et aussi en liquidation judiciaire avec l’article L.641-3 alinéa 1er. La règle de l'énoncé de l'article L.622-7 sur l'interdiction des paiements est la suivante: le jugement d'ouverture encore de plein de droit entraine une interdiction pour le débiteur de payer 3 catégories de créances notamment:

• les créances antérieures au jugement d'ouverture quelles soient échues, non échues, privilégiées ou chirographaires.

• Les créanciers postérieures au jugement d'ouverture mais juste pour celles ne bénéficiant pas du privilège de procédure tel qu'il est décrit à l'article L.622-7, ceci concerne donc les créances postérieures autres que celles postérieures privilégiées encore appelée méritantes, lesquelles permettent de financer l'entreprise pour les besoins de la procédure de la période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie pour cette même période, en un mot par a contrario sera donc visé ici ce qui convient d'appeler les créances postérieures non privilégiées.

• Il s'y ajoute depuis 2006, la conclusion ou la réalisation d'un pack commissoire, il s'agit d'une convention qui permet aux créanciers garanties de devenir propriétaire du biens gagé en cas de défaut de remboursement de sa dette par le débiteur. Cette garantie équivaut alors quant à son résultat par le paiement indirect et en nature, lequel est contraint au principe de l'interdiction des paiements. Ce pack commissoire est distinct de la clause de roi paré laquelle permettrait à un créancier gagiste ou hypothécaire d'obtenir de son débiteur l'autorisation de vendre la chose à l'amiable , l'art 2458 du code civil condamne cette clause, dans la mesure où cette vente ne peut être amiable et doit être conforme aux voies d'exécution. En revanche la clause compromissoire de l'article 2458 du code civil est autorisée.

Ce principe de l'interdiction de paiements et applicable dès le jugement d'ouverture sans attendre sa publication. Elle est sanctionnée par la nullité absolue cf L.622-7 III du code de commerce. Toute personne peut l'invoquer y compris le débiteur, le délai pour agir est de 3ans. En la matière il existe aussi des possibilités de sanctions pénales (cf L.654-8 et L.654-13 du code de commerce).

19.03.2013

1. Les exceptionsIl y en a 7 selon l'article L.622-7 du code de commerce. Parmi ces exceptions certaines sont spécifiques et d'autres sont soumises à l'autorisation du juge commissaire. Dans l'ordre des textes ceci concerne L.622-7 et L.622-8 du code de commerce.

• Le cas de la compensation des créances connexes • les créances alimentaires • le droit de rétention des créances fictives • les stocks d'entreprise• le droit de rétention • le retour de bien transférés à titre fiduciaire • les cas spécifique de paiements provisionnel.

1. Le cas de la compensation des créances connexes cf L.622-7 I du code de commerceClassiquement il s'agit de l'hypothèse où une personne est à la fois créancière et débitrice de son propre débiteur. En pratique, c'est l'exemple de l'entrepreneur de bâtiment créancier du montant des travaux réalisés avant le jugement d'ouverture et en même temps débiteur de son débiteur pour pénalité de retard dans

l'exécution de ces travaux. Admettre dans cette hypothèse la compensation des créances connexes équivaut à un paiement indirecte entre dettes réciproques cf article 1289 du code civil. Il s'agira donc d'une exception au principe de l'interdiction de paiement. Dans cette hypothèse il y aura ainsi compensation des créances connexes par extinction réciproque de ces créances jusqu'à concurrence de la plus faible de ces créances cf article 1290 du code civil. Cette compensation des créances connexes a alors un champ d'application limité et sa notion a été dégagée par la jurisprudence.

a) Le champ d'application limité de la compensation des créances connexesEn procédure collective, la compensation des créances connexes ne peut concerner que les créances réciproques dont les conditions d'application ne sont pas encore réunies au jour du jugement d'ouverture. Cette compensation est en règle générale légale, mais elle peut être judiciaire ou conventionnelle. Ainsi par exemple, elle est légale par application de l'article 1290 du code civil lorsque les dettes réciproques sont certaines (non contestées) liquides (montant déterminée) exigible (arrivée à terme). Cette compensation est collective, elle peut ainsi se produire avant le jugement d'ouverture et opèrera de plein droit avec l'article 1291 du code civil. Dans ce cas elle ne pose pas de pb. En revanche elle peut avoir lieu après le jugement d'ouverture lorsque l'une des conditions d'application n'est pas encore réunie au jour du jugement d'ouverture. Exemple, une des deux dettes n'est pas encore exigible, mais elle sera après. C'est une jurisprudence qui remonte aux années 1991, laquelle repris par le texte L.622-7 I du code de commerce qui prévoit cette exception de l'interdiction de paiement de la compensation de créances connexes. Arrêt du 21.02.2012 de la chambre civile. Cette compensation devient judiciaire. Surtout la cour de cassation exige que ces créances connexes fassent l'objet d'une déclaration afin de les assimiler à des créances antérieures cf L.622-24 du code de commerce. Cette exigence de déclaration remonte à une jurisprudence de 1996 qui a été affirmée en 2001 puis en 2011.

b) La notion de la compensation des créances connexes C'est la jurisprudence qui détermine la notion de compensation de créances connexes. Y a eu deux étapes : 1ère étape : Traditionnellement cette connexité résulte d'un même rapport de droit c'est-à-dire essentiellement d'un même contrat. La connexité résulte alors d'un contrat unique pour son exécution et son inexécution. L'exemple type est celui du contrat d'assurance où peut être fait compensation de créances connexes entre les primes dues à l'assureur par le débiteur à la procédure et l'indemnité due par l'assureur à ce débiteur en raison d'un sinistre antérieur au jugement d'ouverture. C'est encore l'exemple des dettes de loyers du locataire et la dette du bailleur pour la restitution du dépôt de garantie (jurisprudence de 2001). Il n'y a de compensation qu'entre créances contractuelles et non pas délictuelles ( jurisprudence de 1996). 2nde étape : Puis la jurisprudence a admis la connexité entre contrats distincts lorsqu'elle résulte «d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations des parties» , c'est une jurisprudence de la chambre commerciale du 07.04.1994 répété en avril 1998. Ceci vise l'unité économique de l'opération concernée c'est-à-dire «le cadre du développement de la relation d'affaire, cette jurisprudence fait référence à ce que la pratique appelle la chaine des contrats , le groupe de contrats. Dans une telle hypothèse la source des créances réciproques est économiquement liée. L'exemple type concerne les contrats cadre lesquels sont soumis à des chaines de contrats tel est le cas des ventes réciproques de bétail et d'aliments pour ce bétail entre un agriculteur et une coopérative c'est-à-dire dans le cadre de contrat d'intégration. Dans cette hypothèse il y a deux contrats distincts cf jurisprudence de la chambre commerciale du 19.03.1991.

