Examen : question de cours (faire ressortir l‘essentiel, l’exception des clauses léonines et le contexte)

Introduction

L’entreprise comme objet de propriété : rappel de la notion de fonds de commerce

Le fonds de commerce comprend l’ensemble des moyens (marchandises non commerciales, droit au bail, matériels, licence ou autorisation d’exploitation, droit de propriété industriel etc.) affecté par un commerçant à une exploitation en vu de satisfaire une clientèle. Le fonds de commerce ainsi composé forme un tout qui peut être loué, vendu ou nanti. Selon une réponse ministérielle, le fonds de commerce ne peut pas être prêté à usage car la loi du 20 mars 1956 sur la location gérance (reprise dans le code de commerce) a réglementé la dissociation de la propriété et de l’exploitation en vue de protéger els tiers. En effet, ce prêt ne serait permettre de contourner l’obligation par le loueur de l’exploitation préalable du fonds pendant 2 ans. Mais des lors que cette condition serait remplis par le loueur et que celui-ci serait garant solidaire l’égard des tiers des dettes de l’emprunteur aucune raison d’ordre publique ne s’opposerait au prêt du fond. C’est opération de vente, de location et de nantissement, telle qu’elles sont régis par la loi, ne peuvent porter que sur un fonds de commerce effectif (memento droit commerciale paragraphe 2005).

Nantissement = sureté comme une caution, une hypothèque (pour immeuble), qui vise exclusivement un fonds de commerce

Ce fonds de commerce ou dans son sen économique, cette entreprise peut également faire l’objet d’un apport en société. L’entreprise apparait ainsi comme un objet de propriété. Le jurisconsulte demolombe retenait que « le mot chose dans la flexibilité infini de ces acception comprend tout ce qui existe, non seulement les objets qui peuvent devenir la propriété de l’homme, mais même tout ce qui dans la nature échappe à cette appropriation exclusive : l’aire, la mer, le soleil … Aussi tous les biens sont-ils des choses, quoi que toutes les choses ne sont pas des biens ». Cet auteur a défini les biens comme « les choses qui sont susceptibles de procurer à l’homme une utilité exclusive et de devenir objet de propriété ».

L’article 527 du code civil, conçoit que des choses puissent être des meubles par détermination de la loi. A cet égard l’article 529 en son alinéa 1, envisage certain bien dont la valeur n’emprunte pas à un corps pour ce manifester. Ce texte énonce que : « son meuble par détermination de la loi les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigible ou des effets mobiliers, les actions ou intérêts dans les compagnie de finance, de commerce ou d’industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprise appartiennent aux compagnies. Ces actions ou intérêts, sont députés meubles à l’égard de chaque associé seulement, tant que dure la société. » Les biens ainsi énuméré constituent des objets de propriété.

L’élargissement du droit contemporain a été souligné (in jurisclasseur civil, code article 527 à 532 fascicule 20 : BIENS meuble par détermination de la loi ou meuble incorporel –I notion de ben meuble incorporel cote (05) 2005 date de fraicheur, paragraphe 10). La cours européenne des droits de l’homme à l’instar du conseil constitutionnel français n’hésite pas en effet à considérer les créances, mais également les actions des sociétés comme des biens objet de propriété (voir not. cedh 20/11/1995, RevuTrimDH de 1996 page 77 ; l’étude de Mlle A.F Zattara « la dimension constitutionnelle et européenne du droit de propriété » publié à a LGDJ, paragraphe 274 et suivant). La doctrine entraine que le titre financier n’est pas un bien quelconque car il est à la fois la loi envisagent la représentatin de la sociétébien et objet de propriété et bien objet d’échange sur

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un marché financier (voir in revue de droit et bancaire et financier n°6 novembre 2010 étude 32 « la protection de l’investisseur par le droit des biens, la notion de bien financier » étude par anna valérie le fur).

On sait que le fonds de commerce comme l’établissement artisanal sans objet de propriété et peuvent être loué par leur propriétaire exactement comme il le ferait pour un bien immobilier (not. CA paris 23/02/1932, a la gazette du palet de la même année, 1er partie page 950). En outre, l’entreprise comporte parfois des éléments indivis et des éléments qui sont objet de propriété privative, la gestion de l’exploitant se fonde tantôt sur la propriété ou la copropriété et tantôt sur un droit au bail, voir pour partie sur l’un et sur l’autre. En bref l’unité de l’entreprise entendue comme la mise en valeur d’un ensemble cohérent de bien dissimule fréquemment une réalité juridique complexe en raison du caractère disparate des droits que l’exploitant peut prétendre sur les divers biens qui composent l’entité juridique soumise à sa gestion. Aux entreprises soumises sous la pleine propriété, s’ajoute celles qui reposent sur les droits indivis ou démembré. Il a aussi celle ou figure un droit au bail et celles qui sont exploité sons forme sociale (V. jurisclasseur civil article 831 à 834, fascicule 10, partage – attribution préférentielle – généralité. Les biens II) bien susceptible d’attribution préférentielle – B) – entreprises 05/ 2007, date de fraicheur 08/2007). L’octroi de la personnalité morale à une société, lui permet de participer au commerce juridique en tant que entité indépendante de ces associés. Toute fois le développement de l’entreprise s’illustre également par la remise en cause de s principes civilistes de l’unicité et de l’indivisibilité du patrimoine avec la consécration du patrimoine d’affectation. La loi du 11 juillet 1985 a créé la société unipersonnel à responsabilité limité ainsi s’agissant des entreprises à responsabilité limitées, elles peuvent prendre la forme d’une PEURL ou d’une SARL, toujours dans le même mouvement de protection personnel du patrimoine de l’exploitant, le législateur a par la loi n°2010 658 du 15/06/2010 mis en place un dispositif portant sur l’entreprise individuelle à responsabilité limité (article L526-6 et suivant du code de commerce). L’examen de l’observation et du développement de l’entreprise matérialisant par le passage d’une entreprise individuelle au groupe conduira à aborder d’abord les aspects organisationnelle du développement de l’entreprise et les aspects opérationnel de se développement pour terminer par les transformations fusion et transmission de l’entreprise sociétaire.

Première partie : Les aspects organisationnels du développement de l’entreprise

Avant d’aborder la constitution et le fonctionnement des sociétés, il conviendra de dégager les généralités sur l’entreprise sociétaire ou collective

Titre 1 : généralité sur l’entreprise collective

Chapitre 1 : contrat de sociétéIl sera abordé successivement : le contrat de société, l’entreprise comme PM et les droits et obligations de l’associé.

Au terme de l’article 1832 du code civil : «1er alinéa la société est institué par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter 2 ème

alinéa : elle peut être institué dans l’état prévu par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne 3ème alinéa : les associés s’engagent à participer aux pertes. » Il résulte de ce texte que la société est caractérisée par 3 éléments : les apports, le partage des bénéfices et l’affectio societatis.

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Section 1 : Les apports

Définition :

Les apports consistent dans les biens (somme d’argent, valeur mobilière, immeuble, fonds de commerce etc.). Dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la société et en contre partie desquelles, ils reçoivent des parts ou des actions. C’est pourquoi les apports en industrie, c’est à dire la mise à disposition par un associé de ses connaissance, son travail ou ses services, fond l’objet d’un régime particulier car ils ne sont représentatifs d’une fraction du capital social. Il arrive souvent en cas d’apport de fonds de commerce par exemple que l’associé transmette à la société un ensemble composé d’élément d’actif (clientèle, matériel, stock etc.) et d’un passif (dette envers les fournisseurs par exemple). Dans ce cas l’apport véritable rémunéré par des actions ou des parts sociales correspond à la valeur nette de l’ensemble. Mais si l’on décompose l’opération, on constate que l’actif est transmis :

- Partie à titre d’apport pur et simple (à concurrence de la valeur nette)- Et le surplus à titre de vente, la transmission de propriété étant faite moyennant un prix

consistant à la reprise d’une dette. On dit couramment que cette seconde transmission constitue un « apport à titre onéreux » et l’opération dans son ensemble est généralement qualifiée d’apport mixte.

1- L’apport en nature

On désigne sous le nom d’apport en nature, tout apport d’un bien autre que de l’argent, tout bien meuble (corporel ou incorporel) ou immeuble susceptible d’une évaluation pécuniaire et dont la propriété ou la jouissance sont transférable peut être apporté en société.

A) L’évaluation des apports en nature : le régime d’évaluation

a) Société à responsabilité indéfini

Compte tenue de la contribution indéfini à la dette des associés, le législateur n’a pas imposé lors de l’apport en nature de procédure particulière d’évaluation.

b) SARL

En application de l’article L823-9 du code de commerce, un commissaire aux apports sera désigné par l’unanimité ou par justice. Toute fois l’alinéa 2 du texte, permet aux associés de décider à l’unanimité qu’l n’y aura pas une évaluation à la double condition que aucun des apports en nature n’excède 30 000€, deuxièmement la valeur total des apports non évalué n’excède pas la moitié du capital social.

c) Société par action

L’évaluation par un commissaire aux apports est obligatoire.

B) Les sanctions de l’évaluation incorrecte des apports

La surévaluation d’apport consiste à donner à un apport réel une valeur exagéré, elle n’est pas sauf cas de dol ou de fraude une cause de nullité de cet apport (tribunal de commerce de paris, 24/06/1974, revue de jurisprudence commerciale 1977 page 157), elle engage simplement la

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responsabilité de l’apporteur. Dans les SARL et société par action, le risque de surévaluation est moindre puisque en principe les associés ne peuvent fixer la valeur de l’apport en nature qu’au vue d’un rapport établie par le commissaire aux apports. Lorsque les apports ont été surévalué, il est possible de corriger ultérieurement cette surévaluation par une réduction du capital social (CCass, requête 9/02/1903, Dalose 1905, 1er partie page 265). Toute fois hormis la cas ou l’apporteur accepterait de porter seul les conséquences de la réduction du capital, celle-ci doit être imputé sur toutes les parts ou actions. La surévaluation est en effet opposable à tous les associés (sauf dol ou fraude) puisque ceux-ci on accepté la valeur retenue pour l’apport lors de la constitution de la société (Paris 15/03/1890, revue de société 1890, page 295). S’il apparait notamment à la suite d’un redressement fiscale qu’un apport à était sous évalué, la réévaluation de cet apport ne peut être décidé que par l’accord de tous les associés, car elle entraine une modification dans la répartition des droits sociaux au détriment des associés autre que l’apporteur. Les associés sont solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers, essentiellement des créanciers, de la valeur des apports en natures inscrite dans les statuts.

C) Les modalités de réalisation des droits apportés

Des dispositions spéciales fixent le régime de l’apport en société (code civil, article 1843-3). Il s’en suit que les règles de la vente auquel l’apport était soumis par principe, en vertu d’une règle jurisprudentielle, ne sont applicable qu’à titre subsidiaire et dans la mesure ou elles ne sont pas justifiées par l’existence d’un prix.

a) Apport en propriété

L’apport en propriété est réalisé (code civil artcile1843-3 alinéa 2), par le transfère à la société de la propriété des biens apportés, deuxièmement de la mise à disposition effective de la société de ces biens. En absence de précision légale sur les modalités de la mise à disposition, celle-ci doit par analogie aves l’obligation de délivrance en cas de vente à laquelle elle s’apparente être effectué conformément aux dispositions des articles 1604 e suivant du code civil. Ainsi l’apporteur est garent du transfère du bien à la société.

Transfère du droit de propriété : la société (à l’exception de la société en participation-pas de PM et pas inscrit au RCS) devient propriétaire du bien apporté, les associés n’en sont pas copropriétaire. Pour les sociétés en participation dépourvue de PM, l’article 1872 du code civil dispose de sauf convention contraire chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à al disposition de la société confirmant ainsi une solution mainte fois retenue par les tribunaux. Pour certains biens (immeuble, fonds de commerce), le transfère de propriété n’est opposable aux tiers qu’après l’accomplissement de certaine formalité de publicité.

Garantie du par l’apporteur : l’apporteur est tenue de garantir la société dans les mêmes conditions qu’un vendeur à l’égard de son acheteur (code civil, article 1843-3 al 3). Il est notamment soumis à la garantie de vis cachées. Néanmoins l’éviction de la société de même que la résolution de l’apport pour vis caché, n’est pas un principe une cause de nullité de la société. Celle-ci peut continuer, sauf si l’apport considéré présenté pour les associés une importance tel que en son absence il n’aurait pas contracté ou si cet apport était indispensable à la réalisation de l’objet social. Toute fois cette restriction ne vaut que pour les sociétés en nom collective ou en commandite simple. L’existence de vis caché est sans effet sur la validité de la société en elle même lorsqu’il s’agit d’une SARL ou d’une société par action (article 11 de la directive CEE du 8/03/1868).

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b) Apport en jouissance

L’apport en jouissance est la mise à disposition de la société d’un bien pour un temps déterminé, sans transfère au profit de celle-ci du droit de propriété. La société peut usé librement de ce bien, mais l’apporteur en reste propriétaire.

Réalisation de l’apport en jouissance : malgré son caractère successif, l’apport en jouissance doit être considéré comme libéré intégralement, dès que l’apporteur à mis le bien observé à la disposition de la société. Serte l’apporteur doit procurer cette jouissance paisible à la société pendant toute la durée convenue dans l’acte d’apport, puisque il est tenu en vers la société comme un bailleur envers son locataire. Mais cette exigence concerne la garantie de l’apport, non sa libération. L’apporteur en jouissance doit garantir la société dans les mêmes conditions qu’un bailleur envers son preneur (article 1843-3 al 4). En conséquence, il doit procurer à la société la jouissance paisible du bien apporté (code civil article 1719).

A la différence de l’apport en jouissance, l’apport d’un usus fruit entraine transfère en pleine propriété à la société d’un droit réel dont ce dépouille l’importeur. L’apport peu porté sur un usus fruit existant, dans ce cas la société bénéficera d’un droit usus fruité qui jusqu’au décès de celui-contrôle interne (puisque l’usus fruit s’éteint à la mort de l’usus fruité art 517 du code civil) ou jusqu’au terme prévu lors de la constitution du droit d’usus fruit et ce dans la limite de 30 ans. Il peut arriver aussi que l’usus fruit apporté résulte d’un démembrement de propriété opéré au moment de la constitution de la société ou de l’augmentation de son capital, l’apporteur transférant à la société l’usus fruit d’un bien dont il conserve la nu propriété. Dans ce cas l’usus fruit ne peut, comme dans le cas précédent, ni excédent 30 ans, ni la durée de vie de l’usus fruité. L’apport d’un usus fruit est soumis aux mêmes règles que l’apport en propriété (en ce qui concerne la transmission du droit, la garantie et les risques).

2- L’apport en numéraire

On appelle apport en numéraire, tout apport en argent, on dit généralement que l’apporteur en espèce « souscrit » une part social ou une action. En réalité, le mot peut être employé pour n’importe quel apport, car tout apporteur s’engage par sa signature à remettre quelque chose à la société, d’ailleurs la loi l’entend bien ainsi, l’article L223-7 du code du commerce emploi le mot souscription pour désigner les apports aussi bien en nature que en espèce.

La souscription peut intervenir par l’intermédiaire d’un prêt nom ou d’une convention oral de croupier (arrêt de la cour d’appel de paris, pole 5, chambre 8, du 9 avril 2013).

