Droit de l'Entreprise

Droit de l’Entreprise

Examen : Un sujet théorique (Dissertation ou questions de cours) et un sujet pratique (cas pratiques, commentaire de texte ou commentaire d’arrêt).Code de commerce autorisé, voir d’autres codes.

Introduction

Chapitre 1er – L’objet de l’étude

Ce cours s’appelle droit de l’entreprise, mais les manuels et les cours dans d’autres universités ont d’autres appellations comme droit commercial, droit des affaires … Le droit que nous allons étudier n’est pas seulement le droit des commerçants, mais le droit des professionnels, autrement dit des acteurs de l’économie qui ont pour le transfert de richesses, et les services.

Section I – Le droit de l’entreprise

§1 – Qu’est ce que le droit commercial ?

A) Le droit commercial, un droit d’exception

C’est un droit d’exception qui est applicable à des sujets de droit qui sont les commerçants et aux actes de commerce.

1. Qu’est ce qu’un commerçant ?

Dans le langage courant, cela veut dire qu’il fait du négoce, il participe au transfert des richesses.Pour nous consommateurs, c’est le commerce de détail, qui transfère des richesses.En droit, le terme commerçant est beaucoup plus large. C’est non seulement qui fait le négoce (Qui achète pour revendre), mais c’est aussi celui qui n’est pas un intermédiaire (Industriel), de même ceux qui rendent des services peuvent être qualifiés de service comme les banquiers ou les industriels.

Il existe donc un corps de règle spécifique qui va s’appliquer aux commerçants au sens juridique du terme.

2. Qu’est ce que ce sont les actes de commerce ?

Nous reviendrons sur cette notion.Ce sont les actes que le législateur a qualifié ainsi parce qu’il a considéré que ce sont des actes qui sont généralement faits par des commerçants, et ils sont donc soumis à un régime spécifique issu du droit commercial.

3. Qu’est ce qu’un droit d’exception ?

Cela s’oppose au droit commun, qui a vocation à s’appliquer à tous, et en toutes circonstances.Ce droit commun a aussi vocation à s’appliquer aux commerçants et aux actes de commerce.Ainsi, le droit des contrats est en principe applicable aux commerçants et à leurs contrats.

Ce droit commun qui a vocation à s’appliquer ne va pas toujours s’appliquer, car une règle vient déroger au droit commun, et l’ensemble des règles qui dérogent au droit commun pour s’appliquer au commerçant en raison de cette qualité, c’est le droit commercial.

B) Les raisons de l’existence de ce droit d’exception

Comment se fait-il que certains sujets du droit bénéficient d’un corps de règle particulier ? Pourquoi ne sont-ils pas soumis au droit commun ?Le droit commercial n’est pas le seul, le droit du travail est aussi un droit d’exception, ainsi que pour le droit de la consommation.

Droit de l’Entreprise – L2 – S2 – Thullier 1

Les raisons pour lesquelles le droit commercial existe sont au nombre de trois :- Un besoin de rapidité

On ne peut pas se satisfaire de règles parfois lourdes qui sont un frein à la croissance, il y a donc des règles spéciales.Exemple : Si un non-professionnel peuvent vendre une créance à un autre non-professionnel, l’article 1690 du Code Civil dispose qu’un huissier doit intervenir. En revanche, si un banquier rachète une créance, la procédure est plus simple et plus rapide.

- Le besoin de sécurité Pour que les affaires tournent, il faut qu’il y ait une certaine sécurité.On a donc mis en place des mécanismes de sécurisation. L’idée étant de pouvoir assurer la bonne exécution des obligations. Par exemple : La lettre de change ou le chèque.Cela est très important parce que le simple fait qu’une entreprise paye en retard, cela aura des conséquences sur ses partenaires, et cela pourra avoir comme conséquence des faillites en chaîne.

- Un besoin lié à la technicité Tous les litiges ne sont pas soumis aux tribunaux naturels. Le législateur désigne un certain nombre de TGI pour statuer, qui appliqueront des règles dérogatoires et qui pourront connaître des litiges relatifs aux brevets, aux marques et à la propriété artistique …

Ce besoin d’un corps de règle spécifique est très ancien.Dès l’Antiquité, les commerçants se pliaient à des habitudes qui ne sont pas conformes au droit commun, et ce phénomène est marqué par une ampleur au Moyen Age., avec le développement des voyages commerçants, et des rencontres des commerçants dans de grands marchés avec des législations particulières. Les commerçants ont décidé de s’organiser et de suivre des règles communes, différentes de celles applicables dans leur vie domestique.De ce droit là, est né le droit commercial.Nous en avons encore des traces comme la lettre de change (Sorte de chèque).Un autre exemple, lorsque les commerçants se disputaient on faisait un tribunal de la foire, et les commerçants tranchaient la difficulté existante. Lorsque le tribunal condamnait un commerçant, on brisait son banc sur lequel il était assis dans l’assemblée. Cela a donné l’expression « banqueroute ».

Les commerçants sont très attachés à ces spécificités, et notamment au Tribunal de Commerce où siègent des commerçants élus par d’autres. Les commerçants sont très attachés au fait d’être jugés par leurs pairs.

§2 – Les raisons du changement d’appellation : Du droit commercial au droit de l’entreprise

Cette évolution est expliquée par deux facteurs.

A) Le caractère expansionniste du droit commercial et la crise du droit commercial

1. Expansionnisme du droit commercial

Le droit commercial, droit d’exception, ne devrait s’appliquer qu’aux commerçants.Or, on voit que le législateur s’inspire pour les lois civiles de mécanismes du droit commercial.Exemple : Je veux mettre en demeure mon cocontractant.Autrefois, dans le Code Civil, il fallait une sommation, donc un acte d’huissier.Pour les commerçants, c’est trop long, la mise en demeure pouvait être mise en œuvre par n’importe quel moyen.Le Code Civil a été modifié, et désormais, même si l’on n’est pas commerçant, on peut mettre en demeure son cocontractant sans faire appel à un huissier.La spécificité du droit commercial est gommée.

De même pour la prescription, la règle générale en droit commercial était de 10 ans.Avec la réforme de la prescription, pour le droit commercial et le droit des contrats, la durée est maintenant de 5 ans.

2. Crise du droit commercial

Lorsqu’on applique des règles qui à l’origine ont été faites pour des commerçants à des non-commerçants, les règles sont brouillées.


C’est le même droit avec des aménagements.Le droit commercial continue à exister, la majorité des professionnels sont des commerçants qui sont très attachés à l’existence des Tribunaux de Commerce et à l’originalité de leur droit.On utilise le droit commercial, mais on ne pouvait laisser de côté les autres professionnels, le nom a donc changé.

B) La nécessité d’une approche pluridisciplinaire

Si on veut connaître le droit applicable aux entreprises, on ne peut s’en tenir au droit commercial, car certaines d’entre elles ne sont pas commerciales. Il y a donc des règles spéciales qui dérogent du droit commun, qui leur sont appliquées.Au-delà, si on veut connaître le droit applicable aux entreprises, il faut connaître le droit fiscal, le droit civil.L’appellation « Droit des Affaires » pourrait alors être envisagée, or cela signifie que le droit applicable à l’entrepreneur et aux moyens matériels de l’entreprise, les salariés ne sont pas pris en compte.Le droit de l’entreprise intègre les salariés et donc le droit du travail.

Section II – La notion d’entreprise

§1 – La définition doctrinale

Cela renvoie à activité économique, et pour les juristes, les travaux des économistes ont été une source d’inspiration. Ceux auxquels on doit les premiers travaux sont Paul Durand et Michel Despaix.Les définitions sont nombreuses et variées.Il y a cependant un relatif consensus notamment sur les éléments fondamentaux.L’entreprise est une organisation unitaire, voulue durable de moyens humains et patrimoniaux pour la réalisation d’une activité économique sur un marché.

A) Une organisation unitaire, voulue durable

Il faut qu’il y ait un agencement, un ordonnancement, et donc un minimum d’organisation, de mise en place, de conjonction des différents éléments.C’est une organisation unitaire, il faut qu’elle ait sa propre cohérence et qu’elle ait sa propre autonomie, sa propre indépendance.Exemple : Si je suis détective privé, il se peut que je sois salarié, et dans ce cas-là, c’est mon employeur qui est une entreprise. Si je suis à mon propre compte, je suis indépendant.

Il n’y a entreprise, que si elle s’inscrit un minimum dans la durée. Si l’activité est exercée une seule fois, cela n’en fait pas une entreprise.

B) De moyens humains et patrimoniaux

1. Les moyens humains

Ils peuvent se réduire à une seule personne physique, c’est alors une entreprise individuelle, comme pour un travailleur indépendant ou encore un entrepreneur individuel.S’il y a un salarié, l’entreprise reste individuelle, car il n’y a qu’un seul chef du projet.L’activité prend de l’ampleur, et l’entrepreneur monte une antenne à Bordeaux avec quelqu’un à sa tête. Si ces deux personnes s’associent et créent une société, alors c’est la création d’une personne morale.

2. Les moyens patrimoniaux

Cela peut être de l’argent pour monter et faire accroître une entreprise ou des biens autres que de l’argent, tel que des camions pour le transport de marchandises par exemple.

C) Pour la réalisation d’une activité économique sur un marché

Il faut qu’il y ait une activité, c'est-à-dire une répétition voire une habitude.Cela peut être une production industrielle ou artisanale, une production de biens, de richesse, la distribution de biens, la prestation de services …


Sur un marché, cela suppose une offre ou une demande, des exigences de profit ou de rentabilité.§2 – La jurisprudence

En jurisprudence, il n’y a pas de définition unique. En effet, selon la règle en cause et donc selon le but poursuivi par celle-ci, l’entreprise va être envisagée différemment.La notion s’adapte au but de la règle, c’est une notion fonctionnelle.Exemple : Lorsqu’on se demande s’il faut faire un Comité d’Entreprise, les salariés sont au cœur des choses, et le juge va chercher s’il y a une collectivité de salariés pour déterminer le besoin ou non de création d’un comité d’entreprise.Exemple : En droit de la concurrence, il ne faut pas que les concurrents s’entendent préalablement à la définition de leurs prix. Le droit de la concurrence interdit ces accords. Il faut déterminer s’il y a deux entreprises, et pour cela, le juge cherche s’il y a ou pas une activité économique avec un marché, et si l’entité est autonome et indépendante.Cela pose un problème lorsqu’il y a un groupe de société qui représente soit une grosse entreprise soit des filiales qui font parties d’un même groupe, et qui ne peuvent donc s’entendre.

L’entreprise est un fait, et donc le droit dit qu’il faut des règles particulières mais elle n’est en droit ni un sujet de droit, ni un bien. Le droit ne considère pas que cet ensemble soit une personne.Celui qui crée l’entreprise et la développe est un sujet de droit, il est le support de l’entreprise, mais l’entreprise même n’aura jamais de dettes, c’est l’entrepreneur en tant que personne physique ou morale qui les aura.L’entreprise n’est pas un bien : Si je veux vendre l’entreprise en droit, je dois vendre les machines, camions, créances, contrats, brevets, vendre les différents éléments, mais pas un ensemble en une seule fois.

Chapitre 2 nd – Les sources du droit de l’entreprise

Section I – Les sources d’origine publique

Sous-Section I – Les sources d’origine interne

§1 – Le bloc constitutionnel, les lois et ordonnances, le Code de commerce, les règlements et sources administratives

A) Le bloc constitutionnel et la liberté d’entreprendre

1. Un bref historique

La loi fondamentale qui a proclamé la liberté d’entreprendre, c’est la loi d’Allarde qui date de Mars 1791. C’est de cette loi que découle la liberté d’entreprendre.En effet, avant cette loi, on pouvait exercer quelques métiers librement, mais la plupart des métiers étaient organisés par corporationsEn bas de l’échelle des corporations, on trouvait les apprentis, puis les compagnons, puis les maîtres.Chaque corporation fixait les règles de sa congrégation, qui concernait l’accès à la profession, ainsi que l’organisation de la profession, et jouissait d’un monopole pour le faire.Dès lors qu’il existait un métier pour une corporation, on ne pouvait exercer ce métier si l’on n’avait pas été intégré à la corporation.

En pratique, les conditions pour changer de condition, et particulièrement de compagnon à maître, étaient particulièrement rigoureuses, de telle sorte que ceux qui devenaient maîtres étaient souvent les fils des maîtres.Il n’y avait pas l’ouverture que l’on aurait pu espérer.Les compagnons qui se trouvaient bien souvent plafonnés dans l’échelle, soumis à vie à la loi des maîtres, se sont organisés pour s’entraider. On a appelé çà le compagnonnage. Dans ce contexte est intervenu la loi d’Allarde, qui rompt avec les corporations, et proclame qu’ « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art, métier qu’elle trouvera bon ».En Juin 1791, une autre loi est adoptée, la loi Le Chapelier, qui confirme la loi d’Allarde mais en même temps elle interdit le compagnonnage, c'est-à-dire cette organisation parallèle mise en place par les compagnons.L’idée étant qu’on ne doit pas discuter avec une organisation, mais directement entre patrons-salariés.

La loi Le Chapelier a été abrogée, mais la loi d’Allarde n’a jamais été abrogée, elle est toujours en vigueur, et donc le principe qui en découle fait toujours partie de notre droit positif.


2. Le sens du principe de la liberté d’entreprendre

En principe, chacun est libre d’exercer l’activité de son choix, soit à titre de salarié (liberté du travail), soit à titre indépendant. Désormais, la formule « liberté d’entreprendre » s’applique à la liberté d’exercer l’activité de son choix à titre indépendant.

Cette liberté d’entreprendre, on lui donne aussi un autre nom, lorsque ce qui est en cause, c’est le domaine commercial, on l’appelle alors liberté du commerce et de l’industrie.

La liberté d’entreprendre inclut aussi la liberté de choisir la manière de conduire ses affaires, son activité. Autrement dit, cela sous-entend la possibilité de choisir les moyens qui nous semblent les plus opportuns pour attirer la clientèle, et donc pour concurrencer les autres.C’est ce que l’on appelle la liberté de la concurrence, dérivée de la liberté d’entreprendre.

3. La valeur juridique de ce principe

Il s’agit de déterminer quelle est la place de ce principe dans la hiérarchie des normes, et de savoir quel est le pouvoir législatif, réglementaire qui a compétence pour encadrer cette liberté.

Le Conseil Constitutionnel dans une décision de Janvier 1982 sur les nationalisations a considéré que ce principe avait une valeur constitutionnelle. Cela signifie que le législateur ne peut pas supprimer purement et simplement cette liberté puisque c’est du domaine du bloc constitutionnel, la simple loi ne peut donc supprimer ce principe.Mais, bien sûr, des limites peuvent être fixées et là c’est du domaine de la loi

Le Conseil Constitutionnel indique que ces limites ne doivent être ni arbitraires ni abusives. Toute la question est de connaître la frontière.Ensuite, ces limites que le législateur peut poser, ce sont des exceptions à un principe. Elles sont donc normalement soumises à une règle, celle de l’interprétation stricte des exceptions.

B) La loi, les ordonnances, le Code de Commerce, les règlements et autres sources administratives

1. La loi

C’est le Parlement qui a compétence pour encadrer la liberté d’entreprendre.Si on regarde l’article 34 de la Constitution, celui-ci indique que le Parlement a compétence pour fixer les principes fondamentaux des obligations commerciales.Les obligations commerciales, c’est moins large que les obligations professionnelles, mais il reste qu’il est dit qu’il est compétent pour fixer les principes fondamentaux. Il ne devrait donc pas descendre dans les détails.Il devrait revenir au pouvoir règlementaire de rentrer dans les détails.En pratique, les lois qui encadrent ce principe sont souvent très détaillées.

2. Les ordonnances

Ce sont des textes pris par le gouvernement, hors de son domaine. Ce sont des textes que le gouvernement prend dans le domaine du Parlement, dans le cas où ce dernier l’ait habilité selon l’article 38 de la Constitution.En droit de l’entreprise, les ordonnances sont multiples.

3. Le Code de Commerce

Il date de l’année 2000.

Au Moyen-Age, des règles existaient déjà, mais relevaient de pratiques, d’usages. Ce n’était pas du droit écrit.

C’est sous Louis XIV, avec le ministre Colbert, qu’on a commencé à rassembler des textes, des usages : il fait deux ordonnances, l’une sur le commerce de terre en 1673, et en 1681 sur le commerce de mer.La première ordonnance a notamment été construite par un commerçant, Savary. On appelle aussi cette ordonnance, Code Savary.


Sous la Révolution, les corporations sont oubliées, mais les règles particulières aux commerçants restent en vigueur. Les deux ordonnances de Colbert sont donc restées en vigueur jusqu’en 1807.On s’en tire par un tour de passe-passe : les ordonnances de Colbert ne seraient pas un droit réservé à certaines personnes, c’est un droit qui s’applique à des activités commerciales. Comme tout le monde peut mener ces activités, il n’y a pas de privilèges.

En 1807, un Code de Commerce est adopté sous NapoléonCelui-ci est qualifié de médiocre. Il s’inspire des ordonnances de Colbert, mais les choses ont changé, et les ordonnances ne sont plus adaptées à cette nouvelle période.Ce code est marqué par un passé finissant, et les innovations sont liées à la conjoncture et ne sont pas porteuses d’avenir.Au fur et à mesure, ces lois ont été abrogées, et on été remplacées par d’autres non-compilées dans le Code de Commerce.

En 2000, l’idée de prendre les différentes lois et décret adoptés en marge du Code et de les ordonner apparaît.Le Gouvernement a fait cela par voie d’ordonnances.Il existe la codification classique, où l’on construit un Code, qui se veut cohérent, raisonné… On procède à des choix, à des adaptations au moment de la codification. On innove, on reconstruit.A côté de cette « vraie » codification, on trouve la codification administrative, aussi appelée à droit constant, celle-ci est beaucoup moins ambitieuse. On se borne à rassembler les différents textes régissant la matière, et on essaie de les ordonner dans un Code, avec une numérotation.On ne change pas le fond du droit. C’est le cas de notre Code de Commerce.

Le premier livre est relatif aux commerçants en général. On trouve aussi des dispositions concernant les professionnels libéraux.

4. Les règlements

Il faut distinguer les règlements autonomes qui sont des décrets pris sur le fondement de l’article 37 de la Constitution, des règlements d’application des lois qui complètent les lois.La partie législative du Code de Commerce date de 2000.Pour la partie règlementaire, cela date de 2007.C’est un décret de Mars 2007 qui a procédé à la codification des textes règlementaires dans le Code de Commerce.

5. Les autres sources administratives

Cela est passé par la création d’Autorités Administratives Indépendantes (AAI) dans bien des secteurs économiques. On trouve notamment :

- L’AMF : l’Autorité des Marchés Financiers est une AAI dont le domaine de compétence est la Bourse.- Le Conseil de la Concurrence, dans le domaine de la concurrence.- La CNIL.

Elles peuvent prendre des règlements, des instructions, émettre des avis, des recommandations.Les autorités ne se bornent pas à émettre des règles. Ils émettent une multitude de recommandations, d’avis, qui ne sont pas obligatoires, mais les acteurs du marché en raison de l’autorité dont est investie l’AAI, se disent qu’ils ont fortement à respecter ce droit mou.

§2 – La jurisprudence

Il faut savoir qu’en droit de l’entreprise, la jurisprudence a été véritablement créatrice.Les interprétations fournies ont vraiment été à l’origine de règles nouvelles.On le verra notamment dans le cadre de la concurrence déloyale.

Sous-Section II – Les sources d’origine communautaire

Les sources formelles : traités et normes dérivées

En droit des affaires, il y a différentes dispositions du traité de l’Union Européenne, qui structurent notre droit, par exemple de la concurrence.


Ainsi, sur les articles 81 et 82 du traité, qui concernent l’interdiction des ententes, ces articles peuvent être invoqués directement par les entreprises, dès lors qu’il y a une atteinte à la concurrence sur le marché communautaire.

Notre droit est aussi structuré par les règlements et les directives. Ainsi, la société européenne est née d’un règlement communautaire. Les directives sont également une source très importante de notre droit des affaires.

Pour l’application des traités, on a le TPI (Tribunal de Première Instance) qui a pour mission d’assurer l’interprétation des textes communautaires pour appliquer et trancher un litige. C’est la juridiction de première instance.Ensuite, un recours peut être formé devant la CJCE, qui est la plus haute juridiction communautaire.Certains domaines sont réservés à la CJCE située au Luxembourg, dans ces cas-là, on ne passe pas par le TPI.

Sous-Section III – Les sources d’origine internationale

§1 – Indications générales

Le droit international est issu de contrats conclus par les Etats. C’est un droit qui est directement l’œuvre des Etats.

A) Rappel de leur valeur juridique

Ils ont une valeur inférieure aux normes constitutionnelles et supérieure à la loi. La Cour de Cassation et le Conseil d’Etat ont admis la valeur supérieure des traités même à l’égard des lois postérieures à un traité. Il faut une ratification soit par une loi soit par un référendum.

B) Typologie sommaire des traités

1. Les traités qui désignent le droit national applicable et le juge compétent

En droit français, des règles indiquent le juge compétent et la loi applicable. Ces règles sont le droit international privé. Or les autres pays ont aussi un droit international privé. Certains Etats ont donc conclu des traités pour déterminer le juge compétent et la loi applicable.

L’UE a dans certains cas repris ces traités et en a fait des règlements qui sont d’application directe de telle sorte que des Etats qui n’avaient pas ratifié le traité sont soumis au règlement en question.

2. Les traités qui se juxtaposent

Les Etats signataires s’accordent sur des règles de fond, pour construire un droit commun qui s’appliquera aux opérations internationales. C’est le cas pour le traité sur le transport par voie de chemin de fer.

3. Les traités qui provoquent une modification des droits nationaux

Chaque Etat s’engage à adopter la même réglementation que les autres pour régir toute opération visée par le traité qu’elle ait un caractère international ou national.En matière de chèque, d’anciens traités établissaient un même droit pour tous les Etats membres, ce sont les lois uniformes.

Il y a des organismes privés et publics qui élaborent des règles de droit uniforme. UNIDROIT est créé en 1926, émet des documents de travail pour inspirer les Etats et même dans certains cas des parties à un contrat peuvent choisir le droit applicable ou s’inspirer des propositions élaborées par UNIDROIT notamment.La Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) est un organisme public qui dépend de l’ONU.


§2 – L’OMC (Organisation Mondiale du Commerce)

C’est une organisation qui réunit des Etats (153 Etats). La Chine est entrée à l’O.M.C en 2001, la Russie ne l’a pas encore intégrée.Depuis les années 1980, les pays en développement jouent un rôle de plus en plus important, du fait de leur nombre et de leur place dans l’économie.

Son objet est d’aboutir à des accords, qu’on appelle des traités entre les Etats membres, qui portent sur le commerce entre ces Etats. L’objectif général, c’est de libéraliser ce commerce, c'est-à-dire de faciliter et de construire un marché au niveau de la planète.

Les accords, les traités conclus qui engagent les Etats membres, posent des règles au niveau quasi-mondial, et il va de soit que lorsqu’un Etat est membre de l’O.M.C, il va mener une politique, adopter des règles juridiques qui vont concerner les entreprises situées dans les différents Etats-membres.

L’O.M.C a son siège en Suisse, en Genève, et existe depuis le 1er Janvier 1995.L’O.M.C a succédé à une autre organisation appelée le G.A.T.T (General Agreement on Tariffs and Trade).

En 1947, 23 Etats concluent un accord, dans le but de faciliter le commerce. Cela ne portait que sur le commerce des marchandises. Cet accord a donné naissance à une organisation de fait. Celle-ci n’était pas dotée de la personnalité juridique.Le sigle G.A.T.T. désignait à la fois l’accord, et l’organisation de fait qui réunissait les Etats en question.Ces Etats ne se sont pas arrêtés à la conclusion du G.A.T.T., ils se fixent des calendriers, des programmes de négociation.

De 1947 jusqu’en 1994, il y a eu 8 cycles de négociations auxquels de plus en plus d’Etats ont participés.Le dernier cycle de négociation s’appelle l’Uruguay Round.

A) Les apports du cycle d’Uruguay

Ce cycle devait durer 4 ans. Il s’est déroulé de 1986 à 1994 dont pendant 8 ans, soit le double de ce qui avait été prévu.Ce cycle a porté sur presque toutes les marchandises que l’on puisse imaginer.

Ce cycle s’est achevé par les accords de Marrakech, signés en Avril 1994.Ce sont ces accords qui ont achevé le cycle d’Uruguay, et constituent le fondement de l’O.M.C.Les accords de Marrakech ont abouti à plusieurs points.

1. Création de l’O.M.C

A l’issu de l’un des accords de Marrakech, a été crée l’Organisation Mondiale du Commerce qui est une organisation de droit, officielle, et dotée de la personnalité juridique.

a) Les organes de l’O.M.C

Ceux-ci sont nombreux.

- La Conférence Ministérielle C’est l’organe de décision suprême de l’O.M.C. Il est invité à prendre des décisions sur toutes les questions relevant d’accords commerciaux multilatéraux.Cet organe se réunit au moins une fois tous les deux ans.Chaque Etat-membre envoie un représentant qui a au moins le rang de ministre.Pour ce qui nous concerne, l’Union Européenne envoie une personne qui a le rang de ministre.Cet organe est composé de tous les Etats-membres.

- Le Conseil Général Il est chargé des activités courantes, et se réunit tous les deux mois à Genève.Ce Conseil Général comprend lui aussi les représentants de chacun des Etats-membres, ayant généralement le rang d’ambassadeur.


- Le Secrétariat Général Il occupe environ 600 personnes à Genève.Le directeur général est actuellement Pascal Lamy.Ce secrétariat est techniquement chargé des questions administratives, il n’est pas censé avoir de pouvoir de décision. Il n’en reste pas moins que le secrétariat a un rôle diplomatique déterminant, et de fait un pouvoir d’initiative.

b) Le mécanisme du consensus

Toutes les grandes décisions sont conclues par l’ensemble des membres, soit à l’échelon des ministres, soit à l’échelon des ambassadeurs. Les accords sont conclus par voie de consensus.C’est une sorte d’unanimité, mais d’unanimité tacite.

Cela veut dire que pour qu’un accord soit adopté, on ne demande pas positivement un vote en faveur de telle décision. En réalité, il n’y a pas de vote (sauf exceptions). Cela veut dire que si on ne se prononce pas, le silence vaut acceptation.Il s’avère, en pratique, qu’il est beaucoup plus facile d’arriver à une sorte d’unanimité lorsqu’on ne demande pas à chaque membre de manifester son accord ou son désaccord.

2. L’accord sur le règlement des différends

Cet accord sur le règlement des litiges s’appelle le Mémorandum d’Accord sur les Règles et Procédures régissant le Règlement des Différends.L’hypothèse est qu’un Etat-membre estime qu’un autre Etat-membre n’a pas respecté un des accords, il a manqué à ses engagements. Dans ce cas, l’Etat, qui s’estime victime de la violation des traités, peut saisir l’O.M.C, et au sein de l’O.M.C, c’est le Conseil Général qui aura à traiter le dossier.Lorsque celui-ci doit statuer, on l’appelle l’Organe de Règlement des Différends (ORD)

La procédure prévoit de tenter de trouver une solution amiable.Si cela n’est pas possible, s’amorce une sorte de procédure de jugement de l’Etat poursuivi.L’ORD va alors saisir un groupe d’experts indépendants qui fait un rapport sur la situation, rapport dans lequel il détermine si effectivement il y a eu violation du traité de la part de l’Etat poursuivi.On appelle ces groupes des groupes spéciaux.Dans le rapport est proposée une solution au litige.

