Droit des contrats privés€¦ ·...

UNIVERSITE PARIS DAUPHINE

Droit des Contrats Cours de H.Aubry

Augustin SOLANET

M2/DN

Droit des Contrats M2/DN

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Le renouvellement des sources du droit des contrats

I Les sources supranationales

A. L’influence de la convention européenne des droits de l’homme sur le droit français des contrats

1. Caractéristiques de la Conv. EDH La conv.EDH date de 1950 et a été ratifiée par la France en 1974. Cette convention a pris une importance particulière en droit français : SAISINE DE LA COUR

Décision de la Cour de Cassation du 30 juin 1976 : la Cour de Cassation considère que la conv.EDH était directement applicable en droit français. Cette convention doit être appliquée au même titre qu’une loi française. Cette convention prévoit un droit à un procès équitable (art 6), le droit à la vie (art 2), droit au respect de la vie privée familiale (art 8), doit au respect des convictions religieuses (art 9). A côté de la convention, il y a des protocoles additionnels. A l’article 1er du 1er protocole additionnelle est prévue le droit au respect de la propriété (important car la CEDH considère que la créance est un bien).

Peuvent se prévaloir de la convention les états et les particuliers. La possibilité pour les particuliers d’invoquer la convention date d’une déclaration de la France en 1981. La France a souscrit la déclaration du droit de recours individuel devant la CEDH. Pendant un certain temps, on considérait que pour agir devant la CEDH, il fallait que toutes les voies dans l’état signataire aient été utilisées. Plus totalement vrai avec l’arrêt CEDH, Odièvre du 13 février 2003. Dans cet arrêt, la cour a décidé qu’un requérant est dispensé d’effectuer un recours interne quand ce dernier est voué à l’échec. Il s’agissait d’une personne née sous X. Elle a demandé à connaître ses origines directement devant la CEDH. Pour la France, la CEDH n’est pas compétente. Il fallait que cette personne respecte la procédure française, qu’elle saisisse la CADA. La requérante avait fait cette démarche mais n’avait pas fait de procédures judiciaires. La CEDH a considéré que les recours de Mme Odièvre étaient voués à l’échec en raison du droit français. Dans certains cas, les requérants vont pouvoir saisir directement la CEDH. LES EFFETS DES DECISIONS DE LA CEDH

Ces arrêts n’ont pas d’effet erga omnes. Ces arrêts ne modifient pas nécessairement la situation du requérant à l’égard du droit interne. Ils sont déclaratoires. On dit qu’ils sont obligatoires mais non exécutoires. Dans certains cas, on peut gagner devant la CEDH sans que cela remette en cause les dispositions des états signataires. Cf. document 1 : Une décision rendue par la CEDH ne remet pas en cause le principe de l’autorité de la chose jugée. Il y a une exception à cette règle en matière pénale. Il y a eu une réforme en 2000. Il a été institué au sein de la Cour de Cassation une commission de réexamen. S’il apparait que la France a été condamnée par la CEDH et si une réparation financière ne suffit pas à réparer le préjudice subit, cette commission de réexamen va juger du sort à donner à l’affaire. Les juges français conservent une capacité d’appréciation. Dans la majorité des cas il y a réexamen mais cela montre que la France n’est pas totalement prête à abandonner toutes ces prérogatives.

Il ya cependant des tempéraments. Un requérant peut dans certains cas obtenir un droit à une satisfaction équitable. Arrêt CEDH, Mazurek du 1er février 2000. Avant 2000, il était prévu que l’enfant adultérin avait le droit à la moitié de l’héritage de l’enfant légitime. Il a donc fait un recours contestant une discrimination (art 14). Il a obtenu gain de cause devant la CEDH. Il a obtenu à ce titre une satisfaction équitable (500 000 Fr). L’état français a du lui verser cette somme. Cela a obligé l’état français à changer sa législation. Certains arrêts peuvent donc entrainer une révision des dispositions nationales. Il y a eu des effets identiques en matière d’écoutes téléphoniques. Idem avec les annuités de retraite accordées à la femme.


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2. Caractéristiques de l’influence Ce n’est pas en matière de droit des contrats que la Conv.EDH a le plus d’importance. Elle est très importante en matière de procédure. En droit des contrats, c’est plus du cas par cas. On a cependant quelques arrêts. L’influence est grandissante.

Par exemple, l’article 8 de la conv. prévoit pour toutes personne le droit au respect de sa vie privée et familiale. Cour de Cassation, Soc, 12 janvier 1999 : arrêt rendu sous le visa de l’article 8 de la convention. Cela a fait beaucoup de bruit car on ne s’attendait pas à ce que la Cour de Cassation vise ce texte. Sous le visa de l’article 8, la Cour de Cassation a jugé qu’une clause de mobilité qui était inséré dans le contrat de travail salarié n’était pas proportionnelle aux besoins de l’entreprise et donc que cette clause n’était pas applicable. Cette exigence de proportionnalité entre une clause et les besoins de l’entreprise peut jouer pour les clauses de mobilité, les clauses de résidence (obligation de résidence des salariés)

Sur le fondement de l’article 8, 3ème civ, 6 mars 1996 : dans cet arrêt, la cour a jugé sur le fondement de l’article 8 que la clause d’un bail d’habitation qui a pour effet de priver le preneur de la possibilité d’héberger ses proches est contraire à l’article 8.

A certaines conditions, selon la CEDH, un droit de créance est un bien au sens de l’article 1er du 1er protocole additionnel. Ce principe est apparu relativement tôt dans l’arrêt CEDH des Raffineries Grecques du 9 décembre 1994. L’état grec avait conclu un contrat avec un entrepreneur pour la construction d’une raffinerie. A la suite d’un changement de gouvernement, l’état grec n’a pas voulu honorer son contrat. Le parlement grec a voté une loi rendant impossible le recours de cette entreprise. L’entrepreneur est donc allé devant la CEDH. Celle-‐ci a posé comme principe qu’un droit de créance d’origine contractuelle est un bien. En matière de droit grec comme en droit belge, on applique la responsabilité aquilienne, on considère que la créance naît dès la réalisation du dommage alors qu’en France la créance de réparation naît à partir de la décision de justice. La CEDH a considéré que dès lors qu’il y a réalisation du dommage (inexécution du contrat), il y avait naissance d’une créance. Dès lors que la JP considère qu’une créance est bien, cela veut dire que le parlement grec qui vote une loi pour que l’entrepreneur n’obtienne pas réparation, elle porte atteinte au droit de l’entrepreneur. En France, on a eu des affaires assez proches : affaire du tableau d’amortissement et arrêt Perruche. Dans l’arrêt Perruche, il y a eu un contrat de conclu entre une femme et un échographe, la femme avait fait savoir qu’elle souhaitait réaliser un IVG en cas de malversation du fœtus. L’échographe n’a pas vu la malformation et donc l’enfant est né handicapé. La femme a exercé un recours en tant que représentante des droits de l’enfant. Cela voulait dire que le préjudice de l’enfant était le fait d’être né. L’enfant a pu obtenir réparation du fait d’être né. Cela voulait dire que les échographes pouvaient voir leur responsabilité engagée très facilement. Le législateur a réagi avec une loi du 4 mars 2002 qui a cassé cette JP. La loi précise qu’on ne peut pas demander réparation du dommage né du seul fait d’être né. Dans cette loi, le législateur prévoit que la loi est applicable aux instances en cours. Cela pose problème car cela suppose que certaines personnes qui étaient supposées pouvoir obtenir réparation d’un préjudice du fait de cette loi n’avait plus aucune chance d’obtenir réparation du préjudice (séparation identique à celle des raffineries grecques). Des recours contre cette loi devant la CEDH ont été faits. Décision du 6 octobre 2005. La CEDH dans ces affaires rappelle qu’une créance dès lors qu’elle correspond à une espérance légitime est un bien au sens de la convention et considère que dès lors la loi du 4 mars 2002 en prévoyant son application rétroactive aux instances en cours a privé les requérants de leur créance de réparation. Dès 2006, la Cour de Cassation tire les conséquences de ces arrêts La Cour de Cassation considère que la loi de 2002 n’est pas applicable aux instances en cours. Cela a des conséquences. Avant, si une JP ne plaisait pas au législateur, il pouvait facilement casser la JP. Ce n’est plus le cas si la JP prévoit une réparation. La loi ne sera pas applicable aux instances en cours. Cela donne donc plus d’importance à la JP qu’à la loi.

B. L’influence du droit communautaire sur le droit des contrats

1. Caractéristique du droit communautaire PRINCIPE DE PRIMAUTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE La norme communautaire l’emporte sur la règle nationale (CJCE, Costa/Enel, 15 juillet 1964). S’il y a contradiction entre norme communautaire et norme nationale, les autorités nationales doivent laisser la règle nationale inappliquée (Arrêt CJCE, Simmenthal, 1978). Ces JP ont été repris par la suite en droit français : Cour de Cassation, Jacques Vabres, 1979, CE Nicolo, 1989.


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Des particuliers peuvent invoquer directement devant les juridictions nationales des règles de droit communautaire dès lors que ces règles communautaires remplissent ce qu’on appelle les conditions de l’applicabilité directe qui sont : Arrêt CJCE, 1963, Van Gend et Loos : La CJCE estime que pour être directement applicable dans un état membre, la disposition communautaire doit être claire, précise, inconditionnelle et ne pas nécessiter de mesure d’exécution. On sait que les dispositions les plus importantes du traité remplissent ces conditions. A côté du droit communautaire primaire, on a le droit communautaire dérivé = tous les textes adoptés en marge des traités comme règlement et directive. Les règlements communautaires ont une portée obligatoire et ils sont directement applicables dans le droit des états membres. Il existe aussi des décisions individuelles (dans le droit dérivé) qui sont considérées comme directement applicable dans le droit des états membres. En revanche, la question est plus débattue pour les directives communautaires (prévues à l’article 189). Cet article prévoit que la directive lie tout état membre destinataire quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances nationales, la compétence quant à la forme et aux moyens. Cela veut dire que les directives doivent faire l’objet de transposition. Le règlement est un texte d’uniformisation du droit communautaire. Les directives sont de plus en plus précises et laisse moins de marge de manœuvre aux états. Les directives sont de plus en plus transposées par ordonnance de ce fait. L’effet direct d’une directive ne peut être invoqué que dans un contexte dit pathologique c'est-‐à-‐dire dans les hypothèses où un état membre aurait omis de prendre les mesures d’exécution requises ou aurait adopté des mesures non conformes à une directive. En résumé : soit la directive existe mais on n’est pas dans le délai de transposition : on ne peut pas l’invoquer. Soit on est après le délai de transposition, on risque d’être dans une situation pathologique. Si l’état a bien transposé, pas de problème. Soit elle a mal transposé = contexte pathologique. On dit que les directives ont un effet direct vertical quand elles peuvent être invoquées par les particuliers à l’égard des états chargés de la transposition. En revanche, les directives n’ont pas d’effet direct horizontal, c'est-‐à-‐dire que les directives ne peuvent pas être invoquées entre particulier. Les juridictions nationales doivent interpréter leur droit à la lumière des directives.

2. Caractéristiques de l’influence Le droit communautaire a vocation à influencer le droit. Le but de l’UE est économique. Or le principal levier d’influence est le contrat. On a deux séries de textes ayant vocation à influencer le droit :

- LES REGLEMENTS D’EXEMPTIONS : En matière de droit communautaire et notamment droit communautaire de la concurrence, l’article 81 est important. L’article 81 du traité interdit les ententes entre entreprises qui sont susceptibles de fausser le jeu de la concurrence. Cela intéresse le droit des contrats car l’entente se fait souvent par contrat. Le §3 de cet article prévoit une exemption de l’entente. Dans ce paragraphe, il est précisé qu’à certaines conditions, même si elle peut fausser la concurrence, l’entente peut être valable (conditions : ne pas fausser entièrement le droit de la concurrence, entente doit avoir un aspect positif pour les consommateurs…). Ex : on n’interdit pas les accords de recherche d’entreprise concurrente. Ces exemptions peuvent être prévues soit à titre individuel soit des exemptions par catégorie (prévues dans les règlements d’exemption). L’objet de ces règlements est de prévoir une exemption. Ces ententes concernent des contrats. Ex : règlement d’exemption de 1999 sur les accords verticaux concernant les contrats de concession (exclusive…), le contrat de franchise… Les autorités communautaires considèrent que ces accords sont plutôt bons. Des accords peuvent donc bénéficier d’exemption s’ils respectent certaines conditions. Ex : le distributeur ne peut pas être tenu par une clause de non concurrence post contractuel supérieur à 5 ans. C’est une clause noire.

