DICTIONNAIRE PERMANENT no 1006 Social

Consulter aussi : www.elnet.fr© Éditions Législatives ISSN 0012-2513 - Publication mensuelle - 69e année - Envoi n° 6

Social

DICTIONNAIREPERMANENT

L’essentiel de la veille permanente d’ELnet.fr©

Zoomsur...

Réunions CE

Référentiel Dialogue social

Sécurisation des données

Indicateurs RH

Communication interne

Import de données simplifiées Calcul des indicateurs sociaux Préparation des consultations obligatoires

NOUVEAU

par les Editions Législatives

Pour tout renseignement, contactez Patrice Buttacavoli au 01 40 92 30 08 ou par e-mail : [email protected]

L’outil gagnant pour votre dialogue social

SALARIÉ AIDANT : lui donner des jours de repos, c'est possible PAGE 9

RETOUR DE CONGÉ MATERNITÉ : le rattrapage légal est d’ordre public PAGE 9

CDD : 107 contrats en 3 ans... et pourtant le CDI n’est pas automatique PAGE 11

RGPD ET DONNÉES PERSONNELLES RH : 2 mois et demi pour se mettre en conformité PAGE 12

TRAVAILLEUR DÉTACHÉ :le juge national peut écarter le certificat A1 en cas de fraude PAGE 15

FORMATION PROFESSIONNELLE : l’ANI est bouclé PAGE 17

RUPTURE CONVENTIONNELLE ET RÉTRACTATION : c'est la date d'envoi de la lettre qui importe PAGE 19

Ordonnances Macron : les derniers ajustements

La loi de ratification des ordonnances réformant lecode du travail a été définitivement adoptée par lesparlementaires le 14 février dernier. Sa publication auJournal officiel marquera la fin de l’imbroglio juridiqueautour de ces ordonnances et plus particulièrementautour du CSE et de la négociation collective.

Cette loi doit encore passer sous lesfourches caudines du Conseil consti-tutionnel avant d’être publiée auJournal officiel. En effet, les députésde l’opposition de gauche ont saisi leConseil le 20 février dernier. Cettesaisine permet aux Sages de se pen-

cher sur le fond des ordonnances(contrairement à la saisine sur la loid’habilitation). Plusieurs mesures desordonnances font l’objet de cettesaisine, parmi lesquelles la consulta-tion des salariés dans les TPEméconnaissant, selon les députés, le

Bulletin

no 1006Mars 2018

Budgets du CE : revirement et mise en conformité avec les règles du CSE

Suite p. 2

p. 7

Livre.book Lundi, 5. mars 2018 4:18 16

Zoom sur...

Mars 2018© DICTIONNAIRE PERMANENT Social - Bulletin2

Ordonnances Macron: les derniers ajustements

suite de la page 1

principe de participation et de liberté syndicale, lesclauses de verrouillage des branches qui méconnaî-traient les principes constitutionnels de participationdes travailleurs et de liberté contractuelle, lesaccords de « performance collective » constituantune atteinte à la liberté contractuelle, le périmètred’appréciation des difficultés économiques portantatteinte au droit à l’emploi, le barème des indemni-tés de rupture portant atteinte au principe d’égalitéou bien encore la fusion des IRP portant atteinte audroit de la santé. Le Conseil constitutionnel a 1 moispour se prononcer.

Tour d’horizon des principaux changementsqu’apporterait cette loi si elle était publiée en l’état.

REMARQUE : à la publication de la loi au Journal officiel, larédaction du Dictionnaire Permanent Social proposera danssa veille permanente plusieurs articles détaillant tous leschangements définitivement apportés par la loi.

Les contours définitifs du comité social et économique

Mise en place du CSETrois mesures méritent d’être relevées.

Première mesure : à la publication de la loi, lesentreprises pourront, par accord collectif ou décisionunilatérale, anticiper la mise en place d’un CSElorsque les mandats des anciennes IRP arrivent àéchéance entre le 1er janvier et le 31 décembre2019. Dans ce cas, la durée des mandats (DP, CE,CHSCT ou DUP) sera réduite d’une durée maximaled’un an de façon à avancer l’échéance de mise enplace du CSE, et ce après consultation du CE, de laDUP ou des DP. Une possibilité qui n’était initiale-ment réservée qu’aux mandats prenant fin entre le1er janvier et le 31 décembre 2018.