1. Le cas des créances alimentaires cf L.622-7 I du code de commerceSans distinguer si elles sont antérieures ou postérieures au jugement d'ouverture, elles sont une exception au principe de l'interdiction des paiements. En outre ces créances alimentaires n'auront pas à être déclarées cf L.622-24 in fine du code de commerce. Pour les recouvrir il y a une procédure de recouvrement de dettes.

1. Le cas particulier du droit de rétention fictif du créancier gagiste sans dépossession cf L.622-7 I alinéa 2

C'est le gage sur stock des entreprises cf L.527-1 à L.527-11 du code de commerce. Normalement il existe

plusieurs sortes de droits de rétention fictifs. Le plus connu c'est le gage du vendeur automobile à crédit ou du prêteur de denier cf article 2052 du code civil. Il s'y ajoute les ventes agricoles, pétrolières. Tous ces droits de rétention fictifs ne sont pas visés dans le texte de l'article L.622-7 I alinéa 2 du code de commerce, ils seront par conséquent opposables à la procédure. Seul est visé dans le texte, celui de l'article 2286 IV du code civil, qui a été crée par la loi LME de 2008, il s'agit du droit de rétention fictif du gage au stock des entreprises, lequel est inopposable à la procédure sauf s'il est compris dans une cession d'activité. Ce gage des stocks des entreprises permet aux entreprises d'engager leurs stocks au sens comptable du terme c'est-à-dire au sens de l'actif circulant. Ce gage de droit de rétention est ainsi fictif. Avec ce gage sans dépossession l'entreprise peut alors obtenir un crédit tout en conservant les stocks gagés nécessaires au fonctionnement de l'entreprise. Ce gage des stocks qui figure à l'article 2286 IV du code civil et règlementé aux articles L.527-1 à L.527-11 du code de commerce. Sa publicité est tenue au greffe du tribunal de commerce et sur un fichier national consultable sur internet c'est-à-dire au conseil national des greffiers des TC. En procédure collective ce gage des stocks des entreprises est ainsi inopposable à la procédure pendant la période d'observation et lors de l'exécution du plan. Autrement dit pendant la période d'observation ou l'exécution du plan, il ne peut pas être exécuté, en un mot il est neutralisé. L'établissement de crédit gagiste des stocks devra lors faire déclaration de la créance et du gage comme toute créancier antérieur cf L.622-27 du code de commerce. En revanche, ce gage des stocks aux entreprises devient cette fois ci opposable à la procédure par exception, s'il est compris dans une cession d'activité cf L.622-7 I alinéa 2 , c'est ici qu'il y a l'exception au principe de l'interdiction de paiements. En procédure de sauvegarde cette cession d'activité ne pourra être que partielle cf L.626-1 du code de commerce car ce serait contraire à la conception même de la procédure de sauvegarde. La cession partielle ou totale n'étant envisageable qu'en redressement judiciaire cf L.631-22 du code de commerce et L.642-12 alinéa 5 en liquidation judiciaire.

1. Le cas du paiement de créances antérieures pour retrait du bien gagé ou de la chose légitimement retenue à la condition que ce retrait soit justifié par la poursuite d'activité et sur autorisation du juge commissaire cf L.622-7 II alinéa2

Ceci concerne le créancier gagiste pour un gage simple ou pour le gage du vendeur au comptant lorsque le prix n'est pas payé cf article 1612 du code civil. Mais encore du créancier exerçant légitimement son droit de rétention. C'est le cas où le garagiste retient une voiture pour non payement. Lequel peut être payé sur autorisation du juge commissaire. Ce paiement est soumis à la condition que la chose retenue soit nécessaire à la poursuite de l'activité, l'exemple type c'est le retrait d'un véhicule retenu par un garagiste impayé mais en vue de son utilité sur un chantier.

1. Le cas du recours contre paiement des actifs fiduciaires cf L.622-7 II alinéa 2 du code de commerce

Ceci concerne le cas du paiement pour obtenir le recours de biens, de droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire sur autorisation du juge commissaire afin d'être nécessaire à la poursuite de l'activité. En un mot ceci concerne la fiducie sureté.

1. Le cas de le levée d'option d'un contrat de crédit bailCet texte remet en cause une jurisprudence de 2007 cf L.622-7 alinéa 2, dans un contrat de crédit bail où un crédit bailleur (banque) donne en location contre versement de loyers un bien d'équipement d'outillage, d'immeuble à un crédit preneur qui s'appelle le locataire. Ce dernier possède un droit d'option à l'issu d'une période déterminée pour restituer le bien ou l'acquérir moyennant un prix résiduel. Cette levée d'option peut avoir lieu en procédure de sauvegarde cf L.622-7 II alinéa 2 en redressement et L.631-14 alinéa 3 en liquidation judiciaire L.641-3. Cette levée d'option s'effectue sur autorisation du juge commissaire mais a une double condition: en procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire, la levée d'option doit être justifiée par la poursuite d'activité (1) . Le paiement à intervenir c'est-à-dire le prix résiduel ne peut être qu'inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat c'est-à-dire à sa valeur marchande qui est fonction de l'offre et de la demande.

1. Le cas spécifique des paiements à titre provisionnelC'est-à-dire au profit des salariés et au profit des créanciers titulaires de suretés si y a vente de leurs biens.

Pour les créances salariés, en raison de leur caractère alimentaire devront être payés immédiatement à titre provisionnel sur les fonds disponibles à hauteur d'un mois de salaire impayés. Il y a donc ici un paiement obligatoire des créances salariales super privilégiées qui seront payées sur les fonds disponibles. S'il y a vente au cours de la période d'observation d'un bien grevé d'une sureté, par autorisation du juge commissaire, celui-ci peut ordonner un paiement provisionnel des créanciers titulaires de suretés à charge qui présentent une garantie bancaire cf L.622-8 du code de commerce. Dans cette hypothèse, ce texte prévoit une consignation du prix sur la vente, la côte part correspondant aux créances garanties par ces suretés, et les créanciers seront alors payés après l'adoption du plan en percevant immédiatement un paiement par anticipation sur les dividendes du plan. En redressement judiciaire, le paiement de ces créances se fera en fonction des rentes.