Prête-nom : personne qui agit en apparence dans le cas d’un acte pour le compte d’une autre personne.

Convention croupier :

A) Libération de l’apport

Le versement du montant de l’apport en numéraire est organisé librement par les statuts, dans les sociétés en noms collectifs, en commandite simple et en participation. Il est au contraire soigneusement règlement dans les sociétés à responsabilité limité et les sociétés par actions.

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B) Dépôt des sommes

Afin d’éviter que les fonds versé lors de la constitution soient détournés, la loi prévoit de les déposer soit chez un notaire, soit dans une banque, soit à la caisse de dépôt et de consignation. La loi prévoit une libération partielle de l’apport, 1/5 en SARL et la moitié dans les SA, dans les autres sociétés (société civil, SNC) les modalités de versement sont librement fixés dans les statuts.

C) Défaut de versement des fonds

L’actionnaire qui n’a pas versement à échéance prévu la somme promise, doit de plein droit les intérêts de cette somme (article 243-3 al 5 du code civil) auto-légal ou auto-fixé dans les statuts si celui-contrôle interne est différent du taux légal.

Si la société est dissoute, ces intérêts continues à courir même après la dissolution et jusqu’au jour de la liquidation (cassation civil 28 juin 1904, journal des sociétés 1906, page 56), ils se prescrivent par 5 ans (code civil article 22). En fin dans les sociétés par action, les articles L228-17 et suivants, compléter par les articles R228-24 et suivants, prévoit des sanctions à l’encontre des associés qui n’auraient pas libéré leurs actions aux époques fixées par le conseil d’administration (ou par le gérant, s’il s’agit d’une société par commandite par action), sanction qui peut aller jusqu’à la mie en vente des actions non libérés.

3- Apport en industrie

C’est lorsqu’un associé met à la disposition de la société, ses connaissances techniques, son travail, ses services, ou sa notoriété.

A) Domaine

Les apports en industries ne sont pas possible dans toutes les sociétés commerciales. La loi ne les autorise en effet que dans les sociétés en nom collectifs, dans les sociétés en commandites (simple ou par action) sous réserve qu’elle ne provienne pas des associés commanditaire, les sociétés à responsabilité limité et société par action simplifié.

B) Rémunération de l’apport en industrie

N’étant pas susceptible d’une réalisation forcé au profit des créancier, l’apport en industrie ne peut pas être un élément constitutif du capital social. L’apporteur en industrie ne peut non plus être rémunéré par des parts représentant une fraction du capital social. Néanmoins, les parts reçus, en contre partie de l’apport donne droit au partage des bénéfices et de l’actif net (code civil, art 1843-2 al 2). Les droits de l’apporteur en industrie sont incessibles et intransmissibles.

C) Situation de l’associé

L’apporteur en industrie doit affecter à la société, tous les gains résultant de l’activité constituant son apport. Sa part dans les bénéfices et les pertes de la société correspond sauf clause contraire, a celle de l’associé en capital qui a le moins apporté.

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Section 2 : Le partage des bénéfices et des pertes

Il résulte de l’article 1832 d code civil que la société peut être constitué soit pour partager les bénéfices résultant de l’action commune, soit pour tiré profit des économies qu’elle procure, mais il faut aussi que les associés contribuent aux pertes. Cette contribution étant la contre partie indispensable de leur vocation aux bénéfices ou aux économies.

A) Les notions de bénéfices, d’économies et de pertes

Ces 3 notions s’analysent indépendamment à des périodes différentes et elles ont une fonction qualifiante en droit des groupements.

1- Le partage d’un bénéfice

Le bénéfice s’entend exclusivement d’un enrichissement pécuniaire. Cette conception demeurant la plus répandue, résulte de la juxtaposition des 2 termes de bénéfices et économique dans l’article 1832 du code civil. Elle a été consacré par un arrêt de la chambre réunit de la cour de cassation du 11 mars 1814 au terme du quel le bénéfice est un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait la fortune des associés. Le partage des bénéfices distingue la société des associations.

2- Le profit d’une économie

Les sociétés sont valablement constituées même si elles n’ont comme unique objet de permettre à leur membre d’éviter des dépenses à l’exclusion de toute recherche d’un gain positif (achat de marchandise ou de matériel à moindre frais, contrat d’achat ou de vente, action publicitaire commune, service commun et divers etc.). Les groupements de dépenses peuvent revêtir aussi bien la forme d’une société que celle d’un groupement d’intérêt économique ou même celle d’une association régis par la loi de 1901.

3- La contribution aux pertes

a) Obligation aux pertes de tous les associés

Selon l’article 1832 du code civil, chaque associé doit contribuer aux pertes. La contribution aux pertes et la QP qui incombe normalement à chaque associé dont le montant des pertes sociales.

Il ne faut pas confondre, la contribution aux pertes avec l’obligation qui pèse sur l’associé dans certaines sociétés à l’égard des créanciers sociaux. Un associé en nom par exemple peut être tenu de désintéresser les créanciers sociaux au delà de la part fixé par la loi ou les statuts pour sa contribution aux pertes. Dans ce cas, il joui d’une action contre ses coassocié pour récupérer les sommes versés au créanciers en sus de sa part. La contribution aux pertes ne concerne que les rapports des associés entre eux ou avec la société alors que l’obligation aux dettes concerne que le rapport des associés avec les tiers.

b) Le paiement des dettes dans les sociétés à responsabilité illimité

Dans ces sociétés (SNC ou société civil) à la contribution aux pertes s’ajoute l’obligation aux dettes qui justifie l’action des créanciers à leu encontre et ce tout au long de la vie sociale. Ce cas se rend compte souvent lorsque la personne morale est défaillante.

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B) Les modalités de la participation au résultat

Les statuts peuvent librement prévoir les modalités de la participation au résultat, sous la seule limite de ne pas adopter des clauses léonines, interdites par le code civil.

1- Les clauses d’inégalité de traitement

a) Dispositions légales

L’article 1844-1 du code civil prévoit des règles supplétives de répartition du résultat. Les associés ont toutes libertés pour choisir une base de répartition des bénéfices et des résultats autres que proportionnelle à l’apport effectué par chaque associé. Il est possible de prévoir dans les statuts par exemple :

- Un partage égale des bénéfices et des pertes, malgré un inégalité des apports- Ou un versement, un partage inégal de bénéfices et des pertes malgré une égalité des

apports (arrêt de la chambre de requête de la cour de cassation du 25juin 1902, aux dalos périodique de 1902, I) page 395)

- L’application d’une double clé de répartition des bénéfices fondé d’une part sur le nombre des actions détenues par les associés et d’autres part sur l chiffre d’affaire apporté par chacun d’eux (conseil d’état 26 février 2001, RJDA juillet 2001 n°771).

- Le droit pour un associé de demander la dissolution de la société si les bénéfices réalisé n’atteignent pas un certain montant (com. 23 mars 1954, JCP 1954, 2ème partie n°8184).

b) Les formes de l’aménagement

Lorsque l’aménagement a été intégré dans les statuts, il s’imposera à tous les associés tant que les statuts n’ont pas été modifiés. Les associés peuvent également dérogé aux règles légales ou statutaires à l’occasion des décisions collectives.

2- La limite des clauses léonines

Il s’agit des clauses privant un ou plusieurs associés de tous droit aux bénéfices et de celle les exonérant de toutes contribution aux pertes, lequel sont interdites. En effet, les clauses léonines sont réputées non écrites (article 1844-1 al 2 du code civil). Mais cette prohibition ne s’applique qu’aux conventions relatives à la répartition des pertes et des bénéfices entre les associés (com 18 janvier 1989, JCP 1989, 2ème partie n°21256 ou du 12 mars 1896, RJDA septembre 1996 n°1064). Elle ne peut s’appliquer qu’aux conventions conclus entre associé, portant sur la transmission des droits sociaux (com 9 mars 2010 n°09-65 413). La prohibition des clauses léonines ne s’applique pas si la convention intervient après la dissolution de la société.

Section 3 : L’affectio societatis

Bien que l’article 1832 du code civil ne comporte aucune mention formelle se cet élément constitutif, la qualification de « contrat de société », au sens de ce texte est subordonné à l’existence unanimes admise d’une condition de nature psychologique : l’affectio societatis. Selon une jurisprudence bien établie, celle-contrôle interne se défini comme la volonté de chaque

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associé de collaborer effectivement à l’exploitation du fond dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité ave les autres associés (com 3 juin 1986, bulletin IV, arrêt 116). L’affectio societatis doit exister à la date de la conclusion du contrat de société peu important qu’un associé n’a pas libéré la part qu’il a promise à la société, et doit durer aussi longtemps que la société. De toute évidence, elle ne peu toutefois être imposée sur les termes énoncés contrôle interne-dessus, au moment de la constitution d’une société unipersonnelle (EURL, SASU). Dans le cas d’une telle société c’est au moment de l’entré d’un coassocié que l’affectio societatis tel entendu contrôle interne-dessus doit être pris en compte. Ainsi les juges doivent rechercher, si cela leur est demandé, i le bénéficiaire d’une session de part d’une EURL st bien animé de l’affectio societatis au moment de la levé d’option (com 8 mars 2005, n°389). A défaut, la cession est nulle, sans que cette sanction est une incidence sur le sort de la société.

A) L’affectio societatis révélateur de l’existence d’une société

En réalité, ce n’est que pour apprécier l’existence d’un contrat de société qui n’a pas donné lieu à l’immatriculation du registre du commerce et des sociétés que la présence de l’affectio societatis est vérifiée (identification d’une société en participation, dissolution amiable d’une société non immatriculée) (arrêt paris 25 avril 1984, bulletin Joly 1004). Refus de reconnaitre l’existence d’une société créé de faite (arrêt CA paris 6 avril 1999, bulletin Joly 1999, page 1168). Ainsi dans un arrêt du 11 juin 2013, la chambre commerciale de la cour de cassation, a dit que l’affectio societatis n’est pas une condition requise pour la formation d’un acte emportant cession des droits sociaux.

B) L’affectio societatis révélateur de la vie social

1- La réalité de la société

Lorsque le contrat de la société a donné lieu à l’immatriculation. L’affectio societatis a pratiquement perdu sa qualité d’élément constitutif de la société des membres de par l’absence de l’affectio societatis au moment de la conclusion du contrat ou sa disparition après son immatriculation, n’entraine pas l’annulation de la société immatriculée, comme ca devrait être le cas, des lors qu’il est constaté que un élément constitutif fait défaut. En effet l’examen de la jurisprudence ne révèle aucune décision ayant prononcé la nullité d’une société immatriculée pour défaut d’affectio societatis. Cette constations ressort de la jp déjà cité dans la rubrique A) et se trouve confirmé par certaines décisions qui ont ou pourrait avoir un rapport avec l’affectio societatis. Ainsi :

- Si la perte de l’affectio societatis consécutive à la mésintelligence entre associé est retenue, c’est pour justifier la dissolution de la société et non son annulation

- Si la société fictive est nulle, ce n’est pas par défaut d’affectio societatis mais parce que une série d’indice distingue l’affectio societatis, prouve que l’affectio societatis n’est qu’une façade (com 1999, RJDA, octobre 1999, N°1077). L’affectio societatis a pour fonction de débusquer les sociétés fictives

2- Les sociétés fictives

La jp retient la notion de société fictive pour prononcer la nullité de certaine société en s’attachant à analyser le comportement des associés et leur participation à la vie sociale, afin de démontrer leur volonté, leur intention de contribuer à l’œuvre commune. Il conviendra de veiller à ménager la participation des associés à la vie commune, en respectant notamment les règles relatives à

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l’adoption des décisions collectives, à veiller aux règle relatives à cette information et à leu intervention à la vie sociale.

C) L’affectio societatis signe distinctif du contrat de société

L’affectio societatis pourra donner la clé de qualification du contrat de société avec d‘autre mécanismes contractuels, tel qu’avec le contrat de travail et le contrat de prêt.

1- Société et contrat de travail

Une personne cumulant le statut de salarié (le contrat de travail) avec la participation à une partie des résultats de la société (contrat de société), portera t’elle la qualité de salarié ou d’associé. Si elle ne se trouve sous aucun lien de subordination et intervient et intervient sur un même pied d’égalité avec les autres associés, et si elle manifeste son attention à participer à l’entreprise commune, elle est associé en industrie et non salarié.

2- Société et contrat

Le banquier qui prête des fonds, en prévoyant que le remboursement pourra se faire par l’affectation de tout ou partis des résultats de la personne morale, l’établissement financier conserve-t-il sa qualité de prêteur (contrat de prêt) ou devient-il associé (contrat de société). L’examen du comportement du banquier nous donnera les éléments de solution. Révèle-t-il l’intention de la banque de participer à l’entreprise commune sur u pied d’égalité, la qualité d’associé pourra lui être attribué.

Chapitres 2 : entreprise comme personne morale

Section 1 : La naissance de la PM et ses conséquences

A) La naissance de la PM

a) Le moment de la naissance

Les sociétés acquièrent la PM au jour de leur immatriculation au registre des commerces et des sociétés (article 1832 du code civil et article L217-6 al 1 du code de commerce). C’est aussi au moment de son immatriculation que al société acquière la qualité de commerçant. La PM :

- Réuni des participants dans une structure organisée et peut faire en sorte que la décision soit prise à la majorité.

- Est indépendant par rapport à ses membres, c'est-à-dire elle a son propre patrimoine.- Est représenté par certains organes, à l’égard des tiers. Toutefois, la PM n’est pas un

élément essentiel puisque les sociétés en participation et société créé de fait n’en n’ont pas. S’agissant des sociétés créé de faites, la cour de cassation a approuvé la cour d’appel, qui ayant « souverainement estimé que l’intention des concubins de collaborer sur un pied d’égalité commun n’était pas établis (…)(et) que l’assistance apporté sur le plan administratif de madame X … à la bonne marche de l’entreprise artisanale de maçonnerie,

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qu’elle avait constitué avec son concubin n’excédé pas une simple entraide (…) » à refuser de reconnaitre l’existence d’une société créé de faite (civil 1er, 20 janvier 2010, n°08-16105). En l’espèce, la concubine avancé la théorie de l’enrichissement sans cause, pour obtenir l’indemnisation au titre de l’apport en industrie, qu’elle estimait avoir fait. A défaut d’immatriculation, la société n’est pas nulle, mais elle est privée de la PM. Les actes passés pour le compte de la société non immatriculé, resteront à la charge de ceux qui les auront conclus. Si les tribunaux de l’ordre judiciaire, exclu l’acquisition de la PM à toute société non immatriculée, les tribunaux administratifs, reconnaissent à la société en formation une personnalité « embryonnaire » anticipant l’acquisition de sa capacité juridique.

b) Les modalités de naissance

Les institutions   : le centre de formalité et le registre de commerce

Les formalité constitutive de la société s’effectue auprès des centre de formalité des entreprises (CFE). Le passage par un tel centre, qualifié de guichet unique, permet aux entreprises de souscrire en un même lieu et sur un même document, les déclarations par lesquelles elles sont tenues par les lois et les règlements, dans les domaines juridique, administratif etc.