Ensuite, l’ORD va adopter ou rejeter la solution proposée. Ce qui est intéressant, c’est de savoir comment la solution est adoptée.En effet, il est très rare que l’ORD rejette la solution proposée. Pour qu’elle puisse rejeter la solution, il faut un consensus négatif, cela signifie que la proposition est adoptée automatiquement sauf s’il y a un consensus pour rejeter les préconisations des experts.Cela veut dire que le pays qui a violé les experts, peut bloquer la solution en amenant tous les Etats-membres en faisant voter tous les autres contres, y compris la partie adverse. C’est impossible.

Cela étant, un recours est possible.Celui-ci ne porte que sur le droit. Le dossier est de nouveau soumis à un groupe d’experts indépendants. L’appel peut aboutir soit à la confirmation ou à l’infirmation du jugement précédent.Ce deuxième rapport va être adopté ou rejeté par l’ORD.Le rejet est soumis aux mêmes conditions.

Une fois que l’affaire a été tranchée, et que la violation d’un traité a été reconnue le pays-violeur doit mettre en œuvre les recommandations du rapport. Y-a-t-il des moyens de contrainte ?La partie poursuivante peut demander à l’ORD l’autorisation d’imposer des sanctions commerciales.Autrement dit, celui qui a gagné peut demander qu’on prenne des mesures de rétorsion à l’égard de l’Etat qui ne suit pas les recommandations.

D’un côté, les membres de l’O.M.C ont accepté que lorsqu’ils sont en litige, au lieu de faire œil pour œil, dent pour dent, de soumettre leurs litiges à un tiers (l’O.M.C).Mais d’un autre côté, en pratique, il y a une difficulté majeure lorsque les Etats en conflit sont dans un rapport de force déséquilibré. Dans ce cas-là, les mesures de rétorsion ne peuvent avoir aucun effet, ou presque.


3. L’accord sur le mécanisme d’examen des politiques commerciales

Par cet accord, les Etats ont accepté une sorte de transparence. Ils ont accepté que l’information circule quant à leur politique commerciale.En effet, en vertu de cet accord, les Etats-membres se sont engagés à spontanément donner un certain nombre d’informations sur les mesures politiques, sur les lois spécifiques qu’ils prennent qui peuvent toucher l’échange international.

Les Etats ont accepté que l’O.M.C procède à un examen des politiques commerciales de chaque Etat.

4. Extension du domaine des accords – Principes et exceptions gouvernant les accords

a) Extension du domaine des accords

Au début, les accords du GATT ne portaient que sur les marchandises.Avec le cycle d’Uruguay, le champ des accords a été très grandement élargi.A côté de l’accord sur les marchandises, un accord a été pris sur les services, il s’appelle AGCS (Accord Général sur le Commerce des Services).Un autre accord porte sur la propriété intellectuelle, cet accord là s’appelle ADPIC (Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce).

b) Principes et exceptions gouvernant les accords

Il y a trois principes que nous allons évoquer.- Le principe de libre-échange, le libéralisme.

L’idée est que l’on puisse se fournir dans n’importe quel Etat-membre, et donc que les barrières, les écueils soient le plus possible aplanis, comme les droits de douane, les contingents (limites dans la quantité), les lourdeurs administratives.

- Le principe de non-discrimination. Ce principe se concrétise au travers de la NPF (Clause de la Nation la Plus Favorisée) et au travers du traitement national. Cela signifie que les pays ne peuvent établir de discrimination entre leurs partenaires commerciaux. Chaque Etat doit traiter de manière égale leurs différents partenaires commerciaux.Ainsi, si un Etat accorde une faveur à un autre Etat, il doit le faire à l’égard de tous les autres Etats-membres de l’O.M.C avec lesquels il a un commerce de la marchandise en question.Le traitement national, cela signifie qu’il doit y avoir égalité de traitement entre ce qui est importé et ce qui est national.

- Le principe concurrentiel C’est le souci de promouvoir une concurrence loyale. C’est l’interdiction du dumping (Exporter des produits très inférieurs à mes coûts), ou des subventions.

A côté de ces principes, on trouve des tempéraments, des dérogations :- Les pays en développement

En effet, les pays en développement bénéficient souvent de délais pour appliquer les accords, les engagements qu’ils ont pris.De même, dans certains cas, ils ont la possibilité de prendre des mesures qui normalement sont interdites, comme les subventions.Les traités prévoient aussi la possibilité de ne pas faire jouer la clause NPF.Il reste que pour ces tempéraments, l’O.M.C elle-même indique qu’elle en est au stade de l’apprentissage.

- Un impératif supérieur Il est possible de ne pas respecter ces principes, lorsque se manifeste un impératif supérieur.Ce sont des impératifs qui peuvent être liés à la santé, à la sécurité publique, d’ordre culturel, d’ordre environnemental, ou encore d’ordre social.Il faut savoir que ces impératifs sont interprétés de manière extrêmement stricte, et les dérogations sont extrêmement rares.

B) Programme de Doha pour le développement

En 1996, lors de la première conférence ministérielle, à Singapour, a été décidée la mise en place de cellules de travail pour étudier la possibilité de trouver des accords sur des nouveaux sujets, sur des nouveaux thèmes qui sont principalement dans le domaine de l’investissement, des marchés publics, de la concurrence.


En 1998, une deuxième conférence a lieu à Genève, elle a notamment traitée des télécommunications.

La troisième conférence a lieu en 1999 et se déroule à Seattle. Cette conférence avait pour but de lancer un nouveau cycle de négociations sur les sujets nouveaux. Les Etats-membres n’ont pas réussi à se mettre d’accord pour lancer ce nouveau cycle, car les pays en développement ont refusé ce nouveau cycle, estimant que ces sujets nouveaux intéressaient principalement les pays riches, et avant de traiter ces nouveaux sujets, il fallait continuer à travailler sur les sujets intéressant les pays pauvres, comme l’agriculture.

La quatrième conférence a eu lieu à Doha (Qatar), en 2001, et qui lance un nouveau cycle de négociations malgré l’échec de Seattle. Ce nouveau cycle s’appelle le programme de Doha pour le développement (PDD).Dans ce cycle de négociations, les Etats-membres disent qu’ils vont aborder de nouveaux sujets, tout en continuant à travailler sur les anciens, comme le volet agricole, vital pour les pays en développement.Ce cycle était censé durer 4 ans. Nous sommes en 2009, et il n’a toujours pas abouti.

En 2003, nouvelle conférence ministérielle à Cancun, qui a été bloquée, le consensus n’a pas été atteint.Non pas en raison du refus de quelques pays, mais par le refus du groupe des 21 conduit par la Chine, le Brésil, l’Inde. Ce groupe était soutenu par environ 90 autres Etats, à dominante africaine.Il y a eu un blocage pour les mêmes raisons qu’à Seattle.Les pays en développement considéraient que le dossier de l’agriculture, et en particulier celui du coton n’étaient pas traités de manière satisfaisante.Ce blocage montre que l’O.M.C fonctionne de matière démocratique, mais le fait que l’on n’aboutisse pas à des accords est dangereux.

D’une manière plus fondamentale, il faut avoir conscience d’une chose : lorsque l’on ne trouve pas d’accord au sein de l’O.M.C, le risque est qu’un Etat qui veut commercer, va s’adresser d’une manière bilatérale à un autre Etat, et que donc les accords au lieu d’être multilatéraux, vont être bilatéraux. Or, lorsque dans un accord bilatéral, les Etats sont de puissances différentes, le risque est que les Etats puissants contournent l’O.M.C en concluant des accords bilatéraux.

Section II – Les sources d’origine privée

Ce sont des règles qui ne sont pas crées par les pouvoirs publics.

§1 – Les usages

Du fait de l’habitude, s’imposent dans le monde professionnel.L’importance des usages a plutôt tendance à décroître.

A) Les usages conventionnels

Ce sont des règles qui sont issues de comportements qui sont habituellement suivis, adoptés dans telle profession ou dans telle activité.Les membres de la profession sont présumés connaître les usages, et on ne peut invoquer un usage qu’à l’encontre d’une entreprise de la même profession.

Les usages conventionnels ont la même force obligatoire que le contrat.Exemple : L’usage dans une profession est le paiement à 20 jours.Si l’on ne dit rien à la conclusion, c’est que l’on peut payer dans les 20 jours.

Quant à la preuve de l’existence de cet usage, et bien quand on va devant le juge, celui-ci ne connaît pas forcément tous les usages et s’il y a contestation de l’existence de cet usage, c’est celui qui le revendique qui doit le prouver. Il peut demander des attestations aux chambres de commerce et de l’industrie, ce sont des parères.

B) Les usages de droit

Ce sont des usages qui ont force de loi.La différence avec les usages conventionnels, c’est qu’ils ne sont pas propres à une activité. Ils ont une portée beaucoup plus large. On en trouve qui s’appliquent à tous les commerçants.Ceux-ci s’appliquent même si une partie des professionnels n’en connaissent pas l’existence.


On ne doit pas les prouver au juge, qui est censé connaître la loi, et donc les usages.

Le plus fameux est la solidarité. Lorsqu’un créancier a deux débiteurs, qui lui doivent 100 000 euros. En droit civil, ces deux débiteurs sont tenus conjointement (Somme divisée en deux).En droit de l’entreprise, les débiteurs sont tenus solidairement, ce qui veut dire que l’on peut demander à A 100 000 euros, et lui se débrouillera ensuite avec B.

§2 – La lex mercatoria

C’est la loi des marchands, elle a vocation à s’appliquer dans le cadre des échanges internationaux.On dit qu’il s’agit d’un droit transnational par opposition à international.Il est en quelque sorte indépendant des droits nationaux.On dit aussi que c’est un droit anational.

Ce serait un ordre juridique à côté des autres, qui dépasse les droits nationaux.

Les difficultés concernant la lex mercatoria sont multiples, elles touchent aussi bien son contenu que sa valeur juridique.

S’agissant du contenu, la lex mercatoria est composée de deux gros ensembles : les usages, les habitudes utilisées par les commerçants dans leurs échanges internationaux, ce sont des règles qu’ils aménagent car les règles nationales ne sont pas satisfaisantes. Le second ensemble est davantage doctrinal. Certains organismes comme la Chambre de Commerce Internationale, organisme privé dont le siège est à Paris, ont vocation à intervenir dans le commerce international. Cette Chambre a mis en place des incotermes qui sont une liste de termes communs au niveau international, pour s’entendre au niveau du vocabulaire, et savoir quelles obligations découlent de quels termes.

Unidroits, organisme intergouvernemental, étudient les différentes pratiques, et essaient d’en dégager des principes généraux.

On se demande si ces principes s’imposent au juge national ou à l’arbitre.S’agissant des usages, la réponse est certainement positive.En revanche, lorsqu’on invoque un principe général issu des études doctrinales, la réponse est beaucoup plus douteuse.

Partie I – Les acteurs

Titre I – L’entrepreneur

C’est celui qui a la responsabilité de l’activité économique, il contracte des obligations, devient créancier, et est responsable de l’activité qu’il développe. Cela peut être une personne physique ou une personne morale.

Sous-Titre I – Les entrepreneurs commerçants

Chapitre I – Qui peut-être commerçant ?

Section I – Les personnes physiques

La réponse de principe est tout le monde.Bien entendu, il y a des exceptions et des tempéraments.

§1 – Les personnes physiques protégées peuvent-elles êtres commerçantes ?

L’hypothèse est que nous sommes en présence de personnes physiques qui font l’objet d’une mesure pour les protéger, car on craint qu’elles ne gèrent pas bien leurs affaires, et sont donc soumises à un régime particulier.Cela concerne les mineurs, et les majeurs incapables.


A) Le mineur

Pour le mineur, c’est l’article L. 121-2 du Code de Commerce répond par la négative.S’il est émancipé, la réponse est encore négative.Cette incapacité est une incapacité de jouissance, il n’a pas le droit du tout.Cela étant, s’il exerçait néanmoins une activité commerciale, on pourrait poursuivre la nullité des actes qu’il a accomplis. Cette nullité est de droit.

Si ce sont de simples actes d’administration, la nullité n’est pas de droit. Il faut prouver que le mineur a subi des lésions, et dans ce cas-là, la nullité pourra être obtenue. Cette nullité est relative, il n’y a que le mineur ou ses parents qui peuvent la demander, et la prescription est de 5 ans à compter de la majorité du mineur.

B) Les majeurs incapables

Ils ont vu leur statut modifié par la loi du 5 Mars 2007, entrée en vigueur le 1er Janvier 2009.

1. Un majeur en tutelle peut-il être commerçant ?

Il n’y a pas de règle aussi formellement exprimée que pour les mineurs, mais la réponse est la même que pour les mineurs. Ils ne peuvent être commerçants.

2. Un majeur en curatelle peut-il être commerçant ?

Il n’y a pas de réponse formelle dans la loi.La doctrine est partagée. La plupart des auteurs estiment que la réponse devrait être la même que pour les mineurs, et les majeurs sous tutelle.

3. Un majeur en sauvegarde de justice peut-il être commerçant ?

La réponse est beaucoup plus claire dans ce cas-là.Le majeur sous sauvegarde de justice est protégé, mais il reste dans la catégorie des personnes capables.Il peut donc parfaitement avoir la qualité de commerçant.En revanche, la mesure de protection a une incidence. En effet, les actes accomplis dans le cadre de l’activité professionnelle peuvent être révisés ou annulés par le juge s’ils sont déséquilibrés.

§2 – Les personnes ayant subi des condamnations peuvent-elles êtres commerçantes ?

On est en présence de mesures qui ne visent plus à protéger l’individu, mais de mesures de défiance.Ce sont des personnes frappées d’interdiction, ou de déchéance.

A) Interdiction et condamnations pénales

C’est une matière qui a fait l’objet de nombreuses modifications.La loi du 4 Août 2008 change sensiblement la donne. Avant cette loi, les dispositions relatives aux interdictions d’exercer une activité commerciale étaient contenues dans le Code de Commerce. Le régime est désormais intégré dans le Code Pénal à l’article L. 131.7.

Auparavant, quand une personne était condamnée pour crime ou pour certains délits à 3 mois d’emprisonnement ferme ne pouvaient exercer une activité commerciale, ou en diriger une. C’était automatique.

La loi de 2008 change sensiblement le régime dans le but d’une meilleure individualisation des sanctions. La peine automatique est remplacée par une peine complémentaire que les tribunaux peuvent prononcer au cas par cas. L’interdiction peut être définitive ou temporaire (Ne peut excéder 10 ans).

Le juge ne peut prononcer cette peine complémentaire que si un texte spécial l’y autorise.Elle est notamment prévue pour l’abus de biens sociaux.

Si une personne frappée d’interdiction ne la respecte pas, la violation de l’interdiction est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.


C’est devenu une peine alternative. Cette interdiction d’exercer une profession a été ajoutée à la liste des peines alternatives que l’on trouve à l’article 131.6 du Code Pénal. Autrement dit, l’interdiction peut être prononcée à la place d’une peine principale d’emprisonnement ou d’amende.Dans ce cas-s là, l’interdiction est de 5 ans au plus.

B) Interdiction et condamnations non-pénales

On est en présence d’une société qui ne parvient plus à payer ses dettes.si les fautes sont établies à l’encontre des dirigeants le juge peut prononcer une sanction civile qui s’appelle la faillite personnelle. Cette sanction consiste notamment en l’interdiction de faire le commerce directement ou indirectement. Cette interdiction peut désormais durer 15 ans et le non respect donne lieu à sanction pénale.

§3 – Les personnes exerçant une autre activité peuvent-elles être, en outre, commerçantes ? (Question des incompatibilités)

La question est celle du cumul d’activité. La réponse de principe est oui du fait de la liberté du commerce et de l’industrie.

A) La dérogation est issue de la loi

Concernant les parlementaires, mais aussi les fonctionnaires interdisant d’exercer une activité privée lucrative. La voie actuelle suivie par le législateur est celle de l’assouplissement notamment la loi du 2 février 2007 modifiant la loi du 13 juillet 1983. Cette loi admet la possibilité pour le fonctionnaire de cumuler son activité de fonctionnaire et de celle de repreneur d’entreprise. Ce cumul peut être reporté une année supplémentaire et au bout de ce délai il doit choisir entre son statut d’entrepreneur et de fonctionnaire. En dehors de la création et de la reprise d’entreprise, le fonctionnaire est autorisé à cumuler à sa fonction une activité accessoire, il faut que ce soit compatible, et cette activité doit faire partie d’une liste. Grâce à ces assouplissements, un fonctionnaire peut développer une activité indépendante. Les professionnels libéraux ne peuvent pas être commerçants, cela vise tous les officiers ministériels, nommés par le ministre qui lui délègue un certains nombre de pouvoir.

B) La dérogation à l’origine du contrat

L’hypothèse ici est celle du salarié, la question est de savoir si elle peut développer une activité indépendante à titre de commerçant. En aucun cas, l’activité du salarié ne doit concurrencer l’activité de son employeur, ce qui signifie que dans son activité commerciale, indépendante, il ne peut pas démarcher des clients existant ni potentiels. En dehors de ce cas là, le salarié peut exercer une activité indépendant sauf si le contrat précise une clause d’exclusivité visant à interdire au salarié l’exercice de tout autre activité même concurrente. Cette clause porte atteinte au principe de libre exercice d’activité professionnelle. Première condition, il faut une disposition exprès, il faut aussi que la clause soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, un employeur ne peut pas systématiquement introduire des clauses d’exclusivité. Troisième condition, elle doit être proportionnée au but recherché. Mais le législateur par une loi du 1 er août 2003 pour l’initiative économique a mis un frein à ces clauses d’exclusivité. En effet, cette loi dispose qu’aucune clause ne peut être opposée au salarié qui crée ou qui reprend une entreprise pendant une durée d’un an à compter de son inscription au juge du commerce.

§4 – Un étranger peut-il être commerçant ?

En 1791, il était entendu que la liberté du commerce et de l’industrie devait bénéficier aux français aussi bien qu’aux étrangers. La loi de 2006 a modifié la situation des étrangers. Il faut faire une distinction entre ceux qui sont dans l’EEE et qui sont soumis aux mêmes régimes que les nationaux et les étrangers hors EEE qui sont visé par la loi relative à l’immigration et l’intégration de 2006, c’est une déclaration qui doit être faite au préfet du département dans lequel l’étranger veut exercer son activité et le nom respect de ces dispositions peut être sanctionné de 6 mois de prison et 750 000€ d’amende. S’agissant des étrangers, lorsqu’un étranger loue un local, lorsque le contrat vient à expiration, il n’a pas droit au renouvellement de son contrat comme un commerçant français (indemnité d’éviction).


Section II - Les personnes morales

§1 - Les personnes morales

Le principe est que les personnes publiques peuvent librement se livrer au commerce mais le Conseil d’Etat ne l’a pas entendu ainsi.Dans son arrêt Syndicat de la Boucherie du19 mars 1914 dont les principales solutions sont encore d’actualité, le Conseil d'Etat a jugé que du principe de liberté du commerce et de l’industrie découle le principe de libre concurrence or le système de libre concurrence ne peut pas se satisfaire de l’intervention de personnes publiques qui jouissent de puissance dont les personnes privées sont dépourvues.Cette position est aujourd’hui encore maintenant, pour qu’une personne publique puisse intervenir il faut justifier d’un intérêt public, hypothèse assez fréquemment avancé, il y a carence de l’initiative privée. La personne publique doit se comporter comme le ferait un agent privé, qui ne fausse pas le libre jeu de la concurrence.

§2 - Toutes les personnes morales de droit privé peuvent-elles être commerçantes ?

Il existe un principe de spécialité. Une personne physique en principe peut se livrer à n’importe quelle activité. Ce n’est pas le cas pour les personnes morales. Le principe de spécialité. Exemple : Une société, le législateur dit que la société qui va devenir une personne, si vous créez une société c’est que vous voulez mettre en commun des savoirs et le but est de faire des bénéfices, de les partager et que s’il y a des pertes, vous y participerez également. En revanche un syndicat ne peut avoir une activité commerciale car il est crée pour la défense culturel, moraux,…

La difficulté est pour les associations, il y a une véritable difficulté les concernant régie par la loi du 1 juillet 1901. La loi de 1901 indique que l’association à but non lucratif est à but autre que se partager des bénéfices. Autrement dit, lorsque l’on dit que l’on se trouve devant une association à but non lucratif, les membres ne doivent pas eux avoir un but non lucratif. Pendant longtemps, les associations n’étaient pas soumises aux mêmes impôts que les commerçants. Aujourd’hui les associations ayant des activités économiques sont soumises à des contrôles.

Chapitre II – Qui est commerçant ?

Il y a deux manières de répondre à cette question.La première est la plus simple.

Section I – Le critère tiré de la forme adoptée par une société immatriculée

Pour comprendre ce procédé qui va nous permettre de dire qu’un sujet de droit est commerçant, il faut d’abord donner quelques indications fondamentales, puis nous déterminerons les sociétés qui sont des commerçants du seul fait de la forme choisie.

§1 – Indications générales fondamentales

Le terme de « société »

Ca désigne d’une part un acte juridique, et d’autre part une personne, un sujet de droit.S’agissant de l’aspect d’acte juridique, c’est un contrat, accord de volonté pour mettre en commun des biens ou un travail, et ce pour développer une activité commune qui sera développée sur un pied d’égalité, dans le but de faire des bénéfices, ou tout du moins des économies.Dans le cas des pertes, chaque partie y participera.

Ce contrat va déterminer les règles de fonctionnement entre les associés, mais aussi la manière dont, au quotidien, la société sera gérée. On appelle cela les statuts.Ensuite, si les associés le souhaitent, ils peuvent déclarer leurs contrats, leurs sociétés en procédant à une formalité particulière qui est l’immatriculation dans le RCS (Registre du Commerce et des Sociétés).

Dans ce cas, la loi indique que cette formalité fait naître un sujet de droit.La société peut être soit seulement un accord de volonté, soit un contrat et une personne morale lorsque l’immatriculation est intervenue.


Traditionnellement, c’était un contrat, car il fallait être au moins deux, mais depuis 1985, une seule personne peut rédiger les statuts et procéder à l’immatriculation. Dans ce cas, on est en présence d’un acte juridique unilatéral et d’une personne morale. Cette personne morale n’a qu’un seul associé. Ce sont des sociétés unipersonnelles.

§2 – Sociétés ayant la qualité de commerçants en raison de leur forme

A) Explications

C’est l’article L. 210.1 du Code de Commerce qui pose qu’un certain nombre de sociétés, de forme de société sont commerciales, sont des commerçants en vertu de la loi.Si on choisit un certain type de structure, alors la personne morale est commerçante indépendamment de l’activité choisit. L’habit fait le moine.

B) Détermination des sociétés commerciales par la forme

1. La Société en Nom Collectif (SNC)

Il faut au moins être deux, mais il n’y a pas de maximum.C’est une société plutôt contractuelle, les associés ont une marge de manœuvre assez importante, au moins pour régler leurs relations internes.Il n’y a pas d’apport minimum.Cette société ne permet pas l’offre au public.S’il y a des pertes, on doit payer les dettes. Les associés ont une responsabilité indéfinie, ils doivent payer toutes les dettes de la société, et y sont tenus sur tout leur patrimoine personnel. Ils sont tenus solidairement.

Cette non-protection fait que notre société a du crédit.

2. La Société A Responsabilité Limitée (SARL)

Il faut au minimum être un, et dans ce cas, il faut bien souligner aux tiers qu’on est tout seul. C’est une EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée). On peut au maximum être 100.Le carcan législatif est très important, il pose un certain nombre de règles auxquels on ne peut déroger.Le capital minimum est de zéro depuis 2003.Cette société ne peut faire d’offres au public.La responsabilité des associés est limitée : s’il y a des dettes, on perd au pire son apport personnel. Les fournisseurs ne pourront récupérer leurs créances.

3. La Société en Commandite Simple (SCS)

Il n’en reste que très peu.Il faut être au minimum deux, l’un est tenu indéfiniment et solidairement, on l’appelle le commandité. L’autre associé, le commanditaire, est dans la même situation qu’un actionnaire de SARL.

4. Les sociétés par actions

a) Les Sociétés Anonymes (SA)

Elles sont régies par les articles L. 225-1 et suivants du Code de Commerce.Il faut être au minimum 7.Elles sont très réglementées.Pour monter une telle société, il faut apporter 37 000 euros. Cette société peut faire des offres au public, et dans ce cas, 225 000 euros doivent être apportés.Les associés sont-ils

b) Les Sociétés en Commandite Par Actions (SCA)

Elles sont peu nombreuses, et permettent de résister aux OPA.Elles sont régies par les articles L. 526 du Code de CommerceIl faut être au minimum 4, dont trois commanditaires. Il n’y a pas de maximum.


C’est une société très réglementée.Le capital minimum est de 37 000 euros. Ils peuvent faire des offres au public, et dans ce cas la, le capital est de 225 000 euros.Les commandités ont une responsabilité illimitée, en revanche, les commanditaires ont une responsabilité limitée.

c) Les Sociétés Par Actions Simplifiée (SAS)

Elles ont été crée en 1994 aux dépens de la SA. Elle pourrait devenir une concurrente de la SARL, la loi de modernisation de l’économie d’Août 2008 la rendant encore plus facile d’accès.Il suffit d’être un. Il n’y a pas de maximum.Ce n’est pas une société très réglementée, ce qui explique son succès.Il n’y a pas de minimum à apporter.Elle ne peut pas faire d’appel au public.La responsabilité des associés est limitée, ils perdent ce qu’ils ont apporté.

d) La Société Européenne (SE)

C’est une société régie par les articles L. 229-1 et suivants du Code de Commerce. Le régime se trouve non seulement dans ces textes, mais aussi dans des textes règlementaires : un règlement et une directive du 8 Octobre 2001.Cette SE permettent des rapprochements entre des sociétés installées dans des Etats différents.Elle ne peut être crée que par d’autres sociétés. Le nombre minimum d’associés est de un, il n’y a pas de nombre maximum. Celles-ci sont très réglementées.Le capital minimum est de 120 000 euros. Il y a possibilité de faire une offre au public, et la responsabilité des associés est limitée.

En ce moment, la création d’une nouvelle structure est discutée.

Section II – Critère tiré de l’activité : La réalisation d’acte de commerce à titre professionnel, en son nom et pour son compte

Article L. 121-1 du Code de Commerce « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».La jurisprudence a complété cette définition, il ne suffit pas de faire des actes de commerce, il faut aussi que l’activité soit exercée par l’intéressé en son nom et pour son compte.

Sous-Section I – La réalisation d’actes de commerce

Article L.110-1 du Code de Commerce : - Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en

œuvre ;- Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue

d’édifier …

§1 – La difficulté de qualification

Comment s’avoir s’il s’agit d’actes de commerce ?Soit le législateur nous donne une liste, mais exhaustive, complète.Soit il nous donne une définition des actes de commerce, autrement dit, il nous indique les caractères nécessaires et suffisants pour qu’un acte juridique soit qualifié d’acte commercial.

En pratique, il y a beaucoup de désordre.Quand on regarde l’article L.110-1 du Code de Commerce, il y a au moins deux défauts. Le premier est que la liste n’est pas complète : le transport aérien n’est pas prévu par exemple.De plus, le 9èmement pose problème « Toute obligation ». On cherche qui est commerçant, ce sont ceux qui font des actes de commerce, et le neuvièmement nous répond que ce sont toutes les actes qu’ils font.