- LES DIRECTIVES CONCERNANT ESSENTIELLEMENT LE DROIT DE LA CONSOMMATION. Les autorités communautaires s’intéressent au consommateur dans une vision économique. En France, on protège le consommateur car c’est la partie faible. L’Europe veut que le consommateur joue son rôle d’agent économique. On ne cherche donc pas à le protéger mais à lui faire jouer son rôle d’agent économique c'est-‐à-‐dire participer aux échange intracommunautaire et être un agent de la concurrence entre entreprises. On veut que le consommateur puisse avoir confiance dans le marché. Il n’y a pas une vision très protectrice. Cela se traduit par certaines dispositions. Par exemple, certaines concernent la formation du contrat. Si on veut que les consommateurs participent à l’orientation de l’activité économique, il faut qu’il puisse effectuer des choix rationnels. On va s’intéresser à l’information précontractuelle. Les premières directives qui sont apparues en droit de la consommation concernent les publicités trompeuses. Il faut aussi que l’information soit complète. Directive du 13 juin 1990 sur les vacances voyage et circuit à forfait. Cette directive prévoit une information précontractuelle très précise quant aux conditions du voyage, aux modalités de fixation des prix…On voit aussi


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apparaître un principe du formalisme. On est moins habitué à cela en droit français en raison du principe de consensualisme. Le droit communautaire s’inspire plus en ce point du droit allemand. Directive du 14 juillet 2009 sur le timeshare (jouissance à temps partagé). Il s’agit des personnes qui achètent un droit de jouissance d’une semaine. Dans cette directive on prévoit que le contrat doit être rédigé par écrit. Beaucoup de directives font appel à un droit de rétractation (présent dans le directive timeshare, en crédit à la consommation…). Le droit de rétractation est d’abord apparu en droit français. On a d’autres textes qui concernent l’exécution du contrat. Traditionnellement en droit français des contrats, on s’est beaucoup intéressé à la formation du contrat mais peu à son exécution. En droit communautaire, on s’intéresse plus à l’exécution du contrat en précisant comment il doit être exécuté. Plusieurs textes dont référence aux attentes légitimes du consommateur :

1. Directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux. Selon cette directive, un produit défectueux c'est-‐à-‐dire qu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Transposé aux articles 1386-‐1 et suivants du code civil.

2. Directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties de consommation. Le bien est présumé conforme au contrat s’il présente les caractéristiques entrées dans le champ contractuel et répond à l’usage attendu par le consommateur. Cela concerne les ventes de biens mobiliers entre professionnel et consommateur. Prévoit une obligation de conformité. L’obligation de garantie des vices cachés n’est plus à part mais elle rentre dans la définition de la conformité.

RESUME INFLUENCE DROIT COMMUNAUTAIRE SUR LE DROIT DES CONTRATS Le législateur communautaire adopte des dispositions en matière de contrat pour faciliter le rôle de chaque agent économique sur le marché. On a une vision très économique des choses. Exercent véritablement une influence sur le droit français des contrats, les dispositions relatives à l’exécution du contrat. En revanche, l’influence concernant la phase de formation du contrat est moins importante car traditionnellement en droit français, on s’y intéresse beaucoup.

3. Vers un droit européen des contrats ? Il s’agit toujours du droit communautaire. Il y a une volonté d’unifier le droit des contrats au niveau européen. Cette volonté est ancienne car le 1er texte est une résolution de 1979 dans laquelle le parlement européen demande à ce que soient entamés des travaux préparatoires nécessaire à un code européen de droit privé. A la suite de cette résolution du parlement européen a été mise en place une commission d’universitaire : la commission Lando. Cette commission a élaboré des principes qu’on appelle les principes européens du droit des contrats (ou principe Lando). Ce sont des textes assez généraux. Ces principes ne sont pas impératifs. En revanche, les parties peuvent convenir des les appliquer à leur relation contractuelle plutôt que de le soumettre à une loi nationale. Il faut faire attention car c’est principe sont très généraux. Il faut mieux faire référence à un droit national et pour l’interprétation faire référence aux principes Lando. Par ailleurs, la commission européenne a décidé de réfléchir à partir de 2000 à un instrument au plan européen qui permet une harmonisation du droit des états membres en matière de contrat. La commission européenne a commencé à agir en essayant de se fonder sur l’acquis communautaire en droit des contrats.

Les avantages : on part d’un présupposé qu’un marché unique appelle un instrument contractuel unique.

Les critiques : elles proviennent essentiellement des milieux professionnels. Ils ont peur d’un nouveau corps de règle contraignant. Moins il y a de règles, plus il ya de place pour la liberté contractuelle. On a des critiques de 3 ordres : D’ordre culturel : consiste à dire que le droit des contrats ne se ramène pas à une technique neutre d’organisation des échanges économiques. Le droit de façon générale est aussi un fait culturel. Pour ces auteurs, il doit d’abord y avoir une intégration culturelle comme préalable. Cette critique vient surtout des universitaires. D’ordre économique : Vient surtout des milieux économiques. Ils brandissent l’exemple américain. Chaque état a son droit des contrats et pourtant c’est une économie très puissante. Même si on a un droit unifié, on aura des coûts de transaction importants. La transformation posera des difficultés d’interprétations, il faudra modifier les textes en fonction des problèmes. Cela coutera cher. D’ordre juridique : cela remettrait en cause les fondements de l’intervention communautaire. Jusque là les autorités communautaires avaient pris comme prétexte l’article 95 du traité pour intervenir en matière de droit européen des contrats. L’article 95 autorise les organes communautaires à prendre les mesures relatives au rapprochement des législations nationales en vue de l’instauration et du fonctionnement du marché


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intérieur. C’est sur cette base juridique que la commission a adopté une résolution en matière de droit européen des contrats. Dès lors que l’on dit que le marché peut fonctionner sans droit des contrats unifiés, cela signifie que les autorités communautaires n’ont plus de base pour agir. Les autorités communautaires n’ont qu’une compétence d’attribution, pas de compétence générale. Si les autorités n’ont pas de fondement juridique à leur intervention, elles ne peuvent plus agir. Art 5 du traité : principe de subsidiarité : la communauté agit dans les limites des compétences qui lui ont été conférées et des objectifs qui lui ont été assignés par le traité. Principe de proportionnalité : l’action de la communauté n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du présent traité. A partir de 2005-‐2006, la commission avance beaucoup plus prudemment. Elle propose d’établir un cadre commun de référence qui énoncerait les principes fondamentaux communs de droit des contrats et qui pourrait servir à améliorer l’acquis des textes communautaires. Ce cadre commun pourrait saisir de modèle pour les législateurs nationaux. Commission Von Bach a eu l’aval de la commission. Elle a proposé différentes dispositions concernant tout le droit des contrats et aussi le droit privé. La réaction des universitaires français a été très virulente. 2 associations française : la société de législation comparée et la société Henri Capitant se sont entendues Elles ont proposé des textes qui ne concernent que le droit des contrats. Aujourd’hui, on a avancé concrètement du côté communautaire car s’agissant des contrats de consommation a été adoptée en 2008, une directive cadre (texte contraignant). Cette directive cadre harmonise différents aspects du droit de la consommation. Cette directive définit le consommateur précisément. Le cadre de commun de référence est annoncé par la commission mais il n’aurait pas de valeurs obligatoires. Ce serait simplement une boîte à outil avec des principes communs.

II Les sources nationales On a cherché à modifier le droit des contrats car notre droit s’exportait moins alors qu’il a inspiré beaucoup d’autres droits. Le droit européen se rapprochera sans doute du droit allemand qui est à l’intersection du droit latin et de la common law. La France a voulu peser dans le débat des réformes en faisant des propositions d’où les différents projets suivants.

A. L’avant projet Catala Il est né de la volonté de peser sur les réformes et du bicentenaire du droit civil en 2004. Des universitaires, à l’initiative de P.Catala, se sont demandés comment réformer le droit des obligations. C’est un projet uniquement universitaire. Aucun professionnel n’a été consulté. En droit français c’était étonnant car les rédacteurs du code civil étaient des avocats. C’est aussi un code doctrinal par la technique législative. Les auteurs ont beaucoup recours aux définitions, aux classifications… Tout le monde ne soutient pas cette démarche car on s’éloigne du droit de common law qui est plus factuelle. Le projet Catala est devenu un texte incontournable. Il a eu des conséquences sur la réforme de la prescription qui reprend beaucoup de dispositions du projet Catala. Ce projet a aussi beaucoup influencé le projet de la Chancellerie.

B. Le projet de la Chancellerie Ce projet a été proposé en mai 2008. L’initiative doctrinale a été reprise par l’exécutif. Ce projet de la Chancellerie s’inspire beaucoup du projet Catala. Il va cependant moins loin sur un certain nombre de point que le projet Catala. Dans ce projet, on a une section préliminaire qui pose des blocs de principe (contrats doivent être exécutés de façon loyale…). L’existence de ces principes a été critiquée. On ne voit pas comment ces principes peuvent s’articuler avec d’autres dispositions applicables en droit des contrats. Il n’est pas formellement dit que les principes l’emportent. De même, les dispositions générales s’effacent en cas de principes spéciaux. L’article 1108 du code civil dans le projet de la chancellerie : 4 conditions sont essentielles pour la validité du contrat :

- le consentement des contractants - leur capacité de contracter - un contenu certain - la licéité du contrat.


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Dans le projet de la chancellerie, les deux derniers principes remplacent la cause et l’objet qui disparaissent. Le projet prévoit aussi que le contenu du contrat est une notion qui recouvre l’objet des obligations contractuelles et l’intérêt au contrat. Il y a eu beaucoup de critique avec cette notion d’intérêt au contrat car c’est une notion trop floue. Suite aux réactions de la doctrine, une version officieuse circule : il y a abandon du chapitre relatif aux principes directeurs. Il y a aussi suppression de la notion d’intérêt au contrat. En revanche, la notion de cause n’a pas été réintégrée. Des textes ont été ajoutés : un article dispose : « Toute clause qui vide de sa substance l’obligation essentielle du débiteur et contredit ainsi la portée de son engagement est réputée non écrite ». Cela fait référence à la JP Chronopost.

C. La réforme de la prescription (A connaître) Loi du 17 juin 2008 a réformé le droit de la prescription. Cette loi a pour objectif de simplifier et de moderniser le régime de la prescription. Def : Art 2219 définit la prescription extinctive. La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps. LES DELAIS DE PRESCRIPTION :

Avant la réforme Après la réforme

- 30 ans en matière civile et immobilière et contractuel

- 10 ans pour les actions délictuelles. - 5ans pour la nullité relative

- Art 2224 précise que les actions personnelles ou mobilière se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer.

- En cas de préjudice causé par des actes de barbaries, prescription 20 ans.

- Les actions réelles immobilières se prescrivent par 30 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer (Malgré l’évolution du patrimoine, l’immeuble conserve son importance d’où prescription plus importante).

- En matière de construction, le délai des actions en responsabilité contre les constructeurs ou leurs sous traitant est de 10 ans à compter de la réception des travaux (art 1792-‐4-‐3 C.Civ)

- L’action en réparation d’un dommage environnemental se prescrit par 30 ans à compter du fait générateur du dommage (il faut du temps pour que ce dommage apparaisse).

