Droit des entreprises en difficulté - Furet du Nord

DROIT PRIVÉ

DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

DOMAT

12e éditionAvec le concours de Marie-Hélène MONSÈRIÉ-BONet Caroline HOUIN-BRESSAND

DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉÀ l’heure où une multitude d’entreprises sont fragilisées par les conséquences économiques de la crisesanitaire, l’efficacité du droit français des entreprises en difficulté n’en présente que plus d’intérêt.S’appliquant à toutes les entités commerciales, artisanales, agricoles, libérales et, de manière générale, à tous les professionnels indépendants, il offre un panel de solutions, amiables ou judiciaires, qui sont exposées dans ce Précis. C’est pourquoi, si celui-ci s’adresse principalement aux étudiants dont la plupart des programmes de master en comportent l’étude, il intéresse aussi les professionnelset les différents acteurs de la vie économique.

L’ouvrage est divisé en deux parties abordant la matière en fonction des modalités de traitement des difficultés des entreprises. La première retrace les techniques de prévention et de traitement amiable ou administratif de ces difficultés. La seconde expose le régime des procédures judiciaires : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires.

Il est à jour des textes les plus récents : lois Macron du 6 août 2015 et « J21 » du 18 novembre 2016,ordonnance du 22 septembre 2017, ordonnances du 27 mars et du 20 mai 2020 adaptant le droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19, tout en évoquant les dernières avancées dans le domaine des procédures d’insolvabilité européennes.

Ce Précis s’appuie aussi sur un examen approfondi de la jurisprudence et de la pratique judiciaire. Il en résulte la présentation d’un corpus législatif et judiciaire, construit autour de l’entreprise en difficulté, qui s’avère bien éloigné du droit de la faillite.

Corinne SAINT-ALARY-HOUIN est professeur émérite de l’Université Toulouse 1 Capitole où elle estrattachée au Centre de droit des affaires (CDA-EA 780) et de recherche sur les entreprises en difficulté (CREDIF).Marie-Hélène MONSÈRIÉ-BON est professeur à l’Université de Paris II Panthéon-Assas, elle est membre de l’Institut de recherche en droit des affaires de Paris (IRDA Paris) et directrice scientifique du Bulletin Joly entreprises en difficulté.Caroline HOUIN-BRESSAND est professeur à l’Université de Lorraine où elle dirige le master 2 Droitde l’entreprise et des affaires-DJCE de Nancy et est rattachée à l’Institut François Gény (EA-7301).

Prix : 49 €ISBN 978-2-275-07385-9www.lgdj-editions.frLe Petit Atelier

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CORINNE SAINT-ALARY-HOUINProfesseur émérite de l’Université Toulouse 1 Capitole

Avec le concours de

MARIE-HÉLÈNE MONSÈRIÉ-BONProfesseur à l’Université de Paris II Panthéon-Assas

CAROLINE HOUIN-BRESSANDProfesseur à l’Université de Lorraine

DROITDES ENTREPRISESEN DIFFICULTÉ12e édition

SOMMAIRE

Introduction ........................................................................................................................... 15

Section 1. Du droit de la faillite au droit des difficultés des entreprises .... 20

§ 1. L’évolution historique jusqu’à la réforme de 1967 .............................. 22

§ 2. La réforme de 1967 et l’émergence d’un droit de l’entrepriseen difficulté ................................................................................................... 28

Section 2. Le droit contemporain des entreprises en difficulté .................... 35

§ 1. Les réformes de 1984 et 1985 .................................................................. 36

§ 2. La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ...................... 50

§ 3. L’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droitdes entreprises en difficulté ....................................................................... 62

§ 4. De l’ordonnance de 2008 à l’ordonnance de 2014............................... 66

§ 5. L’ordonnance nº 2014-326 du 12 mars 2014 portant réformede la prévention des difficultés des entreprises et des procédurescollectives et les textes subséquents ........................................................ 69

PREMIÈRE PARTIE. PRÉVENTION ET TRAITEMENT NON JUDICIAIREDES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES..................................................................... 81

Titre 1. La « prévention-détection » des difficultés des entreprises ..................... 83

Chapitre 1. La prévention par l’information économique .............................. 87

Section 1. La prévention par l’information comptable .................................. 88

§ 1. La diversification des sources d’information comptable .................... 88

§ 2. La diffusion des informations dans l’entreprise .................................... 97

§ 3. L’effectivité de l’information comptable ............................................... 100

Section 2. La prévention par le renseignement des tiers ............................... 102

§ 1. Les renseignements détenus par les greffes ........................................... 103

§ 2. Les autres sources d’information............................................................. 105

5

Chapitre 2. La prévention par l’alerte des dirigeants ...................................... 107

Section 1. Les droits d’alerte ................................................................................ 108

§ 1. L’alerte déclenchée par les commissaires aux comptes ....................... 108

§ 2. Le droit d’alerte du comité social et économique ................................ 120

§ 3. L’alerte par les associés.............................................................................. 128

§ 4. L’alerte par les groupements de prévention agréés .............................. 130

Section 2. Le droit de convocation du président du tribunal ........................ 132

§ 1. Domaine du pouvoir de convocation du président du tribunal .......... 133

§ 2. Résultat de l’intervention du président du tribunal ............................... 136

§ 3. Prérogatives du président du tribunal ...................................................... 138

Section 3. Les pratiques spontanées de prévention-détectiondes difficultés ........................................................................................ 139

§ 1. Structures spontanées de détection des difficultés................................ 139

§ 2. Conséquences de la prévention................................................................. 142

Titre 2. Le traitement amiable des difficultés des entreprises ............................... 145

Chapitre 1. Le traitement administratif des difficultés des entreprises ...... 147

Section 1. L’encadrement de l’intervention des pouvoirs publicspar le droit européen ........................................................................... 150

§ 1. Les conditions générales de validité des aides publiques ................... 152

§ 2. Le régime des aides publiques ................................................................. 153

Section 2. L’intervention de l’État ...................................................................... 155

§ 1. Les organes d’intervention de l’État ....................................................... 156

§ 2. Les moyens de l’intervention de l’État ................................................... 166

Section 3. L’intervention des collectivités territoriales .................................. 172

§ 1. Les aides des régions aux entreprises en difficulté ............................... 174

§ 2. L’aide à la reprise d’entreprises en difficulté ......................................... 175

Section 4. La responsabilité des personnes publiques ................................... 177

§ 1. Domaine de la responsabilité des pouvoirs publics .............................. 177

§ 2. Compétence pour connaître de la responsabilité des pouvoirspublics ........................................................................................................... 180

Chapitre 2. Le traitement privé des difficultés des entreprises ..................... 185

Section 1. Le mandat ad hoc ............................................................................... 187

§ 1. Désignation des mandataires..................................................................... 188

§ 2. Exécution du mandat ad hoc .................................................................... 192

Section 2. La procédure de conciliation ............................................................ 194

§ 1. Domaine de la procédure de conciliation ............................................... 197


6

§ 2. Élaboration de l’accord de conciliation .................................................. 200

§ 3. Effets de l’accord de conciliation ............................................................. 216

§ 4. Inexécution de l’accord .............................................................................. 226

Section 3. Le règlement amiable des difficultés des exploitationsagricoles ................................................................................................. 228

§ 1. Adaptation de la procédure ordinaire ...................................................... 230

§ 2. Institution d’une procédure de suspension des poursuites .................. 235

DEUXIÈME PARTIE. TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTÉSDES ENTREPRISES............................................................................................................ 239

Titre 1. Le traitement judiciaire par anticipation : la procédurede sauvegarde ....................................................................................................................... 243

Sous-titre 1. Les conditions d’ouverture de la procédure .......................................... 245

Chapitre 1. Les débiteurs bénéficiant de la procédure de sauvegarde ........ 247

Section 1. Personnes relevant de la procédure de sauvegarde ..................... 247