La doctrine a essayé, mais en vain, de déterminer le critère de la commercialité, c'est-à-dire un élément qui caractériserait les actes de commerce. Il faut que tous les actes qui présentent cette caractéristique soient des actes de commerce, mais il faut aussi que seuls les actes de commerce présentent cette caractéristique.

Certains disent que le caractère de spéculation pourrait marcher. C’est la recherche du profit.Or, il est certain que toute activité commerciale a ce but, mais il n’y a pas que les activités commerciales qui ont ce but, notamment certaines activités civiles commerciales.Spéculer, c’est acheter pour revendre en recherchant un profit par le jeu sur les cours.Un critère de l’entremise : ce sont des actes intermédiaires entre le producteur et le consommateur.

§2 – Essai de présentation ordonnée des actes de commerce

Il y a beaucoup de réponses, mais sans vraie logique.

A) Les actes de commerce peuvent révéler la qualité de commerçant

1. Les actes de production et de distribution des biens

a) Les actes de production

En ce qui concerne la production du bien, l’article L.110-1 mentionne la production de produits finis, mais ne mentionne pas la production de produits finis (Extraction de produits finis).

La production de produits finisCela vise toute entreprise de manufacture, terme désuet. Aujourd’hui, on parle d’entreprise industrielle.

Pour qu’il y ait manufacture, il faut que l’essentiel du travail de transformation soit effectué soit par des salariés, soit de manière automatisée par des machines. Sinon, celui qui effectue une transformation est un artisan.

Exemple : La production de produits chimiques, comme dans l’industrie pharmaceutique.

La jurisprudence considère qu’une entreprise de construction immobilière est un commerçant, car ils relèvent des manufactures. Elle considère aussi que tout ce qui touche à l’industrie de l’assemblage, c’est de la manufacture. Les éditeurs entrent aussi dans cette catégorie pour la jurisprudence.

Les actes de production, d‘extraction de matières premièresLe Code n’en dit rien. Généralement, ces actes sont des actes civils.Ce sont les entreprises agricoles, l’exploitation de forêts, l’extraction des produits d’une carrière …Cependant, l’extraction minière est commerciale.

b) Les actes de distribution de biens

On s’attache aux actes qui favorisent la circulation de biens.

L’achat revenduC’est l’activité-type du commerçant de base.Le Code de Commerce le prévoit dans le premièrement de l’article L.110-1.La loi ne précise pas que l’acte de revente est aussi un acte de commerce.En principe, l’achat pour revente est commercial peut importe que le bien soit neuf ou d’occasion.Peu importe que le bien soit corporel ou incorporel, que le bien soit meuble ou immeuble.Il faut cependant préciser que pour les immeubles, les choses ont changé en 1967, et c’est à ce moment là que les immeubles deviennent objet d’actes commerciaux ;Celui qui achète un immeuble et le revend est un commerçant.Celui qui achète, construit lui-même et revend est un commerçant.Le promoteur qui achète le terrain et fait construire par quelqu’un d’autre et revend n’est pas un commerçant.


Les entreprises de fourniture

Article L110-1 6° du Code de Commerce. Elles offrent à leurs clients des biens sous forme d’abonnement.

2. Les actes de prestations de services

a) Les intermédiaires

Ils sont plus souvent considérés par notre droit comme des actes civils. Cela considère principalement les activités libérales.Il y a une logique historique derrière tout cela.

Au troisièmement, il est dit que tout opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles commerces.Ici, on voit que le fait de servir d’intermédiaire dans ces opérations-là, constitue des opérations de commerce.

Le cinquièmement vise toute entreprise de commission. Les commissionnaires sont des intermédiaires, et leur profession consiste à conclure des contrats pour le compte d’autrui, mais sans que le cocontractant le sache.Exemple : Les commissionnaires de transport.On s’y adresse pour envoyer une male en Afrique par exemple.

Ce tiers sait qu’il existe un commettant, mais ne sait pas qui c’est.Le transporteur ne me connaît pas, il ne connaît que le commissionnaire. Celui-ci ne peut agir que contre le commissionnaire.En revanche dans les relations commissionnaire-commettant, toutes les règles du mandat s’appliquent.Le commissionnaire se doit de respecter tous les ordres que je lui ai donnés puisqu’il agit dans ma faveur.Ce contrat de commission, régit par l’article L. 132-1 du Code de Commerce, peut expliquer le mécanisme des centrales d’achat.Chaque Leclerc pourrait aller négocier avec Ariel, les producteurs de petits pois, etc. … Plutôt que d’aller négocier chacun, ils ont crée une centrale d’achats, et celle-ci s’adresse à Ariel pour tous les magasins Leclerc.Les commettants sont les différents magasins Leclerc, et la centrale d’achat est le commissionnaire qui conclut des contrats en leur nom avec des tiers-fournisseurs.

Dans le sixièmement, on parle de « toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de vente à l’encan, de spectacles publics ». « Fournitures », ce sont les fournitures de services (Les entreprises de travail temporaire)« Agences et bureaux d’affaires », cette catégorie sert à la jurisprudence comme catégorie fourre-tout, on y met les agences de voyages, on trouve aussi les agences de publicité. La jurisprudence y a notamment fait entrer les généalogistes.Il ne faut pas confondre ces agences, ces bureaux d’affaires avec les agents commerciaux, qui ne sont pas des commerçants.« Etablissements de vente à l’encan », ce sont des entreprises qui organisent des ventes aux enchères, d’objets d’occasion que leurs propriétaires souhaitent vendre. En revanche, les commissaires-priseurs sont considérés comme des professions libérales.

Dans le septièmement, on vise le courtage.Le contrat de courtage, régit par les articles L. 131-1 et suivants du Code de Commerce, c’est un acte par lequel le courtier met des personnes en rapport, en relation pour qu’elles concluent ensemble et directement un acte juridique. Il rapproche des personnes, mais lui, ne conclut pas de contrat.Le courtier d’assurance, c’est quelqu’un qui va rapprocher quelqu’un qui cherche une assurance, et une société d’assurances, mais il n’est pas mandataire.Les centrales de référencement, c’est une autre technique. On a différents distributeurs qui adhèrent à une centrale de référencement qui va aussi rencontrer les fournisseurs, mais la différence, c’est que la centrale se borne à négocier des prix, et ensuite les différents magasins pourront consulter les « bonnes entreprises ». Le contrat sera conclu directement entre le distributeur et le magasin.

b) Les entreprises de location de meuble

Elles sont visées au quatrièmement. Ce sont Hertz, Avis …Les entreprises de location d’immeuble sont des entreprises civiles.


Qu’en est-il de l’hôtelier ? Il loue la chambre, et le lit. La jurisprudence a considéré que c’était un commerçant.

c) Les entreprises de transport

Elles sont visées au cinquièmement avec le transport par terre et fluvial. Pour le transport par mer, il faut consulter l’article L. 110-2 du Code de Commerce. Le transport aérien n’est pas visé, mais tout le monde est d’accord pour dire que c’est une activité commerciale.

La jurisprudence a une vision large du transport. Une entreprise de déménagement est une entreprise de transport, ainsi qu’une entreprise gérant des remontées mécaniques.Par contre, le chauffeur de taxi est indépendant.

d) Les spectacles publics

Les entreprises gérant les théâtres, cinémas, concerts, cirques, clubs de football professionnels, salles de conférence …

e) Les opérations de banque et de change

Visées par le septièmement et le huitièmement.C’est le fait de recevoir des fonds du public, les opérations de crédit, de même que la mise à disposition et la gestion de moyens de paiement.

f) D’autres opérations

Les opérations d’assurance ne peuvent être mises précédemment.

En conclusion, on laisse en suspens la question relative à la répétition des actes.Si on regarde l’article L.110-1, on constate que la loi répute acte de commerce

B) Les actes de commerce dont la réalisation n’est pas révélatrice de la qualité de commerçant

Certains actes sont bien des actes commerciaux, mais ne nous aident pas à qualifier l’auteur de l’acte de commerçant.

1. Les actes commerciaux par accessoire

Il y a une règle qui est celle selon laquelle l’accessoire suit le principal. Lorsqu’un élément accessoire est dépendant d’un autre principal, alors l’élément secondaire suite le régime applicable à l’élément principal. Le principal déteint sur l’accessoire.Si on a des meubles affectés à un immeuble, alors ils sont rattachés à l’immeuble, et deviennent immeubles par destination, et sont traités comme tels.

On va être en présence d’actes qui sont normalement civils, mais vont devenir commerciaux car ils ont un lien soit avec une personne commerçante, soit parce qu’ils ont un lien avec un acte commercial.

a) Les actes civils devenant commerciaux par rattachement à un sujet

Cela s’appelle l’accessoire-subjectif.C’est le neuvièmement de l’article L. 110-1 du Code de Commerce « La loi répute acte de commerce toute obligation entre commerçants ».

L’achat pour revendre est un acte de commerce. Si j’achète un ordinateur pour l’utiliser dans mon travail, cela devrait être un acte civil. C’est un achat pour utiliser. Mais comme cet acte est fait par un commerçant, pour son activité commerciale, c’est un acte commercial.La jurisprudence admet même que le droit commercial s’applique aux obligations non-contractuelles.


b) Les actes civils devenant commerciaux par rattachement à un objet

Ils ont un lien avec un objet commercial, sont rattachés à l’objet commercial et sont donc traités comme des actes de commerce.

Le 9° de l’article L110-1 du Code de Commerce répute acte de commerce toute obligation entre négociant, marchand, banquier. Dans ce cas de figure, les actes ne peuvent pas nous aider à déterminer que l’auteur est commerçant car il faut déjà qu’il soit commerçant pour que l’acte rattaché à lui le devienne.Exemple : Le Code de Commerce dit que quand il y a un achat pour revendre, c’est un acte de commerce. En revanche quand c’est un achat pour utiliser c’est un acte civil. Je suis commerçante et j’achète une voiture pour l’utiliser pour aller chercher le stock. Cet achat est isolément un acte civil mais étant commerçante et cet acte étant rattaché à moi, il devient un acte de commerce soumis au droit commercial.Contre exemple : L’achat d’un immeuble pour l’utiliser dans le cadre d’une activité commerciale reste un acte civil selon la jurisprudence.Cette théorie a été créée par la jurisprudence pour imposer l’application du droit commercial spécialement dans le cas où l’auteur de l’acte n’est pas commerçant.Exemple : Le fonds de commerce est l’ensemble des éléments qui permettent d’exercer le commerce. J’exploite un fonds de commerce et je décède. Les héritiers qui n’étaient pas commerçants vendent le fonds. Le droit considère que l’acte de vente normalement civil est soumis au droit commercial.Exemple : Le cautionnement. La jurisprudence a dit que quand une caution garantit une activité commerciale et qu’elle a un intérêt commercial, le cautionnement devient commercial.

2. La lettre de change

Article L110-1 10° du Code de Commerce. C’est un acte de commerce. C’est aussi une traite. C’est un document comportant certaines mentions obligatoires et qui va permettre d’effectuer un paiement mais aussi d’obtenir des crédits. Un chèque passe forcément par une banque alors que la lettre de change non. Si celui qui signe n’est pas commerçant c’est quand même le droit commercial qui s’applique.

Sous – Section II - L’exercice à titre professionnel

§1 - La notion de profession

Il faut qu’il y ait une activité habituelle. C’est une activité habituelle, autonome, exercée dans le but de retirer des ressources pécuniaires nécessaires aux besoins de l’existence. Plutôt que le mot profession on utilise le terme d’objet ou d’activité. Les termes profession et objet ou activité ne sont pas synonymes.Exemple : Une association dont l’objet, l’activité est l’échange d’idée. Dans ce cas le terme profession ne convient pas.

§2 - Le cas de la pluralité d’activités habituelles

La jurisprudence distingue deux cas de figure.Le sujet de droit mène deux activités autonomes, indépendantes l’une de l’autre. Les notaires reçoivent des fonds et certains les utilisaient pour prêter de l’argent à des clients. C’est interdit et ils ont fait des opérations de crédits se comportant comme des banquiers. Ils ont donc deux professions, l’officier ministériel et le commerçant.Une même personne mène deux activités complémentaires. La jurisprudence dit qu’une est l’activité principale et les autres n’en sont que l’accessoire. A la différence du premier cas on applique un seul régime, celui de l’activité principale.Exemple : Une association qui a pour objet l’entraide, la solidarité. Pour financer cette activité elle organise des spectacles publics qui sont des actes de commerce normalement. Le juge pourra dire que ce n’est que l’accessoire, l’activité secondaire sera soumise au droit civil.

Sous-Section III - L’exercice en son nom et pour son propre compte

§1 - Les salariés ne sont pas commerçants faute d’indépendance

A) Le principe

C’est une personne physique qui s’engage à accomplir un travail sous l’autorité de son cocontractant qui est donc l’employeur moyennant rémunération, le salaire.


B) Application du principe au VRP

Voyageur Représentant Placier est soumis au droit du travail. Ce sont des personnes physiques chargées par l’employeur de prospecter de la clientèle à l’extérieur de l’entreprise dans un secteur géographique, de prendre des commandes et de les transmettre à l’employeur. Ils ont un rôle important pour les commerçants car ils permettent de ramener de nouveaux clients. Ils n’exercent pas d’activité commerciale. Ils travaillent à l’extérieur de l’entreprise et donc le débat se fait sur le fait qu’ils sont ou non salariés de l’entreprise. Avant la jurisprudence disait non. Le VRP ne peut avoir qu’un seul employeur en principe mais avec l’autorisation de l’entreprise il peut être VRP de plusieurs entreprises et il est alors un VRP multicartes. A la fin de la relation, il a droit à une indemnité de licenciement qui est calculée différemment de celle du salarié ordinaire, c’est une indemnité de clientèle. §2 – Les mandataires

La question est un peu complexe.

A) Les principes de solutions

Un mandat, c’est un contrat entre deux personnes par lequel l’une d’elles, le mandant, donne pouvoir à l’autre partie, le mandataire de la représenter en accomplissant des actes juridiques à l’égard des tiers, au nom et pour le compte du mandant.Exemple : Je suis propriétaire d’un bâtiment à Marseille, et je veux le vendre, je ne peux m’en occuper. Je demande à un mandataire de s’en occuper.

Matériellement, c’est le mandataire qui a signé l’acte, mais juridiquement les parties sont le mandant et le tiers-acheteur.

Si une personne demande à une autre personne de faire des actes juridiques en son nom et son compte, c’est le mandant qui est commerçant et non pas le mandataire.On pourrait donc rapprocher la situation du mandataire et du salarié. Dans les deux cas, ils font des actes de commerce, mais pas en leur nom et en leur compte.

Cependant, une distinction doit intervenir. Parmi les personnes qui font profession d’être mandataire, d’un côté, il y a les mandataires qui ont un mandant ou quelques mandants et dont l’activité est fondamentalement au service de l’entreprise du mandant, le mandataire travaille pour le bénéfice de l’entreprise mandante.

De l’autre côté, leur activité n’est pas fondamentalement au service de l’entreprise mandante, en ce que ces mandataires développent une activité autonome, et ils développent une clientèle propre.Ces mandataires assument les risques de leurs activités, et sont eux considérés comme commerçants.

En pratique, cela peut donner lieu à des difficultés de qualification.

B) Applications : l’agence commerciale, et l’agence d’affaire

1. L’agence commerciale

L’appellation est trompeuse, les agents commerciaux ne sont justement pas des commerçants. Ils participent à l’activité commerciale, mais n’en ont pas le statut.Les agents commerciaux ont été une préoccupation commune, et leur statut résulte d’une directive du 18 Décembre 1986, et au vu de cette directive, nous avons réformé notre droit pour transposer cette directive, cela a été fait par une loi du 25 Juin 1991 que l’on trouve désormais dans le Code de Commerce aux articles L. 134-1 et suivants.

« C’est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage ou de service, est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, ou de prestations de service au nom et pour le compte de producteurs industriels ». Comme les VRP, ils ont pour mission de créer et d’entretenir la clientèle d’une autre entreprise.Malgré certaines controverses importantes, ils ne sont pas commerçants.


Juridiquement, ce métier est différent de celui de VRP (Salarié). Le statut des agents commerciaux est moins protecteur, mais aussi plus indépendant.

L’agent commercial peut sous-traiter, et il a le droit à une indemnité de clientèle.Ces agents commerciaux, juridiquement ne sont pas subordonnés, pas économiquement sont dans l’étroite dépendance des mandants dont ils prospectent la clientèle.

2. L’agence d’affaire

Ce sont aussi des mandataires, mais à la différence des agents commerciaux, ce sont des commerçants.La grosse différence, c’est que l’agent d’affaire n’est pas chargé de manière permanente par quelques mandants, il a une multitude de mandants, comme une agence de voyages.Ils font des affaires en leur nom et en leur propre compte.Les actes qu’ils font, sont faits pour se constituer leur propre clientèle.

§3 – Le cas du travail en commun dans une même entreprise d’époux, de concubins, ou de parents

A) Le cas général

Lorsqu’un parent, ou un concubin non pacsé, des enfants travaillent dans la même société.Soit la personne est rémunérée, et dans cette hypothèse, on peut envisager la qualification de salarié, ou s’il n’y a pas de subordination, on va les considérer comme coexploitants, et dans ce cas, ils sont commerçants.

Si la personne n’est pas rémunérée, on est dans une zone de non-droit, et le jour où il y a une revendication, le juge devra faire rentrer la personne dans les catégories préexistantes.

B) Le cas particulier du conjoint, et du concubin pacsé

Il y a un statut particulier, qui est plus ancien pour le conjoint. La loi du 4 Août 2008 a posé le principe selon lequel le statut déjà applicable au conjoint s’appliquerait au concubin pacsé.

Ces personnes ont un statut particulier, car dans de nombreuses petites entreprises, un entrepreneur travaille et souvent sa femme y travaille et n’était pas payé.Qu’advenait-il ? Divorce, mort du conjoint, retraite …En présence de cette situation, le législateur a dit qu’on ne pouvait s’en tenir aux situations classiques.

On a donc crée un statut particulier, et cela impose à l’épouse de choisir entre trois possibilités : - Etre salariée et on se plie donc aux contraintes sociales mais il n’est pas nécessaire de prouver

l’existence d’un lien de subordination.- Etre co-exploitant, dans ce cas, le conjoint va être considéré à l’égard de l’autre comme un commerçant,

un entrepreneur individuel.- Etre un « conjoint collaborateur », l’essentiel dans ce statut, c’est que l’on n’est pas rémunéré. Il va être

inscrit, en termes de protection sociale, à un régime qui lui assurera une retraite, des indemnités-maladie, formation professionnelle. Quand on a choisi ce statut, la loi indique qu’on est réputé avoir un mandat de l’autre membre du couple pour faire des actes d’administration sans que le mandataire ait à en répondre.

On doit opter pour un statut.On contrôle cela par un contrôle URSAF par exemple.

Autrefois, les femmes ne pouvaient pas exercer d’activité indépendante sans l’autorisation de leur mari, et il est devenu possible pour une femme d’exercer une activité mais celui-ci pouvait s’y opposer.

Lorsqu’une personne mariée sous le régime de la communauté, s’inscrit sur un registre pour exercer une activité professionnelle, le conjoint doit être informé du projet, et des conséquences sur les biens communs, des dettes contractées dans l’exercice de sa profession.

En cas de dettes, on peut saisir tous les biens professionnels, mais aussi tous les biens personnels (Voitures, maisons secondaires …), la loi rappelle que les gens sont mariés pour le meilleur et pour le pire.


Chapitre III – Conséquences de la qualité de commerçant

Section I – Formalités incombant au commerçant

Sous-Section I – Formalités de publicités

Puisqu’en principe, celui qui envisage d’exercer une activité commerciale, ne doit pas le faire d’une manière officieuse. Il doit se déclarer selon certaines modalités.Le commerçant doit également se soumettre à des formalités comptables.

§1 – Publicités au Registre du Commerce et des Sociétés (R.C.S.)

Ce sont les principales.L’idée est qu’un commerçant ne doit pas être clandestin, il doit donc se déclarer et s’immatriculer au R.C.S.Depuis la création de l’auto-entrepreneur, il est possible de procéder à une activité sans s’immatriculer.Nous allons nous en tenir aux cas habituels.

Lorsque les corporations existaient, les membres des corporations devaient déjà se soumettre à une inscription dans un registre. Ce registre a été supprimé en même temps que les corporations.En 1919, une loi a remis en place un registre, mais son utilité était essentiellement statistique, il fallait voir le nombre de commerçants.

Aujourd’hui, le registre du commerce et des sociétés a d’autres fonctions, et en particulier, des fonctions juridiques.Ce registre est réglementé et régi aux articles L.123-1 et suivants du Code de Commerce, ces textes étant issus d’un décret de 1984.Ce registre est une source absolument fondamentale de renseignements, puisqu’au-delà de l’immatriculation de départ, ce registre va recevoir des informations tout au long de la vie de l’entreprise, tous les événements importants de la vie professionnelle du commerçant.

C’est une source d’informations pour les tiers. Il est possible d’obtenir ces informations, des copies des inscriptions portées au R.C.S moyennant finance.Toute personne peut en principe obtenir des copies, et ce à ses frais.

Ce registre est tenu par le greffier du Tribunal de Commerce, et toutes ses informations dans les différents registres sont centralisées dans un registre du commerce national. Le registre national est tenu par l’Institut National de la Propriété Industrielle.

A) Domaine

S’interroger sur le domaine, c’est se demander qui s’inscrit ? Qu’inscrit-on au registre ?

1. Qui s’immatricule ?

Tous les commerçants, avec maintenant le problème des auto-entrepreneurs.Mais pas seulement les commerçants.

Sont visés les commerçants personnes physiques (Entrepreneur individuel commerçant) qui doivent s’inscrire dans un délai de 15 jours à compter du début de l’activité.

Il y a aussi les sociétés commerciales, mais les associés peuvent parfaitement décider de ne pas accomplir cette formalité, auquel cas, la société ne sera pas dotée de la personnalité juridique : il n’y aura pas de personne morale. On n’est pas obligé de l’immatriculer, mais il faut que nous, personnellement, s’inscrivions au registre.

Les sociétés civiles peuvent être dotées de la personnalité juridique, mais pour cela il faut procéder à l’immatriculation.

Doivent également s’immatriculer les groupements d’intérêt économique, mais aussi les E.P.I.C, les associations ne peuvent pas s’immatriculer au R.S.C, seules peuvent s’immatriculer les personnes inscrites sur la liste présente dans le Code de Commerce, or ce n’est pas le cas.


Il s’agit des personnes susceptibles ou devant s’inscrire au registre.

2. Qu’inscrit-on ?

Il est impossible de détailler, mais il faut savoir que les inscriptions doivent être prises en début d’activité, au cours de l’activité et en fin d’activité.

En début d’activité, les personnes physiques vont devoir déclarer leur état civil, l’adresse personnelle mais aussi l’adresse professionnelle, le type d’activité exercée, ou encore la date du début d’exploitation.

Pour les personnes morales, on retrouve les mêmes mentions adaptées à leur statut : le nom de la personne morale, l’adresse du siège, son objet, sa durée et des renseignements sur les dirigeants de la personne morale.

En cours d’activité, en cas de divorce, si le commerçant décide de ne plus exploiter lui-même son fonds de commerce, cela doit être également porté au registre.

D’une manière générale, les modifications qui adviennent doivent être portées dans un délai d’un mois à compter de la modification de la situation.

En fin d’activité, la radiation doit être demandée dans un délai d’un mois.

B) Modalités de publicités

1. Les modalités de présentation de la demande

De manière assez évidente, celui qui demande l’immatriculation, c’est évidemment la personne physique intéressée, ou le représentant de la future personne morale.

A présent, l’intéressé ne formule en principe plus sa demande directement au greffe, il doit passer par un intermédiaire, qu’on appelle un centre de formalités des entreprises, dont le recours est obligatoire.

C’est le C.F.E qui va présenter la demande au greffe. Ces centres de formalités ont pour objectif de faciliter les démarches, de telle sorte qu’ils accomplissent non seulement la demande d’inscription, mais aussi toutes les déclarations qui sont demandées au demandeur. Il centralise toutes les demandes, et procède à toutes les formalités.L’entrepreneur n’a qu’un seul interlocuteur.

Le C.F.E se trouve à la chambre de commerce et d’industrie, mais il existe aussi des C.F.E pour d’autres professions. Pour les entreprises libérales, il faut s’adresser à l’U.R.S.A.F, pour les agriculteurs, ce sont les chambres d’agriculture …

Cependant, les C.F.E ne sont pas si rapides, et après les avoir institués (1981), le législateur a maintenu l’obligation de passer par un C.F.E mais a permis aux entrepreneurs de doubler le C.F.E par une demande directe d’immatriculation au greffe.

Le délai d’immatriculation est d’un jour franc ouvrable. Elle peut se faire par voie électronique.

Une fois la demande déposée, la question se pose de savoir si on a plusieurs établissements, je fais plusieurs demandes ? Le commerçant ne peut pas s’inscrire devant n’importe quel greffe, lorsqu’il y a plusieurs établissements, le commerçant doit prendre une inscription principale auprès du greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé l’établissement principal, et doit procéder à des inscriptions supplémentaires pour chacun des établissements secondaires.L’entrepreneur n’aura qu’une seule immatriculation, on ajoutera des numéros pour les établissements secondaires.


2. Le rôle du greffier quand il reçoit un dossier, son contrôle

S’agissant du rôle du greffier :

a) Quel contrôle effectue-t-il ?

Le greffier procède à un contrôle formel et à un contrôle de fond.

Formellement, il vérifie que toutes les pièces exigées sont bien fournies.Pour ce qui est du contrôle de fond, le greffier ne peut pas procéder à une enquête sur le caractère véridique de tous les faits déclarés. Il ne vérifie l’exactitude que de certains faits : la capacité juridique, y-a-t-il incompatibilité, présence du bon diplôme, étude de la cohérence du dossier.

Si le dossier est incomplet ou présente des irrégularités de fond, il peut opposer un refus, qui peut faire l’objet d’un recours devant un juge du tribunal de commerce, spécialement chargé de la surveillance du R.C.S.L’ordonnance du juge est susceptible d’appel.

Si le juge estime que le refus n’est pas fondé, il peut enjoindre le greffier de procéder à l’inscription.

b) Le processus d’immatriculation

Au sein du greffe, il va tenir un registre chronologique de toutes les immatriculations.Un autre fichier enregistre les demandes alphabétiquement.

Puis est constitué un dossier individuel, dans lequel va être déposé tout au long de la vie de l’entreprise les procès verbaux des assemblées générales …

Autre étape, le greffier va communiquer à l’INPI, transmettre toutes les informations et le dossier pour constituer le R.C.S. national.

Quand on veut des renseignements sur une entreprise, on peut s’adresser au greffe local ou à l’INPI.

Enfin, le greffier va adresser une copie de l’inscription à l’I.N.S.E.E (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques). L’I.N.S.E.E communiquera le numéro attribué à l’entreprise, numéro S.I.R.E.N.E composé de 9 chiffres qui désignera l’entreprise, personne physique ou morale.

Une lettre est également attribué, A pour une personne physique, B pour une personne morale, C pour les G.I.E, et pour les autres personnes morales, c’est la lettre D.

R.C.S. Nanterre (Lieu du greffe), A et les 9 chiffres, auquel s’ajoutent des numéros pour l’établissement principal, ou secondaire.Le commerçant doit impérativement mentionner cela sur tous les documents, sur toutes les factures, sur ses commandes, sur ses publicités, sur ses tarifs. La mention de la lettre n’est pas obligatoire.

C) Effets des publicités au R.C.S. et de leur omission

1. Immatriculation et non-immatriculation – Effets

a) Personnes physiques

Si une personne physique s’immatricule au R.C.S., cela emporte juridiquement une présomption (Article L.123-7 du Code de Commerce), celle que cette personne est présumée commerçante.