Deuxième mesure : pour le 1er cycle électoral duCSE, un accord pourra fixer des durées de mandatdes représentants des comités d’établissements« différentes pour chaque établissement, dans unelimite comprise entre 2 et 4 ans ».

Troisième mesure : des élections partielles doiventêtre organisées :

– lorsqu’un collège électoral n’est plus représenté,

– lorsque le nombre de titulaires de la délégation dupersonnel du CSE est réduit de moitié,

– ou, désormais, lorsque ces situations résultentd’une annulation judiciaire d’un ou plusieurs man-dats pour non-respect de la règle de représentation

proportionnelle des sexes dans la liste de candida-tures au CSE.

REMARQUE : selon l’ordonnance « balai » du 20 décembre2017, toutes les dispositions négociées par accord d’entre-prise au sujet des IRP (regroupement d’instances, réu-nions communes, moyens, etc.) tombent à compter de ladate du 1er tour des élections des membres du CSE. La loide ratification étend cette règle aux dispositions relativesaux IRP prévues par des accords de branche et desaccords couvrant un champ territorial ou professionnel pluslarge.

Mandats successifs de ses membres élusLe nombre de mandats successifs des membres duCSE reste limité à 3. Cette règle, non applicable auxentreprises de moins de 50 salariés, est étendueaux membres du CSE central.

Attention ! La possibilité de déroger à cette limita-tion par une disposition du protocole d’accord préé-lectoral n’est pas ouverte aux entreprises comptantplus de 300 salariés. De 50 à 300 salariés, uneentreprise reste libre de ne pas appliquer cette limi-tation légale si elle le stipule dans son accord préé-lectoral.

REMARQUE : la référence à une durée maximale de 12 ans,envisagée pour tenir compte de durées de mandats diffé-rentes, n’a finalement pas été retenue. Le législateur ren-voie toutefois à un décret le soin de fixer les conditionsd’application de cette limitation.

Droit d’alerteLa loi de ratification rétablit le droit d’alerte dans lesentreprises de 11 à 49 salariés, en cas d’atteinteaux droits des personnes, à leur santé physique oumentale ou aux libertés individuelles, ou de dangergrave et imminent.

Fonctionnement du CSE : règlement intérieur, formation des membres et commissionsPlusieurs modifications ont été apportées par lesparlementaires sur ce point.

La première modification notable concerne le règle-ment intérieur du CSE : il s’agit de la consécrationlégale d’une jurisprudence constante de la Cour decassation. En effet, l’article L. 2315-24 dans sa nou-velle version dispose que, sauf accord del’employeur, le règlement intérieur du CSE ne peutpas contenir des clauses imposant à l’employeurdes obligations ne résultant pas de dispositionslégales. Du reste, quand l’employeur a donné sonaccord, il ne s’agit que d’un engagement unilatéral

Les entreprises pourront anticiper la mise en place d’un CSE en 2019 lorsque les mandats des anciennes IRP arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2019 »


Zoom sur...

Mars 2018© DICTIONNAIRE PERMANENT Social - Bulletin 3

que l’employeur peut dénoncer à l’issue d’un délairaisonnable et après en avoir informé le CSE.

La deuxième modification notable répare un oubli :les opérations de concentration sont ajoutées auxthèmes pour lesquels le CSE doit être informé etconsulté par l’employeur.

REMARQUE : pour rappel, au nombre des informations etconsultations ponctuelles d’ordre public du CSE, figurentégalement la mise en place d’un dispositif de contrôle del’activité des salariés, les restructurations, les licencie-ments économiques collectifs, les OPA, les procédures desauvegarde, de redressement et de liquidation de l’entre-prise (◆ C. trav., art. L. 2312-37).

L’ordonnance « balai » avait étendu aux entreprisesde 50 salariés et plus l’obligation de recevoir chaquemois les membres du CSE pour les questions indivi-duelles (anciennes réunions des DP). Cette disposi-tion est finalement abrogée par la loi. La règle restevalable pour les CSE relevant d’une entreprise demoins de 50 salariés.