1. L'interdiction des actes de disposition étrangers à les gestion courantePour être valable, ces actes doivent satisfaire à l'autorisation préalable du juge commissaire, en sauvegarde c'est au débiteur d'en faire la demande cf L.622-7 II alinéa 1er du code de commerce. En redressement judiciaire en cas de mesures d'assistance ce sera soit au débiteur soit à l'administrateur (en cas de représentation) d'en faire la demande cf L.631-14 alinéa 3 du code de commerce. Ces actes sont décris à l'article L.622-7 II, il en existe trois catégories mais il faut y rajoutter les cas particuliers prévus à l.622-8 alinéa3 du code de commerce sur la substitution de garantie , ainsi que le cas de l'EIRL avec l'article L.680-6 du code de commerce. Ceci concerne :

1. Les ventes de nature exceptionnelleLes ventes portant sur des actifs immobiliers et ne rentrant pas dans l'objet de l'entreprise. En pratique c'est l'exemple de la vente d'immeuble mais encore du fonds de commerce, ce qui exclus les marchandises qui sont des actes de gestion courante. C'est encore l'exemple pour le contrat de travail conclu après ouverture de la procédure (jurisprudence de 2007).

1. Les hypothèques, gage et nantissement avec le tempérament du paiement à titre provisionnel

Selon la procédure spécifique de l'article L.622-8, lorsque le bien objet d'une telle sureté fait suite à une vente s'il présente une garantie supplémentaire, bancaire.

1. Le compromis d'arbitrageC'est-à-dire lorsque le litige est déjà né, qu'il ne faut pas confondre avec la clause compromissoire qui a lieu avant la naissance du litige. Il s'y ajoute le cas de la transaction de l'article 2044 du code civil, qui est l'opération mettant fin à un procès en cours. Ces dernières opérations ne peuvent être autorisées par le juge commissaire que si elles favorisent l'issu de la procédure.

1. Le débiteur peut aussi proposer au créancier garantie, une substitution de garantie cf L.622-8 alinéa 3 et L.631-14 du code de commerce

Ici en cas de désaccord, le juge commissaire pour imposer cette substitution. En pratique ce dispositif permet de libérer un bien crevé afin de le vendre plus facilement.

1. L'EIRLIl s'agit ici de mettre en parallèle le principe de l'interdiction des actes de disposition étrangers à la gestion courante et l'interdiction faite à l'EIRL en cours de procédure et jusqu'à la clôture du plan d'affecter un bien du patrimoine EIRL à un autre patrimoine cf article L.680-6 du code de commerce. Ceci ne concerne pas les revenus de l'entrepreneur individuel.

I. la poursuite de l'activité de l'entreprise à sauvegarderLe principe de l'activité de l'entreprise pendant la période d'observation est posé à l'article L.622-9 du code de

commerce. Conformément à ce texte, il existe trois possibilités: la 1ère c'est en sauvegarde la cessation partielle d'activité cf L.622-10 alinéa 1er du code de commerce Ici seul le débiteur pourra demander cette cessation partielle d'activité. Il le fera sur requête cf R.622-10. En règle générale, cette cessation partielle d'activité aura pour objectif de se débarrasser des branches d'activité déficitaires et ainsi de s'inscrire dans l'esprit de la '' réorganisation de l'entreprise''. Soit par conversion en procédure de redressement judiciaire. Il y a un pb à propos de la saisine d'office du tribunal suite à la décision du CE du 07.12.2012 et pour l'application de l'article L.631-5 alinéa 1er du code de commerce. Enfin soit par continuation des contrats encours cf L.622-13-16 du code de commerce. Les deux premières possibilités sont des exceptions à la poursuite de l'activité. Nous n'insisterons que sur le moyen normal à la poursuite de l'activité, laquelle est nécessaire pour la poursuite des contrats encours pour cela la loi du 21.03 a mis en place une procédure de continuation L.631-14 pour le redressement et des règles particulières avec la liquidation judiciaire avec l.641-11-1 et L.641-12 lorsqu'il y a poursuite provisoire de l'activité. Ces contrats en cours sont des contrats en cours d'existence c'est-à-dire déjà conclus avant l'ouverture de la procédure. Et en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture et ce quel qu'en soit la nature de ce dernier ( contrat commerciaux, à exécution successive, contrat de travail). En conséquence, ceci exclus le contrat en formation et le contrat arrivé à terme. À côté de ce droit commun, il est mis en place des règles particulières relatives aux baux autres que l'habitation cf L.622-14 à L.622-16 du code de commerce. Ces différentes règles sont distributivement applicables en présence d'un EIRL en fonction du patrimoine concerné soumis à la procédure collective et des biens et droits qui y sont rattachés et ce conformément à la feuille de route des article L.680-4 et L.680-5 du code de commerce. Nous verrons donc le droit commun des contrats et les règles particulières autres que les baux d'habitation.

A. Le droit commun des contrats en cours cf L.622-13 du code de commerce Ce texte pose le principe de la poursuite des contrats en cours (1) puis des modalités de cette poursuite (2) tout en signalant qu'il aménage les cas de résiliation de ces contrats en cours (3).

1. Le principe de la poursuite des contrats en cours cf L.622-13 I alinéa 1 et 2 du code de commerceCe principe est double, il s'agit d'un principe général de continuation de contrats en cours ainsi qu'un principe d'exécution de ces derniers.

1. Le principe général de la continuation des contrats en coursCe principe général est simple. En effet un contrat ne peut pas prendre fin par le seul fait d'un jugement d'ouverture en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Ce texte pose ainsi pour principe qu'aucune clause ne peut combattre la continuation d'un contrat en cours malgré l'ouverture ici d'une procédure de sauvegarde. Une telle clause serait réputée non écrite ceci explique que ce principe a un caractère d'ordre public (ceci remet en cause le privilège du robinet d'EDF). Ceci est donc dérogatoire du droit commun des contrats puisque le droit des procédure collective impose le maintien des contrats.

