Droit de l'Union Européenne - les Libertés de Circulation

5/14/2018 Droit de l'Union Européenne - les Libertés de Circulation - slidepdf.com

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Fin de l’introduction

Concernant la prise de position de la CJUE sur la QPC : elle démontre un mécanisme de collaboration

entre les juges internes, mais qu’en est-il de la collaboration entre le juge interne et le juge de

l’Union ?

Dans l’arrêt Melki, la CJUE a donné une réponse ambigüe en ménageant plusieurs cas de figure. Elle

s’est appuyée sur deux interprétations possibles : l’une fournie par la Cour de cassation selon

laquelle ce mécanisme n’est pas compatible avec le DUE, et celle du gouvernement français. Mais

elle ne tranche pas.

Si elle prend appui sur l’interprétation de la Cour de cassation, elle estime qu’il revient au juge

interne de choisir l’interprétation qui lui paraît la plus en phase avec le mécanisme → illustration de

la répartition des compétences entre le juge interne et le juge de l’Union, ce dernier ne s’estimant

pas à même de juger. Elle conclut que la QPC doit être jugée contraire à l’art 267 TUE, pour autant

que le caractère prioritaire de la question ait pour effet d’empêcher le juge national de saisir la CJUEd’une QP. Si la QPC produit cet effet, à quelque titre que ce soit, et même si l’obstacle n’est que

temporaire, la QPC est jugée contraire au DUE : le juge qui se prononcerait sur la conformité d’une

loi au DUE serait le juge constitutionnel français qui serait amené à faire les 2 contrôles, de

constitutionalité et de conventionalité, mais cela, pour le juge de l’Union, c’est inacceptable.

La CJUE note qu’en fait, le gouvernement français défend une interprétation très différente du

mécanisme de la QPC : à partir du moment où le juge interne est libre de saisir la CJUE d’une QP à

tout moment, et peut assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par le DUE,

et s’il laisse inappliquée la loi interne à l’issue de la QPC car elle serait contraire au DUE, il n’y a alors

pas de contrariété avérée entre ce mécanisme et celui de la QP.

Exception dans la souplesse de son interprétation : lorsqu’est en cause la conformité d’une loi dont le

contenu « se limite à transposer les dispositions impératives d’une directive », la CJUE va

revendiquer la priorité de la QP pour les juges internes qui sont tenus d’activer ce recours : ceux qui

statuent en dernier ressort et qui sont à même de transmettre la QPC.

DC Kamel D. : première application concrète de la QPC posée par le Conseil d’Etat appliquée à une loi

de transposition d’une directive. La question se portait sur des dispositions du Code de l’entrée et de

séjour des étrangers, dispositions qui transposent une directive 2004/38 adoptée en 2004 pour

régler le droit des citoyens et de leurs familles à circuler et à séjourner librement sur le territoire des

Etats membres. Le Conseil Constitutionnel s’est déclaré incompétent pour se prononcer sur la

constitutionnalité des dispositions en cause : il a appliqué à la QPC la jurisprudence qu’il tient depuis

2004 selon laquelle les dispositions contestées se contentent de tirer les conséquences nécessaires

des dispositions inconditionnelles et précises de la directive, sans mettre en cause une règle ou un

principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Le juge a appliqué la théorie de la

protection équivalente, et en l’absence d’une difficulté sérieuse, il a écarté le moyen tiré de la

méconnaissance d’une disposition / un principe à valeur constitutionnelle. Il illustre également la

jurisprudence Melki en suivant l’exception relevée par la CJUE : c’est une loi de transposition, alors

seul le juge de l’UE est compétent et le Conseil Constitutionnel s’estime incompétent pour statuer.



PARTIE 1 : LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ET DES SERVICES DANS

L’UNION EUROPÉENNE

Depuis Maastricht, cette liberté a connu de grands développements et paraît la plus illustrative des

changements et des évolutions de l’ordre juridique de l’UE.

Chapitre 1 : La libre circulation des citoyens européens

Section 1 : L’extension progressive du champ d’application personnel de la libre circulation des

personnes

Extension des bénéficiaires du droit de circulation, avec la condition de nationalité.

Rien ne nous disait en 1957, notamment dans le droit primaire, que celui qui circule, travaille ou

fournit une prestation serait nécessairement celui qui a la nationalité d’un Etat membre. Cette

question n’était pas considérée comme prioritaire à l’époque. Ce qui était important était de

désigner le bénéficiaire de la LC dans sa qualité d’agent économique. Rome ne connaît que le

travailleur, le prestataire de services ou l’agent économique, et ne connaît pas le ressortissant de

l’Etat membre ni le citoyen européen consacré bien plus tard. Mais dès 1968, les Etats ont pris soin

de régler cette ambiguïté initiale. Les dispositions sur la LC seront applicables aux seuls ressortissants

des Etats membres qui exercent une activité économique.

Mais dans le droit dérivé, rapidement, la condition de nationalité sera consacrée dès 1968, parl’adoption du 1er grand texte sur la LC : le règlement 1612/68 renvoyant au 1er règlement général

dans le domaine de la LC. Les ressortissants des Etats membres qui travaillent sont donc amenés à se

déplacer sur le territoire de la communauté.

A. La finalité initialement économique de la liberté de circulation

1. Le travailleur et sa famille

Destinataire premier de la LC.

En 1957, on le désigne comme tel à l’art 39§3 TCE qui lui accorde la LC. Aujourd’hui, il est régi par

l’art 45 TFUE.

Ce droit a plusieurs dimensions : le travailleur a le droit

- de répondre à des emplois effectivement offerts,

- de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des Etats membres,

- de séjourner dans un des Etats membres afin d’y exercer un emploi,

- et de demeurer sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi.

Il s’agit bien de faire le lien avec l’emploi. Le travailleur ne se déplace que pour travailler, il n’a ledroit demeurer sur le territoire de l’Etat que s’il y travaille et d’y séjourner que s’il a travaillé.



→ Dimension très économique de la LC.

Le règlement 1612/68 confirme cette dimension : il ne concerne que les travailleurs salariés et par

extension, il va concerner aussi les membres de la famille de ce travailleur. Pour qu’un travailleur ait

l’envie de se déplacer sur le territoire d’un autre Etat membre, il faut que l’on autorise sa famille à le

suivre et à s’installer avec lui.

Rq : On entend par les membres de la famille les personnes qui sont à la charge du travailleur : les

descendants, les ascendants et le conjoint. Ils peuvent être d’une nationalité non communautaire,

seul compte le lien familial avec le travailleur. Ils n’ont aucun droit à la LC en dehors de ce lien.

→ Liberté de séjour dérivé

Les Etats membres ont tenté d’imposer leur définition de cette qualité de travailleur. La CJCE a donné

une définition communautaire du travailleur après avoir été saisie d’une QP.

→ CJCE Lawrie-Blum 1986 : en droit communautaire, il s’agit d’une personne qui accomplit, pendantun certain laps de temps, des prestations ayant une valeur économique en faveur d’une autre

personne et sous sa direction, en contrepartie de quoi elle perçoit une rémunération.

3 critères : l’exercice d’une prestation économique, le lien de subordination et la rémunération.

Notion fondamentale du Marché commun et à ce titre, elle doit nécessairement avoir une portée

communautaire. Pas question d’admettre des définitions nationales différentes pour apprécier la

qualité de travailleur. La Cour précisera à chaque fois les 3 éléments. Même si une personne exerce

une activité d’une manière très épisodique ou touche une rémunération insuffisante, même dans le

système national, à partir du moment où elle remplit les 3 critères, elle est un travailleur.

→ CJCE Levin 1982 (travailleuse à temps partiel) ou CJCE Kempf 1986 (niveau de rémunérationinférieur au minimum).

Le lien de subordination permettra d’établir une distinction entre deux régimes :

-le régime du travailleur salarié → application du règlement 1612/68, et

-le régime du travailleur indépendant ou du prestataire de services → application du principe de

liberté d’établissement et de la libre prestation de services.

Le travailleur est aussi celui qui va rechercher un emploi → extension de l’application de l’art 45

CJCE Antonissen 1991 : un demandeur d’emploi a le droit d’invoquer cet article. La Cour s’est

appuyée sur certaines dispositions du règlement 1612/68, notamment dans son art 5, pour

interpréter le traité et dire que les dispositions juridiques relatives à la LC des travailleurs supposent

le droit pour les ressortissants communautaires de se déplacer pour rechercher un emploi dans un

autre Etat membre et le droit d’y séjourner. Elle a précisé que c’est pendant une durée de 6 mois,

renouvelable une fois, que le ressortissant peut invoquer les dispositions lui permettant de séjourner

dans un autre Etat membre pour y rechercher un emploi, et doit démontrer qu’il est activement à la

recherche d’un emploi et que son séjour dans un Etat membre d’accueil est justifié par cette

recherche.



CJCE Unger 1964 : la Cour avait déjà posé comme principe (solution totalement prétorienne) qu’une

ressortissante, qui cherchait à séjourner dans un Etat membre après avoir exercé un emploi et sans

nécessairement rechercher un autre emploi, pouvait invoquer les dispositions relatives la LC des

travailleurs.

2. L’activité économique

a) Définition de la notion d’activité économique

Le traité ne la définit pas → La CJCE le fait :

Toute activité de nature commerciale qui va permettre à l’agent de production d’être rémunéré, quel

que soit le type d’activité et à partir du moment où les prestations qui sont fournies sont belles et

bien la contrepartie d’une activité réelle, fournie par l’agent économique.

CJCE Steymann 1988: constituent une activité économique des travaux accomplis par les membres

d’une communauté fondée sur une religion ou sur des considérations spirituelles, dans le cadre

d’une activité commerciale exercée par cette communauté.

En droit interne, des prestations fournies par une communauté d’inspiration spirituelle

s’apparenteraient à une œuvre caritative.

Dans d’autres cas, il existe de véritables controverses, car l’enjeu est politique : cette notion est

couverte par les règles du traité, et les Etats-membres ne pourront plus arguer du fait qu’ils y gardent

une compétence exclusive. → Jusqu’où va la compétence européenne ?

De plus, une série de secteurs ont été soumis au traité, mais cela ne veut pas dire que l’activitééconomique est intégralement soumise au traité et qu’il y aura liberté totale de circulation.

Matériellement, il est tout à fait possible qu’un Etat fasse jouer une dérogation.

→ Raisonnement en 2 temps : on a d’abord la question de la qualification, puis si le traité s’y

applique, les règles du traité s’appliquent.

→ le cas du sport comme une activité économique a posé des problèmes en droit communautaire :

l’activité sportive a deux caractéristiques essentielles : il s’agit d’un droit qui a une dimension

professionnelle et une dimension amateur. Il y a certains aspects de l’activité sportive que les Etats

vont tenter à tout prix de soustraire au traité : ils vont estimer, souvent à juste titre, qu’il y a toute

une facette de la compétition sportive, de l’organisation du sport dans laquelle le droit

communautaire n’a rien à dire. Par ex : la composition d’une équipe au niveau national lorsque l’on

est dans une compétition du type Coupe du Monde ou olympique. En revanche, il y a des enjeux

économiques extrêmement importants.

Les règles édictées dans ce domaine ne sont pas exclusivement nationales. Ce ne sont pas les Etats

qui les éditent car ils ne sont pas compétents pour le faire. Il y a un droit du sport transnational,

élaboré par des fédérations sportives qui ont un pouvoir normatif autonome d’édiction de

règlements sportifs.

C’est dans ce domaine que le DUE a véritablement pesé et influé sur des évolutions très importantesdans la conception même de certaines politiques sportives.



→ CJCE Bosman 1995 : la Cour pose un principe selon lequel le sport en tant que tel est une activité

économique. Principe très contesté par les parties en instance, à savoir les fédérations.

Bosman était un joueur de foot qui devait être transféré d’un club à un autre. La QP posée était de

savoir si l’art 45 relatif à la LC des travailleurs s’opposait à l’application des règles édictées par des

associations/fédérations sportives, règles qui interdisaient un joueur professionnel d’être employé àla fin de son contrat par un club d’un autre Etat membre, sauf si ce dernier versait une indemnité de

transfert au 1er. Cette indemnité est-elle contraire à la LC des travailleurs ? Pour répondre oui, la Cour

a pris position sur la qualité de travailleur et la notion d’activité économique qu’il exerce. Beaucoup

de gouvernements des Etats membres avaient présenté des observations pour faire valoir une

certaine spécificité du sport : dans la plupart des cas, un sport comme le football n’avait pas le

caractère d’une activité économique, que les Etats n’ont rien dit du sport dans le traité, et que

l’activité sportive relève comme la culture ou l’éducation du domaine qui doit être réservé aux Etats.

La Cour a balayé ces arguments. Compte tenu des objectifs de la Communauté, l’exercice des sports

relève du droit communautaire dans la mesure où il constitue une activité économique dans le sensdu traité. Le joueur exerce une activité salariée pour le club, soit en l’occurrence une prestation de

services rémunérée → son activité rentre tout à fait dans le champ d’application du traité.

Elle ajoute que ces règles relatives au transfert sont contraires à la LC des travailleurs parce qu’elles

peuvent dissuader un joueur d’exercer sa liberté en le forçant à rester dans son Etat membre.

Suite à cet arrêt, CJCE Olympique Lyonnais 2010 s’agissant d’une règle relative à l’obligation du

joueur d’être employé par le club qui l’avait formé, dont un règlement exigeait qu’il joue d’abord

dans ce club avant les autres. Selon la Cour, c’est une entrave à la liberté de circulation, mais cette

entrave pouvait être justifiée sous certaines conditions, par certains impératifs comme la dimensionsociale du sport. La Cour rappelle que l’arrêt Bosman est tout à fait en vigueur : le sport est une

activité économique, et les règles édictées par les fédérations doivent nécessairement se conformer

aux règles des traités communautaires.

→ Le cas de l’enseignement peut également poser des problèmes : il s’agit là d’un cadre typique où

les Etats membres ont toujours été réticents à transférer leurs compétences aux Communautés.

Dans Rome, l’éducation et l’enseignement sont des domaines qui relèvent de la compétence

exclusive de chaque Etat, mais ce n’est qu’en 1992 avec Maastricht que les Etats vont consentir à

mentionner l’éducation, la politique de la jeunesse, la formation et l’enseignement comme des

domaines où l’Union peut avoir son mot à dire, mais sa compétence n’est pas fermement établie.Aujourd’hui, l’Union a une compétence d’accompagnement/de coordination avec les Etats membres.

Le DUE est venu s’immiscer dans ce domaine et l’a fait en considérant que les activités

d’enseignement pouvaient tout à fait relever du traité.

CJCE Gravier 1985 (donc avant Maastricht) : la Cour s’est appuyée sur une disposition relative à la

formation professionnelle et a estimé que l’accès à cette formation était susceptible de favoriser la

LC des personnes dans l’ensemble de la Communauté. De ce fait, cette formation leur permettait

d’obtenir une qualification professionnelle, et avec cette qualification, la personne en question était

plus à même de développer des compétences dans l’Etat membre vers lequel elle souhaitait se

rendre. A partir du moment où il y a une base juridique sur la formation professionnelle, l’accès à



cette formation peut concerner virtuellement n’importe quel étudiant → tous les étudiants sont

alors des travailleurs en puissance → en tant qu’étudiants, ils ont le droit de circuler et d’invoquer le

traité à leur profit. C’est un raisonnement qui permet d’inclure les étudiants dans le champ

d’application du traité avant même qu’Erasmus n’existe.

Problème : l’enseignement a une dimension très publique, l’Etat le considère comme un servicepublic → la Cour a posé certaines distinctions, dont celle entre l’enseignement public et

l’enseignement privé. Il paraît logique d’exclure du champ d’application des traités l’activité

d’enseignement à partir du moment où elle est financée essentiellement par des autorités publiques,

donc il ne serait pas au sens propre une activité économique.

Dans certains arrêts récents, la Cour a pu qualifier de prestation de services des activités

d’enseignement et des formations proposées à des élèves qui faisaient certes un enseignement

privé, mais ces écoles pouvaient être subventionnées dans une certaine mesure par les Etats parce

que cela faisait partie d’une politique éducative visant à encadrer l’enseignement dans ces écoles, et

cette présence de l’Etat n’a pas empêché la Cour, dans un arrêt Schwartz 2007, de qualifier lesactivités d’enseignement dans ces écoles comme activités économiques parce que l’on pouvait

vérifier que l’établissement était financé essentiellement par des fonds privés. Mais problème : ces

écoles relèvent d’un certain choix de l’Etat, il est alors difficile de faire la frontière entre ce qui relève

de l’influence publique et de ce qui relève des fonds privés.

b) Le mode d’exercice de l’activité économique

Selon le mode d’exercice, ce ne sont pas les mêmes dispositions juridiques qui s’appliquent.

. L’activité salariée

Elle relève de la LC des travailleurs à l’art 45 TFUE puis règlement 1612/68 d’applicabilité directe

dans les ordres juridiques internes → activité isolée

. L’accès à une activité indépendante : établissement et prestation de services

Art 56 et s. TFUE qui traitent de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services.

Difficultés : qu’est-ce qu’une activité indépendante ? Il s’agit de l’activité qui va permettre à un

agent économique de s’établir ; s’agissant de la liberté d’établissement : la participation de manière

stable et continue à la vie économique d’un Etat membre et dont le ressortissant en question doit

tirer un profit.

La prestation de services : conçue comme une catégorie résiduelle (mais pas minime), ce qui ne

relève ni de l’activité salariée qui relève du régime du travailleur, ni de l’établissement qui relève

de la liberté d’établissement.

L’établissement a un caractère temporaire, ponctuel et limité dans le temps.

Service : prestation fournie par une personne à une autre contre rémunération. Le traité considère

comme des services des prestations qui sont fournies contre rémunération par des acteurs

économiques qui sont eux-mêmes indépendants.



La distinction établissement /service est importante : concernant l’établissement, le ressortissant qui

s’établit dans un autre Etat membre est soumis aux mêmes règles que celles qui s’appliquent aux

nationaux, tandis que dans les services, la législation nationale ne s’applique pas intégralement aux

prestataires de services. La libre prestation des services est de loin la liberté la moins achevée des 3

car la plus difficile à harmoniser, à partir du moment où elle couvre des activités complètement

différentes et où son caractère temporaire et ponctuel la rend très difficile à encadrer par le droit.

Il y a bien 3 modalités d’exercice qui relèvent de 3 régimes juridiques qui officiellement sont très

différentes : elles ne relèvent pas des mêmes dispositions du traité, n’ont pas été harmonisées et

traitées par le droit communautaire de la même manière :

- pour le salarié, adoption très rapide d’une législation complète, notamment le règlement

1612/68 qui a vocation à traiter toutes les questions relatives à la LC des travailleurs, à leur

accès à certains droits, à leurs droits notamment en matière sociale, aux droits des membres

de leur famille et à toutes les activités qui sont liées à leur activité (ex : la filiation à un

syndicat)

- dans le domaine de l’établissement ou de la prestation de services, c’est plus compliqué : il

n’y a pas de statut unique parce que les activités liées sont libérales (ex : architecte, expert-

comptable…) qui peuvent obéir à des règlementations très singulières d’un Etat à un autre.

→ Raisonnement par secteur d’activité : adoption de directives qui laissent une marge de manœuvre

aux Etats grâce au moyen de la transposition, au lieu du règlement qui est plus précis et

d’applicabilité directe sous aucune condition (différence quantitative et dans l’instrument).

Les directives sont faites selon un schéma commun : le principe de base est que la personne peutexercer librement une activité non salariée et peut être traitée comme le national dans son Etat

d’accueil, mais par rapport au travailleur, l’Etat demeure maî tre de sa législation, tant qu’il n’y a pas

de discrimination directe ou indirecte vis-à-vis du ressortissant communautaire. L’Etat peut imposer

certaines règles dans ses directives (ex : règles de déontologie) qui doivent respecter 2 conditions : il

ne faut pas que les règles imposées par les Etats soient appliquées de manière discriminatoire, que

les motifs invoqués par l’Etat soient des raisons impérieuses d’intérêt général, et que ces mesures

prises par l’Etat passent le test de la proportionnalité (strictement nécessaires à l’objectif poursuivi

par l’Etat, et propres à garantir la réalisation de cet objectif). Ces conditions ont été systématisées

dans CJCE Gebhard 1995 qui pose des limites aux Etats dans leur pouvoir d’imposer certaines règles

dans le domaine des activités indépendantes et dans la prestation de services.

La marge de manœuvre des Etats est plus importante, et parfois l’encadrement des limites que

l’Union va poser est très stricte, mais ces limites permettent à l’Etat de faire jouer certaines

spécificités. Le Marché commun reste très différent en fonction de la profession ou du secteur

d’activité.

Avant l’instauration de la citoyenneté européenne, la notion de prestation de services était

interprétée très extensivement.

CJCE Cowan : montre l’activisme de la Cour : le relâchement de la notion d’activité économique en

faveur du simple fait de se déplacer sur le territoire communautaire va devenir constitutif d’un



droit. La Cour propose une définition très large de ce qu’est qu’un prestataire de services et un

destinataire de la prestation : la libre prestation de services inclut la libre destination des services qui

consiste à se rendre dans un autre Etat membre pour y bénéficier d’un service, sans être gêné par

des restrictions. A ce titre, un touriste qui effectue un voyage sur le territoire communautaire est

considéré comme un destinataire de service et rentre dans le champ d’application de la liberté de

circulation. Il doit, en application du principe d’égalité de traitement, être indemnisé par les fonds

publics dans les mêmes conditions qu’un ressortissant de l’Etat où l’agression s’est produite.

Dans l’affaire Cowan, la Cour va étendre le bénéfice du principe d’égalité de traitement à une

touriste britannique victime d’une agression lors d’un de ses voyages en France et qui a souhaité

obtenir une compensation financière de l’Etat français dans le cadre de la procédure pénale engagée.

La France avançait que cette touriste ne rentrait pas dans le champ d’application du traité, et donc

pas d’application du principe d’égalité de traitement. La Cour a considéré qu’en tant que

destinataire, la touriste doit jouir du traité dans toutes ses applications. Le relâchement de l’activité

économique est porté à son maximum : cette touriste n’avait aucune intention de participer à une

activité économique. Cette exigence de déplacement dans l’espace communautaire est importante:

Cowan peut invoquer le bénéfice du traité par le simple fait qu’elle se déplace sur cet espace.

3. La condition d’extranéité

Logique du droit communautaire : ce droit vient réaliser un marché commun et de ce fait, il concerne

les personnes qui vont contribuer à réaliser ce marché, notamment la personne qui se déplace. Cette

logique a fait que l’abolition des frontières est une réalité et contribue à la formation d’une entité

intégrée. La personne nationale de son Etat qui travaille et qui y reste est certes européenne, mais

elle ne contribue pas de la même manière à l’édification du Marché commun. Le traité

communautaire ne concerne pas tout le monde s’agissant de la LC. Pour qu’il s’applique, le droitcommunautaire exige une condition d’extranéité: la personne doit, dans sa situation donnée, pouvoir

invoquer un élément qui sera extérieur à son système juridique national et qui lui permettra

d’invoquer le droit communautaire. La situation simple sera celle d’un ressortissant d’un Etat

membre qui souhaite s’installer dans un autre Etat pour travailler → il fait un mouvement

intracommunautaire → condition remplie.

Cette condition a été définie par CJCE Saunders 1979 : pour se voir appliquer le droit

communautaire, il faut, outre la condition de nationalité, un facteur de rattachement à l’une

quelconque des situations envisagées par le droit communautaire.

Il y a néanmoins des cas plus complexes : à partir de quel moment la Cour va-t-elle considérer que le

facteur de rattachement existe bien?

Une situation purement interne est exclue du champ d’application du traité : c’est une situation qui

ne présentera aucun facteur de rattachement à l’ordre juridique communautaire, par rapport à la LC.

Il faut alors dresser une série de situations médianes où les Etats ou autorités publiques vont arguer

du fait qu’il n’y a pas ce facteur, mais où la question sera malgré tout posée de savoir si le droit

communautaire ne se trouve pas d’une manière ou d’une autre à s’appliquer.

→ Question des diplômes et accès à la formation professionnelle: 2 situations.



CJCE Moser 1984 : concernant la compatibilité d’une règlementation nationale qui avait comme

conséquence de refuser la démission d’un ressortissant pour faire un stage préparatoire à la

formation d’instituteur. Les autorités allemandes avançaient que ce ressortissant n’of frait pas les

garanties suffisantes quant à sa fidélité à la loi fondamentale allemande du fait de son appartenance

au Parti Communiste allemand. Moser estime que ces conditions sont contraires à l’art 48 relatif à la

LC des travailleurs. La Cour considère que cette situation ne relève en aucune manière et d’aucune

sorte du droit communautaire de la LC. Elle ne fait que reconnaître que ce ressortissant est allemand,

a toujours vécu et résidé dans la République fédérale d’Allemagne et de ce fait, ce ressortissant ne

peut établir un lien avec les dispositions communautaires, quel que soit son argument, notamment

celui du fait qu’en empêchant de faire ce stage, les autorités allemandes l’empêchent de se former

ailleurs. Cela ne suffit pas à rattacher au droit communautaire.