CONCERNANT LE POINT DE DEPART DU DELAI En principe, le point de départ du délai est le jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer. La difficulté avec les délais glissants est qu’ils peuvent être très longs. On prévoit donc des délais buttoirs pour éviter trop d’insécurité. Délai prévu par l’article 2232 C.Civ qui dispose : « le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-‐delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit ». On a certaine précision concernant

- la computation des délais (façon dont on compte les délais). Ex : Art 2228 C.Civ : la prescription se compte par jour et non par heure.

- Art 2229 : la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli,


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- L’art 2230 C.Civ précise que la suspension de la prescription en arrête temporairement le court sans en effacer le délai déjà couru.

- L’article 2231 C.Civ précise que l’interruption efface le délai de prescription acquis, elle fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien.

Tout cela n’est pas neuf. Ces dispositions étaient JP, elles deviennent légales (évite le risque de revirement de JP). CONCERNANT L’AMENAGEMENT DE LA PRESCRIPTION : La loi assouplit le régime de l’aménagement de la prescription. L’article 2254 C.Civ précise que la durée de la prescription peut être allongée ou abrégée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendu à plus de 10 ans. Il est précisé que d’un commun accord, les parties peuvent ajouter aux causes de suspension ou d’interruption de la prescription prévue par la loi.


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La formation du contrat I Le contrat entre partie présente

A. L’offre

1. Notions

Une offre est une proposition de contrat ferme et précise. L’offre doit être précise : L’offre doit contenir les éléments essentiels du contrat. C’est l’objet, cela peut être la date (Ex : robe de mariage). Les éléments essentiels dépendent de l’économie du contrat (Ex : contrat de location. Est essentiel la date, la chose, le loyer…)

L’offre doit être ferme : elle ne doit pas comporter de réserve. Le pollicitant (l’offrant) ne doit pas restreindre sa volonté de conclure le contrat. La doctrine n’est pas d’accord. Certains considèrent que dès lors qu’il y a une restriction, on est plus en présence d’une offre. D’autres auteurs considèrent qu’on peut être en présence d’une offre malgré certaines réserves. Q° : l’offre est-‐elle un fait juridique ou un engagement unilatéral de volonté. Pour Auber c’est un engagement unilatéral de volonté (c’est pour cela qu’il n’admet pas de réserve). Si je dis que c’est un fait juridique, il est beaucoup plus facile de rétracter une offre. L’offre se distingue de l’appel d’offre car dans l’appel d’offre, certaines choses sont déterminées mais en revanche les destinataires de l’appel d’offre vont eux même déterminer certains éléments essentiels du contrat comme le prix. L’appel d’offre se définit théoriquement comme : une proposition qui porte suggestion d’un contrat déterminé seulement par son genre et dont l’auteur de l’appel laisse à ses correspondants le soin de préciser d’avantage de préciser les contours et l’économie. A l’offre répond une acceptation qui peut être un simple oui. Ce n’est pas le cas dans l’appel d’offre. On distingue 2 grandes catégories d’offre : les offres faites à personne déterminée ou à personne indéterminée (au public). La JP estime que quelque soit l’offre, la personne est tout autant lié. Arrêt 3ème civ, 26 novembre 1968 : l’offre faite au public lie le pollicitant à l’égard du 1er acceptant dans les mêmes conditions que l’offre faite à une personne déterminée. On distingue aussi les offres faites avec délai ou sans délai. L’offre faite avec délai c'est-‐à-‐dire que le pollicitant s’engage à maintenir son offre pendant un certain délai. L’offre sans délai pose plus de problème juridique.

2. Effets

a. La révocation de l’offre En principe, l’offre peut être révoquée tant qu’elle n’a pas été acceptée (arrêt de 1919). Cela suppose que l’offre est plutôt un fait juridique. Il y a des tempéraments à ce principe :

LORSQUE LE POLLICITANT A FIXE UN DELAI : Il ne pourra pas révoquer son offre. Il doit la maintenir jusqu’à l’expiration du délai. S’il révoque son offre, il commet une faute et le destinataire de l’offre pourra obtenir des D&I sur le fondement de 1382 (attention, l’offre n’est pas un contrat). Que se passe-‐t-‐il si l’offre est acceptée dans le délai dans lequel elle a été stipulée alors que l’offrant s’est préalablement rétracté ? Arrêt 3ème civ, 7 mai 2008 : l’acceptation de l’offre dans le délai pour lequel elle a été stipulé vaut formation du contrat quand même l’offrant se serait préalablement rétracté. Il s’agissait d’une offre d’achat d’un immeuble. Il état prévu dans l’offre que les vendeurs disposeraient d’un délai de 3 jours pour donner leur accord. L’offrant décide de rétracter son offre. La CA décide d’accepter la rétractation. Cassation de l’arrêt d’appel sur le fondement d’1134 : « en statuant ainsi, alors que si une offre d’achat ou de vente peu en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane s’est engagé….


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Conséquence : l’offre est vue ici comme un engagement unilatéral de volonté. Cet arrêt pose un problème car lorsqu’on ne respecte pas une promesse unilatérale, il n’y a que des D&I. Aux termes de l’article L271-‐12 du code de la construction et de l’habitation, l’acheteur non professionnel d’un bien immobilier a une faculté de rétraction de 7 jours. LORSQUE LE POLLICITANT N’A PAS FIXE DE DELAI

L’offre sans délai faite au public : l’offre est librement révocable et il n’y a aucune exception au principe. L’offre sans délai faite à une personne déterminée : S’il y a eu acceptation avant la révocation de l’offre,

dans ce cas, le contrat est valablement formé. En revanche, si l’acceptation a lieu après la révocation de l’offre, le contrat n’est pas valablement formé. L’offrant ne peut pas révoquer son offre à tout moment. La JP peut considérer que l’offrant est tenu de maintenir son offre pendant un délai raisonnable. L’appréciation de la durée du délai raisonnable relève du juge du fond. Il est difficile d’apprécier cette durée. 3ème civ, 20 mai 2000 : Une personne avait vendu un terrain à un département. Elle s’était gardée un droit de préférence en cas de revente du terrain. En 1995, le département revend le terrain et fait une offre de rétrocession à l’ancien propriétaire. 6 ans plus tard, le titulaire du droit de préférence accepte cette offre. La CA considère que l’acceptation était valable et donc le contrat valablement formé. La Cour de Cassation censure cette décision de la CA en considérant que les juges du fond auraient du rechercher si l’acceptation était intervenue dans le délai raisonnable nécessairement contenu dans toute offre de vente non assortie d’un délai précis. Si l’offrant ne maintient pas son offre dans des délais raisonnables a porté préjudice au destinataire de cette offre, le destinataire pourra obtenir des D&I sur le fondement de l’article 1382.

b. La caducité de l’offre Cette question se pose lors du décès du pollicitant. C’est la question des effets du décès du pollicitant sur l’offre. Il faut distinguer l’offre avec délai et l’offre sans délai.

Il résulte de la JP (3ème civ, 10 décembre 1997 par ex, JP constante) qu’une offre assortit d’un délai ne peut pas être frappée de caducité du fait du décès du pollicitant. Les ayants causes sont tenus par l’offre.

En revanche, si l’offre est faite sans délai, dans ce cas, l’offre devient caduc par le décès du pollicitant. Dans l’avant projet Catala, il y a des articles concernant le régime de l’offre. Rien dans le projet de la chancellerie. On dit que c’est un acte unilatéral. Si l’offre est faite à personne déterminée avec un délai et bien sa révocation ne peut empêcher la formation du contrat. C’est logique si on considère que l’offre est un engagement unilatéral. Il est précisé que l’offre n’est pas caduque par le décès du pollicitant (logique pour les mêmes raisons). Le décès du pollicitant entraîne la caducité de l’offre

B. L’acceptation

1. Notion Def : L’acceptation est l’agrément pur et simple de l’offre à laquelle elle répond. C’est grâce à cela qu’on peut distinguer l’offre et l’acceptation. CARACTERE DE L’ACCEPTATION : Elle doit être éclairée, elle suppose la connaissance de tous les termes de l’offre. L’acceptation doit être pure et simple càd qu’elle ne doit pas comporter de réserve ou de modification de l’offre sinon on est en présence d’une contre proposition. MANIFESTATION DE L’ACCEPTATION : Elle peut être expresse ou tacite (faits qui permettent de déduire la volonté du destinataire de l’offre d’accepter cette offre). Le silence ne vaut pas acceptation (arrêt de 1870). Ce principe est assorti d’exceptions :

- Si l’offre est faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire, elle est présumée avoir été acceptée. - Les usages : il se peut que dans un milieu professionnel donné, il existe un principe disant que le

silence vaut acceptation. - Lorsque les parties étaient en relation d’affaires antérieure, si le nouveau contrat proposé par l’une

des parties est de même nature et aux mêmes conditions que les précédents, dans ce cas, le silence vaut acceptation.


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- Arrêt 1ère civ, 24 mai 2005 : Mais attendu que si le silence ne vaut pas à lui seule acceptation, il n’en ait pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d’une acceptation. Dans l’espèce, on n’était pas dans une des 3 conditions vu précédemment. La 1ère civ semble ouvrir la possibilité d’un silence qui vaut acceptation.

2. Effets L’acceptation emporte formation du contrat. Une fois parvenue au pollicitant, l’acceptation ne peut pas être rétractée. En conclusion concernant l’acceptation, les deux projets reprennent les éléments ci-‐dessous sauf la 4ème exception.

II Le contrat entre absents

A. Le contrat conclu par correspondance Se pose la question du moment de la formation du contrat et du lieu de formation du contrat (pour des questions de compétence et de droit applicable). LIEU DE LA FORMATION DU CONTRAT Normalement, en matière contractuelle, le droit applicable est celui qui a été choisi par les parties (Rome 1). Si les parties n’ont pas précisé la loi applicable, la législation applicable est la loi du lieu du principal établissement du débiteur de la prestation caractéristique (=obligation qui permet de qualifier le contrat. Comme dans beaucoup de contrat, une partie s’engage à donner de l’argent en l’échange d’une chose réelle. C’est donc la chose réelle qui est retenue. Pour le contrat d’entreprise, le débiteur est l’entrepreneur, la loi applicable est donc celle du principal établissement de l’entrepreneur, en matière d’immeuble, la loi applicable est celle du lieu de situation de l’immeuble). LE MOMENT DE LA FORMATION DU CONTRAT : 2 théories s’opposent : celle de l’émission et de la réception.

- Selon la théorie de la réception, le contrat est formé le jour de la réception de l’acceptation par le pollicitant.

- Selon la théorie de l’émission, le contrat est formé le jour de l’émission de l’acceptation. La théorie préconisée en droit français est celle de l’émission. Ce n’est pas une règle d’ordre public. Si l’acceptation se fait par téléphone, on applique la théorie de l’émission.

B. Le contrat conclu par voie électronique La règlementation applicable est la loi sur la confiance dans l’économie numérique qui date du 21 juin 2004 et qui transpose une directive communautaire et l’ordonnance du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de formalité contractuelle par voie électronique. De façon générale, le contrat électronique a 3 spécificités :

- C’est un contrat dématérialisé - Il se conclut à distance - C’est un contrat qui se conclut en un trait de temps (très rapidement).

En matière de contrat électronique, on ne doit pas parler d’offre mais de proposition de contracter. On parle d’acceptation même si celle-‐ci (l’offre) est soumise à des conditions.


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1. L’émission de la proposition de contracter

a. Les mentions obligatoires de la proposition En matière de contrat électronique, la proposition de contracter est précisément réglementée. Pour véritablement constituer une offre, une proposition de contracter doit comporter certaines mentions obligatoires prévues aux articles 1369-‐4 à 1369-‐6 C.Civ.