§ 1. Personnes physiques................................................................................... 248

§ 2. Personnes morales de droit privé ............................................................. 258

§ 3. Personnes ne faisant pas l’objet d’une procédure en cours :la règle « faillite sur faillite ne vaut » ..................................................... 263

Section 2. Personnes « en difficulté » ................................................................ 264

§ 1. Des difficultés insurmontables pour le débiteur ................................... 265

§ 2. L’absence de cessation des paiements .................................................... 269

Section 3. Extension de la procédure de sauvegarde...................................... 277

§ 1. Conditions de fond de l’extension ........................................................... 279

§ 2. Régime procédural de l’action en extension .......................................... 285

§ 3. Conséquences de l’action en extension .................................................. 290

§ 4. L’action en réunion à l’actif concernant l’EIRL ................................... 295

Chapitre 2. Les modalités d’ouverture de la procédure de sauvegarde ...... 297

Section 1. La période préalable au jugement d’ouverture ........................... 298

§ 1. Monopole du débiteur ................................................................................ 298

§ 2. Compétence .................................................................................................. 300

§ 3. Instruction de la demande .......................................................................... 310

Section 2. Le jugement d’ouverture ................................................................... 313

§ 1. Détermination de la durée de la période d’observation........................ 315

§ 2. Nomination des organes de la procédure ................................................ 317

§ 3. Procédure sans administrateur .................................................................. 343

Section 3. L’exécution du jugement d’ouverture ............................................ 344

SOMMAIRE

7

§ 1. L’exécution provisoire ............................................................................... 344§ 2. Les voies de recours ................................................................................... 347

Sous-titre 2. La période d’observation ............................................................................ 353

Chapitre 1. La protection de l’entreprise pendant la périoded’observation ................................................................................................................. 355

Section 1. La poursuite de l’exploitation .......................................................... 355

Sous-section 1. La gestion directe de l’entreprise ......................................... 356§ 1. La répartition des pouvoirs entre le débiteur et l’administrateur ....... 356§ 2. Les autorisations du juge-commissaire ................................................... 372

Sous-section 2. La poursuite de l’activité ........................................................ 382§ 1. La continuation des contrats ..................................................................... 383§ 2. Le financement de la continuation de l’exploitation ............................ 416§ 3. La prise en charge des licenciements et l’intervention de l’AGS ...... 448

Section 2. La protection de l’entreprise contre ses créanciers .................... 450§ 1. Arrêt des poursuites individuelles et des procédures d’exécution ..... 450§ 2. Interdiction des paiements ......................................................................... 466§ 3. Paralysie des droits de certains créanciers ............................................. 476§ 4. Suspension des poursuites contre les garants, personnes physiques 478§ 5. Interdiction des modifications du patrimoine d’affectation ................ 480

Chapitre 2. La détermination du patrimoine du débiteur .............................. 483

Section 1. La détermination du passif ............................................................... 484§ 1. La fixation du passif ................................................................................... 484§ 2. La connaissance du passif ......................................................................... 499§ 3. La connaissance du passif salarial ........................................................... 552

Section 2. La détermination de l’actif ................................................................ 559§ 1. La préservation de l’actif ........................................................................... 560§ 2. La reconstitution de l’actif ........................................................................ 566§ 3. La déstructuration de l’actif : les revendications et restitutions ......... 587

Sous-titre 3. Le plan de sauvegarde ................................................................................ 619

Chapitre 1. La construction du plan de sauvegarde ......................................... 623

Section 1. Le bilan économique, social et environnemental ........................ 623§ 1. Auteur du bilan économique, social et environnemental .................... 624§ 2. Objet du bilan économique, social et environnemental ...................... 625

Section 2. Le projet de plan de sauvegarde ...................................................... 627§ 1. L’objet du plan de sauvegarde .................................................................. 628§ 2. L’élaboration du plan de sauvegarde....................................................... 632


8

§ 3. L’association des comités de créanciers à la construction du plan .... 642

Section 3. La procédure de sauvegarde accélérée .......................................... 650§ 1. Une procédure soumise à des conditions étroites ................................. 651§ 2. Une procédure de sauvegarde dérogatoire ............................................. 654§ 3. Dispositions particulières à la sauvegarde financière accélérée......... 657

Chapitre 2. L’arrêté du plan de sauvegarde........................................................ 659

Section 1. Modalités de l’arrêté du plan ............................................................ 659§ 1. L’adoption du jugement arrêtant le plan ................................................ 660§ 2. Le contenu du jugement arrêtant le plan ................................................ 662

Section 2. Exécution du plan de sauvegarde .................................................... 672§ 1. Force juridique du plan .............................................................................. 673§ 2. Poursuite de l’activité ................................................................................. 676§ 3. Mise enœuvre de la réorganisation de l’entreprise .............................. 681§ 4. Modification du plan de sauvegarde ....................................................... 697

Section 3. Les issues du plan de sauvegarde .................................................... 699§ 1. L’exécution du plan .................................................................................... 699§ 2. L’inexécution du plan ................................................................................ 701

Titre 2. Le traitement postérieur à la cessation des paiements :le redressement et la liquidation judiciaires ................................................................ 709

Sous-titre 1. Le sort de l’entreprise .................................................................................. 713

Chapitre 1. Le redressement judiciaire ................................................................ 715

Section 1. L’ouverture du redressement judiciaire ......................................... 717§ 1. Conditions de fond...................................................................................... 717§ 2. Conditions procédurales ............................................................................ 725

Section 2. La période d’observation ................................................................... 735§ 1. Dispositions dissuasives de la procédure de redressement judiciaire 736§ 2. Dispositions favorisant la survie de l’entreprise ................................... 740

Section 3. Le plan de redressement .................................................................... 789§ 1. Règles spécifiques d’élaboration du plan de redressement ................ 789§ 2. Simplification des licenciements .............................................................. 794§ 3. Possibilité d’arrêter un plan de cession .................................................. 797

Chapitre 2. La liquidation judiciaire ..................................................................... 801

Section 1. Les traits généraux de la procédure ................................................ 803§ 1. Prononcé de la liquidation judiciaire ....................................................... 803§ 2. Désignation du liquidateur ........................................................................ 808§ 3. Dessaisissement du débiteur ..................................................................... 818

SOMMAIRE

9

Section 2. Les opérations de réalisation de l’actif ........................................... 831

§ 1. Le maintien de l’activité ............................................................................ 832

§ 2. Le plan de cession....................................................................................... 834

§ 3. La cession d’actifs isolés........................................................................... 890

Section 3. L’apurement du passif ........................................................................ 911

§ 1. Incidence de la liquidation sur la situation des créanciers................... 911

§ 2. Répartition du produit de l’actif et règlement des créanciers ............. 913

§ 3. Situations particulières des créanciers gagistes, rétenteurs,fiduciaires et crédit-bailleurs .................................................................... 922

Section 4. La liquidation judiciaire simplifiée ................................................. 927

§ 1. Domaine de la liquidation simplifiée ..................................................... 927

§ 2. Régime de la liquidation simplifiée ........................................................ 929

Section 5. La clôture de la liquidation judiciaire ............................................ 930

§ 1. Le jugement de clôture .............................................................................. 930

§ 2. La réouverture de la liquidation ............................................................... 933

Section 6. Le rétablissement professionnel ...................................................... 935

§ 1. Conditions d’ouverture du rétablissement professionnel .................... 935

§ 2. Régime du rétablissement professionnel ................................................ 937

Sous-titre 2. Le sort du chef d’entreprise ....................................................................... 941

Chapitre 1. Le domaine des sanctions applicables au chef d’entreprise .... 945

Section 1. Les personnes visées ........................................................................... 946

§ 1. Les dirigeants de droit ................................................................................ 947