CJCE Kraus 1993 : Un étudiant allemand conteste auprès des tribunaux allemands le fait que le titre

universitaire obtenu au Royaume Uni et qui l’entend faire prévaloir pour accéder à la suite de ses

études en Allemagne n’est pas reconnu de la même manière que les diplômes obtenus sur le sol

allemand. Dans la législation allemande, les ressortissants allemands qui avaient obtenu un titre

universitaire à l’étranger devaient demander une autorisation quand ils revenaient en Allemagne

pour poursuivre leurs études dans le Land concerné. Cette autorisation préalable ne serait pas

conforme au droit communautaire, notamment à la LC des travailleurs. La Cour va relever que certes

les dispositions du traité relatives à la LC des personnes ne sauraient s’appliquer à des situations

purement internes, mais la portée des articles du traité ne saurait être interprétée de manière à

exclure, du bénéfice du droit communautaire, les ressortissants d’un Etat membre déterminé lorsque

ces derniers ont acquis une formation dans un autre Etat membre, et se trouvent, suite à l’égard de

leur Etat membre d’origine, dans une situation « assimilable à celle que n’importe quel sujet

bénéficiant du traité ». Dans ce cas, il peut se prévaloir des articles du traité, (innovation) y compriscontre son propre Etat, et il peut le faire car l’élément d’extranéité est constitué par le diplôme

acquis dans un autre Etat membre.

Cette jurisprudence pose une question fondamentale : à avoir ce type de raisonnement, la Cour peut

alors créer une discrimination à rebours : cette discrimination va s’exercer, non pas à l’égard du

ressortissant d’un autre Etat membre sur l’Etat d’accueil, mais va toucher le national dans son propre

Etat. On peut alors en venir à discriminer : la logique de la Cour est d’instaurer 2 situations juridiques

selon que l’individu a ou non circulé, selon qu’il revendique ou non un élément d’extranéité.

Donc, dans un Etat membre, il y aura 3 situations juridiques :

1. l’Etat membre accueille un ressortissant d’un autre Etat membre et lui offrir l’égalité de

traitement;

2. l’Etat a ses nationaux sur son territoire mais ceux-ci n’ont jamais circulé sur le territoire

communautaire, et la Cour n’a rien à en dire;

3. le ressortissant d’un Etat membre revient dans son territoire d’origine après s’être mis dans

une situation d’extranéité (Moser et Kraus). Celui qui n’aura jamais circulé va se trouver dans

une discrimination à rebours vis-à-vis de celui qui a circulé.

→ Question du droit au séjour : le simple déplacement dans l’espace communautaire va activer les

droits conférés par le traité. Mais comment vérifier que le ressortissant a bel et bien effectué ce

déplacement et n’est donc plus dans une situation interne? Plusieurs arrêts concernent les



ressortissants et les membres de leur famille qui peuvent eux-mêmes ne pas avoir la nationalité d’un

Etat membre de l’Union. Le règlement 1612/68 s’applique aux travailleurs et aux membres de leur

famille qui circulent sur le territoire communautaire, et ces membres peuvent très bien avoir la

nationalité d’un Etat tiers et bénéficier du traité.

Quand un ressortissant d’un Etat membre va travailler dans un autre Etat et y reste, puis par la suiterevient dans son Etat d’origine, peut-il se prévaloir du traité ? La réponse se trouve dans CJCE Singh

1992 : le litige concerne une ressortissante britannique qui revient s’établir en Grande-Bretagne

après avoir travaillé en Allemagne, et sa requête n’est pas liée à une demande d’emploi ou de

formation en Grande-Bretagne mais vise à obtenir un droit de séjour (alors que les nationaux ont un

droit inconditionnel à résider sur leur propre territoire): en tant que ressortissante communautaire,

elle veut en bénéficier pour elle-même et pour son conjoint qui est ressortissant d’un Etat tiers. Ce

droit de séjour du conjoint est refusé par les autorités britanniques : la législation en matière de

regroupement familial ne permet pas au conjoint de remplir les conditions posées. Mme Singh va

donc invoquer le droit communautaire pour le droit de séjour pour elle-même et son conjoint. La

Cour va estimer que le droit communautaire est bel et bien applicable : un ressortissant d’un Etat

membre pourrait être dissuadé de quitter son Etat d’origine pour travailler dans un autre Etat

membre, s’il ne pouvait pas bénéficier lorsqu’il revient chez lui des facilités d’entrée et de séjour au

moins équivalentes à celles dont il dispose en vertu du traité. Si le travailleur communautaire a déjà

usé de son droit à la libre circulation et retourne dans son pays d’origine, il pourra y faire venir sa

famille ressortissante d’un pays tiers.

La difficulté vient du décalage du droit interne qui est restrictif et le droit de l’Union, notamment le

règlement, qui autorise les travailleurs communautaires à résider avec les membres de la famille. Elle

peut alors invoquer le droit communautaire qui est plus favorable que le droit interne, ou dit

autrement elle peut contourner les règlementations nationales plus restrictives.

S’il est avéré que le ressortissant s’est placé exprès dans une situation d’extranéité, l’abus de droit

pourrait-elle être considéré comme une limite, ou le simple fait de s’être mis dans une situation du

droit communautaire suffit-il?

CJCE Akrich 2003 : Pour la Cour, le simple fait de s’être placé dans une situation de pouvoir invoquer

le droit communautaire sera une condition suffisante à l’application du droit communautaire. Les

intentions qui ont pu inciter un travailleur d’un Etat membre à chercher du travail dans un autre Etat

membre sont indifférentes en ce qui concerne le droit d’entrée et de sé jour conféré par le droit

communautaire. En revanche, ce n’est pas parce les intentions sont indifférentes que la Courn’examinera pas la fraude éventuelle ou l’abus de droit, des questions examinées au moment où

l’Etat cherchera à justifier sa mesure et non plus au stade de l’applicabilité du droit communautaire.

L’Etat ne pourra plus arguer de sa mesure pour ne plus appliquer le droit communautaire.

B. Le dépassement progressif de la logique économique par la citoyenneté de l’Union

Notion consacrée en 1992 dans Maastricht, et consacrée dans le TCE (1er pilier) sans aucune logique

et non dans le TUE (englobe les 3 piliers): c’est un statut qui relève de l’Union Européenne et est

donnée à tout individu qui a la nationalité d’un Etat membre → elle aurait dû figurer dans les grandes

notions, donc sur le TUE.



Art 8 TCE, aujourd’hui art 20 TFUE et une disposition dans le TUE (anomalie réparée).

En 1992, cette citoyenneté ne changeait formellement pas grand-chose à la situation antérieure. Les

droits qui sont attachés à cette citoyenneté sont des droits qui étaient déjà donnés aux ressortissants

communautaires : droit à la LC et de séjour sur le territoire de tout Etat membre qui est conféré

depuis Rome, droit de vote aux élections européennes et aux élections municipales de son Etat derésidence, droits d’action auprès des institutions (droit de faire une pétition devant le Parlement

européen dans le cas d’une violation, recours au médiateur dans le cas d’une mauvaise

administration), droit à la protection des autorités diplomatiques et consulaires d’un autre Etat

membre que celui de sa nationalité, lorsque le ressortissant se trouve dans un Etat tiers et que son

Etat de nationalité n’a pas de représentant diplomatique ou consulaire dans cet Etat tiers.

→ Qu’est-ce que cette citoyenneté a-t-elle apportée ?

Aujourd’hui, le droit dérivé et la jurisprudence ont permis de mesurer l’apport de cette citoyenneté

pour la LC, et ont apporté des transformations.

1. La citoyenneté européenne, statut fondamental des ressortissants des Etats membres

C’est dans CJCE Martinez Sala 1998 que la Cour va montrer la valeur ajoutée da la citoyenneté de

l’Union.

Jusqu’en 1998, la Cour avait des prises de position mais on avait du mal à distinguer dans quelle

mesure le fait d’être citoyen changeait. En 1990, le droit dérivé avait considérablement évolué et

adopté une série de 3 directives qui ont eu pour objet et effet d’étendre la LC en dépassant

radicalement ceux qui vont être inclus dans l’exercice d’une activité économique : une directive sur

les étudiants, une autre sur les retraités, la dernière sur les inactifs, qui vont jouir de la LC et deséjour.

La requérante d’origine espagnole revendiquait l’octroi d’une prestation sociale (allocation

maternité) alors même qu’elle avait exercé une activité en Allemagne mais qu’elle n’avait plus la

qualité de travailleur au sens du droit dérivé, or cette prestation sociale qu’elle revendique ne peut

lui être accordée que si elle relève de 2 règlements pertinents : 1612/68 et 1408/71 relatif au

versement des prestations de sécurité sociale qui doit être fait et maintenu pour les ressortissants

qui se déplacent et travaillent sur le territoire communautaire. La Cour ne tranche pas franchement :

elle dit ne pas être sûre que la requérante puisse se prévaloir de la prestation au titre de l’un ou

l’autre règlement, et donc renvoie la juridiction nationale le soin de préciser, mais lui dit simplementcomment interpréter les 2 règlements en question. Elle dit ensuite que même si la requérante ne

relève d’aucun des 2 règlements, elle s’appuiera sur son statut de citoyenne européenne pour lui

accorder directement, au titre du droit primaire, l’avantage demandé. Le fait de refuser, à un

citoyen européen faisant usage de son droit à la libre circulation, le bénéfice de certains droits

reconnus aux nationaux (et qui relèvent du domaine communautaire) est contraire au droit

communautaire.

En admettant qu’elle ne puisse pas invoquer le droit dérivé, il se trouve qu’elle est indiscutablement

une citoyenne de l’Union et que de ce fait, elle peut arguer de ce statut devant sa juridiction

nationale pour pouvoir invoquer le droit communautaire. A partir du moment où cette personne estune citoyenne de l’Union, elle peut invoquer le droit de l’Union dans toutes les situations qui



relèvent de ce droit, et de ce fait, elle peut jouir de l’égalité de traitement dans toutes ces situations.

Connexion faite par la Cour entre la citoyenneté de l’Union et le droit à ne pas être discriminé.

à chaque fois que la personne arrivera à démontrer qu’elle se situe dans un domaine de

compétence de l’UE, dans tous ces domaines-là, la personne qui est citoyenne de l’Union a le

droit à l’égalité de traitement, égalité qui va amener les autorités nationales à rapprocher deplus en plus le statut de citoyen de l’Union, d’un ressortissant d’un Etat membre sur un autre

Etat membre, et le statut de son propre national. Ce mouvement va se faire en dépassant la

logique économique, 1ère logique de la LC.

La Cour va enfoncer le clou : CJCE Rudi Grzelczyk 2001 : étudiant français qui demande l’octroi d’une

bourse en Belgique et ne peut pas à coup sûr se prévaloir du droit dérivé. La Cour n’est là aussi pas

sûre qu’il rentre dans le champ d’application personnel du traité. Elle va l’étendre et dire que la

citoyenneté de l’Union a vocation à être « le statut fondamental du ressortissant d’un Etat membre

qui se met en situation d’invoquer le droit de l’Union » (expression répétée depuis) et au nom de ce

statut fondamental, ce citoyen de l’Union aura droit à un traitement égal au national dans tout lechamp d’application du traité.

Les autres conditions restent-elles valables ou ont-elles changé ?

Concernant la condition de nationalité, elle ne va pas être modifiée par l’instauration de la

citoyenneté bien au contraire, puisqu’à partir du moment où l’on consacre cette citoyenneté, on va

affirmer que sont citoyens de l’Union, les personnes qui ont la nationalité d’un Etat membre.

Désormais, la Cour va pouvoir, dans une certaine mesure, exercer un contrôle des conditions

d’attribution de la nationalité.

2. Les conditions d’attribution de la citoyenneté européenne

Rappel de DIP : un Etat a une compétence exclusive et souvent discrétionnaire pour légiférer dans le

domaine de la nationalité : l’Etat n’est souverain qu’à partir du moment où il a certaines

caractéristiques, dont l’attribut principal sera la souveraineté, mais les éléments constitutifs seront

un territoire, un gouvernement effectif et une population. Il définit les contours de son territoire

national.

L’Etat est aussi souvent engagé dans des traités internationaux qui vont limiter/encadrer sa

compétence en matière de nationalité.

Au départ, les Etats membres, pour la plupart, ont pris soin de préciser que le fait d’appartenir aux

Communautés ne saurait avoir de conséquence sur leur compétence de détermination de leurs

nationaux. Ils ont fait des déclarations pour dire qui, pour eux, sont leurs nationaux. Ex : la GB a

précisé à qui va s’appliquer le droit communautaire.

L’UE va créer un statut de citoyen. Elle dispose qu’est citoyen de l’Union toute personne qui a la

nationalité d’un Etat membre. Mais suite à certaines réticences par des Etats, on a voulu être encore

plus explicite et ajouté en 1997 sur Amsterdam « la citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté

nationale et ne la remplace pas ».



L’UE a admis qu’elle n’avait pas compétence dans le domaine de la nationalité. Elle dit simplement

que ces citoyens seront nécessairement les nationaux des Etats membres, à charge aux Etats

membres de définir ses nationaux.

Depuis quelques années, la Cour n’hésite plus à poser certaines limites aux Etats dans l’exercice de

cette compétence.

Dès 1992 avant l’entrée en vigueur de Maastricht, CJCE Micheletti 1992 : un ressortissant qui a la

double nationalité italienne et argentine souhaiterait s’installer en tant qu’activité indépendante

dans un autre Etat que l’Italie, et va revendiquer le droit d’établissement devant la juridiction

nationale. Les autorités lui répondent qu’il ne peut pas invoquer le droit communautaire car au

regard du droit italien, cette personne est certes double nationale mais sa nationalité effective (= qui

va refléter le véritable lien entre un individu et un Etat) qui prédomine est argentine : toute sa vie a

été en Argentine etc. La Cour dira que c’est vrai que dans le domaine de la nationalité, les Etats

membres ont une compétence exclusive, et le droit de l’Union n’a rien à dire de la double nationalité

de cette personne ; en revanche, cette compétence doit être exercée dans le respect du droitcommunautaire. Finalement, cette compétence n’est plus tellement exclusive, et il n’appartient pas à

un Etat d’appliquer des critères supplémentaires pour reconnaître la qualité de national à un

individu.

Depuis l’instauration de la citoyenneté, on constate que la Cour s’appuie sur la citoyenneté, et à

partir du moment où ce statut existe, cette compétence dans la détermination des nationaux est

certes exclusive mais à condition de respecter les droits et le statut de ce citoyen de l’Union. Du

coup, les Etats ne peuvent plus arguer de certaines spécificités de leur droit de la nationalité, ils sont

obligés de reconnaître le plein effet d’une nationalité à partir du moment où cette nationalité est

celle d’un Etat membre et qu’elle existe vraiment. Toutes les autres conditions/limites que peuventinvoquer les Etats pour refuser ce plein effet ne seront pas acceptables dans l’ordre juridique de

l’Union.

→ question de l’apatridie : CJUE Rottmann 2010 : au départ Autrichien qui est parti vivre à Munich et

y a commis des infractions ; il a demandé la naturalisation allemande et l’a obtenue, mais a omis de

dire qu’il avait un casier judiciaire, il a donc fraudé pour obtenir la nationalité allemande ; découvrant

son passé, les autorités allemandes, de manière rétroactive, lui retirent la nationalité, mais du fait de

l’acquisition de la nationalité allemande, il a perdu automatiquement la nationalité autrichienne :

dans le droit autrichien, la naturalisation d’un autre Etat retire la nationalité autrichienne ; Rottmann

va arguer devant les tribunaux allemands du fait que la perte de sa nationalité allemande contrevientau droit de l’Union, et il perd aussi son statut de citoyen de l’Union. Est-ce que l’Allemagne a le droit

de retirer sa nationalité au regard de la citoyenneté de l’Union ? Si oui, est-ce que ce ne serait pas à

l’Autriche d’avoir l’obligation de réintégrer la personne dans sa nationalité ? La Cour dira que par sa

nature et ses conséquences, la situation d’un citoyen de l’Union qui est confronté à une décision de

retrait de la naturalisation relève du droit de l’Union, du fait qu’elle est susceptible d’entraî ner la

perte du statut conféré par l’art 17 qui avant le TFUE consacre la citoyenneté de l’Union (aujourd’hui

art 20 TFUE) Par définition même, cette situation relève du droit de l’Union car elle aura des

conséquences radicales sur le statut de citoyen de l’Union. C’est le statut fondamental des

ressortissants des Etats membres.



Elle va reconnaî tre en l’espèce que le requérant a fait des manœuvres frauduleuses et qu’il est

légitime pour un Etat de protéger le rapport particulier qui existe entre un national et son Etat : fait

de loyauté, de solidarité. Elle va soumettre la décision de retrait à un véritable contrôle de

proportionnalité (= le fait de soumettre la mesure étatique à un véritable test : est-ce que la mesure

a bien tenu compte des conséquences pour l’intéressé ?) : est-ce que la perte de la nationalité est

justifiée par rapport à la gravité de l’infraction ? Cette mesure était-elle bien nécessaire ou alors

attentatoire au statut de citoyen ? Au terme de ce contrôle, elle estime que c’est à la juridiction de

renvoi de régler le litige, mais elle admet que les Etats fassent appel à cette mesure qu’à condition

que cette mesure respecte scrupuleusement le principe de proportionnalité. L’Etat sera alors

strictement encadré dans sa compétence qu’il croyait exclusif de déterminer qui et à quel moment

sera son national.

3. Permanence de la condition d’extranéité ?

Cette condition reste-t-elle valide ? Oui et non.

Condition nécessaire et indispensable pour activer le droit à la LC.

Le statut de citoyen de l’Union y change-t-il quelque chose ? A partir du moment où on proclame que

l’Union a des citoyens, on ne peut pas concevoir que ce statut diffère considérablement selon que

l’on s’est déplacé ou non dans l’espace communautaire. Mais cette condition reflèterait quelque

chose d’ancré dans le droit communautaire : le droit de l’UE n’a pas un caractère d’omniprésence, ce

n’est pas supposé être un droit qui vient se substituer au droit interne. Les Etats membres existent

toujours. Il a un caractère subsidiaire au droit interne, donc il reste des situations qui ne peuvent pas

relevés du droit communautaire, il n’a pas vocation à s’occuper de tout.

Ce raisonnement pose problème dans le cas de la discrimination à rebours = la situation

discriminatoire par rapport au national dans laquelle va se retrouver un ressortissant d’un Etat

membre dans son propre Etat, ressortissant qui s’est mis en situation d’extranéité et qui veut

invoquer le droit de l’Union. Dans ce cas-là et ce cas seulement, il y a un vrai problème : cette

discrimination est provoquée par le droit de l’Union, alors on est en droit de se dire que le droit de

l’Union doit pouvoir réparer cette discrimination. Et là peut servir la citoyenneté : si ce statut a

vocation à être fondamental et égalitaire entre les individus, cette discrimination pourrait être

résolue grâce à la citoyenneté.

La Cour dit que même s’il y a une citoyenneté de l’Union, elle n’avait ni pour but ni pour objet de

transformer la philosophie du traité, et de ce fait, cette citoyenneté n’a pas pour objectif d’étendre le

champ d’application matériel du traité à des situations purement internes n’ayant aucun

rattachement au droit communautaire → CJCE Uecker et Jacquet 1997

La Cour va être amenée à distendre cette exigence : le lien avec le droit communautaire est un lien

qui est de plus en plus lâche, de moins en moins évident, et de plus en plus mis en doute quant à la

pertinence de cette condition d’extranéité.

Par ex : dans le domaine de l’état civil, il existe une série d’affaires qui portent sur la transcription des

noms de famille. CJCE Garcia Avello 2003 : la Cour a posé certains principes au droit au nom dans des

situations qui étaient en fait purement internes. 2 enfants avaient acquis, dès leur naissance, ladouble nationalité belge et espagnole ; leurs parents souhaitaient les inscrire sur l’état civil avec un



certain ordre dans leurs noms de famille, mais cet ordre était celui qui relevait du système espagnol,

alors que la Belgique (lieu de résidence et de naissance des enfants) n’admettait pas cet ordre, donc

2 transcriptions différentes. Ces enfants n’ont jamais circulé sur le territoire de l’Union. La Cour

démontre que même s’ils n’ont pas encore usé de leur droit à la LC, ils seront gênés selon l’Etat où ils

se trouvent. Il ne s’agit plus d’une situation interne, la Cour s’attache aux conséquences futures et dit

qu’il peut y avoir entrave à leur LC. Elle condamne la double transcription.

Le seul élément de la double nationalité suffit à ce que la CJCE considère que ces enfants relèvent du

droit communautaire et peuvent l'invoquer. Le déplacement physique n'est plus nécessaire, mais il

doit y avoir un élément de rattachement au droit communautaire, ici il s’agit de la double nationalité.

La condition d'extranéité est donc très réduite.

Plus le droit communautaire étend son emprise, plus les situations de discrimination « à rebours »

sont susceptibles de se reproduire par rapport aux nationaux « sédentaires ».

CJCE Gouvernements de la Communauté française et wallon mai 2008: la Belgique voit son systèmede protection sociale contesté car celui-ci introduit des discriminations selon le lieu de résidence en

Belgique et la communauté concernée (française ou wallonne).

La CJCE rappelle que les situations discriminatoires strictement internes relèvent des systèmes

nationaux. Il s'agit de distinguer la situation du national dans son propre Etat qui ne s'est pas mis en

situation d'invoquer le droit communautaire, et la situation dans laquelle le système est

discriminatoire vis à vis des ressortissants qui se sont mis en position d'invoquer le droit

communautaire.

CJUE Zambrano 2011: question préjudicielle belge. La CJUE rattache au droit communautaire une

situation qui dans tous ses aspects et selon la JP traditionnelle est une situation strictement interne.

La CJUE se fonde sur la seule disposition de l'art 20 TFUE qui pose le statut de citoyen européen dans

l'ordre juridique de l'UE.

Zambrano est de nationalité colombienne et réside en Belgique depuis de nombreuses années en

situation régulière. Il y a travaillé en tant que salarié, et son autorisation de séjour n'a pas été

renouvelée par les autorités belges. Il se retrouve donc en situation irrégulière sur le territoire belge.

Il est marié avec une Colombienne. Le couple a eu deux autres enfants sur le territoire belge qui ont

acquis la nationalité belge au bout de quelques années selon la législation belge (dans le cas où les

formalités au consulat colombien n'étaient pas faites). Deux enfants sur trois sont donc des citoyensbelges et européens. Les parents ne se sont jamais mis en situation d'invoquer le droit de

communautaire. Les autorités belges ont décidé d'expulser Zambrano et lui refuse un permis de

travail.

Le fait d'expulser cette personne vers son pays d'origine et de lui refuser le permis de travail est-il

compatible avec le droit communautaire sachant qu’elle n'a jamais quitté le territoire belge?

En se fondant sur l'art 20 TFUE, la CJUE juge que cette situation relève du droit communautaire parce

que dans le cas où Zambrano serait amené à quitter le territoire belge, ses enfants citoyens

européens se verraient privés de la jouissance de leurs droits.



On peut dire dans une certaine mesure que la situation purement interne n'existe donc plus au

regard du droit communautaire.

L'arrêté d'expulsion est incompatible avec le droit communautaire, et les autorités belges doivent lui

octroyer un permis de travail. Si Zambrano ne travaille pas, il n'aura pas les ressources suffisantes

pour subvenir aux besoins de sa famille, et il ne remplira plus les conditions du droit communautaire(ex : ne pas être une charge pour le pays d'accueil).

CJUE McCarthy 2011: une ressortissante britannique vit au R-U, y est née et y a toujours résidée. Elle

se marie avec un ressortissant tiers à l'UE. Elle demande aux autorités britanniques un regroupement

familial – la possibilité pour son mari de la rejoindre sur le sol britannique. Les autorités n'accordent

pas ce droit à M. McCarthy. Quelques mois avant de demander cela, elle a obtenu sur demande son

passeport irlandais du fait de ses origines.

Pour les autorités britanniques, cette demande de nationalité a été faite dans le but d'assurer ce

regroupement familial, afin de pouvoir invoquer le droit communautaire et obtenir le droit au séjourde son conjoint s'il lui était refusé par le droit national. Le seul élément d'extranéité est la double

nationalité de Mme McCarthy.

La CJUE est obligée de prendre en compte l'arrêt précédemment rendu. Elle juge donc que la

situation n'est pas nécessairement exclue du champ d'application du droit communautaire

(citoyenneté européenne de Mme McCarthy). Mais cette situation est différente car la CJUE ne peut

détecter

une entrave à la libre circulation et au séjour de la requérante : parce que Mme McCarthy est

britannique, elle a un droit de séjour inconditionnel pour elle-même, qu'elle tire de son droit

national. Il n'y a aucune entrave à aucun de ses droits qu'elle tire de son statut de citoyenne

européenne.

Il n'y a donc aucun rattachement de cette situation au droit communautaire, la requérante n'est

privée de la jouissance d'aucun de ses droits. La mesure nationale n'est donc pas contraire au droit

de l'UE.

La CJCE ne peut remettre en cause la compétence des Etats sur les questions migratoires, ni la

vocation subsidiaire du droit communautaire par rapport au droit national. La liberté de circulation

est fondamentale mais elle n'est pas inconditionnelle. Les trois conditions sont atténuées aujourd'hui

ou même en voie de disparition mais restent pertinentes. Les objectifs évoluent mais ne sont pasannulés. On reste donc dans une perspective économique de marché.

Les deux derniers arrêts posent la question de l'abus du droit de l'UE, puisque les individus qui ont

été informés des potentialités du droit communautaire ont cherché à se mettre en situation

d'invoquer ce droit.

Section 2 : L’étendue de la liberté de circulation reconnue aux citoyens européens

A. Les droits garantis

Les sources de droit primaire



Art 20 et 21 TFUE sur le droit à la libre circulation et au libre séjour, avec la distinction entre l'activité

salariée, indépendante, et la prestation de services.