Enfin, les parlementaires éclaircissent un point sur laformation des élus : tous les membres du CSEbénéficient de la formation en matière de santé,sécurité et de conditions de travail (SSCT) ; cetteformation n’est pas exclusivement réservée auxmembres de la commission santé, sécurité et condi-tions de travail, comme cela était spécifié dansl’ordonnance. En outre, le CSE pourra décider, pardélibération, de financer sur son budget de fonction-nement, la formation des représentants de proxi-mité (en plus de celle des délégués syndicaux).

REMARQUE : la loi modifie la disposition relative à la commis-sion des marchés (et accessoirement sa place dans lecode du travail). Comme avant les ordonnances pour le CE,la création de cette commission s’impose aux CSE dépas-sant deux des trois seuils suivants : 50 salariés employéspar le CSE, 3,1 millions d’euros de ressources annuelles,1,55 million de total de bilan. Sa composition et ses attri-butions sont inchangées.

Calcul du budget du CSEPour le calcul de la masse salariale brute servant debase pour les ressources du CSE, les sommeseffectivement distribuées aux salariés dans l’annéeau titre de l’intéressement et de la participation neseront finalement pas prises en compte.

L’article L. 2315-61 relatif au montant du budget defonctionnement du CSE a été légèrement refor-mulé. Ce montant équivaut à :

– 0,20 % de la masse salariale dans les entreprisesde 50 à « moins de » 2 000 salariés ;

– 0,22 % dans les entreprises « d’au moins »2 000 salariés.

Sur le budget des activités sociales et culturelles, laréférence à la règle selon laquelle « la contribution

versée par l’employeur ne peut être inférieure autotal le plus élevé des sommes affectées à ce titrelors des trois dernières années précédant la prise encharge des ASC par le comité » est supprimée etremplacée par la règle suivante : « à défautd’accord, le rapport de cette contribution à la massesalariale brute ne peut être inférieur au même rap-port existant pour l’année précédente » (◆ C. trav.,art. L. 2312-81 nouvelle version).

Transferts des reliquats du budgetLa possibilité de transférer une partie du montant del’excédent annuel du budget de fonctionnement duCSE vers le financement des activités sociales etculturelles est maintenue mais dans des conditionset limites qui seront fixées par décret.

Par ailleurs, cette possibilité est interdite au CSEdans les 3 ans suivant la prise en charge totale parl’employeur d’une expertise au motif que le budgetde fonctionnement du CSE est insuffisant pourcouvrir le coût de cette expertise (◆ C. trav.,art. L. 2316-61 et L. 2315-80 nouvelle version).

Prise en charge des expertises du CSELes dispositions relatives à la prise en charge desexpertises sont, une nouvelle fois, modifiées.

Ainsi, l’employeur prend en charge totalement :

– la mission d’expertise-comptable en vue de laconsultation sur la situation économique et finan-cière (◆ C. trav., art. L. 2315-88) ;

– la mission d’expertise-comptable en vue de laconsultation sur la politique sociale de l’entreprise(◆ C. trav., art. L. 2315-91) ;

– la mission d’expertise-comptable en cas delicenciements collectifs pour motif économique(◆ C. trav., art. L. 2315-92, 3o) ;

– la mission d’un expert habilité en cas de risquegrave (◆ C. trav., art. L. 2315-94, 1o) ;

– la mission d’un expert habilité en vue de préparerla négociation sur l’égalité professionnelle, maisseulement dans les entreprises d’au moins300 salariés et seulement en l’absence de tout indi-cateur relatif à l’égalité professionnelle dans laBDES (◆ C. trav., art. L. 2315-94).

Les autres expertises (sauf celles dites « libres »)sont financées à 80 % par l’employeur et 20 % parle CSE. A une exception près : l’employeur prendl’expertise totalement à sa charge si le CSE ne dis-pose pas des ressources suffisantes pour payer sapart, sous réserve, bien entendu, de n’avoir procédéà aucun transfert d’excédent annuel de son budgetde fonctionnement vers la subvention des ASC(v. ci-avant).

Impossible de transférer l’excédent annuel du budget de fonctionnement vers le financement des ASC dans les 3 ans suivant la prise en charge totale par l’employeur d’une expertise pour insuffisance de budget du CSE »


Zoom sur...