Dans cette perspective là, tout ce que nous avons étudié ne sert à rien : si on est immatriculé, on est commerçant.Mais, avant l’auto-entrepreneur, cette question se posait car certaines personnes n’étaient pas obligées de s’immatriculer.L’auto-entrepreneur n’a pas l’obligation de s’inscrire au R.C.S (Qui peuvent être commerçants, artisans, professions libérales …), ces questions risquent de se reposer.


Cette présomption est réfragable par les tiers. Ceux-ci peuvent renverser la présomption. Ils peuvent établir que la personne n’est pas commerçante, mais cela est compliqué. Ils le peuvent, mais ce sauf si le tiers en avait parfaitement conscience lorsqu’il a contracté avec le commerçant.

Le prétendu commerçant ne peut renverser la présomption sauf si elle arrive à prouver qu’elle n’est pas commerçante, et que l’autre le savait.

Cette présomption est donc très précieuse.

Si le commerçant ne s’immatricule pas (Sauf dans le cadre de l’auto-entrepreneur), alors le commerçant est un commerçant de fait (Article L. 123-8 du Code de Commerce). Cela veut dire que la personne physique concernée, ne peut invoquer de sa qualité de commerçant, il ne peut se prévaloir des règles du droit commercial.

Mais on va pouvoir lui reprocher sa non-immatriculation, mais aussi le non-respect des règles commerciales.Il ne peut invoquer son défaut d’immatriculation pour échapper aux obligations pesant sur les commerçants.Les tiers peuvent prouver par tout moyen que la personne est commerçante pour invoquer à son encontre les règles du droit commercial.

La non-immatriculation est sanctionnée pénalement. Si la personne n’obéit pas à l’ordre du jour, il y aura sanction pénale.

b) Personnes morales

Si elles s’immatriculent, elles deviennent des personnes morales.Si elles ne s’immatriculent pas, elles ne deviennent pas des personnes juridiques.

L’immatriculation fait naître la personne morale, il n’y a pas de présomption de commercialité.

2. Effets des publicités (autres que l’immatriculation) et de leur omission

En cours de vie, à chaque modification, on est censé consigner ces changements au registre.

En ce qui concerne les tiers, ceux-ci peuvent toujours se prévaloir d’un acte ou d’un fait concernant le commerçant, peu importe l’existence ou l’absence de publicités.

En revanche, en ce qui concerne celui qui devait procéder à l’information, lorsqu’une publicité est obligatoire et qu’elle n’a pas été accomplie, le commerçant dans le cadre de son activité commerciale ne pourra pas invoquer les faits et les actes qui n’ont pas été publiés.

Avec une réserve importante (Article L.123-9 du Code), le commerçant va tout de même pouvoir invoquer l’acte ou le fait à la condition de prouver in concreto que le tiers auquel on veut opposer l’acte avait une connaissance concrète de l’acte ou du fait.

§2 – Autres publicités requises

B.O.D.A.C.C., Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales, qui existe depuis 1977, tenu par le Journal Officiel, il est national.La majorité de ce que l’on publie au R .C.S. doit faire l’objet d’un avis au B.O.D.A.C.C.Toutes les grandes administrations sont abonnées au B.O.D.A.C.C. et l’exploitent.

Il existe aussi le Bulletin des Annonces Légales Obligatoires (B.A.L.O.), sorte de journal qui publie seulement les renseignements concernant les entreprises faisant appel au à l’Etat.

Un JAL (Journal d’Annonces Légales), ce sont des petites affiches, comme la Gazette du Palais. Ce sont des journaux privés, qui ont reçu un agreement de la préfecture. On fait un avis dans un journal d’annonces légales, que l’on choisit.


Sous-Section II – Formalités comptables

§1 - Obligation générale de tenir une comptabilité

Cette obligation est posée par les articles L. 123-12 et suivants du Code de Commerce.

A) Contenu du devoir de tenir une comptabilité et sanctions

On les oblige car on estime que traduire en chiffres les opérations accomplies, les actifs, les passifs, permet d’avoir une image d’une entreprise qui permet de faire des prévisions.

Il doit tenir des livres comptables, au nombre de trois :- Le livre journal,

Jour après jour, toutes les opérations faites chaque jour par l’entreprise doivent être inscrites chronologiquement.- Le livre d’inventaires,

C’est un état chiffré à un moment donné de ce que l’on possède mais aussi des dettes.- Le grand livre,

On y retrouve ce qu’il y a dans le livre journal, mais là, c’est un document dans lequel on répertorie l’activité par types d’opérations.

A côté de ces livres, le commerçant doit tous les ans, à la fin de son exercice, doit établir les comptes annuels.C’est le bilan qui fait apparaître l’actif et le passif de l’entreprise. Cela établit le compte de résultat, on fait la comparaison entre les produis et les charges.A-t-on un déficit ou un bénéfice ?On trouve aussi l’annexe, qui est un commentaire du bilan et du compte de résultats.

Qu’advient-il si ma comptabilité est irrégulière ou si je ne la tiens pas ?Il y aura des conséquences au niveau civil et commercial.

C’est une faute, et si on arrive à démontrer un préjudice en conséquence de cette faute, cela peut engager la responsabilité civile du commerçant. Si l’entreprise se trouve soumise à une procédure collective, les dirigeants pourront être sanctionnés.

Sur le terrain fiscal, cela permet de l’imposer sur d’autres bases. L’administration peut rejeter la comptabilité irrégulière.Sur le terrain du droit pénal, c’est faire un faux, et utiliser une comptabilité irrégulière, c’est un usage de faux (3 ans d’emprisonnement, 45 000 euros d’amendes).

B) Utilités de la tenue d’une comptabilité

L’utilité fait l’objet d’une publicité, puisque bon nombre de sociétés doivent publier leurs comptes.C’est une source d’informations pour les tiers.

Cela a aussi un rôle probatoire.

Il convient de noter que les commerçants doivent conserver leur comptabilité, et ce pendant une durée de 10 ans (L. 123-3-22 du Code de Commerce).

Il faut distinguer deux hypothèses dans le rôle probatoire de la comptabilité :- Le litige oppose deux commerçants dans le cadre de leur activité professionnelle.- Le litige oppose un commerçant et un non-commerçant.

Les textes applicables sont les articles L. 123-23 du Code de Commerce, et l’article 1330 du Code Civil.

Le principe qui gouverne la question est que chaque partie peut invoquer pour prouver ses allégations la comptabilité de l’adversaire, mais aussi, sa propre comptabilité.L’application de ce principe est soumise à la règle de l’indivisibilité, trouvée à l’article 1330 du Code Civil.

Cela veut dire que celui qui invoque une comptabilité ne peut pas se prévaloir d’un seul élément de la comptabilité qui lui est favorable, et rejeter les autres éléments qui lui seraient défavorables.La comptabilité forme un tout.


Invoquer une mention, c’est prendre le risque que l’adversaire se prévale d’une autre mention.

Ce principe est aussi soumis à une condition d’application : le commerçant qui veut invoquer sa propre comptabilité ne peut le faire que si cette comptabilité est régulière, est établie conformément aux règles.Il en résulte qu’à l’opposé un commerçant peut se prévaloir de la comptabilité de son adversaire, même si celle-ci est irrégulière.

Dans ce deuxième cas, la règle de l’indivisibilité ne joue pas.

Quelle est la valeur probatoire de la comptabilité ? Le juge doit-il la considérer comme vraie, ou dispose-t-il d’un pouvoir d’appréciation ? Oui, cela tempère donc considérablement la valeur de la comptabilité dans le débat probatoire.

Dans la seconde hypothèse, les textes applicables sont les articles 1329 et 1330 du Code Civil. Le commerçant, en principe, ne peut invoquer sa propre comptabilité.

La comptabilité peut-elle valoir commencement d’une preuve par écrit ? Certains arrêts disent que oui.Le commerçant qui normalement devrait rapporter par écrit ce qu’il allègue, sa comptabilité peut être ramenée par le commencement d’une preuve par écrit.

Lorsque c’est le non-commerçant qui a la charge de la preuve, lui peut se prévaloir de la comptabilité du commerçant. Le non-commerçant peut s’en prévaloir à titre de preuve. Dans ce cas, la règle de l’indivisibilité s’applique si la comptabilité est régulière.

Peut-on obliger le commerçant à produire le détail de sa comptabilité ? L’article L. 123-23, alinéa 3 du Code de Commerce répond qu’on ne peut obliger le commerçant à produire sa comptabilité que dans certains cas : les affaires de succession, de communauté entre époux, de partage de société.

§2 – Obligation spéciale d’établir une facture

C’est l’article L. 441-3 du Code de Commerce.

A) Les raisons de cette obligation

C’est obliger les professionnels à établir des factures, cela empêche la commercialité non déclarée …Cela a un rôle en matière probatoire, c’est un élément de la comptabilité.

Les factures sont des documents qui permettent d’obtenir du crédit documentaire.La facture est aussi un outil de lutte contre la revente à perte. Il est interdit de revendre, et même d’annoncer la revente au-dessous d’un prix d’achat effectif, qui est donc le seuil de revente à perte.Il existe des exceptions à cette interdiction (Produits de fin de saison, périssables …)

Pourquoi cette interdiction ? Le rapport Attali proposait qu’on supprime ce délit.Lorsqu’un petit commerçant achète à un certain prix eu égard aux contraintes économiques qui pèsent sur lui, matériellement il n’a pas les moyens d’attirer la clientèle en vendant certains produits moins chers que d’autres, alors que les supermarchés le peuvent.Ce, notamment grâce à la diversité des produits.Ils ont le moyen de revendre certains produits moins chers, et d’autres sur lesquels ils vont faire une énorme marge.

Cette technique est considérée comme un facteur de mortalité des petits commerçants.

B) Le domaine de l’obligation et les sanctions

Entre particuliers, cette obligation ne joue pas.Cela joue donc entre professionnels.Entre un professionnel et un particulier, cela ne joue pas non plus.Toutefois, il existe un arrêté qui impose la délivrance d’une note à l’égard du consommateur.


Lorsque l’obligation s’impose, et tout particulièrement entre professionnels, l’acheteur doit réclamer cette facture.

En cas de non-respect une amende de 75000€ est encourue et peut être portée à 50% de ce que l’on n'a pas facturé. Pour les personnes morales l’amende est à multiplier par 5 et est accentuée par une interdiction d’avoir accès aux marchés publics. Pour les particuliers c’est un texte de 1983 qui détermine qu’il n’y a pas d’obligation de facture mais en revanche une obligation d’établir une note pour les prestations de service à un particulier à partir de 15€.

Sous-Section III – Autre formalités

§1 – La fiscalité

Les impôts communs sont la TVS et l’impôt sur les bénéfices retirés de l’activité. Il y a ensuite des règles différentes.

Pour les SA, SAS, SCA, l’impôt est l’IS, l’impôt sur les sociétés qui est un impôt à taux fixe. Dans ces cas là, les bénéfices vont être imposés à un taux de 33.33% de l’ensemble des bénéfices imposables.Toutefois, pour les contribuables ayant un chiffre d’affaire inférieur à 7 millions 630 mille euros, l’imposition ne sera pas de 33.33% sur la totalité des bénéfices, à certaines conditions, le bénéfice sera imposé à 15% pour les 138 000 120 euros.

Pour les autres commerçants, par exemple, le commerçant individuel, l’impôt qui s’applique est celui sur le revenu. Il s’applique aux salariés, aux fonctionnaires et aux particuliers. L’impôt sur le revenu est un impôt progressif :

- Si le bénéfice est inférieur ou égal à 5 852€ il n’y a pas d’impôt sur le revenu.- Si le bénéfice est supérieur à 5 852€ mais inférieur ou égal à 11 673€, taux de 5,5%.- Si le bénéfice est supérieur à 11 673€ mais inférieur ou égal à 25 026€, taux 14%.- Si le bénéfice est supérieur à 25 026€, mais inférieur ou égal à 69 505€, le taux est de 30%.- Si le bénéfice est supérieur à 69 505€, taux à 40%.

§2 – L’obligation d’ouvrir un compte bancaire et de l’utiliser

L’article L.123-24 du Code de Commerce définit une obligation d’ouvrir un compte et de payer par l’intermédiaire du compte, de l’utiliser.

Le 30 Janvier 2009, une ordonnance a été adoptée, elle transpose la troisième directive anti-blanchiment. Elle est relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.Le décret d’application n’a pas encore été adopté.

A) La situation antérieure

Article L. 112-6 du Code Monétaire et Financier.Il pose un principe selon lequel les règlements qui excèdent 1 100 euros portant sur des loyers, des transports, des services, les fournitures des travaux, ou relatifs à des acquisitions d’immeuble, d’objets mobiliers doivent être effectués par l’intermédiaire qui utilise un compte bancaire (Chèque, virement, carte …)

Pour les traitements et salaires, le même texte indique que le seuil est de 1 500 euros.

Il y a une première exception pour les personnes qui sont incapables de s’obliger par chèque.Les non-commerçants peuvent payer en espèce, ce jusqu’à 3 000 euros.

B) Le nouveau système

Le principe est beaucoup plus général.Mais on ne donne pas le montant, le décret d’application pourra en fixer plusieurs, il pourra tenir compte de la finalité professionnelle ou non de l’opération, et de l’adresse de la fiscalité.


Le tempérament concerne toujours les salaires. L’ordonnance indique qu’on peut envisager un seuil différent : montant mensuel fixé par décret, payé en espèces. Mais on n’a pas le chiffre.

On retrouve la première exception (Interdits bancaires), et ensuite il est dit que les paiements effectués entre personnes physiques n’agissant pas pour besoins professionnels sont possibles. Mais ce qu’entre particuliers, et on n’a pas de limite de chiffres.

Pour la sanction, celle-ci pèse sur le débiteur.Autrement dit, c’est lui qui est sanctionné.C’est une amende qui ne peut excéder 5% des sommes payées en violation de l’interdiction de payer en espèces.Le texte ajoute que le débiteur et le créancier sont solidairement responsables.

Section II – Règles particulières en droit processuel

Sous-Section I – Le tribunal de commerce

Est régi par les articles L.721-1 et suivants du Code de Commerce. C’est aussi la juridiction consulaire. Il s’agit de juridictions d’exception, ils ne sont compétents que lorsqu’un texte le dit.Les tribunaux de commerce n’ont pas de circonscription définie. Il y a par ailleurs un mouvement de suppression des tribunaux de commerce. Soit c’est un tribunal de commerce voisin qui voit son ressort établi soit la compétence est confiée à un tribunal de grande instance qui statuera commercialement en suivant la procédure des tribunaux de commerce.

§1 - La composition du tribunal de commerce et leur compétence

Les juges sont des commerçants élus par d’autres commerçants par une élection indirecte. Les commerçants élisent des délégués consulaires qui élisent les membres des chambres de commerce et d’industrie.

Tous les 3 ans, les commerçants désignent les délégués consulaires.Tous les ans, les délégués consulaires et les anciens magistrats élisent en leur sein les futurs juges consulaires.Il y a donc un renouvellement d’une partie du tribunal.Les nouveaux juges sont élus pour deux ans, et ils peuvent être réélus pendant 4 ans.Leurs fonctions sont gratuites.

Est aussi composé d’un président élu par les juges du tribunal. Les juges ont la particularité de ne pas être fonctionnaires et de ne pas être payés. Il n’y a pas de rémunération, soit les sociétés les payent soit ils sont retraités.

Il y a aussi le parquet, qui représente le Ministère Public depuis 1970. Ce sont des fonctionnaires.

Au niveau du greffe, il n’y a pas de fonctionnaire, c’est un officier ministériel nommé par le ministre. Leur office a valeur patrimoniale et ils peuvent présenter un successeur au ministre de la justice.

Au niveau du problème de la partialité, les commerçants jugeant leurs pairs, concurrent ou ami, il y a eu beaucoup de critiques et beaucoup de scandales. On se pose la question de leur compétence et de leur impartialité.Ce ne sont pas des juges de formation, et on se pose la question de leur compétence. Souvent les avocats se plaignent de la qualité des décisions rendues par les tribunaux de commerce.

Cependant, une formation a été mise en place des juges des tribunaux de commerce, en collaboration avec l’E.N.M. et puis dans les statistiques nationales, on observe que les jugements rendus par les tribunaux de commerce n’ont pas un taux de réformation par les Cours d’appel plus important que les autres juridictions de 1 er

degré.

L’autre question qui anime le débat, c’est celle de l’impartialité des tribunaux de commerce. Le problème c’est que l’on peut juger un ami, un concurrent … Bien sûr, dans une telle situation, normalement le juge consulaire doit faire état de ce conflit et se retirer de cette affaire.En sens inverse, le juge du tribunal de commerce peut être l’ami de notre adversaire. Il faut tomber sur le « bon juge ».


Cette difficulté là, il a été proposé de la résoudre en introduisant l’échevinage.Cela existe en Alsace-Lorraine, cela consiste à ce qu’un magistrat professionnel siège aux côtés des juges consulaires.

Les juges consulaires ont considéré que l’autorité de fait du magistrat l’emporte, et que du coup, ils ne soient plus chez eux.Les juges consulaires se sont donc mis en grève. La réforme n’est pas passée, d’autant plus qu’elle aurait eu un coût.

La solution actuelle est issue de la réforme de la carte judiciaire. 55 tribunaux de commerce ont été supprimés, cela limite donc le nombre de cas où on peut se retrouver en face d’un ami, ou d’un adversaire. Les ressorts des tribunaux restants ont donc une compétence territoriale beaucoup plus grande.Cela résulte d’un décret du 15 Février 2008, entré en vigueur le 1 er Janvier 2009 .

Il faut souligner que les tribunaux de commerce sont composés de praticiens, qui connaissent le terrain, et les commerçants sont très attachés au fait d’être jugés par leurs pairs. Il faut donc reconnaître que les tribunaux du commerce ont été à l’origine de la création de certains mécanismes.

§2 – La procédure devant le tribunal de commerce

La procédure obéit aux principes fondamentaux de droit commun.En principe, elle est publique, elle est contradictoire et les recours sont possibles.Le tribunal de commerce statue en premier et dernier ressort lorsque l’intérêt en jeu est inférieur à 4 000 euros, l’appel n’est donc pas possible, on se pourvoie donc directement en cassation.

En dehors de ces règles de droit commun, il existe dans le Code de Procédure Civile aux articles 853 et suivants des règles spécifiques, ce pour simplifier et d’accélérer le règlement des litiges.

La première règle concerne la demande en justice. En principe, elle s’effectue par une assignation (Acte d’huissier par lequel on cite l’adversaire à comparaître). Or devant le tribunal de commerce, il est possible de saisir le tribunal dans une requête conjointe : les deux parties sont d’accord pour soumettre le litige au tribunal. Le Code de Procédure Civile prévoit que les parties peuvent se présenter volontairement devant le tribunal pour se faire juger. Si le tribunal dispose des éléments suffisants, il pourra trancher directement le litige.

L’objectif est que les commerçants ne soient pas vraiment envisagés comme des adversaires. C’est une autre façon d’envisager le procès.Si le tribunal ne dispose pas des éléments pour trancher immédiatement, il peut renvoyer à une audience ultérieure ou il peut confier le dossier à l’un des juges pour qu’il instruise l’affaire.Ce juge sera appelé le juge-rapporteur.

Si on a nommé un juge-rapporteur, celui-ci n’a pas seulement le pouvoir de procéder à l’instruction, il peut dans certains cas remplacer en partie le tribunal. En effet, outre sa fonction d’instruction, si les parties sont d’accord, l’article 869 du Code de Procédure Civile pose que ce juge peut tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries.Cela est très fréquent, très pratiqué.L’affaire n’est donc pas plaidée devant la formation collégiale.Le juge-rapporteur rend ensuite compte au tribunal, et c’est le tribunal qui rend le jugement.

La troisième particularité est dans l’article 853 du Code de Procédure Civile : le ministère d’avocats n’est pas obligatoire. Les parties peuvent se défendre elles-mêmes, ou bien elles peuvent se faire assister/représenter mais pas nécessairement par un avocat.

La quatrième spécialité concerne les conclusions. Les parties ne sont pas obligées de déposer des conclusions écrites, elles peuvent soutenir leurs prétentions oralement. Là encore, en pratique, les conclusions ne seraient ce que parce qu’elles sont faites par les avocats, sont souvent écrites.


Sous-Section II – Les conventions aménageant la compétence des juridictions étatiques

§1 – Les conventions relatives à la compétence matérielle (= d’attribution)

Il convient de rappeler que les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception.Le tribunal de commerce n’est compétent que si un texte lui donne compétence.

A titre principal, le texte qui détermine la compétence d’attribution des tribunaux de commerce, c’est l’article L. 721-3 du Code de Commerce. Ils connaissent des litiges qui opposent des commerçants.

Il y a des exceptions : tout ce qui concerne la propriété industrielle, et les brevets sont jugés par les TGI.En matière de bail commercial, c’est le TGI qui est compétent.

Le tribunal de commerce est compétent pour les contestations relatives aux sociétés commerciales, et sur ce point, il faut faire un petit développement car la jurisprudence récente est assez étonnante.

Le texte dit que le tribunal de commerce est compétent pour les contestations relatives aux sociétés commerciales. Cela est issu d’une réforme récente : autrefois, on utilisait les termes « à raison de société commerciale ». Les tribunaux considéraient qu’il fallait vraiment que la société commerciale soit concernée, et qu’uniquement dans ces cas-là, le tribunal de commerce était compétent.

La jurisprudence en déduisait donc que lorsque le litige opposait le cédant au cessionnaire des parts de la société, et bien c’était un litige à propos d’une vente et donc dans ce cas, le tribunal de commerce n’était pas compétent.

Or, le texte a été modifié, on a présenté cette modification comme une simple modernisation. Apparemment, ce n’est pas comme cela que la Cour de Cassation a entendu cette modification.Chambre commerciale du 10 Juillet 2007 – A propos d’une cession d’action entre l’acheteur et le vendeur : cette cession d’action est relative à une société commerciale. Le tribunal de commerce est donc compétent.

Cela peut produire un élargissement des tribunaux de commerce absolument majeur.

Le tribunal de commerce est compétent pour les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Exemple : La lettre de change.

Est-il possible de convenir de soumettre le litige à une autre juridiction que le tribunal de commerce ? Peut-on soumettre au tribunal de commerce par une convention un litige qui normalement ne relève pas de sa compétence ?

En ce qui concerne la première question, si on veut quitter la compétence du tribunal de commerce pour aller devant le TGI, la réponse est oui.Cette solution résulte du fait que le TGI est la juridiction de droit commun.S’ils sont devant un tribunal non compétent, et qu’aucune partie ne relève ce fait, le juge peut quand même juger.

Pour la deuxième question, il semble qu’entre non-commerçants la clause soit nulle.Entre un non-commerçant et un commerçant, il semble qu’il faille distinguer selon la qualité du demandeur. Si c’est le non-commerçant qui est le demandeur et donc qu’il assigne devant le tribunal de commerce, alors la clause peut produire effets. Si c’est le commerçant qui est le demandeur, alors la clause ne peut pas être opposée au non-commerçant.

§2 – Les conventions relatives à la compétence territoriale

Ce sont les articles 42 et suivants du Code de Procédure Civile.L’article 42 pose comme règle commune qu’en principe, on doit assigner devant la juridiction du lieu du domicile du défendeur.

Si celui que j’assigne est un commerçant, un entrepreneur individuel, je dois l’assigner devant la juridiction du lieu de son entreprise principale. Si c’est une société, devant la juridiction du siège social.

L’article 46 dit que le demandeur a dans certains cas un choix.


On peut choisir la juridiction du lieu d’exécution de la prestation, ou la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose.

On peut aussi assigner la juridiction dans le ressort de laquelle c’est produit le fait dommageable ou la réalisation du dommage.

Peut-on introduire une clause pour déroger à ces règles ? L’article 48 du Code de Procédure Civile accepte cela. L’article prévoit cette possibilité à deux conditions : toutes les parties doivent avoir contracté en qualité de commerçants, cela concerne leur activité professionnelle, et enfin il faut que la clause ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée.

Sinon, la clause est réputée non écrite.

Si les parties ne disent rien, que se passe-t-il ? L’article 93 du CPC indique qu’en matière contentieuse, le juge ne peut relever d’office son incompétence territoriale que dans les litiges relatifs à l’état des personnes.

Sous-Section III - Les conventions écartant la compétence des juridictions étatiques – Les conventions d’arbitrage

Les textes régissant la matière sont les articles 2059 et suivants du Code Civil.Pour le CPC, il y a deux séries de texte, les articles 1482 à 1491 pour l’arbitrage interne et 1492 à 1497 pour l’arbitrage international.

On peut avoir recours à des personnes privées, qui vont être des arbitres.Il existe deux types de conventions d’arbitrage.

§1 – Définition des conventions d’arbitrage

Les parties ont le droit de porter leur litige devant une autre entité que la juridiction étatique, mais pour cela, il faut un accord qui conduira, qui donnera compétence à des personnes privées.

Les arbitres sont obligatoirement des personnes physiques, et il faut toujours qu’ils soient en nombre impairs.L’arbitre peut être choisi directement par les parties, mais les parties peuvent aussi ne pas désigner directement leur arbitre, et en confier le soin à un intermédiaire (Chambres de commerce).

- Le compromis C’est une convention par laquelle les parties conviennent de soumettre à arbitrage un litige déjà né.

- La clause compromissoire C’est une convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.

Les règles de validité de ces deux conventions sont différentes.Le principe, c’est celui de la validité du compromis (Article 2059 du Code Civil) « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition. »Cependant, dans certaines matières, le recours à l’arbitrage est interdit.

Quelles sont les conditions de validité ? Elles sont plus strictes en raison de sa dangerosité.C’est l’article 2061 du Code Civil, dont la rédaction date de 2001 : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ».Cela signifie que la clause est nulle si elle est conclue entre un professionnel et un consommateur.

« Sous réserve des dispositions législatives particulières », en principe, cela ne vaut qu’entre professionnels, sauf lois contraires qui permettent la clause compromissoire entre non professionnels.

L’article L.721-3 sur la compétence des tribunaux dit qu’ils sont compétents pour les contestations entre commerçants, relatifs aux sociétés commerciales, et pour les contestations relatives aux actes de commerces entre toutes personnes.Ce qui est un ajout, c’est que le denier alinéa de cet article ajoute que les parties peuvent au moment où elles contractent convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées (Celles entre commerçants,


mais aussi pour les contestations relatives aux sociétés commerciales, et aux actes de commerce entre toutes personnes). Il y a un élargissement du domaine de la clause compromissoire.

C’est une situation extrêmement fréquente en pratique.

§2 – Les recours ouverts contre les sentences arbitrales

L’article 1476 du Code de Procédure Civile indique que la sentence arbitrale est dotée de l’autorité de la chose jugée. Cela veut dire que la sentence est attachée d’une présomption de vérité.

Pour faire tomber cette présomption de vérité, la seule possibilité est d’exercer un recours, c’est l’appel. Il est en principe ouvert contre la sentence arbitrale.La Cour d’Appel compétente est celle du ressort dans lequel la sentence a été rendue.En revanche, le pourvoi en cassation est fermé, d’après l’article 1481 du Code de Procédure Civile.

Toutefois, l’article 1482 du Code de Procédure Civile autorise les parties à renoncer à l’appel, et ce dans la convention d’arbitrage. Cette renonciation a un effet limité : il sera toujours possible de faire appel en cas de vice grave. Autrement dit, en cas de violation d’une règle d’ordre public.