§ 2. Les dirigeants de fait .................................................................................. 949

Section 2. Les groupements visés ........................................................................ 952

Chapitre 2. Les sanctions patrimoniales applicables aux dirigeants ........... 955

Section 1. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif .................. 956

§ 1. Les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisanced’actif............................................................................................................. 957

§ 2. Les effets de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ..... 970

§ 3. Les sanctions de l’inexécution de la condamnation ............................. 974

Section 2. L’obligation des dirigeants aux dettes sociales (actionsupprimée par l’ordonnance du 18 décembre 2008) ................... 976

§ 1. Les conditions d’exercice de l’action ..................................................... 976

§ 2. Les effets de l’action .................................................................................. 979


10

Chapitre 3. Les sanctions personnelles ................................................................. 981

Section 1. Les sanctions civiles ........................................................................... 981§ 1. Dualité des sanctions civiles ..................................................................... 982§ 2. Unité du régime des sanctions civiles ..................................................... 989

Section 2. Les sanctions pénales ......................................................................... 995§ 1. La définition des infractions ..................................................................... 996§ 2. Le régime procédural ................................................................................. 1004

Conclusion Perspectives européennes ......................................................................... 1007

Section 1. La résolution des conflits de lois en matière d’insolvabilité .... 1009§ 1. Le règlement européen du 29 mai 2000 sur les procédures

d’insolvabilité .............................................................................................. 1009§ 2. Le règlement nº 2015/848 du 20 mai 2015 réformant les procédures

d’insolvabilité .............................................................................................. 1015

Section 2. Vers un droit européen harmonisé des procéduresd’insolvabilité ....................................................................................... 1019

§ 1. Les directives sectorielles.......................................................................... 1019§ 2. La directive 2019/1023 du 20 juin 2019 ................................................ 1021

Index ........................................................................................................................................ 1025

SOMMAIRE

11

LISTE DESABRÉVIATIONS

AGS Association nationale pour la gestion du régime d’assurancedes créances des salariés

AJDI Actualité juridique, Droit immobilierAJPI Actualité juridique, Propriété immobilièreALD Actualité législative DallozAct. proc. coll. Actualité des procédures collectivesAssedic Association pour l’emploi dans l’industrie et le commerceBJE Bulletin Joly Entreprises en difficultéBJS Bulletin Joly SociétésBODACC Bulletin officiel des annonces civiles et commercialesCCH Code de la construction et de l’habitationC. civ. Code civilC. com. Code de commerceCah. dr. entr. Cahiers de droit de l’entreprise (supplément au JCP E)CGCT Code général des collectivités territorialesC. mon. fin. Code monétaire et financier (ord. 14 déc. 2000)CSS Code la Sécurité socialeD. Recueil Dalloz ou décretD. aff. Dalloz AffairesDefrénois Répertoire du notariat DefrénoisDr et patr. Droit et patrimoineDict. perm. diff. entr. Dictionnaire permanent des difficultés des entreprisesDr. et proc. Droit et procédures (anc. Revue des huissiers)Dr. sociétés. Droit des sociétésEIRL Entrepreneur individuel à responsabilité limitéeGaz. Pal. Gazette du PalaisJ.-Cl. Juris-ClasseurJCP E Juris-Classeur périodique, édition entreprise (G, générale ;

N, notariale ; S, sociale)LEDEN L’Essentiel du droit des entreprises en difficultéLOCED Lettre de l’Observatoire consulaire des entreprises en difficultéLPA Les Petites Affiches – La loi – Le quotidien juridiqueOCED Observatoire consulaire des entreprises en difficultéQPC Question prioritaire de constitutionnalitéQuot. jur. Le Quotidien juridiqueRCS Registre du commerce et des sociétés

13

RD bancaire et fin. Revue de droit bancaire et financierRDC Revue des contratsRJ com. Revue de jurisprudence commercialeRJDA Revue de jurisprudence de droit des affairesRJS Revue de jurisprudence socialeRLDA Revue Lamy de droit des affairesRLDC Revue Lamy de droit civilRev. proc. coll. Revue des procédures collectivesRev. sociétés Revue des sociétésRTD civ. Revue trimestrielle de droit civilRTD com. Revue trimestrielle de droit commercialUNEDIC Union nationale pour l’emploi dans l’industrie et le commerceUrssaf Union pour le recouvrement des cotisations de Sécurité sociale

et des allocations familiales


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INTRODUCTION

1 L’expression « droit des entreprises en difficulté » est d’apparition récente et se sub-stitue à celle plus classique de « procédures collectives de paiement » ou encore plustraditionnelle de « droit des faillites ». Ces modifications de la terminologie, purementformelles en apparence, révèlent, en réalité, une évolution très profonde de la matièrequi, d’une discipline orientée vers le désintéressement des créanciers d’un commerçantqui cesse ses paiements, devient un ensemble de règles destinées à prévenir et à traiterles défaillances d’entreprises.

2 En effet, jusqu’aux réformes réalisées par les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier1985, les dispositions applicables aux commerçants qui ne pouvaient payer leurs dettesétaient principalement axées sur leur règlement. Il s’agissait de mettre en place uneprocédure organisée et collective de paiement du passif. La situation du commerçantse distinguait ainsi naturellement de celle du débiteur civil exposé aux poursuites indi-viduelles et aux saisies de ses créanciers à l’égard desquels le paiement demeurait « leprix de la course »1.

La séparation ainsi effectuée était claire et aisément justifiable. La faillite apparaîtalors comme une procédure judiciaire réglementée, collective et égalitaire, regroupanttous les créanciers afin de les payer en proportion de leurs créances. La spécificité desaffaires impose une telle organisation : le ban du commerçant est rompu (banqueroute)quand il faillit au paiement. Il faut saisir ses biens pour protéger le crédit et éviter desdéfaillances en chaîne. La faillite est donc un droit du paiement présentant un caractèrerépressif marqué car il est nécessaire de punir celui qui compromet le crédit. Elle pour-suit une double fonction de règlement des créances et d’assainissement du commerce.Au contraire, le débiteur civil est inexpérimenté. Sa défaillance a peu de répercussionséconomiques et sociales. Il est normal que chaque créancier exerce les voies de droit

■ 1. V. pour une telle présentation classique de la matière, G. RIPERT (Cours de droit commercial, Lescours du droit, 1944-1945, p. 577) qui fonde l’utilité de la faillite sur trois principes : la nécessité du paie-ment à jour fixe des dettes commerciales ; l’égalité entre les créanciers et une bonne liquidation du patri-moine commercial, op. cit., p. 578 et s. ; v. aussi, J. ESCARRA, Cours de droit commercial, Sirey, 1952,nº 1466 : « Le commerce repose essentiellement sur le crédit et c’est le crédit qui exige qu’en cas de défail-lance d’un commerçant, les intérêts de ses créanciers soient protégés d’une façon plus énergique que lesintérêts des créanciers civils ».

15

ordinaires pour obtenir le paiement de ses créances. Le débiteur est en déconfiture, étatfort peu réglementé par le Code civil2.

3 Cette vision un peu manichéenne du droit du paiement variant selon la qualité dudébiteur, qui se retrouve dans d’autres législations européennes3, a été progressivementédulcorée. D’une part, des non-commerçants : agriculteurs, artisans et surtout, profes-sionnels libéraux et officiers ministériels, par exemple, sont rentrés dans le champ d’ap-plication de textes autrefois réservés aux commerçants. D’autre part, le législateur ainstitué une procédure de traitement des situations de surendettement des particulierspermettant un apurement étalé de leurs dettes grâce à l’élaboration d’un plan conven-tionnel de redressement4. Mais surtout, ce droit du paiement est devenu un droit del’entreprise en difficulté que son objet soit commercial ou civil5.