1. Le principe de l'exécution des contrats en cours cf L.622-13 I alinéa 2Le contrat doit être respecté par le débiteur et le cocontractant. Ainsi pour le cocontractant il doit exécuté le contrat en cours. Il n'a donc pas contrairement au droit commun des contrats d'exceptions d'inexécution de l'article 1164 du code civil, et ce pour les incidents antérieurs au jugement d'ouverture. Autrement dit vis-à-vis du cocontractant en procédure collective, on passe l'éponge sur les incidents antérieurs au jugement d'ouverture. En revanche pour le débiteur, ceci signifie que les contrats doivent être exécutés en respectant toutes leurs clauses et conditions postérieurement au jugement d'ouverture. En d'autre terme dans cette hypothèse d'exécution des contrats en cours après le jugement d'ouverture, le créancier pourra toujours se prévaloir d'une inexécution postérieure.

1. Les modalités de la poursuite des contrats en cours cf L.622-13 II Il s'agit ici d'étudier le titulaire de l'option de continuation ou non d'un contrat en cours. Tout en signalant qu'il

existe l'exception du paiement au comptant.

1. Le titulaire de l'optionIl existe deux possibilités soit lorsqu'aucun administrateur n'a pas été désigné c'est le débiteur qui exerce l'option après avoir demandé ''l'avis conforme'' c'est-à-dire l'accord du mandataire judiciaire cf articles L.627-2 et R.627-1 du code de commerce. En cas de désaccord, tout intéressé pourra saisir le juge judiciaire R.627-2 du code de commerce. Soit lorsqu'un administrateur a été nommé c'est ce dernier qui exerce l'option. Il s'agit d'un pouvoir qui lui est propre c'est-à-dire non dépendant de l'étendue de sa mission, soit qu'il y a surveillance et assistance en sauvegarde et en redressement judiciaire.

1. L'exception du paiement comptantC'est-à-dire lorsque le paiement porte sur une somme d'argent. Il s'agit d'une règle qui comporte en conséquence certaines modalités.

a) La règleSi le cocontractant l'exige, le paiement des sommes d'argent dues par le débiteur en rémunération des prestations postérieures au jugement d'ouverture a lieu au comptant quelque soit les dispositions prévues par la convention, ainsi seul un accord entre les parties peut déroger à cette règle. En pratique, cette exception du paiement au comptant s'appliquera au paiement des marchandises s'effectuant à crédit c'est-à-dire pour les paiements échelonnés comme les primes d'assurances échues après le jugement d'ouverture.

b) Les modalités L'administrateur de son côté doit s'assurer au vu des documents prévisionnels dont il est le détenteur qu'il dispose des fonds nécessaires c'est-à-dire des moyens financiers pour payer au comptant. Dans le cas contraire cet administrateur engage sa responsabilité et le contrat sera résilier avec des dommages intérêts. Cette dernière résiliation sera alors soumise à la déclaration des créances car le texte assimile ces dommages intérêts à une créance antérieure cf V de L.622-13 du code de commerce.

1. La résiliation des contrats en coursLe texte L.622-13 prévoit les différents cas de résiliation en III et IV et les différents effets dans le V et des exceptions dans le VI.

1. Les différents cas de résiliation cf L.622-13 III et IV du code de commerceIl existe trois cas de résiliation notamment le cas de résiliation de plein droit à la demande du cocontractant mais après mise en demeure de prendre partie. Puis le cas de résiliation de plein droit pour non paiement au comptant lorsque celui-ci est exigé par le cocontractant. Et enfin le cas de résiliation judiciaire à la demande de l'administrateur.

a) La résiliation à la demande du cocontractantIl s'agit d'un principe qui comporte un tempérament. Dans le principe le cocontractant peut mettre en demeure l'administrateur de continuer le contrat c'est-à-dire selon le texte '' de prendre partit''. À Défaut de réponse dans le mois, le contrat est alors résilier de plein droit cf L.622-13 III et R.627-1 si pas d'administrateur ce sera au débiteur de le faire. C'est une façon ici de provoquer une réponse. Cependant avant l'expiration de ce délai d'un mois, le juge commissaire peut l'abréger ou le prolonger mais sans excéder deux mois. Dès lors le délai maximum sera inférieur à 3mois.

b) La résiliation pour non paiement au comptant lorsque celui-ci est exigé par le cocontractant et que l'administrateur n'a pas les fonds nécessaires pour payer Dans ce cas là la résiliation a lieu de plein droit et cet administrateur pourra alors demander de mettre fin à la période d'observation. Le procureur de la république, le mandataire judiciaire, un contrôleur pourront faire

donneur.

c) La résiliation à la demande de l'administrateur cf L.622-13 IVEn ce en absence de toute mise en demeure préalable du cocontractant. L'administrateur a ainsi la faculté de demander au juge commissaire la résiliation d'un contrat en cours mais à une double condition que cette résiliation soit nécessaire (1) à la sauvegarde du débiteur ou en redressement judiciaire aux opérations provisoires. Que cette résiliation ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant (2), c'est l'exemple du propriétaire d'un immeuble commerciale qui est en procédure collective et dont la résiliation du bail portera atteinte à l'activité du locataire, à sa garantie de jouissance. En pratique cette dernière option sera utilisée lorsqu'un contrat poursuivit se révèle sans utilité mais si les conditions en sont repris.

1. Les effets de la résiliation du contrat en coursCe texte prévoit la non continuation d'un contrat en cours se résout par l'allouage de dommages intérêts. Mais il prévoit aussi l'hypothèse des acomptes particulières qui auraient été versées pour l'allocation de dommages intérêts versés au cocontractant pour inexécution du contrat. Rappelons que le texte assimile ces dommages intérêts à une créance antérieure qui est en conséquence soumise à déclaration cf article R.622-21 alinéa 2 et dans le cas où le cocontractant a touché des acomptes, il pourra en différer la restitution au débiteur jusqu'à ce qu'il soit statuer sur les dommages intérêts qui lui sont dû. Ceci suppose donc qu'il ait déjà déclaré. En principe ce mécanisme permettra d'appliquer le jeu des créances connexes entre les acomptes versées lors de la commande et des dommages intérêts en raison de l'inexécution du contrat. 3.3.Il s'agit du contrat de travail. Si en sauvegarde il y a des licenciements qui sont envisagés ceux-ci seront soumis au droit commun de licenciement, il y a là une différence avec la procédure de redressement judiciaire avec l'art L.631-17 où un tel licenciement doit présenter un caractère urgent inévitable et indispensable. Ceci concerne ensuite le contrat de fiducie où les biens transmis au débiteur par le fiduciaire demeure soumis à ce contrat de fiducie. En un mot ils ne pourront pas être restitués cf L.622-13. Cependant s'il s'agit d'une fiducie de sûretés sans dépossession, l'administrateur pourra remettre en cause la continuation de ce contrat s'il estime qu'il n'est pas utile au débiteur et qu'il ne porte pas atteinte aux intérêts du fiduciaire. Cette règle n'est cependant pas applicable dans le cas d'une procédure de redressement judiciaire subséquent à la résolution d'une procédure de sauvegarde pour inexécution des engagement cf L.631-14 alinéa 4 du code de commerce.