REMARQUE : notons également, que, désormais, un accordd’entreprise ou un accord conclu entre l’employeur et leCSE adopté à la majorité des membres titulaires, pourradéfinir, pour chaque catégorie d’expertise, le délai danslequel l’expert remet son rapport.

Négociation collective : les ajustements législatifs les plus notables

Calcul de la majoration en cas d’accord conclu par le CSE centralPour les entreprises sans délégué syndical et enl’absence de mandatement, un accord peut êtreconclu par un ou des membres du CSE central(◆ C. trav., art. L. 2232-25). Cet accord est valide s’ilobtient la majorité.

Pour apprécier cette condition majoritaire, « il esttenu compte, pour chacun des membres titulairesde la délégation, d’un poids égal au rapport entre lenombre de suffrages exprimés dans l’établissementen faveur de ce membre et du nombre total des suf-frages exprimés dans chaque établissement enfaveur des membres titulaires composant laditedélégation ».

Pour apprécier le poids dans la négociation dechaque membre titulaire au CSE, il faudra doncappliquer le calcul suivant :

Poids de l’élu au CSE central = (nb de suffragesrecueillis par l’élu dans chaque établissement/nb desuffrages exprimés dans chaque établissement auprofit des titulaires au CSE central) � 100.

Référendum dans les TPELes ordonnances ouvrent la possibilité auxemployeurs de TPE (ou, en l’absence de déléguésyndical, qui emploient entre 11 et 20 salariés) d’éla-borer des normes collectives puis de les soumettreà l’approbation des salariés. Ce dispositif laisse denombreuses questions juridiques en suspens, enparticulier celle des modalités de révision et dedénonciation des accords approuvés par référen-dum.

La loi de ratification pallie cette lacune et offre enpremier lieu à l’employeur la possibilité de sou-mettre de sa propre initiative « un avenant de révi-sion aux salariés » soumis aux mêmes règlesd’adoption que l’accord initial. L’accord ou l’avenantde révision peut aussi être dénoncé par l’employeurdans les conditions prévues par l’accord ou à défautde stipulation expresse par les articles L. 2261-9à L. 2261-13 du code du travail.

Les salariés représentant les 2/3 du personnelpeuvent, eux, notifier collectivement et par écrit àl’employeur la dénonciation de l’accord (celle-ci ne

pouvant intervenir qu’un mois avant chaque dateanniversaire de l’accord).

REMARQUE : ces dispositions de révision et de dénonciations’appliquent également aux entreprises qui ont conclu parle passé des accords collectifs dès lors que l’entreprisevient à remplir postérieurement les conditions prévues auxarticles L. 2232-21 et L. 2232-23 (à savoir, entreprise demoins de 11 salariés ou entre 11 et 20 salariés et dépour-vue de délégué syndical).

Les nouveaux accords « emploi » rebaptisés « accords de performance collective »Le législateur rebaptise les accords sur l’emploi et lefonctionnement de l’entreprise « en accord de per-formance collective » et apporte des précisions surleur régime juridique.

Ces accords peuvent (notamment) aménager ladurée du travail, ses modalités d’organisation et derépartition et aménager la rémunération dans le res-pect des minima hiérarchiques. Ainsi, la référenceinitiale au Smic et aux minima conventionnels dispa-raît au profit des seuls minima hiérarchiques, termeacté par les ordonnances.

Ces accords doivent définir dans leur préambuleleurs objectifs. Il faudra également y rappeler lanécessité de prévoir les modalités d’accompagne-ment des salariés ainsi que l’abondement ducompte personnel de formation (CPF).

Le texte clarifie la possibilité de mettre en place oude modifier les accords sur les dispositifs d’aména-gement du temps de travail sur une période de réfé-rence supérieure à la semaine (forfait heures oujours), par le biais de ces accords de performancecollective.

Si la signature d’un tel accord ne permet pas decontourner les règles applicables au forfait annuelen heures ou en jours, le texte précise toutefoisqu’en cas de simple modification, l’accord du salariése fera conformément aux règles de l’accord de per-formance collective. Ainsi, les stipulations del’accord se substituent de plein droit aux clausescontraires et incompatibles du contrat de travail dessalariés concernés

Les ordonnances prévoient que le salarié disposed’un délai d’un mois pour faire connaître son refuspar écrit à l’employeur. Ce délai court, précise la loide ratification, à compter de la date à laquelle cedernier a informé les salariés, par tout moyen confé-rant date certaine et précise, de l’existence et ducontenu de l’accord, ainsi que du droit de chacund’accepter ou de refuser l’application à son contratde travail de cet accord.