1ère mention : L’article 1369-‐4 C.Civ précise les termes que doit contenir une proposition de contracter. Ce texte impose la mise à disposition des conditions contractuelles qui doivent pouvoir être conservées. Faut-‐il que les conditions contractuelles soit envoyées au destinataire en fichier joint ? La réponse est non. Il suffit pour que cette condition soit remplie que l’offrant insère un lien sur son site qui permette à l’internaute de télécharger ses conditions. La seule contrainte est que le format dans lequel se trouvent ces conditions permette la conservation et la reproduction du document contractuel. Il n’est pas nécessaire de vérifier que le destinataire de l’offre ait bien consulté ses conditions contractuelles dès lors qu’elles lui ont été transmises.

2ème mention : l’offrant doit proposer une information sur les différents aspects du processus de formation du contrat.

3ème mention : les langues proposées pour la conclusion du contrat. 4ème mention : en cas d’archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l’auteur de l’offre et

les conditions d’accès au contrat archivé. 5ème mention : les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et

commerciales auquel l’auteur de l’offre entant le cas échéant se soumettre. 6ème mention : les moyens techniques permettant à l’utilisateur d’identifier et de corriger ses erreurs.

La difficulté est que le législateur a prévu les mentions mais pas les sanctions de leur inexécution. Si les conditions ne sont pas reproductibles ou susceptible d’être conservées, dans ce cas l’entreprise ne pourra pas elle-‐même opposé ses propres conditions contractuelles. Ces informations sont nécessaires pour tout contrat conclu par voie électronique sauf :

- quand le contrat est conclu entre pro. - quand le contrat est conclu par échange de mail. Dans ce cas on revient aux règles du contrat papier

même si on a un support électronique.

b. La durée de validité de la proposition Sur Internet, soit l’offre est faite avec délai et dans ce cas elle doit être maintenue pendant ce délai soit l’offre est faite sans délai. Si elle est faite sans délai, on avait tendance à penser qu’elle restait valable tant que l’offrant ne l’avait pas retiré. Le problème est qu’il peut que certains intervenants techniques enregistre temporairement les pages. Pour cette raison, l’article 1369-‐4 alinéa 1 C.Civ dispose que l’auteur d’une offre électronique reste engagé par elle tant qu’elle reste accessible par voie électronique de son fait. Cela veut dire que tant que l’offre est visible sur Internet, l’offrant est engagé. Il peut se désengager s’il apporte la preuve que le fait que l’offre visible sur la toile n’est pas de son propre fait.

2. L’acceptation de la proposition de contracter Des dispositions précisent comment se fait la rencontre entre l’offre et l’acceptation : l’article 1369-‐4 énonce les différentes caractéristiques que doit comprendre l’offre.

a. Les conditions d’efficacité de l’acceptation Art 1369-‐5 : la lecture de l’article montre qu’à la différence du contrat normal où il y a 2 étapes, il y a 4 étapes dans le contrat électronique :

- Offre, proposition de contracter - Commande (acceptation) : l’acceptant sélectionne les marchandises qu’il souhaite recevoir et

manifeste une 1ère fois son acceptation. C’est ce qu’on appelle le 1er clic.


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- La vérification de la commande par le destinataire de l’offre. La vérification de la 1ère commande fait partie du processus de vérification du contrat. S’il n’y a pas eu vérification, le contrat électronique n’a pas été valablement formé.

- Confirmation de l’acceptation. C’est le 2ème clic. Remarque sur l’accusé de réception : la doctrine s’est posé la question de la place de cet accusé dans le processus contractuel. Doit-‐on considérer que tant que l’offrant n’a pas envoyé l’accusé de réception, le contrat n’est pas valablement formé. De façon générale, les auteurs considèrent que l’accusé de réception n’est pas une étape de la formation du contrat électronique. Si on dit que l’accusé de réception est une condition de formation du contrat, cela veut dire que l’offrant a la possibilité de rétracter son acte quand il le souhaite. Pour certains, il s’agit d’une information contractuelle. Pour d’autres, l’accusé de réception a une force probatoire, il est là pour constater la commande. Il ne peut pas y avoir de sanction pour l’acceptant de ne pas avoir reçu l’accusé de réception.

3. Formes : conditions de validité de l’écrit électronique Pour l’écrit papier, il peut être authentique ou sous seing privé. L’ACTE AUTHENTIQUE S’il est authentique, il fait fois jusqu’à inscription de faux. Il nécessite la signature de l’officier public. La signature des parties n’est pas nécessaire car le notaire comme officier public peut constater tout seul que la vente est valable. Concernant les modalités de rédaction de l’acte authentique : pas d’interligne, pas de blanc, s’il y a des renvois ou ratures, il faut le mentionner à la fin de l’acte et parapher en face de la modification. Toutes les pages doivent être paraphées. Si une de ces conditions n’a pas été respectée, l’acte a valeur d’acte sous seing privé. L’ACTE SOUS SEING PRIVE Concernant les conditions de forme de l’acte sous seing privé : il faut la signature des parties qui s’engagent (seing). La formalité du double exemplaire pour les contrats synallagmatiques. S’il y a plusieurs exemplaires, on note le nombre d’exemplaire originaux. On fait autant d’originaux que de parties. Pour les actes unilatéraux, on applique l’article 1326 du C.Civ : si une personne s’engage à payer une somme d’argent ou une somme fongible, elle doit inscrire par elle-‐même la somme ou la quantité, en toute lettre et en chiffre S’il y a différence, c’est la somme en lettre qui prime. L’article 1326 C.Civ n’impose pas une condition de validité, c’est juste une preuve. L’acte reste valable mais constituera uniquement un commencement de preuve par écrit. L’acte sous seing privé est valable jusqu’à preuve du contraire. On ne peut pas apporter la preuve contraire d’un acte sous seing privé par témoignage. L’ECRIT ELECTRONIQUE Depuis une loi du 13 mars 2000, l’écrit sur support électronique est admis en preuve au même titre que le support papier. On a la définition à l’article 1316 : la preuve littérale ou par écrit résulte d’une suite de lettre… Quand on a un écrit sur support papier, la signature est apposée en bas du papier. Il est difficile de la modifier. L’autre difficulté est qu’on n’est pas sur que la signature électronique n’ait pas été utilisé par une autre personne. On ne peut pas faire d’analyse graphologique. CONDITIONS DE L’ECRIT ELECTRONIQUE : La personne dont l’acte émane doit pouvoir être dument identifiée par sa signature électronique. Art 1316-‐4 alinéa 2 C.Civ. On distingue 2 sortes de signature électronique :

- La signature électronique simple : c’est celle qu’on peut avoir dans l’ordinateur. - La signature électronique avancée : les conditions ont été prévues par un décret de 2001. La signature

électronique avancée doit être propre au signataire, doit être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle, doit garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toutes


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modifications ultérieures de l’acte soit détectable. L’écrit électronique doit être conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

FORCE PROBANTE DE L’ECRIT ELECTRONIQUE Art 1316-‐3 C.Civ : l’écrit sur support électronique a la même force probante qu’un acte sur papier. Concernant l’acte authentique, l’article 1317 alinéa 2 C.Civ précise : l’acte authentique peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées en décret en conseil d’état. Les parties pourront ne pas se déplacer. Chaque notaire va recevoir le consentement d’une partie. Les notaires apposeront leur signature sur l’acte. Pas besoin de la signature des parties.

III La période précontractuelle

A. Les négociations LA FAUTE 2 principes s’appliquent en matière de négociation précontractuelle : La JP relative au pourparler recherche un équilibre entre le principe de la liberté contractuelle (on a le droit de contracter ou de ne pas contracter). La JP fait aussi référence au principe de bonne foi (art 1134 C.Civ) et la bonne foi. L’article 1134 alinéa 3 fait référence à la bonne foi dans l’exécution du contrat mais la JP a considéré que cela fait aussi référence à la bonne foi dans la formation du contrat (les travaux préparatoires du C.Civ semble valider cette optique). On en déduit que : Tant que les pourparlers ne sont pas avancés, en principe, il n’est pas possible d’engager la responsabilité délictuelle La mauvaise foi peut consister dans le fait de mener des négociations parallèle sans en avertir un pré contractant. Cela peut être une rupture brutale des pourparlers. Cela peut être une rupture sans raison légitime. Cf. Arrêt Com, 20 mars 1972. LE PREJUDICE REPARABLE On peut obtenir des D&I. On s’est demandé si on pouvait obtenir réparation de la perte de chance de conclure le contrat envisagé. Jusqu’en 2003, la perte de chance de conclure le contrat envisagé était indemnisé. Revirement avec l’arrêt Manoukian, Com, 26 novembre 2003 : la cour précise clairement que la victime de la rupture des pourparlers ne peut pas obtenir réparation de la perte de chance de conclure le contrat. Cf. aussi 3ème civ, 28 juin 2006. Dans l’arrêt Manoukian, on avait des pourparlers concernant la vente d’un fonds de commerce. Il y avait faute. Les acquéreurs avaient demandé la réparation des gains qu’ils auraient pu obtenir s’ils avaient pu effectivement acheter le fonds de commerce. On pourra donc réparer le coût des études en vue de l’achat, les affaires loupées en raison de ces négociations. Ce revirement de JP s’inspire du contexte européen/américain. Pendant longtemps, la JP française a été assez isolée sur ce point. Les tenants de l’analyse économique du droit estimaient que cette solution n’était pas conforme à l’intérêt économique car cela freinait l’éventuelle constitution de contrat. On fait la différence entre l’intérêt négatif et l’intérêt positif. L’intérêt négatif est l’intérêt que la victime aurait eu à ne pas s’engager dans le processus contractuel qui a finalement échoué. L’intérêt positif est l’intérêt que la victime aurait eu à voir le contrat exécuté. Depuis la JP Manoukian, la victime des pourparlers peut obtenir réparation de l’intérêt négatif mais elle ne peut plus obtenir réparation de l’intérêt positif.

B. Les avants contrats

1. Le pacte de préférence C’est un contrat, il y a eu accord de volonté. En revanche, le promettant ne s’engage pas à vendre uniquement à proposer. Quelle sanction si le promettant ne respecte pas le droit de priorité qu’il a accordé ? Jusqu’en 2006, le bénéficiaire pouvait demander la nullité du contrat conclu avec le tiers. En revanche, il ne pouvait pas demander à être substitué au tiers car les juges considéraient que le promettant était tenu d’une obligation de faire alors que la substitution était une obligation de donner. Seul des dommages et intérêt était accordé.


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A partir de 2006, le bénéficiaire d’un pacte de préférence peut obtenir sa substitution à l’acquéreur. Cette substitution ne peut se faire qu’à 3 conditions :

- Volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte - Preuve par le bénéficiaire que le tiers a eu connaissance lorsqu’il a contracté de l’existence du pacte

de préférence - Substitution n’est pas automatique, elle doit être demandée en justice.

Cet arrêt s’inspire de l’article 1106-‐1 de l’avant projet Catala. Confirmation de cette JP par la suite.

2. La promesse unilatérale de contrat Le promettant s’engage envers une autre personne à conclure le contrat si le bénéficiaire le demande avant l’expiration d’un délai fixé. C’est un contrat unilatéral ; c’est avant contrat car il contient tous les éléments du contrat définitif. Quelle sanction si le promettant se rétracte pendant le délai octroyé au bénéficiaire pour lever l’option ? Il faut distinguer 2 hypothèses :

Si le bénéficiaire a déjà manifesté de volonté de lever l’option, le contrat est formé, il doit être exécuté et la rétractation n’a aucune portée.

Si le bénéficiaire n’a pas manifesté sa volonté de lever l’option, le bénéficiaire ne peut prétendre qu’à des D&I (Civ, 3ème, 15 décembre 1993). L’obligation du promettant ne constitue qu’une obligation de faire. La rétractation du promettant ne peut être sanctionnée que par des D&I. Concernant l’offre à personne déterminée avec délai, le contrat est valablement formé et le destinataire de l’offre peut obtenir l’exécution forcée du contrat. On peut penser que dans les années à venir, il y ait un revirement. Les parties ont été tentées de préciser contractuellement que s’il y avait rétractation, il y aurait exécution forcée. Sur ce point, arrêt Civ 1ère, 27 mars 2008 (p19) : Les parties a une promesse unilatérale de vente sont libres de convenir que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre peut se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente. Lorsqu’une clause le prévoit, la Cour de Cassation semble admettre la constatation judiciaire de la vente malgré la rétractation de la promesse si les parties l’ont prévu. L’article 1142 C.Civ ne s’impose qu’à défaut de stipulation contraire.