Il manque le cours du 26 mars 2013.

Chapitre 3 : Le dénouement de la procédure de sauvegardeCette procédure se termine par la constatation de l’exécution du plan de sauvegarde (article L.626-27).

Titre 2 : La procédure de redressement judiciaireArticles L.631-1 à L.632-4. Par principe, la procédure de redressement judiciaire est selon l'expression de Mr Bernard Soinne « le clone de la procédure de sauvegarde ». A cet effet, il est effectué un mécanisme de renvoi. Dans le principe, la procédure de redressement judiciaire est un calque de la procédure de sauvegarde. Cependant, la procédure de redressement judiciaire comporte une certaine autonomie.

1/Le mécanisme de renvoi et le calque de la procédure de sauvegardeIl y aura les mêmes débiteurs (commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels indépendants, personnes morales de droit privé et la possibilité d'extension de procédure (article L.631-2)). Il faut juste signaler ici quelques tempéraments en cas de décès ou de cessation d’activité (article L.631-3 alinéa 2 et L.631-5 alinéa 2).

Dans l’hypothèse du décès du débiteur en cessation des paiements, les règles applicables sont celles du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire (article L.640-3 alinéa 2). Dans ce cas là, le tribunal peut se saisir d’office, il peut être saisi par assignation d’un créancier, sur requête du Ministère public et également, sur demande de l'héritier et ce, dans le délai d'un an.

En ce qui concerne la cessation d’activité, pour un commerçant il faudra prendre en compte sa radiation au RCS, pour les autres débiteurs, il est pris en considération la date de cessation de l’activité. Ils pourront alors être assignés par un créancier dans le délai d’un an soit à dater de la radiation du RCS soit à date de la cessation de l’activité. En revanche, pour les autres débiteurs : commerçant, l’artisan, le professionnel indépendant, l’agriculteur il n’y a pas lieu d’appliquer un tel délai, il peut le demander à tout moment. C’est une jurisprudence des 2009-2010.

La durée de la période d'observations est identique à la procédure de sauvegarde (6 mois renouvelable une fois et exceptionnellement 2 fois donc 18 mois).

En redressement judiciaire, on retrouve aussi la possibilité de création de comités (article L.631-1). En redressement judiciaire, on retrouve encore l’interdiction des paiements (article L.631-14). En redressement judiciaire, on retrouve le même mécanisme que pour les contrats en cours que pour les créanciers postérieurs privilégiés.

Pour les créanciers antérieurs, on retrouve l'arrêt des poursuites, la déclaration des créances idem pour la préparation du plan de redressement (article L.631-14).

2/L’autonome de la procédure de redressement judiciaire et les différences avec les autres procédures

La prisée (mettre un prix aux choses qui doivent être vendues à l'enchère), si elle a été supprimée en sauvegarde depuis 2008 elle est obligatoire en redressement judiciaire (article L.631-14 alinéa 2). Lorsqu’il y a un administrateur, sa mission pourra être soit d’assistance soit de représentation (article L.631-12) alors qu’en procédure de sauvegarde, la mission de l’administrateur peut être d’assistance ou de surveillance. Le tribunal, en redressement judiciaire, peut subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un dirigeant ou à l’insaisissabilité de ses titres (article L.631-19-1). Les cautions et les coobligés ne bénéficient pas des dispositions du plan (article L.631-20). La saisine pour cette procédure n’est pas la même qu’en sauvegarde (que le débiteur). En redressement judiciaire, cette saisine peut émaner du tribunal d’office, du Ministère public, de l’assignation d’un créancier et du débiteur (article L.631-5).En conséquence, pour l’essentiel, il faut retenir qu’en procédure de redressement judiciaire, il faudra une cessation des paiements lors du déclenchement de la procédure et que lors du déroulement de la procédure, il existe une période suspecte que l’on ne trouve pas ailleurs.

Section 1 : Le déclenchement de la procédure de redressement judiciaire et la notion de l’état de cessation des paiements

Cette notion de cessation des paiements a été définie par un arrêt de la Cour de cassation de 1978. Puis, elle a été reprise par le législateur, il s’agit maintenant de l’article L.631-1 du Code de commerce. La cessation des paiements c’est « l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible ». L'ordonnance du 18 février 2008 a complété cette définition en reprenant à son profit la jurisprudence relative aux réserves de crédit et aux moratoires (délais) accordés par les créanciers lesquels doivent être pris en compte dans le passif exigible et dans l’actif disponible. Dès lors, cette cessation des paiements comprend trois éléments :

Le passif exigible (c'est différent d'exigé)

L'insuffisance de l'actif disponible (ce n'est pas l'actif total et ce sera différent de la notion d'insolvabilité)

L'impossibilité de faire face (c'est différent de la situation irrémédiablement compromise)

Le passif exigible

Pour déterminer ce passif exigible il a été posé la question de savoir si les dettes ainsi concernées devaient être réellement exigées et bien non.

La détermination des dettes visées par le passif exigible

Le passif exigible désigne les dettes échues et impayées c’est ce que l’on appelle le passif échu c'est-à-dire les dettes venues à échéance et dont le paiement est réclamé au débiteur le jour où le tribunal statue, en conséquence, ces dettes doivent alors avoir trois caractères. Elles doivent d’abord être certaines c'est-à-dire non contestées, elles doivent ensuite être liquides c'est-à-dire chiffrées, d’un montant connu te enfin, elles doivent être exigibles c'est-à-dire susceptibles d'exécution forcée. On en conclue que ne sont pas exigibles les dettes pendantes, les dettes en cours d'exécution, les dettes contestées devant le juge du fond.