Les sources de droit dérivé

9 actes communautaires traitent des droits en matière de circulation et de séjour, pour réglementerdifférentes situations juridiques (salariés, indépendants et prestataires de services).

Une directive de 1964 traite des limites, notamment celle de l'ordre public.

Des directives de 1990 ont étendu l'application de ces droits aux retraités, inactifs et étudiants.

Un Règlement 1408/71 vise à détailler les modalités d'octroi des prestations sociales que les

ressortissants communautaires vont continuer à percevoir en effectuant leur déplacement sur le

territoire communautaire (consacre le principe de l'exportabilité des prestations sociales).

En 2004, la Commission européenne travaille avec le Conseil des ministres à simplifier le droit dérivéen la matière pour s'adapter à la création en droit primaire de la « citoyenneté européenne ».

La Directive 2004/38 abroge expressément la plupart des textes cités ci-dessus, en un acte unique.

Seul le Règlement 1408/71 reste en vigueur et n'est pas intégré à la directive. Mais en réalité la

Directive 2004/38 reprend les distinctions établies par les dispositions précédentes.

1. Liberté de déplacement

Elle couvre deux aspects : la liberté de quitter son territoire et la liberté d'entrer sur un territoire d'un

autre Etat membre de l'UE.

Le droit de sortie

La norme qui le permet est confirmée par le droit communautaire à travers la directive qui impose

aux Etats membres de délivrer à leurs citoyens une carte d’identité ou un passeport. En revanche,

l’art 4 interdit tout visa de sortie ou tout document qui poserait une obligation équivalente à quitter

le territoire d’un Etat membre. Un individu peut, à tout moment et aussi souvent qu’il le souhaite,

quitter son territoire pour accéder à un autre territoire de l’Union. Ce principe a été confirmé par des

textes de droit international, notamment le Protocole 4 CESDH qui pose dans son art 2§2 que tout

personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien.

Le droit d’entrer sur le territoire d’un autre Etat membre de l’UE

Avant l’entrée en vigueur de la directive, le droit communautaire était novateur et le statut accordé

aux ressortissants communautaires était dérogatoire du droit commun, exprimé par la CJCE Royer

1976 : le droit des ressortissants d’un Etat membre d’entrer sur le territoire d’un autre Etat membre

et d’y séjourner constitue un droit directement conféré par le traité, ou selon les cas, par les

dispositions prises pour la mise en œuvre de celui-ci. Ce droit est acquis, indépendamment de la

délivrance d’un titre de séjour par l’autorité compétente d’un Etat membre.

Le titre de séjour que doit avoir un ressortissant communautaire a une valeur déclaratoire, mais n’estpas par lui-même constitutif du droit d’entrer sur le territoire. En revanche, jusqu’à aujourd’hui,



certaines obligations posées par les Etats et qui sont liées par le séjour et non par la seule entrée

sont tout à fait licites au regard du droit communautaire. Ex : obliger un ressortissant de signaler sa

présence sur le territoire d’un Etat membre. La Cour contrôlera le délai qui doit être raisonnable et

les sanctions en cas de non-respect de cette obligation, mais l’Etat membre ne pourra en aucun

l’expulser. La sanction doit alors être strictement proportionnée.

Jusqu’aux accords de Schengen, il restait possible pour les Etats de contrôler l’entrée et la sortie de

leur territoire les étrangers, y compris les ressortissants communautaires.

Schengen a apporté des innovations importantes. Les 1ers accords ont été signés en 1985, puis en

1990 avec la Convention d’application de ces accords.

Ces accords sont bien des traités internationaux : nous ne sommes pas dans l’ordre juridique

communautaire, il s’agit d’accords entre Etats. Ces textes ne vont pas du tout être soumis aux règles

habituelles du droit communautaire. La CJCE n’aura pas son mot à dire sur leur application. Ils ne

concernent qu’un petit nombre d’Etats (au départ 5 en 1985) qui veulent aller plus loin dans ledomaine de la LC, puis par la suite l’ensemble des membres des Communautés puis de l’Union, à

l’exception du Royaume-Uni, de l’Irlande et du Danemark, et des dispositions particulières pour les

nouveaux arrivants dans l’UE. Ces accords visent à faciliter la LC des personnes à l’intérieur de

l’espace Schengen : ils suppriment les contrôles aux frontières intérieures de l’espace.

En 1997, une opération importante est lancée: la communautarisation de ces accords.

Ils passent du statut de traité international au statut de droit communautaire. Dans le texte

d’Amsterdam, introduction d’un nouveau titre qui précise que ces accords vont désormais être

soumis aux règles communautaires, avec de nombreuses spécificités. On va signer un protocole

annexé à Amsterdam, protocole qui intégrera l’acquis de Schengen dans l’UE. Cette

communautarisation posera divers problèmes, notamment pour les Etats membres qui ne font pas

partie de l’espace Schengen => on va alors négocier des protocoles annexés à Amsterdam qui

prévoiront des dispositions dérogatoires afin qu’ils ne participent pas à cette espace.

Depuis 1999, la Cour est compétente pour interpréter ces accords, mais ces accords ne sont pas du

droit communautaire comme un autre droit communautaire.

=>

Ventilation de l’acquis Schengen : on va donner compétence au Conseil des ministres pour choisir

à l’intérieur de cet acquis les dispositions qu’il considère comme du droit communautaire et celles

qui sont inter-gouvernementales, non soumises aux règles communautaires. Une partie des règles deSchengen va être intégrée dans le 1er pilier (les Communautés européennes : pilier supranational

relatif aux politiques intégrées), et une autre partie restera du droit international classique. Et dans 2

décisions adoptées en 1999, le Conseil a procédé à cette répartition de l’acquis de Schengen.

A partir du moment où cet acquis est considéré, ces règles vont être appliquées à tous les

ressortissants communautaires de manière uniforme, à l’exception des 3 pays qui ont un statut

dérogatoire, mais cet acquis devient tout à fait soumis au contrôle de la Cour : c’est un moyen pour

la Cour d’accentuer la LC et l’absence de contrôle aux frontières. Sur la liberté de déplacement, cette

communautarisation aboutit à un approfondissement très net de cette liberté.

2. Liberté de séjour



A distinguer de la simple liberté de déplacement.

Est régie par le directive 2004/38 qui distinguera 3 situations :

Le séjour du ressortissant communautaire n’excède pas 3 mois.

Le régime qui va s’appliquer est absolument équivalent à celui qu’on a décrit au droit d’entrée : le

ressortissant doit simplement être en possession d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours

de validité. Le séjour devient alors libre, il ne peut être soumis à aucune condition et ce n’est qu’en

cas de menaces graves à l’ordre public que l’Etat pourra prendre une mesure d’éloignement ou

d’expulsion du ressortissant de son territoire.

Le séjour du ressortissant communautaire excède 3 mois.

C’est un droit directement conféré par le droit communautaire (arrêt Royer) mais il n’est pas

inconditionnel : il est soumis à une réglementation détaillée dans la directive, directive qui estpourtant celle qui unifie le droit dérivé antérieur, qui continue de poser des catégories de personnes,

et donc n’opère pas une généralisation du droit de séjour.

Il y a 3 catégories : le travailleur, salarié ou indépendant, y compris s’il a dû s’arrêter de travailler

pour cause médicale, en situation de chômage ou s’il est en formation. Il a un droit de séjour qui

n’est soumis à aucune condition, excepté le fait de ne pas être une menace à l’ordre public de l’Etat.

L’inactif dont le séjour sera soumis à une condition : pouvoir subvenir à ses besoins pour lui et les

membres de sa famille. L’étudiant a un droit de séjour s’il remplit les mêmes conditions que l’inactif.

Le séjour permanent du ressortissant communautaire (innovation).

L’art 16 décrit cette notion : les citoyens de l’Union, à partir du moment où ils ont séjourné

légalement sur le territoire d’un autre Etat membre pendant au moins 5 ans, acquièrent un droit de

séjour permanent soumis à aucune condition, ni de travail, ni de ressources, ni de couverture ou

d’assurance maladie. Ce droit de séjour est renforcé, qui confère au citoyen européen un statut qui

est le plus proche possible de celui du national dans son propre Etat. Ce droit peut être perdu mais

dans des circonstances exceptionnelles: il faut qu’il ait quitté son Etat d’accueil pendant un durée qui

va dépasser 2 ans consécutifs, et il faut une distension très nette avec le territoire d’accueil.

→ CJCE Lassal 2010 : la Cour entend très strictement cette condition des 2 ans consécutifs pour

donner une portée au droit de séjour permanent. Cet arrêt précise les contours de l’art 16 de la

directive.

3. Egalité de traitement

Droit cardinal : ce principe fondamental du DUE est affirmé à plusieurs reprises dans le traité, dans

chaque disposition qui vient détailler un aspect de la LC (ex : accéder à un travail pour un salarié) et

avec une disposition générale qui couvre tout le champ du droit communautaire et incluse dans le

TFUE (art 18) : le ressortissant d’un Etat membre ne peut pas subir de discrimination par rapport au

national à partir du moment où il se situe dans le champ d’application du traité. Ce qu’on interdit

dans cette clause, c’est la discrimination à raison de la nationalité et cette seule discrimination.



Ce principe ne doit pas être confondu avec la clause qui va venir poser une interdiction générale de la

discrimination, mais dans ce cas-là, il s’agit en fait d’une clause qui va habiliter le Conseil à prendre

des mesures visant à lutter contre les discriminations, que celles-ci soient fondées sur l’âge, le sexe,

la religion ou les opinions, la race ou d’autres motifs. Les motifs de discrimination sont plus larges.

Champ d’application très large sous l’impulsion de la citoyenneté européenne : on distingue quand ilconcerne le droit de séjour et quand il s’exerce dans le domaine professionnel.

Le droit de séjour.

La jurisprudence va poser le principe selon lequel un ressortissant communautaire ainsi que sa

famille doit pouvoir, quand il s’installe dans un Etat membre, avoir des conditions de vie qui sont le

plus possible comparables à celles des nationaux.

→ CJCE Martinez Sala 1999 : donne un coup d’accélérateur. Pour la 1ère fois, il va poser un lien

explicite entre la citoyenneté de l’Union et le principe d’égalité. La Cour va poser le principe selon

lequel à partir du moment, et du seul moment, où une citoyenne ou un citoyen de l’Union est dans le

champ d’application du traité, il/elle a le droit à un traitement égal au national.

Il y a une tension entre cette jurisprudence de la Cour et le droit dérivé, notamment la directive

2004/38 qui synthétise le droit dérivé. Cette égalité implique aujourd’hui par ex le droit pour un

ressortissant communautaire à un logement normal, considéré comme tel pour les travailleurs

nationaux ; à l’accès aux études pour les enfants en termes d’inscription et surtout un accès non

discriminatoire aux aides financières.

La Cour a admis que le versement d’une aide financière ne pouvait pas dépendre d’une carte de

séjour à partir du moment où cette condition n’existait pas pour les nationaux. Cette question adonné lieu à des discussions importantes et à des problèmes politiques puisque les Etats souhaitaient

maintenir le bénéfice de certains avantages sociaux aux seuls migrants qui exerçaient une activité

économique, et donc contribuaient à la vie économique et à la prospérité économique de leur pays.

C’est à travers des arrêts de la Cour que ce principe a été progressivement étendu : ils concernent

soit les étudiants, soit les inactifs, et ces arrêts sont venus remettre en cause les thèses invoqués par

les Etats qui consistaient à dire qu’il existait une certaine solidarité nationale sur laquelle est fondé

tout le système national de protection sociale, et dans cette optique, pour les Etats, il est clair que ne

peuvent prétendre à certaines prestations sociales que des individus qui ont contribué par leur

travail au financement de ces prestations. C’est une juste contrepartie de ce financement. Dans cette

configuration, un étranger, même communautaire, non actif ne peut pas être entretenu aux frais de

la collectivité nationale. Mais par la citoyenneté de l’Union, on voit progressivement naître une

solidarité financière entre les Etats membres de l’Union, qui amène donc les Etats à accepter que des

citoyens européens, y compris ceux qui n’exercent pas une activité économique, puissent jouir, dans

les mêmes conditions que les nationaux, de certaines aides ou d’une certaine assistance en cas de

difficultés.

→ CJCE Collins 2010 : la Cour a jugé qu’un demandeur d’emploi pouvait avoir et revendiquer le

bénéfice d’une prestation sociale : ce demandeur citoyen européen doit prouver qu’il a un lien

suffisant avec le marché du travail de l’Etat d’accueil.



CJCE Grzelczyk 2001 et Bidar 2005 : des étudiants qui demandaient à bénéficier soit d’une bourse ou

un prêt avantageux pour financer leurs études, et leurs législations nationales réservaient le bénéfice

des avantages aux nationaux. La Cour a, au nom d’une solidarité financière, estimé que l’étudiant

communautaire, s’il est en mesure de démontrer un certain enracinement dans l’Etat d’accueil, un

degré d’intégration suffisant dans l’Etat d’accueil, peut, au même titre que les nationaux, bénéficier

d’aides aux études octroyées par cet Etat.

La jurisprudence s’applique également pour les aides à un 1er emploi (allocation d’attente).

Dans le cas du droit au séjour, l’égalité a une portée extrêmement vaste qui dépasse la vocation

économique initiale.

La liberté professionnelle.

Accéder à un emploi qu’un ressortissant communautaire souhaite, aux conditions les proches

possibles qu’un national.

C’est dans la liberté professionnelle que l’on a une égalité de traitement la plus achevée.

La Cour a posé une affirmation : le droit communautaire prohibe non seulement les discriminations

ostensibles fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui,

par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat.

→ CJCE Sotgiu 1974 : la Cour fait une distinction entre la

discrimination directe et la discrimination

indirecte/de fait. Les discriminations directes sont fondées directement sur le critère de nationalité :

à partir du moment où un Etat réserve certains emplois à ses nationaux, cette réglementation a

toutes ses chances d’être déclarée contraire, sauf si l’Etat arrive à démontrer que ces emploisréservés le sont pour une raison particulière, prévue par le traité : qu’ils relèvent de l’autorité

publique. Les discriminations indirectes sont plus délicates à cerner : elles ne s’appuient pas sur le

critère de nationalité, elles vont aboutir à une discrimination entre ressortissants et nationaux, et

peuvent parfaitement se cacher dans une réglementation qui serait indistinctement applicable aux

nationaux et aux ressortissants.

La Cour l’a définie dans CJCE O’Flynn 1996: la Cour a estimé qu’une disposition nationale est

indirectement discriminatoire si elle est susceptible, par sa nature même, d’affecter davantage les

travailleurs migrants que les travailleurs nationaux, et si elle risque donc de défavoriser les 1ers. Elle

se fonde sur un motif de distinction qui n’est pas la nationalité.

Il peut s’agir, par ex., de la résidence sur le territoire de l’Etat d’accueil, lorsqu’un Etat n’ouvre l’accès

à certains droits ou certaines professions que si l’individu réside sur le territoire national. A partir du

moment où il est plus facile pour des nationaux de remplir cette condition de résidence sur le

territoire national, on pourra être en présence d’une discrimination indirecte qui va aboutir en fait,

et non en droit, à opérer une certaine distinction entre le ressortissant installé dans un Etat d’accueil

et le ressortissant national.

L’Etat peut également exiger un accomplissement d’activités antérieures dans cet Etat.

CJCE Scholz 1994 : un jury de concours italien refusait d’accorder des points de bonification pour uneexpérience professionnelle que l’individu avait acquis antérieurement au sein d’un service public, et



ce refus était motivé par le fait qu’il avait exercé dans un autre Etat membre que l’Italie. Cette

réglementation est indirectement discriminatoire.

La Cour admet néanmoins que certaines réglementations qui vont être indirectement

discriminatoires vont, malgré tout, être licites au regard du droit communautaire, si elles sont

justifiées par des considérations objectives qui seront indépendantes de la nationalité destravailleurs concernés, et si elles sont proportionnées à l’objectif légitimement poursuivi par le droit

national.

Ce tryptique se retrouve dans toutes les libertés : il faut un objectif légitime, que cet objectif soit

non seulement légitime mais aussi porté par des considérations indépendantes de la nationalité

(qu’il n’y ait pas de discrimination directe) et que la mesure soit proportionnée à l’objectif

poursuivi.

Conclusion : la discrimination directe est nécessairement prohibée car elle sera fondée sur la

nationalité, et alors aucune justification n’est possible. A l’exception d’un seul cas possible: lorsquel’on se situe expressément dans le traité et dans la dérogation que prévoit le traité. Cela concerne

certaines activités ou certaines professions qui restent fermées aux ressortissants communautaires, à

partir du moment où elles impliquent une participation à l’autorité publique.

Cette perception de l’égalité de traitement permet de considérer sous un même régime ces

différentes libertés (personnes, marchandises…).

La Cour a avancé dans l’énoncé du principe d’égalité de traitement et dans les conséquences pour les

Etats. Elle a prohibé toute entrave à la liberté professionnelle, alors même qu’elle n’est pas

discriminatoire en tant que telle. Cette 2ème étape n’est pas absolue : l’Etat peut encore invoquer des

objectifs qui lui permettront de maintenir certaines limites à l’égalité de traitement. Dans ce cas-là,

on reste également dans le tryptique. Mais dans CJCE Kraus 1993, la Cour a estimé que les anciens

art 48 et 52 du traité, relatifs à la liberté de circulation et à la liberté d’établissement, s’opposent à

toute mesure nationale relative aux conditions d’application d’un titre universitaire acquis dans un

autre Etat membre, qui, même applicable sans discrimination tenant à la nationalité, est seulement

susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice, par les ressortissants communautaires,

des libertés fondamentales garanties par le traité, et les ressortissants concernés peuvent être aussi

de l’Etat membre (discrimination à rebours), auteur de la mesure. Elle atténue la condition de

discrimination qui était jusqu’alors posée.

CJCE Gebhard 1995 : la Cour va aussi condamner en principe des mesures nationales qui sont

simplement susceptibles d’entraver la liberté circulation d’un ressortissant.

Elle aura le même raisonnement mais au sujet d’une disposition qui va empêcher ou dissuader un

ressortissant de quitter son Etat d’origine, même si les mesures en question sont rigoureusement et

indistinctement applicables aux nationaux et autres ressortissants communautaires. C’est lorsque

l’on atténue cette condition de discrimination que l’on est le plus à même de faire bénéficier les

nationaux, dans leur propre Etat, du droit communautaire.

Dans l’appréciation de l’égalité de traitement dans la liberté professionnelle, l’élément déclencheur

de l’interdiction de la mesure n’est plus en fait la discrimination qui va être constatée entre leressortissant communautaire et le national. Il est alors plus juste de parler non plus du principe de



non-discrimination, mais du principe d’égalité car ce qui est finalement recherché est les moyens

d’assurer à ce que chaque individu, qui est en position d’invoquer le droit de l’Union, puisse le faire

beaucoup plus sans entrave que sans discrimination. L’entrave est une notion beaucoup souple et

mouvante que la discrimination, et dans l’appréciation du principe d’égalité de traitement, on se

rend compte que cette conception a imprégné les autres domaines de la liberté de circulation: dans

les arrêts relatifs à la condition d’extranéité, la Cour estimait dorénavant que certains individus

pouvaient invoquer le droit de l’Union du seul fait que potentiellement il pouvait y avoir entrave dans

la jouissance de leurs droits.

→ CJCE Garcia Avello 2003 : la Cour a admis qu’il n’y avait jamais eu de déplacement, mais ces

enfants peuvent dans le futur subir une entrave. Cela suffit pour considérer que l’on n’est pas dans

une situation interne, alors même qu’il n’y a pas de discrimination avérée.

→ CJCE Zambrano et Mc Carthy 2011 : le droit à la citoyenneté de l’Union doit s’appliquer lorsque

l’individu est en mesure de démontrer qu’il y a entrave possible à la jouissance effective de ses

droits.

L’exercice de l’activité économique.

Le principe d’égalité de traitement n’est pas achevé de la même manière selon la catégorie juridique.

Au départ, la différence entre le travailleur salarié et les indépendants et prestataires de services est

très marquée : les textes pertinents ne sont pas les mêmes.

→ Travailleur salarié : règlement 1612/68

→ Travailleur indépendant et prestataire de services : art 56 et s TFUE et directives ?

On en est venus par la suite à atténuer ces différences de départ. La Cour a estimé que dans chacun

de ces trois cas, il y avait en fait une exigence commune : quel que soit l’activité exercée, le

ressortissant communautaire doit pouvoir l’exercer dans les mêmes conditions que le national.

Conséquence importante : dans les années 70 pendant la construction du Marché commun, les Etats

ont voulu invoquer cette différence entre le régime salarié et le régime indépendant et en tirer des

conséquences. Ils ont estimé que du fait que le traité les autorisait à prendre des directives

nécessairement en fonction de l’activité, tant que ces directives n’étaient pas adoptées, on ne

pouvait leur imposer une quelconque harmonisation, ni une quelconque obligation juridique au titre

du droit communautaire. Ce raisonnement a été battu en brèche:

→ CJCE Reyners 1974 : s’agissant d’un avocat, la Cour, dans un raisonnement très général qui

dépasse cette profession, va dire que l’application du principe de non-discrimination s’impose aux

Etats depuis le début de la

phase définitive (= qui vient succéder à la période de transition de 1958 à

1970). Or en 1970, il n’y avait aucune directive qui avait été adoptée pour harmoniser les activités

indépendantes, et la Cour a estimé que même en l’absence de directive d’harmonisation, le principe

de non-discrimination s’imposait, et de ce fait, les anciens art 52 (activités indépendantes) et 59

(prestation de services) du traité étaient d’effet direct en droit communautaire : l’individu peut

l’invoquer devant son juge national qui se doit de lui appliquer ou l’appliquer au litige la norme en

question, sans attendre qu’un éventuel acte communautaire vienne transposer ce principe ou cettenorme dans l’ordre juridique national. Cet arrêt a eu une conséquence immédiate : les Etats vont



être obligés d’adopter ces directives d’harmonisation, car elles sont le moyen d’imposer certaines

règles, de prévoir certaines qualifications, pour que les ressortissants n’accèdent pas de manière

directe à ces professions. Cet arrêt est un catalyseur de l’adoption de quantité de directives

d’harmonisation.

La Cour va être amenée à poser le principe selon lequel quel que soit l’activité, les modalitésd’exercice sont différentes, mais les principes d’ouverture sont les mêmes. L’Etat se doit d’ouvrir ces

professions indépendantes aux ressortissants communautaires, dans des conditions d’égalité de

traitement et de non-discrimination. Mais cela n’empêche pas que vont être maintenues des

conditions particulières pour l’accès aux activités indépendantes, qui tiennent compte l’exigence

d’une certaine qualification, de la réussite à certains concours.

La question va se poser dans un certain nombre de cas, notamment pour les avocats : le principe

d’égalité de traitement n’exigeait pas nécessairement de l’Etat qu’il supprime la condition de réussite

à un examen d’entrée, elle peut donc s’ajouter à un diplôme universitaire national. En revanche,

l’Etat est tenu de reconnaître l’acquisition de ce diplôme qui doit être considéré comme équivalent àcelui conféré par le droit national. Si le diplôme en question a fait l’objet d’une reconnaissance de

diplôme dans le cadre de certaines directives en ce sens, l’Etat ne peut absolument pas exiger de

conditions supplémentaires, et la Cour va strictement encadrer, par les principes de nécessité et de

proportionnalité, les conditions qui sont posées par le droit national, pour veiller à ce que celles-ci ne

soient pas directement protectionnistes. Pour harmoniser ces professions, on a joué en amont : on a

donc adopté des directives de reconnaissance de diplôme, directives appelées Bac+2 ou Bac+3 qui

visent à harmonier les différentes formations entre les Etats membres et à permettre la

reconnaissance des f ormations sur l’ensemble des territoires des Etats membres.

Le droit communautaire va favoriser le fait qu’un ressortissant puisse se voir ouvrir une profession, etmener une action très importante pour encourager le ressortissant à rester dans cette profession, en

lui trouvant des avantages à l’exercer comme s’il avait exercé dans son propre Etat.

Des droits ont été explicités dans le règlement 1612/68 qui concerne la liberté de circulation du

travailleur salarié et de sa famille : il est prévu l’octroi, sur une base d’égalité de traitement, de tous

les avantages sociaux et fiscaux reconnus en droit national au travailleur.

Le règlement 1408/71 explicite les différentes prestations sociales dont le ressortissant va bénéficier

en exerçant son déplacement (il s’agit d’un règlement de coordination des systèmes de sécurité

sociale, il n’y a en aucun cas une uniformisation des régimes de protection sociale, ni des principesqui sous-tendent ces différents régimes. Les différences dans les systèmes sociaux sont bien trop

importantes pour que l’on envisage une éventuelle unification de ces régimes) : le ressortissant va

pouvoir transporter son passé de travailleur en termes d’assurances et de prestations sociales →

totalisation des périodes d’assurance : quand un travailleur a cotisé, on va prendre en compte ses

acquis sociaux dans l’autre système dans lequel il va travailler. Levée des clauses de résidence : dans

tous les systèmes de protection sociale, vous n’y avez droit que si vous résidez dans le territoire

national, or le règlement lève ces clauses, de sorte que où que vous soyez et où que vous travaillez,

cela sera considéré comme suffisant à la condition de résidence, à partir du moment où le travail

s’exerce dans un Etat membre de la Communauté. Ce règlement permet d’exporter les prestations

sociales auxquelles le ressortissant a droit.