Parmi ces règles, on trouve les cas où l’arbitre a dépassé sa mission, ou les conventions ne respectant pas le principe du contradictoire.

§3 – Les avantages et les inconvénients de l’arbitrage

1 er avantage : On peut choisir l’arbitre, on a donc la possibilité de choisir une personne qui a des compétences particulières, techniques notamment dans le domaine spécifique du litige.On ne choisit pas le juge, et celui-ci doit statuer sinon il y a déni de justice.

2 ème avantage : L’arbitrage est discret, confidentiel. En principe, l’existence d’un arbitrage n’est pas portée sur la place publique, les débats ne sont pas publics, contrairement à la justice étatique. Cela est très précieux pour les milieux d’affaire, et pour leurs images de marques.

3 ème avantage : Les parties peuvent charger l’arbitre de statuer en amiable composition, ce qu’elles font très fréquemment. Cela veut dire que pour trancher le litige, l’arbitre ne se fondera pas sur des règles de droit, exceptions faites des règles d’ordre public. Il pourra statuer en équité. Cependant, il ne peut échapper à certaines règles.

Cet avantage doit être relativisé. Il n’est pas propre à l’arbitrage. Le Code de Procédure Civile, dans son article 12, permet à certaines conditions aux parties à un litige porté devant la juridiction étatique de statuer en amiable compositeur.Mais c’est très peu utilisé, à la différence de l’arbitrage.

4 ème avantage : Lorsque le litige a un caractère international, le recours à l’arbitrage évite les problèmes de conflit de juridiction, et de conflits de loi. Le conflit de juridiction est écarté, il en va de même pour la loi applicable.L’article 1496 dispose que les parties choisissent le droit applicable, en cas de litige.Si elles ne l’ont pas fait, alors l’arbitre choisit les règles qu’il estime appropriées.Ils appliquent souvent la lex mercatoria dans ces cas-là.

5 ème avantage : Celui de la rapidité. Les sentences sont rendues dans des délais plus courts que ceux des juridictions étatiques. Si les parties n’ont pas fixé de délai aux arbitres, et bien, ils doivent rendre leur sentence dans un délai de 6 mois.Ce délai peut être prorogé par les parties elles-mêmes ou par le président du TGI.

1 er inconvénient : La sentence arbitrale n’a pas force exécutoire. Cela signifie que si la partie condamnée n’exécute pas spontanément la sentence, alors l’adversaire ne peut pas poursuivre l’exécution forcée. Pour que la sentence arbitrale acquière cette force exécutoire, il faut demander un exequatur au TGI dans le ressort duquel la sentence a été rendue.À cette occasion, le TGI opère un contrôle, et notamment des règles d’ordre public. Cela tempère l’avantage de la rapidité.


2 nd inconvénient : C’est le caractère très onéreux de l’arbitrage. Il faut rémunérer les arbitres, et leurs honoraires sont extrêmement élevés. C’est considéré comme une justice de luxe, pratiquée que dans les milieux d’affaires.

Section III – Les règles particulières en droit des obligations

A titre préalable, on rappelle que la tendance est celle à l’amenuisement des différences, c’est un phénomène qui ne cesse de se développer. Ce mouvement d’amoindrissement ne doit pas masquer qu’il reste des originalités, des règles spécifiques.

§1 – L’importance des usages comme source d’obligations

Les parties à un contrat sont soumises à des règles issues de pratiques, d’habitudes observées par les professionnels, de telle sorte que leurs obligations ont parfois pour source ces usages.

En contrat, le principe est que le silence vaut refus, mais il existe des exceptions à ce principe (Dont l’intérêt exclusif du destinataire, relations antérieures …). L’originalité du droit commercial est que dans certains cas, il peut exister un usage professionnel qui impose de refuser expressément le contrat, même sans relations antérieures.Cela a été jugé pour un commissionnaire de bourses …

§2 – Les spécificités en matière de preuve

En droit civil, la preuve des actes juridiques doit être rapportée par écrit dès lors que l’intérêt en jeu est supérieur à 1 500 euros.En droit commercial, tous les moyens de preuve sont admis, même au-dessus de 1 500 euros. C’est l’article L. 110-3 du Code de Commerce qui le dit.

Cette règle suppose deux conditions pour pouvoir s’appliquer :- Elle n’est valable qu’à l’encontre des commerçants.

Si l’on est en présence d’un acte de commerce accompli par un non-commerçant, alors la preuve n’est pas libre.

- Cette liberté de preuve ne concerne que les actes juridiques relevant de l’activité commerciale.

Cependant, il existe une présomption simple, selon laquelle les actes juridiques faits par un commerçant sont accomplis dans l’exercice de sa profession.

Dans l’article 1341 du Code Civil, il y a une règle selon laquelle « Il n’est reçu aucune preuve par témoin contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant lors, depuis les actes qu’il s’agisse d’une somme … ».Lorsqu’on a établi un écrit en bonne et due forme, ce qui est présumé être écrit dedans est présumé vrai, et on ne peut le combattre que par un autre écrit. Il y a une présomption de vérité attachée au premier acte.

Si un écrit est produit, il n’a pas plus de force qu’un témoignage et donc le juge a un pouvoir d’appréciation.Pour cela, l’acte doit être commercial pour les deux parties.

L’article 1328 du Code Civil attrait à la date certaine, « les actes sous seing privé n’ont de date contre les tiers, que du jour où ils ont été enregistrés, de la mort d’un des souscripteurs, du jour où leur substance est constatée par un officier public ».Je conclu un contrat, un tiers pense y avoir partie, il ne le peut que dans certains cas.Il n’est pas applicable en droit commercial. Les actes ont date certaine du jour où ils sont fait, ce qui suppose une grande confiance entre commerçants.

§3 – Les spécificités en matière d’exécution des obligations

1 ère originalité : La solidarité.Lorsqu’il existe une pluralité de débiteurs, ils sont retenus solidairement et non pas conjointement, s’ils sont commerçants ou si l’acte juridique est commercial même s’ils ne sont pas commerçants. Ce même si la clause ne le dit pas.


En droit civil, il faut une clause expresse pour que la solidarité s’applique.

2 ème originalité : C’est le pouvoir de réfaction des ventes commerciales par le juge. En droit commun, en principe, le juge ne peut modifier le contrat.En cas d’inexécution ou de mauvaise exécution, le juge peut soit résoudre le contrat, prononcer son anéantissement rétroactif avec d’éventuels dommages et intérêts ou maintenir le contrat tel qu’il est, et se borner à allouer des dommages et intérêts.

En matière de vente commerciale, le juge s’est abrogé le pouvoir de réfaction, c’est-à-dire de refaire en partie le contrat.L’acheteur peut demander cela résolution du contrat et des dommages et intérêts, ou des dommages et intérêts, ou un changement de stipulation relative au prix, ainsi que des dommages et intérêts.

3 ème originalité : La faculté de remplacement.En droit commun, lorsqu’un débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier peut faire exécuter l’obligation par une autre personne, aux frais du débiteur, mais le Code Civil dans son article 1144 exige une autorisation préalable du juge.En vente commerciale de marchandises, la jurisprudence n’exige pas d’autorisations judiciaires, ce pour permettre une rapidité du commerce.

4 ème originalité : Elle concerne l’anatocismeLorsqu’une personne doit une somme d’argent que l’on appelle le capital, et que des intérêts sont stipulés, l’anatocisme est un mécanisme par lequel les intérêts échus sont intégrés dans le capital. Ils sont capitalisés.

En droit commun, l’article 1154 du Code Civil ne l’autorise qu’à deux conditions :- Il faut soit une décision de justice, soit une convention spéciale des parties.- Il ne peut jouer que pour les intérêts dus au moins pour une année entière.

En droit commercial, la seconde condition n’est pas exigée.

En droit commun, lorsqu’un éditeur a une dette qui est éligible, la loi lui donne la possibilité de saisir le juge pour obtenir des délais de paiement. Article 1244 – 1 du Code Civil qui a donné le pouvoir au juge d’accorder des délais de paiement, et ce dans la limite de deux années.

Cette possibilité de demander un délai au juge n’est jamais applicable lorsque la technique utilisée est celle des lettres de change, un billet à ordre où un chèque.

Enfin, pour finir, avec la réforme de la prescription, la prescription est maintenant de 5 ans en droit commercial.

Section IV – Le cas des actes mixtes (Actes qui sont commerciaux pour l’une des parties, et civils pour l’autre)

C’est un acte qui est commercial pour l’une des partie, et civil pour l’autre.Dans la très grande majorité des cas, lorsqu’on est en présence d’un acte mixte, c’est que l’une des parties est commerçante et que l’autre ne l’est pas.

Mais il n’en est pas toujours ainsi : On peut avoir un acte mixte alors que les deux parties sont commerçantes. Ce sera le cas si l’un des deux commerçants n’a pas agi dans le cadre de son activité professionnelle. Inversement, on peut avoir deux non-commerçants, et malgré cela un acte mixte.Exemple : Un contrat de cautionnement conclu entre un créancier non-commerçant, et le cocontractant-la caution dirigeant de société commercial, en tant que tel, il n’est pas commerçant. Le cautionnement va être considéré comme un acte mixte.

Le problème, c’est celui de savoir quel droit s’applique ? Les deux peuvent-ils s’appliquer ? On oppose le système dualiste au système unitaire (L’exception).

§1 – Le principe : Le système dualiste

Dans ce système là, on applique le droit commercial et le droit civil à un même acte.


Premier cas : Celui d’un litige entre un commerçant et un non-commerçant. Pour ce qui est de la compétence d’attribution, on a déjà vu ces questions. Si le demandeur est commerçant, il doit en principe assigner le non-commerçant devant les juridictions civiles.Ce principe a des limites : si le commerçant ne respecte pas ce principe, le tribunal de commerce peut relever son incompétence, mais n’est pas obligé.Le non-commerçant peut accepter d’être jugé par le tribunal de commerce.

Lorsque c’est le non-commerçant qui est le demandeur, il a le choix, il choisit sa juridiction.

Deuxième cas : En matière de preuve.Le commerçant doit se plier aux règles de preuve du Code Civil. Quand aux non-commerçants, ils peuvent rapporter la preuve de ce qu’ils soutiennent par tous moyens.Cette règle de la liberté de la preuve même au-delà de 1 500 euros s’applique quelque soit le tribunal devant lequel on se trouve.

Troisième cas : En matière de présomption de solidaritéIl y a plusieurs débiteurs avec une dette ; ils sont deux, et chacun tenus 50/50.S’ils sont tenus conjointement, cela veut dire que le créancier s’il n’est pas payé spontanément, il doit agir contre le débiteur A et lui demander 50, et contre le débiteur B et lui demander 50.Si A paye, et que B ne paye pas, le bailleur peut faire une croix sur ses 50.

Si à l’opposé, les débiteurs sont tenus solidairement, alors le bailleur peut agir contre les deux, ou bien n’agir que contre A, qui remboursera 100, qui se retournera contre B alors.

En droit civil, si le contrat ne dit rien, on est tenu conjointement. Mais cette règle n’est pas d’ordre publique, on peut donc inclure une clause selon laquelle les débiteurs seront tenus solidairement.

En revanche, en matière commerciale, là, la solidarité se présume.

Dans l’hypothèse de l’acte mixte, selon le cas, si le créancier est non-commerçant mais que les débiteurs sont commerçants, alors ils sont tenus solidairement.Si le créancier est commerçant et que les débiteurs ne sont pas commerçants, alors ils sont tenus conjointement.

§2 – L’exception : Le système unitaire

On applique les mêmes règles aux deux parties à l’acte mixte.C’est la compétence territoriale, on introduit une clause selon laquelle c’est le droit commun qui s’applique aux deux parties.La clause est toujours réputée non-écrite dans les actes mixtes. Il faut que toutes les parties aient contracté en qualité de commerçant.

Sous-Titre II – Les entrepreneurs civils

Chapitre I – Enjeux de la qualification d’entrepreneurs civils

Ce sont des professionnels, ils ont en commun ce caractère civil qui a des conséquences sur leur qualité de professionnels.

§1 - Conséquences du caractère civil

Ils sont donc en principe soumis au droit civil.Ainsi, en cas de litige, ce sont les juridictions civiles qui sont compétentes.L’article 48 du Code de Procédure Civile ne leur permet pas de déroger aux règles de compétence territoriale.Tout professionnel qu’ils sont, les règles de preuve sont celles du Code Civil.

Ils sont tenus conjointement. Si l’on veut qu’ils soient tenus solidairement, il faut qu’une clause du contrat le dise.

§2 – Conséquences de la qualité de professionnels


Puisqu’il s’agit de professionnels, ils doivent respecter les règles du droit de la consommation lorsqu’ils concluent des contrats avec des non-commerçants ou des consommateurs.Puisqu’il s’agit de professionnels, la clause compromissoire est valable. (Article 2061 du Code Civil).Puisqu’il s’agit de professionnels, ils sont soumis au droit de la concurrence, ils n’ont pas le droit de s’entendre, ils doivent se comporter en concurrent.

S’ils sont endettés, ils relèvent du droit des entreprises en difficulté, notamment composé de la procédure de sauvegarde, et ca, c’est depuis 2005.

Chapitre II – Les qualifications d’agriculteurs, d’artisans, professionnels libéraux

§1 - Les agriculteurs

A) Définition de l’agriculteur

Elle est donnée par l’article L311-1 du Code Rural issu d’une loi du 30/12/1988. Cette loi a eu pour objet de s’écarter de la jurisprudence antérieure et de renouveler la définition de l’agriculteur. Du fait de la définition légale, des activités que la jurisprudence considérait comme commerciales sont entrées dans la définition d’agriculteur. La loi a pris acte de l’évolution du monde agricole. Autrefois les agriculteurs utilisaient des techniques artisanales puis cela s’est industrialisé.

Avant, c’était celui qui élève ses bêtes dans les champs, qui les nourrit avec des céréales qu’il a lui-même planté.On est passé d’une agriculture pastorale à un élevage hors sol.C’est l’apparition d’un élevage extensif.

« Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal, et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle. Ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. »

1. Les activités agricoles de base

Le texte montre que ce qui importe c’est de participer à au moins une étape nécessaire au déroulement du cycle biologique. Cela comporte l’agriculteur traditionnel, celui qui travaille la terre (Arbres fruitiers, plants, céréales …), c’est l’éleveur.

2. Les activités agricoles de prolongement

La personne est un exploitant agricole. Le texte vise ceux qui distribuent et vendent avec des opérations de transformation (olives en huile) après le cycle biologique, ce sont les activités de prolongement. Le texte vise les activités qui ont pour support l’exploitation (accueil touristique).

B) Structures juridiques d’exercice d’une profession agricole

1. Personne physique

Ce peut être une personne privée. On est dans le cadre d’une entreprise individuelle, qui agit en son nom et pour son compte. Le conjoint, le concubin ou le pacsé peuvent avoir un statut juridique. Ce peut être aussi une personne morale.Le bénéfice est imposé à l’impôt sur le revenu.

2. Personne morale

- Société civile

Ils sont tenus sur leur patrimoine personnel, conjointement.


Le législateur a créé des sociétés civiles spécifiques pour les agriculteurs : le Groupement Agricole d’Exploitation en Commun (GAEC), et l’Exploitation Agricole à Responsabilité Limitée (EARL).

- Société commerciale

Est-il possible de choisir une société commerciale ? Oui mais lorsqu’on choisit une forme commerciale, l’entrepreneur est commerçant même si c’est une activité civile qui est développée.

- Société coopérative

Elle n’est ni civile ni commerciale en elle-même. Elles datent de 1947. C’est pour supprimer les recours à des intermédiaires, et pour ainsi diminuer les prix, et améliorer la qualité.Plus généralement, elles sont au service de leur membre.Ce n’est pas qu’un investissement de capital, ce sont des coopérateurs.

Il y a un but lucratif limité. On se regroupe dans une idée de solidarité, pour mettre en commun des moyens. Les associés ne sont pas rémunérés dans les mêmes conditions que dans les autres sociétés. Tous les bénéfices ne sont pas distribués. Chaque associé a un intérêt fixe.

A la fin de la société il reste des biens, dans les autres sociétés les associés se les partagent, c’est le boni de liquidation, tandis que dans les sociétés coopératives le boni devra être remis à une autre coopérative ou à une association.

Les associés sont aussi coopérateurs. Il doit sa production à sa coopérative. Dans la coopérative quand on vote, chaque associé a une voix, peu importe le montant qu’il a apporté à la société.

§2 – Les structures juridiques d’exercice d’une profession agricole

A) Personne physique

Dans ce cas, on est en présence d’un individuel, en son nom et pour son compte et donc s’il est marié, il doit avertir son conjoint des conséquences sur les biens communs, L526-4 du Code de Commerce. D’ailleurs, lorsque le conjoint de l’agriculteur travaille dans l’exploitation, même système.L’agriculteur, fiscalement, on calcule son bénéfice en fonction de techniques de bénéfices agricoles et ce bénéfice soumis à l’impôt sur le revenu.

B) Personne morale

Il y a possibilité de monter une société civile.

1. Les sociétés civiles

Les agriculteurs, peuvent monter une société civile classique, de droit commun, ils sont régis par le Code Civil, 1885 et suivant, ce que l’on retiendra c’est que si la société a des dettes, les associés sont tenus sur leur patrimoine personnel, conjointement. Mais, il est possible de créer des sociétés civiles spéciales, pour tenir compte des besoins des agriculteurs.EARL, Exploitation Agricole à Responsabilité Limité : 1985, pour permettre d’avoir une responsabilité limité. Société civile régit par L324-1 et suivants du Code Rural avec une responsabilité limité aux apports. GAEC : Groupement Agricole d’Exploitation en Commun, L351-1 et suivants du Code Rural. S’engagent tous à travailler personnellement pour la société.

2. La société commerciale par la forme

En utilisant ce moule, cette structure, on devient un commerçant. Oui, on peut utiliser des sociétés commerciales par la forme, mais alors l’exploitant est un commerçant.

3. Les Coopératives

Elles ne sont ni civiles, ni commerciales, loi de 1947, leur but est d’essayer de supprimer le recours à des intermédiaires, l’idée est qu’un petit producteur tout seul, pour écouler sa production va être obligé de s’adresser


à des intermédiaires, alors que sinon, cela va réduire les coûts. Puis, comme plus nombreux, pour écouler la marchandise, plus de moyen. Plus généralement, les coopératives sont au service de leurs membres.

Les associés n’investissent pas seulement des capitaux, ils ont une double casquette, ils sont aussi coopérateurs. Cette façon de travailler, quelque soit l’importance de la production, de mon apport, je n’ai qu’une voix. Il y a un but lucratif limité, les associés ne son pas rémunérés, les bénéfices ne sont pas redistribués.

Ces coopératives ont une activité économique, relève du secteur de l’économie sociale qui répond à des exigences, à des valeurs qu’on ne trouve pas dans d’autres types de structures.

§3 - Règles spéciales

Lorsqu’un agriculteur débute son activité, il doit s’adresser à des Centres de Formalité des Entreprises. Pour l’agriculteur, son centre est la chambre d’agriculture, et l’agriculteur doit s’immatriculer dans un registre de l’agriculture. La seule règle spéciale, le bail rural.

L’hypothèse est que l’agriculteur exploite des terres dont il n’est pas le propriétaire, il n’en est que le locateur. Le législateur a mis en place des règles très protectrices du locataire exploitant. Ce contrat de bail est appelé fermage, juridiquement parlant, le fermier est un locateur bénéficiant d’un bail à ferme. À l’expiration du bail, si le propriétaire ne renouvelle pas, il doit une indemnité qui peut être dissuasive pour lui. Et toujours dans le but de protection, le législateur a posé que le loyer n’est pas fixé librement par les parties par arrêté préfectoral. Les règles applicables sont d’ordre public.

Section 2 - Les Artisans

Les critères pour déterminer un artisan varient. Pour illustrer cette affirmation, une personne achète des tissus et fabrique des tissus, quelle activité ? le législateur indique la loi répute acte de commerce tout acte d’achat pour les revendre. Au XIXe siècle, on ne distinguait pas les deux, on appliquait le droit commercial. il y un certain nombre de règles qui s’appliquent aussi bien aux commerçants qu’aux artisans. La jurisprudence utilise certains critères et à côté de cela une loi de 1996 qui utilise des critères différents.

§1 - Critères de qualification d’artisan

A) Les critères jurisprudentiels

Le professionnel est un artisan si l’activité qui est développée est un travail personnel le plus souvent manuel dont l’intéressé tire ses moyens d’existence. Si le professionnel en question emploi des salariés, il ne vit pas de son propre travail mais d’une spéculation sur le travail d’autrui. La jurisprudence tolère que l’artisan puisse utiliser les services de quelques salariés. Même, chose, si l’on a pas du tout de salarié mais que le travail est fait grâce à des machines, s’il fait principalement des travaux manuels, il sera artisan, si c’est avec des machines, c’est un commerçant. Si le professionnel achète des produits et les revend en ayant fait un travail personnel mais dont c’est dérisoire, il y a spéculation sur la chose.

B) Les critères tirés de la loi du 5 Juillet 1996

En son article 19, indique que doive être immatriculé au répertoire des métiers, les personnes physiques et morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie par décret. Dans cette définition, cela ne colle pas avec les critères de la jurisprudence, il se peut que pour la jurisprudence on ne soit pas un artisan, mais que pour la loi de 1996, on doit se soumettre à des contraintes résultantes de 1996. On sera considéré comme relevant du secteur des métiers, si mon activité artisanale serait l’accessoire d’une activité commerciale, on sera commerçant et artisan.

§2 - Conséquences de la qualification

A) Selon les critères jurisprudentiels

Si artisan, alors professionnel civil, donc contrat civil lorsqu’il contracte avec un particulier et contrat mixte lorsque contrat avec un commerçant. Les clauses attributives de compétences territoriales sont réputées non écrites car valables qu’entre commerçant,… Il y a un certain nombre de règles qui s’appliquent aux commerçants


et qui vont s’appliquer aux artisans. Le bail commercial, l’artisan va bénéficier d’un bail lui permettant de protéger son lieu d’activité. Autre exemple, si l’artisan est en difficulté et qu’une procédure collective est ouverte, c’est le tribunal de commerce qui sera compétent.

B) Conséquences de la qualification résultant de l’article 19 de la loi de 1996

Le but est contrôler l’exercice de ces professions, le but est de favoriser une bonne organisation de ces professions. Il doit s’immatriculer au répertoire du métier qui a une fonction administrative. Cette loi du 5 Juillet 1996 a modifié la possibilité d’accéder aux métiers qui sont listés, avant la loi de 1996, il n’y avait pas de contrôle sauf pour les coiffeurs, or avec la loi de 1996, a été considérablement étendu l’exigence d’une considération professionnelle.

Puis, la loi de 1996 a mis en place des titres protégés, lorsque l’on est en présence d’un métier auquel on ne peut accéder que par une qualification professionnelle, la loi dit que lorsqu’elle impose une qualification professionnelle elle va autoriser l’utilisation d’artisan, de compagnon ou de maître artisan. Ces gens, ils sont considérés comme commerçant par la jurisprudence, ils vont être dans la liste et donc on va dire qu’ils sont artisans.

Le fait de se dire artisan est puni pénalement si on ne répond pas aux critères opposés. L’immatriculation oblige à faire un stage pour gérer une petite entreprise et de se soumettre aux régimes de protections sociales et à des aides, à des protections spéciales en matière de crédit.

Section 3 - Les professionnels libéraux

La loi ne donne pas de définition de l’activité libérale, le contenu des activités libérale est très étendue, traditionnellement, on pense aux avocats, aux médecins, aux architectes, mais un artiste est aussi un professionnel libéral, de la même manière quelqu’un qui exercerait une fonction d’enseignement, c’est un professionnel libéral, les moniteurs d’auto-école. Les activités libérales ne cessent de s’étendre, premier paragraphe, spécificité qui tend à s’éteindre, à se rapprocher des autres professionnels, les classifications.

Ce sont des activités de service portant sur une prestation intellectuelle pour lesquelles la considération de la personne est essentielle et rémunérée par des honoraires.

Une catégorie constituée de toutes les professions juridiques et judiciaire.Une seconde catégorie constituée de toutes les professions techniques.Une troisième, professions médicales.Une quatrième, profession d’enseignement.

Une deuxième classification repose sur l’absence ou l’existence d’une réglementation spécifique. Le courant est celui de l’encadrement de plus en plus fort mais malgré tout, il y a des professions dites réglementées, 7 Septembre 2005, est une profession libérale réglementée, les professions dont l’accès et l’exercice sont subordonnées par la loi, à la possession de qualification professionnelle déterminée et également on parle de profession réglementé lorsque l’utilisation d’un titre professionnel est contrôlée par la loi. Au sein de ces professions, il y a celles dotées d’un ordre professionnel. Bien sûr, il y a les avocats, mais aussi les pharmaciens.

Un ordre professionnel est un organisme constitué par des membres de la profession considérée et cet organisme est chargé d’une mission de service public et cette mission est notamment de contrôler l’accès à la profession. Il va inscrire le professionnel au tableau et ensuite, cet ordre exerce la discipline sur la profession.

À cet égard, l’ordre professionnel se dote d’un code de règles déontologiques qui peuvent être différentes de celles qui fondent l’ordre juridique. En France les ordres professionnels sont nés après la GMII et sont limitées. Au sein de ces professions qui ont un ordre, il y en a certains qui sont des officiers de service public, les greffiers, les notaires, les avoués, les huissiers de justice, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation et les commissaires priseurs. Certains sont des officiers publics, ils peuvent dresser des ordres authentiques, c’est le cas des greffiers, des notaires et des huissiers.


La troisième classification est en fonction de la structure juridique d’exercice de la profession. Il existe pour les professions réglementées, les SCP qui ont été crée en 1966, dans ces sociétés là, les professionnels sont tenus solidairement et indéfiniment des dettes de la société, ces sociétés civiles sont fiscalement transparentes, dès qu’il y a des bénéfices, ils sont imposés dans le patrimoine des associés même s’ils ne sont pas distribuée. Les SEL, Société d’Exercice Libérale qui emprunte des formes commerciales.

L’auto-entrepreneur, c’est la loi du 4 août 2008 qui a mis en place un régime particulier pour les auto-entrepreneurs. Ce terme, on le trouve utilisé dans le rapport élaboré par M. François Hurel, délégué générale de la compagnie nationale des commissaires au compte, qui a établit un rapport et l’idée est qu’il y aurait en France un grand nombre d’individus qui voudraient avoir une activité non sur le long terme. Cela ne s’adresse qu’aux personnes physiques, qu’aux individus. Bien que l’on soit fonctionnaire, on peut l’être, mais un fonctionnaire en principe ne peut pas être commerçant sauf dans le cas où l’on souhaite créer ou reprendre une entreprise dans une durée d’un an depuis la loi de 2007. Même critères pour l’auto entrepreneur.

Les salariés peuvent être commerçants également si ils ne concurrencent pas leur employeur, même condition pour l’auto entrepreneur.On peut être chômeur et auto entrepreneur, ou retraité et auto entrepreneur. On peut exercer une activité commerciale, artisanale ou libérale non réglementée (loi 17 février 2009), mais on ne peut pas être agriculteur et auto entrepreneur.

Le statut de l’auto entrepreneur est réservé à ceux qui vont gérer une activité ne dépassant pas un certain seuil, si service, chiffre d’affaire = 32 000 HTTC, si marchandise = 80 000HTTC, si on dépasse les seuils, il faudra sortir. Dès avant la loi de 2008, il existait déjà sur le terrain fiscale et social des dispositions qui facilité la vie de l’auto entrepreneur, les micro-entreprises.