4 Pourquoi un tel passage d’un droit des « faillites » à un droit « des entreprises endifficulté » ?

Les raisons en sont multiples mais les deux principales semblent d’ordre écono-mique et psychologique.

En premier lieu, en effet, ce sont des pans entiers de l’économie qui sont touchés parles défaillances d’entreprises. Au cours de la deuxième moitié du vingtième siècle s’estconstaté l’affaiblissement, voire la disparition de certains secteurs d’activité, tels que ceuxdes charbonnages, des chantiers navals, des mégisseries ou de l’industrie textile. D’autresdomaines ont montré leur extrême fragilité comme celui de la construction et de la pro-motion immobilière6, de la distribution du matériel informatique et de bureau, des entre-prises « de l’internet »7. L’ampleur du phénomène se traduit par une augmentation sen-sible du nombre des défaillances enregistrées8. La crise économique mondialegrandissante depuis 2007 n’a fait qu’aggraver le processus des défaillances d’entreprises

■ 2. Le Code civil attachait essentiellement trois effets à la déconfiture : la déchéance du terme (art. 1188) ; larésolution des contrats conclus intuitu personae (art. 1865, 2003) et la procédure de distribution par contribution.■ 3. Pour une étude d’ensemble des droits internes et du droit international des faillites en Europe,v. L. IDOT et C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Procédures collectives », J.-Cl. Europe, 1993, fasc. 870 et 871.■ 4. C. consom., art. L. 333-1 et s. V. sur la comparaison, B. SOINNE, « “Surendettement” et “faillite” :“Unité ou dualité des régimes” », LPA 1997, nº 153, p. 4 ; Colloque Nanterre, « Est-il légitime de traiterdistinctement les particuliers surendettés et les entreprises en difficulté ? », Gaz. Pal. 26/27 févr. 2003,nº 57 à 58, p. 1 ; A. REYGROBELLET, « Caractère collectif de la procédure et traitements du surendettementdes particuliers », in Que reste-t-il des principes traditionnels des procédures collectives face au morcelle-ment du traitement de la défaillance ?, colloque CERDACE, Univ. Paris Ouest, Rev. proc. coll. 2012, dos-sier nº 12, p. 76 ; S. ATSARIAS, « Les relations du droit des entreprises en difficulté et du droit du surendet-tement », in F. MACORIG-VENIER (dir.), Le droit des entreprises en difficulté après trente ans : droitdérogatoire, précurseur ou révélateur ?, PU Toulouse 1 Capitole, 2017, p. 313.■ 5. Infra, nº 40 et s. Sur l’évolution, v. J. PAILLUSSEAU, « Du droit des faillites au droit des entreprises endifficulté », Études offertes à Roger Houin, Dalloz, 1985, p. 109 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « De la faillite audroit des entreprises en difficulté, Regards sur les évolutions du dernier quart de siècle », in Regards critiquessur quelques évolutions récentes du droit, Travaux de l’IFR, Mutations des normes juridiques, PU Toulouse I,2005, p. 299 ; « La modernisation du droit des faillites. Du droit des faillites au droit des entreprises en diffi-culté », in G. JAZOTTES (dir.), La modernisation du droit des affaires, Litec, coll. Colloques, 2007, p. 77.■ 6. B. CANCIANI, « Prévention et règlement des difficultés des entreprises immobilières, solutions pallia-tives à la crise actuelle », Professions immobilières juill.-sept. 1992.■ 7. J. LARRIEU, Le droit de l’internet, Ellipses, 2005.■ 8. De nombreux éléments statistiques sont également fournis par le rapport de M.MONTEBOURG relatif àl’enquête conduite sur l’activité et le fonctionnement des tribunaux de commerce, Rapp. AN, nº 1038,2 juill. 1998, JO 3 juill. 1998. Sur l’absence de statistiques fiables : F. PÉROCHON, « À propos des chiffresde la sauvegarde », in La loi de sauvegarde a l’âge de raison, Droit et patrimoine, mars 2013, p. 46.


16

en révélant particulièrement la fragilité du secteur bancaire avec le risque systémique desfaillites en cascade9. Le nombre des procédures a augmenté de façon régulière jusqu’en2015. En revanche, une très nette diminution du nombre des défaillances s’observeen 2016 et 2017, signe d’une reprise de la croissance.

ÉVOLUTION DESDÉFAILLANCES*

1970 : 11 823 1983 : 22 474 1996 : 56 605 2009 : 60 0001971 : 11 797 1984 : 25 020 1997 : 52 075 2010 : 61 7491972 : 10 802 1985 : 26 425 1998 : 46 752 2011 : 59 6051973 : 11 572 1986 : 27 806 1999 : 41 339 2012 : 61 2141974 : 10 217 1987 : 30 766 2000 : 41 000 2013 : 61 4681975 : 16 656 1988 : 35 052 2001 : 42 520 2014 : 62 5831976 : 14 346 1989 : 40 042 2002 : 39 441 2015 : 63 0811977 : 15 853 1990 : 46 170 2003 : 41 000 2016 : 58 6811978 : 17 570 1991 : 53 252 2004 : 40 868 2017 : 55 1751979 : 17 408 1992 : 53 738 2005 : 41 793 2018 : 54 6001980 : 20 629 1993 : 53 395 2006 : 40 341 2019 : 52 0021981 : 17 065 1994 : 47 953 2007 : 43 048 2020 : 10 902 (3 mois)1982 : 20 895 1995 : 54 327 2008 : 55 514

* 1970 à 1980 ; 1994 à 2003 : statistiques ministère de la Justice. 2004 et 2005 : statistiques AGS,2006-2017 : statistiques Altares.

La disparition de tout ce tissu industriel a entraîné une suppression des emplois qui yétaient attachés et le dépeuplement de régions entières. Il est alors apparu irréaliste au légis-lateur d’approcher la matière uniquement au travers du prisme du règlement des créances.Les procédures collectives ne constituent plus seulement un droit du paiement, une relationcréancier-débiteur, fût-elle collective, mais aussi un droit du maintien de l’activité, des res-tructurations économiques10 et du retournement d’entreprises. La faillite, a-t-on pu dire11

n’est plus ce qu’elle était : « La raison commerciale cède le pas à la raison d’État »12, lepaiement du créancier à la sauvegarde de l’entreprise et de l’emploi. L’ancien droit desfaillites est devenu une branche essentielle du droit économique, phénomène accentué parla loi du 26 juillet 2005 de « sauvegarde des entreprises », améliorée par les ordonnances du18 décembre 200813 et du 12mars 2014 ainsi que ponctuellement par des textessubséquents14, mais aussi par l’œuvre de la jurisprudence15.

■ 9. V. « La faillite de Lehman Brothers », dossier sous la dir. d’H. SYNVET, RD bancaire et fin. sept.-oct.2009, nº 20, p. 51 et s. ; M. EECKOUDT, « La prévention de la faillite bancaire », LPA janv. 2010, nº 10, p. 3. ;« Lehman Brothers : ses métiers, sa faillite. Premiers enseignements », dossier Actes pratiques et ingénieriesociétaire, oct. 2009, nº 5.■ 10. Le phénomène n’est pas propre à la France. En 2002, ont été dénombrées 300 000 faillites d’entre-prise dans les pays de l’OCDE, LPA 22 nov. 2002, nº 31, p. 4.■ 11. Cl. CHAMPAUD, La place des intérêts publics dans les procédures collectives, PU Lille, 1978, p. 109.■ 12. Cl. CHAMPAUD, art. préc., p. 113. V. aussi pour une approche de droit économique, G. FARJAT, Ledroit privé de l’économie, PUF, Précis Thémis, 1975.■ 13. V. pour un bilan des premières années d’application de cette loi : « La loi de sauvegarde a l’âge deraison », Dr. et patr., dossier mars 2013, p. 46.■ 14. Et notamment, la loi nº 2015-990 du 6 août 2015 et la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016.■ 15. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Les procédures collectives : Le rôle de la jurisprudence dans l’évolu-tion du droit des faillites vers la sauvegarde des entreprises », in Bicentenaire du Code de commerce : latransformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, Dalloz, 2007, p. 135.