La procédure d’immatriculation et de publicité légale

Dans les 8 jours de l’immatriculation, le greffier fait paraitre l’événement de la création société dans le BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civils et Commerciales). Il convient de noter que le juge peut autoriser à ce que l’on déroge à la règle prescrivant la mention de l’établissement d’une société lorsqu’il est justifié de raison impérieuse (Paris, pole 5, chambre 8, 12/02/2013, n°12 bar oblique 08903).

B) Les conséquences de la PM

a) Les attributs de la personnalité

Lorsque la société a acquis la PM, elle se trouve titulaire comme des PP, d’un patrimoine, lequel englobe tous les droits et obligations de la société. Il faut distinguer la patrimoine social et le capital social, ce dernier représentant seulement le montant des apports. La société pourra accomplir par le truchement (intermédiaire) des organes tous les actes qui entre dans son objet social.

Sur la base de la méthode analogique, retenue pour déterminer la situation de la PM avec l PP, la JP reconnait des droit de la personnalité à la PM et en assure la protection comme le droit à l’honneur à la considération, au domicile. A partir de son immatriculation, la société prendra les actes passés pour son compte, au cours de la phase de formation, de même que la société entre dans un système qui subordonne l’opposabilité aux tiers des actes passé par la société, à leur mention au RCS (com 18/12/08, revue droit des société 2008, commentaire 1090). A cet égard, la cour de cassation à censuré la cours d’appel, qui a jugé régulière la reprise des contrats conclus avant l’immatriculation de la société, alors qu’elle n’avait pas recherché : « si les contrats litigieux avaient étés conclus pour le compte de la société (…) en formation » (com 11/06/13, n°11-27 356, arrêt Prosol).

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En l’absence de reprise des actes par la société, seul le fondateur qui les a accomplis, l’assumera à titre personnel, a moins que, il est incéré dans les actes qu’il passe avec les tiers, une clause prévoyant la résolution de plein droit du contrat, au cas ou la société ne serait pas immatriculée avant l’expiration d’un certain délai.

b) La responsabilité de la PM

An acquérant la PM, la société devient responsable de ses actes. La société peut ainsi répondre sur le plan civil lorsque son activité à accusé un préjudice. Cela peut s’agir en particulier l’activité économique comme la concurrence déloyal ou de la responsabilité du fait des produits défectueux. Elle peut aussi engager sa responsabilité pénale, laquelle a été élargie par la loi Perbem II du 9 mars 2004, qui en modifiant l’article 121-1 du code pénal, ne limite plus la responsabilité aux « cas prévus par la loi ou le règlement ». Ainsi pour que cette responsabilité soit retenue, il n’est pas exigé s’agissant des fautes involontaires, que les juges précise l’identité de l’auteur des manquements, constitutif du délit, car en absence de délégation l’infraction n’a pu être commise que par son président (crim. du 19 juin 2013, n°12, barre oblique 8597, « association ski club, l’étoile sportive du buet »). S’agissant en revanche de fait volontaire, les juges doivent préciser l’identité de l’auteur du manquement du délit (crim 19 juin 2013, n°12, barre oblique « caisse des dépôts et consignation »). La sanction susceptible d’être prononcé, exclu la peine d’emprisonnement. En application de l’article 121-2 al 3 du code pénal, a responsabilité de la PM, n’exclu pas celle de PP, auteur ou complice des mêmes faits.

Section 2 : La fin de la PM

Paragraphe 1 : La dissolution de la société

A) L’arrivé du terme

Selon l’article 1844-7, petit 1, la société est dissoute à l’arrivée du terme, à mois que les associés l’évite, en décidant avant l’arrivé du terme, la prorogation de la société. A défaut de prorogation et soi l’exploitation est poursuivi au lieu d’être liquidité, la JP retiens l’existence d’une société de faite, pour les activités exercé postérieurement à l’arrivé du terme.

B) La réalisation ou l’extinction de l’objet

La société est dissoute en cas de réalisation ou d’extinction de l’objet et ceux en application de l’article 1844-7 2ème, il a réalisation de l’objet, lorsque l’opération pour laquelle la société a été constitué est définitivement achevé et ce, même si le terme fixé pour la durée de la société n’est pas encore atteins.

C’est le cas lorsque la société a été créé pour effectuer certain travaux (assèchement des marais), lorsque les travaux sont terminé et ont été reçu par l’administration. La dissolution résulte du seul fait de l’établissement des procès verbaux de réception.

Il y a extinction de l’objet, lorsque l’activité pour laquelle la société a été constituée est devenue impossible. Il en est ainsi en cas d’annulation de contrat de licence de marque, qui avait imposé la constitution de la société , dont ‘objet exclusif était la mise en œuvre u savoir faire possédé (com, 22anvier 2001, RJDA d’ril 2002, n°387).

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Il y en a de même après a radiation d’une SARL, de l’OEC, pour non respect des règles imposan la présence d’un nombre minimal d professionnel, même si cette société exercé encore une activité de conseil, des lors qu’elle ne pouvait plus réaliser les travaux relevant de la profession qui constitué l’objet social, visé par les statuts (com. 3 mai 1995, bulletin Joly, page 746).la chambre commercial de la cour de cassation a censuré un arrêt ayant estimé « que depuis la cession ce son fonds de commerce, soit depuis plu de 5 ans, la société n’exerce plus aucune activité commerciale, sans pour autant avoir était en sommeil, que le maintien de la société qui génère des pertes est artificiel et que l’objet social a été réalisé ». la Haute juridiction reproche aux juges du fonds, d’avoir statuer sur «  des motifs impropre à établir, que le société avait atteins l’objectif, en vue duquel elle ait été constitué. » (com, 20 novembre 2012, n°11,barre oblique 27845). La dissolution de la société pour réalisation ou extinction de l’objet, intervient de plein droit.

C) La dissolution volontaire : la dissolution anticipée par décision des associés.

La dissolution anticipée par décision des associés, est une rupture du contrat de société. Dans la plus part des types de sociétés, la décision est prise à la majorité et non à la l’unanimité, cette hypothèse se présente, lorsque les affaires vont mal. Et que les pertes ne cessent de s’accumuler, les associés par calcul décident de mettre fin à l’instrument de leur ruine. Mieux vaut en général, une liquidation à l’amiable, décidé à temps, qu’une liquidation judiciaire, imposé après coup.

D) La dissolution judiciaire pour juste motif

Ce type de dissolution peut intervenir :

- En cas d’inexécution de ses obligations par un associé, la malice ou l’esprit têtu d’un associé refusant de remplir ses devoirs, preuve de l’absence de l’affectio societatis.

- En cas de mésentente entre associé, la dissolution est prononcée par le tribunal- En cas de mésentente entre associé, paralysant le fonctionnement de la société.

Cependant, des solutions intermédiaires peuvent être trouvées, comme la désignation d’un administrateur provisoire, la condamnation à des D&I etc.

Selon la cour de cassation, un très grave mésintelligence, ne suffit pas à conduire au prononcé de la dissolution, les juges du fonds doivent relever des motifs propre à caractériser la paralysé du fonctionnement de la société (com 19 mars 2013,n°12, barre oblique 15 1983). Par ailleurs, la dissolution peu résulter de la réunion de tous les droits sociaux sur une même main, ainsi que le prévoit l’article 1844-5 du code civil, sachant que ce texte est inapplicable aux SARL (celle-contrôle interne est transformé automatiquement en EURL (article L223-3 du code de commerce) et au SAS (article L227-4 du code de commerce). Ainsi dans le cas ou dans une société composé de 2 associés, l’un a fait qu’un apport en industrie (civil 1er, 30 mars 2004, n°530, RJDA juillet 2004, n°853).

Paragraphe 2 : La liquidation des biens de la société

La liquidation judicaire, entraine liquidation des actifs de la société. Elle peut être prononcée des l’ouverture de la procédure. Les associés doivent alors désigner un liquidateur, à cet égard, la chambre commerciale de la cours de cassation, a dans un arrêt du 8 juin 2010, censuré une cours d’appel qui avait subordonné le droit pour le liquidateur, d’agir au fin de recouvrer une créance sociale à l’obtention d’une autorisation judicaire.

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Pour la juridiction suprême, au visa de l’article L237-24 du code de commerce « L’introduction d’une action en justice, en vue de recouvrement d’une créance sociale, participe e la réalisation de l’actif social (…) que le liquidateur amiable peut sans autorisation agir en recouvrement d’une créance pour D&I au nom de la société. » Cette même chambre de la cour de cassation a jugé que « le liquidateur de la société est habilité dès sa nomination à la représenter en justice, peut important que cette nomination n’est pas était publié au registre du commerce et des sociétés (arrêt de la chambre commercial du 6 novembre 2012, n°11, barre oblique 20 354).

Section 3 : la typologie des PM

La classification des sociétés est une opération qui requiert une qualification et permet d’appliquer le même régime juridique à chaque catégorie de société ainsi classifié.

Paragraphe 1 : société avec personnification ou sans personnification

Une première distinction oppose les sociétés personnifiés et les non personnifiés.

C'est-à-dire celle qui ne sont qu’un contrat, de celle qui ont accomplie les formalités nécessaires à l’acquisition de la PM. La majorité des sociétés demandent leur immatriculation au RCS et deviennent de ce fait des sujets de droit distinct de leur membre, elles sont alors soumises à l’intégralité des règes du droit des sociétés.

Lorsque les associés choisissent de ne pas immatriculer leur société. Ils sont alors membre d’une société en participation, bien plus les associés, peuvent ne pas avoir conscience d’avoir constitué une société, voire tout ou partie d’entre eux refusent cette qualification. Le juge donnera néanmoins la qualification de société à cette collectivité s’il peut en caractériser les éléments ou simplement l’apparence. La société est alors une société créée de fait. Ce second type de société relèvera d’un régime juridique hybride suppléant leur absence de personnalité juridique telles les règles de l’indivision, alors qu’elles seront comme toute société dotées d’un dirigeant.

Indivision : mécanisme qui s’applique à l’égard de personnes détentrice de droit sur un bien (détentrice de droit indivis sur bien indivis).

Paragraphe 2 : société à responsabilité limité et société à responsabilité illimité

Cette distinction conditionne la situation des associés au regard de leur obligation au passif social. La RL se traduit exclusivement par la contribution aux pertes qui expose l’associé lor de la disparition de la société ou lors de circonstances particulière à la perte de sa mise.

Dans les sociétés à RI, les associés pourront out au long de la vie social être poursuivie par les créanciers afin qu’ils règlent les dettes sociales dont l société ne s’acquitte pas. A cette contribution aux dettes sociale, s’ajoute la contribution aux pertes qui pèse sur tous les associés au terme de l’artciel1832 du code civil.

La responsabilité des associés tenus indéfiniment du passif social peut être conjointe (en ce sens que la part de passif à payer est proportionnelle à la participation dans le capital social, le créancier supportant le cas échéant l’insolvabilité d’un ou plusieurs associés). Cette responsabilité

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peut être solidaire (c'est-à-dire que tout associé peut être contraint de payer l’intégralité de la dette aux créanciers quitte à exercer une action récursoire contre ses coassociés. Sachant que si certain sont insolvables, les autres en supporteront les conséquences).

L’obligation conjointe est celle qui se divise en les différents sujet actif ou passif (ouvrage : mazeaud, leçon de droit civil, 8ème édition par françois chabas, paragraphe 1051).

Paragraphe 3 : els sociétés civils ou commerciales

Cette distinction repose sur l’activité de la société, les sociétés civil ne pouvant avoir qu’une activité civil, tandis que le sociétés commerciales peuvent sauf certaines restrictions législatives exercer toutes sorte d’activités.

De façon traditionnelle, les sociétés civiles interviennent dans 3 secteurs :

- Immobilier- Profession libérale- L’agriculture

En cas de dépassement du cadre, à elle assignée pour accomplir une activité qualifié de commerciale :

- Aucune incidence sur la situation de la société lorsque cette activité demeure accessoire.- Elle sera qualifiée de commerciale lorsque l’activité commerciale devient prépondérante.

En application de l’alinéa 1er de l’article L230-1 du code de commerce  « Le caractère commercial d’une société est déterminée par sa forme ou par son objet » et dans son 2nd alinéa ce texte dispose « son commercial à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à RL et les sociétés par actions ». La société qui a revêtu une telle forme est une société commerciale, même si ell exerce une activité civile, comme la mise en location de bien immobilier. Il convient de signaler les sociétés d’exercice libéral prévu par la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 accomplissant une activité de nature civil mais pouvant être exploité néanmoins sous la forme de société commerciale à RL moyennent certaine adaptation (par exemple l’article L 721-5 du code de commerce soumettant au tribunaux civil, les actions en justice dans lesquels l’une des parties et une SEL et des contestation c’est le vent entre associé de SEL).

Paragraphe 4 : Les sociétés de personne ou le sociétés de capitaux

Cette classification est tributaire de la place occupée par la personne de la société. Les sociétés de personnes sont marquées par l’intuitu personae, les parties nouant leur relation en considération de leur personnalité respective, aussi bien dans la phase de constitution de la société que dans la phase de fonctionnement de la société. Il s’agit de société dans lesquels les associés sont conjointement et solidairement responsable di passif social. Les conduisant à ne pas se désintéresser de la situation sociale, de sorte quel le législateur est peu regardant quand à la consistance su patrimoine de ces sociétés.

Les parts sociales ne sont pas négociables (cela n’exclu pas de discuter le prix) mais assujetti aux formalités de l’article 1690 du code civil.

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Les sociétés de personnes sont généralement vues revêtant un caractère contractuel par opposition au caractère institutionnel des sociétés de capitaux. Au contraire en effet, dans les sociétés de capitaux, la primauté est accordée aux investissements, la personne de l’investisseur étant raval au second plan. Celui-ci dont la responsabilité est imité aux apports, visera avant tout aux versements de dividendes pour se rémunérer des sommes investis dans la société. Il n’interviendra que très modestement dan la vis sociale. Dans ces sociétés et sauf exception la loi et les statuts aménageront les conditions de cession et de transmission des actions.

A l’intérieur de cette catégorie, la SAS et la SARL, tiennent des places particulières. La SAS se distinguent des autres sociétés par actions, en ce quelle ne peut faire d’offre au public (article L227-2 du code de commerce) et d’autre part en raison de la liberté contractuel qui la caractérise, les associés pourront entièrement contrôler ou libéraliser les changements d’associés. S’agissant de la SARL, elle parait au regard de cette classification hybride, certaines de ces règles se rattachant aux sociétés de personnes alors que d’autres sont proche des sociétés de capitaux.

Paragraphe 5 : Les sociétés pluripersonnelles ou unipersonnelles

A l’origine le droit des sociétés ne comprenait que des sociétés composé que de 2 ou 3 personnes (article 1832 al 1 du code civil). Cette conception stricte privé de la protection offerte de la technique sociétale pour les entrepreneurs désireux d’exercer seul leur activité ou les conduisant à faire une société en recourant à un associé de façade souvent issu du cercle familiale dépourvu d’affectio societatis et qui ne s’intéresserait pas à la vie sociale. L’évolution a conduit a la consécration de l‘EURL en 1985 et l’insertion dans l’article 1832 du code civil al 2 ainsi libellé « elle (la société) peut être institué dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ». cette structure permet au chef d’entreprise de bénéficier des avantage de séparation des patrimoines en apportant à l’EURL ces bien professionnel et en limitant sa responsabilité au montant de ses apports, désormais librement fixé par les statuts. Le législateur a par la suite créé la SASU, poursuivant le mouvement de séparation de patrimoine, le législateur à créé l’EIRL permettant à l’opérateur économique d’affecter pus de 2 patrimoines à l’exercice d’une activité professionnelle (articles L725-6 et suivant du code de commerce).