Mais l’interprétation de ce règlement a permis à la Cour d’inclure dans le champ d’application du

droit communautaire certaines prestations à l’origine à la limite de ce champ, que les Etats

souhaitaient rigoureusement réservés à leurs nationaux : soins médicaux, indemnités de maladie,

certaines prestations vieillesse, relatives aux accidents de travail, de chômage (très limitées) ou

familiales (ex: maternité). Ceci a permis une extension très importante du principe d’égalité de

traitement.

→ CJCE Baccini 1982 : l’objectif poursuivi par les anciens art 48 à 51 ne serait pas atteint si

l’application des règlements avait pour résultat de supprimer ou de réduire des avantages de

sécurité sociale qu’un travailleur tient d’une seule législation nationale. La Cour va favoriser un

dénominateur commun de ces prestations pour pallier les limitations que les Etats avaient inclus

dans le règlement.

B. Les limites

Elles n’ont pas toutes la même source et doivent être distinguées : d’ordre textuel, prise dans le droitdérivé, et jurisprudentielle.

Seules les deux premières ont été expressément prévues comme dérogations à la LC, dérogation au

sens strict du terme, car elles reposent sur la notion d’autorité publique.

La troisième vient du droit dérivé, notamment de certaines directives dans le domaine de la LC, et

vient de l’évolution du droit communautaire : elle a été incluse avec l’introduction de la citoyenneté

européenne. Elle n’a rien à voir avec l’exercice par l’Etat de prérogatives de puissance publique.

1. La réserve d’ordre public

Dès le départ, on a conçu et admis l’idée selon laquelle les Etats membres des Communautés gardent

certaines prérogatives en tant qu’Etats qui doivent être analysées comme des réserves de

souveraineté → domaine réservé de l’Etat : bloc de compétences qui vont être exclues de

l’intégration car elles le définissent en tant qu’Etat.

Transposée dans le thème de la LC, il s’agit d’inscrire dans le traité certaines réserves, la 1ère étant la

possibilité pour un Etat de restreindre ou de ref user la LC d’un ressortissant communautaire pour des

raisons tenant à ses intérêts vitaux, à sa sécurité publique, que l’Etat considère comme

fondamentaux.

→ art 45 § 3 TFUE pour les travailleurs salariés→ art 52 § 1 TFUE pour le droit d’établissement (travailleurs indépendants)→ art 62 TFUE pour les services, renvoyant aux dispositions pertinentes pour le droit d’établissement

Dans les 3 cas, même expression : dans l’art 45 § 3, la LC et l’exercice d’une activité salariée ne

peuvent se faire que sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité

publique et de santé publique. Il y a en fait 3 dimensions.

S’agissant de la question de la santé publique, elle a été réglée au départ par l’élaboration d’une liste

commune à tous les Etats, liste de maladies ou d’infections qui étaient en fait des maladies déjà

listées au niveau international (par l’OMS), et permettre aux Etats de refuser l’accès à leur territoire à



toute personne porteuse d’une maladie listée (maladies graves et contagieuses), au nom de la

protection de la santé publique.

Rq : le sida n’a pas été inclus dans cette liste.

La directive 2004/38 synthétise toute la législation dérivée dans le domaine de la LC et abroge ladirective qui parlait spécifiquement de l’ordre public et de la santé publique. Aujourd’hui, on a l’art

29 qui dispose que les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la LC sont les maladies

potentiellement épidémiques, telles qu’elles sont définies dans les instruments de l’OMS, ainsi que

d’autres maladies infectieuses contagieuses, pour autant qu’elles fassent, dans le pays d’accueil,

l’objet de disposition de protection à l’égard des ressortissants de l’Etat membre d’accueil.

Les principes définissant l’ordre public dans l’ordre juridique de l’Union

L’ordre public est une notion mixte : elle relève à la fois de la définition de chaque Etat et d’un

encadrement qui est imposée par le droit de l’Union.

CJCE Val Duyn 1974 : dans son 1er arrêt relatif à cette notion, la Cour a admis et officiellement

reconnu que l’ordre public est une notion indéfinie, mouvante, et dont la détermination relève de

chaque Etat qui demeure donc libre d’arrêter des décisions commandées par la protection de son

ordre public. On ne peut définir l’ordre public communautaire, et donc elle renvoie à chaque Etat le

soin de définir son propre ordre public. Elle dit pourtant être compétente pour contrôler la validité

des mesures nationales au regard du droit communautaire parce que la portée de cette notion ne

saurait être déterminée unilatéralement par chacun des Etats membres sans contrôle des institutions

de la Communauté. Les dispositions relatives à l’ordre public sont d’effet direct en droit

communautaire.

Un Etat ne peut pas invoquer son ordre public pour des raisons économiques.

→ CJCE Bouchereau 1977 : l’ordre public de l’Etat ne peut être invoqué en droit de l’Union que si la

mesure de l’Etat est fondée sur le comportement personnel de la personne, et ce comportement doit

représenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la

société.

Cette jurisprudence a été intégrée dans le droit dérivé → art 27§2 de la directive 2004/38.

Ceci signifie qu’un Etat ne va pouvoir expulser ou refuser l’accès à son territoire à un ressortissant

communautaire que dans des cas extrêmement précis. Le citoyen européen n’est pas un étranger

comme les autres car il bénéficie d’une protection, et les juridictions nationales devront regarder de

manière rigoureuse quelles sont les actes reprochés à l’individu : est-ce que sont bien ces actes qui

ont justifié la mesure d’expulsion ou de restriction ? L’Etat ne peut se fonder sur des actes passés ou

sur des condamnations pénales antérieures. Et un Etat n’a pas le droit de prendre des mesures

d’expulsion générales qui seraient fondées pour lui sur l’ordre public et qui viseraient une catégorie

particulière de personnes (ex : les Roms).

Les garanties de procédure

Garanties énoncées à l’art 31 de la directive 2004/38 qui sont l’expression, dans le domaine del’ordre public, des droits classiques de la défense : il faut que les personnes visées par une mesure de



l’Etat aient accès à des voies de recours pour pouvoir attaquer les décisions prises à leur encontre, et

que l’Etat respecte certaines exigences relatives à la notification de la décision, tout comme relatives

aux délais qui sont imposés par l’Etat pour l’application de la décision.

Les garanties de fond

Application du principe d’égalité de traitement qui commande l’essentiel de l’encadrement que va

fournir le droit communautaire.

Sur la question de l’ordre public, cette application n’a été acquise qu’assez tard.

→ CJCE Adoui et Cornouaille 1982 : la Cour a fait pour la 1ère fois application de ce principe dans le

domaine de l’ordre public. Un Etat ne peut, en vertu de la réserve d’ordre public, éloigner de son

territoire un ressortissant d’un autre Etat membre ou lui en refuser l’accès, en raison d’un

comportement qui, dans le chef des ressortissants du 1er Etat, ne donne pas lieu à des mesures

répressives ou à d’autres mesures réelles et effectives, destinées à combattre ce comportement. La

Cour dit que si l’Etat ne réprime pas, dans son ordre juridique interne, un comportement donné pour

ses propres ressortissants (ce comportement n’est pas une infraction), il n’y a aucune raison

d’invoquer l’ordre public pour cette même infraction quand il s’agit d’un ressortissant d’un autre Etat

membre (cf principe de légalité des délits et des peines). Cette réserve a été maniée avec précaution.

La CESDH a influencé la jurisprudence de la CJCE. L’art 8 garantit, pour tout individu national ou

étranger qui réside dans un Etat, le droit au respect de la vie familiale, et ce droit implique que les

Etats prennent en considération, avant d’expulser un individu, la réalité de la vie familiale dans l’Etat

d’accueil, la profondeur des liens qu’il a tissée dans l’Etat d’accueil, et la CEDH qualifie comme une

ingérence dans la vie familiale une mesure d’expulsion qui porterait une atteinte disproportionnée à

la vie familiale du requérant.

La CJCE reconnaît que les droits fondamentaux, et notamment le droit à la vie familiale, sont des

droits reconnus en tant que principes généraux du droit communautaire qui sont eux-mêmes

importés de la CESDH du fait que tous les Etats membres de l’UE sont des Etats parties à cette

convention.

Cette influence est d’autant plus importante pour les membres de la famille qui peuvent être des

ressortissants communautaires ou d’Etats tiers. Dans les 2 cas, ces membres vont jouir eux aussi

d’une protection contre l’expulsion, et les fondements de cette protection sont à la fois dans le droit

communautaire et dans l’invocation de l’art 8 CESDH qui protège la vie familiale.

→ CJCE Mrax 2002 : la CJCE a estimé qu’un défaut de documents d’identité ou un défaut de visa

n’autorise pas seul la prise d’une mesure de refoulement, y compris si cette mesure concerne un

membre de la famille, ressortissant d’un Etat tiers.

→ CJCE Commission c/ Espagne 2006 : recours en manquement, condamnation de l’Espagne pour

violation du droit à la LC. L’Espagne avait restreint l’accès à son territoire à des ressortissants d’Etats

tiers qui étaient conjoints de ressortissants communautaires, et l’Etat justifiait sa mesure par le fait

que les 2 conjoints en question avaient fait l’objet d’un signalement dans le SIS pour avoir commis

une infraction pénale. La Cour a estimé que la seule inscription dans le fichier ne pouvait justifier lerefus, opposé par un Etat membre, à l’accès à son territoire pour ses ressortissants tiers.



Aussi bien sur la base du droit de l’Union que sur la base de la CESDH, l’Etat se doit d’apporter des

garanties de fond très importantes pour le ressortissant communautaire.

Apport de la nouvelle législation communautaire – la directive 2004/38- qui a abrogé la directive de

1964 : elle reprend, dans le droit dérivé, les positions de la CJCE. De plus, elle vient aussi consacrer

l’apport de la citoyenneté de l’Union et nécessairement, cela a des répercussions sur la conceptionde l’ordre public en droit de l’Union.

La protection renforcée désormais acquise pour le citoyen européen depuis l’entrée en vigueur de la

directive 2004/38

Les citoyens européens qui ont acquis un droit de séjour permanent vont jouir d’une protection

contre l’éloignement qui va être renforcée par rapport au régime de droit commun.

Dans l’art 28, la directive va distinguer le cas du citoyen européen qui a acquis un droit de séjour

permanent : l’Etat membre ne peut pas prendre une décision d’éloignement du territoire à

l’encontre d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille qui a acquis un droit de séjour

permanent, sauf pour des raisons impérieuses d’ordre public ou de sécurité publique. Il ne s’agit plus

d’une réserve d’ordre public classique, il faut que l’Etat invoque des raisons impérieuses pour

justifier l’expulsion.

Illustration : CJCE Tsakouridis 2010 : la Cour va donner toute sa portée à l’art 28 de la directive, on

peut y mesurer le degré de protection qui est très élevé à partir du moment où le citoyen européen

devient un résident permanent.

CJCE Orfanopoulos 2004 : citoyen grec résidant en Allemagne dans le cadre d’un regroupement

familial, condamné à 9 reprises pour trafic de drogue, et entre 1992 et 1998, a reçu plusieursavertissements sur son comportement ; les autorités allemandes l’ont averties que son

comportement pourrait justifier la prise de mesures d’expulsion, et ont fait application d’une

législation qui se basait sur certaines présomptions visant à expulser certains individus à partir du

moment où ils avaient fait l’objet de condamnations pénales répétées ; la Cour va renvoyer à la

juridiction nationale le soin d’apprécier certains éléments, mais elle indique que la juridiction

nationale doit respecter le principe de proportionnalité et prendre en compte la nature et la gravité

de l’infraction, mais aussi la durée du séjour du ressortissant dans l’Etat membre, la période qui s’est

écoulée depuis la perpétration de l’infraction, la situation familiale de l’intéressé et la gravité des

difficultés que risquent de connaître le conjoint et leurs enfants éventuels dans le pays d’origine de

l’intéressé.

2. Les emplois et les services exclus

→ Art 45§4 TFUE pour les emplois salariés : les dispositions de cet art relatives à la LC des travailleurs

salariés ne sont pas applicables aux emplois dans l’administration publique.

→ Art 51 TFUE pour le droit d’établissement : sont exceptées des dispositions du présent chapitre les

activités participant dans cet Etat membre, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité

publique.



Inscription en droit communautaire d’une dérogation classique : les emplois dans

l’administration publique sont traditionnellement réservés aux nationaux, et les Etats

membres, en concluant les traités, n’ont fait qu’inscrire dans ces traités des restrictions qu’ils

connaissent dans leur droit national, et dont certains ont même prévu dans leur constitution

nationale de telles dispositions juridiques.

Comme toute dérogation, il s’est avéré qu’elle est d’interprétation stricte, donnée par la CJCE. Très

tôt, la Cour a estimé que la manière dont ces emplois étaient qualifiés en droit interne n’avait pas de

pertinence sur le droit communautaire. Peu importe qu’une activité soit considérée comme une

activité de la fonction publique en droit interne, et que même la personne en question soit soumise

au statut de fonctionnaire dans son droit interne, parce que si la Cour devait se baser sur le

conceptions nationales de la fonction publique, il y aurait des divergences d’interprétation, les

solutions diffèreraient d’un Etat à un autre, et le nombre d’emplois qui seraient réservés aux

nationaux dans chaque Etat membre serait extrêmement variable.

→ CJCE Lawrie Blum 1986 : la Cour ne se fie pas aux conceptions nationales de la fonction publique.

→ CJCE Commission c/ Belgique 1980 : donne sa position de principe : une conception fonctionnelle

de la notion d’administration publique va être imposée aux Etats.

La Cour doit prendre position entre 2 thèses : une conception institutionnelle défendue par le

Conseil, selon laquelle la notion d’administration publique doit être conçue comme une notion figée,

déterminée, qui amène, en prenant appui sur certains critères, à exclure complètement certaines

professions parce qu’elles relèvent de l’administration, et à en inclure d’autres qui ne poseraient pas

de problèmes ; une notion fonctionnelle de l’administration publique est défendue par la

Commission, selon laquelle on ne s’intéresse pas à l’institution en tant que telle qui enferme certainsmétiers, mais à la fonction que remplit l’individu dans ce corps : si cette fonction participe à l’autorité

publique, la dérogation pourra jouer, si en revanche cette fonction est détachable de cette

participation à l’autorité publique, l’Etat devra ouvrir cette profession aux ressortissants des autres

Etats membres. Cette conception est plus dynamique, et interdit un Etat d’exclure une prof ession. Il

faut regarder chaque cas particulier, ce que fait l‘individu dans cette profession pour déterminer si

oui ou non cette activité est exclue du champ d’application du traité.

Dans l’arrêt, la Cour adopte la conception fonctionnelle : elle définit les emplois qui relèvent de

l’administration publique comme des emplois qui comportent une participation directe ou indirecte

à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêtsgénéraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques. Les emplois qui sont concernés comportent

un pouvoir de contrainte à l’égard des particuliers, appelé prérogative de puissance publique, ou des

emplois qui vont se rattacher aux intérêts supérieurs de l’Etat. La Cour précise que ce qui fonde la

dérogation de soustraire ces professions aux règles du traité, est que les titulaires de ces emplois

supposent de leur part un rapport particulier de solidarité à l’égard de l’Etat ainsi que la réciprocité

des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité, ce qui justifie l’exclusion d’un

ressortissant étranger.

Les Etats se voient imposer une conception mais aussi reconnaître un noyau dur de souveraineté qui

justifiera qu’ils réservent sans ambigüité certains emplois à leurs nationaux au nom du lien denationalité.



Conséquences de cette prise de position : la France a été obligée de modifier en 1993 et en 2005 sa

législation en la matière :

→ 1993 : ouverture dans l’enseignement qui était avant réservé aux seuls nationaux ; la recherche

scientifique ; le secteur de transports, notamment aérien et maritime.

→ 2005 : suite aux arrêts de la Cour en 1996 qui a condamné le Luxembourg et la Grèce, la France a

ouvert dans le domaine de l’énergie, des transports, et jusqu’à cette date, on pensait que la limite à

cette ouverture était que les activités en question n’étaient pas détachables de l’activité

professionnelle dans son ensemble.

Jusqu’à cette année, un Etat pouvait encore valablement penser que la dérogation était applicable

lorsqu’une activité ne pouvait pas être détachée de l’activité professionnelle dans son ensemble. Les

cas typiques : les huissiers dont on pouvait penser que l’ensemble de l’activité relevait de l’autorité

publique, et les notaires. On pensait que tous les actes que le notaire devait faire étaient une

participation directe et spécifique à l’autorité publique.

CJUE Commission c/ France 2011 : la Cour refuse de voir dans les activités notariales une

participation directe et spécif ique à l’exercice de l’autorité publique. Nombreuses critiques : jusqu’à

cet arrêt, on était dans la chasse gardée de l’Etat et de la dérogation, et la France ne cachait pas la

discrimination directe : un décret interdisait l’accès à la profession de notaire à ceux qui n’étaient pas

français. Or la Cour a estimé que quel que soit les enjeux, elle va qualifier les activités notaires,

notamment les actes authentiques, comme n’étant pas une participation directe et spécifique à

l’exercice de l’autorité publique.

Depuis cet arrêt, la France doit revoir sa copie, ce qui est extrêmement compliqué : il s’agit là d’une

tradition solidement ancrée dans le droit national.

Depuis Lisbonne, on a tout de même un certain nombre de dispositions qui viennent renforcer

l’identité constitutionnelle et nationale des Etats membres. L’Art 4§2 TUE précise que l’Union doit

respecter ces identités nationales et constitutionnelles, et de nombreux Etats avaient mis en avant le

fait que dans de nombreuses situations nationales, l’exclusion de certaines professions à des non

nationaux relevaient de dispositions constitutionnelles, et la Cour devait en tenir compte.

Dans l’arrêt, elle relève que cet article lui impose de respecter ces identités mais que dans le cas

spécifique de l’accès à la profession de notaire, elle ne peut admettre une exclusion pure et simple

de toute la profession, eu égard à la diversité des activités qu’est amené à faire le notaire. Certainesne participent qu’à titre très accessoire à l’autorité publique, et la force exécutoire de l’acte

authentique par ex ne traduit pas nécessairement des pouvoirs comportant une participation directe

et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.

3. La condition des « ressources suffisantes »

Elle n’a pas été prévue par le droit primaire car au départ, la question ne se posait pas : à partir du

moment où la LC était réservée aux travailleurs, il était évident que par définition même, le

travailleur dans un Etat membre était capable de subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille. La

question s’est posée lors de l’élargissement des bénéficiaires, et on a permis aux inactifs et auxétudiants de jouir de cette LC.



Cette question a fait son apparition dans le droit dérivé, notamment dans les directives de 1990 qui

ont pour but d’élargir le champ d’application des bénéficiaires de la LC. On autorise l’Etat à ne pas

accepter un ressortissant qui n’aurait pas les moyens de subvenir seul à ses besoins, et cette

condition va se retrouver reprise dans la directive 2004/38 qui aujourd’hui règlemente le droit de

séjour des citoyens européens.

L’art 7 § 1 b. pose cette condition : le citoyen de l’Union doit disposer, pour lui et les membres de sa

famille, de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance

sociale de l’Etat membre au cours de son séjour, et d’une assurance maladie complète dans l’Etat

membre d’accueil. Dans l’état actuel du DUE, c’est bien de dire que l’Union n’est pas un système de

solidarité complet, la citoyenneté de l’Union reste une citoyenneté qui n’a pas atteint le niveau de

complétude d’une citoyenneté interne.

La Cour a rendu des arrêts où elle a clairement montré que cette condition était une limitation au

droit de séjour, limitation tout à fait valable. Mais comme toute condition, la Cour a été amenée à

contrôler les Etats dans l’application qu’ils faisaient de cette condition.

CJCE Baumbast 2002 : elle va d’une part reconnaître pour la 1ère fois que l’art relatif à la LC et au

libre séjour des citoyens européens (aujourd’hui l’art 20 TFUE) est d’effet direct en droit

communautaire, et il est donc possible pour un citoyen de l’Union de se prévaloir, en l’absence

d’autres dispositions applicables, de cette seule disposition juridique pour faire valoir son droit au

séjour.

Elle va aussi prendre position sur la question des ressources suffisantes : le requérant, ressortissant

allemand qui réside au Royaume-Uni, s’était vu refuser par les autorités britanniques une

autorisation de séjour, motif : cette personne n’était pas un travailleur ni une personne qui relevaitdes directives de 1990. La Cour, en reconnaissant que le requérant peut se prévaloir directement au

traité, va soumettre pour la 1ère fois cette condition à un test de proportionnalité : elle subordonne

ces limitations au droit de séjour au respect des limites imposées par le droit communautaire, dont

les principes généraux de ce droit et notamment le principe de proportionnalité. Elle constate que

manifestement, cette personne n’a jamais été jusqu’à présent à la charge de l’Etat d’accueil, que la

résidence dans l’Etat d’accueil était légal pendant de très nombreuses années, et de ce fait, au regard

de tous ces éléments, l’exigence du Royaume-Uni était une ingérence disproportionnée au regard du

droit de l’Union. Cette personne n’était pas vraiment indigente, elle avait juste un problème de

couverture sociale.

CJCE Trojani 2004 : elle va cette fois refuser que le requérant tire son droit de séjour du droit

communautaire parce que la situation individuelle du requérant l’amène à constater qu’il ne remplit

pas manifestement la condition de ressources suffisantes qui est posée par la directive de 1990. Elle

reconnaît la validité de ces limitations en l’espèce, mais elle ajoute trois constatations qu’elle fait de

manière générale pour donner des lignes directes au-delà de la situation individuelle du requérant :

certaines prestations sociales telles que celles invoquées entrent dans le champ d’application du

traité ; le citoyen de l’Union, du fait de sa citoyenneté européenne, est en droit d’invoquer le

principe de non-discrimination à partir du moment où il a résidé légalement sur le territoire de

l’Etat ; et certes l’Etat peut prendre une mesure d’éloignement à l’égard d’un ressortissant

communautaire qui a eu recours à l’assistance sociale, mais cette seule circonstance ne saurait de

manière automatique justifier une telle mesure.



CJCE Teixeira 2010 : cet arrêt est révélateur du sens que veut donner la Cour à cette condition.

Contrairement à Baumbast, on est dans le cas d’une ressortissante de nationalité portugaise qui va

solliciter une aide au logement pour permettre à elle et à sa fille de rester sur le territoire

britannique et pour sa fille de finir ses études sur le territoire de l’Etat d’accueil. Au moment du

refus, elle n’est pas considérée comme travailleur au sens du DUE. Elle invoque une disposition du

droit dérivé (règlement 1612/68) qui permet aux enfants d’un ressortissant communautaire

d’accéder sans discrimination à l’enseignement dans un Etat membre. Plusieurs gouvernements

estiment que la transposition de Baumbast n’est pas possible car elle ne subvient pas seule à ses

besoins. La Cour va se fonder sur l’économie du règlement, sur l’importance donnée par le DUE à la

situation des enfants qui poursuivent des études, et va admettre qu’elle a un droit de séjour, y

compris s’il ne peut être validé que si elle fait appel aux services sociaux de l’Etat d’accueil. Cette

prise de position est limitée à cette situation.

CJCE Zambrano 2011 confirme cette prise de position : elle donne et autorise à un requérant non

communautaire à rester sur le territoire de l’Etat d’accueil du seul fait que ses enfants devaient

rester sur le territoire national pour jouir de la citoyenneté belge. Elle va aussi dire qu’il doit avoir un

permis de travail pour qu’il subvienne à sa famille.

Outre ces 3 éléments, il y a une dernière limite qui n’en est pas véritablement une : le rattachement

avec l’Etat d’accueil.

Cette limite se retrouve dans les arrêts Grzelczyk 2001 et Bidar 2005, et dans CJCE D’Hoop 2002 :

une ressortissante belge pouvait invoquer son statut de citoyenne de l’Union et revendiquer le

bénéfice de l’allocation d’attente pour rechercher un emploi sur son territoire, après avoir obtenu un

diplôme dans un autre Etat membre ; il était légitime pour le législateur national de vouloir s’assurer

d’un lien réel entre le demandeur des allocations et le marché géographique du travail concerné. Etdans Bidar, la Cour va plus loin : c’est aussi le degré d’intégration qui doit désormais caractériser la

situation du ressortissant dans son Etat d’accueil.

Cette limite est posée par la Cour, ce qui est originale, alors que les 3 premières limites proviennent

du droit primaire que la Cour vient contrôler, voire étendre la LC.

A travers cette jurisprudence, la Cour cherche à contrebalancer/atténuer l’effet de certaines

décisions qui sont venues élargir le principe d’égalité de traitement. Les arrêts concernés sont à

chaque fois des arrêts qui ont porté le principe d’égalité très loin, et poser aux Etats membres une

égalité communautaire, mais la Cour cherche à tout prix à ne pas donner une portée démesurée à sa jurisprudence. Ce mouvement de jurisprudence vise à donner corps à cette nouvelle notion de

citoyenneté, et il est possible que la Cour souhaite donner plus de consistance à cette notion. Avant

ces arrêts, on pouvait encore parler d’une citoyenneté de migration, on cherchait à favoriser le

déplacement dans l’espace communautaire. Avec ces arrêts, on change de logique : on complète

cette citoyenneté de migration avec une dimension de sédentarisation, on favorise aussi l’intégration

de l’individu. La Cour cherche à être dans cette 2ème logique.

Cette nouvelle limite va pouvoir être invoquée pour restreindre l’accès à certaines prestations.