3. La promesse synallagmatique de vente Elle renferme l’engagement réciproque des deux parties. On peut se demander si ce n’est pas déjà une vente. L’article 1589 du C.Civ dispose que la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix. En pratique, les parties vont prévoir une PSV et vont prévoir à titre de formalité essentielle que cet accord devra être réitéré par acte authentique devant notaire. Dans ce cas, la PSV seule ne vaut pas vente. Il faut distinguer selon que les parties ont fait de la réitération de l’acte authentique soit un élément essentiel du contrat soit une simple modalité de la vente. Il faut que les choses soient très claires dans la promesse. La réitération doit apparaitre comme élément essentiel de la vente. Arrêt Cour de Cassation, 3ème civ, 18 février 2009 : que se passe t’il si l’acte authentique n’est pas réitéré dans le délai prévu par la promesse. Que devient la promesse ? Concernant le bail rural, le preneur a un droit de préemption en cas de vente des terres. On avait des propriétaires qui avaient donné à bail des terres occupées. Par une PSV, le propriétaire avait promis de vendre ses terres mais la réalisation de la vente par acte authentique devait intervenir au plus tard le 28 février 2001. Pendant un certain temps, le preneur ne pouvait pas exercer son droit de préemption car il faisait l’objet d’un RJ. L’acte authentique a été réalisé le 19 juin 2002 (après le délai fixé). Il a été transmis au preneur auquel le tribunal de commerce avait transféré le bail. Les preneurs ont saisi le tribunal paritaire des baux ruraux d’une demande d’annulation de la vente en considérant que cette vente s’était exercée au mépris du droit de préemption des preneurs. La CA décide que la 1ère PSV était caduque au bout du délai d’expiration (28 février 2001). Par conséquent, on est en présence d’une nouvelle vente et en aucun cas d’une régularisation de la promesse initiale. Cette opération nouvelle obligeait le vendeur à proposer l’achat des terres au nouveau preneur. Selon la Cour de Cassation, une promesse de vente peut continuer à produire ses effets alors même que le terme prévu pour la régularisation du contrat principal serait échu. En d’autres termes, la promesse n’est pas caduque à l’expiration du délai. Le délai permettrait de demander la résolution de la promesse et les D&I qui pourraient y être assortis.


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On se demande si deux promesses unilatérales croisées valent nécessairement promesse synallagmatique. De façon générale, la JP n’a pas posé de principe général selon lequel 2 promesses unilatérales croisées entraineraient nécessairement PSV. Quand on est en présence de PUV, chaque intéressé conserve le droit de provoquer la caducité de la promesse en ne levant pas l’option. Ils conservent le droit de ne pas conclure la vente alors qu’en principe, la PSV vaut vente. Cependant, dans certaines circonstances, la JP considère que 2 promesses unilatérales croisées valent promesse synallagmatique. Tout est affaire d’intention des parties et donc de rédaction des actes. S’il apparait que les 2 promesses portent sur le même objet, ont été réalisées le même jour, le délai pour lever l’option est le même et les parties dans la rédaction de l’acte n’ont pas insisté sur la dimension optionnelle des promesses. Dans ce cas, on peut considérer que les PUV croisées valent PSV. Si on ne veut pas de requalification, il faut bien rédiger l’acte.


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Les effets du contrat à l’égard des tiers Section 1 L’effet relatif du contrat Art 1165 C.Civ. Les conventions ne nuisent pas aux tiers sauf stipulation pour autrui.

§1 Le principe à l’égard d’un contrat isolé

L’effet relatif du contrat renvoie au principe de l’autonomie de la volonté. Dans beaucoup de domaine on a un recul de ce principe mais ce n’est pas le cas pour les contrats isolés. Les parties qui vont se trouver tenues sont les parties au moment de la signature du contrat, les ayants cause à titre universel (art 1122 C.Civ = on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers ou ayant cause à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention. il est possible de prévoir que le contrat prendra fin par le décès de la partie. Les contrats intuitu personae ne se transmette pas aux héritiers). Cf. Civ 3ème, 11 octobre 2005 : les vendeurs se sont opposés au paiement du syndic. La CA pour débouter de leur demande les vendeurs retient que les frais demandés par le syndic résultent du contrat de syndic voté par l’AG des copropriétaires. Au visa de l’article 1165 C.Civ, cassation de l’arrêt. En vertu d’une loi du 10 juillet 1965, la collectivité des copropriétaires est constituée en un syndicat qui a la personnalité civile. Ce syndicat est distinct des membres qui la composent. Chaque copropriétaire pris individuellement n’est pas engagé par l’AG des copropriétaires. Réponse ministériel dans le même sens que l’arrêt 6 juin 2006. Le syndic au nom de son mandat ne peut faire supporter des frais de mutation. Il peut proposer à chaque copropriétaire de signer un contrat prévoyant que les honoraires seront à la charge du vendeur.

§2 Le principe à l’égard des contrats liés

A. Les sous contrats Sous contrat = contrat qu’une partie conclue avec un sous contractant afin de l’associer à l’exécution du contrat principal. Il existe la sous-‐traitance, la sous-‐location (Art 1717 C.Civ valable à moins qu’elle ne soit interdite dans le contrat de bail). Différence cocontrat/sous contrat : Dans le cadre du cocontrat, les contractants sont placés sur un pied d’égalité, ils sont tous liés à la même personne. Dans le cadre du sous-‐contrat, les cocontractants sont à des niveaux différents. Différence cession/ sous contrat : il y a une différence de but. Dans le cadre du sous contrat, le contractant reste parti au contrat alors que dans la cession de contrat, le cédant quitte les liens contractuels. La sous location est plus souvent interdite que la cession de bail (Ex : décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux : la sous-‐location est interdite mais la cession de bail n’est pas interdite). Dans le cadre de la cession de bail, les droits et obligation du cessionnaire sont déterminés par le bail primitif. Dans le cas de la cession de bail, le cessionnaire doit prendre le bail dans l’état dans lequel il se trouve. Dans la sous location, les droits et obligations du sous locataire sont déterminés par la sous contrat. Le sous locataire cependant exiger que la chose lui soit délivrée en bon état (art 1720 C.Civ). Le régime juridique du sous contrat est assez ambigu. Il est certain que le sous contrat est placé sous la dépendance du contrat principal. Les conditions contractuelles du contrat principal vont s’appliquer également au sous contrat. En même temps, le sous contrat est lui-‐même une convention qui est autonome par rapport au contrat principal. En principe, il n’existe pas de lien contractuel entre le contractant initial et le sous contractant. Le contractant initial ne peut pas réclamer au sous contractant l’exécution du sous contrat. Le sous contractant ne peut pas réclamer au contrant initial l’exécution du contrat primitif. Dans les cas où la sous-‐location est autorisée, il est possible de prévoir des obligations du sous contractant à l’égard du propriétaire.


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B. Les chaines de contrats Une chaine de contrat est une succession de contrat qui porte sur une même chose. La question qui se pose est celle de la responsabilité des contractants successifs. La responsabilité est elle contractuelle ou délictuelle. Peut aussi se poser la question de l’opposabilité de certaines clauses contractuelles aux différents contractants de la chaine et de la transmission de certaines actions (Ex : vice caché). En droit français, on peut distinguer les chaines de contrats translatives de propriété et celle non translative de propriété.

1. Les chaines de contrats translatives de propriété

a. Les chaines homogènes de contrat translatif de propriété C’est une chaine où tous les contrats sont de la même nature : succession de contrat de vente. Ex : constructeur qui vend un immeuble à acquéreur qui va vendre ce même immeuble à un sous acquéreur. Si apparait un vice de la chose, le sous acquéreur peut il engager la responsabilité du constructeur. Dans ce cas, la responsabilité entre les parties à la chaine est une responsabilité contractuelle. Dans l’arrêt Lamborghini, les juges se sont fondés sur l’accessoire. L’action en tant qu’accessoire suivait la chose (qui est le principal). De ce fait, ils considèrent que l’action est nécessairement de nature contractuelle. En principe, il devrait être possible pour le vendeur initial d’opposer les clauses limitatives de responsabilité. Cela part du principe qu’on ne peut pas céder plus de droit qu’on en a. Si l’acquéreur initial ne transmettait pas les clauses, il transmettrait plus de droit qu’il en a reçu.

b. Les chaines hétérogènes de contrat translatif de propriété Ce sont des contrats qui entrainent la transmission d’un même bien mais les contrats ne reçoivent pas la même qualification. Arrêt AP, 7 février 1986 : On a 2 contrats : contrat d’entreprise et contrat de vente. Le maître d’ouvrage est l’intermédiaire entre l’entrepreneur et l’acquéreur. L’action est une action en non-‐conformité (pour juger de la non-‐conformité, on prend en compte les dispositions contractuelles). C’est intéressant car la non-‐conformité s’apprécie au regard du contrat. Pourtant cette action peut être invoquée par une personne qui n’était pas au contrat. On fait référence aux droit et actions de la chose = théorie de l’accessoire. La solution est donc la même dans les deux cas. Pendant longtemps, la JP a fait une différence entre les deux actions. Elle n’a cependant pas fait de solution générale qui s’appliquerait aux deux situations.

2. Les chaines de contrats non translatives de propriété On applique l’effet relatif des contrats. On ne peut pas appliquer la théorie de l’accessoire car il n’y a pas eu de choses transmises. On applique donc la responsabilité délictuelle. C’est vrai qu’on soit entre professionnel ou entre consommateur. C’est l’arrêt Besse.

C. Les groupes de contrats : l’indivisibilité Le groupe de contrat est une combinaison de plusieurs contrats ayant des objets différents mais s’inscrivant dans une même opération économique. Par exemple, c’est un prêt contracté pour acheter un bien. Notion d’indivisibilité : se pose alors la question des conséquences d’un contrat sur l’autre contrat. Dans certains cas, la JP reconnait un lien d’indivisibilité entre certains contrats. Elle reconnait ce lien dans deux hypothèses :

- Lorsqu’un contrat a été conclu en considération de l’autre. On parle alors parfois de critère subjectif (c’est la volonté des parties).

- Lorsque les contrats sont à ce point économiquement interdépendant qu’ils se servent mutuellement de cause, c’est le critère objectif.

On peut considérer que lorsque les contrats sont reconnus interdépendants, leur sort est lié. Cela veut dire que l’annulation, la résolution la résiliation d’un contrat va entrainer la caducité de l’autre.


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Certains cas ne posent pas de difficulté car le législateur nous dit qu’ils sont interdépendants : Ex : contrat de vente immobilière et contrat de prêt. Dans d’autres cas, le législateur ne dit rien mais économiquement, il y a une interdépendance dans les contrats. Com, 18 décembre 2007 : Le pharmacien arguait qu’il y avait indivisibilité entre le contrat de crédit bail et le contrat d’achat publicitaire. La CA a considéré qu’il n’y avait pas indivisibilité. La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi sur ce point. Si cette décision a été remarquée, c’est qu’elle marque un durcissement dans l’appréciation de l’indivisibilité. Pour ce prévaloir de l’indivisibilité, il faut des éléments qui permettent d’établir que le cocontractant avait des connaissances ou auraient du avoir des connaissances des autres contrats de l’ensemble. On doit aussi apporter la preuve de la volonté du cocontractant de s’engager en considération des autres contrats. On revient sur un critère subjectif. Cet arrêt montre aussi que l’existence d’un ensemble contractuel indivisible relève de la souveraineté de la CA. LES CAS D’INDIVISIBILITE LEGALE Art L312-‐12 et L312-‐16 du code de la consommation qui ne s’applique que pour un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Art L312-‐12 = l’offre de crédit est toujours accepté sous la condition résolutoire de la non-‐conclusion dans un délai de 4 mois à compter de son acceptation du contrat pour lequel le prêt est demandé. Art L312-‐16 : lorsque l’acte d’acquisition indique que le prix sera payé grâce à l’obtention d’un prêt, dans ce cas, l’acte principal est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du prêt. Si le consommateur n’obtient pas son prêt et qu’il n’a pas véritablement recherché à obtenir un prêt, que se passe t’il ? 1ère Civ, 22 mai 2008 : les parties avait prévu précisément la condition suspensive. On pourrait considérer que le prêt n’ayant pas été obtenu cela aurait entraîné caducité de la vente. L’article L312-‐16 consacre les clauses insérées dans les promesses de vente. Ces clauses contractuelles ne sont pas sans effet.