Le passif exigible n’a pas à être exigé

Le passif n’a pas à être exigé c'est-à-dire réclamé par le créancier, celui-ci pourrait ainsi offrir un crédit tacite à l’entreprise en ne réclamant pas, ce fut la solution adoptée par quelques arrêts de la Cour de cassation en 1998. Cette jurisprudence n'a pas été reprise notamment en 2004. Elle est notamment condamnée par l'ordonnance du 18 décembre 2008 qui complète la notion de cessation des paiements en reprenant l'exigence prouvée soit de réserve de crédit soit surtout ici du moratoire accordé par le créancier. Dès lors, depuis 2008, le débiteur ne peut plus se prévaloir de l'inertie des créanciers pour exclure une créance du passif exigible. Ce passif exigible n’a donc pas à être exigé c'est-à-dire réclamé.

L'insuffisance de l’actif disponible

Ce que ce n'est pas : l'actif disponible n'est pas l'actif tout court ni l'actif global dans la mesure où il ne correspond pas à toutes les immobilisations comme les immeubles, le fonds de commerce, le stock des marchandises.Ce que c'est : l'actif disponible c'est en pratique la trésorerie de l'entreprise c'est-à-dire les sommes dont l'entreprise peut disposer sans délais. Ce sont les sommes immédiatement réalisables à très court terme, ce dernier point se rapproche du terme comptable de l'actif circulant c'est-à-dire à moins d'un an. Mais il ne se confond pas avec lui car ici, pour l'actif disponible c'est à bref délai, à très court terme.En conséquence, l'actif disponible doit aussi tenir compte des réserves de crédit à l'exception bien sûr du faux crédit, du crédit artificiel et illusoire c'est-à-dire en pratique des effets de complaisance où il y a un tireur conclu et un tiré complaisant mais encore du tirage croisé ou conclu et complaisant se rendent le même service. On tiendra compte encore des moratoires dûment signés par les créanciers. Ces derniers éléments résultent d'une jurisprudence qui a été

reprise par l'ordonnance du 18 décembre 2008 en modifiant l'article L.631-1 alinéa 1er.

Conclusion : L'actif disponible ne se confond pas alors avec l'insolvabilité. Ceci signifie qu'en pratique, une personne solvable (actif supérieur à son passif) peut être en cessation des paiements si elle ne possède pas de suffisamment de liquidités pour faire face à ses échéances et même si elle possède un important patrimoine immobilier. A contrario, une personne insolvable (passif supérieur à son actif) ne sera pas nécessairement en cessation des paiements si elle dispose d’une réserve de crédit ou d’un moratoire exprès pour faire face à ses engagements.

L'impossibilité de faire face

C'est une constatation, le débiteur ne paie pas. Dès lors, la preuve sera ici libre car elle est celle d'un fait juridique (article R.631-2). Ce troisième élément est important car il empêche la notion de cessation des paiements de se confondre avec la notion de situation irrémédiablement compromise telle qu’elle est appliquée en droit bancaire avec l’article L.313-12 du Code monétaire et financier lequel texte prive le débiteur de tous les délais de préavis pour interrompre un concours bancaire quand il est dans cette situation irrémédiablement compromis. Cette notion se retrouve encore ne droit du surendettement des particuliers avec la procédure de rétablissement personnel. La situation irrémédiablement compromise est ici une situation sans issue qui n’aura d’autre issue possible que la liquidation judiciaire. Or, ce n’est pas le cas de la cessation des paiements qui en procédure de redressement judiciaire permet d’envisager ce redressement.

Section 2 : Le déroulement de la procédure de redressement judiciaire et les nullités de la période suspecte

Articles L.632-1 à L.632-4 et on retrouve la même chose en liquidation judiciaire avec l’article L.631-14.La période suspecte est alors celle qui s'étend entre la cessation des paiements reportée et le jugement d'ouverture sur 18 mois voire 6 mois de plus dans un cas de nullité facultative. Cette période suspecte autorise la reconstitution du patrimoine du débiteur par al réintégration de biens dont elle est l’objet. On utilise alors deux sortes de nullités permettant cette reconstitution, il s'agit de nullités de droit et de nullités facultatives, ces nullités ayant un effet rétroactif. Il existe cependant une exception à l'application de ces nullités des actes de la période suspecte, il s'agit des effets de commerce.

Les différentes nullités de la période suspecte (article L.632-1).

Les nullités de droit

Il existe grâce à l’EIRL, 11 cas de nullités de droit. Ici, la bonne foi pou la mauvaise foi du tiers cocontractant sera indifférente dès lors, sont nuls de plein droit lorsqu’ils sont constatés par le juge et à la demande des personnes visées à l’article L.631-4 les actes suivants :

Les donations quelles qu’elles soient (manuelles, directes ou déguisées) effectuées durant cette période

suspecte

Les contrats commutatifs déséquilibrés sur vente d’immeubles, avec l’apport en société, constitution de suretés…

Le paiement de dettes non échues c'est-à-dire à long terme

Les paiements anormaux c’est à dire non conformes aux prévisions du contrat comme une dation au paiement

non prévue au contrat

Les dépôts et consignations en période suspecte comme les séquestres même s’ils sont accordés en justice sauf

s’il s’agit d’une décision ayant acquis force de chose juge avant la cessation des paiements

La constitution nouvelle de sûretés réelles.

Les saisies conservatoires sauf si l’acte est antérieur à la cessation des paiements

L’attribution de stock options en période suspecte la quelle est finalement assimilable en délit d’initiés

La fiducie intervenue en période suspecte, ceci vise ici la fiducie-sûreté conclue postérieurement à la naissance

de la dette

L’avenant à un contrat de fiducie des biens déjà transférés ceci vise la fiducie rechargeable

Le transfert d'un bien du patrimoine affecté par l'EIRL soumis à une procédure collective à l’exception des

revenus

Les nullités facultatives

Elles sont prononcés par le tribunal s'il estime que les conditions en sont réunies (différent avec les nullités de droit qui sont obligatoires quand elles sont constatées). Il en existe deux sortes :

Celle de l’article L.632-1 II visant les actes à titre gratuit mais faits dans les 6 mois précédant la cessation des

paiements repportée (cas de nullité de droit mais 6 mois avant).