→ CJCE Förster 2008 : arrêt très critiqué par les partisans de l’intégration européenne. La Cour refuse

à une ressortissante le droit de jouir d’une bourse dans des conditions qui relevaient pourtant



beaucoup de l’arrêt Bidar. Elle va valider le système national qui mettait une condition de résidence

de 5 ans pour pouvoir revendiquer la prestation. La ressortissante disait qu’il s’agissait d’une

discrimination indirecte, mais au nom de ce nouveau principe d’intégration, la Cour estime qu’il est

légitime pour un Etat de poser cette condition de résidence ininterrompue, alors même que

beaucoup d’éléments de l’affaire plaidaient en faveur de la requérante qui était parfaitement

intégrée dans l’Etat d’accueil (elle vivait avec un Hollandais, travaillait à temps plein…) Ambigüité de

cette nouvelle condition et difficulté qu’on a à apprécier le degré d’intégration d’un ressortissant.

Chapitre 2 : La libre circulation des ressortissants d’Etats tiers dans l’Union

Européenne

Section 1 : La condition des ressortissants d’Etats tiers dans l’Union Européenne

Il y a 3 cas qui relèvent d’un régime spécifique.

A. Les ressortissants d’Etats tiers membres de la famille du citoyen européen

Quand il peut attester d’un lien familial, ce membre voit ses droits alignés sur ceux du citoyen

européen. L’art 10 du règlement 1612/68 dispose que les conjoints, les descendants et les

ascendants à charge peuvent suivre le travailleur dans son Etat d’accueil et accéder aux mêmes

droits en termes de prestation, d’égalité de traitement et d’accès à certains services. Il prévoit des

extensions des droits du travailleur migrant.

Mais il prévoit de limites : il ne s’agit pas de droits propres mais de droits dérivés de sa condition de

membre de la famille d’un citoyen européen. Si le lien familial vient à disparaître, il y aura

nécessairement une incidence sur la protection conférée par le droit communautaire sur la personne

en question, car le ressortissant d’Etat tiers ne pourra plus invoquer sa position particulière par

rapport au citoyen européen. Mais cela ne veut pas dire que ce ressortissant perd tous les droits qu’il

tirerait de l’ordre juridique communautaire. Même en cas de divorce ou en cas de décès du

travailleur communautaire (et de surcroît du citoyen de l’Union), le conjoint gardait, au regard de

cette ordre juridique, les droits conférés par le règlement, de même pour les ascendants et

descendants à charge. Certes il f aut qu’ils démontrent qu’ils sont bel et bien à la charge du

ressortissant communautaire mais la situation de ces personnes peut être examinée très souplement

par la Cour qui tiendra compte non seulement de la dépendance financière mais aussi deconsidérations familiales qui peuvent être particulières, des considérations affectives qui peuvent

être singulières.

La directive 2004/38 va apporter quelques modifications à la situation juridique des membres de la

famille du citoyen européen. Jusqu’en 2004, la LC du partenaire non marié n’était pas reconnue, et la

directive va innover sur ce point en mettant sur le même plan les évolutions nationales : elle

reconnaît les mêmes droits au partenaire non marié et va même plus loin que certains droits

nationaux. Dans l’art 3§2, elle reconnaît comme conjoint le partenaire y compris de même sexe, avec

lequel le citoyen européen a contracté un partenariat enregistré sur la base de la législation d’un Etat

membre, si conformément à la législation de l’Etat membre d’accueil, les partenariats enregistréssont équivalents au mariage.



La Cour confère aux membres de la famille du citoyen européen un droit de séjour sur la base du

droit communautaire, alors même que ce droit de séjour est refusé au regard du droit national.

→ CJCE Singh, Akrich, Chen, Zambrano et McCarthy

B.

Les ressortissants d’Etats ayant conclu un accord bilatéral avec l’Union

Le ressortissant d’Etat tiers invoque un régime plus favorable que l’étranger de droit commun sur la

base d’une convention bilatérale que les Communautés ou l’Union ont conclu avec l’Etat tiers.

Souvent, il s’agit d’un Etat qui souhaite devenir membre de l’Union. Ces conventions peuvent être

aussi conclues avec des Etats tiers qui ont une politique particulière avec l’Union.

Ex : le Maroc a conclu un accord d’association avec les Communautés. Il avait déposé une demande

d’adhésion et cet accord de partenariat était supposé favoriser l’adhésion. Le processus a été stoppé

très rapidement par les Communautés, mais cet accord a été approfondi en reconnaissant la LC des

ressortissants marocains sur le territoire communautaire.

D’autres accords ont été conclus avec la Tunisie et l’Algérie.

Ils reconnaissent un droit de circulation et de séjour, droit accessoire à l’emploi.

Ces accords sont internationaux, donc soumis aux règles de droit international, mais ils peuvent être

interprétés par le CJUE puisque dans leurs protocoles additionnels, ils reconnaissent la compétence

de la Cour qui peut statuer sur l’interprétation et prendre position sur des décisions qui sont

adoptées dans le cadre de ces accords par des organes instituées dans ces conventions (les conseils

d’association : organe paritaire).

Il existe un cas où la jurisprudence a été importante : l’accord d’association entre l’UE et la Turquie

vise à rapprocher la Turquie de l’objectif d’adhésion. La Cour va être amenée à rapprocher le statut

conféré dans cet accord aux travailleurs d’origine turc avec le travailleur communautaire qui travaille

dans un autre Etat membre.

C. Les ressortissants d’Etats tiers effectuant une prestation de services dans un autre Etat

membre

La libre prestation des services sera conçue comme un élément accessoire, conféré par le droit

communautaire pour le temps nécessaire à l’exécution de la prestation, et le statut favorable du

ressortissant cessera dès la fin de la prestation.

Ce cas n’était pas prévu, c’est dans CJCE Vander Elst 1994 que ce régime juridique particulier a été

développé.

D’autres dispositions vont s’appliquer à tous les ressortissants d’Etats tiers.

Section 2 : l’Espace de Liberté, de Sécurité et de Justice (ELSJ)

Amsterdam le consacre.

A.

La genèse de l’ELSJ



Cet espace est consacré comme le résultat de ce processus de communautarisation qui a amené les

Etats à admettre que certaines questions qui relevaient auparavant de la simple coopération

intergouvernementale devenaient des questions régies par le droit communautaire. Cet espace est

consacré dans le Titre IV du traité instituant l’UE (TCE) de 1997 et résulte d’un transfert des questions

relatives à l’asile et l’immigration, et qui s’opère du 3ème pilier vers le 1er. Le 3e pilier va s’appeler

CPJP qui n’a donc plus rien à voir avec la LC. On transforme ces questions en droit communautaire,

donc en LC. Y f igurent l’asile et l’immigration des ressortissants d’Etats tiers, et cette

communautarisation se fait mais avec des clauses d’opt out avec lesquelles certains Etats ne sont pas

liés par ces nouvelles dispositions.

Avec Lisbonne, la structure en piliers a disparu, et l’UE succède aux Communautés Euro, mais l’UE ne

va pas gérer selon les mêmes procédures les questions relatives à l’asile et l’immigration et celles qui

relèvent de la coopération policière et judiciaire. Or le ressortissant d’Etat tiers est concerné par

l’ensemble de ces questions.

B. Les différentes facettes de l’ELSJ

LSJ : tryptique qui renvoie à toutes les politiques relatives à la prise en compte des étrangers non

communautaires dans le droit de l’Union, mais plus largement l’ELSJ a pour finalité et destinataire le

citoyen de l’UE. C’est un espace qui se construit et qui vise à assurer la LC des personnes, donc la

liberté, mais alliée avec la sécurité des citoyens européens, cet espace se conçoit comme une LC des

décisions de justice en vue d’une harmonisation de l’espace judicaire et de la coopération judiciaire.

Même si le destinataire parait être le citoyen européen, les règles juridiques de l’ELSJ concerne,

quasiment toutes, le ressortissant d’Etat tiers à l’UE.

1. L’admission des étrangers dans l’Union Européenne

Depuis 1999 à Tampere, un sommet a donné comme objectif à l’UE de construire une politique

commune en matière d’immigration et d’asile. Se succèdent les textes législatifs communautaires

visant à harmoniser ces politiques au niveau de l’Union. On a de très nombreux textes dont certains

ont une importante actualité.

La politique de l’asile

En 2003 : adoption d’une série de directives relatives à la politique d’asile de l’UE : établissement de

normes minimales communes à tous les Etats pour harmoniser les procédures de demande d‘asile

sur le territoire communautaire ; adoption de règlements, dont notamment le règlement Dublin IIqui a comme objectif de déterminer quel est l’Etat qui va être responsable du traitement d’une

demande d’asile, et cette demande doit être reconnue par tous les autres Etats membres de l’Union,

mais ce règlement oblige à déterminer un seul Etat responsable du traitement de la demande. Il n’est

plus possible pour un autre Etat membre de statuer sur la demande.

Ce règlement a été contesté judiciairement : la CEDH a, dans des arrêts de 2010 et 2011, mis en

cause la procédure, sans pouvoir mettre en cause le règlement en lui-même car l’Union n’est pas

partie à la CESDH, mais elle a remis en cause certains Etats membres dans leur application du

règlement qui aboutissait à des violations graves à la Convention. Ce règlement doit faire l’objet

d’une éventuelle renégociation : le système qu’il instaure peut avoir des conséquences graves : enrendant seul responsable un Etat, il se peut qu’il ne soit pas en mesure de répondre à ses obligations.



Ex : la Grèce a dû faire face à un afflux massif de demandes et n’a pas été en mesure de satisfaire aux

exigences de la CEDH.

La politique de l’immigration

La directive Retour de 2008 marque un volet répressif de la politique commune de l’UE, on accentuela sécurité plutôt que la liberté. La directive de 2003 porte sur le statut de résident de longue durée.

La directive Retour vise à instaurer des mesures qui peuvent être coercitives en dernier recours, à

des fins d’éloignement des étrangers. Le recours à ces mesures et à des régimes de détention se

durcit et se généralise. Le texte a fait polémique : on a choisi les seuils appliqués dans les Etats

connus pour adopter une position restrictive pour les transposer dans l’ordre communautaire. Ce

volet répressif est contrebalancé par d’autres textes qui ont une importance quantitative moindre.

La directive de 2003 autorise un ressortissant d’Etat tiers à demander un statut protecteur de

résident de longue durée, statut uniforme à l’ensemble de l’Union, à celui qui a résidé légalement et

de manière ininterrompue pendant 5 ans sur le territoire communautaire. Il se voit délivrer un

permis de séjour de longue durée qui est valable 5 ans, renouvelable de plein droit et donne accès à

l’ensemble des droits économiques et sociaux reconnus aux citoyens de l’Union sur la base de

l’égalité de traitement. Mais cette directive laisse une marge de manœuvre à l’Etat : elle laisse la

possibilité aux Etats de restreindre l’accès à certains de ces droits, et autorise ces restrictions dans

des domaines stratégiques : l’emploi, l’éducation, la formation et l’aide sociale. Ce rapprochement

de statut se retrouve peu dans les droits internes : les Etats ont utilisé pleinement les possibilités

offertes par la directive de pouvoir déroger au principe d’égalité de traitement.

2. La coopération judiciaire

Elle vise à appliquer le principe de la reconnaissance mutuelle : ce principe s’applique aux décisions

pénales.

Création du

mandat d’arrêt européen adopté par une décision qui relève de l’ancien 3ème pilier de

l’UE, remplace le système d’extradition, et est fondé sur la confiance que doivent s’accorder les Etats

dans la reconnaissance de décisions pénales qui vont être prises par la juridiction d’un Etat membre

et devront être reconnues par les juridictions des autres Etats membres, et il impliquera la remise de

l’individu aux autorités concernées.

3. La coopération policière

La Convention Europol de 1995 améliore la collecte d’informations et les échanges entre les services

de police des Etats, agit pour lutter contre toutes les formes de criminalité et peut créer et envoyer

sur le territoire d‘un Etat des équipes d’enquête commune, 1ère étape à la formation d’une police

commune de l’UE.

PARTIE 2 : LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES DANS L’UNION

EUROPÉENNE



Dans Rome, la LCM était largement considérée comme prioritaire. L’art 3 énumère les domaines

d’action de la CEE, et le 1er mentionné est l’interdiction entre les Etats membres des droits de douane

et des restrictions quantitatives à l’entrée et à la sortie des marchandises, ainsi que toute autre

mesure d’effet équivalent.

La 3ème partie de Lisbonne consacre son Titre II intégralement à la LCM, et cette place témoigne durang prééminent et du rôle moteur que les auteurs du traité ont assigné au départ à la LCM dans la

réalisation des objectifs de la Communauté.

On avait fixé pour objectif de supprimer les droits de douane et les taxes d’effet équivalent à la fin de

la période de transition, mais dès 1968, l’essentiel a été démantelé, ce qui démontre la très grande

priorité donnée à cette politique dès le départ.

Différentes formes d’intégration économique, sous forme de gradation, sont possibles :

1ère étape : la Zone de Libre Echange qui représente la forme la moins intense de l’intégration. On

supprime les droits de douane et les quotas, et à l’intérieur de la zone, on fait en sorte de démanteler

les entraves tarifaires. En revanche, on n’unifie pas la zone vis-à-vis de l’extérieur, on n’instaure pas

un tarif douanier commun, tarif qui viendrait donc harmoniser les règles relatives aux marchandises

en provenance d’Etats tiers.

2e étape : l’Union Douanière permet d’instaurer ce tarif douanier commun et l’unification de la

frontière vis-à-vis de l’extérieur. Quand une M est importée sur le territoire de l’un des Etats

membres de la zone, elle va être taxée de la même manière que si elle arrivait dans un autre Etat

membre. Les Etats membres de la zone n’ont plus la compétence pour déterminer unilatéralement

leur politique de taxation des produits qui proviennent des Etats tiers. Cette compétence revient aux

institutions de l’organisation d’intégration, et c’est un règlement qui va fixer le tarif douanier

commun.

3e étape : le Marché Commun ajoute à l’UD le fait que la LC ne va pas seulement concerner les M

mais elle va toucher tous les facteurs de production, les personnes, leur capacité à effectuer des

services et les capitaux.

4e et dernière étape : l’Union Economique. Le MC ajoute une unification complète de la politique

monétaire et fiscale qui instaure une monnaie unique placée sous l’autorité et le contrôle d’une

autorité communautaire, une Banque Centrale au niveau de l’organisation d’intégration.

Ces différents stades ont été théorisés. Dans le cadre de l’UE, on se situe au-dessus d’un simple

marché commun mais clairement en deçà d’une union économique. On a bien une monnaie unique

mais on a laissé les Etats libres de leur politique budgétaire et fiscale, on a dissocié la politique

monétaire qui ne relève plus de la compétence des Etats membres, de la politique budgétaire et de

la compétence fiscale, ces 2 compétences restant étatiques.

Au départ, la LCM paraît servir un seul objectif a priori facile à accepter par les Etats : l’accroissement

des échanges intra-communautaires du fait qu’on misait sur l’ouverture des frontières pour

accentuer le commerce entre les Etats membres et leur développement économique. Au-delà de cet

objectif, la manière dont on a réalisé cette liberté permet de servir d’autres objectifs que celuiinitialement prévu au départ : on en est venus à l’idée que cette LCM allait favoriser le choix du



consommateur, que celui-ci allait devenir insensible au fait que la M vienne de tel ou tel pays, et on a

tourné la LCM essentiellement vers le bienfait que pouvait en attendre le consommateur européen.

La LCM a nécessairement induit, par une sorte d’effet d’entraînement, des effets d’autres politiques :

la politique de protection du consommateur, la politique qui vise à assurer la libre concurrence dans

l’espace communautaire, et au-delà, la politique fiscale des Etats membres.

Etude de 2 types d’entraves : les entraves tarifaires (droit de douane ou charge qui va avoir un

caractère protectionniste) et les entraves non tarifaires : non plus une taxe mais une mesure

nationale qui peut être un contingent, un quota, des exigences de commercialisation d’un produit,

ou de modalités de contrôle de la M. Ces entraves reposent sur une mesure prise par l’Etat qui est

tout sauf une somme d’argent. Dans les 2 cas, on estime qu’elles ont un effet protectionniste

incompatible avec le Marché Commun.

Etude des limites que peuvent invoquer les Etats : justifier le maintien de certains obstacles.

Le fait d’avoir accepté que cette liberté ne soit pas complète ni absolue poussent les Etats à chercherdes solutions d’harmonisation perçue comme une solution aux divergences, aux différentes

exigences qui peuvent contrarier la pleine réalisation du Marché Commun.

Chapitre Introductif : Les marchandises bénéficiant de la libre circulation

Section 1 : La notion de marchandise

A. Définition

Les traités ne définissent pas par la M. La Cour l’a fait.

→ CJCE Commission c/ Italie 1968 : tous les biens appréciables en argent, susceptibles comme tels

de former l’objet de transaction commerciale.

Solution ancienne et réaffirmée sur l’exportation des déchets.

→ CJCE 2009 : les déchets doivent être considérés comme des M au sens du traité. En principe, la

Cour estime que les déchets, recyclables ou non, sont considérés comme des produits dont la

circulation ne devrait pas être empêchée.

Pour poser cette définition, la Cour se fonde sur la rédaction que retient le traité, notamment dans

les dispositions qui concerne l’Union Douanière : les art du traité disposent que la Communauté est

fondée sur une Union Douanière qui s’étend à l’ensemble des échanges de M. La Cour donne une

interprétation large pour traquer les mesures protectionnistes des Etats et assurer la plus large

portée possible au principe de LC.

Dès l’arrêt de 1968, la Cour a précisé que le gouvernement italien souhaitait exclure les œuvres d’art

et d’autres biens qui ne provenaient pas d’une conception mercantile de la LC, et cette conception a

été rejetée par la Cour, ce qui pose une série de problèmes : les Etats, en vertu de l’art 30

(aujourd’hui art 36 TFUE), peuvent invoquer certaines dérogations, soustraire certains biens de laLCM : entre autres le cas des trésors nationaux ayant une valeur artistique, archéologique ou



historique. Il est évident que les œuvres d’art peuvent être considérées comme des trésors nationaux

au sens du traité.

Ces trésors sont difficiles à déterminer du fait de cette définition donnée par la Cour, et on se rend

compte qu’au fur et à mesure de la jurisprudence, tout ce qui est appréciable en argent ne reçoit pas

nécessairement la qualification de M.

Elle a affiné sa jurisprudence : le commerce intra-communautaire a pour limite la licéité des

transactions concernées. Si un bien n’a pas été commercialisé de manière licite, il ne constituera pas

une M au sens du traité.

→ La question des stupéfiants a été posée : commercialisés dans des conditions illicites, ils ne

constituent pas des M, à la différence des produits qui relèvent d’un commerce strictement contrôlé

et limité en vue d’une utilisation autorisée à des fins pharmaceutiques ou médicales.

Il faut aller rechercher dans d’autres dispositions du traité : l’art 96 va exclure d’autres produits du

champ de la LC. Ex : les armes. Mais il faut que la limitation soit nécessaire à la protection des

intérêts essentiels de la sécurité de l’Etat, et de ce fait ces produits exclus de la LC figurent sur une

liste établie par le Conseil.

B. Conséquences de cette définition : la distinction entre les marchandises et les autres

libertés communautaires

Cette question a fait l’objet d’un contentieux nourri.

La Cour a été amenée à se prononcer sur les pièces de monnaie : elles peuvent être une M mais aussi

un capital, auquel cas ce sont les dispositions relatives à la LC des capitaux qui trouveront às’appliquer.

→ CJCE Régina Thompson 1978 : Elle a estimé que les pièces constituent des moyens de paiement,

donc un capital, quand elles ont cours légal dans un Etat membre ; elles deviennent des M à partir du

moment où elles cessent d’avoir cours légal.

La distinction entre les M et les services est plus problématique.

Ex : une exportation de cassettes vidéo. Cette opération relève-t-elle de la libre prestation des

services ou des M ? Si elle relève des M, la Cour appliquera les art 28 et s TFUE, et fera un contrôle

très stricte puisque la LCM est la plus achevée et les Etats membres ont une marge de manœuvretrès réduite. Si elle relève des services, les Etats pourront invoquer des raisons impérieuses d’intérêt

général, un défaut d’harmonisation qui justifiera le maintien d’une mesure restrictive. Les règles à

appliquer sont donc très différentes.

→ CJCE Sacchi 1974 : concernant l’émission de messages télévisés, notamment publicitaires, la Cour

a estimé que cette opération relève des règles relatives aux prestations de services. En revanche,

sont soumis aux règles relatives à la LCM les échanges concernant tout matériel, support de son, film

et autre produit utilisé pour la diffusion des messages télévisés.

→ CJCE Cinéthèque 1995 : La Cour précise que l’on ne peut pas qualifier de services des travaux defabrication de vidéo cassettes dès lors que les prestations du fabricant de ce produit conduisent



directement à la fabrication d’un objet matériel qui fait l’objet d’une classification au tarif douanier

commun.

S’agissant des travaux d’imprimerie, à partir du moment où les prestations de l’imprimeur

conduisent à la fabrication d’un objet matériel qui relève d’une classification au tarif douanier

commun, ces prestations ne seront pas des services.

Seront alors des M tous les biens matériels destinés à être mis sur le marché et susceptibles de

circuler d’un Etat à un autre.

La Cour a été amenée à considérer comme M des produits dont l’élément matériel fait défaut. Ex :

l’électricité. La ligne suivie par la Cour est de donner priorité au support matériel qui paraît donc

commander la qualification en tant que M, et il résulte de cette jurisprudence qu’une même

opération, selon l’élément qui est visé, pourra relever d’une liberté ou d’une autre.

Section 2 : La question de l’origine et le tarif douanier commun

Art 28§2 TFUE décrit les M qui sont bénéficiaires de la LC : ces M sont originaires d’un Etat membre

et sont aussi celles en provenance d’un Etat tiers qui se trouvent en libre pratique dans les Etats

membres. Toute M qui vient et est directement importée d’un Etat tiers n’est pas concernée par la

LCM, il faut qu’elle soit mise en libre pratique.

Il y a alors 2 situations :

-la M est originaire d’un Etat membre : on vise toutes les M produites à l’intérieur des frontières

politiques des Etats membres de l’Union. En réalité, Rome et aujourd’hui le TFUE vont déterminer

d’une manière spécifique le champ d’application territorial du traité, et donc de la LC. Le traité définitce champ d’application territorial en affirmant une application du droit communautaire aux 27

territoires des Etats membres, mais certaines restrictions ou extensions au champ d’application sont

apportées et cette définition ne coïncide pas avec la notion de territoire douanier communautaire.

Ce territoire est le territoire dont les M qui bénéficient de la LC doivent être originaires, et est défini

dans le Code des Douanes Communautaires de 1992, règlement qui va préciser notamment

l’étendue du territoire douanier communautaire. La définition apportée diffère du territoire des Etats

membres en général. Ce territoire va inclure les DOM, la principauté de Monaco ; en revanche, sont

exclus, alors qu’ils font parties de l’UE, les TOM ou d’autres territoires qui relèvent du territoire de

certains Etats mais qui n’auront pas de pertinence (ex : Gibraltar, le Groenland).

A partir de quel moment peut-on considérer que la M est effectivement originaire de ce territoire ?

Est-ce qu’il faut qu’elle soit intégralement fabriquée dans ce territoire ? Ou au contraire, faut-il

simplement qu’elle ait été finalisée sur ce territoire ? Que fait-on du cas d’une M qui a subi des

transformations dans plusieurs territoires, des transformations qui peuvent être d’une importance

très variable d’un Etat à un autre ?

Certaines entreprises en provenance d’Etats tiers ont cherché à profiter des avantages du marché

intérieur, et ont en fait implanté dans la Communauté certaines usines appelées usines tournevis qui

font des modifications mineures, pour jouir d’un régime communautaire intégral.



Cette question n’est pas abordée dans le traité qui ne vise que la question de l’origine, et c’est donc

le Code des Douanes qui a posé dans son art 24 qu’une M est réputée originaire du pays où elle a

subi sa dernière transformation ou ouvraison substantielle justifiée, effectuée par une entreprise

équipée à cet effet, et ayant abouti à la fabrication d’un produit nouveau ou représentant un stade

de fabrication important.

→ CJCE Yoshida 1979 : s’agissant d’une fermeture à glissière, la CJCE a considéré qu’il s’agissait d’une

ouvraison substantielle car la caractéristique du produit fini qui permet l’ouverture ou la fermeture

de la glissière, la fixation du curseur, constituait une ouvraison substantielle.

-M en libre pratique : bénéficie de la LC prévue à l’art 8 TFUE, une M en provenance de pays tiers

pour lequel les formalités d’importation ont été accomplies et les droits de douane et taxes d’effet

équivalent exigibles ont été perçus dans cet Etat membre, et qui n’a pas bénéficié d’une ristourne

totale ou partielle de ces droits et taxes (art 29 TFUE).

Les produits en LP proviennent d’un pays tiers et ont été régulièrement importés dans l’unquelconque des Etats membres par l’acquittement de droits de douane à la frontière. Ces produits

sont assimilés aux produits originaires de la Communauté et bénéficient du régime de LC.

Cette solution est pleinement justifiée au regard des règles internationales du GATT et maintenant

de l’OMC auxquelles la Communauté est liée, et qui posent certaines conditions à l’établissement des

unions douanières.

Mais au regard des règles unilatérales, il y a un problème : le principe de l’UD est un système de

préférence. Pour que l’UD soit compatible avec les règles internationales, il faut que ces unions ou

zones de libre-échange aient pour objet de faciliter le commerce entre les Etats membres de la zone

et non d’opposer certains obstacles au commerce d’autres Etats qui souhaitent avoir des échanges

avec cette zone ou l’un de ses territoires.