INTRODUCTION

17

5 Ces changements structurels se sont doublés d’une évolution psychologique : à l’ori-gine, les procédures collectives étaient fondamentalement sanctionnatrices des« faillis »16 qui avaient trahi la confiance de leurs pairs. Elles avaient pour but d’éliminerle mauvais commerçant et de punir son comportement frauduleux. Dès la fin du XIX

e siè-cle, les mentalités ont évolué et la complexité des affaires, la rigueur de la concurrencenationale et internationale ont conduit à constater que les défaillances étaient souventdues à l’incompétence du chef d’entreprise ou à son inadaptation au marché, mais pasnécessairement à sa malhonnêteté, d’où progressivement un assouplissement des règlesqui lui étaient applicables en cas de défaillance financière. L’évolution est telle que biensouvent de nos jours, le dépôt du bilan est considéré, non comme une infamie, maiscomme un acte de saine gestion et que, depuis la loi du 26 juillet 2005, il est recom-mandé aux entreprises qui éprouvent des difficultés qu’elles ne peuvent surmonterd’anticiper la survenance de la cessation des paiements en demandant l’ouvertured’une procédure de sauvegarde. Le résultat est que, depuis 1984, le droit français s’estdoté d’une législation moderne centrée sur les entreprises en difficulté, qu’il s’agisse dela loi nº 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable desdifficultés des entreprises ou des lois nº 85-98 et nº 85-99 du 25 janvier 1985 sur leredressement et la liquidation judiciaires17. Encore plus récemment, la loi nº 2005-845du 26 juillet 2005 s’appelle « loi de sauvegarde des entreprises » et considère que « lasauvegarde des entreprises est un enjeu majeur pour notre économie et les hommes quila développent »18. Quant à l’ordonnance nº 2008-1345 du 18 décembre 2008 qui l’amodifiée, elle porte « réforme du droit des entreprises en difficulté », de même que l’or-donnance nº 2014-326 du 12 mars 2014 qui est relative à la « réforme de la préventiondes difficultés des entreprises et des procédures collectives ».

6 L’entreprise ne fait cependant l’objet d’aucune définition dans ces textes légaux, quis’y réfèrent pourtant constamment. Elle y est globalement conçue comme une unitééconomique et sociale qu’il faut préserver19 et elle est appréhendée comme un ensembled’hommes et de moyens matériels exerçant une activité économique autonome mais,sans que l’on ait osé la personnifier, ni préciser les droits et obligations qui lui sontreconnus20.

Les textes ne définissent pas non plus ce qu’est l’entreprise en difficulté bien que lelivre VI du Code de commerce s’intitule désormais «Des difficultés des entreprises ».Le seuil de la défaillance pris en considération est d’ailleurs variable.

■ 16. « Failli » vient du latin fallere : « frauder », « induire en erreur ». Le terme fut introduit en France audébut du XVI

e siècle pour signifier « faillir », c’est-à-dire « faire défaut », « manquer à ».■ 17. Cette importance de l’entreprise dans le droit des faillites a été mise en lumière pour la première foispar le Doyen HOUIN, dans un article resté célèbre : « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », Liberamicorum Baron Louis Fredericq, Gent, 1965. Ces textes sont aujourd’hui codifiés dans le livre VI duCode de commerce (art. 611-1 et s.).■ 18. Exposé des motifs du projet de loi nº 1596, mai 2004.■ 19. V. M. DESPAX, L’entreprise et le droit, LGDJ, 1956, p. 411. Sur la notion d’entreprise au travers dela loi du 25 janv. 1985, C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Variations sur le plan de cession d’une entreprise en dif-ficulté », in Mélanges Champaud, Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du XX

e siècle,Dalloz, 1998, p. 539. M. DELENEUVILLE, « L’entreprise et la loi du 25 janv. 1985 », Rev. proc. coll. 1998,p. 519.■ 20. B. MERCADAL, « La notion d’entreprise, Les activités et les biens de l’entreprise », in MélangesDerruppé, spéc. p. 12 ; J. PAILLUSSEAU, « Qu’est-ce qu’une entreprise en difficulté ? », RF compt. 1976,p. 379 et RJ com. 1976, p. 259.


18

— Ainsi, l’article L. 234-1 du Code de commerce impose aux commissaires auxcomptes de déclencher l’alerte lorsqu’ils constatent des « faits de nature à compromettrela continuité de l’exploitation ». Ce droit d’alerte est reconnu au conseil social et éco-nomique lorsqu’il a connaissance de « faits de nature à affecter de manière préoccu-pante la situation de l’entreprise » et aux groupements de prévention agréés s’ils décè-lent un « indice de difficulté ».

— Quant à l’article L. 351-1 du Code rural et de la pêche maritime21, il envisage unrèglement amiable agricole en cas de « difficultés financières qui sont prévisibles ou dèsleur apparition »... alors que la procédure de conciliation ouverte aux personnes quiexercent une profession commerciale, artisanale ou libérale suppose qu’elles« éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible,et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours »22.

— L’article L. 631-1 du Code de commerce, pour ouvrir la procédure de redresse-ment judiciaire, retient un autre critère : que l’entreprise se trouve « en cessation despaiements », ce qui suppose qu’elle ne puisse pas faire « face au passif exigible avecson actif disponible ».

— Le nouvel article L. 620-1 énonce que la procédure de sauvegarde est ouverte« sur demande d’un débiteur... qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure desurmonter » et l’on pourrait multiplier les exemples de ces hésitations23, le droit fiscalse montrant particulièrement souple dans l’appréciation de cette notion.

En définitive, ce droit est bâti non plus exclusivement autour d’une relation créan-cier/débiteur mais sur la base d’une unité économique et sociale défaillante.

7 Il résulte de ce passage du droit des procédures collectives au droit des entreprisesen difficulté une pluralité de conséquences.

Il entraîne, tout d’abord, une extension considérable de son domaine. C’est un droitde la défaillance des professionnels, quels que soient la nature de leur activité et ledegré de leurs difficultés. Ce droit, autrefois réservé aux commerçants, envahit tousles secteurs de l’activité économique : agricole, artisanal, libéral.

Ses objectifs sont, en outre, renouvelés : les exigences de la sauvegarde de l’entre-prise et sa survie deviennent primordiales24. Tout ce droit va tendre à éviter la défail-lance ou à traiter cette défaillance. Il y a peu de branches du droit aussi fonctionnelles etvolontaristes25.

8 Les modifications de la matière sont tellement profondes qu’il convient, à titre limi-naire, d’en mesurer la portée en retraçant les grandes étapes de ce passage du droit desfaillites au droit des difficultés des entreprises (section 1) et en présentant les traitsgénéraux de ce dernier (section 2).

■ 21. Ancien art. 22 de la L. du 30 déc. 1988.■ 22. C. com., art. L. 611-4.■ 23. Le président du tribunal peut convoquer les dirigeants lorsqu’il résulte « de tout acte, document ouprocédure qu’une société commerciale, un groupement d’intérêt économique, ou une entreprise indivi-duelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploi-tation » (C. com., art. L. 611-2).■ 24. « L’objectif de la sauvegarde des entreprises est crucial » énonce l’exposé des motifs de la loi desauvegarde (no 1596, p. 3).■ 25. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « De la faillite au droit des entreprises en difficulté, Regards sur les évo-lutions du dernier quart de siècle », in Regards critiques sur quelques évolutions récentes du droit, Travauxde l’IFR, Mutations des normes juridiques, PU Toulouse I, 2005, p. 299.