Les régimes applicables : sur le terrain fiscale et social, les choses ont été harmonisé, on peut opter pour un prélèvement libératoire, aussi bien sur le terrain fiscal que social n’intervient que si il y a un chiffre d’affaire qui se développe. Opter sur le prélèvement libératoire, prélèvement que si recette. Inconvénient, imposé sur le chiffre d’affaire alors que sinon imposé que sur les bénéfices.

Titre 2 - Les acteurs autres que l’entrepreneur : les dirigeants de la personne morale entrepreneur et les salariés.

Chapitre I - Les dirigeants

Ce sont des acteurs majeurs de la personne morale. Nous sommes en présence d’une entreprise développée par une personne morale, en général c’est une entreprise. Une personne morale n’a pas de corps, et pour qu’elle prenne des décisions, il faut des personnes physiques, c’est le rôle des dirigeants. Ils prennent des décisions au nom et pour le compte de la personne morale.

Le dirigeant est amené à accomplir des actes professionnelsIls ne sont pas entrepreneurs, c’est la personne morale qui entreprend.

Dans la SARL, c’est le gérant qui a cette qualité, ce n’est donc pas un commerçant.Dans les SA, les dirigeants sont le directeur général, les membres du conseil d’administration, et les membres du directoire.Dans un SAS, le dirigeant, c’est le président de la SAS, mais les statuts peuvent attribuer cette fonction à d’autres personnes.Pour les associations, c’est le président qui a la qualité de dirigeant.

Le principe, c’est que tout ce qui est fait au nom de la personne morale engage la responsabilité de la personne morale, et cela n’engage pas la responsabilité des personnes physiques, sauf si on peut établir une faute détachable de leurs fonctions.

Chapitre II – Les salariés

Au même titre que le capital investi dans l’entreprise, les salariés contribuent à la vie économique de l’entreprise, et ils sont un facteur de production. La question qui se pose, c’est celle de savoir quel est leur pouvoir juridique d’influence ? Sont-ils dotés d’un pouvoir de décision, ou au moins d’influence sur les décisions de gestion, économiques prises par l’entrepreneur ?


Section I – Les salariés pris individuellement

§1 – Le cas général

Le salarié, c’est inhérent à son contrat de travail, est subordonné. Il exécuté et ne décide pas.Toutefois, de manière conjoncturelle, un salarié peut être doté d’un certain pouvoir, mais c’est de manière tout à fait exceptionnelle :

- Il peut arriver qu’un dirigeant soit en même temps salarié.Il est possible dans certains cas de cumuler ces deux qualités, mais cela suppose qu’il existe un lien de subordination. Dans sa fonction de salarié, on peut véritablement reconnaître un travail différent, et un lien de subordination. Ce lien est très difficile à reconnaître.

- Le salarié peut posséder une délégation de pouvoir.Un dirigeant peut déléguer une partie de ses pouvoirs à un salarié. Le salarié va exercer un pouvoir, mais il ne lui est pas propre, il est emprunté, issu de la délégation.Il faut être très attentif à ces questions, elles peuvent avoir des conséquences très importantes sur le terrain pénal : la jurisprudence décide que si dans le cadre de la délégation, le salarié exerce des actes répréhensibles, alors la responsabilité pèsera sur le salarié.La jurisprudence vérifie néanmoins que certaines conditions sont remplies : il faut que le bénéficiaire de la délégation soit pourvu de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires pour pouvoir veiller à l’observation des dispositions en vigueur. Cela ne joue pas qu’en matière de sécurité.

- Le salarié cumule la qualité de salarié et celle d’associé.Un salarié peut parfaitement acheter des actions de sa société, et va donc se retrouver salarié et associé.Sur ce terrain, l’intéressement, c’est un dispositif facultatif pour les entreprises, et s’il est mis en œuvre, il confère aux salariés un versement annuel, dans le cas où il y aurait des bénéfices.La participation, c’est un dispositif qui est obligatoire dans les entreprises qui ont au moins 50 salariés. Les sommes qui sont versées au titre de la participation sont bloquées pendant un an, et ce dispositif s’accompagne d’avantages, notamment sur le terrain fiscal.Qu’il s’agisse de l’un ou de l’autre, les salariés bénéficient d’argent mais ne deviennent pas associés.Par le système des stock-options, les salariés vont pouvoir devenir associés. La société, via son assemblée générale, propose à certains de ses salariés des options sur des actions, c'est-à-dire des choix d’acquérir des actions à un certain prix.Il y a un dispositif fiscal avantageux quant à la taxation de la plus-value.

§2 – Le cas des salariés administrateurs

Ce que nous étudions là concerne uniquement les sociétés anonymes, commerciales par la forme, qui sont en principe d’une certaine ampleur (37 000 euros – 7 associés). A la tête de cette SA, on a un directeur général qui ne peut prendre toutes les décisions, celles-ci doivent être prises par le conseil d’administration.

Ces administrateurs sont nommés par les associés -actionnaires- et selon la loi, c’est le conseil d’administration qui détermine l’orientation des activités de la société, et qui veille à la mise en œuvre de ces orientations.Ici, ce sont des salariés qui vont pouvoir être administrateurs. Il existe deux dispositifs.

C) Un dispositif facultatif

Articles L. 225-27 et suivants du Code de Commerce.Ces textes prévoient la possibilité de stipuler dans les statuts que le conseil d’administration comprendra des administrateurs élus par le personnel, par les autres salariés de la société.Ce n’est qu’une possibilité, et elle est assez peu fréquente.

En outre, la loi indique qu’en aucun cas, le nombre de salariés-administrateurs ne peut être supérieur au tiers du total d’administrateurs. Cette indication est sans doute superflue.Le vote est secret, les salariés doivent être dans l’entreprise depuis plus de 3 mois, les salariés doivent être représentés par les organisations syndicales représentatives ou par 5% des salariés.En cas de litige, c’est le TI qui est compétent.Les administrateurs ne perdent pas le bénéfice de leur contrat de travail, et leur salaire n’est pas diminué du fait de l’exercice de leur mandat. La loi précise que la rupture du contrat de travail met fin au mandat.


Toutefois, il s’agit de salariés protégés. Si c’est l’employeur qui veut rompre le contrat de travail, alors cette rupture doit être prononcée par le Conseil des Prud’hommes.

Mais il se peut que le mandat prenne fin (6 ans, renouvelables), mais ils peuvent aussi être révoqués, comme tout administrateur. L’administrateur-salarié est révoqué, mais on doit lui donner les raisons, ils ne perdent leurs mandats que sur une décision du président du TGI pour faute.

D) Un dispositif obligatoire

Article L. 225-23 du Code de Commerce.Il ne s’applique qu’aux sociétés anonymes, cotées en bourse.Pour que des salariés puissent être administrateurs, le personnel de la société doit détenir plus de 3% du capital social de la société. Dans ce cas là, l’assemblée générale doit obligatoirement nommer parmi les administrateurs des personnes proposées par les salariés actionnaires.Les mandats prennent fin à leur terme soit en cas de rupture du contrat de travail.

Section II – Les salariés pris en leur collectivité

Il s’agit de s’intéresser aux représentants de la collectivité des salariés. Il existe des institutions représentatives du personnel, des IRP, il s’agit de déterminer si ces représentants de la collectivité des salariés sont dotés ou non de pouvoirs en matière économique.

§1 – Les délégués syndicaux

La liberté syndicale, c’est la liberté de constituer des syndicats, et aussi la liberté individuelle d’adhérer à un syndicat, mais aussi de ne pas se syndiquer.Leur ancêtre est le compagnonnage.

La liberté syndicale a été reconnue par une loi du 21 Mars 1884, c’est la loi Waldeck Rousseau. C’est un principe à valeur constitutionnelle, consacrée dans le préambule de la Constitution de 1946.

Un syndicat, c’est un groupement de personnes qui exerce la même profession, ou des métiers similaires, connexes, dont l’objet, l’activité est exclusivement l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu’individuels des personnes visées par les statuts.(Article L. 2131-1 du Code de Travail).

Les étudiants ne peuvent constituer un syndicat. Le syndicat est doté de la personnalité juridique, dès lors que ses statuts sont déposés à la mairie. Cette formalité là dote le syndicat de droits, d’obligations et d’un patrimoine, il devient une personne morale de droit. Cette personnalité juridique donne aux syndicats la possibilité d’acquérir des biens, et ce sans limitation, sans autorisation.

Avant 1968, le fait de mener une activité syndicale au sein de l’entreprise était constitutif d’une faute. Par une loi du 27 Décembre 1968, l’activité impliquée dans l’entreprise est devenue un droit reconnu dans les entreprises de plus de 50 salariés.Il faut attendre 1982 pour que cette condition d’effectifs soit supprimée. La seule condition, c’est que le syndicat soit représentatif.

Le syndicat agit par l’intermédiaire des salariés syndiqués, et donc ces salariés qui ont adhéré à un syndicat peuvent se regrouper dans l’entreprise, c’est ce que l’on appelle la section syndicale. Il y a autant de sections que de groupes de personnes syndiquées.Juridiquement, la section syndicale n’a pas de personnalité juridique, ce n’est qu’une antenne du syndicat.

Le droit de développer une activité syndicale donne le droit de procéder à des affichages, de procéder à des distributions de tracts mais seulement aux heures d’entrée et de sortie du travail, ainsi que de se réunir dans l’entreprise.

Dans les entreprises de plus de 50 salariés, le syndicat peut désigner au sein des salariés syndiqués un ou plusieurs délégués syndicaux. Ces délégués syndicaux vont animer la section et ils sont chargés de la défense des intérêts des salariés, qu’ils soient syndiqués ou non, en présentant des réclamations, des revendications, et ils sont notamment chargés de négocier des conventions avec l’employeur.


Quel est leur pouvoir en matière de décision ? Ils n’ont pas de pouvoir juridique en matière économique.

§2 – Les délégués du personnel

Comme les délégués syndicaux, ce sont des salariés de l’entreprise concernée, mais à la différence des délégués syndicaux, les délégués du personnel sont élus par les autres salariés de l’entreprise. Cette institution date de 1936. Les élections ne sont obligatoires que si l’entreprise comprend 11 salariés.

Quelles sont leurs attributions ? Les délégués du personnel ont un rôle de revendications en matière de salaire, ils ont une mission concurrente à celle des délégués syndicaux. Dans les autres domaines, les délégués du personnel n’ont pas de mission de revendication. Leur rôle est de veiller à l’application de la réglementation, ce sont des contrôleurs de la bonne application des lois et règlements qui intéressent les salariés.L’employeur doit organiser des réunions avec ces délégués, au moins une fois par mois.Dans des entreprises qui ont au moins 50 salariés, en principe, il doit y avoir un comité d’entreprise, mais parfois des élections sont organisées, mais on ne parvient pas à l’élection d’un comité d’entreprise. Alors les délégués assumeront en partie les attributions du comité d’entreprise.Dans ce cas là, ils auront un rôle en matière économique.

§3 – Le comité d’entreprise

A) Les entreprises concernées, et la composition du comité

Ils ont été crée par une ordonnance du 22 Février 1945.Des élections doivent être organisées dans toute entreprise de plus de 50 salariés. Globalement, 99% de ces entreprises sont des sociétés ou des personnes morales. Des entreprises individuelles avec plus de 50 salariés sont donc extrêmement rares.

Lorsque l’entreprise a différents établissements, l’activité est développée sur plusieurs sites, alors un comité d’établissement doit être crée, élu dans tout établissement qui a plus de 50 salariés. Ces différents comités d’établissement vont être chapeautés par un comité central pour l’entreprise dans son ensemble.

En outre, depuis 1982, ont été crées les comités de groupe : l’hypothèse est que l’on est en présence de sociétés qui ont des liens entre elles –Sociétés mères et filiales-, il s’agit de personnes morales distinctes mais on voit bien qu’il y a des liens entre elles et donc une organisation qui représente les salariés du groupe est mise en place.

Il a un président, c’est l’employeur. A côté de ce président, on trouve des salariés élus par le personnel, et on a d’autres membres : chaque syndicat représentatif désigne un salarié qui deviendra membre du comité d’entreprise. Ces salariés élus ou désignés bénéficient d’une protection en cas de licenciement, des modalités particulières les protègent.

Le comité d’entreprise est une personne morale, il a la personnalité juridique.Lorsqu’il est appelé à prendre des décisions, il le fait à la majorité des membres présents lors de la délibération. Toutefois dans certains cas, le président n’a pas le droit de voter, et notamment lorsque le comité se prononce sur le licenciement d’un salarié protégé.

B) Les attributions du comité

Il y a deux grandes catégories d’attribution.

1. En matière sociale et culturelle

C’est lui qui va gérer la cantine, organiser les colonies de vacances pour les enfants des salariés, des expositions, des conférences, des voyages …

2. En matière économique

Il y a quatre séries de cas dans lesquels on reconnaît certains pouvoirs du comité d’entreprise en matière économique.


- Un droit d’informationArticle L.2123.8 : Dans les sociétés commerciales, l’employeur doit communiquer au comité d’entreprise avant l’assemblée générale tous les documents destinés aux associés.Le comité peut formuler des observations qui seront transmises à l’assemblée des actionnaires.Le comité peut convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir des explications sur la situation financière de l’entreprise.

- Il doit être consulté dans certains cas.Cela suppose qu’on ait de l’information en amont. L’employeur doit, dans certains cas, demander l’avis du comité d’entreprise avant de prendre sa décision. Cet avis ne lie pas l’employeur. Il est beaucoup plus difficile d’imposer une décision lorsque le comité d’entreprise a donné un avis négatif. Le chef d’entreprise doit se munir de cet avis.Cette non-consultation est un délit pénal, c’est un délit d’entrave.Le chef d’entreprise doit consulter le comité d’entreprise dans un cas très large. L’article L. 2323-6 indique que le comité d’entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise.A titre d’exemple, l’article L.2323-19 indique qu’il doit y avoir consultation lorsque l’on envisage une fusion. L’employeur, s’il n’est pas obligé de suivre les avis, doit préciser quelle décision il donne, et donc quelle est la suite fournie aux avis du comité d’entreprise.

Il existe un cas particulier, celui dans lequel la société fait l’objet d’une offre publique d’achat (OPA). Dans ce cas là, l’article L.2323-21 indique que le comité d’entreprise peut décider d’inviter l’auteur de l’offre à une réunion du comité d’entreprise pour l’entendre.La loi indique que si l’auteur de l’offre ne se rend pas à l’invitation du comité d’entreprises, et achète néanmoins l’entreprise, alors il ne pourra pas exercer ses droits de vote. Cette sanction cessera lorsque l’auteur de l’offre se rendra à l’invitation, ou si le comité d’entreprise ne le re-convoque pas, dans un délai de 15 jours.

- La possibilité de participer au Conseil d’Administration/de Surveillance des sociétés, et aux assembléesgénérales des associésEn ce qui concerne la participation au Conseil d’Administration, c’est l’article L.2323-62 qui indique que 2 à 4 membres du comité assistent à ces conseils.Ils n’ont qu’une voix consultative. Le Conseil d’Administration doit donner un avis motivé sur les vœux émis par les membres du Comité d’entreprise.

En ce qui concerne la participation aux assemblées générales, l’article L.2323-67 indique que le comité d’entreprise désigne 2 membres pour y assister. Le texte ne prévoit pas la possibilité d’émettre des vœux, sauf lorsque la décision prise par les associés doit être prise à l’unanimité.Cet article permet aussi la possibilité de demander la convocation de l’assemblée générale en justice, en cas d’urgence, ainsi que l’inscription de projets de résolution à l’ordre du jour.

- Le droit d’alerte économiquePrévu par l’article L.2323-78 du Code du Travail ; lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits qui sont nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, alors il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications.Si la réponse n’est pas jugée satisfaisante, alors le comité d’entreprise peut établir un rapport qui sera transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes (Agent chargé de surveiller les comptes de la société). Il peut aussi saisir le conseil d’administration pour lui soumettre son rapport, ou aux associés s’il n’y a pas de conseil d’administration.

Partie II – Les composantes patrimoniales

Titre I – Les fonds de commerce

La loi reconnaît son existence, mais ne donne pas de définition. Cette reconnaissance date d’une loi du 17 Mars 1909, désormais intégrée dans le Code de Commerce.Un commerçant, pour l’exercice de son commerce, est généralement propriétaire de différents biens : de biens corporels (l’outillage), de biens immatériels, incorporels (l’enseigne, une marque …)


Pris isolément, chacun de ces éléments est doté d’une certaine valeur, et notre droit a reçu l’idée selon laquelle ces différents éléments, envisagés ensemble, sont une valeur différente de la somme des valeurs de chacun des éléments pris isolément.

Ce bien est le fonds de commerce et transcende les différents éléments qui le composent.Le fait qu’il y ait un élément vendu n’empêche pas le fait que le fonds de commerce reste le même.Le fait que les éléments changent ne modifie pas le bien lui-même.

La loi ne donne pas non plus une liste exhaustive des éléments composant le fonds de commerce.

Chapitre I - Détermination des éléments composant le fonds de commerce et nature juridique du fonds de commerce

Section I – Le fonds de commerce n’est constitué que de meubles

Il arrive qu’un commerçant, pour exercer son activité, le fasse dans des locaux dont il est propriétaire. On appelle cela des murs, qui constituent un immeuble. Le propriétaire est propriétaire de l’immeuble et d’éléments meubles.Le fonds de commerce ne contient jamais les immeubles, lorsqu’on vend un fonds de commerce, le propriétaire garde les immeubles. Cette exclusion est absolue, et s’applique à tous les immeubles (Par nature, par destination…).

Sous-Section I – Les éléments autres que la clientèle §1 – Les éléments corporels

Généralement, ils constituent une valeur économique secondaire par rapport aux éléments incorporels.Les éléments corporels énoncés par la loi sont tout d’abord les marchandises (Les produits destinés à la vente, les matières premières destinées à fabriquer les produits), le matériel et l’outillage (Ils servent de manière stable à l’exploitation).

§2 – Les éléments incorporels

I – Les quasi-monopoles et les monopoles d’utilisation

A) Les quasi-monopoles (Nom commercial, enseigne, et nom de domaine)

Le nom commercial sert à identifier le commerçant lui-même, personne physique ou morale.Pour le commerçant personne physique, c’est son nom patronymique, un pseudonyme, un nom de fantaisie.Pour les sociétés, leur nom commercial, c’est la dénomination sociale, nom sous lequel la société se fait connaître.

Ce nom commercial est un moyen de ralliement de la clientèle, il a une valeur patrimoniale, il fait partie du fonds de commerce. Lorsqu’un nom patronymique devient un nom commercial, il fait partie du fonds de commerce, il est cessible, il peut donc être vendu.

La Cour de Cassation parle de droit de propriété dans certains cas, mais la qualification de droit de propriété est contestable dans la mesure que lorsqu’on est propriétaire d’un bien, on a un monopole sur ce bien, et tel n’est pas le cas en matière de nom commercial.

L’enseigne sert à identifier l’établissement, le magasin où l’activité est exercée.

Lorsque l’on a un nom commercial et une enseigne, peut-on interdire purement et simplement à une autre entreprise d’utiliser le même nom ou même enseigne ? Si c’était un vrai droit de propriété que l’on avait, la réponse serait oui. Tel n’est pas le cas, on est en présence d’un quasi-monopole. Il n’y a pas d’exclusivité pour le titulaire du droit. D’autres peuvent utiliser le même nom commercial que moi.


Une autre entreprise peut-elle toujours impunément utiliser mon nom commercial et mon enseigne ? Non, elle ne peut pas. En effet, il n’y a pas d’exclusivité pour moi, mais l’utilisation concurrente du nom commercial ou de l’enseigne qui provoquerait une confusion entre les 2 commerces ouvre à la victime de cette confusion une action en concurrence déloyale, et cette action peut déboucher sur un ordre donné par le juge à l’abandon du nom commercial ou de l’enseigne, ou encore à ordonner des mesures pour éviter la confusion.

Il va de soit que plus le nom commercial est renommé, plus la confusion sera grande.

En ce qui concerne les noms de domaine, les entreprises ont crée des adresses électroniques personnalisées, qui identifient leur site-web. On est en présence d’un nouvel identifiant commercial.Comment ces noms de domaine sont-ils protégés ? La jurisprudence a élaboré cette protection. Si on est en présence d’un nom de domaine protégé par une marque, on va bénéficier de cette protection. Lorsque la marque n’est pas déposée, c’est plus difficile ; la jurisprudence admet, à condition qu’on soit le premier à avoir utilisé la marque et qu’il y a un risque de confusion, que le commerçant puisse disposer d’une protection comparable à celle du nom commercial et de l’enseigne.

B) Les droits de propriété intellectuelle, le monopole

Lorsque les conditions sont réunies, le législateur organise une protection. On peut parler de monopole, et donc d’exclusivité. La protection est plus grande, plus efficace.

Le législateur et la jurisprudence parlent de propriété en la matière. Cette qualification mérite quelques précisions. Certains auteurs estiment que cela est faux, un droit de propriété ne porte que sur une chose matérielle. Les biens qui nous intéressent ici sont incorporels.

Si on admet cette qualification, il y a quand même des limites. Le droit de propriété est perpétuel, c'est-à-dire qu’il ne se perd pas par le non-usage. Le seul écoulement du temps ne nous fait pas perdre le droit. Si quelqu’un d’autre en a la possession et l’exerce, alors on perd le droit. Dans certains cas, ces droits sont temporaires en matière de propriété intellectuelle.

Les différents droits de propriété intellectuelle étaient règlementés par des textes différents, rassemblés en 1992 dans le Code de la Propriété Intellectuelle. Lorsqu’il existe des propriétés intellectuelles, elles font partie du fonds de commerce.

1. Les droits de propriété industriels

a) Les brevets

Ils sont régis par les articles L.611-1 et suivants du CPI.Un brevet est un titre qui est délivré par un organisme (INPI, Institut National de la Propriété Industrielle), qui donne à son titulaire un droit exclusif d’exploitation d’une invention industrielle.Il existe d’autres titres que des brevets, appelés des certificats d’utilité, qui sont par nature la même chose, mais qui sont plus rapides à l’obtention, et la protection est moins longue (20 ans pour un brevet, 6 ans pour le certificat).

- Les inventions brevetables

Il y a 4 conditions pour obtenir la délivrance d’un brevet.*L’invention doit répondre à un critère de nouveauté. *L’activité doit être inventive : il doit donc y avoir une intervention humaine. Si je trouve dans la nature un insecte jamais répertorié, on ne peut le breveter.*L’invention doit être susceptible d’application industrielle. Autrement dit, la mise en œuvre de l’invention doit pouvoir permettre la production d’un objet, fabriqué et utilisé dans quelque genre d’industrie.*Il faut que l’invention soit conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Sont exclus le corps, les éléments et produits du corps humain en tant que tels.


- La procédure de délivrance du brevet

La demande est effectuée auprès de l’INPI, établissement public. La date de dépôt est importante, un temps long s’écoule entre cette date et la reconnaissance du brevet. Si délivrance il y a, alors la protection est rétroactive à la date du dépôt.La constitution d’un dossier est extrêmement complexe, et il existe des professionnels qui ne font que ca, ce sont des conseils en propriété industrielle, profession réglementée. Dans le dossier, il existe des revendications qui sont des éléments particuliers dont on demande la protection. Lorsqu’on dépose une demande, cela est payant. Pour conserver la protection, il faut payer des redevances.

Ensuite, il faut une autorisation des services de la défense nationale. Il y a une période de secret jusqu’à ce que la défense nationale se prononce, elle a 5 mois pour cela.Quand le secret est levé, il faut faire une publicité dans le BOPI –Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle- qui permet d’informer des tiers, qui peuvent formuler des observations.

Enfin, il y a un rapport de recherche établi par l’INPI, qui expose la technique concernant l’invention. On peut trouver des demandes de modifications. Dernière étape, c’est la délivrance du brevet.

A qui le brevet est-il délivré ? A celui qui en a fait la demande. Lorsque le demandeur n’est pas celui qui a fait la trouvaille, cela pose problème. C’est notamment le cas des inventions des salariés (Cela constitue 90% des inventions). La loi distingue les inventions de mission et les inventions hors-mission.

Les inventions de mission qui sont réalisées par le salarié dans le cadre d’une mission de recherche, alors l’invention appartient à l’employeur.Si le salarié faisait la demande de brevet, il serait considéré comme usurpateur.Le salarié a néanmoins deux prérogatives : son nom doit être associé à celui de l’employeur sur le brevet, et il a le droit à une rémunération spéciale prévue par la loi qui va s’ajouter à son salaire normal.

Les inventions hors-mission appartiennent au salarié, qui a en principe seul qualité pour déposer une demande de brevet. Il y a des tempéraments importants à ce principe. Dans 3 séries de cas, l’employeur peut se faire attribuer le brevet :*Le salarié n’était pas investi d’une mission de recherche, mais au cours de son travail, il a réalisé l’invention.*Toutes les inventions qui entrent dans le domaine d’activité de l’employeur, même si réalisées chez lui par le salarié, vont donner un droit à l’employeur de demander le brevet.*Toutes les inventions réalisées grâce à l’utilisation de moyens ou de connaissances provenant de l’entreprise, alors cela donne lieu à un droit à l’employeur.

- Les effets du brevet

Il confère des droits exclusifs.

*Le contenu de ces droitsOn a le droit de le vendre. C’est un bien. On peut le céder.Ce contrat de vente est un contrat solennel, un écrit est exigé à peine de nullité. Le changement de propriétaire du brevet est conditionné par une publicité à l’INPI sur un registre RNB (Registre National des Brevets).

On peut aussi nantir le brevet, c'est-à-dire le mettre en gage. C’est aussi un contrat solennel, et il suppose une publicité au RNB.

Cela donne le droit d’exploiter le brevet, c'est-à-dire d’en faire du profit. C’est un droit exclusif. Cela veut dire que d’autres pourront l’utiliser à fins domestiques ou d’expérimentation. Les tiers peuvent l’utiliser.Cela inclut la fabrication du produit, ou utiliser le procédé à des fins industrielles. C’est aussi un droit exclusif de commercialisation des produits fabriqués.

On peut aussi louer ce produit. Je reste propriétaire du brevet, et je le mets à disposition d’un tiers, pour que ce soit lui qui le fabrique. Il va me payer un loyer, c’est un contrat de licence. C’est un contrat solennel, publié au RNB. Cette licence peut être exclusive ou non.


*L’étendue de ces droits dans le temps et dans l’espaceLa protection débute au moment du dépôt du dossier, si le brevet est accordé. La fin de la protection, c’est un maximum de 20 ans. En ce qui concerne le certificat d’utilité, la durée de protection est de 6 ans. Le brevet donne une protection limitée dans le temps.A l’issue de ce délai, l’invention tombe dans le domaine public.

Pour bénéficier de la protection de 20 années, on doit régler une redevance, et le montant augment au fur et à mesure que le temps passe. Le but est d’inciter les titulaires à ne pas maintenir la protection, si ce n’est pas vraiment utile.Si on ne paye pas la redevance, l’invention bénéficiera à tout le monde.

En ce qui concerne l’étendue dans l’espace, si on dépose un brevet en France, alors on ne bénéficie d’une protection que sur le territoire français. Si on veut bénéficier d’une protection au-delà de ce territoire, on doit déposer un brevet dans tous les pays qui nous intéressent, ce qui est très long et coûteux. Certains Etats ont conclu des conventions pour faciliter la tâche des inventeurs.