La loi précise aussi que l’employeur dispose d’undélai de 2 mois pour engager la procédure de licen-ciement à compter de la notification du refus dusalarié.

La loi de ratification apporte des précisions importantes sur le régime juridique des accords « emploi », rebaptisés « accords de performance collective »


Zoom sur...


Enfin, est-il précisé, en l’absence de stipulations surl’abondement du CPF dans l’accord, l’employeurabonde ce compte dans des conditions définies pardécret.

Précisions sur les accords interprofessionnelsLes ordonnances avaient oublié de mentionner lesort des accords interprofessionnels dans la nou-velle architecture des relations entre accords collec-tifs. L’ordonnance « balai » y a remédié. La loi deratification ajoute les accords interprofessionnels àla liste des accords visés par l’article L. 2253-2 ducode du travail qui permet aux accords collectifs desauvegarder leurs clauses de verrouillage sur lesthèmes pour lesquels ils ont priorité sur les accordsd’entreprise avant le 1er janvier 2019.

Cet ajout est également prévu s’agissant de la dis-position prévoyant que les accords, quelle que soitleur date de conclusion, cessent de produire leurseffets vis-à-vis des accords d’entreprise à compterdu 1er janvier 2018.

Négociation dans la brancheSur les 13 thèmes de négociation du bloc 1 (impéra-tivité de la branche), la branche peut imposer unsocle minimum. Elle peut aussi rendre sesdispositions impératives sur 4 thèmes (bloc 2).Toutefois, dans ces deux cas, l’accord d’entreprisepeut s’appliquer s’il présente des « garantieséquivalentes ». Cette dernière notion soulève desdifficultés d’interprétation que les parlementairesont tenté de régler. Ainsi, ils précisent que « cetteéquivalence de garanties s’apprécie par ensemblede garanties se rapportant à la même matière ». Passûr que cette précision réussisse à clore toutes lesdifficultés pratiques générées par l’emploi du termeéquivalent…

Le texte définitif de la loi de ratification modifie ladurée des accords de branche en matière de tempspartiel. Pour rappel, les branches dont au moins 1/3des effectifs occupe un emploi à temps partieldoivent ouvrir une négociation sur les modalitésd’organisation du temps partiel. La négociation doitporter sur la durée minimale d’activité hebdoma-daire et mensuelle, le nombre et la durée despériodes d’interruption d’activité, le délai de préve-nance préalable à la modification des horaires et larémunération des heures complémentaires. La

durée de l’accord, initialement fixée à 4 ans, passeà 5 ans.

REMARQUE : les ordonnances enserrent désormais dans undélai de 2 mois l’action en nullité d’un accord collectif. Afinque les procédures ne traînent pas trop en longueur, la loide ratification prévoit que le TGI devra statuer dans undélai de 6 mois.

Maintien de la rémunération perçue en cas de dénonciation ou de mise en cause d’un accordLa loi Travail du 8 août 2016 prévoit, si l’accord col-lectif dénoncé ou mis en cause n’a pas été rem-placé dans le délai de survie, que le salarié a le droit,non plus aux avantages individuels acquis, mais aumaintien de la rémunération perçue. Toutefois,cette notion de maintien de la rémunération perçuen’est pas définie. La loi de ratification précise que cemaintien constitue une garantie de rémunérationpour le salarié, au titre des seuls éléments issus dela convention ou de l’accord mis en cause oudénoncé et du contrat de travail.

Suppression des instances de dialogue dans les réseaux de franchiseL’article 4 bis A du texte définitif de la loi de ratifica-tion abroge purement et simplement le texte insti-tuant une instance de dialogue dans les réseaux defranchise. Rappelons que cette instance a été intro-duite par la loi Travail du 8 août 2016. Sont concer-nés les réseaux d’exploitants d’au moins 300 sala-riés en France, liés par un contrat de franchisementionné à l’article L. 330-3 du code decommerce. Les règles de mise en place concrètede cet espace inédit de dialogue social ont étéfixées par un décret du 4 mai 2017. Reste à savoir,dans l’hypothèse où des instances de dialogueauraient été instituées depuis mai 2017, quel sortsera réservé aux mandats en cours en l’absence detout fondement légal.