Des précisions sur le régime comptable et fiscal ont été apporté par le décret n°2012-122 du 30 janvier 2012.

Paragraphe 6 : société coté e non coté

Depuis l’ordonnance du 22 janvier 2009, la distinction société coté et société non coté n’a plus court d’un point de vue juridique. Avant cette ordonnance, il convenait de se référer à la notion d’appel publique à l’épargne qui recouvrait deux types d’opération réalisé par les sociétés :

- L’offre de titre sur un marché réglementé (cotation)- L’émission de titres à difficulté dans le public par le démarchage, la publicité ou le recours à

des intervenants spécialisés, banque notamment, qui placeront les titres de la société auprès de ces clients.

Depuis l’ordonnance précitée, le statut de société faisant appel public à l’épargne a disparu et est intervenu au moins une modification terminologique des sociétés réalisé les deux types

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d’opérations précitées. L’article L 412-1 du code monétaire et financier envisage l’offre des titres financiers au public laquelle est défini à l’article L 411-1 du code de la manière suivante :

« L’offre au public des titres financiers est constitué par l’une des opérations suivantes :

1- Une communication adressée sous quelques formes et par quelques moyens que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire à ces titres financiers.

2- Un placement de titre financier par des intermédiaires financiers »

L’article 1841 du code civil, pose le principe de l’interdiction aux sociétés n’y ayant pas étaient autorisées par la loi de procéder à une offre au public des titres financiers ou d’émettre des titres négociables à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis.

La distinction ainsi faite et nette, une société peu ou ne pas solliciter le public, à l’exception des sociétés civils de placement immobiliers (SCPI) seul les sociétés commerciales peuvent réaliser une offre au public et parmi elles, seul 3 formes de sociétés y sont autorisées :

- Les sociétés par actions - Les sociétés en commandite par action - Les sociétés européennes

Cette distinction a pour effet de soumettre les sociétés faisant appel au public à une réglementation extrêmement contraignantes. L’autorité de marchés financiers qui a succédé à la COB (commission d’opération des bourses) exerce un contrôle en veillant à la protection de l’épargne investi dans les instruments financiers, ainsi qu’à l’information des investisseurs.

Paragraphe 7 : les sociétés nationales ou les sociétés européennes

Cette distinction coexiste désormais en droit français, il est apparu que le développement d’une activité au sein de l’Union Européenne, nécessité la création de sociétés régis par des règles harmonisées supra national afin de faciliter les échanges. Ainsi le règlement CEE n°2137-85 du 25 juillet 1985 a institué un groupement européen d’intérêt économique (GEIE).

Depuis on vu le jour la société européenne, la société coopérative européenne et un projet de règlement sur la société privée européenne a été rendu public le 25 juillet 2008. L’élément négatif, c’est que dans chaque état européen, la CEE peu obéir à des règles différentes, obligeant les acteurs économiques à se livrer à la recherche du law shopping, c'est-à-dire à chercher à s’implanter dans l’état qui offre la législation la plus favorable. On est ainsi loin du projet de création d’une structure commune, harmoniser facilement identifiable. Aussi, fonde-t-on de nombreux espoirs sur le projet de SPE.

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Chapitre 3 : Les droits et obligations de l’associé

Section 1 : Les droits pécuniaires de l’associé : la vocation aux bénéfices de l’associé

Essentiel pour l’associé, en ce qu’il motive dans la plupart des cas son entrée dans la société, le droit aux bénéfices prend 3 formes :

- Le droit aux dividendes- Le droit aux réserves- Le droit au boni de liquidation

Constitué un bénéfice distribuable, le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieur, ainsi que des sommes portée en réserve en application de la loi et des statuts et augmenter du report bénéficière (c'est-à-dire des bénéfices de l’exercice antérieurs non affectés)

Paragraphe 1 : le droit aux dividendes

Il st défini par l’article L 123-13 al2 du code de commerce : « Le compte e résultat récapitule les produits et le s charges de l’exercice, sans qu’il soit tenu compte de leur date d’encaissement ou de paiement. Il fait apparaitre par différence après déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la parte d’exploitation.

Facultatif :

Le versement des dividendes peut intervenir de façon annuelle ou dans un rythme différent, dans les SA, la distribution de dividendes doit intervenir dans les 9 mois de la clôture de l’exercice, l’AG devant se tenir dans les 6 mois de cette clôture. Dans certaines sociétés, d’autres organes peuvent décider de a distribution des acomptes sur dividendes avant l’approbation des comptes de l’exercice, à condition qu’un bilan établi au cours ou à la fin de l’exercice (bilan intermédiaire) et certifié par un CAC, fait apparaitre que le société à réaliser un bénéfice. Sachant que le montant des ces acomptes ne peut excéder le montant de ses bénéfices (article 232-12 du code de commerce).

En cas de cession de droits sociaux intervenu avant l’assemblé (ou la décision collective décidant) de la mise en distribution d’un dividende, le dividende qui est un fruit appartient à l’associé qui avait cette qualité, au jour ou les associés constatent l’existence d’un bénéfice distribuable et décide de sa mise en distribution (com 5 octobre 2006, bulletin n°235). Il existe des dividendes particuliers, les statuts peuvent prévoir :

- L’attribution d’un dividende majoré, récompensant les actionnaires fidèles.- Un « 1er dividende », à savoir un dividende à taux fixe (entre 5 et 7% du montant des

actions libérés) versé à chaque actionnaire des lors qu’il existe un bénéfice distribuable, sachant qu’il ne faut pas confondre le 1er dividende statutaire avec la clause d’intérêt fixe prohibé par l’article L232-15 du code de commerce et prévoyant le versement d’un dividende même en l’absence d’un 1er dividende. L’AG peut voter un super dividende qui est le complément du 1er dividende. Si le compte de résultat affiche une perte, aucune distribution de bénéfice ne pourra avoir lieu.

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Paragraphe 2 : Le droit aux réserves

Le droit applicable aux sociétés à risque limité (SARL-SA) impose la constitution des réserves lesquelles se déclinent en 3 catégories :

- La réserve légale- La réserve statutaire- La réserve libre

La réserve légale est indisponible et représente un planché de 5% et un plafond de 10% du report à nouveau bénéficiaire au delà duquel l’assemblé dispose de plus de l’attitude pour distribuer des réserves.

La dotation des réserves statutaire est facultative et suppose une stipulation dans le pacte à cet effet : une telle prévision est contraignante puisqu’il n’est pas possible d’y déroger, sauf à modifier les statuts.

La réserve libre est au contraire très souple, car les associés décident librement de l’adopter à chaque exercice. L’associé ne peut demander une distribution des réserves, seul l’AG peut décider d’y procéder, sous forme notamment d’actions gratuites.

Les réserves disponibles, peuvent être distribuées au cours de la vie sociale (réserve statutaire ou libre) ou à la dissolution (réserve légal, statutaire). Ces réserves reviennent alors aux associés, proportionnellement à leu participation dans le capital social, sauf clause contraire.

Le droit aux réserves trouve aussi une illustration dans la possibilité pour le cédant de demander un prix plus élevé lors de la cession de ces titres. Le droit préférentiel de souscription, comme la prime d’émission demandée aux entrants lors de l’augmentation du capital, témoigne de même de la préservation des droits des associés en places sur le bénéfice déjà réalisé par la société, mais non encore mis en distribution

Paragraphe 3 : Le droit au boni de liquidation

Il désigne le solde demeurant lors de la dissolution de la société après :

- La réalisation des actifs - Le désintéressement des créanciers- Le paiement des droits et taxes du au titre de la liquidation- La reprise des apports

Les droits des associés dans le boni de liquidation sont dans la plupart des cas fixé dans les statuts, au terme de l’article L237-29 du code de commerce, sauf disposition contraire des statuts, la boni de liquidation est réparti entre les associé en proportion de leurs droits dans le capital. Les associés peuvent être tenu de la dette sociale dans la limite de leur apport et du boni de liquidation (com 8 octobre 2013 n°12-24825, arrêt SARL prim).

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Section 2 : Les droits politique et les obligations des associés

Paragraphe 1 : Les droits politiques

A) Le droit d’information

Le droit d’information est variable d’une forme social à l’autre mais présente des constantes. Il représente :

Premièrement l’expression la plus ancienne et la plus naturelle, ce que l’on désigne aujourd’hui le « gouvernement d’entreprise ». ce droit est vital car tout processus de contrôle et/ou de sanction s’appuie sur l’information reçu par les associés et devant l’exercice des autres prorogatives de l’associé est tributaire de la qualité de l’information ainsi reçu. L’associé mal informé, ne prendra pas les bonnes décisions lors des assemblées. Il ne peut y avoir d’action en justice qui ne soit directement en rapport avec une information donnée ou retenu par les dirigeants.

Dans une approche normale, l’information des associés peut revêtir 3 formes :o Une information permanente (confère article L225-117 du code de commerce)

o Une information préalable à chaque AG

o Une information contenue dans le rapport de gestion

Dans une approche exceptionnelle, les associés de SARL et de SA bénéficient d’un mode exceptionnel d’information, à savoir l’expertise de gestion (code de commerce article L223-37 et L225-231)

Le législateur a accru le droit d’information des actionnaires des sociétés cotées en bourse lequel est assuré par l’AMF. Sous l’influence du gouvernement d’entreprise, la tendance est à l’accroissement de la quantité d’information demandée aux sociétés.

Une autre dimension du développement de l’entreprise est l’apparition d’un autre vecteur de l’information, la consultation électronique. En effet, l’article R210-20 du code de commerce issu du décret n°2010-684 du 23 juin 2010, prévoit que les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché règlementé, sont tenues de disposer d’un site internet afin de satisfaire à leur obligation d’information à l’égard des actionnaires. ce droit de consultation électronique s’étend également aux informations et documents suivants :

- L’avis de réunion publié au BALO (bligatoire)- Les documents que les actionnaires ont le droit de consulté préalablement aux

assemblées, au regard notamment des dispositions des articles L225-115 du code de commerce (visant les SA, notamment « compte annuel », rapport du CA ou du directoire ou des CAC, du montant global des rémunérations des personnes le mieux payés) et R225-83.

- Le texte de projets de résolution, qui seront présenté à l’assemblée par le CA ou e directoire.

- Le texte des projets de résolution, présenté par les actionnaires.

En cas de méconnaissance de communication au préalable à l’assemblée des documents visés à l’article L25-115 et L225-116 (communication de la liste des actionnaires), le juge à la faculté d’annuler celle-contrôle interne (article L225-121 al 2). Un décret du 5 novembre 2011, au JO du 10 novembre 2011, ce décret présente les moyens de communication électronique pour les formalités relatives aux AG et simplifie l’information aux actionnaires et des tiers.

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B) Le droit de participer aux décisions collectives

Il s’agit d’un droit fondamental et d’ordre public (droit que tout le monde doit se soumettre), Tous les associés ou le droit de participer aux décisions collectives (code civile article 1844). Lorsque les parts sociales sont grevés d’usufruit, le nu propriétaire peut participer à toutes les assemblées, même celles dans lesquelles le droit de vote est exercé par l’usufruité.

Deux exemple jurisprudentielle : com 4 janvier 1994, RJDA (revue de jurisprudence et de droit des affaires) de mai 94 n°526 ; 2 décembre 2008, RJDA mars 2009 n°231 ; décision rendu a propos d’une société civile ou d’une SNC, mais transposable aux SARL par identité des textes applicables

Ce faisant la cours de cassation opère une distinction entre le vote et la participation aux décisions collectives, le nu propriétaire devant être convoqué même aux assemblée dans lesquelles il ne vote pas, en vue d’y participer et de s’y exprimer. La haute juridiction judiciaire a ainsi reconnu le caractère intangible du seul droit de participer aux décisions collectives du nu propriétaire.

Dans le cas d’une SA à actionnaire unique, l’assemblée dans laquelle ne participe qu’un seul actionnaire est valable, si cet actionnaire détient soit personnellement comme mandataire le nombre minium d’actions pour la validité des décisions à prendre, c'est-à-dire le quorum.

Bien que la notion d’assemblé implique la participation de plusieurs personnes et un échange de vu entre ces personnes sur les résolutions proposées, aucune disposition légale ou réglementaire (contrairement à ce qui est prévu pour le CA). N’impose la présence effective d’un nombre minimum d’actionnaire aux assemblées ni ne limite le nombre de mandat qu’une même personne peu recevoir.

Pour faciliter la preuve de la régularité des décisions prises, il est conseillé à l’actionnaire de faire dresser par un huissier, un constat des opérations qu’il a accompli. Il résulte de l’article L227-1 al 3 du code de commerce, que les dispositions légales relatives au droit de communication des actionnaires et aux AG dans les SA sont écarté du régime applicable au SAS. La cours de cassation a décidé qu’en application de l’article 1832-2 du code civil, l’époux d’un associé peut notifié à la société son intention d’être personnellement associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises par son conjoint, aussi longtemps qu’un jugement de divorce passé en force jugé n’est pas intervenu (décision à l’égard de laquelle les voix de recours ordinaires (appel et opposition) sont épuisés (extraordinaire : recours en cassation)).

C) Le droit de vote

1- Droit fondamental

Il résulte de l’article L227-1 al3 du code de commerce, que le droit de vote est un droit fondamental de l’associé ou de l’actionnaire dont se dernier ne peut être privé que par une disposition légale, sous réserve des dispositions relatives aux actions de préférences qui permettent son aménagement, sous certaine condition l’actionnaire peut déposer des projets de résolutions. La loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 dite de régulation bancaire et financière (JO du 23 octobre 2010, page 18984) comporte diverse dispositions articulé autour du renforcement de la supervision des acteurs et des marchés financiers d’une part et du soutien au financement de l’économie d’une autre part. Cette loi procède à un allegement de la publicité des droits de vote et du nombre d’action sur alternext [sous le modèle de l’alternative investment market (AIM) créé en 1995 à Londres, la bourse paneuropéenne euronext a créé en 2005 alternext dans le but d’offrir aux PME

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de la zone euros, la possibilité d’accéder à la cotation (et donc à une source de financement supplémentaire) de manière simplifié]. Les conditions de publicité portant sur les droits de vote et le nombre d’action pour les sociétés coté sur alternext ont été modernisé et aligné sur le modèle en vigueur sur le marché règlementé (obligation de publier chaque mois le nombre total de droit de vote et le nombre d’action composant le capital de la société, s’il ont varié par rapport à ceux publié antérieurement).

Sans préjudice de modalité complémentaire prévus sur les règles de marchés, ces informations pourrait faire l’objet d’une simple mise en ligne sur el site internet de l’émetteur (code de commerce article L233-8 II modifié), au lieu d’une publication dans un journal d’annonce légale.

2- Le droit de vote est aménageable

a) Le nombre de droit de vote

L’exercice du droit de vote n’est pas précisément encadré dans toutes les sociétés. Dans les sociétés de personnes ainsi que dans les SAS, ce sont les statuts qui détermineront le nombre de droit de vote lié à chaque droit social.