INTRODUCTION

19

SECTION 1 DU DROIT DE LA FAILLITE AU DROITDESDIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

9 Droit romain. Le droit de la faillite a des origines très anciennesqui remontent au droit romain. Celui-ci, en présence d’un débiteur insolvable, organi-sait la « venditio bonorum » qui se caractérisait par la vente collective des biens dudébiteur pour payer ses créanciers. Ces procédures s’appliquaient aux commerçantscomme aux non-commerçants et, bien qu’elles aient connu une évolution dans le sensd’un adoucissement depuis le droit romain primitif qui permettait une exécution sur lapersonne26, elles présentaient un caractère répressif assez prononcé, le débiteur étant« infâme »27. La « venditio bonorum » est déjà une voie d’exécution collective portantsur les biens28 et une infamie à laquelle s’attachent une multitude de déchéances. Elledemeurera utilisée, dans les pays de droit écrit, jusqu’à l’ordonnance de Colbert de167329. Mais, s’appliquant à tout débiteur, il a été justement observé qu’« il ne s’agitpas au sens moderne de l’expression, d’un droit de la faillite, mais d’un droit de l’exé-cution forcée, ou des procédures d’exécution »30.

10 Moyen Âge. Le droit de la faillite, avec ses caractéristiques habituelles, apparaîtraau Moyen Âge au cours duquel coexistent plusieurs pratiques : dans les pays de cou-tume et particulièrement dans la coutume de Paris, se rencontre une procédure decontribution « au sol la livre » dont le but est de mettre en place une organisation col-lective du paiement par contribution entre créanciers. Parallèlement, dans les grandesfoires, spécialement dans les villes d’Italie du Nord, se retrouvent des procédures col-lectives d’exécution du patrimoine du débiteur, inspirées de la « venditio bonorum »31,mais extrêmement énergiques.

Les créanciers qui ont obtenu des « lettres de foire » peuvent réclamer la vente desbiens du débiteur. Ils sont alors payés d’une manière égalitaire et sont titulaires d’unehypothèque sur le patrimoine du failli leur permettant d’être réglés avant tous les

■ 26. V. J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, p. 305 et s. ;R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Domat, 1989, nº 71, qui observe que,dans les premiers temps, la faillite était une procédure portant sur le débiteur lui-même ; C. DUPOUY, Ledroit des faillites en France avant le Code de commerce, LGDJ, Paris, 1960 ; D. DESURVIRE, « Banquerouteet faillite. De l’Antiquité à la France contemporaine », LPA 1991, nº 104, p. 12.■ 27. L’infamie est un blâme moral et social qui entraînait, notamment, l’interdiction de voter ou d’êtreéligible.■ 28. La procédure d’exécution était longue et précise, réglementée par le prêteur à partir de 118 avantJésus-Christ. Elle commence par une mainmise des créanciers sur les biens du débiteur : missio in posses-sionem. Le prêteur qui doit autoriser cet envoi en possession désigne alors un curateur aux biens quicontrôle le patrimoine du débiteur qui en est, en quelque sorte, dessaisi. Il s’agit de prendre des mesuresconservatoires pour empêcher la dispersion de l’actif et d’interdire au débiteur de contracter de nouvellesdettes. Puis, le prêteur nomme un créancier en qualité de «magister bonorum », maître des biens. Celui-cidoit dresser un état des biens du débiteur et organiser leur aliénation. La vente a lieu aux enchères publiqueset porte sur la totalité du patrimoine, actif et passif, débiteur. Le plus offrant en devient l’acquéreur – emp-tor bonorum – et est substitué au débiteur dans la propriété des biens ainsi que dans les contrats et actionsen justice. Le débiteur devient alors infâme.■ 29. R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., nº 75 et 436.■ 30. F. TERRÉ, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », RJ com. 1991, p. 1.■ 31. Il semblerait que les textes romains sur la missio in possessionem aient été utilisés au Moyen Âge etque le représentant des créanciers ait, par conséquent, exercé une administration des biens du débiteur.


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créanciers dont les créances ne sont pas nées dans les foires32 : c’est « la rigueur desfoires ». Le débiteur fait l’objet, en outre, de sanctions personnelles, voire de sanctionspénales33.

11 Ordonnance de 1673. Ces grandes tendances de la procédure se retrouvent dansl’ordonnance de Colbert de 1673 sur le Commerce dont les titres IX, X et XI sontconsacrés aux « défenses et lettres de répit », aux « cessions de biens » et aux « failliteset banqueroutes »34, soit trois titres sur douze, ce qui montre l’intérêt porté par le pou-voir royal à une organisation de la faillite35. Cette ordonnance unifie la matière et régle-mente, notamment, les nullités pour fraude de la période suspecte, les conditions d’ou-verture de la faillite, l’impossibilité matérielle de payer, et comporte de multiplessanctions dont la contrainte par corps et la possibilité de juger le commerçant « extra-ordinairement et capitalement »36. Il faut cependant noter que le débiteur peut obtenir duRoi une lettre de répit, de l’ordre de six mois, lorsque la cessation des paiements n’estpas due à sa faute.

Pour échapper aux rigueurs de la faillite, il peut aussi anticiper les poursuites de sescréanciers et réclamer le bénéfice de la cession de biens judiciaire. En outre, l’ordon-nance institue une procédure d’atermoiement par laquelle le débiteur essaie d’obtenirdes remises de ses créanciers ou leur abandonne ses biens. Les créanciers consententleur accord dans un concordat, contrat collectif homologué par le juge37.

12 Diversité des fondements. Telles sont les origines lointaines de la faillite. L’onpeut observer que, jusqu’au Code de commerce, les procédures sont déjà animées depréoccupations diverses : châtier le débiteur qui ne paie pas ses dettes, assurer le règle-ment des créanciers et préserver l’intérêt général. Mais il ne s’agit pas encore d’un« droit de la faillite », propre aux commerçants. Ces mesures d’exécution s’appliquentà tout débiteur quelle que soit sa qualité. Elles sont étroitement liées au paiement, à unerelation entre le débiteur et ses créanciers. Elles constituent des voies d’exécutioncollective38.

■ 32. Cette distinction entre créanciers de la foire et hors la foire évoque la distinction postérieure desdettes de masse et dans la masse, v. infra, nº 662.■ 33. L’on dit à l’époque que le débiteur a « cuit ses biens ». C’est le « decoctor » (du latin coquere). Onparlera ensuite du failli, celui qui a fraudé (fallere) et du banqueroutier (banca rotta), celui donc le ban estrompu. Ce terme est d’ailleurs à l’origine de l’expression anglaise de Bankruptcy. Il semblerait cependantqu’une distinction se soit progressivement faite entre le débiteur malhonnête – le banqueroutier – exposé àdes sanctions graves comme le pilori, le carcan et la peine capitale et le débiteur honnête – failli simple –qui pouvait bénéficier du traité d’atermoiement ou de remises de la part de ses créanciers.■ 34. V. pour une analyse de cette ordonnance, R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., nº 441.■ 35. Le pouvoir royal avait deux bonnes raisons de se préoccuper de réglementer la faillite : la volonté deréguler le commerce et celle d’affirmer son pouvoir politique au travers du « judiciaire » (F. TERRÉ,art. préc., p. 5).■ 36. Expression se trouvant aussi dans l’art. 153 de l’ordonnance de Charles IX en 1560 : « Tous banque-routiers et qui feront faute en fraude, seront punis extraordinairement et capitalement ». En réalité, il sembleque cette sanction ait disparu au profit du carcan, du pilori ou des galères, D. DESURVIRE, art. préc., LPA1991, nº 105.■ 37. Bien que la question soit controversée, il semble que cette ordonnance relative aux commerçants futapplicable aux non-commerçants. Les procédures ne relevaient d’ailleurs pas des tribunaux de commercemais des juridictions de droit commun.■ 38. Les créanciers exercent une « saisie collective » sur les biens de leur débiteur. Les procéduresactuelles ont conservé certains aspects de cet effet de saisie (v. M. SÉNÉCHAL, L’effet réel des procédurescollectives, préf. M.-H. MONSÈRIÉ-BON, Litec, 2003).