Autres changements apportés par la loi de ratification

Le Parlement a également modifié d’autresmesures des ordonnances Macron (télétravail, rup-ture conventionnelle collective, licenciements, etc.).Le tableau ci-après récapitule certaines de ces modi-fications.

En négociation col-lective, l’équiva-lence des garanties s’apprécie par ensemble de garan-ties se rapportant à la même matière »


Zoom sur...


Bernard DomergueJulien François et Florence Mehrez

Thème Sous-thème Modifications de la loi de ratification

Télétravail

Notion Suppression de la distinction entre télétravail de manière occasion-nelle et télétravail régulier

Mise en placePlus d’obligation de conclure un accord collectif ou de rédiger unecharte : en cas de recours au télétravail, l’employeur et le salariépeuvent formaliser leur accord par tout moyen

Contenu de la charte ou de l’accordObligation de préciser les conditions de passage en télétravail, enparticulier en cas d’épisode de pollution, dans l’accord collectif ou lacharte

Licenciements

Modèles de lettres

Suppression des mentions relatives aux droits et obligations des par-ties dans les modèles de lettre de licenciement

Modèles de lettres fixés par arrêté et non plus par décret en Conseild’État

Licenciements économiques

Appréciation du motif économique au périmètre national : périmètrenational non retenu en cas de fraude

Licenciements de 10 salariés et plus dans une période de 30 joursdans une entreprise d’au moins 50 salariés : recours possible du CSEà une expertise pouvant porter sur les domaines économique etcomptable ainsi que sur les effets potentiels du projet sur la santé, lasécurité et les conditions de travail

Licenciement sans cause réelle et sé-rieuse

Barème d’indemnités : le juge peut tenir compte des indemnités de li-cenciement versées à l’occasion de la rupture, à l’exclusion de l’in-demnité légale de licenciement

Pas d’application du barème en cas de prise d’acte produisant leseffets d’un licenciement nul dans les cas prévus aux 1o à 6o de l’articleL. 1235-3-1 du code du travail

Contrat de chantier et d’opération Contenu de l’accord collectifL’accord ou la convention collective peut prévoir le bénéfice, les dé-lais et les modalités d’une priorité de réembauche en CDI au salariélicencié à l’issue d’un contrat de chantier ou d’opération

Rupture conventionnelle collective

Contenu de l’accord collectif Mentions enrichies

Contrôle administratif de l’accord

L’administration vérifie la conformité de l’accord à l’article L. 1237-19,la présence des clauses prévues à l’article L. 1237-19-1, la régularitéde la procédure d’information du CSE, le caractère précis et concretdes mesures visant à faciliter le reclassement externe des salariés surdes emplois équivalents

Accord invalidé par l’administration

Possibilité de négocier un nouvel accord devant tenir compte des élé-ments de motivation accompagnant la décision de l’administration etsoumis à la même procédure de validationInformation obligatoire du CSE sur la reprise de négociation

Congé de mobilité Dispositif élargiOuvert à tous les employeurs sans condition d’effectifPossibilité de le proposer également dans le cadre d’un accord por-tant rupture conventionnelle collective

Inaptitude Contestation des avis

Obligation de l’employeur d’informer le médecin du travail d’unecontestation de l’avis

Possibilité pour les juges de ne pas mettre tout ou partie des hono-raires et frais d’expertise à la charge de la partie perdante, sous ré-serve que l’action en justice ne soit pas dilatoire ou abusive

Prévention des expositions à certainsfacteurs de risques professionnels Départ à la retraite

Création d’une visite médicale avant le départ à la retraite d’un salariésoumis au dispositif individuel renforcé ou qui en a bénéficié au coursde sa carrière

Prêt de main-d’œuvre Entreprises utilisatrices Entreprises visées à l’article 238 bis du CGI

Apprentissage à l’étranger

Durée de l’exécution à l’étranger Au plus un an

Exécution hors UE

Entreprise ou CFA seul(e) responsable des conditions d’exécution dutravail de l’apprenti, telles que déterminées par les dispositions lé-gales et conventionnelles en vigueur dans le pays d’accueil (santé etsécurité au travail, rémunération, durée du travail, repos hebdoma-daire et jours fériés)

Exécution dans l’UE Apprenti relevant de la Sécurité sociale de l’État d’accueil, sauf s’il nebénéficie pas du statut de salarié ou assimilé dans cet État


Zoom sur...