Dans les SA, le législateur a tout de même énoncé des règles précises, les possibilités de prévoir des atteintes aux droit de vote, ce sont considérablement accrues. Notamment avec l’apparition des actions de préférence. Sous l’angle des droits de vote, les droits sociaux peuvent se présenter sous des formes diverses :

- Ce qui confère un droit de vote supérieur à un titre normal (action à droit de vote double ou multiple)

- Ce qui ne confère pas de droit de vote, ou qui confère un droit de vote réduit [action à dividende prioritaire sans droit de vote, action de préférence, certification d’investissement (cette formule procède d’un véritable démembrement de l‘action en 2 titres, le certificat d’investissement représentant les droit pécuniaire et le certificat de droit de vote, représentant les droits non pécuniaires)]

Le droit de vote peut être supprimé ou limité, il en est ainsi:

- Lorsque l’actionnaire n’a pas libéré les versements exigibles.- Des actions de dirigeants faisant l’objet d’une procédure collective- Dans les sociétés cotées en cas de violation de certaine déclaration de seuil,- De conflit d’intérêt entre un dirigeant et la société (convention règlementé), - D’auto contrôle ou de participation croisé 

b) Les conventions de vote

Les conventions de votes, ce sont des conventions souvent incluse dans un pacte d’actionnaire par lesquelles les associés en nombre varié s’engagent à voter dans un sens déterminer ou à ne pas participer au vote. Serte l’article L242-9 du code de commerce érige en délit le fait de se faire accorder un avantage pour voter dans un sens ou pour ne pas voter, ainsi qu’à l’égard de celui qui accorde cet avantage. Il demeure que la JP reconnait la validité de ces conventions portant le plus souvent sur certaine conventions collectives (soit des dirigeants, agrément de nouveaux actionnaires, politique d’investissement, affectation de résultat etc.). Cette validité est subordonnée à 4 conditions :

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- L’actionnaire ne doit pas être irrévocablement d’épouillé de son droit- La convention de vote ne doit as être contraire à l’intérêt social- L’accord doit être exempt de toute fraude- Aucune rémunération directe ne doit être accordée en contre partie de l’engagement de

voter d’e un sens ou pour ne pas participer au vote, sous peine pour les auteurs d’être poursuivis pour trafic de voix, en vertu de l’article L242-9 3ème du code de commerce.

Cette incrimination prouve assurément une sanction civile dans le mécanisme de l’abus de droit. En effet, le vote majoritaire permettant de donner une souplesse dans la gestion de la société (la ou la règle de l’unanimité exposera à des blocages) ne doit pas être détourné de ses fonctions par un abus du droit de vote. Le droit de vote est finalisé en ce sens qu’il n’est pas conféré à l’associé pour s’en servir dans son propre intérêt mais avant tout dans l’intérêt de la société. Cette prérogative constitue de faite un pouvoir et non un droit. Par conséquent, lorsque les majoritaires (ou les dirigeants) font prendre à la société une décision non pas en recherchant l’intérêt de celle-ci mais uniquement pour se procurer un avantage personnel, il font un usage abusif de leur droit de vote (com 21 janvier 1997, bulletin n°26), dans une affaire ou les actionnaires critiqué le droit de vote, en ce qu’elle constitué une convention de vote illimité en sa durée la cour de paris dans un arrêt du 4 décembre 2012 a approuvé les 1er juges qui avaient considéré la convention de vote licite « des los qu’elle repose sur un engagement éclairé des actionnaires signataires, lesquelles ont connaissance des résolutions soumises à leur vote, qu’elle respecte les disposition d’ordre publique en emportant pas cession du droit de vote, ni atteinte aux principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux et que destiné à l’établissement d’une politique stable et durable, elle ne contrarie pas l’intérêt public. (paris pole 5, chambre 8, 4/12/2012, n°11 15313).

3- Le droit éligibilité aux fonctions sociales

Dans les SA, l’actionnaire est éligible aux donctions d’administrateurs, de directeur générale, de directeur général délégué, de membre du conseil de surveillance ou du directoire. Cette éligibilité peut être subordonnée à la détention d’un certain nombre d’action. Dans la SAS, l’éligibilité est beaucoup plus souple. L’associé d’une SARL, peut accéder au statut de gérant.

4- Le droit d’ester (engager une action devant le juge) en justice

L’associé ou l’actionnaire peut exercer toute action en justice, pour la défense de ses droits personnels, à l’encontre des organes sociaux (administrateur, directeur généraux, directeur généraux délégué, membre du directoire ou du CS, président ou autre dirigeant dans une SAS, CAC ou liquidateur etc.), ou même contre la société (action en nullité ou en responsabilité).

En principe, il n’appartient pas à l’associer ou l’actionnaire de se substituer aux représentants légaux pour agir en justice au nom de la société sauf s’il s’agit de mettre en cause la responsabilité des dirigeants. L’action qu’il exerce alors est qualifié « d’action sociale » « ut singuli », lorsqu’elle vise à obtenir réparation du préjudice par la société tout entière et dont les conséquences ne l’ont atteint que indirectement. Elle est qualifié « d’action sociale » « ut universi», lorsqu’elle vise l’obtention de la réparation du préjudice subie par la collectivité des actionnaires. au visa de l’article L225-252 du code de commerce, la cours de cassation vient de rappeler que l’action

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sociale ne peut viser que les administrateur et le directeur délégué et non des tiers (com 19/03/2013 n°12-14213).

Les associés ou actionnaires ne peuvent exercer une action en responsabilité délictuel qu’entre un tiers, que s’ils sont en mesure de prouver, qu’ils ont subies un préjudice personnel spécial, distinct de celui de la société. Dans un cas ou des accord avaient été surévalué, l’action en responsabilité formé par un actionnaire à l’encontre des commissaires aux apports et de l’actionnaire apporteur a été déclaré recevable, la majoration infondé de la participation de l’apporteur ayant causé un préjudice au plaignant qui n’était pas le corolaire de celui subi par la société (com 28/06/2005 n°983, RJDA 10/2005, n°1107). Dans la plupart des cas, le préjudice des associés ou actionnaire n’est que indirect, de sore que seule la société peut demander réparation de al faute commise par le tiers.

Paragraphe 2 : Les obligations de l’associé

A) La nature des obligations

1- L’obligation de réaliser l’apport

Suivant les disposition de l’alinéa 1 de l’article 1843-3 du code civil : »chaque associé est débiteur envers la société, de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie. »

Devoir fondamental de l’associé constituant une obligation d’ordre publiques, son exécution est désigné par la libération de l’apport, telle qu’elle a été examiné dans l’étude relative aux apports en numéraire. La qualité d’associé peut être transmise à un tiers par le biais d’une cession de droit sociaux. Dans ce cas de figure, l’apport fait par le cédant est maintenu dans la société, mais les sommes que le cessionnaire versera au cédant en contre partie du transfère de la propriété de ses droits sociaux « désintéresseront » le cédant de la société. Au demeurant, un décret n°2011-1664 du 28/11/2011, fixe les obligations déclaratives en cas de cession de titre de participations, détenu depuis moins de 2 an s entre société liées.

2- L’obligation de contribuer aux pertes

L’alinéa 2 de l’article 1832 du code civil dispose que « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Engagement essentiel, la stipulation qui exonérera intégralement un associé ou à l’inverse, mettra à sa charge intégralement les pertes est réputé non écrite (article 1844-1 al2 du code civil)

Toutes fois les associés retrouve une réelle latitude dans la détermination des modalités de participation à ces pertes, sachant que l’article 1844-1 prévoit une règle supplétive selon laquelle : « La part de chaque associé, dans les bénéfices et sa contribution aux pertes, se déterminé à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qu’il n’apporté que sont industrie, est égale à celle de l’associé qui à a moins rapporté ».

3- L’obligation au passif social

Celle-ci ne se matérialise que lorsque le capital social est entamé et donc en principe uniquement lors de la liquidation. C’est le lieu de rappeler la distinction entre les sociétés ou la responsabilité est limité au apport (société à risque limité), de celle ou elle est illimité (société à risque illimité. Il

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convient d’indiquer s’agissant de la première catégorie, l’associé peu avoir exposé son patrimoine personnel, s’il a consenti une sureté particulière au bénéfice des créancier s de la société (caution, garantie autonome) ou s’il a commis un fait engageant sa responsabilité civile ou encore s’il s’est comporté comme un dirigeant de faite un cas de procédure collective (il sera alors poursuivi dans le cadre d’une action.

Dans un arrêt du 12/12/2010, la cour de cassation dans sa chambre commerciale a décidé qu’u dirigeant de faite peut être condamné pour ne pas avoir tenue de comptabilité.

4- L’obligation de non concurrence ?

L’existence d’une obligation de non concurrence te de loyauté découlant de la qualité d’associé est discuté en l’absence de stipulation statutaire expresse. Selon la JP, l’associé qui n’a qu’un rôle minoritaire, ne peut être poursuivi pour concurrence déloyale (Royen 19/10/2009, n°08-1868, 2ème

chambre). Néanmoins et même a défaut de clause statutaire de non concurrence, l’associé doit s’abstenir de toute concurrence, dans 3 cas :

- S’il a fait un apport en industrie, car il doit à la société tous les gains réalisé dans l’industrie, qui est l’objet de cette société. Il ne pourrait donc exercer une autre activité, que si les statuts le lui autorisé.

- S’il a apportait un fonds de commerce, car il ne peut comme tout vendeur d’un fonds se rétablir que sous certaines conditions de temps et de lieu.

- Sil participe effectivement à l’activité sociale, car il ne saurait en même temps servir la société et lui faire concurrence

Dans un arrêt du 24/01/2012, la cours d’appel de paris a décidé que s’engager à signer une clause de non concurrence, n’est pas s’engager à ne pas faire concurrence (n°10-19478)

Par ailleurs, la cours de cassation a reconnu la préjudice moral d’une société victime d’acte d’une concurrence déloyal (« dommage à l’image ») (com 15/05/2012, dalo actualité du 23/05/12).

5- Le droit à l’intangibilité des obligations

Au terme de l’article 1836 al 2 du code civil : « en aucun cas, les engagements d’un associé, ne peuvent augmenter son consentement de ce vice », cette disposition relevant du droit commun des sociétés, vise par conséquent tous les types de sociétés. Ainsi, est-il interdit :

- D’imposer à un associé la souscription à une augmentation de capital.- D’aggraver la contribution au passif- S’agissant d’une SNC, de contraindre un associé de verser une « QP » de l’appelle de

fonds décidé à la majorité destiné à payer une dette sociale en absence de ratification de la part de cet associé (com 7/03/1989, revu des sociétés 1989 page 473).

En vertu de la règle de la prohibions de l’aggravation de l’engagement d’un associé, une société d’un groupe, ne peut être appelé à contribuer aux règlement d’une facture sans lien avec un e prestation fournis à cette société, au risque de soumettre cette dernière à une contribution au passif, en violation des règles régissant les société commerciales par actions (com 18/12/2012, n°11-30572, SAS Manumar).

L’intangibilité ne vise au sens de l’article 1836 al 2 du code civil que l’augmentation des obligations. Ce texte n’exclu pas la mise en œuvre, la concrétisation des engagements déjà souscrits par les associés.

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Titre 2 : Le fonctionnement des sociétés à risque limité

Nous examineront les organes chargés du fonctionnement de ce type de société, en commençant par les sociétés par actions et en poursuivant par la SARL. L’un des signes marquant du développement de l’entreprise sociétaire est l’apparition de dispositifs permettant d’améliorer la transparence dans le fonctionnement des sociétés, notamment par l’institution des administrateurs indépendants.

Chapitre 1 : Le fonctionnement des sociétés par actions

Nous examineront ce chapitre en commençant par les organes chargés du fonctionnement des sociétés dans les SA classiques, à CA, que l’on peut qualifier de « française ». Ensuite, nous aborderons les organes chargés du fonctionnement des SA à directoire, que l’on peut dire « allemande ». Pour finir avec des organes chargés du fonctionnement, des sociétés par actions simplifiés. A titre préalable, il convient de noter que le choix entre les deux formes de SA est statutaire et la décision de passer de l’un à l’autre de modes de direction, ce fait donc par une modification des statuts, sans qu’elle ne constitue une transformation de la société, laquelle conserve sa forme sociale. Etant avec la société en commandite par action, la seule société ou un capital minimum est exigé, soit 37 000€, la SA est constitué au minimum de 7 associés.

Section 1 : Les organes de direction et de contrôle dans les SA classiques

Paragraphe 1 : Les organes de direction

La formula additionnel de la SA, comporte un CA et un président jusqu’à la loi du NRE du 15 mai 2001, le président assuré forcément la direction général de la société à partir de cette loi, il a la faculté d’assurer sa direction et est alors dénommé, président directeur général (PDG) (article L225-51-1 al 1 du code de commerce), ou en être dépossédé au profit d’un directeur général (DG) et apparait donc comme un président « non exécutif ».

Se dualisme évite, qu’une même personne, soit à la fois soumise à un contrôle (le DG est soumis au CA) et à l’organe de contrôle. Le choix entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président de celle de DG, relève de la compétence du CA et les actionnaires, en sont informés.

A) Le DG unique

1) L’acteur principal

Le DG peut être choisi paris les membres du CA ou en dehors d’eux, il n’est pas nécessaire, qu’il soit actionnaire de la société. Mais il doit obligatoirement être une PP. Le DG est nominé et révoqué par le CA, sa révocation peut donner lieu à une indemnisation, si elle n’est pas fondée sur de juste motif (sauf si il cumul cette fonction avec celle de président du CA, auquel cas, il est révocable ad notum (= sur un coup de tête)). La limite d’âge, doit être prévue par les statuts et à défaut d’une disposition expresse (qui peut être introduit dans les statuts à tout moment), cette limite d’âge est fixée à 65ans. Lorsque le DG atteins l’âge de 65ans (ou l’âge fixé par les statuts) il est réputé démissionnaire d’office. Toute nomination intervenue en violation des dispositions statutaire ou el leur absence des dispositions légales, est nulle. N’ayant pas la qualité de commerçant, le DG peut être lié à la société par un contrat de travail, à la condition s’il est administrateur, que soit respecté le règles relatives au cumul d’un contrat de travail et des fonctions d’administrateur.

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2) Les pouvoirs du DG

Véritable organe dirigeant de la société, le DG dispose de pouvoir institutionnel propre. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers, il en résulte qu’il détient le pouvoir d’agir en justice et notamment celui de déclarer des créances, au nom de la société. Seul une délibération expresse du CA ou d’une clause statutaire peut apporter une restriction à ce pouvoir (com 10/02/2009, n°07-21 216).

Le DG est investi des pouvoirs les plus étendues pour agir en toute circonstance, au nom de la société. Mais il est tenue par la limite de l’objet sociale et par la nécessite de ne pas empiéter sur les pouvoirs des autres organes de la société, en raison du principe de répartition légal des pouvoirs entre les organes de la SA. En tout état de cause, toutes les actions du DG, doit respecter un impératif « déontologique », savoir l’intérêt sociale. Si les pouvoirs du DG peuvent être limités par les statuts, ou par le CA à l’égard des tiers, ni ces limites statutaires, ni l’objet social ne constitue des limites aux pouvoirs du DG. Si la rémunération du DG, doit être fixée par le CA, la fixation résultant d’une convention conclu avec un tiers, même si elle avait était autorisé par le CA, n’est pas valable (com 14/09/2010, n°09-16084).