Celle de l’article L.632-2 visant les paiements, les actes à titre onéreux, les avis à tiers détenteur et les saisies

attributions faits à compter de la cessation des paiements mais à la condition que le créancier ait eu connaissance de la cessation des paiements,

Les exceptions des effets de commerce

Ces nullités de droit et nullités facultatives ne sont pas applicables au paiement par effet de commerce ( lettre de change, billet à ordre) ou par chèque et s'il y a provision (article L.632-3) c'est ce qu'on appelle le respect de la règle supérieure du droit bancaire. Il existe cependant une action en rapport sur demande de l'administrateur ou du mandataire lorsque la personne qui a tiré profit de la circulation de l'effet de commerce ou du chèque avait eu la connaissance de la cessation des paiements.

Titre 3 : La ou les procédure(s) de liquidation judiciaire

C'est une procédure qui est destinée au débiteur en état de cessation des paiements et dont le redressement est

manifestement impossible (article L.640-1 alinéa 1er). Cette procédure de liquidation judiciaire a pour objectif soit de mettre fin à l’activité de l’entreprise par une réalisation des actifs afin de tenter d’apurer le passif ou depuis 2005 d’adopter un plan de cession au profit d’un tiers repreneur (article L.640-1 alinéa 2). Ceci représente malheureusement 90 % des procédures.

Depuis la loi du 26 juillet 2005, il existe deux sortes de liquidation judiciaire :

La liquidation judiciaire de droit commun

La liquidation judiciaire simplifiée

Chapitre 1 : La liquidation judiciaire de droit communSection 1 : Le déclenchement de la procédure

Par principe, ce sont les mêmes règles qu’en redressement judiciaire qui sont applicables : saisine du tribunal, du débiteur, assignation d’un créancier, Ministère public. Le tribunal compétent est le tribunal de commerce (pour commerçant ou artisan) ou bien TGI s'il s'agit d'une profession libérale ou indépendante (articles L.640-2 à L.640-5). On retrouve ici l’interdiction des paiements, la déclaration des créances, les nullités de la période suspecte…article L.641-1 I.

Ajoutons que les personnes physiques coobligés ou garants ne peuvent pas bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts ( article L.641-3). En liquidation judiciaire, le Ministère public peut proposer le nom d’un liquidateur et s’il n’est pas suivi le tribunal devra en motiver sa décision. ll faut juste précise qu’il existe deux catégories de jugements d’ouverture en liquidation judiciaire (article L.641-1). Il existe alors deux catégories de liquidation judiciaire :

Cette liquidation judiciaire peut être sans période d’observations, il s’agira alors d’une liquidation judiciaire

immédiate lorsqu’aucun plan ne peut être présenté (article L.640-1 alinéa 1er ) Cette liquidation judiciaire peut aussi être avec période d’observations, il s’agira alors d’une liquidation

judiciaire subséquente, lorsqu’elle vient après l’échec d’une procédure de redressement judiciaire ou de redressement ou encore de conciliation (articles L.622-10 L.631-1 et L.640-4 alinéa 2). Dans cette dernière hypothèse le mandataire judiciaire sera désigne liquidateur (article L.641-1 III).

Section 2 : Le déroulement de la procédureLe jugement de liquidation judiciaire entraîne de nombreux effets généraux le plus important concernant les opérations de liquidation.

Les effets du jugement de liquidation judiciaire d’ouverture

Ces effets se manifestent vis-à-vis du débiteur et vis-à-vis de l'entreprise.

Vis-à-vis du débiteur

Il existe ici un cas général qui doit être opposé au cas particulier de l'EIRL.

Le cas général

Le premier effet du jugement de liquidation judiciaire est d’entraîner le dessaisissement du débiteur. Ce dernier est ensuite soumis à l'interdiction d'exercer une activité indépendante.

Le principe : le dessaisissement du débiteur

Ce dessaisissement a lieu de plein droit sur tous les biens du débiteur si c'est une personne physique. Ce sera même sur les biens non professionnels avec l’exception de la déclaration d’insaisissabilité. Ce dessaisissement est donc automatique (article L.641-9 I).

A titre facultatif, ce dessaisissement peut encore entraîner un détournement du courrier postal ou électronique en cas de rétention d’informations du débiteur à l’égard des organes de la procédure (article L.641-15) et sauf pour les professionnels soumis au secret.

Le tempérament ou l'exception

Dans ce régime de représentation, le débiteur conserve cependant des droits propres, ainsi il peut faire établir la culpabilité d'un crime ou d'un délit dont il serait victime (article L.641-9 I alinéa 2). Il pourra encore divorcer, se marier, reconnaitre un enfant naturel (article L.641-9 I alinéa 3). Mais s'il y a une implication pécuniaire, il y aura une intervention du liquidateur. En conséquence, les dirigeants sociaux vont rester en place sauf s’il existe une convention contraire ou sur décision d’une assemblée. Dans ce dernier cas (convention contraire), un mandataire pourra être désigné à cet effet

(article L.641-9 II alinéa 1er ).

L’interdiction d’exercer une profession indépendante (article L.641-9 III)

Pendant la procédure de liquidation judiciaire si le débiteur veut exercer une profession, en pratique, il ne pourra être que salarié ave une possibilité de saisir sur la fraction du salaire saisissable. La sanction du dessaisissement est l’inopposabilité de la procédure.

La cas particulier de l’EIRL.

Dans le cadre d’un EIRL, le dessaisissement s’applique aux seuls biens et droits compris dans le périmètre de la procédure collective c'est-à-dire sur le seul patrimoine affecté et concerné par la procédure collective. Ce dessaisissement de l’entrepreneur individuel entraîne alors deux conséquences immédiates :

Quant à l’exercice de ses activités

On ne prend que son périmètre. Par principe, la personne physique dessaisie ne peut plus exercer une activité indépendante, or, tel ne sera pas le cas pour l’entrepreneur individuel. Pour lui, le périmètre de son dessaisissement n’est applicable qu’aux seul patrimoine concerné par la procédure collective, dès lors, l’entrepreneur individuel pourra toujours poursuivre une autre activité avec les biens dont il conserve la maîtrise (ceux non visés par la procédure collective). Son dessaisissement ne concerne ici que sa seule activité en rapport avec l’EIRL objet de la procédure collective. De ce point de bue, le débiteur EIRL est donc beaucoup mieux traité que le débiteur ordinaire : article L.641-9 III.

Vis-à-vis de l’entreprise

Normalement, l’activité est arrêtée. Cependant, il peut y avoir un maintien provisoire de l’activité pendant trois mois, une fois renouvelable( article R.641-8) lorsqu’un plan de cession est envisageable ou lorsque l’intérêt des créanciers l’exige (articles L.641-10 et R.641-6). Dans ce cas là, depuis l’ordonnance de 2008, on appliquera le même régime des contrats en cours qu’en matière de procédure de sauvegarde (articles L.641-11-1 et L.641-12).