Budgets du CE: revirement et mise en conformité avec les règles du CSE

Le recours au compte 641 comme assiette des budgets du CE n’est plus pertinentcompte tenu de l’évolution de la jurisprudence excluant de cette assiette diversessommes y figurant. Par conséquent, et en adéquation avec les nouvelles règlesapplicables au CSE, sauf engagement plus favorable, l’assiette à retenir s’entend de lamasse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis àcotisations de sécurité sociale. Revirement de jurisprudence.

La saga de l’assiette de calcul des budgets du CEtouche à sa fin. Par deux arrêts du 7 février 2018 laCour de cassation met sa jurisprudence à l’unissonavec les nouvelles règles applicables au comitésocial et économique (◆ Cass. soc., 7 févr. 2018,nos 16-16.086 et 16-24.231).

Le compte 641 : une référence dépourvue de pertinence

Petit historique : depuis une décision du 30 mars2011, la Cour de cassation imposait comme assiettede calcul des deux budgets du comité d’entreprisele compte 641 du plan comptable général, confor-mément à une position constante de l’administra-tion depuis 1983. Mais la pratique et les juges dufond ont continué de résister, se référant plutôt à laDADS, celle-ci n’incluant pas certaines rubriques ducompte 641.

Le contentieux fourni qui en a résulté a donné lieu àplusieurs décisions de la Cour de cassation excluantde l’assiette de calcul des budgets plusieurs postesqui figuraient pourtant au compte 641 (notamment,◆ Cass. soc., 20 mai 2014, no 12-29.142 ◆ Cass.soc., 9 juill. 2014, no 13-17.470) :

– la rémunération des dirigeants sociaux ;

– les remboursements de frais ;

– les sommes dues au titre de la rupture du contratde travail, hormis les indemnités légales et conven-tionnelles de licenciement, de retraite et de préavis ;

– les indemnités transactionnelles et les indemnitésspécifiques de la rupture conventionnelle, pour leurpart supérieure à celle correspondant aux indemni-tés légales et conventionnelles.

La note explicative aux deux décisions du 7 février2018 est explicite : « Le nombre croissant d’excep-tions faites à l’application du compte 641, ainsi quel’abondance du contentieux et la résistance de nom-breux juges du fond ont amené la chambre socialeà un réexamen complet de la question de l’assiettede fixation des subventions dues au comité d’entre-prise sur la base de la masse salariale. Dans sesarrêts du 7 février 2018, elle abandonne, aux termes

d’un revirement explicitement annoncé, le fonde-ment comptable du compte 641, pour se référer à lanotion de « gains et rémunérations soumis à cotisa-tions de sécurité sociale, en application de l’articleL. 242-1 du code de la sécurité sociale. ». Il s’agit làd’un retour à la définition sociale de la rémunération.

Ce raisonnement est repris expressément par lachambre sociale dans ses deux décisions :« l’évolution de la jurisprudence, qui a exclu del’assiette de référence du calcul de la subvention defonctionnement et de la contribution aux activitéssociales et culturelles diverses sommes figurant aucompte 641 mais n’ayant pas la nature juridique desalaires, conduit à priver de pertinence le recours àce compte ».

Assiette des budgets du CE et du CSE : l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale

Ainsi, en déduit la Cour de cassation, « sauf engage-ment plus favorable, la masse salariale servant aucalcul de la subvention de fonctionnement commede la contribution aux activités sociales et culturelles,s’entend de la masse salariale brute constituée parl’ensemble des gains et rémunérations soumis à coti-sations de sécurité sociale en application de l’articleL. 242-1 du code de la sécurité sociale ».