3) La responsabilité du DG

Le code de commerce prévoit que le DG engage sa responsabilité civile, individuellement ou solidairement avec les administrateurs, soit des infractions aux dispositions législatives et réglementaire, applicable aux sociétés par actions, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. Sa responsabilité ne peut être engagée que s’il a commis une faute séparable (ou détachable) de ses fonctions et qu’il soit imputé personnellement (corruption de fonctionnaire, cautionnement sans autorisation).

Le régime de l’action en responsabilité est le même que celui applicable aux administrateurs, qu’il s’agisse de l’action social exerçait par les représentants légaux (action sociale « ut universi ») ou par un actionnaire (action social « ut singuli ») ou de l’action individuel d’un actionnaire qui a souffert personnellement d’un fait commis par un dirigeant. L’exercice de l’action se prescris par 3 ans et requière que l’actionnaire appelle à la cause la PM, par l’intermédiaire de se représentants légaux.

Le DG est exposé à la responsabilité pénale, en raison d’action ou d’omission, comme il peu également s’exposé à une responsabilité en cas de procédure collective. Le DG assume la responsabilité pénal du chef d’entreprise mais il peut s’exonérée de cette responsabilité, s’il a donné une délégation de pouvoir à une personne pourvue de la compétence de l’autorité et des moyens nécessaire pour faire respecter les mesures règlementaires. A l’égard des tiers, sa responsabilité est engagé s’il a commis une faute détachable, a défaut le tiers ne peut obtenir réparation en poursuivant la société.

En revanche l’actionnaire exerce une action individuelle, n’a pas à établir une faute détachable (com 9 mars 2010, n°08-21547). Par ailleurs, comme tous les dirigeants de droit et de faite, salarié ou non, le DG peut être condamné personnellement, au paiement des impositions et pénalités du par la société, lorsque par des manœuvre frauduleuse ou par l’inobservation grave et répété des obligation fiscale, il a rendu impossible le recouvrement de ses impositions et pénalités (livre des procédures fiscales, article L267).

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B) Le DG délégué (DGD)

1- Acteur subordonné

Le DG délégué est appelé à exercer auprès du DG, une mission d’assistance, il n’a donc qu’un rôle d’auxiliaire du DG dont il est subordonné. Cependant, à l’égard des tiers, le DGD est un organe de la direction au même tire que le DG lui même. Il dispose en effet :  « des mêmes pouvoirs que le DG » (article L225-56 II al 2). A cette égard, la cours de cassation a jugé : « qu’il résulte des dispositions de l’article L227-6 du ode de commerce, lesquels doivent être mises en œuvre à la lumière de l’article 10, de la directive 2009/101 du parlement européen et du conseil, du 16 septembre 2009, que les tiers peut se prévaloir à l’égard d’une société par actions simplifiés des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de DG ou de DGD de la société (com 9 juillet 2013, n°12-22627).

Compte tenu de la règle de l’unicité d’un DG, la ou les personnes appelé à assister le président du CA, qui cumul ces fonctions avec celles de DG (PDG), doit prendre le titre de « DGD » et non pas celui de « DG », les règles relatives au choix, à la limite d’âge, à l’organe de nomination, à la publicité de la nomination, au cumul avec un contrat de travail, au limitation des pouvoirs, sont identiques à celles du DG.

En revanche, contrairement au DG, un même personne peut assumer simultanément plusieurs mandat de DG sans limitation. La nomination et la révocation du DGD par le CA, ne peuvent intervenir que sur la proposition du DG. Le DGD agissant sous la responsabilité du DG, celui-ci ne sautait se voir imposée une personne choisi par son prédécesseur. La cessation des fonctions de DG est une cause de cessation éventuelle des fonctions de DGD, expressément prévue par la loi. Elle est distincte de la révocation et les règles relatives à cette dernière ne peut lui être appliquées.

2- Les pouvoirs du DGD

Si les pouvoirs du DGD sont fixées par le CA en accord avec le DG, ils sont à l’égard des tiers les mêmes que ceux du DG.

Paragraphe 2 : Les organes de contrôle

Le CA composé des administrateurs est chargé de contrôler la gestion de la direction, de fixer les orientations stratégiques de la société et de veiller sur la bonne marche de celle-ci.

A) Les acteurs de contrôle : les administrateurs

1- La nomination et le statut

Le CA doit être composé de 3 membres au moins et de 18 au plus (article L225-17 du code de commerce). Nombre pouvant être porté temporairement à 24 en cas de fusion. Les administrateurs sont nommés par l’AGE, ils peuvent aussi être cooptés, c'est-à-dire choisi par le CA, en attendant que leur choix soit ratifié par l’assemblée. L’administrateur peut être une PM ou PP, la PM doit alors désigné un représentant permanent soumis aux mêmes conditions, obligations et responsabilités que s’ils étaient administrateur en son nom.

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Depuis la loi du 4 aout 2008, la qualité d’actionnaire n’est plus une obligation pour les administrateurs, néanmoins les statuts peut subordonner l’accès à la fonction d’administrateur à la détention d’action. Les statuts doivent prévoir une limitation d ‘âge s’appliquant soit à l’ensemble des administrateurs, soit à un certain pourcentage d’entre eux.

A défaut, le nombre des administrateurs ayant dépassé l’âge de 70 ans, ne peut pas être supérieur au tiers des administrateurs en fonctions (article L225-19 al2 du code de commerce).

La faculté de cumulé plusieurs mandat de direction notamment d’administrateur est limité dans les SA. Une PP, ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateurs dans des sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français (article L225-94-1 du code de commerce)

2- Cumul des fonctions d’administrateur avec un contrat de travail

Le code de commerce limite les conditions dans lesquels les administrateurs peuvent cumuler leur fonction avec un contrat de travail dans la société. A cet égard, la réglementation actuellement applicable peut être résumé de la manière suivante :

- Un administrateur en fonction ne peut pas obtenir un emploi rémunéré dans sa société ;- En revanche un salarié peut devenir sous certaines conditions administrateur de sa société

sans perdre le bénéfice de son contrat de travail ;- Le nombre des administrateurs lié la société par un contrat de travail est limitée au tiers

des administrateurs en fonction.

Pour qu’un salarié devienne administrateur il faut qu’il justifie :

De l’antériorité de son contrat de travail, sachant qu’en cas de fusion ou de scission, le contrat de travail peut avoir été conclu avec l’une des sociétés fusionné ou avec la société scindé (article L 225-22 al 4 du code de commerce) ;

D’un emploi effectif, dans un arrêt du 26 février 2013, la chambre social a décidé que s’agissant d’une salarié engagé le 7 avril 2003 par une société anonyme dont le contrat prévoyez une période d’essai de 3 mois et désigné au fonction d’administrateur 1 semaine après son embauche (son contrat de travail avait été suspendu et avait fait l’objet d’une révocation le 27 juillet 2004, puis d’un licenciement le 12 aout 2004), pour que la qualité de salarié lui soit retenue, il faut qu’elle est exercé les fonctions techniques prévues par son contrat de travail avant qu’elle est été nommé administratrice (soc. 26 février 2013, pourvoi 11-26101).

En ce qui concerne le transfère du contrat de travail, la cours de cassation admet que pour un administrateur de cumulé ses fonctions avec un contrat de travail conclu avec une autre société mais repris par la société dont l’intéressé est administrateur à la suite d’un apport partiel d’actif (code du travail art 1824-1).

Il faut toute fois que ce contrat de travail est été conclu antérieurement à la nomination de l’intéressé comme administrateur de la société repreneuse (soc. 22 octobre 1996, RJDA janvier 97, n°66).

En revanche, le transfère conventionnel du contrat de travail du salarié d’une société mère, dont une filiale du groupe ou l’intéressée occupe déjà la fonction d’administrateur ne permet pas de déroger à la règle du non cumul (soc 6 octobre 1993, n°3197).

3- La durée des fonctions des administrateurs29

La durée des fonctions des administrateurs est fixé dans les statuts. Cependant, cett durée ne peut excéder (art L225-18 al 1 du code de commerce) :

- 3 ans pour les premiers administrateurs désigner dans les statuts lors de la constitution d’une société dont les titres financiers ne sont pas offert aux public.

- 6 ans dans tous les autres cas (administrateur désigné au cours de la vie sociale ou premier administrateur dont les titres sont offerts au public)Cette durée maximale de 6 ans s’applique aussi au mandat des administrateurs élus par les salariés, s’il existe. En cas de transformations d’une société (SARL, SNC etc.) en société anonyme la durée des fonctions des premiers administrateurs, sauf clause contraire des statuts de 6 ans car une transformation constitue une simple modification des statues et n’entraine pas création d’un être moral nouveau. Elle ne serait donc être assimilée à une constitution (de société). Au terme de l’art R 295 du code de commerce : « les fonctions d’un administrateur prennent fin à l’issu de la réunion de l’AGO des actionnaires ayant statués sur les comptes de l’exercice écoulé et tenu dans l’année au cours de laquelle expire le mandat du dit administrateur »

4- Expiration des fonctions d’administrateur

Les fonctions des administrateurs prennent fin :

- Par l’arrivé du terme prévue lors de la nomination- Par l’application des règles concernant la limite d’âge- Par la survenance d’un événement personnel empêchant l’administrateur d’exercer ses

fonctions (décès, longue maladie s’agissant d’une PP, dissolution si c’est pas la suit d’une fusion ou scission s’agissant d’une société)

- Par la transformation ou la dissolution de la société - Par l’adoption du nouveau régime (directoire et CS)

Ces fonctions prennent également fin à la suite de la révocation pou par la démission de l’administrer intéressé.

a) La révocation

Les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par AGO, que leur nomination résulte des statuts ou dune assemblée.

Celle-ci peut in révoqué ad notum :

- La décision des actionnaires n’a pas à être justifier au actionnaire par un motif quelque compte.

- La décision des actionnaires peut être qualifié d’abus de majorité, si elle est contraire à l’intérêt social et n’a été prie que dans l’intérêt des actionnaires majoritaire

Par ailleurs l’administrateur révoqué aurai droit à des D&I si la révocation et abusive, c’est à dire si elle avait été enterré de manière injurieuse vexatoire ou si elle avait été prise sans que l’administrateur et pu présenter ses observation devant l’assemblée.

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La ours de cassation a ainsi cassé un arrêt qui n’avait pas recherché si l’administrateur : « avait eu connaissance des motifs de sa révocation avant qu’elle ne fut procéder au vote » (com 14 mai 2013).

b) La démission

Un administrateur peut démissionner de ses fonctions sans avoir à se justifier. La démission doit alors résulter d’un acte positif de sa part. sauf stipulation contraire des statuts, la démission d’un administrateur comme celle de tout dirigeant de société, produit ses effets des lors qu’elle a été porté connaissance à la société. Elle ne nécessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne peut faire l’objet d’aucune rétractation. Un administrateur est réputé démissionné d’office dans les cas suivants :

- PP titulaire de plus de 5 mandats sociaux- Absence d’action d’administrateur- Dépassement du « quota » statutaire ou légale pour l’âge des administrateurs

D) Le fonctionnement du CA

Il est un organe collégial, c’est collectivement que les administrateurs exercent les fonctions attribuaient par la loi au conseil. Individuellement les administrateurs ne détiennent aucun pouvoir.

1- Le président du conseil d’administration

a) Le statut

Le président doit être choisi parmi les membres du CA, comme le DG et le DGD le président du CA doit être une PP à peine de nullité de la décision de nomination. Les règles relatives à la limite d’âge, au cumul des mandats, à la nomination, à la publicité de la nomination, au cumul d’un contrat de travail, à la responsabilité sont identiques à celles du DG.

Le président est rémunéré par des jetons de présence et par une rémunération additionnelle relevant fiscalement et socialement du régime des salaires.

Le président qui est rééligible exerce ses fonctions pour une durée fixé par les statuts ou par le CA, qui ne peut excéder la durée de ses fonctions d’administrateur (plafond de 6 ans).

b) Les pourvoir du président

Le président du CA organise et dirige les travaux de celui-ci dont il rend compte à l’AG.

- Préside les assemblées d’actionnaire, - Veille au bon fonctionnement des organes de la société (CA, AG), - Notamment en veillant à se qu’il dispose de toutes les informations nécessaire à

l’accomplissement de leur mission- Rédige dans les sociétés cotées- Le rapport sur le contrôle interne - Et le gouvernement d’entreprise

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Le cas échéant :

- Organise la consultation des salariés actionnaires détenant plus de 3% du capital afin de leur permettre de désigner un ou plusieurs mandataires chargés de les représenter à une assemblée.

Il convient de signaler que le président qui cumul cette fonction avec celle de DG, ne peut conclure une convention de management avec une société unipersonnelle dont il est le gérant et l’associé unique et à laquelle on été confié une partie des fonctions qui lui incombé au caractère de DG (com 3 octobre 20122, n°11 – 23376).

c) La responsabilité du président

Etant administrateur, le président engage sa responsabilité civile et pénale dans les mêmes conditions que les autres administrateurs. Comme autre organe de la SA , il convient de signaler l’administrateur délégué, il s’agit d’u administrateur que le CA et non le président, peut délégué dans les fonctions de président, dans les 2 cas suivants :

- Empêchement du présidente- Décès du président.

Depuis al loi 2001-420 du 15 mai 2001, la nomination d’un administrateur délégué en cas d’empêchement pou du décès du président, a perdu beaucoup p de son intérêt, des lors que le président n’exerce pas automatiquement les fonctions de DG

3- Les délibérations du CA

a) La convocation aux réunions

Les modalités Préalablement le CA qui n’est pas un organe permanent, doit être convoqué. Les modalités de convocations sont déterminées par les statuts, lesquels en pratique attribuent au président le droit de convoquer le conseil.

Toute fois, si le conseil ne c’est pas réunis depuis pus de 2 mois, un groupe d’administrateur peut à la condition de représenter au moins le tiers des membres en fonction, demander au président de convoquer le conseil sur un ordre du jour déterminé. Cette demande peut aussi venir du DG.

Dans ces 2 cas exceptionnel d’initiative de le réunion du CA, la demande s’impose au président qui doit convoquer le conseil (art 225-36-1 al 4).

Les convocations doivent être adressées aux administrateurs avec un délai suffisant, pour leur permettre d’assister aux conférences. Sous réserve d’une convocation révélatrice d’une fraude ou d’un abus de droit, la violation des règles statutaire relative à la convocation des administrateurs n’entraine pas la nullité des décisions du conseil, la loi ne disposant d’aucune disposition impérative a cet égard.

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Les destinataires

En plus des administrateurs eux-mêmes, les CAC doivent être convoqué par LR avec AR (art R 823-9 al 3 du code de commerce) et adressé au CAC simultanément avec la convocation des administrateurs à toutes les réunions du conseil qui examinent ou arrêtent le comte annuel ou intermédiaire (art L823-17), sachant que la convocation doit être adressée au commissaire titulaire et non au suppléant.