INTRODUCTION

21

Aussi, est-ce surtout l’évolution depuis le Code de commerce de 1807 qui mérited’être relatée. La faillite va, en effet, être érigée en institution propre aux commerçants,ce qui lui confère une spécificité certaine. Mais, les hésitations sur la finalité de la pro-cédure persistent et, tantôt seront privilégiées sa fonction de sanction et de paiement,tantôt la possibilité qu’elle offre de sauver le commerçant et son commerce. L’évolutionhistorique jusqu’à l’époque contemporaine se caractérise, en effet, par une successionde périodes de sévérité et d’indulgence, variant selon les circonstances économiques oules tendances morales39. Cependant, la conception initiale d’un droit du paiement, pen-dant longtemps, ne sera pas profondément remise en cause. C’est pourquoi, au sein decette évolution en dents de scie40, la loi du 13 juillet 1967 et l’ordonnance du 23 sep-tembre 1967 méritent une place particulière. Pour la première fois, ces textes détachentle droit des faillites d’un droit de la dette pour l’envisager comme un droit de l’entre-prise, posant ainsi les bases de la législation contemporaine. Sera donc envisagée l’évo-lution historique jusqu’à ces textes (§ 1), pour dégager ensuite l’apport de la législationde 1967 (§ 2).

§1. L’ÉVOLUTION HISTORIQUE JUSQU’À LA RÉFORMEDE 1967

13 Périodes de sévérité et d’indulgence. Jusqu’en 1967, ce droitdes procédures de faillites a pour but essentiel de vendre les biens du débiteur pourrégler ses créanciers et de sanctionner le débiteur défaillant car il compromet le crédit,âme du commerce. Le droit des faillites poursuit une fonction de règlement des dettes etd’élimination du commerçant. Malgré la permanence de cette conception des procédu-res qui se retrouve dans la plupart des pays latins41, progressivement, va apparaître unetendance à instituer une procédure plus libérale permettant au débiteur qui n’est pasmalhonnête de conserver son affaire en payant ses créanciers dans le cadre d’un concor-dat. C’est pourquoi si le Code de commerce fait preuve de sévérité à l’égard du com-merçant (A), la législation postérieure du XIX

e siècle sous l’influence de la bourgeoisiesera plus libérale (B). Cette indulgence conduira à un retour de la rigueur par le biaisdes décrets-lois du 8 août 1935, à l’égard des dirigeants de sociétés qui abusent de lapersonnalité morale, alors que les décrets du 20 mai 1955 et l’ordonnance du 23 sep-tembre 1958 rechercheront un équilibre entre ces deux tendances à la sévérité ou à l’in-dulgence (C).

A. LE CODE DECOMMERCE DE1807

14 Rigueur. Le Code de commerce de 1807 a consacré le livre III aux « faillites etrèglements judiciaires, réhabilitation et banqueroutes et autres infractions en matièrede faillite ». Ses dispositions sont très rigoureuses à l’égard du débiteur défaillant, pro-bablement sous l’influence de Bonaparte qui avait été très choqué des spéculations

■ 39. Sur les fonctions du droit des faillites, v. L. BOY, R. GUILLAUMOND, A. JEAMMAUD, M. JEANTIN,J. PAGÈS et A. PIROVANO, Droit des faillites et restructuration du capital, PU Grenoble, 1982.■ 40. C. LABRUSSE-RIOU, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », inR. RODIÈRE (dir.), Faillites, 1970, p. 5.■ 41. V. L. IDOT et C. SAINT-ALARY-HOUIN, art. préc., J.-Cl. Europe, 1990, fasc. 870.


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effectuées par les commerçants qui traitaient avec les administrations pour les armées etqui était personnellement intervenu dans les discussions au Conseil d’État pour deman-der des peines sévères42. Il fallait moraliser les faillites qui se déroulaient sans contrôleréel de l’État.

La procédure de faillite était réservée aux seuls commerçants alors que, sous l’em-pire du droit romain et probablement sous l’Ancien droit, elle s’appliquait à tous lesdébiteurs indistinctement, mais ce sont les commerçants que l’Empereur voulait contrô-ler. Elle relève, par conséquent, à partir du Code de commerce, de la compétence destribunaux consulaires.

Toute sa réglementation était empreinte de sévérité montrant son caractère éminem-ment répressif : c’est ainsi que le Code de commerce imposait, notamment, au débiteur dedéposer son bilan dans les trois jours de la cessation des paiements au greffe du tribunalde commerce43, énonçait la nullité de tous les paiements et actes postérieurs à la cessationdes paiements et présumait frauduleux ceux faits dans les dix jours précédant celle-ci44 etprévoyait surtout l’arrestation du failli et son emprisonnement45. Elle entraînait égalementsa mort civile. La mesure qui le frappait retentissait, en outre, sur son conjoint : la femmeperdait, en effet, tous ses biens en cas de faillite de son mari. Le débiteur était souventcondamné pénalement pour banqueroute simple ou banqueroute frauduleuse, les casd’application de cette infraction pénale étant très nombreux46. Ainsi, par exemple leCode prévoyait une sanction de vingt ans de travaux forcés pour des dépenses personnel-les ou des dépenses de maison jugées excessives. La réhabilitation était soumise à desconditions restrictives et notamment, au paiement de l’intégralité du passif47.

À l’époque, le Code ne réglementait qu’une seule procédure, la faillite, qui se ter-minait par la vente des biens du débiteur pour payer le passif selon une procédure col-lective. En outre, étaient étroitement liées la sanction frappant le débiteur et la liquida-tion de l’entreprise. Le débiteur mis en faillite cessait toute activité et son actif étaitvendu pour payer ses dettes.

La faillite poursuivait donc une fonction de sanction et une fonction d’éliminationdu commerçant. Mais un tel système était empreint d’une telle rigueur qu’en pratique, ilfut très peu appliqué. Les commerçants réglaient, en réalité, les défaillances d’entrepri-ses en dehors de la juridiction consulaire. Ils liquidaient à l’amiable sans déposer lebilan par le moyen d’un concordat48. N’étant pas privé de son actif, le commerçantpouvait recommencer ses affaires49.

■ 42. V. R. SZRAMKIAWICZ, op. cit., nº 691 et J.-G. LOCRÉ, Esprit du Code de commerce, Paris, 1807 à 1813.■ 43. C. com. 1807, art. 438.■ 44. C. com. 1807, art. 446.■ 45. La contrainte par corps est automatiquement ordonnée et le débiteur est frappé de multiplesdéchéances civiles et publiques : il ne peut être électeur, ni éligible ; il n’est plus commerçant.■ 46. La banqueroute simple était sanctionnée par des peines d’1 mois à 2 ans de prison ; la banqueroutefrauduleuse était punie des travaux forcés jusqu’à 30 ans.■ 47. C. com. 1807, art. 604.■ 48. Ce souci d’éviter l’application de la loi révèle-t-il une faillite du droit ? La question a été posée(F. TERRÉ, art. préc., RJ com. 1991, p. 11). En tout cas, la procédure légale était inefficace(v. Ch. LYON-CAEN et L. RENAULT, Précis de droit commercial, t. 2, 1885, p. 579).■ 49. BALZAC décrira cette situation de son époque dans César Birotteau avec beaucoup de clairvoyance :« Il y a donc deux faillites : la faillite du négociant qui veut ressaisir les affaires, et la faillite du négociantqui, tombé dans l’eau, se contente d’aller au fond de la rivière ». Cette évolution devait conduire à uneréforme assouplissant la procédure légale. BALZAC, César Birotteau, 1837 ; Y. GUYON, « Une faillite auXIX

e siècle selon le roman de Balzac, “César Birotteau” », in Mélanges Jauffret, Aix, 1974, p. 377.