On trouve la Convention de Munich de 1973, concernant les brevets européens, qui différent des brevets communautaires. Ce brevet européen permet à l’inventeur de déposer une demande auprès d’un organisme, et cela aboutira d’autant de brevets que de pays ayant ratifié la convention.Il existe la Convention de Washington pour les brevets internationaux.La protection dépend de la protection prévue par le pays, et en cas de litige, le titulaire doit intenter une action dans chaque pays.

Il existe un projet qui n’a pas encore abouti, c’est le brevet communautaire, qui donnerait une protection sur tous les pays de l’Union Européenne. On dépose un seul dossier, et on bénéficierait d’un droit uniforme dans tous les Etats, et il y aurait une juridiction communautaire spécialisée à Luxembourg, compétente pour ces litiges.

Qu’encourt-on en cas de contrefaçons de brevet ? C’est un délit pénal, puni de 3 ans d’emprisonnement, et de 300 000 euros d’amende. En bande organisée, cela donne 5 ans d’emprisonnement, et 500 000 euros d’amende.

b) Les marques

Régies par les articles L. 711-1 et suivants du CPI.

- La définition

« La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services d’une personne physique ou morale. »

La marque de fabrique est imposée par le fabricant sur les produits commercialisés (Ferrero distribue Nutella).La marque de commerce est imposée par le distributeur (Leclerc distribue Marque Repère).La marque de service accompagne un service : les banques imposent leurs marques sur un chéquier.Juridiquement, le régime est le même quelle que soit la marque.

La marque, c’est un signe susceptible de représentation graphique : un mot (De fantaisie, ou trouvé dans le dictionnaire), des initiales, un chiffre, un logo, une image …

- Le rôle des marques

De manière très simple, le but est d’attirer, de fidéliser la clientèle qui pourra démarquer ce produit d’un autre.De ce point de vue, la marque joue le même rôle que le nom commercial, ou que l’enseigne.

- Les conditions de la protection

Il y a des conditions de deux ordres.

*Les conditions de validitéIl faut que la marque, dont on demande le dépôt, respecte l’ordre public et les bonnes mœurs. Par exemple, au titre de l’ordre public, on ne peut intégrer le drapeau d’un Etat dans une marque, et au titre des bonnes mœurs, on avait refusé le parfum « Opium ».


Il est aussi interdit d’utiliser des mots ou des images obscènes.

Dans l’intérêt des consommateurs, la marque ne doit pas être déceptive : elle ne doit pas provoquer la déception des consommateurs. On interdit la marque qui induit en erreur, qui est trompeuse.On avait demandé la protection d’une boisson « Evian fruitée », mais il n’y avait pas d’eau minérale Evian dedans.

Dans l’intérêt des concurrents, la marque doit avoir un caractère distinctif. Cela veut dire qu’on ne peut pas avoir une exclusivité, et demander à être propriétaire d’un signe, lorsque celui-ci est générique ou distinctif.On ne peut déposer la marque « Yaourt ».

*Les conditions de disponibilitéOn ne peut enregistre une marque qui porterait atteinte aux droits d’autres personnes. En particulier, les droits des personnes qui auraient déjà déposé la marque. Il existe un principe de spécialité. Autrement dit, lorsqu’on présente une marque, il faut dire pour quelle classe de produits on demande la protection.Si quelqu’un a déposé une marque pour des produits chimiques, je peux déposer la même marque pour des produits alimentaires. L’interdiction ne joue que si le dépôt concerne la même classe de produit.

Il existe cependant une difficulté pour les marques notoires. Peut-on déposer « Chanel » pour des produits d’alimentation des animaux ? On ne peut pas non plus déposer une marque qui ressemble « Kenzo », et « Kendo » dans la même classe.Il faut vérifier qu’il n’y a pas de risque de confusion.

Puis-je déposer comme marque, un mot utilisé comme enseigne par une autre société ? Cela dépend du risque de confusion.

- La procédure

Toujours auprès de l’INPI, on dépose sa demande. On peut aussi le faire auprès du greffe du Tribunal de Commerce. Une redevance est due dans ces cas là.La demande fait l’objet d’une publication au BOPI, ce qui permet à un concurrent de faire opposition.Si la marque est accordée, elle est enregistrée, et cela est publié au BOPI et dans le Registre National des Marques.Un recours en annulation est possible, le TGI sera compétent.

- Contenu et étendue de la protection

*Le contenuLe fait d’avoir déposé une marque nous donne un monopole pour l’exploiter, mais le titulaire de la marque a la possibilité de ne pas l’exploiter lui-même, et de conclure un contrat de licence. Il s’apparente au bail, à la location.

La marque peut bien sur être vendue, il peut aussi la mettre en gagLe fait de reproduire la marque sans autorisation, d’imiter la marque est pénalement réprimé : 4 ans d’emprisonnement, et 400 000 euros d’amende.

*L’étendueDans le temps, la protection est de 10 ans à compter du dépôt. Il est possible de renouveler de manière indéfinie la protection, à condition de payer les redevances.Si le titulaire ne l’exploite pas, ou ne fait pas une exploitation sérieuse de la marque, alors ce droit est limité. Il est possible de perdre l’exclusivité. La loi prévoit des cas de déchéance s’il n’y a pas d’exploitation sérieuse pendant 5 ans.

Pour ce qui est de l’étendue territoriale, c’est comme pour le brevet. Il existe une convention internationale, cela donne une protection dans tous les Etats signataires, mais la protection varie selon le droit applicable dans chaque Etat.La marque communautaire existe, elle date d’un règlement de 1993, et a un succès majeur. L’enregistrement se fait à Alicante, auprès de l’organisme d’harmonisation, qui donne une protection unique et uniforme sur le territoire de tous les Etats-membres. En cas de litige, il est possible de saisir les juridictions nationales.


c) Les dessins et modèles

Cela date d’une loi de 1909, réactualisée en 1998, puis en 2001.

- Définition

Ce sont des traits et couleurs disposés de telle sorte qu’ils aboutissent à un effet décoratif (Papier peint, vaisselle, tissus, affiches). Le dessin est en 2D, et le modèle est en 3D (Meubles, flacons de parfum…). Ce sont des créations ornementales, qui ont vocation à être utilisées dans le commerce, le but est d’en faire une exploitation.

- Conditions de la protection

L’article L. 511-1 du CPI dit que le dessin doit présenter un caractère de nouveauté, d’originalité.Les modèles ne doivent pas être protégés en eux-mêmes : on ne peut protéger un style, une mode.L’application doit être concrète et spécialisée.

Ils doivent respecter l’ordre public et les bonnes mœurs.

- La procédure

L’INPI a compétence. Elle procède à certaines vérifications, mais pas à toutes.Le dépôt s’accompagne toujours d’un paiement d’une redevance. Le déposant est présumé être le créateur, mais la présomption est simple.

- Le contenu et l’étendue de la protection

Tant qu’une contestation n’a pas aboutit, le déposant a un monopole sur sa création. Il est seul à pouvoir l’exploiter, en faire l’utilisation à des fins mercantiles.En cas de violation, on est en présence d’un délit de contrefaçon : 3 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. Là, encore, il faut avoir porté sciemment atteinte aux droits protégés.

Pour ce qui est de la durée de la protection, avant 2001, c’était 25 ans, renouvelable pour 25 autres années. Depuis 2001, la protection est de 5 ans, renouvelable par 5 ans, pour 25 maximum.

Pour ce qui est de la protection dans l’espace, celle-ci est territoriale. On retrouve les systèmes déjà évoqués pour les marques : conventions internationales, desseins communautaires (Règlement de 2001)…

2. Les droits de propriété littéraires et artistiques

C’est une protection de toute œuvre de l’esprit. Cette protection joue du seul fait de la création.Il s’agit d’un droit de propriété incorporel, qui est exclusif, opposable à tous.La protection existe, même sans publicité. Le seul fait d’avoir crée une œuvre, et peu importe sa qualité, la protection joue…

Quand on est le créateur, la loi nous reconnaît des droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Celui qui a crée cet ouvrage est le seul à pouvoir exploiter l’œuvre en question. C’est la possibilité de le reproduire.Cette protection dure toute la vie de l’auteur, et le monopole persiste au profit de ses héritiers pendant 70 ans.En cas de violation, il existe des sanctions pénales et civiles.

Pour les droits extrapatrimoniaux, droits moraux du créateur, ce sont le droit de ne pas divulguer l’œuvre, et le droit de faire respecter l’œuvre. Ces droits sont imprescriptibles, inaliénables.

II – Les créances, les dettes et les contrats font-ils partie du fonds de commerce ?

Non. Ce qui veut dire que si on veut transférer nos contrats aux successeurs, il faut obtenir le consentement du cocontractant. Il en est de même pour les créances et les dettes.En revanche, on peut céder nos créances.

Il existe d’importantes exceptions, qui sont posées par la loi.


Les contrats de travail.Lorsqu’on cède un fonds de commerce, les contrats de travail sont automatiquement transférés à l’acquéreur du fonds de commerce.

Les contrats d’édition.Les contrats conclus avec les auteurs sont automatiquement transférés au nouvel éditeur.

Le contrat de bail.Je suis commerçant, j’exploite mon fonds de commerce et je suis locataire. Je vends mon fonds de commerce, et bien mon successeur pourra bénéficier du contrat de location. Le bailleur ne pourra s’y opposer purement et simplement.

III – Autres éléments incorporels

Il s’agit des autorisations d’exercer. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie connaît des limites posées par la loi.Pour certaines activités, il faut pour exercer des autorisations administratives, des licences …

L’autorisation est-elle transmise à mon successeur ? Il n’existe pas de réponse. Certaines autorisations sont délivrées intuiti personae, elles sont hors commerce et ne font pas partir du fonds de commerce (Cartes professionnelles pour les agences de voyages). En revanche, la licence fait partie du fonds de commerce.

Sous-Section 2 – La clientèle

§1 – Les éléments du problème : Elément composant de commerce / Finalité du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une composition d’éléments. Un ensemble de biens peut-il être qualifié de fonds de commerce, s’il n’attire pas de clientèle ? Si la réponse est non, alors la clientèle fait-elle partie du fonds de commerce ou est-elle une finalité du fonds de commerce ?

La constitution d’une clientèle, c’est le but visé par le commerçant. La clientèle est le résultat de la réunion des éléments. De plus, la clientèle, ce sont des personnes. Le fonds de commerce est un bien, il ne peut être constitué de personnes.

§2 – Le droit positif

La jurisprudence considère que la clientèle fait partie du fonds de commerce. C’est la loi, lorsqu’elle traite de la cession du fonds de commerce, qui envisage la clientèle comme un des éléments composant le fonds de commerce. La jurisprudence fait de même de manière constante.

Puisqu’il n’y a pas de fonds de commerce sans clientèle, la clientèle étant un élément déterminant du fonds de commerce, celle-ci fait partie du fonds de commerce. Lorsqu’on cède un fonds de commerce, on entend transférer des éléments corporels et incorporels avec pour objectif le transfert de la clientèle.Sans clientèle, il n’existe pas de fonds de commerce.

La clientèle doit obéir à certains critères, elle doit être :- Réelle et certaine.- Personnelle.- Licite.

Principe qui connaît des tempéraments. Admet qu’il y a une clientèle même si l’exploitation n’a pas encore débuté. Ex : situation géographique très favorable.

Clientèle qui nous est propre. A posé en jurisprudence principalement des difficultés dans 2 séries de situations.

Une personne exerce son activité dans l’enceinte d’une autre entreprise. La jurisprudence reconnaît au cas par cas. S’il n’y a pas d’autonomie de la part du professionnel (magasin, horaire libre) : pas de clientèle propre et personnelle donc pas de fond de commerce.

Commerçant intégré dans un réseau de distribution. Contrat de concession et contrat de franchise. Contrat de franchise – La franchise : transmission d’un savoir faire et d’une marque. Contrat par lequel


une partie, le franchiseur, s’engage à communiquer un savoir faire au cocontractant, le franchisé, qui s’engage à exploiter le savoir faire. Le contrat de franchise s’accompagne d’une obligation d’approvisionnement. Intérêt pour le franchiseur : ses produits vont être distribués sans qu’il est à ouvrir des commerces et le franchisé, dès qu’il démarre, a ce savoir faire et cette marque qui sont des gages de clientèle. A qui appartient la clientèle ? La jurisprudence a franchit la difficulté dans un arrêt de la 7me chambre civile du 27 mars 2002 : il y a 2 clientèles : il y a au plan national une clientèle attachée à la marque, au franchiseur. Mais au niveau local elle existe du fait de l’exploitant franchisé.

Exploitant d’un débit de boisson : ne lui reconnaît pas une clientèle, pas de fond de commerce.

Même s’il y a une pluralité d’élément dans un fond de commerce, lorsque je vends le fond de commerce je peux choisir les éléments que je vais transférer et ce que je vais garder. Ne peut pas prétendre vendre un fond de commerce si on ne vend pas les éléments qui attirent la clientèle. Ex : si la localisation est intéressante : doit céder impérativement le droit au bail. Ou alors ce que l’on vend n’est pas un fond de commerce.

Est-ce que le fond de commerce peut se résumer à un seul élément ? OUI. Ce qui est déterminant, essentiel, c’est la clientèle. Si vend ce qui permet de transférer la clientèle : vente d’un fond de commerce : fiscalité particulière etc. La plupart du temps le fond de commerce reste quand même composé de plusieurs éléments.

Section 2-La nature juridique du fond de commerce

La 1ère proposition : la qualification d’universalité de droit. Cela voudrait dire que dans le patrimoine du commerçant il y aurait, d’un coté les biens non professionnels ne faisant pas partie du fond de commerce et d’un autre un bien : le fond de commerce qui est autonome par rapport aux autres biens.

Pas droit positif. Il n’y a pas une indépendance juridique du fond de commerce qui répondrait des dettes correspondantes.

Principe du droit : unicité du patrimoine : tous les actifs répondent du passif.

Universalité de fait : descriptif : on est en présence d’un bien qui peut être composé de différents éléments et la modification de ses éléments n’altère pas l’existence du fond de commerce mais l’existence du bien. Bien unique et stable.


Chapitre 2- L’exercice du droit de propriété sur le fonde de commerce

Section 1 : L’exercice du droit de propriété

Sous-section 1 : le fructus

Point commun entre les deux gérances : le propriétaire du fond de commerce va le faire exploiter par quelqu’un d’autre. Le propriétaire reste le propriétaire.

Différence entre la location gérance et la gérance mandat :-Dans la location gérance, celui qui va exploiter va le faire à ses risques et périls : si il y a des pertes il devra les assumer et si il y a des bénéfices il pourra les garder. Ce locataire gérant paie un loyer au propriétaire qui lui a confié son fond de commerce.

-Dans la gérance mandat le gérant mandataire exploite le fond de commerce mais au risque et péril du propriétaire. Propriétaire qui paie le gérant mandataire pour le service qui lui rend. Bénéfice qui peuvent résulter de l’exploitation sont pour le propriétaire.

§1. Le contrat de location gérance

I/ La formation du contrat

Contrat de gérance : contrat pas solennel mais en pratique souvent écrit. Publicité nécessaire : pas de location gérance si non reconnaissance d’une clientèle licite, personnelle et réelle. Met en location un bien incorporel : le fond de commerce. Le contrat de bail commercial est aussi un contrat de location qui porte sur un immeuble, sur les locaux dans lesquels le fond de commerce est exploité.

Condition spécifique concernant celui qui donne ne location : il faut qu’il ait lui même exploité le fond pendant 2 ans. On veut que la location gérance soit un contrat mis à la disposition des propriétaires et de l’exploitant : mettre à disposition d’un locataire. Il faut que le gérant ait exploité lui même 2 ans le fond de commerce pour éviter la spéculation. Il faut procéder à une publicité dans un journal d’annonce légale. Le contrat de location gérance doit donner lieu à un avis dans un journal d’annonce légale.Le gérant dit s’immatriculer au régime de commerce et de société. Doit mentionner sa qualité de locataire gérant. II/ Les effets du contrat de location gérance

A) Effets entre les parties

Le loueur – ou le bailleur – doit mettre le bien, le fond de commerce à la disposition de son locataire et lui en assurer une jouissance paisible. Le loueur est tenu d’une obligation de non concurrence. Le gérant doit bénéficier de la clientèle.

Le locataire – a l’obligation d’exploiter le fond de commerce. En principe il doit exploiter lui même le fond de commerce : ne peut pas conclure de sous location gérance. Le contrat de location gérance est un contrat conclu intuitu personae. Il pourrait néanmoins sous louer si le propriétaire d’origine l’acceptait. Obligation de ne pas changer la nature de l’exploitation. Il ne doit pas modifier la destination du fond de commerce. Il devra en effet, à la fin du contrat, rendre le fond de commerce au loueur tel quel.

B) Effets à l’égard des tiers

1.Effets à l’égard des créanciers des loueurs

a)Les créanciers d’exploitation


Celui qui exploitait le fond de commerce et qui va cesser cette exploitation pour la confier à des créanciers à termes. On peut craindre que le loueur n’ait plus de revenu, que le recouvrement de ses créances soit mis en péril. A condition qu’ils prouvent que la mise en location gérance met en péril les créances, les créanciers peuvent, devant la justice, obtenir la déchéance du terme : les créances sont payables immédiatement. Art L144-6. Cette possibilité est ouverte pendant 3 mois à compter de la publicité du contrat de location gérance.

b)Le bailleur de l’immeuble

Si le propriétaire du fond de commerce est le bailleur de l’immeuble. S’agissant du bail de l’immeuble, la location gérance n’a aucun effet sur ce bail. Le bailleur de l’immeuble n’a pas à connaître de la location gérance et n’a aucun lien juridique avec le gérant. Il n’a un lien juridique qu’avec le loueur. En aucun cas le propriétaire de l’immeuble ne peut s’adresser au gérant.

2-Les créanciers du locataire

Il y a des effets spéciaux qui se manifestent au début et à la fin du contrat de location gérance. Présence d’une règle particulière : déroge de l’effet relatif des contrats : Art L144-7 du code de commerce : au début de la location gérance et jusqu’à l’expiration d’une période de 6 mois après publicité le loueur du fond est solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes que contracte ce locataire à l’occasion de l’exploitation du fond. A l’expiration du contrat de location gérance, art L144-9 : dès lors que la location gérance s’arrête, toutes les dettes nées de l’exploitation du fond de commerce par le locataire gérant deviennent exigibles.

§2. La gérance mandat

La possibilité de confier l’exploitation d’un fond de commerce grâce à un mandat existait avant la loi du 2 août 2005 qui a mis en place dans le code du commerce une réglementation spéciale : art L146-1 et suivants. Il est maintenant possible de le confier à un mandataire : personne qui va faire les actes à notre place, en notre compte. Règle du mandat qui se trouve dans le code civil.

Contentieux : société qui confiait l’exploitation en contrat de mandat : mais les mandataires n’avaient pas d’autonomie : Les prétendus contrats de mandat nous mettent dans la relation de subordination : travail dans les conditions d’un salariés : on demandait la requalification du contrat de mandat en contrat de travail : conséquences pour les compagnies qui étaient différentes.

Réforme qui a tenté de clarifier la situation : ne peut utiliser cette catégorie juridique qui est le contrat de mandat que si on assure une autonomie au mandataire : liberté de gestion. Les pouvoirs du gérant mandataire sont précisés : fixe les horaires, peut embaucher, peut sous-traiter la gestion.

Le gérant mandataire n’est pas commerçant mais il doit quand même s’immatriculer au régime du commerce et des sociétés : mentionne sa qualité de gérant mandataire.

La loi met à la charge du mandant une obligation d’information avant la signature du contrat pour éclairer le mandataire sur sa mission futur.

Sous-section 2 : L’abusus, étude de la vente du fond de commerce

L141-1 du code du commerce : date d’une loi de 1909. La vente d’un fond de commerce est un acte fréquent avec des enjeux majeurs pour le vendeur. Se séparer de son bien c’est se séparer d’un élément primordial, de son patrimoine et c’est se déposséder de ce qui était une source de revenu.

Législateur a prévu des règles en faveur du vendeur du fond de commerce ainsi que pour ses créanciers. Tant que leur débiteur est propriétaire de son fond de commerce, il y a un lien tangible à appréhender. Lorsqu’il le vend, le fond de commerce passe en valeur monétaire : plus facilement dissimulable.

Très gros investissement pour l’acheteur. Intérêt pour le fisc : occasion d’une imposition fiscale.


§1. Les conditions

1-De fond

Pouvoirs : ex : époux marié sous un régime de communauté : un époux peut seul vendre les biens communs. Est-ce que les parents peuvent vendre un fond de commerce appartenant à leur enfant ? Non il faut une

autorisation du juge. En ce qui concerne l’objet, le fond de commerce : on ne peut prétendre avoir vendu l’élément qui

constitue le fond de commerce : la clientèle.

Objet : le prix. Problème de dissimulation de prix. Hypothèse : les parties établissent deux actes : - acte ostensible : ne fait état que d’une partie du prix. - la contre lettre : Doit déclarer sincère le prix que l’on annonce dans le contrat : le mensonge est

condamné pénalement. Le vendeur du fond de commerce, s’il n’est pas payé, ne pourra pas invoquer la contre lettre.

L’administration fiscale auprès de laquelle on déclare les ventes de fond de commerce : si elle a affaire à un prix étrange, elle peut procéder à un redressement et donc imposer la vente au prix qu’elle fixe et n’a même pas à prouver qu’il y a dissimulation du prix.

Mesure dissuasive pour protéger le vendeur. Créanciers qui ont la possibilité de surenchérir. Bien sera mis eau enchère au prix majoré d’1/6. Si personne n’est intéressé, le créancier devra acheter. Procédé qui permet de mieux désintéressé les intérêts du vendeur.

2-De forme L141-1 du code de commerce. Texte qui exige que dans l’acte de vente apparaissent un certain nombre de mentions : informer l’acheteur sur ce qu’il acquière. Indication sur le chiffre d’affaire réalisé.

Obligation de renseigner l’acheteur date de 1935. Idée assez extraordinaire à l’époque. Innovation du droit commerciale. Omission de mention : permet d’obtenir la nullité, nullité relative et le délai pour agir est d’un an à compter de l’acte. Pour obtenir la nullité il faut prouver que cela a vicié le consentement de l’acheteur et que cela lui a porté préjudice. Il a un an pour le faire à compter de l’acte.

Prouve que la vente du fond de commerce n’est pas un contrat solennel : exigence d’un écrit n’est pas une condition de validité. On peut imaginer qu’une vente de fond de commerce puisse se faire sans écrit. En revanche, on ne peut pas obtenir la nullité si l’on n’arrive pas à prouver le vice de consentement. S’il existe des mentions, on exige qu’elles soient dans l’écrit.

Pour ce qui est de l’inexactitude, art L141-3 : dans ce cas, le vendeur qui a donné des informations inexactes est tenu de garantir l’acheteur dans les conditions précisées aux Art. 1644-1645. Ces articles concernent la garantie des vices cachés.Le vendeur peut garantir l’acheteur qu’il n’y pas de vices cachés qui rendraient la chose impropre ou partiellement impropre à une tâche à laquelle elle est destinée.

S’il y a un vice caché (pas vu au moment de la vente), même si le vendeur n’a pas commis de faute : il reste garant. L’acheteur peut agir contre le vendeur : peut demander une réduction du prix : action estimatoire. Autre possibilité : demander l’anéantissement de la vente : action en résolution que l’on appelle l’action rédhibitoire.

Combien de temps pour agir : 2 ans à compter de la découverte du vice. Acheteur du fond de commerce qui se plaint d’une inexactitude : 1 an à compter de la prise de possession du fond de commerce.

§2. Publicité

Le but de la publicité : chirographaires : aucune garantie, aucune sûreté spéciale du vendeur. Publicité prévues par l’art 141-12 du code de commerce et sont au nombre de 2.

1 ère : journal d’annonce légale : doit le faire dans les 15 jours de l’acte de vente. Publicité purement locale. Efficacité assez réduite.


2 ème : publicité au niveau national dans le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Quand on vend un fond de commerce : imposition : va faire l’enregistrement de l’acte de vente : tampon avec la date de l’acte : paye des frais : droit d’enregistrement. On est passé de 16 à 4% de la vente. 23000 à 200 000 : taxé à 3%. Au-delà de 200 000€ : 5%.

Effet de la publicité : il est interdit à l’acquéreur, tant que la publicité n’est pas faite, de payer le vendeur. Permet au créancier du vendeur de faire opposition au paiement du prix (art L141-14 du code de commerce) : ont 10 jours pour le faire à compter de la publicité. Tout les créanciers du vendeur peuvent le faire (professionnel ou non) et autant ceux dont la créance est exigible de suite ou à terme. L’opposition se fait par acte d’huissier. Si personne ne fait opposition au cours des 10 jours : l’acheteur peut payer. S’il y a opposition, l’argent va aux créanciers.

§3. Effet de la vente du fond de commerce

A) Le transfert de propriété

Entre les parties : règle de droit commun qui s’applique : transfert qui s’effectue automatiquement dès lors que les parties sont d’accord : du seul fait du consentement.

Fond de commerce : même chose, problème d’opposabilité au tiers. Droit commun : une vente est opposable au tiers sans formalité : joue pour le fond de commerce. Fond de commerce : à l’égard des tiers : en principe le droit commun s’applique, les mesure de publicité ne conditionnent pas l’opposabilité de la vente. Les tiers ne peuvent pas faire comme ci le propriétaire était toujours le vendeur : a changé de patrimoine : les créanciers du vendeur ne peuvent plus le saisir. Parfois élément déterminant pour la clientèle : fond de commerce alors transféré si l’élément déterminant est transféré. Opposable au tiers que si on a fait les publicités au registre de l’INPI.Clientèle fidélisé grâce à la géographie : déterminant : l’implantation : si veut transférer la clientèle doit transférer à l’acheteur la possibilité de rester implanter au même endroit : transfert du droit au bail : possible et prévu à l’art 1690 du code civil. Nécessaire pour l’opposabilité.

B) Les obligations à la charge des parties

1. Les obligations du vendeur

Tenu des obligations du code civil. S’applique à ce vendeur particulier :

-Obligation de délivrance : doit délivrer la chose. Obligation de mettre la chose à la disposition de l’acheteur. Faire ce qui est nécessaire pour que l’acheteur puisse avoir la chose à sa disposition.

-Obligation de garantie : la garantie des vices cachés. Garantie d’éviction : la loi impose au vendeur de garantir à l’acheteur qu’il ne va pas être évincé. Au nom de la garantie d’éviction le vendeur du fond de commerce n’a pas le droit de faire concurrence à son acheteur : ne peut pas faire des actes pour récupérer la clientèle qu’il est censé avoir transféré.

Est-ce que peut s’en plaindre ? Peut avoir pour objet d’élargir la clause de non concurrence. Les parties peuvent, pour protéger l’acheteur, imposer au vendeur des interdictions plus large, plus étendue que celles qui s’écouleraient de l’application de la loi. Intervention de la jurisprudence : limite des clauses de non concurrence. Limité dans le temps ou dans l’espace (en général clause limitative dans le temps et dans l’espace). Limitation quand à l’activité : vérifie que la clause laisse encore au débiteur la possibilité de travailler. 3ème vérification : est ce que c’est bien utile à l’acheteur : exigence de proportionnalité.

Exigence dans le droit du travail : empêcher un salarié de faire concurrence : conclu une convention de non concurrence : pour protéger les salariés, la jurisprudence est plus exigeante. Limitation dans le temps et dans l’espace. Limité quand aux emplois interdits. Exigence de proportionnalité. Exige une rémunération du salarié.