A la différence de ce qui est prévu pour les convocations au CAC au AG, le défaut de convocation ou la convocation irrégulière des CAC à la séance du conseil qui arrêt les comptes de l’exercice écoulé ne sont pas sanctionné pénalement et n’engage pas la responsabilité civil des représentants sociaux, dans les conditions de droit commun.

Par ailleurs en vertu de l’article L2323-62 al 1 du code du travail, 2 membre du CA assiste avec voit consultative à toutes les séances du CA.

A l’instar du défaut de convocation des CAC, le défaut de convocation des délégués du comité d’entreprise n’entraine pas la nullité de la délibération mais expose les dirigeants sociaux à des sanctions pénales pour entrave à leur fonction.

b) La participation aux réunions

La participation des administrateurs aux séances du conseil n’est pas obligatoire car aucun texte ne l’impose et les administrateurs tenant de la loi (art L225-337 al 2 du code de commerce) le droit de se faire représenter aux réunions. Toute fois un absentéisme chronique, pourrait être considérer comme une négligence fautive s’il causé un préjudice à la société.

Sauf clause contraire des statuts, la participation aux réunions des administrateurs peut se matérialiser par des moyens de visioconférence ou de télécommunication, permettant leur identification et garantissant leur participation effective. Ils sont alors réputé présent pour le calcul du quorum et de la majorité.

Les moyens de visioconférence ou de télécommunication utilisés doit transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continu et simultanée des délibérations.

Au terme de l’article L225-7 al 1 du code de commerce qui est une disposition impérative, le conseil ne peut délibérer valablement qui si la moitié au moins de ses membres sont présents (ou réputé tel en cas de recours à un procéder de visioconférence), ce qui sont représenté n’entre donc pas dans le calcul du quorum. Les statuts ne peuvent déroger donc à cette disposition qu’en prévoyant une majorité plus forte.

Les administrateurs peuvent exercer librement leur droit de vote et n’en serait privé que par les cas prévus par la loi, notamment en cas de convention conclu entre la société et l’un de ses administrateur.

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4- Les pouvoirs du CA

a) L’étendu des pouvoirs du conseil

Le CA a comme mission de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller sur leu mise en œuvre. Serte le fonctionnement quotidien est particulièrement dévolu à la DG mais le CA ne saurait s’en désintéresser sous peine d’exposer sa responsabilité même dans ce domaine.

Le CA peut procéder à tous les contrôles qu’il juge opportun (art L225-35 al 3 du code de commerce). Si la carence manifeste du conseil dans la mise en œuvre des dispositifs de contrôle est à l’origine des détournements de fonds commis par des salariés au détriment de la société. Ces détournement de contribuent pas aux pertes déductible du revenu imposable (arrêt du conseil d’état du 5 octobre 2007 n°291049, RJDA mars 2008 au n°297). Les pouvoirs du CA ne l’autorise pas à représenter la société à l’égard des tiers, puisque en application de l’article L225-56 I al 2, seul le DG est investi du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers.

En outre, en vertu de la répartition légal des pouvoirs au sein de la société issu du principe d’organisation hiérarchique de la SA, le conseil ne peut pas non plus empiéter sur les attributions reconnues « expressément » aux assemblées d’actionnaires, tel que la modification des statuts, l’approbation des comptes et l’affection des résultats, la nomination des CAC, l’approbation des conventions conclus entre la société et l’un de ses administrateur ou directeurs généraux

b) Les pouvoirs propres du conseil

Le législateur a impartie au conseil certain pouvoir propres tel que :

- La convocation des AG- L’établissement des comptes sociaux et du rapport interne de gestion- L’autorisation des conventions passées entre la société et l’un de ses dirigeants

administrateur ou actionnaire disposant de plus de 10% des droits de votes- La cooptation des administrateurs- La nomination des membres des comités d’étude et d’audit- L’approbation du rapport du président sur le contrôle interne - La garantie sur les biens sociaux

Il convient de noter que la prescription triennale sur l’action en nullité fondée sur l’inobservation des dispositions applicables aux conventions réglementées prévu par l’article L225-42 du code de commerce, pas plus que la prescription triennale de l’action en responsabilité prévue par l’article L223-19 du code de commerce ne s’applique lorsque leu annulation est demandée pour méconnaissance des lois ou principes régissant la nullité des contrats (com 3 avril 2013, n°12-15492).

S’agissant du cautionnement donné par un dirigeant ou mandataire social PP à un créancier professionnel, la cour de cassation le soumet à peine de nullité au formalisme protecteur du code de la consommation (art 341-1 et suivant) (com. 10 février 2012, n°10-26630).

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Section 2 : Les organes de direction et de contrôle dans la société par action à directoire et à conseil de surveillance

Paragraphe 1 : le directoire ou le DG unique

Le nombre des membres du directoire ne peut pas être supérieur à 5, toutes fois se nombre peut être porté à 7 lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé (art L225-58 al 1 du code de commerce).

Lorsque le capital social est inférieur à 150 mille €, le directoire peut n’être composé que d’une seule personne qui prend le titre de directeur général unique. Etant obligatoirement des PP, les membres su directoire ou le DGUnique sont nommé par le conseil de surveillance qui confère à l’un d’eux la qualité de président et peuvent ne pas être des actionnaires.

Les règles relatives à la limite d’âge, au cumul des mandats, l’expiration des fonctions, à la rémunération, à la démission, au statut fiscal et social, à la responsabilité sont identiques à celles prévu pour le DG, dans les SA à CA. En revanche, le cumul entre le contrat de travail et un mandat de membre du directoire est libre, sous réserve d’effectivité de l’emploi et de lien de subordination.

La durée des fonctions du directoire peut être fixée par les statuts dans la limite entre 2 ans et 6 ans. La disposition légale supplétive, fixe cette durée à 4 ans.

Les membres du directoire ou le DGU sont révocable par l’AG ainsi que si les statuts le prévoient par le CS. Lorsque la révocation émane de l’AG, son inscription à l’ordre du jour apparait nécessaire car l’article L225-105 du code de commerce ne prévoit aucune exception pour les membres du directoire. Toute fois même en l’absence d’inscription sur l’ordre du jour de la révocation, l’assemblée peut valablement y procéder en vertu de la théorie des incidents de séance, si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à de D&I (art L225-61 al 1).

Au contraire, la révocation du président du directoire par le CS est régie par le droit commun du mandat (possibilité de révocation ad notum du mandataire). S’agissant d’un pouvoir discrétionnaire, le président du directoire ne saurait prétendre à des D&I au cas ou la révocation a été prononcée sans juste motif. Si l’intéressé était lié avec la société par un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre du directoire ne met pas fin à ce contrat (art L225-61 al 2 du code de commerce) lequel obéi à ses propres cause d’extinction. Les décisions du directoire ne sont pas subordonné à l’existence d’un quorum et peut être pris à la majorité simple.

Il convient de préciser s’agissant de la responsabilité que la responsabilité pénale du chef d’entreprise pèse sur le président du directoire à défaut de délégation, alors que les textes d’incrimination des infractions fiscales sont eux ouverts puisqu’ils visent le « dirigeant » en général et non précisément le président du directoire.

Paragraphe 2 : les organes de contrôle : le conseil de surveillance

Le statut de CS emprunt largement à celui du CA en dépit de la différence de fonction confié à ses 2 organes, le CS a seulement pour mission de contrôler les organes de direction, tandis que le CA peut s’immiscer dans la gestion des organes sociaux. Le CS est composé de 3 membres au moins et de 18 au plus. Les règles relatives à la limite d’âge, à la cooptation, aux sanctions relatives à

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l’irrégularité de la nomination, à la rémunération, à la durée des fonctions des membres du CS, à l’expiration des fonctions sont identiques à celles de l’administrateur. De même les règles relatives au cumul par l’administrateur d’un contrat de travail sont transposables aux membres du CS sous la seule différence que rien ne s’oppose à ce qu’un membre du CS en fonction puisse obtenir un contrat de travail. (soc. 12 mars 2008, n°07 40042) Au terme de l’art R225 41, la cessation des fonctions des membres du CS s’apprécie individuellement et non collectivement.

S’agissant du fonctionnement du CS, il s’agit comme le CA ou le directoire d’un organe collégial. Les règles portant sur la représentation des salariés actionnaires sur la convocations des CAC, sur la délégation du comité d’entreprise aux réunions du CS, sur la représentation des administrateurs au CS, sur la participation aux délibération par des moyens de visioconférence ou d’autre moyens de télécommunication, sur la tenue du registre des présences, sur le quorum, sur la majorité, sur la prépondérance des voix du président et du vice-président en cas de partage, sur les conventions de vote, sur les procès verbaux des réunion du conseil leur contenue et leur conservation, sont similaires à celles applicable au CA.

Le CS est doté d’u président et d’un vice-président lesquelles à peine de nullité de leur nomination doivent être des PP (art L225-81 al 2). Dans la limite des pouvoirs de l’AG et du directoire, le CS :

- Nomme le directoire- Exerce un contrôle permanant de la gestion du directoire- Procède aux vérifications des comptes sociaux- Reçoit le rapport trimestriel du directoire- Autorise les conventions conclus entre la société et les dirigeants ou certains actionnaires

N’étant pas des dirigeants, les membres du CS ne sont responsables que des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat. Ainsi, il ne peuvent encourir une responsabilité pénale, s’agissant des délits relatif à la direction de la société mais peuvent être poursuivi comme complice des délits commis par les membres du directoire.

Compte tenue de l’imputation spécial prévu par l’article L 242-6 du code de commerce (lequel incrimine la distribution des dividendes fictifs, la présentation et la publication des comptes annuels inexactes, l’abus de bien sociaux), il ne peut être recherché pour ABS dotant que l’article L 242-30 ne permet de faire application de l’ABS au membres du directoire que « selon leur attributions respectives ».

Section 3 : Les organes de directions et de contrôle dans les sociétés par actions simplifiés

Il faut ici relevant avant tout que le SAS est devenue la société la plus utilisée en ce début de siècle, en raison de sa très grande flexibilité et de la grande liberté contractuelle de ses partes pour l’organiser. Toute les règles de la SA auxquelles ne déroge pas les articles L227-1 à L227-20 du code de commerce sont applicables à la SAS.

Les statuts arrêtes librement les conditions de direction de la société, lesquelles conditions comprennent les conditions de nomination, de révocation des dirigeants mais aussi leur nombre, la durée de leur mandat, leur mode de rémunération ainsi que leur pouvoir.

De plus les statuts peuvent aussi créer des organes collégiaux avec toutes libertés, de fixer leur dénomination, leur fonction respectives, ainsi que le mode de décision.

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Les autres modalités des statuts des dirigeants sont librement fixées par les statuts (cumul avec un contrat de travail, condition de cessation des fonctions etc.). Toute fois la loi envisageant la représentation de a société par un « président », il en résulte que l’organe de gestion doit nécessairement comprendre un président et qu’il n’est pas possible d’attribuer cette qualité à plusieurs dirigeants de la SAS.

Chapitre 2 : Le fonctionnement des sociétés autres que la SA : l’exemple de la gérance dans la SARL

Section 1 : La nomination

Le nombre des gérants est fixé librement dans les statuts (art L223-18 al 1 du code de commerce). Lorsqu’il existe plusieurs gérants, il est parfois constitué un conseil de gérance. La loi exige que le gérant soit une PP et bien qu’il n’est pas la qualité de commerçant, il ne doit pas être frappé d’une interdiction d’exercer une activité commerciales.

Les gérants sont désignés par les statuts ou par une décision de l’AG. Et son choisi parmi les associés ou en dehors d’eux. Contrairement aux règles applicable au société par action, aucun texte ne prévoit de limite d’âge pour l’exercice des fonctions de gérance de la SARL. Mais cette limite d’âge pourrait valablement résulter d’un disposition expresse des statuts.

Section 2 : La durée des fonctions

Sauf clause statutaire contraire, les gérants sont nommés pour la durée de la société. A l’arrivé du terme prévu, les gérants doivent cesser leur fonction, sans qu’il soit nécessaire de leur signifier (notification faite par l’intermédiaire d’un huissier) un congé ou de respecter un préavis.

Section 3 : La révocation

Paragraphe 1 : La révocation par les associés

Le gérant est révocable par décision des associés, prévu pour l’adoption des décisions ordinaires (exemple : majorité absolue + de 2/3 pour la première convocation, majorité simple 50% plus 1 pour la deuxième convocation). Les statuts ne peuvent exiger l’unanimité car ce serait rendre irrévocable le gérant associé. L’irrévocabilité peut résulter d’une « convention de gérance majoritaire » prévoyant une indemnité qui par son montant est de nature à dissuader des associé de condenser celle-ci dans un cas ou les résultats d’exploitation courant étaient constamment déficitaire (arrêt chambre com, 6 nov 2012, n°11-20582).

Lorsque la SARL devient unipersonnelle à la suite de la réunion de toutes les parts en une seule main, l’associé unique à la pouvoir de prendre la décision de révoquer le gérant non associé au lieu et place de l’assemblée des associés (arrêt cambre com 9 mars 2010, n°09-11631).

La solution retenue par la cour de cassation n’est que la conséquence du passage automatique de la SARL pluripersonnelle à l’EURL lorsque la société n’a plus qu’un associé. L’article L 223-1 al 2 du code de commerce, dispose en effet que l’associé unique exerce les pouvoirs dévolus à la

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collectivité des associés. En conséquence, toute es causes statutaire impliquant plusieurs associés sont caducs, puisqu’elles ne peuvent plus être exécutées. Le gérant n’est pas révocable ad notum, il a droit à de D&I si la révocation est décidé sans juste motif, il peut invoquer les circonstances dans lesquelles sa révocation est intervenue, révocation brutale, injurieuse, méconnaissance du principe du contradictoire (le contentieux est de la compétence du tribunal de commerce.

Paragraphe 2 : Révocation par décision de justice

Tout associé même s’il me possède qu’une, peut présenter devant le tribunal de commerce, une demande en révocation du gérant pour cause « légitime » (disposition que l’on ne rencontre que dans les SARL, les commandites par action, et les sociétés civiles).assimilé au juste motif. Il en est ainsi en cas de faute de gestion, d’une perte de confiance ou d’une mésentente entre les associés.

La cause légitime doit être apprécié en considération de l’intérêt de l’entreprise en tant que entité économique et juridique, qui ne coïncidence pas nécessairement avec les intérêts des seuls associés.