La notion de produit en LP vient assurer la compatibilité recherchée par le droit communautaire

entre les règles du traité CE et les règles internationales. En dehors de cette notion, cet objectif

figure dans les traités communautaires qui disposent qu’en établissant une UD, les Etats membres

entendent contribuer au développement harmonieux du commerce mondial et à la suppression

progressive des restrictions aux échanges internationaux.

En assimilant les M en LP aux M communautaires, on cherche aussi à faciliter la LC de ces M

communautaires. Les rédacteurs du traité savaient déjà que si on maintenait un contrôle auxfrontières internes pour prouver l’origine du produit, on en venait à gêner la LC des M des pays tiers

et aussi des M communautaires. C’est pour des raisons économiques internes que l’on en est venu à

aligner le régime des M communautaires aux M tiers.

La CJCE a souligné que pour appliquer pleinement les principes de la LC communautaire aux produits

en LP, il fallait d’abord mettre en œuvre une politique commerciale commune qui est fondée à titre

principale sur l’adoption du tarif douanier commun dans les relations avec les Etats tiers. Les règles

d’entrée des M ont été harmonisées : elles ont vocation à s’appliquer aux M communautaires mais

dans les faits, elles s’appliquent au M en provenance d’Etats tiers → effet d’entraînement.



On a essayé d’intégrer cette logique dans la LC des personnes : en instaurant des contrôles aux

frontières internes pour les ressortissants d’Etats tiers, cela freinait la LC des personnes → signature

des accords de Schengen.

Chapitre 1 : La prohibition des entraves aux échanges

Les entraves aux échanges sont divisées en 2 grandes catégories.

Dans le cas des entraves tarifaires, on est face à une charge pécuniaire.

Dans le cas des restrictions quantitatives, on est face aux mesures nationales qui vont avoir comme

conséquence une restriction aux échanges.

Section 1 : Les droits de douane et les taxes d’effet équivalent

A. Eléments de définition

Art 30 TFUE pose la prohibition de ces taxes : les DD à l’importation et à l’exportation ou TEE sont

interdits entre les Etats membres ; cette interdiction s’applique également aux DD à caractère fiscal.

La prohibition est très claire : elle est évoquée comme une obligation immédiate pour les Etats

membres.

On avait fixé comme délai de réalisation plus ou moins complète la fin de la période de transition.

CJCE Ramel 1983 : la prohibition de ces barrières tarifaires est un principe fondamental.

Leur élimination n’a pas posé de difficultés particulières. Pour les DD en tant que tels, on est arrivé

au résultat recherché et l’essentiel a été démantelé, mais les Etats sont restés accrocher à certaines

taxes qu’on a donc appelés les TEE aux DD.

CJCE Commission c/ Luxembourg et Belgique 1962 (affaire du pain d’épice) : la Cour a énoncé la

finalité de l’interdiction : prohiber non seulement les mesures ostensiblement revêtues de la forme

douanière classique mais encore toutes celles qui, présentées sous d’autres appellations ou

techniques introduites par les biais d’autres procédés, aboutiraient au même résultat discriminatoire

ou protecteur que les DD. Elle précise que la notion de TEE englobe toutes les taxes, quelle que soit

leur appellation ou technique.

Cette interdiction frappe spécifiquement les produits importés en influant sur leur prix de manière

analogue à celle d’un DD.

CJCE Commission c/ Italie 1969 : la Cour a donné une véritable définition de la TEE dans des termes

sans équivoque: toute charge pécuniaire unilatéralement imposée, quel que soit son appellation ou

sa technique, et frappant les M en raison du fait qu’el les franchissent la frontière lorsqu’elle n’est pas

un DD à proprement dit.

On n’est pas dans le cadre des DD mais aux charges qui ressemblent aux DD : toute charge (caractèreabsolu de l’interdiction).



Le seul élément qui importe : le franchissement d’une frontière.

Dans l’arrêt pain d’épice, la Cour parle d’un produit importé qui est taxé ; dans l’arrêt Commission c/

Italie, c’est le seul franchissement de la frontière qui déclenche le régime de LC.

La forme de la taxe n’importe pas : même si en fait la charge pécuniaire va frapper des opérateurséconomiques non pas par le biais d’un acte unilatéral de l’Etat mais par une série de conventions ou

de contrats de nature privée, cette charge pécuniaire découle directement ou indirectement du

manquement de l’Etat membre aux obligations financières qui lui incombent en vertu de

l’interdiction des TEE prévue par le traité. Peu importe aussi que la perception de l’imposition en

cause ait lieu au moment du franchissement de la frontière ou après, ce qui compte est le seul

franchissement de cette frontière.

C’est sur cette notion de franchissement qu’il y a eu des difficultés : la Cour en 1969 ne précise pas

quelle frontière, elle ne dit pas « entre 2 Etats membres ».

Que se passe-t-il quand la taxe n’est pas perçue sur les produits importés lors du franchissement

d’une frontière intracommunautaire entre 2 Etats membres, mais qu’elle est perçue lors du

franchissement d’une frontière qui est interne à l’Etat ?

Ex : Q uestion de la frontière entre la métropole française et ses DOM. Dans le cadre du DIP, il s’agit

d’une frontière interne et non internationale. Il semblait bien d’après Rome et les explications

données par la Cour qu’il s’agissait de la taxe, frappant le produit du fait qu’il était importé, qui

devait être prohibée par le droit communautaire. Et sont arrivées devant la CJCE certaines questions

préjudicielles soulevées par les juges nationaux à la demande d’opérateurs économiques qui ont

contestés le paiement de l’octroi de mer : taxe très spécifique des DOM français qui frappe tous les

produits, qu’ils soient nationaux ou non nationaux, et dont le versement permet de tenir compte de

certaines difficultés spécifiques à ces départements, économiques ou structurelles. Dans le cadre de

sa politique interne, la France a instauré cette taxe. Les opérateurs économiques, français ou

communautaires, ont contesté. Pour la France, il ne s’agissait pas d’une TEE car c’est une frontière

interne et sa perception ne pouvait de ce fait avoir d’incidence sur le territoire douanière

communautaire.

→ CJCE Legros 1992 ; CJCE Lancry 1994 : la Cour a prohibé cette taxe : l’atteinte qui est portée à

l’unicité du territoire douanier communautaire par l’établissement d’une frontière régionale

douanière est identique, que la taxe frappe les produits nationaux ou des produits en provenance

d’autres Etats membres. La Cour va insister sur la finalité de la LCM : son but n’est pas seulement de

favoriser le commerce entre les Etats membres, ce n’est pas seulement un droit de l’Etat que d’avoir

un intérêt à cette LC et la prohibition de ces taxes, mais aussi d’assurer la LC de manière générale à

l’intérieur de l’UED, de manière à favoriser aussi et surtout les opérateurs économiques.

Appliqué à la TEE, le traité ne créé pas seulement des droits à leurs Etats mais aussi et surtout à leurs

ressortissants.

Suite à ces arrêts, la France a dans un 1er temps refusé d’abolir cette taxe, mais le problème a été

réglé : la taxe a été revue pour assurer sa compatibilité avec la ligne posée par la CJCE.



Dans des arrêts plus récents, d’autres taxes régionales ont été mises en cause, et depuis 2004, la

Cour a franchi une étape supplémentaire dans la prohibition de ces taxes régionales.

La Cour a déconnecté la question de la taxe en elle-même avec l’opération d’importation ou

d’exportation.

CJCE Carbonati Apuani 2004 : la Cour a condamné une taxe instaurée en Italie sur le transport de

marbre qui est extrait sur le territoire d’une commune italienne ; Il s’agissait donc d’une taxe

communale instaurée sur ce seul marbre, sur cette seule catégorie de produit, et levée par la

collectivité territoriale. Elle est considérée comme une TEE injustifiée car il n’y a pas de

franchissement de frontière.

En 2005, la Cour a prohibé une taxe qui était instaurée par les autorités britanniques sur des

livraisons de certaines pommes de terre qui étaient produites sur l’Ile de Jersey en direction de la GB.

Ces arrêts disent 2 choses : contrairement à la LC des personnes, on est dans un raisonnement très

absolu, les Etats ne peuvent invoquer aucune justification pour contester cette prohibition ; tous ces

arrêts nous amènent à revoir la notion de situation purement interne et des éléments d’extranéité :

on n’est pas dans des raisonnements amenant la Cour à n’appliquer le droit communautaire que si

un élément d’extranéité a été clairement identifié.

Le montant de la taxe ne compte absolument pas.

→ CJCE Variola 1973 : la Cour a condamné l’Italie pour avoir instauré un droit de débarquement qui

concernait les produits céréaliers. Le montant était infime, dont on pouvait se demander quelle était

son incidence sur le commerce intracommunautaire et les répercussions sur le prix.

Ce qui compte est la simple formalité administrative.

Le seul moyen qu’a un Etat de maintenir une taxe sur un produit est d’arriver à démontrer qu’elle

frappe systématiquement, selon les mêmes critères, les produits nationaux et les produits importés

ou exportés. Pour être admise, il faut qu’elle relève d’un système de redevance intérieure, qu’elle

rentre dans le champ de la fiscalité nationale et peut alors être préservée de l’interdiction posée par

le traité.

Quelles sont les conséquences de la perception de cette taxe, alors qu’elle est prohibée par le juge

communautaire ? 2 voies s’offrent à l’opérateur économique pour obtenir réparation du préjudice

subi du fait de la perception de cette taxe:

-il peut introduire une action en responsabilité contre l’Etat : procédure interne par laquelle il peut

obtenir réparation du préjudice subi du fait des autorités étatiques ;

-ou introduire une action en répétition de l’indu : demander le remboursement du montant de la

taxe qui a été perçue. Parce qu’une taxe a été perçue mais est contraire au droit communautaire, au

nom du principe de primauté du droit communautaire, elle doit être remboursée. Mais les Etats

membres doivent réparer le préjudice → effet direct vertical : on peut se retourner contre l’Etat qui

est donc responsable de la violation et va de ce fait en réparer les conséquences.



L’effet direct complet/horizontal n’a jamais été consacré en tant que tel, et pourtant, dans CJCE

Garonor 1995 : la taxe prohibée avait été perçue par une personne privée : une convention entre

une entreprise et ses clients avait été conclue pour prendre en charge certains frais qui avaient été

occasionnés, frais normalement relevant des douanes ou des services administratifs. Les actions en

répétition de l’indu ne peuvent être mises en œuvre qu’à l’encontre d’une personne privée. Dans ce

cas uniquement, la Cour a incité les autorités nationales à reconnaître un effet direct complet des

dispositions du traité mais sans pouvoir obliger les Etats à tirer toutes les conséquences de cet effet.

La difficulté a été renforcée par la mise en balance de 2 principes:

-le principe de primauté du droit communautaire : l’arrêt de la Cour s’impose, la taxe doit être

remboursée, et

-le principe de l’autonomie procédurale des Etats membres : la taxe doit être remboursée mais il

revient à chaque Etat de déterminer les modalités de ce remboursement car c’est lui qui a perçu la

taxe et doit donc réparer. Le renvoi au droit national que la Cour est obligée de faire risque de limiterla portée au droit au remboursement.

La Cour pose également 2 limites:

-le principe d’équivalence : les modalités de remboursement ne doivent pas se révéler moins

favorables que celles qui concernent des recours similaires de nature interne dans un litige interne ;

-le principe d’effectivité du droit communautaire qui en est la conséquence: les Etats membres ne

peuvent pas imposer au requérant des conditions supplémentaires. Ex : un Etat n’a pas le droit de

demander à l’opérateur économique qu’il prouve l’absence de répercussions du montant de la

taxe sur les clients. Cette preuve peut avoir une influence sur le remboursement. C’est à l’autorité

nationale d’apporter la preuve qu’il y a eu des répercussions. Dans tous les cas, même en l’absence

de répercussions, il sera toujours possible de demander le remboursement car l’application de la

taxe pourra avoir porté un préjudice caché ou induit mais qui aura un effet sur le commerce.

Tentative d’encadrement par la Cour, mais cette action repose sur des mesures nationales, et donc

sur des systèmes de recouvrement très différents.

B. Taxe d’effet équivalent et imposition intérieure

Définition de l’imposition intérieure

Art 110 TFUE (ex 90) : aucun Etat membre ne frappe directement ou indirectement les produits des

autres Etats membres d’impositions intérieures, de quelque nature qu’elle soit, supérieures à celles

qui frappent directement ou indirectement les produits nationaux similaires.

Cet art n’est pas du tout situé dans le même titre traitant de la LCM et de l’UD, mais dans un chapitre

avec des dispositions fiscales. Son intrusion dans le traité a vocation à compléter les dispositions

relatives aux TEE : pour assurer la LCM, les M importées ou exportées doivent être à l’abri non

seulement des taxes qui vont les frapper exclusivement mais aussi de toutes les taxes qui vont les

frapper plus lourdement que les produits nationaux.



Le problème de ces II est que dans le cas de l’art 110, on entre dans un domaine où le traité entend

sauvegarder la compétence des Etats puisque tout ce qui relève de l’harmonisation fiscale, de la

perception ou de la détermination de l’impôt ne relèvent pas jusqu’à aujourd’hui de la compétence

de l’UE.

En l’état actuel du droit communautaire, l’art 110 ne vise qu’à compléter les dispositions de l’UD, iln’impose pas une remise en cause réelle et f rontale des politiques fiscales nationales. La seule

exigence posée est que l’Etat, dans la mise en œuvre de sa politique fiscale, doit faire en sorte de

définir sa politique sans établir une discrimination vis-à-vis des produits importés. L’art 110 pose une

règle d’égalité que dans un seul sens : la question de la discrimination à rebours n’y est pas traitée, il

est possible que les produits nationaux aient un traitement moins favorable parce qu’au regard du

DUE, cette discrimination ne concerne pas la réalisation du marché commun.

Comment la CJCE a interprété cet art ? La Cour a développé un contrôle des mesures nationales

suspectes, notamment sur la question de la similarité : l’art ne parle que des impositions intérieures

qui vont frapper des produits importés par rapport aux produits nationaux. La Cour a conçu demanière souple cette notion de similarité, parfois même de manière extensive. Mais dans cette

recherche, elle s’est appuyée sur l’art 110 al 2 qui dispose qu’aucun Etat membre ne frappe des

produits des autres Etats membres d’II de nature à protéger indirectement d’autres productions.

L’art étend le champ de l’interdiction de la discrimination à tous les produits qui pourraient être en

concurrence les uns par rapport aux autres.

Ex : un Etat membre peut décider de taxer certaines bananes alors même qu’à l’intérieur de son

propre territoire, elles ne subiront pas de taxe particulière. L’Etat avance qu’il n’y a pas réellement de

discrimination parce que ce produit ne se trouve pas en concurrence avec les produits nationaux. La

Cour doit voir si, par ex, le produit et sa consommation répondent aux mêmes besoins duconsommateur que ceux d’un autre produit.

Il est donc possible que des produits qui ne seraient pas similaires se trouvent néanmoins dans un

rapport de concurrence, mais ils peuvent être interchangeables, auquel cas l’art 110 trouve à

s’appliquer.

Ce contrôle ne s’est pas limité aux différences dans le taux de la taxe : le mode de calcul de la taxe ou

les modalités de perception de la taxe en f ont l’objet. Même si cela pouvait être dans une minorité

de cas, ces modalités différentes pouvaient aboutir à un montant finalement supérieur pour le

produit importé, ce qui du coup devait être remis au cause et jugé contraire à l’art 110.

→ CJCE Rewe-Zentral 1979 et CJCE Grundig Italiana 1998 (sur les modalités de perception de la

taxe).

Il est très difficile de soutenir qu’il y a là en fait une certaine harmonisation voulue voire forcée par la

Cour dans le domaine fiscal. Sur les personnes, il y a quelques ex où à chaque fois on n’est pas dans la

compétence communautaire mais on tente tout de même de communautariser (sur la nationalité, la

compétence reste nationale mais elle est très encadrée par le droit communautaire). On ne peut pas

avoir la même conclusion s’agissant de l’II. Les Etats ont maintenu, y compris sur les taxes relatives

aux M, des systèmes fiscaux très différents et des modalités de perception de ces taxes qui peuvent



être encore extrêmement diverses. Dans le domaine des discriminations fiscales, la Cour semble être

très prudente vis-à-vis des Etats.

Par ex, la taxation des voitures qui étaient immatriculées au Danemark est régulièrement contestée

par les opérateurs économiques devant la Cour. Toutes les voitures taxées au Danemark sont des

voitures importées car le Danemark n’a pas développé d’industrie automobile. Il n’y a pas dediscrimination en droit, mais par contre il y a bien une discrimination de fait car de facto, la taxe va

exclusivement portée sur les voitures importées. Le système danois n’a toutefois pas été jugé

discriminatoire ni protectionniste : la Cour a toujours estimé qu’il n’y avait pas de production

nationale similaire et que de ce fait, ils leur étaient impossible de se fonder sur une violation de l’art

110.

La Cour elle-même, bien embêtée par la situation, avait suggéré qu’il était peut être possible de

statuer sur la violation de l’art 110 : elle pose un niveau d’exigence très élevé : pour qu’elle puisse

reconnaître une entrave à la LCM, il faut que cette liberté soit réellement compromise. Pour juger en

l’espèce que cette liberté est compromise, elle va avancer un argument qui a pu être critiquée : elleva reprendre l’argumentaire du gouvernement danois : le nombre de voitures par habitant au

Danemark est en fait comparable à celui des autres Etats membres. Il n’y a donc aucune atteinte à

LCM.

A priori, la Cour hésite à remettre en cause un système fiscal bien établi dans un Etat membre, elle

ne veut pas heurter frontalement la réticence des Etats dans le domaine fiscal.

L’II est encadrée mais à un niveau qui n’est pas comparable à la TEE. On est dans une disposition de

complément mais qui n’a pas une portée absolue par rapport à la TEE.

Distinction TEE et II

La Cour exclut complètement le cumul des qualifications.

La caractéristique essentielle d’une TEE est qu’en principe, elle frappe exclusivement le produit

importé en tant que tel, alors que l’II frappe à la fois les produits importés et les produits nationaux

→ la TEE est perçue comme taxe que s’il y a franchissement d’une frontière.

A priori, les 2 notions paraissent clairement distinctes.

Mais la question du franchissement de la frontière a été considérablement atténuée par la jurisprudence de la Cour (cf. CJCE Carbonati Apuani) → on ne parvient pas à distinguer radicalement

la TEE et l’II. Surtout, il peut arriver qu’une taxe va frapper uniquement des produits importés et

devrait alors être qualifiée de TEE, mais il n’y a pas de production nationale identique (cf. affaire de

véhicules importées au Danemark) et dans ce cas, la taxe va appartenir à un système général de

redevance intérieure qui appréhende systématiquement les produits nationaux et les produits

importés ou exportés selon les mêmes critères. La Cour ne se fondera pas sur l’art 30 relatif à la TEE

mais sur les dispositions relatives aux II.

La taxe en question peut tout à fait avoir été perçue aussi bien sur les produits importés que sur les

produits nationaux mais cette taxe va servir à l’octroi d’aides étatiques ou à un financement demesures de promotion des produits. Ce cas renvoie aux taxes para fiscales : la Cour va faire une



distinction et chercher à savoir si les aides attribuées aux produits nationaux compensent une partie

ou la totalité de la charge des cotisations. Si cela compense une partie, on appliquera plutôt le

régime de l’II (ex : si le produit de la taxe sert à financer des activités qui encouragent la production

nationale, qui profitent exclusivement aux produits nationaux) ; si cela compense en totalité la

charge qui pèse sur ces produits, on est en présence d’une charge fiscale qualifiée de TEE.

→ CJCE Niels Nygård 2002

Cette distinction faite à nombreuses reprises par la Cour est pourtant assez contestable : s’il y a une

neutralisation, même partielle, de la taxe, pour les produits qui ne sont ni importés ni exportés,

même dans ce cas, cette taxe doit être jugée contraire au droit communautaire parce qu’il y a bien

une incidence, mais pourtant il n’y a pas de différence entre les produits nationaux et les produits

importés. La Cour préfère contorsionner son raisonnement pour respecter la distinction qui a été

posée par les traités entre la TEE et l’II.

Autre critique de cette jurisprudence : à partir du moment où on constate, à la lumière des faits,qu’une charge, même si elle est fiscale en dehors d’un DD, frappe de manière strictement identique

les produits nationaux et les produits importés, on se demande qu’elle est l’utilité de rechercher si

les produits nationaux sont totalement ou partiellement épargnés par ladite taxe, et à partir du

moment où on constate une discrimination entre produits importés et produits nationaux, c’est

interdit. La Cour maintient ce raisonnement alambiquée mais on a quelques cas qui laissent espérer

que peut être, elle pourrait accepter une simplification.

→ CJCE Dounias 2000 : elle a suivi son avocat général qui lui demandait de mettre fin à cette

distinction relative à cette taxe para fiscale. Elle va continuer officiellement à faire pour conclure

assez vite qu’il lui suffit de constater que la taxe impose une charge supplémentaire sur les produitsimportés, que de ce fait elle est intrinsèquement discriminatoire et donc contraire soit à l’art 110 soit

aux dispositions relatives à la TEE.

Les TEE ont caractère absolu : les dérogations ne valent pas.

Même si une taxe a été instaurée en vertu d’une convention internationale qui lie l’Etat qui a

instauré la taxe, il ne peut avancer cet argument pour justifier le maintien de la taxe et celle-ci doit

donc être supprimée.

Une seule justification, elle-même entendue très strictement par la Cour, peut être admise si elle

est l’exacte contrepartie d’un service qui est rendu aux opérateurs économiques.

La formulation que retient le traité sur ces TEE laisse supposer l’inclusion dans la notion de TEE d’une

taxe qui ne serait pas d’origine nationale mais qui pourrait être d’origine communautaire. Il est

possible qu’une telle taxe puisse être qualifiée de TEE, car les Etats mettent en œuvre les modalités

de perception des taxes communautaires.

Section 2 : Les restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent (MEERQ)

A. Une définition initialement très étendue des MEERQ

2e type d’entrave : tout ce qui va toucher aux règlementations nationales qui vont, d’une manière apriori moins visible qu’un DD, gêner la LCM.



Les plus grandes difficultés ont concerné cette notion de MEERQ parce qu’il est plus difficile de

déceler les obstacles éventuels qu’une règlementation nationale peut causer. L’approfondissement

du MC a été tellement difficile sur ces mesures qu’à partir du moment où les DD et TEE ont été

démantelés, les Etats se sont tournés vers d’autres instruments pour protéger leur M, et ont été

particulièrement inventifs pour édicter des mesures qui leur permettaient de maintenir certains

obstacles non tarifaires aux échanges intracommunautaires.

Pour les produits nationaux, les Etats peuvent utiliser les règlementations techniques qui concernent

les produits, et plus largement toutes les exigences légales ou règlementaires auxquelles les

producteurs et distributeurs de produits sont tenus de se conformer. Pour lutter contre ces

obstacles, c’est la Commission au départ qui, dans des propositions de directives, a incité la CJCE à

interpréter de façon créative les dispositions relatives aux MEERQ qui visent la suppression des

restrictions quantitatives soit à l’importation soit à l’exportation (art 34 et 35 TFUE), ainsi que toute

MEERQ, sans que le traité ne précise aucunement ce qu’il entend par MEERQ.

Affirmation d’une conception très large d’une MEERQ.

→ CJCE Dassonville 1974 : la Cour définit la MEERQ : toute règlementation commerciale des Etats

membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le

commerce intracommunautaire.

Tout rentre dans cette définition, et cette interprétation s’écarte très nettement de la conception

plus étroite qui avait été pourtant suggérée dans le rapport Spaak au moment de la rédaction de

Rome : il ne visait que les mesures qui avaient un objet et un effet manifestement protectionnistes.

Dans l’arrêt de 1974, elle va plus loin que l’effet protectionniste : il n’y a nulle part la notion de

discrimination mais d’entrave, et ce n’est même pas un entrave avérée, elle peut être potentielle, etil s’agit de toute mesure susceptible d’entraver (double condition).

En 1974, la Cour va, de manière systématique, condamner les règlementations : elle va concevoir

l’art 34 (ancien art 29) comme une disposition générale qui à ce titre vise toutes les mesures qui

entravent les importations et qui ne sont pas déjà spécifiquement visées par des dispositions du

traité. Toute entrave qui ne relève pas d’un texte spécial tombe sous le coup de l’art 34 qui comporte

une prohibition générale des restrictions à LCM. Va alors se développer un contentieux important.

CJCE Cassis de Dijon 1979: un importateur allemand s’est vu refuser la mise sur le M d’un produit

qu’il entend importer, le cassis de Dijon, une liqueur qui contient de 15 à 20% d’alcool, alors que les

autorités allemandes exigent une teneur minimum en alcool de 25% pour les liqueurs de fruits.

L’administration allemande défend cette mesure: elle permet de limiter la consommation d’alcool en

appliquant des prix élevés et donc dissuasifs, et ne peut pas être jugée contraire au traité car la

règlementation en question n’est pas une entrave commerciale mais constitue une entrave

technique et ne peut être supprimée que par la voie de l’harmonisation entre les Etats membres (on

est hors champ de l’arrêt Dassonville) ; de plus, la règlementation, en admettant même qu’elle soit

commerciale, est appliquée indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, et ne

contient aucune discrimination à l’encontre des produits importés.

La Cour ne va pas du tout recevoir ces 2 arguments et décide que si, en l’absence de règles

communes, il y a certains obstacles à LC qui doivent être acceptés, ce n’est que dans la mesure où



ces règlementations peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des

exigences impératives d’intérêt général tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la

protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des

consommateurs. Donc il y a effectivement des possibilités que les disparités des législations entre les

Etats membres aient des effets sur la LC, mais ce n’est que si ces règlementations sont invoquées

pour satisfaire à des exigences impératives. En l’espèce, la Cour estime que les prescriptions relatives

à une teneur minimum ne poursuivent pas un but d’intérêt général de nature à primer sur les

exigences de la LCM qui constitue une des règles fondamentales du traité.