Section 2 L’opposabilité du contrat

§1 Les fondements du principe Le tiers ne peut pas ignorer le contrat. La JP considère que dans ce cas, le contrat constitue un fait.

§2 L’illustration du principe

A. L’opposabilité du contrat aux tiers Les tiers doivent s’abstenir de tout comportement qui pourrait faire obstacle à l’exécution du contrat. Ils ont une obligation de ne pas faire qui est celle de respecter la situation née du contrat. Si le tiers participe à l’inexécution d’un contrat, il engage sa responsabilité délictuelle car il se rend complice de l’inexécution d’une obligation contractuelle (Ex : nouvel employeur qui ne respecte pas la clause de non concurrence. Le tiers ne peut voir sa responsabilité engagée qu’à condition qu’il ait eu connaissance du contrat générateur de l’obligation violée. C’est la seule condition. Il n’y a pas besoin de prouver qu’il ait voulu nuire). Le lien obligatoire n’atteint pas les tiers qui ne peuvent ni exiger l’exécution de l’obligation ni être tenus de l’exécuter. Cependant, l’obligation existe à l’égard de tous. Elle est pour le tiers un fait qu’il ne peut méconnaître.

B. L’opposabilité du contrat par les tiers On est dans le cas où le tiers peut se prévaloir de l’existence d’un contrat dont la mauvaise exécution lui a causé un préjudice. On est dans l’hypothèse où un contractant est condamné envers un tiers à réparer les conséquences de la violation du contrat. Cette solution n’est pas conforme à l’effet relatif du contrat. Divergence entre la chambre civile et la chambre commerciale :

Pour la chambre commerciale, un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat que si cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui. Le devoir de ne pas nuire à autrui est un devoir général. Avec la JP de la Com, on n’avait pas une atteinte au principe de l’effet relatif du contrat. Cela pouvait être la violation d’une obligation de sécurité.

Pour la 1ère civ, les tiers sont fondés à invoquer l’inexécution d’un contrat dès lors que cette inexécution leur a causé un dommage. La 1ère civ ne distingue pas selon l’obligation violée.


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AP, 6 octobre 2006 a réglé la divergence. Elle consacre la solution de la 1ère chambre civile. La rédaction de l’attendu est général. Le tiers peut se prévaloir d’un manquement contractuel. La 3ème chambre a suivi le mouvement. La com a plié. Cependant, il semble aujourd’hui que la Cour de Cassation revienne sur ce principe sans nuance. Dans son rapport annuel de 2006, peut être aux vues des réactions virulentes, la Cour de Cassation invite à prendre en considération la portée à l’égard des tiers de l’obligation transgressée. La doctrine propose de distinguer selon diverses obligations. En particulier, il y aurait des obligations souscrites au seul profit du contractant dont le tiers n’a pas vocation à bénéficier (Ex : obligation de non concurrence). Il y aurait à l’opposé des obligations qui en raison de leur enjeu dépasse le seul enjeu contractuel (obligation de sécurité). Le tiers pourrait se prévaloir de l’inexécution de cette obligation. Entre les deux, il existerait des obligations qui peuvent concerner un tiers. La doctrine parle alors de tiers intéressé. Les tiers sont intéressés à la bonne exécution de l’obligation contractuelle (Ex : dans la JP de 2006 : bon entretien des locaux).


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Les clauses contractuelles

I Les clauses abusives Def : Art L132-‐1 alinéa 1 Code de la consommation : la clause abusive est celle qui insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et non professionnel ou consommateur a pour objet ou pour effet de créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Une clause abusive est donc réputée non écrite.

A. Champ d’application de la législation Il faut qu’on ait un professionnel (= personne physique ou morale de droit public ou privé qui agit dans le cadre de son activité professionnel). De l’autre côté, il y a le consommateur ou le non professionnel. Civ 1ère, 24 janvier 1995 : ce qui compte c’est le rapport direct avec l’activité pro. Si le contrat a un rapport direct avec une activité pro, dans ce cas, le consommateur ne peut pas s’en prévaloir. Sinon, il peut se prévaloir de l’article L132-‐1 du code de la consommation. C’est un arrêt important car certaine chambre prenait en considération la compétence La JP décide avec cet arrêt de prendre en considération un critère objectif. La cass considère que l’appréciation d’un rapport direct avec l’activité pro relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Cette activité professionnelle peut être une activité professionnelle future (dans ce cas, la personne est considérée comme professionnelle). Dans le texte, il est fait référence au consommateur et au non professionnel. Le non professionnel a été précisé car l’article L132-‐1 est la transcription d’une directive sur les clauses abusives. En droit communautaire, on considère qu’un consommateur est nécessairement une personne physique. Or la France avait déjà une législation sur les clauses abusives datant de 1978. On considérait que le consommateur pouvait être une personne morale. L’expression non professionnelle vise les personnes morales qui n’exercent pas une activité professionnelle (donc essentiellement les associations). Tous les contrats entrent dans le champ d’application de l’article L132-‐1. En principe, on peut trouver ces clauses dans les contrats d’adhésion.

B. Identification des clauses abusives Ce sont les juges du fond qui apprécie le caractère abusif des clauses. Ils le fond sous le contrôle de la Cour de Cassation. Il existe aussi une commission des clauses abusives mais les juges n’étaient pas tenus par ses avis. Les clauses abusives ne visent pas celles concernant le prix et l’objet du contrat. En effet, sinon le juge aurait eu le droit de remettre en cause certains contrats. Le caractère abusif de la clause s’apprécie en tenant compte de toutes les autres clauses du contrat voir même au regard de clauses contenues dans un autre contrat lorsque les contrats sont dépendants. Il est précisé qu’en cas de doute, les clauses doivent s’interpréter dans le sens le plus favorable au consommateur. Cela veut dire que l’ambigüité d’une clause peut suffire à lui conférer un caractère abusif. On a considéré que certaines clauses du fait qu’elles étaient rédigées en petit caractère étaient abusives. A côté de cela, il existe des clauses usuelles suspectes. Elles ont d’abord été identifiées par la commission des clauses abusives. Cette commission donne des recommandations qui ne lient pas les juges. On a aujourd’hui une liste de clause annexée au code de la consommation. Cette liste résulte d’un décret du 18 mars 2009 pris en application de la loi de 2009. Ce décret contient 2 types de clause :

- Les clauses noires qui sont irréfragablement présumées abusives - Les clauses grises qui sont simplement présumées abusives. Ce sera donc au professionnel de

renverser la présomption en apportant la preuve du caractère non abusif de la clause grise.


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C. Elimination des clauses abusives Le principe est que la clause est réputée non écrite. Elle est censée ne jamais avoir existé. La sanction touche la clause elle-‐même mais ne concerne pas le contrat qui reste valable. On considère que le contrat doit être annulé dans son entier s’il ne peut subsister sans la clause. Les associations agrées de consommateurs peuvent demander aux juridictions civiles la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tous contrats proposés aux consommateurs. C’est une action qui se veut préventive, l’association de consommateurs ne peut pas agir à la place du cocontractant. 1ère civ, 22 mai 2008 : Moyen relevé d’office. C’est donc important. La clause concerne l’objet du contrat. Comme il apparait que cette clause est ambigüe, elle réintègre le champ du contrôle du juge. On peut donc apprécier l’objet même si normalement l’article L132-‐1 dit que non. Ce même article précise en effet qu’il faut que les clauses doivent être rédigées de manière claire. Dans ce cas, il y a deux sanctions possibles ;

- La 1ère sanction est de considérer que la clause est abusive et donc de l’éradiquer. - La 2ème sanction est de conserver la clause mais de l’interpréter dans le sens le plus favorable du

consommateur. Les juges retiennent une interprétation objective. Il ne recherche pas la volonté interne des parties. Ils font donc comme dans le BGB qui retient la volonté déclarée des parties.

II Clauses relatives à la responsabilité du débiteur

A. Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

1. Principe de validité des clauses de responsabilité Les conventions relatives à la responsabilité délictuelle sont frappées de nullité car elles contrediraient l’ordre public sauf quelques exceptions. En matière contractuelle, les clauses limitatives de responsabilité sont valables en raison de l’article 1150. On peut avoir des clauses de plusieurs ordres :

- Clauses qui allègent ou supprime les obligations nées du contrat (Ex : obligation de conseil). - Clauses qui viennent limiter les conséquences de l’inexécution de l’obligation. Elles peuvent soit limiter

la réparation soit exclure totalement la responsabilité du débiteur dans certains cas.

2. Nombreuses exceptions au principe

1. Limites tenant à certaines dispositions législatives C’est le cas en matière de responsabilité du transporteur, pour les constructeurs (Art 1792-‐5 C.Civ). Art R131-‐1 du code de la consommation : lorsqu’elles sont conclus dans un contrat de vente entre un professionnel et un consommateur, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du consommateur en cas de manquement par le professionnel à une quelconque de ces obligations sont interdites par décret.

2. Limites tenant à l’acceptation et à l’interprétation de la clause La JP est très attachée à ce que la clause ait été connue et acceptée par le créancier de l’obligation auquel elle est opposée. Il est préférable qu’elle figure directement dans le contrat. Souvent elles sont insérées dans des conditions générales. Dans ce cas là, elles doivent avoir été connues et acceptées (ne fonctionne pas si insérées dans une facture…). En matière de contrat électronique, il faut pouvoir accepter ces conditions générales. La clause doit être suffisamment lisible, compréhensible. Beaucoup de clauses dans les contrats d’assurance ne sont pas applicables car considérées comme trop obscures. Cela concerne tant les professionnels que les consommateurs. Par ailleurs, la clause fait l’objet d’une interprétation restrictive.


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3. Limites tenant à la nature du dommage Question de la validité d’une clause de responsabilité en cas de dommage causée à l’intégrité physique de la personne. La tendance est de considérer ces clauses de moins en moins valable. Certains auteurs disent que ces clauses sont valables par principe car rien ne dit qu’elles sont interdites. On a un autre courant doctrinal qui dit que ces clauses ne seraient par principe pas valable parce qu’elles sont contraires à l’ordre public (intégrité physique est un droit fondamental). La JP est mal à l’aise sur ce sujet. Elle n’a pas encore tranché. Le courant est quand même de considérer qu’elles ne sont pas valables. Elles sont encore très utilisées.

4. Limites tenant au caractère essentiel de l’obligation En cas de manquement à l’obligation essentielle, la JP considère que la clause limitative ou de responsabilité doit être considéré comme non écrite. JP Chronopost. Cette clause contredit la portée de l’engagement prise par le débiteur. Si elle est décidée par le juge, la suppression de la clause limitative de responsabilité conduit à l’application du droit supplétif. Celui-‐ci peut éventuellement convenir un plafond légal d’indemnisation que seule une faut lourde peut tenir en échec. Ex : pour Chronopost : en matière de transport, la réparation est limitée dans le prix du transport. Parfois même dans le droit supplétif, on considère que la faute lourde met en échec les dispositions de ce droit. Il est difficile de déterminer si une obligation est ou n’est pas essentielle. Ex : le bail. Le bail est nul faute de cause si le bailleur s’exonère de toute obligation. En revanche, le bailleur peut s’exonérer de certaines obligations en principe (impossible pour la loi de 1989). Q° : quelle est l’obligation essentielle d’un contrat de bail. Clauses limitatives relatives à l’entretien, à la réparation. Les clauses les plus fréquentes sont celles qui dispensent le bailleur de son obligation d’entretien et de réparation. De façon générale, on peut considérer que ces clauses sont valables. La JP raisonne à partir de 2 types d’obligations dont est tenu le bailleur :

- Il doit délivrer la chose louée, l’entretenir et en faire jouir paisiblement le preneur (Art 1719 C.Civ) - Il doit garantir le preneur contre les vices cachés de la chose (Art 1741 C.Civ).