Section 4 : Le cumul avec un contrat de travail

La jp déduis du silence des textes que rien n’interdit à un salarié de la société d’en devenir le gérant, ni même au gérant de conclure un contrat de travail avec la société qu’l dirige. Mais il faut que le contrat de travail corresponde à une réalité et ne soit pas un procédé factice, Uniquement destiner à permettre au gérant de réclamer des avantages (D&I si révocation, revenu de remplacement en cas de chômage…) ou n’as pas été conclu en vue de tourner els règles relatives à la révocation :

- Le travail doit être effectif.- Les fonctions techniques exercés en qualité de salarié, doivent être distincte des fonctions

de direction général qu’assume le gérant.- En sa qualité de salarié, le gérant doit être dans un état de subordination à l’égard de la

société (un tel lien est impossible à caractériser lorsque le gérant est majoritaire ou lorsqu’il a le monopole des connaissances techniques utile à l’activité de la société)

La rémunération des gérants, qu’il soit majoritaire ou minoritaire est soumise comme celle des dirigeant des SA, au régime fiscal des traitements et salaires : Déduction forfaitaire pour frais professionnel de 10 %, plafonné à 4157 € (pour les revenues d 2010) à 12 000€ (pour les revenues de 2011). La loi de finance pour 2013 portant sur les revenues de 2012 à décider de la remise en cause de cette déduction (art L131-6 du code de la sécurité sociale). Contrairement au régime fiscal, le régime social des gérants varie selon qu’il s’agit de gérant « majoritaire » ou appartenant à un collège de gérance majoritaire ou « minoritaire », ou appartenant à un collègue de gérance minoritaire (art L311-3 du code de la sécurité social). ...de l’associé unique d’une entreprise à responsabilité limité doit être répertorié dans le registre prévu au 3ème alinéa de l’art L223-31 du code de commerce. Et une telle décision prise en méconnaissance de dispositions précitées peut être annulé à la demande de tout intéressé (com, 25 sept 2012, n°11-22337).

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Section 5 : La responsabilité

(Renvoi) Le gérant de la SARL encours les même responsabilités que les dirigeants de la SA (L 223-22 al1).

Section 6 : Les pouvoirs du gérant

Paragraphe 1 : Les pouvoirs du gérant unique

Dans les rapports interne (entre associés), les pouvoirs du gérants sont déterminés par les statuts, à défaut, le gérant peut faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société, mais il ne lui appartient pas par exemple d’approuver les comptes sociaux ou de modifier les statuts.

Quoi qu’il en soit les clauses limitatives des pouvoirs des gérants en interne, sont inopposables au tiers ujs, en effet dans les rapports avec les tiers, le gérant en sa qualité de représentant légal est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, la règle traditionnelle dans les sociétés de capitaux garantie la protection des tiers.

Que l’acte participe ou non de l’objet social, il engage la société qui doit l’exécuter. Il en va autrement que si la société prouve que les tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait pas l’ignorer compte tenue des circonstances, sachant que la seule publication des statuts ne suffit pas à constituer la preuve exigée.

La limite au pouvoir étendu du gérant en externe est constituée par les cas d’usurpation des pouvoirs des associés (par exemple gérant ayant procédé à la modification des statuts). Toutefois au terme de l’article L 223-18 al 8 et 9 du code de commerce « Le déplacement du siège social dan le même département ou dans un département limitrophe, peut être décidé par le ou les gérants sous réserve de ratification de cette décision par les associés. Dans les mêmes conditions le gérant peut mettre les statuts en harmonie avec les dispositions impératives de la loi ou des règlements. »

Paragraphe 2 : La répartition des pouvoirs en cas de pluralité des dirigeants

En cas de pluralité de gérant, chacun à séparément les même pouvoir d’engager la société. Chaque gérant en tant que représentant légale est dépositaire de la signature sociale, sauf le droit pour les autres de s’opposer à toutes opérations non encore conclus.

Ce droit d’opposition est inopposable au tiers, les statuts aménagent souvent les pouvoirs réciproque des gérants en leur attribuant à chacun un secteur particulier de la gestion.

Chapitre 3 : Le dispositif permettant d’améliorer la transparence dans le fonctionnement des sociétés : le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées

Apparu il y a une 15aine d’année, le thème de la gouvernance des sociétés est resté l’apanage des économistes. Ce n’est que plus récemment qu’il a ouvertement intéressé les juristes. Connu dans les systèmes économico-juridique, anglo-américain sous le vocable « corporate

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governance ». Ce mouvement à d’abord tait traduit e France par l’expression  « gouvernement d’entreprise », alors que le terme anglais de « governance » est bien distinct de celui de « gouvermants ». en vieux français (le litrai) signifie « l’action, la manière de gouverner, de gérer ». Il n’existe pas de défini légal de la gouvernance d’entreprise, laquelle peut être défini par ces objectifs, à savoir : promouvoir l’équilibre et la séparation des pouvoirs et organise la transparence (par l’auto régulation).

La gouvernance d’entreprise s’intéresse à l’organisation des relations entre l’organe de contrôle, le CA ou le CS, selon le cas et les organes de direction. Intéressant toute les sociétés, la gouvernance des sociétés pose la question du pouvoir dans la société, de sa détention, de sa délégation, de son exercice et de son contrôle.

Il reste que les réflexions autour de la gouvernance des sociétés, se focalise sur les sociétés cotées. Les traductions légales et jp des principes de gouvernance d’entreprise, se retrouve à l’examen des dispositions relatives à la direction générales des sociétés, de leur conseil, de leur assemblée et en matière du marché du contrôle.

Le mouvement de gouvernement d’entreprise conduis au renforcement de l’efficacité des dirigeants, à l’amélioration du fonctionnement du CA, à la restauration du rôle des actionnaires.

Section 1 : le renforcement de l’efficacité du dirigeant

Paragraphe 1 : La séparation des fonctions de direction

Le cumul des fonctions de président du conseil (shareman) et de directeur générale (chiefs executive officer), sur la tête de la même personne, à pu parfois être présenté comme une source de conflit d’intérêt au niveau des instances directoriales (la présidence de l’instance chargé de contrôler la direction étant aux mains de la personne à contrôler). Ainsi qu’une source de relâchement du contrôle surtout lorsque les membres du conseil sont choisi et présenté aux actionnaires par le président directeur général.

Introduite par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. La dissociation des mandats de président du conseil, dont les fonctions ont été défini avant (art L225-51 du code de commerce) et de DG (art L225-6) est en progression parmi les sociétés coté en France. La possibilité offerte au conseil de nominer que proposition du DG, une ou plusieurs personnes chargés de l’assister, avec le de DGD, lesquelles ne peuvent être ni administrateur, ni même actionnaire de la société, participe au renforcement de l’efficacité des dirigeants.

Paragraphe 2 : La limitation du cumul des mandats

La limitation du nombre de mandat illustre cette quête d’une plus grande indépendance des membres des conseils. C’est le lieu de rappeler que la loi du 15 mai 2001 a prévu qu’une même personne physique ne saurait exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateurs, toutes fonctions confondues de SA exclusivement ayant leur siège sur le territoire français (art L225-21 du Code de commerce). Par ailleurs, le fait pour un administrateur d’être également salarié de la société qu’il administre pourrait contribuer à biaiser son jugement dans la mesure où la personne qu’il contrôle (le DG) est aussi le représentant de son employeur qui peut toujours mettre un terme à contrat de travail. Il reste que l’administrateur d’une société mère peut accepter sans aucune limitation des mandats d’administrateur dans les filiales.

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Le DG ou le membre du directoire ne peut cumuler qu’un second mandat de même nature dans une société contrôlée au sens de l’art L233-16 du Code de commerce ou non contrôlée si elle n’est pas cotée (art L225-54-1 pour les SA à CA et art L225667 à directoire), les deux dérogations pouvant se cumuler permettant dans certaines conditions d’exercer trois mandats.

Paragraphe 3 : Les mesures d’encadrement de la rémunération des dirigeants

L’absence de transparence qui prévalait naguère au sujet de la rémunération des dirigeants conduisait ces détenteurs de l’information et des connaissances techniques à privilégier des actions tendant à l’amélioration de leur rémunération au détriment de l’intérêt de l’ensemble de la personne morale.

- Aussi au décret n°2009-348 du 30 mars 2009, a-t-il mis en place des mesures d’encadrement des rémunérations des dirigeants de certaines sociétés (BNP, Paribas, Crédit mutuel, Crédit Agricole, Renault, PSA …) applicable jusqu’au 31 décembre 2010, il avait été prévu que ces mesures pouvaient être prolongé « si cela est nécessaire ».

- Suite à l’alternance politique survenue, le gouvernement à initié une table ronde à partir de juillet 2012 dont il est ressorti la mise n place d’un calendrier pour une nouvelle orientation de l’encadrement des rémunérations des dirigeants des entreprises publiques et de celles aidé par l’état. Un décret du 26juillet 2012 a été pris visant la rémunération des dirigeants d’entreprise publique. Participe de la loyauté des dirigeants inspiré par les principes de gouvernement d’entreprise, la règlementation sur les conventions règlementées, parmi les quelle la rémunération des dirigeants d’entreprises.

- De façon plus large, les principes de bonne gouvernance trouve une illustration dans l’obligation pour les dirigeants de mettre au nominatif des titres qu’ils détiennent afin qu’ils ne puissent pas profiter des informations privilégier (art L225-109 du code de commerce).

- De même l’obligation pesant sur les dirigeants de la société de mettre à la disposition de l’AMF une liste de personne (liste qualifié de liste d’initié), travaillant en son sein ou venant de l’extérieur mais intervenant à titre professionnel et occasionnel au sein de l’émetteur et ayant accès aux informations privilégier directement ou indirectement vise à atteindre le même objectif de loyauté.

- Poursuis de même un objectif similaire, l’encadrement de l’exercice des options de souscription ou d’acquisition d’actions, prévus par l’article L225-7 du code commerce en ses alinéas 44 et 5 relatif au stock options.

- mise en place des mesures d’encadrement de la rémunération des dirigeants de société. (décret N°2009-348 du 30 mars 2009 pris en application de la loi n°2008-1061 du 7 oct 2008 de finance rectificative modifié par la loi N°2009-431 du 20 avril 2009)

- mise en place d’un calendrier pour une nouvelle orientation de l’encadrement des rémunérations des dirigeants des entreprises publiques et celles aidées par l’Etat. Participe de la loyauté des dirigeants inspirés par les principes de gouvernement d’entreprise, la réglementation sur les conventions réglementées parmi lesquelles la rémunération des dirigeants d’entreprise.

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- l’obligation pour les dirigeants de mette au nominatif des titres qu’ils détiennent afin qu’ils ne puissent pas profiter d’informations privilégiées (art L225-109 du Code de commerce).

- l’obligation de mettre à la disposition de l’AMF une liste de personnes (qualifiées de liste d’initiés) travaillant en son sein ou venant de l’extérieur mais intervenant à titre professionnel ou occasionnel au sein de l’émetteur et ayant accès aux informations privilégiées concernant directement ou indirectement cet émetteur vise à atteindre le même objectif de loyauté.

- l’encadrement de l’exercice des options de souscriptions ou d’achats d’actions prévus par l’art L225-177-4/5 relatifs aux stocks options.

Paragraphe 4 : L’apparition des administrateurs indépendants

La nomination d’administrateurs indépendants s’inscrit dans le mouvement du mouvement de gouvernement d’entreprise. Le code de commerce a consacré la nomination d’administrateurs indépendants puisque au terme de l’art L823-19-2, le comité d’audit doit comprendre au moins un administrateur ou un membre du conseil de surveillance indépendant suivant les critères précisés et rendus publics par le CA ou le CS. Selon le code AFEP-MEDEF (art 8.1) prévoit « un administrateur est indépendant lorsqu’il n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement. » Certaines circonstances nuiront à l’indépendance de l’administrateur telle que le statut d’actionnaire, de client, de fournisseur, de banquier d’affaire, de banquer de financement, de

salarié, etc.

Nous retrouverons dans la section suivante le comité d’audit qui fait parti des comités spécialisés gravitant autour du CA.

Section 2 : L’amélioration du fonctionnement du CA

Paragraphe 1 : L’information des administrateurs

Dans l’examen des droits d’informations des associés, nous avons vu que ce droit était l’expression la plus ancienne et la plus naturelle du gouvernement d’entreprise.

A cet égard, Outre les prérogatives traditionnelles que tout associé tient du droit commun, le droit d’information des administrateurs recouvre le droit de consultation électronique. L’obligation d’information du CA incombe au président du CA et au DG . La méconnaissance de cette obligation expose les délibérations de l’organe collégial à la nullité prononcée en justice.

Cette obligation d’information se matérialise par la création de comités spécialisés. En effet, dans la SA le CA peut décider la création de comité d’étude chargé d’examiner et de suivre certaines questions.

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A) Le comité d’audit ou le comité de compte

Ce comité est la traduction factuelle des droits conférés aux résidents des organes de contrôle des sociétés anonymes par les art R225-29 (SA classique) et R225-56 (SA à CS) sous l’instigation des principes du gouvernement d’entreprise.

Comme les autres comités qui seront abordés après, sa mission est exclusivement de préparer les décisions de l’organe collégial. Le comité d’audit ne peut se substituer à cet organe sous peine d’exposer la décision ainsi irrégulièrement prise à un défaut de validité. Le comité d’audit prépare la décision d’arrêter les comptes relevant de l’attribution de l’organe collégial, il analyse les candidatures des commissaires aux comptes et les conditions d’exercice de leurs missions (examen du programme d’intervention, durée..).

B) Le comité des rémunérations

Ce comité est chargé de préparer toutes les décisions relatives à la nature et à la fixation des rémunérations accordées aux dirigeants de la société.

E) Le comité de nomination ou de sélection

Ce comité examine les candidatures des personnes qui peuvent être nommées au poste de direction de la société (administrateur, membre du CS, membre du directoire) à l’égard desquels il faut s’assurer de leurs compétences, de leur indépendance et du respect des règles sur le cumul des mandats.

Paragraphe 2 : L’augmentation de la fréquence des séances de l’organe de contrôle collégial et l’exercice effectif du contrôle

Si dans les SA, il n’existe aucune règle fixant la fréquence des réunions du CA, l’AFEP et le MEDEF recommande que dans les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé, la périodicité des réunions soit telle qu’elle permette un examen approfondi des thèmes abordés (code de gouvernance AFEP/MEDEF art 10). Le code de gouvernance établi par Middlenext (dédié aux petites et moyennes entreprises cotées) adopte la même recommandation et ajoute qu’un minimum de 4 réunions est recommandé.

Lorsqu’une clause des statuts ou d’un règlement intérieur autorise un ou plusieurs administrateurs à demander au président de réunir le conseil, le président est lié par cette demande si l’ordre du jour de la réunion sollicité relève de la compétence du conseil. Tel est le cas pour une réunion visant à apporter une réponse au grief formulé par la commission européenne en matière de cession d’actif (Com 29 janvier 2008).

Si la participation aux réunions du CA n’était juste là que facultative, sous réserve d’un absentéisme préjudiciables à la société, aujourd’hui, pour les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé, les codes de gouvernance d’entreprise insiste sur l’assiduité des administrateurs et sur la nécessité pour chacun d’eux d’assister à toutes les séances du conseil.

Nous avons vu que le CA est là pour définir le cadre vers lequel la direction générale doit conduire la société et qu’il appartient à son président notamment d’organiser et de diriger les travaux du conseil dont il rend compte à l’assemblée et de s’assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leurs fonctions. C’est le lieu de rappeler que le conseil doit surveiller et contrôler le DG

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(et éventuellement ses DGD) qu’il a choisi pour la société et pour mener la stratégie qu’il aura déterminée.

A défaut, le conseil commet un manquement qui peut conduire à retenir sa responsabilité car selon la jurisprudence « il incombe aux administrateurs d’exercer une surveillance active et efficace de la direction de la société » (CA Paris 4 février 1994).

Plus généralement, il incombe aux administrateurs d’éviter à travers le simple exercice de leur mandat que la direction générale de la société prenne des décisions qui puissent leur être préjudiciables (Code de commerce 3 janvier 1995, Arrêt Nasa électronique).

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