En reconnaissant que des différences peuvent exister entre les dispositions nationales des États

membres et que ces différences peuvent gêner le commerce de M, la Cour a confirmé que l’article 34

TFUE peut également s’opposer à des dispositions nationales indistinctement applicables aux

produits nationaux et aux produits importés. Dans ce cas, les États membres peuvent adopter une

dérogation en recourant non seulement à l’article 36 TFUE, mais également aux exigences

impératives.

Une M qui est légalement produite et commercialisée dans un Etat membre doit pouvoir être

introduite et commercialisée dans un autre Etat membre, sauf dans un but d’intérêt général, peu

importe que la règlementation en cause soit indistinctement applicable. L’article 34 TFUE s’oppose

aussi bien aux dispositions nationales qui entraînent une discrimination des M importées qu’à celles

qui, en droit, semblent s’appliquer indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés,

mais qui, en pratique, représentent une gêne plus lourde pour les importations (cette gêne résultant

du fait que les M importées doivent respecter deux réglementations: celle de l’État membre de

fabrication et celle de l’État membre d’importation).

Une législation, même non discriminatoire, peut et va être condamnée par la Cour. La discriminationn’est pas un élément important, et cette jurisprudence aura une conséquence importante : la Cour

va imposer un principe qu’elle ne cessera pas de répéter, le principe de la reconnaissance mutuelle.

A partir du moment où une M est légalement produite dans un Etat et commercialisée dans

cet Etat, il n’y a aucune raison qu’elle ne soit importée dans un autre Etat. Les Etats ont en principe

l’obligation de reconnaître l’équivalence de la règlementation qui est en vigueur dans un autre Etat

et qu’ils n’ont pas adoptée. En l’espèce, c’est une norme technique.

[principe de la reconnaissance mutuelle : malgré les différences techniques qui existent entre les

diverses réglementations nationales appliquées sur le territoire de l’Union, les États membres de

destination ne peuvent prohiber la vente, sur leur territoire, de produits qui ne font pas l’objet demesures d’harmonisation au niveau de l’UE et qui sont légalement commercialisés dans un autre État

membre, même s’ils ont été fabriqués selon des règles techniques et de qualité différentes de celles

qui sont applicables aux produits indigènes. Les seules exceptions à ce principe résident dans les

restrictions justifiées par les motifs visés à l’article 36 TFUE (protection de la moralité publique ou de

la sécurité publique, protection de la santé et de la vie des personnes, des animaux ou des plantes,

etc.) ou par des exigences impératives d’intérêt général reconnues par la jurisprudence de la Cour de

justice, étant entendu que ces restrictions doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi.]

Ce principe posé est l’expression d’un principe plus général, formulé de manière vague par la Cour

pour montrer que les Etats appartiennent à un ensemble commun et que cette appartenance

commune est le fondement d’une confiance réciproque que doivent avoir les Etats entre eux.



Depuis cet arrêt, la Cour visera à supprimer tous les obstacles qui naissent des disparités entre des

systèmes juridiques différents. Toutes les règlementations qui concernaient spécifiquement les

produits et leur composition faisaient l’objet d’une double règlementation – celle de l’Etat de

fabrication et celle de l’Etat d’importation - qui restreignait la LC.

Au-delà de ces doubles règlementations, la Cour pourra aussi interdire certaines mesures qui vontêtre jugées restrictives alors qu’il n’y a aucune double charge pour les produits importés.

Ex : la question des produits de substitution à certains produits de base.

→ Commission c/ France 1988 : est une MEE certaines interdictions de commercialiser certains

substituts au lait alors même qu’aucune double charge est en question.

CJCE Cinéthèque 1985 : est une MEE une mesure nationale qui interdit de commercialiser des vidéos

cassettes pendant un certain délai à partir de la sortie d’un film en salle.

Entre Dassonville et Cassis, 2 décisions vont ouvrir largement le prétoire de la Cour.

Modes de raisonnement de la Cour

On a un certain manque de clarté à l’examen de la jurisprudence relative à la MEE. La Cour a utilisé

plusieurs raisonnements.

1er mouvement : la Cour a eu tendance, pour promouvoir l’objectif de la LCM, à englober, parmi les

mesures nationales restrictives, une grande variété de dispositions. On sait que toute mesure qui

rend plus difficile ou plus chère l’introduction de produits importés sera considérée comme une

MEE ; l’effet restrictif n’a pas forcément à être démontré, il peut n’être que potentiel (arrêt

Dassonville) ; la Cour admet que cet effet restrictif, même potentiel, peut être négligeable et aucune

preuve n’a à être apportée.

→ CJCE Yves Rocher 1993

En matière de LCM, il n’y a pas de seuil minimum applicable. Même si l’impact est négligeable, ce

sera une MEE.

La Cour va suivre cette 1ère analyse mais finalement, la mesure sera finalement tolérée à l’issu d’un

contrôle qui portera sur la légitimité de la mesure et sur la proportionnalité de la mesure. Il y a toute

une série d’arrêts dans lesquels à chaque fois la Cour dira que c’est une MEE mais passe avec succèsces 2 tests.

Ex : une mesure qui concerne la publicité, le démarchage à domicile ou les horaires et jours

d’ouverture de magasins.

Mais on est dans une imprévisibilité importante : quelle va être l’issu du test de proportionnalité ?

La Cour a pu faire des raisonnements complètement différents :

Elle a pu ne pas reprendre son raisonnement Dassonville et Cassis mais a estimé que certaines

mesures nationales ne rentraient pas dans la définition de la MEE : elles n’entretiennent pas de lienssuffisants avec les échanges.



Ex : elle refuse de considérer comme une MEE l’interdiction de la consommation et de la vente

d’alcool dans certains lieux publics, ou CJCE Krantz 1990 : elle a écarté la qualification lorsque les

effets restrictifs de la mesure sont soit trop indirects soit trop aléatoires.

Le gros avantage : la Cour évite tout débat sur la proportionnalité à l’origine.

En réaction aux critiques sur les jurisprudences Dassonville et Cassis, la Cour va essayer de

circonscrire la notion de MEE.

→ CJCE Keck et Mithouard 1993 : la Cour a procédé à un revirement de jurisprudence pour préciser

la sphère exacte des mesures (opération de qualification) qui seront illégales. Elle estime qu’il y a

important contentieux qui s’était présenté à elle et doit faire quelque chose. L’arrêt concernait une

vente à perte. Ne seront pas des MEE les mesures nationales qui sont relatives aux modalités de

vente.

Les règles qui énoncent des exigences à remplir par les marchandises continuent à être traitées sur la

base de la jurisprudence Cassis et sont donc considérées comme tombant d’office sous le coup de

l’article 34 TFUE, qu’elles introduisent ou non une discrimination sur la base de l’origine des produits.

En revanche, les modalités de vente ne tombent dans le champ d’application de l’article 34 TFUE que

si la partie alléguant une violation peut prouver que ces modalités introduisent une discrimination

fondée sur l’origine des produits soit en droit, soit en fait.

Il y a lieu de considérer que contrairement à ce qui a été jugé jusqu’alors, n’est pas apte à entraver

au sens de la jurisprudence Dassonville, l’application, à des produits en provenance d’autres Etats

membres, de dispositions nationales qui interdisent certaines modalités de vente sous 2 conditions :

pourvu que ces règlementations s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité

sur le territoire national, et qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la

commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres Etats membres.

La Cour va introduire une distinction entre 2 types de mesures :

-celles qui vont concerner les caractéristiques du produit (les règles relatives aux conditions

auxquelles doivent répondre les M). Ex : la dénomination, la forme, la dimension, le poids, la

composition, l’étiquetage. Quand la mesure touche l’une de ces caractéristiques, elle tombe dans le

champ d’application de l’art 34, même si elle est indistinctement applicable aux produits nationaux

et importés ;

-celles qui touchent aux modalités de vente du produit. Ex : les dispositions relatives aux conditions

et aux méthodes de commercialisation, les dispositions relatives aux horaires d’ouverture des

commerces, les dispositions relatives à l’endroit de la vente de produits ou aux restrictions

concernant les opérateurs habilités à vendre les marchandises ainsi que les mesures relatives aux

contrôles des prix. En outre, certaines procédures ou obligations qui sont sans lien avec le produit ni

avec son conditionnement pourraient être considérées comme des modalités de vente. Ces mesures

échapperont au champ d’application de l’art 34 sous la double condition. Si ces 2 conditions sont

remplies, l’application de ces règlementations relatives aux modalités de vente n’est pas de nature à

empêcher l’accès au M des produits importés.



Ensuite, s’agissant de la justification juridique, il n’y en a aucune. La Cour dit que les opérateurs

économiques invoquent de plus en plus l’art 34 et qu’ils contestent toute forme de règlementation

par ce biais, même si ces règlementations ne visent pas des produits en provenance d’autres Etats

membres. Il est donc nécessaire de revoir cette jurisprudence → argument politique et économique.

Cette jurisprudence a pour objectif de clarifier les contours de la MEE qui était devenue trop vaste,sauf qu’en termes de clarification, il y a mieux que cet arrêt. Depuis 1993 se pose toute une série de

questions qui vont alimenter un contentieux encore plus important.

B. Les problèmes posés par la nouvelle approche judiciaire des MEERQ

3 types de problèmes sont nés de la nouvelle approche en provenance de l’arrêt Keck.

1er problème :

La Cour dit que ne tomberont pas sous le coup de l’art 34 des mesures relatives à certaines modalités

de vente → quelles sont ces modalités de vente qui vont permettre à un Etat de ne plus voir qualifiersa mesure de MEE ?

La Cour a beaucoup hésité : par ex, sur les interdictions de vente de certains produits en dehors de

certains lieux, ou des règlementations sur le travail dominical.

→ CJCE Hünermund 1993 : le fait d’interdire de vendre des produits pharmaceutiques en dehors des

pharmacies est-il une MEE ? Non, il s’agit d’une modalité de vente.

2ème problème :

Comment distinguer les modalités de vente et les caractéristiques d’un produit ? Si par ex un Etatdécide de changer radicalement l’empaquetage d’un produit, il s’agit d’une MEE. A l’inverse, les

modalités de vente qui pourraient être exonérées de la qualification de MEE seraient susceptibles de

toucher moins le commerce entre les Etats membres, qui auraient moins d’impact, que les

caractéristiques du produit.

Il y a toute série de cas où on a eu beaucoup de difficultés à distinguer entre la caractéristique et la

modalité.

Ex : la publicité : le fait de faire de la pub est une modalité car c’est un moyen de faire vendre un

produit. Mais que fait-on quand la pub fait partie intégrante du produit ?

→ CJCE Mars 1995 : le slogan « un Mars et ça repart » faisait partie du produit, avec un encart sur la

barre où il était écrit « +10% ». Les opérateurs économiques ont cherché à faire interdire cet encart

car il porte sur la caractéristique et non à la technique de vente. La Cour a suivi ce raisonnement :

cela touchait au produit en lui-même, c’est une MEE.

3ème problème :

La question de l’effet discriminatoire. Ces conditions réintroduisent un élément de discrimination qui

n’était pas présent dans Dassonville et Cassis (rappel : toute mesure qui entrave, même

potentiellement, les échanges intracommunautaires, et même si elle est indistinctement applicableaux produits nationaux et aux produits importés, est une MEE).



Dans Keck, la règlementation doit s’appliquer à tous les opérateurs concernés et affecter de la même

manière, en droit et en fait, la commercialisation des produits nationaux et importés. Mais il y a une

difficulté : comment apprécier concrètement qu’une mesure va affecter, sans discrimination, un

produit national et un produit importé ? Le juge national et communautaire vont devoir rentrer dans

des considérations concrètes économiques, dans des analyses de M, avec lesquelles ils ne sont pas

nécessairement à l’aise. La Cour ne peut plus s’intéresser qu’au libellé de cette mesure.

Ex : la question du travail dominical

→ CJCE Semerano Casa Uno 1996 : le fait de fermer les grands magasins le dimanche est-il une

modalité de vente ? Si oui, est-elle interdite au titre de l’art 34 ? Cet arrêt confirme l’arrêt Punto Casa

devant une cour italienne de 1994 qui fait application de la jurisprudence Keck.

Avant Keck, cette question aurait pu être considérée comme une restriction à la LCM. La Cour va

estimer qu’il s’agit bien d’une modalité, mais quand elle examine la règlementation italienne à l’aube

des 2 conditions posées dans Keck, cette interdiction ne peut être contraire au traité que s’il y a unimpact différent pour les produits nationaux et les produits importés, s’il y a une différence de

traitement. Elle adopte une approche formaliste : elle va regarder le libellé de la règlementation,

constater qu’a priori elle ne fait aucune différence entre les magasins en question, et l’origine des

produits commercialisés dans ces magasins importe peu. Cette interdiction générale a priori

n’affecterait pas les produits nationaux et les produits importés. Pourtant, elle va renvoyer cette

question au juge national, or on sait que le juge italien s’était beaucoup interrogé sur l’application de

ces 2 conditions. Il soutient une analyse de fait de la discrimination : certes, ils sont fermés partout,

mais il se trouve que les Italiens auront tendance à utiliser les commerces de proximité, et ces petits

commerces vendent essentiellement des produits italiens. De facto, cette fermeture aura un impact

sur le mode de consommation des Italiens.

Le juge de l’Union renvoie au juge national le soin d’apprécier l’effet discr iminatoire. La Cour peut

apprécier cet effet lorsqu’elle est expressément interrogée là-dessus : elle aura tendance à exiger un

effet discriminatoire suffisamment évident pour considérer que la mesure entre dans le champ de

l’art 34. S’il y a par ex une commercialisation différente de médicaments d’autres Etats membres par

rapport aux médicaments nationaux, cela touche finalement quasiment exclusivement les produits

importés, même lorsque cela n’est pas évident.

→ CJCE Heimdienst 2000 : une réglementation autrichienne sur la vente ambulante de certains

produits alimentaires prévoit que les commerçants ne peuvent pratiquer la vente ambulante dansune circonscription donnée que s’ils ont dans cette même circonscription une activité commerciale

dans un établissement fixe. Il s’agit d’une règlementation concernant les modalités de vente, mais

c’est sur la question de la discrimination que les problèmes vont se poser. Quand elle examine les 2

conditions, elle va estimer que cette règlementation n’affecte pas de la même manière la

commercialisation des produits nationaux des produits importés, et pourtant, cette règlementation

est applicable à tous les opérateurs qui sont sur le territoire national. Elle sera donc prohibée. C’est

une analyse de fait où la Cour constate que la règlementation en cause gêne davantage l’accès des

produits en provenance d’autres Etats membres que les produits nationaux, analyse qui n’est pas

économique.



La jurisprudence Keck est encore utilisée par la Cour mais il se trouve que les difficultés évoquées

l’ont peut être amenées à moduler cette jurisprudence, à trouver des solutions qui permettent de

pallier certaines de ces difficultés.

Dans des arrêts de 2009/2010, la Cour tente plus ou moins d’abandonner la distinction

caractéristique/modalité.

→ Commission c/ Italie 2009 : la Commission voulait obtenir la condamnation d’une législation

italienne introduite dans le Code la route et qui visait à interdire aux motocycles de transporter des

remorques. Cette disposition ne concerne pas ni directement ni indirectement les importations ou

exportations des M. Ce type de règlementation va nécessairement avoir un impact sur les échanges

de M : elle va aboutir à rendre inutilisables certaines remorques puisqu’elles seront tout bonnement

interdites, donc indirectement il y aura un effet sur les importations en Italie de ces remorques. La

Cour va faire des observations liminaires : elle rappelle ce qui constitue le cadre de son analyse, les 2

grands principes qui encadrent la LC : le principe de non-discrimination et le principe de

reconnaissance mutuelle. L’art 34 reflète bien l’obligation de respecter ces 2 principes (elle prend dela distance avec Keck) ; elle rappelle ensuite que dans sa jurisprudence dans son dernier état, sont

bien des MEE des entraves à la LCM qui vont résulter de règles relatives aux conditions auxquelles

doivent répondre ces M. En revanche, ne seront pas susceptibles d’entraves d’autres types de règles

qui vont porter sur certaines modalités de vente, mais elle ajoute que finalement elle va regarder si

ces mesures vont entraver la LC, et si oui, elle les condamnera au titre de MEE.

CJCE Ker Optika 2010 : suite à une QP, la Cour va reprendre les principes dégagées dans son arrêt de

2009 mais avant de rappeler sa jurisprudence Keck, elle dit d’abord que relève de la MEE toute autre

mesure, à côté de celle qui touche aux caractéristiques des produits, qui entrave l’accès au M d’un

Etat membre des produits originaires d’autres Etats membres.

La Cour rappelle la jurisprudence Keck, mais ce qui nous intéresse est l’entrave avant les 2 conditions

de Keck.

Mais la Cour, dans ces arrêts, ne s’intéresse pas du tout à la question de la discrimination. Dans Ker

Optika, il s’agissait d’une règlementation qui interdisait la vente de lentilles de contact par Internet.

L’Etat invoquait la protection de la santé publique. Une telle règlementation est susceptible

d’entraver les échanges, c’est une modalité de vente, mais en principe, la Cour aurait appliqué les 2

conditions dégagées dans Keck, mais elle finit par dire que cette règlementation n’est pas

contestable.

On irait dans une approche qui paraî t plus simple, on reste dans la distinction, mais lorsque l’on est

dans la modalité, on revient au critère posé dans Dassonville : celui de gêner la LC des produits

importés dans Etats membres, davantage que la discrimination.

Chapitre 2 : Les justifications des entraves à la libre circulation des

marchandises

Les justifications ne concernent que les MEERQ



Section 1 : Les dérogations fondées sur le traité

A. Les dérogations fondées sur l’art 36 TFUE

L’art 36 TFUE admet que les dispositions relatives aux MEE ne font pas obstacle aux restrictions

d’importation ou d’exportation qui vont être justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordrepublic, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, de

la préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ou de la protection de la propriété

industrielle et commerciale.

On est face à une clause de dérogation.

Cet art reconnaît aux Etats la possibilité d’écarter le droit communautaire au nom de certains

intérêts nationaux, mais la Cour n’a jamais accepté de considérer cette clause comme une véritable

réserve de souveraineté : certaines situations relèveront par nature de la compétence exclusive des

Etats membres. La liberté des Etats ne peut pas être totale dans l’invocation de ses intérêts

nationaux, sous peine d’entraî ner une atteinte qui serait excessive au principe du MC.

Le 2nd alinéa exige que ces mesures ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire ni une

restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres. Le but est d’empêcher que

l’invocation de ces motifs ne sert en fait à protéger le M national.

CJCE Henn et Darby 1979 : s’agissant de l’importation de poupées gonflables, la Cour a cherché à

encadrer strictement la dérogation de l’art 36 et interprété ce 2nd alinéa : cette disposition avait pour

but d’empêcher que les restrictions aux échanges, fondées sur les motifs énumérés dans le 1er alinéa,

ne soient détournées de leur fin. En l’occurrence, le Royaume Uni cherchait clairement à contourner

le droit communautaire et l’ouverture de son M en invoquant le motif de moralité publique pourétablir une discrimination à l’égard de M originaires d’autres Etats membres.

Il y a eu des cas plus difficiles à juger, notamment les questions relatives aux politiques sanitaires des

Etats membres.

CJCE Commission c/ Royaume Uni 1982 (affaire des dindes de Noël) : l’Etat avait adopté une

politique sanitaire qui avait eu pour conséquence de restreindre l’importation de volailles en

provenance d’autres Etats membres. Cette mesure paraît être en contradiction avec les exigences

posées par l’art 36 al 2 : la Cour va relever que certains faits bien établis portent à croire que l’objet

véritable des mesures en cause était de bloquer pour des raisons commerciales et économiques lesimportations en provenance des autres Etats membres. Le gouvernement britannique était soumis à

des pressions de la part de ses producteurs nationaux pour bloquer les importations. Suite à ces

pressions et de manière précipitée, ce gouvernement a édicté une nouvelle règlementation qui a

produit ses effets juste avant Noël, avec pour résultat que les dindes françaises n’ont pas été

importés. L’invocation en l’espèce de la santé publique n’était en fait qu’un moyen de masquer la

restriction aux échanges qui ne pouvait être justifiée au titre de l’art 36.

La Cour juge que cet art ne vise que des hypothèses de nature non économique et dès qu’il y aura

un élément conjoncturel de nature économique, un contexte social particulier, l’Etat membre ne

pourra pas se soustraire aux effets des dispositions du traité en invoquant ses difficultés



économiques. Ceci ne veut pas dire qu’un Etat ne peut jamais invoquer des difficultés graves d’ordre

économique et social, mais il ne pourra pas le faire dans le cadre de l’art 36.

Les dérogations autorisées par l’art 36 ne sont conçues, pour la plupart d’entre elles, que comme des

exceptions temporaires et ces mesures visent finalement à pallier la disparité des législations

nationales. Cela signifie qu’au fur et à mesure de l’avancement de l’harmonisation, de l’élaborationde directives qui viennent poser des normes communes, logiquement ces exceptions sont amenées à

disparaître. Cette clause de sauvegarde vaut dans un domaine qui n’est pas harmonisé.

La clause dérogatoire est d’interprétation stricte, et la liste des exceptions qui sont énumérés par

l’art 36 est absolument limitative.

→ CJCE Commission c/ Italie 1969

Dans Cassis, la Cour invente d’autres motifs de dérogation qui sont aujourd’hui nombreux mais ne

remettent pas en cause le fait que la liste soit limitative.

Certains motifs de dérogations sont nettement plus invoqués que d’autres.

Le motif de l’ordre public, de la moralité publique et de la sécurité publique

Motif le plus fréquemment invoqué par les Etats, cette notion d’ordre public paraî t la plus large mais

aussi la plus floue, car peuvent rentrer toute une série de considérations de manière nettement plus

aisée et justifiée que pour les autres motifs plus circonscrits quant à leur champ d’application.

La Cour a tout à fait admis certaines restrictions à la LC à partir du moment où l’ordre public était

bien invoqué pour exprimer la protection d’intérêts essentiels des Etats.

Application de ce critère dans CJCE Regina Thompson 1978 : l’Etat invoquait l’ordre public pour

justifier l’interdiction qu’il avait posée de fondre et de détruire des pièces de monnaie qui n’avaient

plus cours légal et qui visait aussi l’exportation de ces pièces. La Cour avait conclu qu’il y avait là une

MEE mais l’interdiction d’exportation était justifiée parce qu’elle touchait à la protection du droit de

frappe, traditionnellement considérée comme mettant en cause les intérêts essentiels de l’Etat.

Cette protection a pu, d’une manière plus rare, s’exprimer par le biais de la notion de sécurité

publique, mais la notion a pu être invoquée pour justifier certaines différences de traitement

fondées sur l’origine des produits pétroliers. Cette discrimination visait à assurer à l’Etat un

approvisionnement minimal en produits pétroliers.

→ CJCE Campus Oil 1984 : il y avait une restriction à la LCM mais celle-ci était justifiée. La Cour a tenu

compte de l’ampleur des conséquences que pouvait avoir l’interruption d’approvisionnement en

pétrole pour l’existence d’un Etat, pour le fonctionnement de son économie, de ses institutions et de

ses services publics essentiels, voire même pour la survie de sa population.

Les Etats ont quantité de critères d’impératifs relevant de la moralité publique et qui leur permettent

de justifier certaines atteintes à la LC. L’invocation de la moralité publique ne fonctionne guère

devant la Cour : systématiquement, elle cherchera si l’Etat n’a pas sur son propre territoire une

production similaire, si la législation est bien indistinctement applicable aux produits nationaux etimportés. Mais dans certaines circonstances, elle pourra faire droit à l’argument étatique.



→ CJCE Omega 2004 : un Etat peut invoquer certains impératifs tenant à la moralité publique pour

interdire l’importation des jeux particulièrement violents dont il estime qu’ils peuvent porter atteinte

à la dignité humaine. Dans les cas où la moralité publique est invoquée comme un droit fondamental,

la Cour peut estimer que la restriction sera justifiée au regard de ces impératifs.

La Cour reconnaît une certaine autonomie des Etats membres : chaque Etat a son propre niveaud’exigence, que la Cour n’a pas à interférer. Ce n’est donc pas parce que d’autres Etats membres ont

une conception moins stricte de la moralité publique que l’Etat plus exigeant doit s’aligner, mais elle

pose comme principe de ne pas en faire un motif de restriction déguisée ou de discrimination

arbitraire.

La question de la propriété industrielle et commerciale

On a une dimension économique alors que la Cour refuse de le voir dans ces motifs.

Cette dérogation au principe de LCM s’explique par la volonté qu’ont eu les rédacteurs de Rome de

garantir la créativité des auteurs et des inventeurs sur le territoire communautaire, et de garantir

aussi la qualité des produits dans le M commun en protégeant d’une manière particulière la

propriété intellectuelle.

Cette protection intellectuelle est organisée à l’échelle nationale et en règle générale, elle confère un

droit exclusif sur l’invention ou sur l’œuvre : il y aura un monopole d’exploitation sur le territoire à

l’intérieur duquel le droit est protégé. La protection des droits de propriété intellectuelle demeure de

la compétence des Etats et se limite donc au territoire de chaque Etat. Exception : les cas où il existe

une protection communautaire du droit de propriété (ex : en matière des marques : règlement de

1993).