Les opérations de liquidation judiciaire

Il s’agit ici de la vente des biens que l’on appelle la réalisation des actifs afin de procéder à l’apurement du passif.

La réalisation des actifs

Celle-ci peut revêtir deux formes :

Soit par plan de cession

Soit à défaut par la vente de biens isolés du débiteur

Le plan de cession

Articles L. 64261 à L.642-10. Ce plan peut être celui d'une cession totale ou partielle (par unité de production). Ce plan comporte un cadre général relatif aux offres de reprise et au contenu.

Cadre général des offres de reprise

Principe

Les offres de reprise sont strictement réglementées (articles L.642-2 à L.642-5 et R. 642-1) ainsi les dirigeants, les parents ou alliés, les contrôleurs directement ou par personne interposée sont exclus des offres de reprise et ce, pendant 5 ans suivant la liquidation judiciaire (article L.642-3). Cette interdiction d’offre de reprise est encore applicable à l’entrepreneur individuel sur l’ensemble de ses patrimoines. Pour l’entrepreneur individuel, l’offre ne pourra donc pas

émaner d’un autre patrimoine in bonis.

Cette règle d’exception est justifiée par le fait que l’entrepreneur individuel n’est pas un tiers par rapport à l’EIRL, objet de

la procédure collective (article L.642-3 alinéa 1er modifié par l’ordonnance du 9 décembre 2010).

Tempérament

Depuis l’ordonnance de 2008, dans un but humanitaire et par décision spécialement motivée, et à la libre appréciation du juge commissaire, le débiteur ou ses proches, mais à l’exception toujours des contrôleurs, pourront acquérir un actif mobilier de faible valeur nécessaire aux besoins de la vie courante (exemple : le véhicule automobile) article L.6742-20.

Conclusion :

Aucune offre de reprise en pourra être modifiée moins de deux jours ouvrés avant la date fixée à l’audience portant examen de ces offres (articles L. 642-2 V et R. 642-1).

Le tribunal devra lors retenir l’offre présentant un caractère pérenne pour les emplois, le paiement des créanciers et pour les garanties d’exécution (article L.642-5). Ce ne sera donc pas au mieux disant.

Le contenu du plan

Il faut noter ici certaines spécificités. Tout d’abord, il existe la possibilité d’une cession forcée de certains contrats qui figurent dans la liste de l’article L.642-7 (crédit bail, location, fourniture de biens et services …) si ce n’est qu’ici il existe le cas particulier de la fiducie-sûreté. Celle-ci ne peut pas faire l’objet d’un plan de cession sauf accord du bénéficiaire (article L.642-7 alinéa 5). En pratique, le cessionnaire devra donc rembourser cette dette garantie.

Il existe aussi la possibilité de l’inaliénabilité judiciaire de certains biens pour une durée fixée par un tribunal (articles L.642-10 et R. 642-12). Il s’y ajoute la possibilité d’une location gérance sur 2 ans préalable à l’acquisition de l’entreprise par le cessionnaire (articles L.642-13 er L.642-15).

La vente de biens isolés

Celle-ci aura lieu par vente aux enchères voire par adjudication amiable (par notaire ) ou par vente de gré à gr (articles L.642-18 et L.642-19).

L'apurement du passif

Il s’agit du paiement des créances qui s’effectue grâce à al déchéance du terme lequel rend les créances exigibles lorsqu’elles sont non échues (article L.643-1). En pratique, c’est ce que l’on appelle le droit au paiement. Il y a alors un classement qui est décrit à l’article L.641-13.

Section 3 : Le dénouement de la procédure : la clôture des opérations de liquidation judiciaire

Article L.643-9. Il pourra y avoir clôture par extinction du passif (c’est extrêmement rare) où le passif exigible est payé et où tous les créancier sont désintéressés. Le plus fréquemment, il y aura clôture pour insuffisance d’actifs . Il sera alors appliqué le principe de la libération du débiteur (article L.643-11 III). Il existe cependant des possibilités de reprise des poursuites qui

sont limitativement prévues dans les textes (article L.643-11 I, II, III et IV). Exemples : fraude à l’égard des créanciers, banqueroute…

Il fauta jouter que cette liquidation judiciaire peut encore être réouverte notamment quand il y a dissimulation d’actif (article L.643-11).

Chapitre 2 : La liquidation judiciaire simplifiée Les conditions de la liquidation judiciaire simplifiée

Depuis 2008, celle-ci est soit obligatoire soit facultative.

Elle est obligatoire lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

l’actif ne comprend pas de biens immobiliers

qu’il n’y a pas plus d’un salarié.

en coutre le chiffre d’affaires hors taxe doit être inférieur ou égal à 300.000 € (articles L.641-2 et D.641-10 alinéa

1er ).

Elle sera facultative lorsque :

l’actif ne comprend pas de biens immobiliers

le nombre de salariés n’excède pas 5 salariés

lorsque le chiffrer d’affaires hors taxe est inférieur ou égal à 550.000 € (article L.641-2-1 et D. 641-10 alinéa 9)

Dans ces cas, la vente des biens mobiliers aura lieu dans les enchères publiques dans les 3 mois et sans

l'intervention du juge.

Le régime de simplification

Articles R. 644-1 et suivants. Celui-ci concerne essentiellement la réalisation des actifs selon que la liquidation judiciaire simplifié est obligatoire ou facultative.

Depuis 2008, s’il s’agit d’une liquidation judiciaire simplifiée obligatoire la vente des biens mobiliers a lieu de gré à gré ou aux enchères publiques dans les 3 lois suivant el Jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire sans l’intervention du juge c'est-à-dire directement par le liquidateur. Si à l’issue de cette période il reste des biens, ceux-ci seront vendus aux

enchères publiques (article L.644-2 alinéa 1er ). S’il s’agit d’une liquidation judiciaire simplifiée facultative c’est le Président ou le tribunal qui détermine les biens faisant l’objet d’une vente de gré à gré et c'est le liquidateur qui va y procéder. A défaut, la vente s’effectuera aux enchères publiques (article L.644-2 in fine).

Titre 4 : Les responsabilités et sanctions incidentes aux procédures (non traité)