2. Les obligations de l’acheteur


Obligation de payer le prix : dans certains cas, il peut être obligé de payer immédiatement après les 10 jours pendant lesquels possibilités d’opposition. Dans d’autre cas, le vendeur fait crédit à l’acheteur. Si jamais l’acheteur ne paie pas le vendeur, alors le vendeur, se trouve dans une situation difficile.

On donne un privilège règlementé par l’art L141-5 et s du code de commerce. Le vendeur, s’il a un privilège, signifie qu’il n’est pas un créancier chirographaire. Ce privilège de fond de commerce est un droit réel accessoire. Cela signifie que le vendeur du fond de commerce n’est plus propriétaire. C’est quand même un droit sur la chose. Qui va lui permettre de faire vendre la chose et d’être payé en priorité. C’est un droit sur la chose. Ce droit réel est accessoire à sa créance. C’est le prix qu’on lui doit. Il est rattaché à sa créance. Donne un droit de suite au vendeur : si l’acheteur revend le fond de commerce : droit de saisir du fond de commerce et de se faire payer en priorité : celui qui a acheté le fond de commerce a acheté un fond de commerce grevé de ce privilège.

Pour obtenir ce privilège : pas automatique : suppose des formalités en particulier : l’adressé au grief du tribunal de commerce et ce dans les 15 jours de la vente. Inscription valable 10 ans : après ce délai il faut procéder à un renouvellement de l’inscription. Peut aussi agir en résolution de la vente. Le vendeur ne peut se prévaloir de la résolution que si il a pris soin d’inscrire son privilège.

UN APPORT : hypothèse : exploite un commerce : peut le faire lui même. Droit offre la possibilité de créer une personne morale : juridiquement c’est la société qui exerce le commerce. Pour que cette société ait des moyens : apport : c’est un fond de commerce : transfert de propriété : c’est l’associé qui fait un accord de fond de commerce.

2e point commun : l’apporteur est tenu d’une obligation de délivrance : Garantie des vices caché et garantie d’éviction. L’apporteur est tenu par la loi d’une obligation de non concurrence. Si l’on veut la préciser, alors les conditions de limitations de l’objet de l’interdiction sont également exigées pour les obligations contractuelles de non concurrence.Publicité dans un journal d’annonce légal et au Bodac. (Art L141-21 le précise).

LES DIFFÉRENCES :- protection des créanciers du vendeur, quand la vente, les mesures font partie d’un délai. En cas,

d’apport, pas de prix versé.- Article L 141-22 di code de commerce : les créanciers de l’apporteur peuvent faire opposition et ils vont

déclare leurs créances au greffe du commerce2 hypothèses :

- les autres associées de l’apporteur ne réagissent pas : avec l’apporteur du grément à l’égard des créanciers, si les créanciers ne réagissent pas.

- les associés peuvent demander au tribunal les créanciers la nullité de l’apport dans les 10 jours qui suivent l’apport. Si on est en cours de vie, ça remet en cause l’apport.

La 2nde différence : en présence d’un paiement échelonné, le vendeur bénéficie d’un privilège.La question du privilège ne se pose pas pour l’apporteur.

LE NANTISSEMENT : Autre question : la mise en garantie du fond de commerce que l’on appelle le nantissement régit par les articles L142-1 et suivant du code de commerce. L’hypothèse : un créancier

Ici, la garantie sera sur le fond de commerce, à savoir un bien meuble incorporel. Le nantissement est un droit réel dont est titulaire un créancier en garantie de sa créance. C’est donc

comme le privilège, un droit réel accessoire à une créance.Si le créancier n’est pas payé, le nantissement lui donne le droit de payer le fond de commerce. Grâce

au nantissement, le titulaire nanti sera payé en priorité, il a donc un droit de préférence.Il se peut que le créancier soit un banquier. Il se peut aussi que le fond de commerce ne soit pas encore

payé. La loi indique alors comment le prix sera réparti entre les 2. Les règles posées par la loi n’avantagent pas forcément le vendeur.

En pratique, le vendeur qui a un privilège peut avoir intérêt à demander en plus un nantissement, pour ne pas se faire doubler par un autre vendeur.


Ce droit perdure aussi longtemps que le créancier n’est pas payé et ce même si le fond de commerce est vendu. Le créancier nanti a un Droit de SUITE.

Comment obtenir un nantissement ?

- En demandant au juge un nantissement judiciaire. Hypothèse : le créancier, et le recouvrement de notre créance sont menacés. Dans ce cas, on peut s’adresser au juge et demander un nantissement à titre conservatoire. Titre provisoire en attendant la condamnation finale. On n’est pas obligé de prévenir le débiteur de cette mesure conservatoire.

- Autre possibilité : demander au débiteur un nantissement. En même temps la conclusion d’un contrat de prêt avec la banque, on fait aussi un contrat de nantissement qui fait naître un droit réel accessoire.

Pour le débiteur, le contrat de nantissement est un acte grave = acte de disposition. Il grève son bien d’une garantie le nantissement du fond de commerce ne dépossède pas le débiteur. Le nantissement est un gage.

Toutefois, il faut que les tiers soient informé que l’objet fait l’objet d’une garantie : une publicité est faite. Cette publicité est une condition de validité du nantissement. Si le débiteur ne paye pas sa dette il y a fort à craindre que ses affaires vont mal et alors son fond de commerce ne vaut plus grand-chose : garantie, nantissement sur un bien qui a peut de valeur.

Section 2--La protection du fond de commerce

Sous-section 1 : La protection par le statut des baux commerciaux

Décret 1953 : à l’occasion de la codification des textes du droit commercial : les dispositions du décret de 1953 ont été rangé dans la partie législative : L145-1 et s du code de commerce. Hypothèse d’un commerçant qui n’est pas propriétaire des locaux dans lequel il exploite son fond de commerce : va en être seulement locataire. Ce qu’il loue c’est un immeuble, une construction. Ne pas confondre le bail commercial avec la location gérance qui est la location du fond de commerce c'est-à-dire un meuble.

Dans un nombre extrêmement important de cas ce bail constitue pour le commerçant un élément déterminant de la clientèle. Dans bien des cas le commerçant conserve une clientèle que en raison de son implantation géographique. Si il perd son bail, il va devoir déménager et va perdre sa clientèle et donc le fond de commerce. Décret et aujourd’hui la loi a voulu imposer des règles pour protéger le locataire : pour lui permettre de rester en place. Si protecteur qu’en pratique on parle de propriété commerciale. Terminologie qui est juridiquement trompeuse : pas de droit réel de la chose : simple droit de créance. Stabilité que donne la loi est telle que sa situation est comparable à celle d’un propriétaire.

Sauf exception les dispositions prévues par la loi sont l’ordre public : ne peut pas y avoir d’arrangement entre le propriétaire et le locataire.

Lorsqu’il y a un litige concernant l’application du bail commercial c’est le tribunal de grande instance qui est compétent : jugé par des magistrats de carrière : TGI compétent quelque soit l’enjeux du litige. Ces actions sont soumises à un délai de 2 ans.

§1. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

I/ Les différents types de baux

Contrat par lequel le bailleur met à la disposition du locataire la jouissance d’un bien en contrepartie d’un loyer.

Il existe une convention qui ressemble beaucoup en bail sans en faire partie : CONVENTION D’OCCUPATION PRÉCAIRE : propriétaire d’un ben met à la disposition un bien en contrepartie d’une rémunération. Spécificité : les parties en raison d’un évènement qui risque d’intervenir choisisse de se mettre hors du régime des baux et conclu en convention qui juridiquement ne mérite pas la qualification de bail même si elle s’en rapproche. Ex : menace d’expropriation. Litige avec la commune : ne peut pas conclure de contrat de bail car va devoir arrêter le bail : jurisprudence qui a créé cette possibilité : lorsqu’il y a un risque, circonstance qui rend objectivement précaire le contrat : la jurisprudence admet que les parties conclu une convention d’occupation


précaire. (Précarité qui peut durer des années). Dans ce cas l’occupant n’a aucune des garanties qui bénéficie au locataire. Le contrat prend alors fin automatiquement.

Exigence qui tient à la durée : possible d’échapper aux articles en concluant des articles soit court soit très long : on sera dans ce cas pas soumis aux art L145-1 et suivant.

LES BAUX DE COURTES DURÉE : art L145-1 du code de commerce : peut échapper au statut des baux commerciaux si on conclu un contrat de bail de 2 ans maximum. La loi de modernisation de l’économie a prévu une possibilité de conclure plusieurs contrats de 6 mois sans dépasser 2 ans puis après on passe en bail commercial. Après 2 ans : soit contrat cesse, soit passe en bail commercial.

BAUX DE LONGUE DURÉE : le législateur met à la disposition des propriétaire d’autre contrat que le bail commercial : baux de longue durée qui échappe aussi au décret. 1ère hypothèse : bail emphytéotique : bail qui est au minimum de 18 ans et au maximum de 99 ans. Plutôt utilisé en matière rurale. 2ème hypothèse : bail à construction régit par le code de la construction : art L251-1 du code de la construction : minimum de 18 ans et maximum de 99 ans. Bail dédié au fond urbain. Il s’agit de louer un fond immobilier à un locataire qui va avoir une mission particulière : construire des immeubles dessus. Les constructions deviennent la propriété du propriétaire. 2ème contrat : la concession immobilière : contrat créé par une loi de 1967 et le but affiché par le législateur de 1967 : concurrencer le statut des baux commerciaux : offrir au propriétaire une alternative : contrat qui d’entrée de jeux était conclu pour 20 ans : donne au locataire une grande marge de manœuvre pour agencer les lieux. En contre partie à la fin du contrat il n’y a pas de renouvellement, il doit partir : le propriétaire ne lui doit rien.

II/ Les conditions relatives au lieux loués

Art 145-1 indique que les dispositions du chapitre s’applique aux baux des immeubles ou locaux. Immeuble ou locaux : doit comprendre que le statut des baux commerciaux ne va pas jouer pour tout les immeuble : ne va jouer que pour les immeuble qui sont des constructions. Si loue un terrain nu : la protection ne joue pas. Joue pour les terrains si font partie intégrante d’une construction. La protection ne joue que si il y a exploitation du fond de commerce : 1ère difficulté : local dans lequel reçoit la clientèle et hangar de stockage : fond de commerce pas exploité dans le hangar : sauf si c’est un local accessoire font la privatisation va altérer le fond de commerce (même raisonnement). Si peux stocker ailleurs sans que cela soit préjudiciable : pas de protection. 2ème difficulté : certaine société son commerciale par la forme : il se peut que l’activité exercée soit une activité civile : dans ce cas la personne est considéré comme commerçant mais son activité est civile : pas de fond de commerce. Pour avoir un fond de commerce il faut une clientèle propre : si a une construction mais la clientèle appartient à quelqu’un d’autre (ex : buvette sur champ de course) : ne bénéficie pas de la protection. Loi décide que certain professionnel vont bénéficier de cette protection : par ex : les artisans, les établissement d’enseignement, les artistes, les EPIC,

III/ Les conditions exigées des parties

A. Les conditions exigées du bailleur

Art L145-1 et s : idée que ça engage tellement pour l’avenir que c’est rangé dans la catégorie des actes de disposition : les actes graves.

B. Les conditions exigées du preneur

RCS et condition de nationalité. Doit être immatriculé au RCS pour le renouvellement. Assouplissement : pour avoir droit au renouvellement : plus nécessaire que tout les propriétaire du fond de commerce soit immatriculé : seul celui qui exploite réellement le fond de commerce. Exception : artisans, artiste. Question de l’auto entrepreneur.


- Condition de nationalité – Les étrangers qui ont combattu, on aussi le droit de renouvellement de bail, les ressortissants d’un Etats de L’UE : exception.

Discrimination : idée est de réserve aux nationaux ce droit au renouvellement. Cette règle elle joue pour les commerçants qui sont des sociétés.

Si on ne remplie pas les conditions, les parties au contrat de bail peuvent décider de se soumettre au statut des baux commerciaux ?

La réponse est oui, même en ce qui concerne les professionnels civils autre que les artisans, agriculteurs (il s’agit des professionnels libéraux)

La LME a précisé qu’il était possible pour le bailleur et le locataire de se soumettre au statut des baux commerciaux. §2. Le contenu original du statut

I/ Exécution du bail

A. La durée

En droit commun les parties à un contrat sont libres de déterminer la durée de leur relation. Cette règle est écartée en matière de bail commerciale (article 145-… C Com, la loi impose un délai de 9 ans). Les deux parties doivent respecter, elles sont tenues par 9 ans. Tel n’est pas le cas, le délai de 9 ans s’oppose au bailleur.

En revanche le locataire peut mettre fin au bail tous les 3 ans (bail 3 6 ou 9). Toutefois cette faveur faite au locataire elle n’est plus d’OP depuis 1985, les parties peuvent valablement stipuler une clause qui imposera au locataire de rester 9 ans.

B. Le loyer

Article 145-33 et suivant C Com, en droit commun il appartient aux parties de fixer le prix et le juge n’a pas le pouvoir de s’immiscer. Les règles applicables au bail commercial s’écartent du droit commun, le juge (saisie par l’une des parties) a un pouvoir de réviser le loyer. Ce pouvoir de révision du juge, le président du TGI est compétent, il peut s’exercer même si les parties ont mis une clause d’indexation.

Clause d’indexation, en matière de bail commercial il existe des règles spéciales concernant l’indexation, qui dérogent aux règles du droit commun. Elles sont posées par les articles L 112-1 et suivants du code monétaire et financier (règles modifiées par deux fois).

C. La modification de l’activité du locataire (déspécialisation)

Les parties ont deux possibilités :- elles conclues un bail tout commerce, le locataire pourra exercer n’importe qu’elle activité commerciale. Les parties déterminent le ou les activités commerciales que le locataire peut exercer. En droit commun, en vertu de l’article 1134 du Code Civil, les parties doivent respecter els stipulations contractuelles. Or là encore règle spéciale, le législateur la permis au locataire d’apporter des modifications à son activité malgré les stipulations contractuelles. Cette possibilité de changer d’activité est nommée la déspécialisation.

Le législateur distingue :- la déspécialisation simple « déspécialisation partielle » prévue par l’article L 145-47, la loi confère au locataire le droit d’adjoindre à l’activité prévu au bail, des activités connexes et complémentaires. Il a le droit mais doit simplement l’avertir. - la déspécialisation plénière, elle est prévue par l’article L 145-48 et suivants du C Com. Si le bailleur oppose un refus, on peut aller devant le TGI et celui-ci il peut passer outre le refus du bailleur et accorder la demande du locataire.

D. La sous location et la session du bail

Le code civil selon l’article 1717 « le locataire a le droit de sous louer ou de céder son bail ». Mais ce n’est pas d’OP, on peut introduire dans le contrat une clause contraire. - La sous location :

Lorsqu’on veut sous louer, le locataire reste locataire du propriétaire mais à son tour il va conclure un contrat de bail avec le sous locataire. Le locataire en titre peut sous louer la totalité des locaux. Dans ce cas l’accord du bailleur est nécessaire, le refus ne peut pas être dépassé par le juge.

Si le propriétaire est d’accord, il faut impérativement l’appeler à concourir à l’acte de sous location.


- La cession du bail :Le propriétaire va avoir un changement de locataire. Est-ce que le bailleur peut s’opposer à cela ? La

réponse est Non si le locataire veut vendre son bail en même temps que son FdsC. Mais il peut essayer de la contrôler par clause restrictive : exiger qui est l’acheteur potentiel et refuser son agrément.

E. La clause résolutoire

Les parties peuvent introduire une clause résolutoire dans le but de faire que le contrat soit automatiquement résolu sans qu’il faille aller devant le juge. En matière de bail commercial le législateur a voulu soumettre un régime strict pour protéger le locataire. Une règle est que pour que la clause résolutoire joue il faut un commandement d’huissier. Le commandement ne suffit pas il faut nécessairement attendre un délai d’un mois. Le locataire peut obtenir des délais en se fondant sur l’article 1244-1 du code civil.

II/ Expiration du bail : droit au renouvellement et indemnité d’éviction

Articles L145-8 et s. du code de commerce.

A. Condition d’existence du droit au renouvellement ou du droit d’indemnité

- La condition de nationalité (déjà vu, article 145-13 du C Com). - Il faut que le commerçant soit immatriculé eu RCS. - Une condition d’exploitation du FdsC dans les lieux loués au cours des trois années précédant l’expiration du bail. - Le demandeur doit être propriétaire du fond exploité dans les lieux.

B. Conséquence du renouvellement et du refus de renouvellement

1. Conséquence du renouvellement

Ce n’est pas le même bail qui se poursuit, juridiquement c’est un nouveau bail. Ce bail est de 9 ans, au terme des 9 ans on a le droit au renouvellement. Si les parties se mettent d’accord, pas de problème. Si le désaccord porte sur le prix du bail, sur le loyer, dans ce cas les parties doivent saisir une commission départementale qui est composée de bailleur et de locataire afin de trouver une conciliation. Si c’est le propriétaire qui est mécontent il peut revenir sur son accord, et refuser de renouvellement mais payer l’indemnité d’éviction.

Il se peut que le désaccord porte sur d’autres clauses du bail (activité que l’on peut développer…), le juge a-t-il un pouvoir ? La réponse est Non, les parties doivent se mettre d’accord sinon les anciennes clauses du contrat vont s’appliquer.

2. Conséquence du refus de renouvellement (article 145-14 du code de commerce)

Le principe : il peut refuser de renouveler mais doit payer une indemnité d’éviction.

a. Refus de renouvellement avec indemnité d’éviction

Détermination de l’indemnité, les parties peuvent se mettre d’accord sur le montant. Si désaccord, les juges du fond sont souverains pour fixer le montant. L’indemnité doit être égale au préjudice causé par l’éviction.

Cette indemnité comprend la valeur marchande du FdsC augmenté éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que de frais de mutation pour un fond de même valeur. Sauf dit la loi si le bailleur fait la preuve que le préjudice est moindre.

Droit de repentir du bailleur, il préfère conclure un nouveau bail. Mais il a 15 jours pour exercer son droit de repentir à compter de la date à laquelle la décision judiciaire est passée en force de chose jugée. Il ne faut pas que le locataire ne soit déjà parti.

b. Refus de renouvellement sans indemnité d’éviction

On peut évincer sans payer d’éviction « immeuble démolie en raison de son insalubrité ».

Sous-section 2 : La protection du statut par l’action en concurrence déloyale


- La concurrence déloyale par rapport à la concurrence illicite :La liberté du commerce et de l’industrie, loi d’Allarde 1991, chacun peut entreprendre l’activité de son

choix et on dispose des moyens pour exercer cette activité (attirer et conserver la clientèle = la liberté de la concurrence). La loi interdit certain comportement. Exemple : interdiction des attentes. Au-delà des textes, la JP a entendu exercer un contrôle qui permet de sanctionner des comportements qui ne sont pas visés par la loi mais dont le juge estime qu’ils ne sont pas conformes à la bonne pratique dans le monde des affaires. - Le champ d’application en concurrence déloyale :

Ici nous étudions l’action en concurrence déloyale comme un moyen qui vise à protéger le FdsC. La JP reçoit l’action en concurrence déloyale dans un domaine plus vaste que celle de la clientèle. Elle se manifeste à deux égards :- Elle n’est pas réserve aux professionnels commerçants, les entreprises civiles utilisent l’action en concurrence déloyale. La JP a admis l’action en concurrence déloyale lors même qu’il n’existe pas une entreprise ni même une clientèle (association d’entreprise, en l’occurrence le syndicat d’entreprise avait diffusé une brochure dans laquelle était donner une liste d’entrepris sérieuse en la matière). - Action en concurrence déloyale et 1382 et 1383 du C Civ :

La JP dit qu’il faut une faute, un dommage et un lien de causalité, on rattache l’action en concurrence à l’action en responsabilité. Mais la JP en matière d’action en concurrence déloyale a une spécificité, elle occupe une place à part au sein de la responsabilité civile. La JP a tendance à admettre que dès lors qu’on a un comportement déloyale l’action peut prospérer (présomption du lien de causalité). Elle joue le rôle d’une action de police, sanctionner les comportements déloyaux.

§1. Les conditions de l’action en concurrence déloyale

A. La faute

La charge de la preuve incombe à celui se prétend victime d’un comporte déloyal. La gamme des fautes est très large. Au vue de la JP, la doctrine a mis en place des regroupements, ce qui présente une utilité. - Dénigrement :

Dénigrer, jeter le discrédit sur un concurrent, répandre des informations négatives sur ce concurrent. Les juges ont pu considérer que c’était déloyal même si les informations étaient vraies. Le cas de publicité comparative, la JP avait dit que ce n’était pas loyal. Elle a évolué, elle admit une comparaison sur les prix si produit identiques. La loi désormais réglementer la publicité comparative (article L121-8 et suivants du code de la consommation). - Imitation :

Un des cas les plus fréquents, la JP a décidé que les comportements d’imitation sont déloyaux dès lors qu’ils ont pour objet ou effet de créer une confusion dans l’esprit de la clientèle. - Désorganisation :

On porte atteinte à l’organisation, la force commerciale d’une entreprise : en débauchant les salariés. Mais si débauchassage massif = il s’agira de concurrence déloyale. - Parasitisme :

On distingue d’une part la concurrence parasitaire et d’autre part les agissements parasitaires. On parle de concurrence parasitaire lorsque le parasite et sa victime sont en concurrence (travail dans le même secteur d’activité). Exemple : la future victime lance une campagne de pub dynamique et son concurrent lance une pub en s’inspirant de l’originale. Le parasite et la victime ne sont pas concurrents.

B. Le dommage

En principe, comme l’action en concurrence déloyale = comme en civil, nécessité d’amener preuve d’un préjudice.Préjudice = établir une perte de la clientèle du fait de la concurrence déloyale. La JPE admet que préjudice résulte d’une impossibilité d’augmenter la clientèle. On parle d’une perte de chance, en droit commun la perte de chance sera réparée à la condition qu’elle soit certaine.En JPE, on observe toutefois, que la rigueur n’est pas toujours de mise. En outre, JPE admet aussi que préjudice = trouble commercial. Sorte d’atteinte à la compétitivité.


L’évaluation du préjudice dépend du pouvoir souverain du juge du fond qui prend en compte la perte du chiffre d’affaires et le bénéfice que le concurrent déloyal a tiré de ses comportements. Cette évaluation est donc tangible, il arrive parfois que JPE prononce des dommages et intérêts symboliques et l’essentiel de la condamnation sera d’ordonner (de faire injonction au coupable) de cesser les comportements en question. La réparation du préjudice fait l’objet d’une importante JPE en termes de fixation des dommages et intérêts. La fonction de réparation est parfois mise de côté vis à vis de la fonction de sanction des comportements répréhensibles.

La jurisprudence a pu admettre une forme de présomption de préjudice : cela ne peut pas ne pas vous avoir nuit.

C. Le lien de causalité

Lorsqu’on est en présence d’une responsabilité pour faute la victime doit en droit commun établir la faute, le dommage et le lien de causalité : doit établir que si son chiffre d’affaire a baissé c’est à cause du comportement déloyale. La jurisprudence se montre assez souple : se satisfait d’une simple concomitance : baisse du chiffre d’affaire concomitant avec des comportements déloyaux : lien de causalité établi.

§2. Les effets de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale peut se déployer parce que des commerçant sont en litige (tribunal de commerce) mais peut s’étendre (association, artisans) : peut assigner devant le TGI.

Effet : dommage et intérêt : évaluation qui se situe au jour du prononcé de la décision. De manière fréquente on a une condamnation à 1€ symbolique.

Autre mode de réparation : la publication de la décision : diffusion en particulier dans la presse : publication qui se fait au frais de l’auteur du comportement déloyal.

Le but c’est que les comportements déloyaux cesse et donc le juge prononce des injonctions pour faire cesser les agissements pour l’avenir.

Ex : utilisation du même nom commercial : injonction de modifier le nom commercial. Le juge pour ordonner la cessation même de l’action. Cela peut se faire sous astreinte.

Législateur a voulu tenir compte que le commerçant a différents biens qui constituent un bien unitaire : cette valeur d’ensemble : le législateur avait mis en place des règles particulières en ce qui concerne la vente de ce bien.

Question de savoir si les entrepreneurs civils bénéficient de la même théorie, de la même possibilité ? LES ARTISANS – En ce qui concerne les artisans la réponse est oui : loi de 1996 relative au développement, à la promotion de l’artisanat : consacre l’existence d’un fond artisanal à l’image du fond de commerce : exactement la même théorie : la réglementation applicable au commerçant pour son fond de commerce est de manière générale applicable au fond artisanale. Possibilité de mettre en location gérance le fond, nantissement du fond artisanal est aussi possible.

LES AGRICULTEURS – La consécration d’un fond agricole date d’une loi du 5 janvier 2006 : loi d’orientation agricole qui consacre l’existence du fond agricole. Le but est toujours le même : mettre les agriculteurs dans une logique entreprenarial et pour prendre acte que ces agriculteurs ont muté et qu’il gère leur bien comme une entreprise. Pourra le nantir. La possibilité d’une location gérance n’a pas été mise en place.

Différence notable entre le fond de commerce et le fond agricole : lorsque un commerçant exerce son activité : si clientèle : fond de commerce : du seul fait de l’exploitation le fond de commerce existe, on reconnaît cette propriété. Or ce n’est pas la technique utilisé pour le fond agricole : il appartient à l’agriculteur de faire une démarche pour que soit reconnu l’existence d’un fond agricole : il a une option : décision de l’agriculteur : il déclare qu’il fait de son exploitation un fond agricole. Si l’agriculteur décide de ne pas instituer il reste propriétaire de différents biens qui ne forment pas un tout.


Titre 2 : Les fonds civils

LE FOND LIBÉRAL – Pour qu’un fond de commerce existe il faut un ou plusieurs éléments qui déterminent la clientèle : en ce qui concerne la clientèle d’un professionnel libéral : par quoi cette clientèle est elle attiré ? Traditionnellement on pouvait dire qu’elle était attirée par la personne du professionnel libéral. Compétence personnelle qui ne sont pas des biens. La clientèle libérale était or du commerce : ne peut pas la transférer à un successeur.

2ème temps qui est allé dans le sens d’une patrimonialisation : a défaut de pouvoir être vendu la jurisprudence a admis que le professionnel libéral pouvait tout de même conclure une convention par laquelle le professionnel pouvait s’engager envers son successeur à lui présenter la clientèle. Cette convention s’accompagnait d’une obligation de non concurrence : Obligation de faire (présenter) et de ne pas faire (concurrence) : pas de transfert d’un droit de propriété. Obligations de faire et de na pas faire qui sont rémunérées. En pratique la rémunération est fonction de l’importance de la clientèle. Cette solution jurisprudentielle conduisait à reconnaître une valeur patrimoniale à la clientèle.

2ème temps : Arrêt 1ère chambre civil, 7 novembre 2000 : le Cour de Cassation retient que « la cession de la clientèle médicale à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fond libéral d’exercice de la profession n’est pas illicite à la condition que soit sauvegardé la liberté de choix du patient ». Marque l’acceptation de la patrimonialisation de la clientèle civile et la constitution d’un fond libéral. Pourra avoir le droit au bail etc.

On peut donc désormais vendre un fond libéral : arrêt 2004 : Cour de Cassation a reconnu que c’est bien une vente : se réfère au règle de la vente. Le fond libéral est devenu un bien.

En revanche ce qui est encore attendu c’est une législation pour le nantissement, pour la location gérance : régime encore à construire : pas encore tout les avantages du fond de commerce. Cette patrimonialisation est le signe que les professions libérale sont devenu des entreprises : pas rattaché à la personne mais plus à la notoriété du cabinet par ex.


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