La protection des droits provoque alors un cloisonnement des M nationaux. Potentiellement, un

conflit important naî t entre la LC, l’exigence d’ouverture des M, et les intérêts du titulaire du droit de

propriété intellectuelle qui doivent être protégés.

CJCE Centrafarm 1978 : l’interprétation de cette dérogation relative à l’art 36 a permis à la Cour de

poser les limites à la compétence des Etats : la dérogation relative à la propriété industrielle et

commerciale ne peut être invoquée que pour sauvegarder des droits qui constituent l’objet

spécifique de la propriété industrielle et commerciale. La Cour oblige à connaître l’objet spécifique

de la propriété intellectuelle en cause pour savoir si cela fait partie des dérogations à l’art 36, et le

titulaire du droit exclusif à l’utilisation de son invention pourra s’opposer à la commercialisation deson produit lorsqu’il pourra invoquer un motif légitime. La protection de la marque va permettre des

atteintes à la LCM.

Le titulaire du droit exclusif de la marque peut se prévaloir de ce droit pour empêcher un

importateur de commercialiser un produit qui a été mis en circulation dans un autre Etat membre.

Mais cette exception à la LC peut être mise en échec si plusieurs conditions sont réunies : la

présentation du produit ne doit pas nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire,

l’identité de l’auteur doit être indiquée sur l’emballage et l’importateur doit avertir le titulaire de la

marque préalablement à la vente du produit reconditionné.



C’est en posant ces exigences que la Cour concilie 2 exigences contradictoires : la protection de la

propriété intellectuelle et la LCM.

En protégeant une marque, on permet à une entreprise de s’attacher une clientèle par la qualité de

ses produits ou services, et la Cour va œuvrer, alors même qu’elle sait qu’il y a un cloisonnement,

dans la protection du titulaire de la marque contre des risques de confusion (problème de lacontrefaçon). Au nom de cette protection, une entreprise pourra valablement s’opposer à la

commercialisation dans un Etat des produits qui sont similaires aux siens, fabriqués et

commercialisés régulièrement dans un autre Etat sous une marque distincte mais susceptible de

donner lieu à une confusion. Dans ce cas, il y a échec du principe de reconnaissance mutuelle au nom

de la protection de la propriété intellectuelle.

B. Les dérogations résultant de l’Acte Unique Européen

Adoption de l’AUE en 1986 pour réaliser le M unique à la date butoir du 1er janvier 1992.

Il instaure une nouvelle procédure d’harmonisation des législations nationales : jusqu’en 1986,

l’unanimité était requise, mais dorénavant, elle n’est plus exigée au sein du Conseil et du Parlement

européen.

L’Art 114 TFUE (ancien art 95 TCE) vise la procédure d’harmonisation.

Au §4, il prévoit qu’un Etat membre peut maintenir ou introduire une législation s’il la justifie par des

exigences importantes : qui sont visées à l’art 36 TFUE ou qui vont être relatives à la protection de

l’environnement ou du milieu du travail. Ces mesures doivent être notifiées à la Commission

européenne.

Au §10, il est prévu que les mesures d’harmonisation qui sont prises comportent, dans les cas

appropriés, une clause de sauvegarde qui autorise les Etats membres à prendre, pour une ou

plusieurs des raisons non économiques visées à l’art 36, des mesures provisoires soumises à une

procédure de contrôle de l’Union.

On va autoriser l’Etat à invoquer des motifs non économiques qui sont mentionnés à l’art 36, et la

clause de sauvegarde est possible mais provisoire et soumise à une procédure communautaire de

contrôle. Or en principe, cet art 36 autorise déjà des dérogations à la LCM. A partir du moment où on

harmonise, cette clause n’a plus besoin d’être invoquée car elle a une vocation temporaire. Mais à

partir du moment où les Etats ont accepté d’harmoniser en passant à la majorité qualifiée, lacontrepartie est de pouvoir invoquer cette clause. Cette clause vient contredire l’interprétation

qu’avait faite la CJCE.

→ Dans la hiérarchie communautaire, c’est ce que dit le traité, de surcroit inséré après

l’interprétation jurisprudentielle, qui prime.

Section 2 : Les dérogations jurisprudentielles

A. La consécration des exigences impératives d’intérêt général

Nouvelle notion introduite par Cassis qui fonde le principe de reconnaissance mutuelle : il y aobligation de reconnaissance mais les Etats peuvent maintenir certains obstacles à la circulation



intracommunautaire des biens, obstacles résultant nécessairement des disparités des législations

nationales et ne sont acceptés que s’ils sont nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives

d’intérêt général.

La Cour donne quelques exemples, tenant notamment à certains motifs.

On pensait avant Cassis que le système était binaire : il y a certaines mesures maintenues ou prises

par un Etat qui peuvent être qualifiées de MEE mais justifiées par l’Etat d’après l’art 36.

Depuis Cassis, on est dans un raisonnement tripartite : la Cour va qualifier une mesure de MEE mais

elle ne va pas la justifier avec l’art 36 mais par d’autres motifs qu’elle invente, appelés exigences

impératives d’intérêt général. La Cour hésitera à qualifier la mesure de MEE mais elle dira que non, à

partir du moment où l’effet restrictif de la mesure ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour

atteindre certains objectifs légitimes.

Dans Cassis, il y en 4 : l’efficacité des contrôles fiscaux, la protection de la santé publique, la

protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales. Mais dès Cassis, on sait

que ces 4 motifs ne forment pas une liste exhaustive : la Cour utilise l’adverbe « notamment ».

Cet arrêt fait naî tre une série d’interrogations sur les contours exacts de ces nouvelles dérogations.

On sait que tous les motifs tirés de l’intérêt général national peuvent être valablement invoqués à

partir du moment où ils ne constituent pas des motifs strictement économiques.

Si on s’en tient aux 4 motifs, on sait que la protection des consommateurs et la loyauté des

transactions commerciales sont les 2 justifications les plus fréquemment invoquées par les Etats. Et

la Cour a constaté une invocation constante de ces 2 motifs, et dans ses arrêts, elle a poussé, sans le

dire, les Etats à réfléchir sur la question.

La jurisprudence de la Cour et son interprétation de la protection du consommateur ont entrainé

l’adoption d’une directive du 20 mars 2000 qui va reprendre l’acquis jurisprudentiel sur la protection

du consommateur. Par ex, l’étiquetage d’un produit ne doit pas induire en erreur le consommateur

européen. La Cour donne un certain nombre d’indications à inclure sur l’emballage.

→ CJCE Estée Lauder 2000 (avant l’adoption de la directive) : elle pose un modèle de consommateur

européen.

La protection de la santé publique est un autre motif invoqué. A priori, cela peut surprendre car à la

lecture de l’art 36, cette protection a déjà été évoquée : ce motif figure aussi à l’art. Quel est l’intérêt

de la Cour à rajouter ce motif à la liste des exigences impératives ? Finalement, ce motif paraît

beaucoup plus souvent invoqué au titre d’une justification d’exigence impérative, et la Cour elle-

même estime que la protection de la santé publique peut être examinée dans le cadre du traité et a

tendance à le rapprocher de l’art 36. La valeur ajoutée de l’exigence impérative est bien moindre.

La Cour a ajouté d’autres motifs :

-en 1988, elle a ajouté la protection de l’environnement.

-elle ajoute la défense de certaines valeurs culturelles : par ex, la défense de la créationcinématographique est un objectif justifié au regard du droit communautaire.



→ CJCE Cinéthèque 1985

-le pluralisme de la presse contribue, d’après la Cour, à la sauvegarde de la liberté d’expression.

→ CJCE Familia Press 1997

-la garantie de la sécurité routière a été consacrée en 2000.

→ CJCE Sneller’s Auto 2000

-la lutte contre la criminalité.

→ CJCE Commission c/ Luxembourg 2008

Problèmes de sécurité juridique : ce mouvement brouille les pistes du contentieux, alors que l’art 36

donnait une liste limitative. Néanmoins, ce mouvement laisse une possibilité plus grande aux Etats

de déroger aux règles du traité.

Comment assurer la coexistence de ces nouvelles exigences qui se juxtaposent à la liste établie par

l’art 36 ?

B. La coexistence des exigences impératives d’intérêt général et des dérogations énoncées à

l’art 36 TFUE

La Cour fait une distinction entre les 2 motifs dérogatoires : elle va recourir aux exigences

impératives pour justifier une mesure nationale qui va s’appliquer indistinctement aux produits

nationaux et produits importés. Quand un Etat prétend qu’il veut sauvegarder un intérêt national

essentiel, il ne peut pas préserver cet intérêt en le limitant aux M. Elle réserverait a priori l’examende l’exigence impérative à des mesures qui n’opèrent pas de discrimination directe entre les produits

nationaux et les produits importés.

Jurisprudence constante : une règlementation nationale qui revêt un caractère discriminatoire

direct, qui vise donc un produit importé par rapport au produit national, ne trouve une justification

que dans l’un des motifs de l’art 36.

→ CJCE Commission c/ Irlande 1981 ; CJCE Pistre 1997

Cette différence amène en principe à un raisonnement différent de la Cour : elle ne va pas opérer

son contrôle au même moment, selon qu’elle se situe dans le cadre d’une dérogation de l’art 36 oud’une exigence impérative d’intérêt général.

Quand la Cour va se situer dans le champ de l’art 36, en principe elle va d’abord prononcer

l’incompatibilité de la mesure : elle jugera la mesure contraire à l’art 34 relatif aux MEE. Puis elle

verra dans quelle mesure la mesure peut être justifiée par l’art 36. On dira que cet art est comme

une excuse pour justifier une faute.

La Cour dit regarder à la fois si c’est une MEE et les exigences impératives d’intérêt général que l’Etat

peut invoquer car la mesure est a priori réputée licite. L’Etat n’a pas à s’excuser car il n’a pas encore

été condamné. C’est pour cela que la liste des exigences est indéterminée et indéfinie : le



raisonnement de la Cour fait que le champ d’application de ces exigences est aussi grand que le

champ des MEE elles-mêmes.

La principale difficulté : interpréter la condition du caractère indistinctement applicable de la mesure

(cf arrêt Keck et Mithouard).

A priori, la condition du caractère indistinctement applicable permet d’exclure par les exigences

impératives certains types de discrimination qui seraient fondés exclusivement sur le caractère

importé ou exporté de la M, mais ce type de mesure est rare.

Pour tous les autres types de mesures indistinctement applicables, on sera dans un contrôle que la

Cour fait tout le temps pour toutes les libertés, le contrôle de proportionnalité, qui va lui permettre

de mettre en balance la restriction à la LC qu’apporte la mesure et l’objectif qui est poursuivi par

l‘Etat qui a instauré ou maintenu cette mesure.

C’est là que réside la principale difficulté de jugement final de la mesure : si elle est justifiée, on doit

instaurer un contrôle du degré d’atteinte autorisée. La Cour peut parler de contrôle de nécessité de la

mesure, et dans ce cas, elle vérifie si, pour atteindre l’objectif proclamé par l’Etat, la mesure était

indispensable en tant que telle et surtout si l’Etat n’avait pas d’autres choix possibles, notamment le

choix de faire une mesure moins attentatoire. Dans Cassis, elle va instaurer ce contrôle et dit à l’Etat

que le motif de protection de la santé publique est légitime, mais il y a d’autres mesures qu’il peut

instaurer plutôt qu’une interdiction totale des importations de liqueurs avec tel taux d’alcool sur son

territoire. L’Etat doit choisir une mesure qui posera le moins d’obstacles possibles à la liberté des

échanges.

Le principe de proportionnalité cherche à éviter que la charge imposée à l’importateur ou à

l’exportateur dépasse la mesure requise pour satisfaire l’intérêt de l’Etat. Le juge national ou

communautaire est appelé à statuer sur le bien-fondé de la législation nationale. Le juge national est

garant de l’Etat de droit, et le juge de l’UE statue sur des considérations nationales qui peuvent

amener à remettre en cause certains acquis que le législateur national entendait préserver. Dans le

cadre du contrôle, la Cour est amenée *…+ des législations nationales alors que dans la répartition

des compétences entre juge national et juge communautaire, il n’appartient pas au juge

communautaire d’invalider lui-même une législation nationale.

Par ex, le gouvernement français a été amené à modifier sa législation en matière de vente de

matériels pédagogiques et à certaines techniques de vente telles que le démarchage. Il avait

longtemps interdit cette technique de vente en invoquant la protection du consommateur qui serait

insuffisamment informé. La Cour a opéré un strict contrôle de proportionnalité : elle regarde

concrètement la manière dont étaient rédigées certaines clauses de démarchage, et faisait droit à

certaines spécificités du secteur : il était exact que dans certaines ventes et par certaines techniques

de vente, le consommateur était plus vulnérable face au vendeur, que les conséquences

préjudiciables étaient plus durables quand il s’agissait d’acheter ce type de matériel. Elle valide

certaines interdictions posées par le droit national visant à protéger d’une manière particu lière le

consommateur européen.

Pour respecter cette exigence de proportionnalité, un Etat doit être dans l’impossibilité de maintenir

une mesure, qu’il s’agisse d’invoquer des dérogations textuelles ou jurisprudentielles, si l’objectif



qu’il entend atteindre est déjà satisfait par la législation d’un autre Etat. Il doit démontrer que la

règlementation de l’Etat d’origine n’assure pas le respect de ce même intérêt général → application

de la reconnaissance mutuelle. Les Etats sont tenus de prendre en considération les exigences

impératives invoquées par les autres Etats membres.

Ex : dans le cas de la santé publique, un Etat peut imposer un contrôle de certains produits, maisdans le cadre de la LCM, il ne pourra pas exiger des essais en laboratoire sur ces mêmes produits s’ils

ont déjà été effectués sur un autre Etat membre → principe de reconnaissance mutuelle.

On est obligés de comparer des modalités de protection qui sont complètement différentes. Il est

donc difficile de comparer.

→ Commission c/ France 1986 : la France et l’Allemagne avaient 2 conceptions différentes de la

protection de l’utilisateur de certaines machines. La France avait une règlementation qui visait la

machine en elle-même. L’Allemagne ne fondait pas la protection sur la machine mais sur une

formation obligatoire qui devait être fournie aux utilisateurs de la machine. La France a-t-elle alors ledroit d’imposer ses propres objectifs de sécurité, ses propres normes ? Est-ce que l’Allemagne peut

exiger, avant l’importation des machines, une formation ? La Cour a fait application du principe de

proportionnalité : ce principe interdit qu’une règlementation nationale exige que les produits

importés satisfassent exactement et littéralement aux mêmes dispositions que celles des produits

fabriqués par les autres Etats membres, à partir du moment où ces produits garantissent en fait le

même niveau de protection pour les utilisateurs. Ce qu’il faut prendre en considération est le respect

de l’intérêt général qui est le même d’un Etat à un autre. L’élément déterminant n’est pas les

modalités de ce respect, sauf si les 2 aspects paraissent indissociables.

Si la conception de la protection est différente d’un Etat à un autre et si l’Etat arrive à démontrer queces 2 dispositions aboutissent à des niveaux de protection différents, les exigences en matière de

sécurité de l’Etat peuvent être maintenues.

Section 3 : Spécificité de l’argument des droits fondamentaux ?

La Cour fait une place à un argument qui n’est pas vraiment nouveau : elle admet plus facilement

qu’une restriction à la LCM soit justifiée par l’invocation d’un motif qui ne provient ni de l’art 36 ni

d’une exigence impérative, mais relevant du respect d’un certain droit ou d’une certaine liberté

fondamentale.

S’agit-il d’une création d’une catégorie nouvelle de dérogation ? Il n’y a pas de réponse.

La Cour accorde-t-elle un traitement particulier ? La jurisprudence est assez nuancée.

On n’a pas pour l’instant de raisonnement fondamentalement différent, même si on a quelques

exceptions qui laissent entendre une évolution possible.

CJCE Schildbergerdt 2003 constitue l’exception pour l’instant : c’est l‘une des seules fois où la Cour a

mis exactement sur le même niveau 2 intérêts en présence : la liberté fondamentale de la LCM et la

liberté de manifestation dont la sauvegarde était l’objectif visé par les autorités. Une manifestation

de personnes qui se réclamaient d’un mouvement écologique entendait protester contre la

construction d’une autoroute qui allait causer certains dommages irréversibles en matière



environnementale, et les autorités avaient autorisé cette manifestation en fermant l’autoroute en

question. La fermeture de cette autoroute a été contestée par l’entreprise de transports

Schildbergerdt qui a invoqué la restriction à la LCM. L’Etat invoquait quant à lui le droit fondamental

à la liberté d’exprimer ses opinions, et au nom de ce droit, il estimait justifier cette restriction.

La Cour va admettre qu’il y a une restriction justifiée au regard de la liberté d’expression, mais dansson raisonnement, elle va clairement dire qu’elle met en balance 2 impératifs qu’elle se doit de

concilier et qui sont sur un pied d’égalité. Ce raisonnement n’est pas fréquent → la Cour aura alors

un discours très constitutionnel, et surtout elle ne procède absolument pas ou très peu à un strict

contrôle de proportionnalité, ce qui est très nouveau : dans la mise en balance d’un intérêt

économique et d’un intérêt humain, la Cour, de par la finalité du MC, donne la priorité aux libertés

économiques.

Le problème est que cette jurisprudence n’a pas été vraiment confirmée, pourtant la Cour a eu

d’autres occasions de se prononcer dans des conflits entre la LC et la protection d’un droit

fondamental.

CJCE Omega 2004 : la Cour se prononce sur une mesure nationale qui va relever à la fois de la libre

prestation des services et de la LCM. Un Etat a interdit l’importation d’un matériel qui permet

d’utiliser un jeu vidéo, et certains aspects du jeu doivent être interdits parce que l’Etat estime qu’il

porte atteinte au principe fondamental de la dignité humaine : ce jeu met en scène une mise à mort.

L’Etat invoque son ordre public. Si on s’intéresse à la solution, on est sur la même ligne de conduite

que dans Schildbergerdt : la Cour admet qu’un Etat puisse invoquer ce principe en tant que partie

intégrante de son ordre public – motif tout à fait légitime - et précise que les conceptions et le niveau

d’exigence relatif au principe de dignité n’ont pas nécessairement à être les mêmes d’un Etat

membre à un autre. On va contre le principe de reconnaissance mutuelle au nom du principe de ladignité humaine.

La Cour, cette fois, subordonne clairement la mesure nationale au strict respect au droit

communautaire et des LC. Elle va insister sur le fait que la restriction, même justifiée par l’invocation

d’un droit fondamental, doit rester d’interprétation stricte. Elle rétablit une certaine hiérarchie entre

la LC qui paraît au sommet, et l’atteinte à la liberté, fût-elle au nom d’un droit fondamental. Cet arrêt

ne confirme pas que l’argument du respect du droit fondamental aurait un traitement spécifique.

D’autres prises de position de la Cour ont été critiquées depuis 2004.

CJCE Laval et CJCE Viking 2007 portent sur la question difficile du droit de grève et à la négociation

collective, et des restrictions à la libre prestation des services qui seraient permises sur l’invocation

du droit de grève. On remarque que la Cour revient complètement sur le fait que le droit de grève est

un droit fondamental qu’elle se doit de protéger, mais en même temps, il se trouve que les

conditions que devraient remplir une règlementation pour satisfaire à ses exigences apparaissent

draconiennes : la Cour va opérer un contrôle très strict de la proportionnalité de la mesure et estime

que le caractère fondamental qui s’attache au droit de mener une action collective n’est pas de

nature à faire échapper ces actions au champ d’application de l’art 56 relatif à la libre prestation des

services. Elle donne une part extrêmement importante à cette liberté de prestation, puis en parle

très peu. Elle voit ce droit que comme une dérogation qui doit être d’interprétation très stricte. Si larèglementation en cause est strictement proportionnée et nécessaire à l’objectif poursuivi, elle



renvoie au juge national le soin d’apprécier la situation mais en lui donnant des consignes

extrêmement sévères qui rendent finalement l’action collective très compliquée à mettre en œuvre,

sans violer le traité.

La Cour va contre l’arrêt Schildbergerdt et ce type de raisonnement a tendance à revenir. Il ne

semble pas qu’à l’heure actuelle on ait une place fondamentalement différente à l’argument tiré desdroits fondamentaux. La Cour reconnaî t systématiquement que c’est un objectif légitime mais il reste

soumis au principe classique de la jurisprudence de la Cour: nécessité, proportionnalité et dérogation

d’interprétation stricte.

L’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux peut-elle changer quelque chose dans le

raisonnement de la Cour ?

Depuis quelques années, la Cour s’appuie sur la Charte et dans certains cas, on a l’impression que la

Charte pourrait influencer certains raisonnements.

En tant que telle, la Charte ne sert quasiment pas dans le contentieux de la légalité. Il est

extrêmement rare de l’invoquer devant le juge de l’UE pour annuler un acte communautaire, mais

ceci est tout à fait autorisé puisque la Charte fait partie intégrante au traité.

La Charte a été invoquée pour appuyer certains raisonnements, pour confirmer certains principes, et

sert au juge de l’UE à donner plus de force à certains principes, dont certains droits fondamentaux.

→ principe de la non-discrimination : sous l’influence de la Charte, ce principe est affirmé dans sa

dimension de droit fondamental, et la non-discrimination dépasse très largement la seule non-

discrimination à raison de la nationalité. La Charte a permis à la Cour d’affirmer comme principe

général du droit la non-discrimination à raison d’autres motifs comme l’âge, et dans ses arrêts de2010, elle dit que son entrée en vigueur lui permet de conforter ce principe dans l’ordre juridique de

l’Union.

CJCE Sayn-Wittgenstein 2010 : une loi autrichienne sur l’abolition des titres de noblesse interdit aux

citoyens de porter des noms avec leur titre dans un souci d’égalité entre les citoyens ; une

ressortissante autrichienne, qui réside en Allemagne et y a été adoptée par un citoyen allemand qui

lui a transmis son nom avec le titre, va contester l’interdiction faite par le droit autrichien alors que

son nom a été accepté en Allemagne ; elle estime qu’il y a une entrave à sa LC du fait qu’elle doit

porter des noms différents dans des pays différents.

La Cour va reconnaître la justification invoquée par l’Autriche comme inhérente à l’identité

constitutionnelle autrichienne, et l’objectif poursuivi est tout à fait défendable et accepté dans

l’ordre juridique de l’Union. Elle va insister sur le principe d’égalité qu’elle considère comme un droit

fondamental, et l’ordre juridique de l’Union tend à assurer le respect de ce principe en tant que

principe général du droit, consacré à l’art 20 de la Charte, et il ne fait aucun doute que l’objectif de

respecter ce principe est compatible avec le droit de l’Union.

La Cour ne va pas simplement se référer au droit autrichien. C’est non seulement parce qu’il est

protégé en Autriche et dans le DUE que ce principe est fondamental, mais aussi il justifie une

certaine restriction à la LC. On retrouve dans cet arrêt le raisonnement de Schildbergerdt : le



contrôle de proportionnalité est succinct et la Cour insiste sur le caractère fondamental du principe

d’égalité.

CJCE Commission c/ Allemagne 2010 : la Cour devait se prononcer sur une pratique des autorités

allemandes qui concernait l’attribution de certains contrats de service qui étaient des contrats

d’assurance vieillesse, attribution directe par les communes sans passer par la procédure de mise enconcurrence règlementée par le DUE. Elle s’appuie sur l’art 28 de la Charte qui énonce le droit à la

négociation collective, et va chercher à concilier 2 exigences différentes : les droits sociaux

fondamentaux des travailleurs et la libre concurrence dont elle assure le respect. Elle fait référence à

l’arrêt Schildbergerdt pour faire un parallèle et pour rapprocher ses conclusions. Elle est de nouveau

un peu plus dans la recherche d’un juste équilibre entre ces 2 impératifs.

On a 2 éléments qui se complètent :

-l’interprétation des MEE est effective : la Cour a toujours cherché à englober le plus de

comportements possibles de l’Etat, et la marge de manœuvre de l’Etat est strictement délimitée.

Sur la situation purement interne, la Cour n’hésite pas à se prononcer, même lorsque l’élément

d’extranéité paraît faible voire inexistant, ou lorsque l’Etat, en tant qu’autorité publique, n’a pas

nécessairement agi.

→ CJCE Commission c/ France (affaire des fraises) 1997 : la Cour a condamné la France non pas pour

avoir adopté une règlementation qui s’apparenterait à une MEE mais pour ne pas avoir agi alors que

la France aurait dû le faire. La LCM avait été violée car les agriculteurs français, mécontents des

concessions accordées aux autres dans le cadre de la PAC, avaient saccagé des caisses importantes

de fraises.

-les justifications que l’Etat peut invoquer, les dérogations qu’il peut faire valoir, se sont

considérablement étoffées. Du seul art 36, on est passés à une interprétation très souple avec

l’émergence des exigences impératives d’IG. La Cour donne plus de poids à certains intérêts

nationaux considérés comme essentiels, quitte à restreindre la LC. Toutefois, même quand l’Etat se

voit accorder une dérogation supplémentaire, cela se fait dans le cadre du DUE, sous le contrôle

d’institutions qui sont supranationales, et la réalisation du Marché unique est proprement

supranationale, même si on constate une prise en compte plus grande de considérations étatiques.

Ce qui compte est le cadre dans lequel s’opère cette conciliation.

Chapitre 3 : Libre circulation des marchandises et harmonisation des droits

nationaux (voir fiches)

Section 1 : Le domaine de l’harmonisation

Section 2 : Harmonisation et reconnaissance mutuelle

Droit de l'Union Européenne - les Libertés de Circulation

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