INTRODUCTION

23

B. LES LOIS DU28MAI 1838 ETDU4MARS 1889

15 Libéralisme. La loi sur la faillite du 28 mai 1838 marque l’amorce d’un assouplis-sement des règles de la faillite. Elle est empreinte du libéralisme du XIX

e siècle50 et dusouci de l’État de parvenir à contrôler le déroulement de la procédure. Le nouveau textese substitue purement et simplement au livre III du Code de commerce qu’il reprendpour l’essentiel mais en l’édulcorant. Cette loi va, notamment, diminuer les sanctionsapplicables au commerçant et accélérer la procédure à suivre en prévoyant la possibilitéd’une clôture pour insuffisance d’actif. Elle allège également le coût de la procédure endiminuant les droits d’enregistrement et les frais dus aux intermédiaires, mais c’est uneréforme qui s’inscrit dans le cadre de la faillite traditionnelle : elle conserve sa fonctioninitiale qui est d’éliminer le commerçant en le déclarant banqueroutier et en vendant sesbiens, mais aussi de payer les créanciers51.

16 Institution de la liquidation judiciaire. C’est pourquoi la loi du 4 mars 1889 vacréer une autre procédure plus souple : la liquidation judiciaire. Elle engage le droitfrançais « dans une démarche dualiste » mais alors qu’aujourd’hui, la liquidation judi-ciaire est l’héritière de l’ancienne faillite, à l’époque, elle constitue une mesure defaveur « pour les commerçants malheureux et de bonne foi ». Le choix est fondé surune analyse du comportement du commerçant : le tribunal déclare la faillite si le com-merçant est fautif ou malhonnête, la liquidation judiciaire en cas contraire ; coexistentdonc deux procédures, la faillite qui conduit à la vente des biens du débiteur, immédia-tement représenté par le syndic, afin de payer les créanciers : c’est l’union, et la liqui-dation judiciaire où le débiteur est simplement assisté par le syndic et peut obtenir, soitun concordat lui permettant de sauver son affaire, le concordat simple, soit bénéficierd’une remise de ses dettes en abandonnant ses biens : concordat par abandon d’actif. Cen’est qu’au cas d’échec de ce sauvetage de son commerce, que sera prononcée la fail-lite. Dans cette procédure de liquidation judiciaire, les déchéances sont diminuées et ledébiteur n’est plus frappé de mort civile.

Il semble qu’elle ait donné de bons résultats, le produit de la liquidation judiciaire étantpour les créanciers nettement supérieur à celui de la faillite. Ce succès est explicable carl’on se trouve à la fin du XIX

e siècle qui connaît l’essor du capitalisme moderne et de laconcurrence. Le développement des grands magasins conduit à la ruine des petitscommerces52. Les cessations de paiements se multiplient mais l’on considère que ces défail-lances ne sont pas frauduleuses, étant largement dues aux circonstances économiques53.

■ 50. V. G. RIPERT, polycopié, préc., 1944-1945, p. 584 : « C’était l’époque du roi citoyen, du développe-ment de la grande industrie, de l’avènement au pouvoir des classes commerçantes ». V. aussi,C. LABRUSSE-RIOU, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », inR. RODIÈRE (dir.), Faillites, Dalloz, 1970, p. 5 et s.■ 51. Cette loi, préparée soigneusement par de grands juristes, comme A.-C. RENOUARD et D. DALLOZ, nefera l’objet que de réformes partielles : la loi du 17 juill. 1856 prévoira le concordat par abandon d’actif ; laloi du 12 févr. 1872, le privilège du bailleur. Entre-temps, la suppression de la prison pour dette, sauf enmatière fiscale, par la loi du 22 juill. 1867 retentira sur le droit de la faillite en incitant à déclarer la cessa-tion des paiements. La tendance générale est au libéralisme d’aucuns pensent au laxisme et sous la pressiondes commerçants, les juristes cherchent un système moins sévère que celui de la faillite.■ 52. V. É. ZOLA, Au bonheur des dames, qui décrit cette disparition du commerce traditionnel dévoré parl’essor du grand magasin.■ 53. Tout cela permet de comprendre la multiplication des liquidations judiciaires ainsi que le vote de laloi Béranger du 30 déc. 1903 qui adoucira les règles de la réhabilitation en créant une réhabilitation judi-ciaire facultative et une réhabilitation légale automatique. La première était possible après 5 ans, en cas de


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Mais, comme souvent, cet adoucissement de la situation des commerçants en état decessation des paiements a entraîné des abus et devait conduire à un regain de sévéritépour moraliser les affaires. Il commencera par l’adoption des décrets de 1935 et sepoursuivra jusqu’en 1967.

C. DES DÉCRETS-LOIS DU8AOÛT 1935À L’ORDONNANCE DU23 SEPTEMBRE 1958

17 Idée générale. L’évolution postérieure est animée du double souci de clarifier lesprocédures et de les moraliser en sanctionnant les dirigeants de sociétés malhonnêtes ouincompétents.

1. Les décrets-lois du 8 août 1935 et la loidu 16novembre 1940

18 Sévérité pour les dirigeants. Le 8 août 1935, fut entreprise, par le biais de décrets-lois, une réforme importante de la faillite. L’un de ces décrets qui a été incorporé auCode de commerce de 1807 a permis une simplification et une accélération des procé-dures. Il a modifié les règles relatives à la nomination du syndic, à l’assemblée concor-dataire et aux voies de recours contre les jugements.

Ce texte manifeste aussi un accroissement du pouvoir judiciaire par une extensiondu rôle du juge-commissaire.

À ce premier décret, il faut en ajouter deux autres du même jour prévoyant, l’un desfacilités de paiement pour les ouvriers et commis du commerçant en faillite – c’est l’ac-tuel « superprivilège » des salariés (C. trav., art. L. 3253-2), et l’autre, des sanctions àl’égard des administrateurs de sociétés.

Ce dernier décret-loi fut d’une grande importance pratique car son objectif étaitd’atteindre les dirigeants de sociétés qui, n’ayant pas la qualité de commerçants, échap-paient aux poursuites. Il fallait aussi lutter contre les abus de la personnalité morale car,en ce début de vingtième siècle, les sociétés se sont multipliées et, notamment, lessociétés anonymes ainsi que les sociétés à responsabilité limitée qui commencent àapparaître. Certains dirigeants sont alors tentés d’utiliser les biens de la personnemorale comme leurs biens propres. Tout l’objectif du décret va être de « lever le voilede la personne morale » pour aller chercher les dirigeants qui sont les maîtres de l’af-faire. Un nouvel alinéa est ajouté à l’article 437 du Code de commerce permettant dedéclarer la faillite d’une société commune à toute personne qui, sous le couvert de lasociété masquant ses agissements, fait dans son intérêt personnel des actes de com-merce et qui dispose des biens sociaux comme des siens propres54. Sont, en outre, appli-quées les peines de la banqueroute aux administrateurs de sociétés accomplissant, demauvaise foi, certains actes énumérés, et prévue une déchéance à l’encontre de ceuxqui commettaient des fautes lourdes dans leur gestion.

paiement des dividendes prévus, et la seconde après 10 ans, pour les débiteurs non-banqueroutiers. Parailleurs, la survenance de la guerre et de la crise économique qui s’ensuivit a conduit à adopter des textesde circonstances : c’est ainsi que la loi du 2 juill. 1919 a institué un règlement transactionnel pour cause deguerre entre les débiteurs et leurs créanciers.■ 54. V. C. BENARD, Les limites de la personnalité morale, th. dactyl., Toulouse, 2003.

INTRODUCTION

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