Il faut distinguer la clause qui vient limiter l’obligation du bailleur et celle venant limiter la garantie du bailleur. Les restrictions relatives aux obligations du bailleur : la JP admet la licéité des clauses qui dispensent le bailleur d’entretenir la chose et charge le bailleur de l’entretien même s’il s’agit de grosse réparation. Ces clauses sont donc valables. En revanche, les clauses relatives à la garantie du bailleur, la Cour de Cassation a parfois annulé ce genre de clause au motif qu’elles étaient illicites car elle retirait sa clause au contrat (Soc, 25 octobre 1946). D’autres arrêts considèrent que de telles clauses sont valables (ils sont plutôt plus nombreux).

5. Limites tenant au comportement du débiteur Les limitations ou exonérations de responsabilité résultant de la convention de parties ou d’une loi peuvent être écartées dans 2 situations :

- Dol du débiteur (faute dolosive) dans l’exécution du contrat : Ce n’est pas l’intention de nuire, sinon c’est une faute intentionnelle. Le dol est caractérisé chaque fois que le débiteur refuse délibérément d’exécuter ses obligations contractuelles. Le refus est délibéré mais il n’est pas forcément dicté par une intention de nuire au créancier. La JP considère que cela révèle une mauvaise fois particulière. Cela justifie la mise à l’écart de clause exonératoire de responsabilité.

- Faute lourde : Il existe 2 conceptions de la faute lourde : une définition objective : on déduit la faute lourde du caractère essentielle de l’obligation inexécutée. Une conception subjective : on rattache la faute lourde au comportement anormalement déficient du débiteur (on rapproche la faute lourde du dol). La faute lourde est caractérisée par une négligence d’une extrême gravité confinant au dol (pas forcément délibéré) et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de sa mission contractuelle. Sur les dernières années, il est difficile de savoir si ces deux conceptions peuvent coexister ou si seule la conception subjective est actuellement retenue par la JP. On a des décisions très proches qui semblent affirmer deux choses différentes. Com, 22 février 2006 et 13 juin 2006 : la conception objective de la faute lourde n’a plus d’intérêt. La faute lourde est seulement la gravité du comportement du débiteur. En revanche, Com, 5 juin 2007


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B. Clauses relatives à la force majeure

1. Clauses de garantie En principe, les parties sont libérées par cas de force majeure. Elles peuvent prévoir le contraire. On appelle cette clause la clause de garantie. La clause de garantie vient augmenter la responsabilité du débiteur. Elle impose une obligation de garantie. Dans ce cas, le débiteur s’engage à répondre des cas fortuits. Il s’oblige parfois à répondre à certains cas de force majeure.

2. Aménagement de la définition de la force majeure Les parties peuvent elle-‐même désigner les événements qu’elles considèrent comme constitutif d’une force majeure et les conséquences que celle-‐ci produit sur le contrat. Dans ce cas, les tribunaux vont se contenter de constater la survenance de l’événement décrit par la cause et ne vont pas rechercher si les critères JP sont remplis. En l’état actuel de la JP : AP, 14 avril 2006 : cet arrêt considère que la force majeure est un évènement présentant à la fois un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution. AP, 14 avril 2006 : on s’attendait à un meilleur attendu. Il y a 2 critères. Il suffit qu’un évènement soit imprévisible et irrésistible pour qu’on soit dans un cas de force majeure. Pour qu’un évènement soit constitutif de force majeure, il faut :

- La force majeure doit présenter un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat. Ce caractère avait été abandonné tant par la chambre civile que commerciale. Il a été réintroduit par l’arrêt AP. La force majeure ne peut être constitué que par un évènement dont les parties au moment de la formation du contrat n’avait pas prévu que le débiteur assume les conséquences. Tout va dépendre du contrat qui a été conclu. Ex : n’est pas imprévisible pour un producteur d’eau potable la pollution de l’eau au nitrate résultat d’une agriculture intensive. De même, le braquage n’est pas imprévisible pour un transporteur de fond.

- La force majeure doit présenter un caractère irrésistible dans l’exécution du contrat. L’évènement doit constituer pour le débiteur un évènement insurmontable. Il doit rendre l’exécution du contrat impossible.

Sauf exception, aujourd’hui, il n’existe plus de condition d’extériorité de l’évènement. Ce qui est important en matière de responsabilité contractuelle est que l’évènement ne soit pas imputable au débiteur. La maladie du débiteur peut être constitutive de force majeure. Il y a des exceptions :

- La JP réintroduit la condition d’extériorité lorsque le dommage a été causé par une chose objet du contrat utilisé pour son exécution.

- La force majeure invoquée par un bailleur doit nécessairement avoir une origine extérieure à la chose louée.

Les arrêts ne sont pas très clairs sur la force majeure.

3. Clauses relatifs au transfert des risques de la chose Principe : res perit debitori : les risques pèsent sur le débiteur. Le créancier de l’obligation inexécutée n’aura pas non plus à exécuter son obligation. Il y a une exception à ce principe. Les risques de la chose pèsent sur le propriétaire. Pour les contrats translatifs de propriété d’un corps certain, dans ce cas, les risques de la chose pèsent sur le propriétaire. Toute la difficulté est qu’en matière de vente, le transfert de propriété a lieu dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix. Pour cette raison, on insère des clauses concernant le transfert des risques. Les risques pèsent sur le propriétaire sauf :

- Quand l’acheteur a mis le vendeur en demeure de livrer la chose. Même s’il n’est plus propriétaire, le vendeur supporte les risques de la chose car on considère que la mise en demeure établit son retard fautif. C’est à lui de supporter les conséquences de son retard.

- Par une clause, il peut être stipulé sur qui pèseront les risques de la chose. o L’acheteur peut demander à ce que les risques restent à la charge du vendeur tant que la

chose n’aura pas été livrée. o Le propriétaire de la chose peut demander à ce que les risques pèsent sur son cocontractant.

Dans le cas d’une clause de réserve de propriété, on se trouve dans une situation inverse. Souvent, on associe à une CRV une clause qui prévoir que même si l’acheteur n’est pas propriétaire, il supporte les risques de la chose.


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Res perit debitori : pas besoin de demander résolution au juge. Si du fait de la force majeure, il est encore possible d’exécuter partiellement alors on le fait. Si l’impossibilité d’exécuter du à la force majeure n’est pas définitive, l’exécution du contrat est simplement suspendu.

III Clauses pénales

A. Qualification La clause pénale est la stipulation par laquelle les parties fixent elle-‐même par avance et de façon forfaitaire l’indemnité qui sera due en cas d’inexécution. Il se peut que le mondant de la clause soit inférieur au montant de la réparation. Dans ce cas, la clause pénale sera assimilée à une clause limitative de responsabilité. De manière générale, cette clause pénale sera nettement supérieure au préjudice escompté. Dans ce cas, la clause aura une double finalité. Une finalité réparatrice et une finalité comminatoire (le montant de la clause doit inciter le débiteur à exécuter son obligation. Idée de menace). Cette double finalité permet de distinguer la clause pénale d’autres clauses comme les clauses limitatives de réparation. La clause pénale peut faire l’objet d’une révision judiciaire.

B. Révision judiciaire du montant de la peine Cette révision judiciaire est apparue car les juges ont constaté qu’il y avait des abus très important en matière de clause pénale. Loi du 9 juillet 1975 a reconnu au juge le pouvoir de modérer le montant des clauses pénales. Avant 1975, le juge s’est toujours refusé à réviser le montant des clauses pénales en invoquant 1134. Le juge peut exercer son pouvoir modérateur d’office c'est-‐à-‐dire même si les parties ne l’ont pas demandé. Ce pouvoir modérateur du juge est reconnu par 2 dispositions :

- L’article 1231 C.Civ indique qu’en cas d’inexécution partielle, la peine convenue peut être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier.

- L’article 1152 alinéa 2 du code civil prévoit que le juge peut soit augmenter la peine qui avait été convenue si celle-‐ci est manifestement dérisoire soit la modérer si elle est manifestement excessive. Pour apprécier le caractère manifestement excessif, le juge ne peut pas se fonder sur le comportement ou les difficultés financières du débiteur. Il ne peut pas non plus prendre en considération les peines habituellement stipulées dans les conventions ayant un objet similaire. Lorsqu’il révise une clause, le juge doit démonter la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé. Si le juge refuse de modérer la peine qui a été forfaitairement convenu, il n’y a pas à motiver sa décision.

Cour de Cassation 3ème, 24 septembre 2008 : les parties avaient indiqué que leur clause était une indemnité d’immobilisation. L’enjeu est la réduction ou non si elle est qualifiée de clause pénale. Pour la CA, c’est non réductible. Pour la Cour de Cassation, cette clause a un caractère comminatoire, elle est donc réductible. En principe, la JP considère que la clause qui sanctionne la non-‐réalisation d’une condition suspensive n’est pas une clause pénale. La clause certes concerne le défaut de réalisation de la condition suspensive mais elle n’a pas d’effet comminatoire sur l’acquéreur. En revanche, si la clause concerne le comportement de l’acheteur qui par sa faute a empêché la réalisation de la condition, dans ce cas, elle peut être qualifiée de clause pénale car elle peut avoir un caractère comminatoire. On peut avoir dans des contrats une faculté de dédit mais la partie peut devoir verser une indemnité d’immobilisation. En principe, on considère que cette indemnité d’immobilisation ne peut pas être qualifiée de clause pénale car s’il exerce sa faculté de dédit, le bénéficiaire de la promesse ne manque pas à une obligation contractuelle. L’indemnité d’immobilisation n’a pas de caractère comminatoire et par conséquent ne devrait pas en principe faire l’objet d’une révision. Une JP minoritaire considère que l’importance du montant de l’indemnité d’immobilisation peut constituer une véritable contrainte pour le bénéficiaire du dédit de s’engager définitivement. Dans ce cas, la clause d’immobilisation pourrait faire l’objet d’une révision. La doctrine n’utilise pas exactement le terme clause pénale mais les mêmes principes. Un arrêt est allé en ce sens (JCP G 2005, 4, n°3062).


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IV Clause relative à l’évolution des conditions contractuelles Dans quelle mesure peut-‐on remettre en cause la force obligatoire du contrat si les circonstances économiques présentes lors de l’exécution du contrat viennent bouleverser l’équilibre initial. La JP française refuse la révision du contrat. Arrêt Canal de Craponne, 1876. La France est très isolée sur ce point. Cet isolement n’est pas très étonnant car le droit français repose sur la liberté des parties. En matière administrative c’est possible (Arrêt Gaz de Bordeaux de 1916). Dans le projet Catala, ce principe n’est pas remis en cause. Les parties sont uniquement invitées à renégocier le contrat. Cela doit donc repasser par la volonté des parties. Si les parties ne sont pas d’accord sur un nouvel équilibre contractuel, à certaines conditions, une partie peut se retirer du contrat. Le contrat prend fin mais il n’y aura pas survivance du contrat à de nouvelles conditions.

A. Clause d’indexation Le grand principe applicable en droit français est celui du nominalisme monétaire : Le débiteur ne doit ni plus ni moins que la somme qui figure au contrat. Pour faire face à ce principe du nominalisme monétaire, les parties peuvent insérer à leur contrat des clauses d’indexation. Ces clauses prévoient que le montant de l’obligation variera automatiquement en fonction de l’évolution d’un indice choisie par les parties. On ne peut pas rédiger sa clause d’indexation n’importe comment. La rédaction est strictement réglementée par les articles L112-‐1 et suivants du CMF. Ces articles sont venues codifiées les O de 1958 et 1959 ayant prévues les règles applicables en matière d’indexation. L’indice choisi doit être en relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties. Cela veut dire que les indices trop généraux ne sont pas licites. On ne peut pas indexer une convention sur le niveau général des prix ou sur le SMIC. Le critère de la relation directe entre l’indice et l’objet de la convention de l’une des parties est une question de fait qui relève du pouvoir souverain des juges du fond. Les juges apprécient de façon très souple si l’indice est en relation directe avec l’objet du contrat et l’activité de l’une des parties. En ce qui concerne l’objet du contrat, ce terme doit s’entendre non pas dans le sens objet de l’obligation du débiteur mais dans une acception plus large qui se rapprocherait presque de cause subjective d’une partie. Ex : Arrêt concernant l’indexation d’un contrat de prêt. Les juges ont considéré que la construction de l’immeuble pouvait être considéré comme l’objet du contrat, ils ont reconnu comme valable la clause indexée sur l’indice de la construction. Concernant l’activité de l’une des parties, les juges n’exigent pas que cette activité soit l’activité principale de la partie. La clause d’indexation n’est pas remise en cause si la partie change d’activité. Que se passe-‐t-‐il si l’indice ne présente pas de relation directe avec l’activité ou l’objet des parties. En principe, la clause devrait être nulle d’une nullité absolue et éventuellement les juges apprécient si cette nullité de la clause doit rejaillir sur l’ensemble du contrat. Les conséquences sont importantes. Généralement, cette solution de la nullité n’est pas choisie et les juges préfèrent la substitution d’un indice licite à l’indice illicite. Il y a également substitution d’indice possible en cas de disparition de l’indice choisie entre les parties. S’il ne choisissait pas un indice nouveau, il s’agirait de caducité de la clause.

B. Clause monétaire Monnaie de compte : fixer le montant de la créance. Monnaie de paiement : avec laquelle on paye la dette. Contrat international : En droit français, il est normalement impossible de faire référence à une autre monnaie que la monnaie nationale. En effet, cela serait considéré comme une défiance envers la monnaie nationale. Cependant, il y a exception en matière de contrat international. Il est possible de faire référence à une monnaie étrangère si cette monnaie présente un lien direct avec l’activité de l’un des parties ou l’objet de la convention.


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C. Clause de hardship Elles sont prévues dans les contrats d’affaire. Il est possible pour les parties de s’engager à renégocier le contrat en cas de survenance de circonstances qui viendraient bouleverser l’équilibre contractuelle. Dans le projet Catala, on a voulu faire en sorte que même si les parties n’avaient pas prévu de renégocier le contrat, il est possible de le faire. Les clauses de hardship sont surtout dans les contrats internationaux mais elles se développent. Les parties ont l’obligation de renégocier le contrat. Les parties prévoient les circonstances de la renégociation, l’issu en cas d’échec. Les parties s’engagent à renégocier le contrat mais pas à accepter la proposition faite à l’autre partie.

V Clauses relatives à l’extinction du contrat

A. Clause de résiliation unilatérale

1. Clause insérée dans un contrat à durée indéterminée Le principe pour un CDI est que cette clause de résiliation unilatérale est sous entendue. Aucune clause ne peut supprimer ce droit à résiliation unilatérale. Lors de la mise en œuvre de ce droit, en matière civile, on considère que la personne qui résilie n’a pas à justifier la résiliation. Il verrait engagé sa responsabilité que si cette résiliation est constitutive d’un abus de droit ou s’il apparaissait de mauvaise foi.

2. Clause insérée dans un contrat à durée déterminée Le contrat à un terme. La clause de résiliation unilatérale permet de cesser le contrat avant le terme. C’est un droit de sortie avant terme. Dans le cas d’un CDD, ce droit à résiliation est très critiqué par la doctrine. Elle considère que ces clauses de résiliation octroie à leur bénéficiaire un véritable droit potestatif sans que le bénéficiaire n’ait à tenir compte de l’intérêt du cocontractant. Un auteur propose le contrôle systématique du juge sur l’application de ces clauses. C’est une clause potestative. Or, le droit français n’aime pas ce qui est potestatif.

B. Clauses résolutoires La clause résolutoire est celle qui prévoit qu’en cas d’inexécution de ses obligations par le débiteur la résolution du contrat interviendra de plein droit. Elle présente 2 avantages :

- Son caractère comminatoire : le débiteur est incité à exécuter son obligation. - Possibilité d’obtenir l’anéantissement du contrat sans attendre une autorisation du juge et donc sans

risquer un risque de refus du juge. Les parties ne sont pas obligées de faire fonctionner cette clause. PRINCIPE DE VALIDITE DE CES CLAUSES Il y a des conditions. La clause n’est valable que si elle est express. Article 1184 alinéa 1 : la condition résolutoire est toujours sous entendu. Cet article veut dire que le mécanisme de la résolution est possible. La clause résolutoire doit être exprimée de façon non équivoque. Dans un arrêt de 1999, il a été jugé que si la clause se contente de prévoir la résolution en cas d’inexécution d’une obligation, sans préciser que cette résolution interviendra de plein droit, dans ce cas, la clause doit être considérée comme un simple rappel de l’article 1184 du code civil. Les juges sont très strictes sur les clauses résolutoires. Il faut que soit clairement indiqué que les parties souhaitent une résolution de plein droit. Il y a des exceptions à ce principe de validité :

- La clause résolutoire est prohibée dans le bail rural (Art L411-‐31 du code rural). - La clause résolutoire est réglementée dans le bail commercial (Art L145-‐41 C. Com). - Le droit des entreprises en difficulté n’accorde aucune efficacité aux clauses qui prévoient que la

résiliation peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une PC (Art L622-‐13 in fine C.Com). Le juge, lorsqu’il est saisi de l’application d’une clause résolutoire n’a pas à rechercher si la sanction est proportionnée ou non à la gravité du manquement invoqué. Il doit simplement constater la résolution qui est


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intervenue de plein droit. Quand la clause résolutoire est mise en œuvre, on parle d’acquisition de la clause résolutoire. L’action en constatation de la résolution peut être portée devant les juges des référés. Le juge vérifie que dans la mise en œuvre de la clause résolutoire, le créancier ait agi de bonne foi (Ex : commandement de payer alors qu’il savait que le locataire n’était pas chez lui. De même, le crédit rentier n’est pas de bonne foi quand pendant plusieurs années, il a toléré le paiement des arriérages et il a brusquement changé d’attitude en se prévalant de la clause). Le juge ne peut pas tenir compte de la bonne foi du débiteur défaillant pour faire obstacle au jeu de la condition résolutoire (Civ 3ème, 24 septembre 2003). REMARQUE SUR L’INTERPRETATION DU CONTRAT L’interprétation du contrat est une question de fait qui relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de Cassation exerce un contrôle sur la dénaturation des clauses claires et précises. Elle vérifie que les juges n’ont pas cherché à interpréter des clauses dans des cas où la volonté des parties était clairement exprimée. Les juges doivent rechercher la volonté des parties. Les juges doivent se référer à la volonté explicite des parties. Art 1157 C.Civ. Art 1158 précise que les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le mieux la matière du contrat. On tient donc compte de la finalité du contrat au but poursuivi par les cocontractants. Parfois des arrêts font référence à l’économie de l’accord. On va rechercher la finalité attendue par les parties. En droit français, on donne très peu de pouvoir au juge. En droit allemand, on a l’impression complétante. On permet au juge à partir de l’interprétation du contrat de créer un certain nombre d’obligation pour que le contrat puisse être convenablement exécuté. L’article 1160 C.Civ : on doit supplée dans le contrat les clauses qui sont d’usage quoi qu’elle n’y soit pas exprimé. Il y a des contrats où de façon supplétive, on peut appliquer certaines règles et il faut donc tenir compte de ces règles dans l’interprétation du contrat. Art 1162 : dans le doute, la convention interprète conter celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté. Le contrat s’interprète dans le sens le plus favorable au créancier. En matière de vente l’article 1602 précise que tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur. Art 133-‐2 code de la consommation : dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, en cas de toute, le contrat s’interprète dans le sens le plus favorable au consommateur.

VI Clauses d’arbitrage Jusqu’en 2001, seuls les commerçants pouvaient recourir aux clauses d’arbitrage. La loi NRE du 15 mai 2001 a élargi le champ d’application de l’arbitrage puisque la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.

A. La notion de convention d’arbitrage La convention a un double effet : elle fonde la compétence du tribunal arbitral et rend incompétent les tribunaux étatiques. Le tribunal étatique doit se déclarer incompétent. Il peut rester compétent pour prononcer des mesures conservatoires. Il existe 2 sortes d’arbitrages : l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel. Le plus fréquent est l’arbitrage institutionnel. C’est celui organisé par une structure professionnel (Ex : chambre de commerce international). En général, un certain nombre de règles institué par institutions sont applicables. L’intérêt de l’arbitrage ad hoc est son caractère confidentiel. Dans les structures institutionnelles, il y a souvent moins de discrétion. En matière de droit international, il est possible que la clause compromissoire indique uniquement la volonté de recourir à un arbitre. On parle de clause blanche car ensuite il faut se mettre d’accord sur les conditions de l’arbitrage. En général il faut définir un maximum les clauses de l’arbitrage.


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B. Le régime juridique de la convention d’arbitrage

1. L’autonomie de la clause compromissoire Le problème se pose en cas d’annulation du contrat. Si le contrat est nul, la clause d’arbitrage insérée dans le contrat reste valable. En droit international, on a très tôt reconnu le principe de l’autonomie juridique de la clause compromissoire. La clause reste valable même si le contrat est nul. En arbitrage interne, la JP a pendant longtemps refusé de reconnaître la validité de la clause compromissoire en cas de nullité. Revirement depuis 2002. La Cour de Cassation reconnait que la clause d’arbitrage est valable même si le contrat est nul.

2. Règle de forme et de fond applicable à la clause compromissoire La clause est examinée par l’arbitre mais aussi par les juges à 2 occasions :

- Il se peut qu’un juge soit saisi d’un recours en annulation de la sentence arbitrale. - Pour obtenir l’exécution forcée d’une décision arbitrale, il faut recourir à un exéquatur. A cette

occasion, le juge appréciera la validité de la clause.

a. Les règles de forme Art 1443 du CPC prévoit les conditions de validité de la clause d’arbitrage :

« La clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-‐ci se réfère.

Sous la même sanction, la clause compromissoire doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation ».

Cette exigence est entendue largement par la JP. La JP reconnait la validité des clauses compromissoires par référence. Les parties peuvent recourir à l’arbitrage par référence aux relations antérieures.

b. Les règles de fond Dans le silence du contrat, les arbitres sont tenus de respecter les règles en vigueur. Toutefois, les parties peuvent prévoir une clause d’amiable composition. Cette clause permet aux arbitres de statuer en équité. Un amiable compositeur est donc un arbitre qui a reçu des parties le droit de prendre sa décision non en fonction du droit applicable mais de l’équité. La sentence arbitrale est comme un véritable jugement. Elle bénéficie de l’autorité de la chose jugée. En revanche, elle ne bénéficie pas de la force exécutoire attachée aux décisions des états. Si une partie n’exécute pas la sentence, l’autre partie a recours à un juge qui doit prononcer l’exéquatur pour rendre cette sentence arbitrale exécutoire. Lors de l’exéquatur, le juge apprécie la solution formelle de l’arbitrage. Si les parties n’y ont pas renoncé, la sentence arbitrale est susceptible d’appel. Cette renonciation à l’appel est sous entendue en cas d’amiable composition. Généralement, les parties renoncent à l’appel. Contrôle des connaissances : Examen commun avec le cours de Droit des biens

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