La note explicative le souligne : pour l’avenir, laquestion est en tout état de cause tranchée par lesarticles L. 2312-83 et L. 2315-61 du code du travail.Il s’agit des articles résultant de l’ordonnanceno 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative auCSE, instance qui va remplacer le CE (ainsi que lesdélégués du personnel et le CHSCT) au plus tard le1er janvier 2020. Les termes en sont quasimentidentiques : « la masse salariale brute est constituéepar l’ensemble des gains et rémunérations soumis àcotisations de sécurité sociale en application desdispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécu-rité sociale ou de l’article L. 741-10 du code rural etde la pêche maritime, à l’exception des indemnitésversées à l’occasion de la rupture du contrat de tra-vail à durée indéterminée ».

La Cour de cassation abandonne le fondement comptable du compte 641 au bénéfice de la notion de gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale »


Zoom sur...


Exclusion des sommes issues de l’intéressement

La Cour de cassation ajoute à la règle générale édic-tée (◆ Cass. soc., 7 févr. 2018, no 16-16.086),« qu’aux termes de l’article L. 3312-4 du code dutravail, les sommes attribuées en application del’accord d’intéressement n’ont pas le caractère derémunération au sens de l’article L. 242-1 du codede la sécurité sociale ». Elles sont donc exclues del’assiette de calcul.

REMARQUE : à cet égard, la Cour de cassation devance lecode du travail. En effet, l’ordonnance du 22 septembreprévoyait l’inclusion dans l’assiette « des sommes effecti-vement distribuées aux salariés lors de l’année de réfé-rence en application d’un accord d’intéressement ou departicipation ». Mais cet ajout devrait disparaître, effacédes textes par la loi de ratification qui devrait être prochai-nement définitivement adoptée.

Exclusion des rémunérations versées aux salariés mis à dispositionLa question des rémunérations des salariés mis àdisposition est plus complexe. Celles-ci ne figurentpas au compte 641 mais au compte 621. Cepen-dant, la jurisprudence de la Cour de cassationincluait indirectement ces rémunérations dansl’assiette de calcul des budgets du CE de l’entre-prise utilisatrice, dès lors que les salariés mis à dis-position étaient intégrés de façon étroite et perma-nente à la communauté de travail de l’entreprised’accueil (◆ Cass. soc., 9 juill. 2014, no 13-17.470◆ Cass. soc., 31 mai 2016, no 14-25.042).La Cour de cassation balaie cette solution pourexclure la rémunération des salariés mis à dispositionde la masse salariale brute de l’entreprise d’accueil.Le principe posé par la chambre sociale est clair(◆ Cass. soc., 7 févr. 2018, no 16-24.231) : « ilrésulte des articles L. 1251-24 et L. 8241-1 du codedu travail que les salariés mis à disposition ontaccès, dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmesconditions que les salariés de cette entreprise, auxmoyens de transport collectif et aux installations col-lectives, notamment de restauration, dont peuventbénéficier ces salariés ; que lorsque des dépensessupplémentaires incombent au comité d’entreprisede l’entreprise utilisatrice, celles-ci doivent lui êtreremboursées suivant des modalités définies aucontrat de mise à disposition ; qu’il en découle quela rémunération versée aux salariés mis à disposi-tion par leur employeur n’a pas à être incluse dansla masse salariale brute de l’entreprise utilisatriceservant de base au calcul de la subvention de fonc-tionnement et de la contribution aux activitéssociales et culturelles ».

REMARQUE : dans ce cadre, elle met sa jurisprudence encoreune fois en conformité avec les nouvelles règles relativesau CSE : les rémunérations des salariés mis à dispositionne sont pas soumises à cotisations de sécurité sociale par

l’entreprise d’accueil. Mécaniquement ils sont donc exclusde la masse salariale et de l’assiette de calcul des budgets.Réciproquement, on peut penser que la solution dégagéepar la Cour de cassation sera applicable dans le cadre duCSE : ainsi, c’est le contrat de mise à disposition qui devrafixer les modalités de remboursement du CSE pour lesdépenses supplémentaires incombant, le cas échéant, auCSE de l’entreprise utilisatrice. Il convient donc de vérifierces contrats.

Un revirement jurisprudentiel attenduCe revirement jurisprudentiel était attendu pour plu-sieurs raisons.D’une part, compte tenu des nombreuses exceptionsprévues par la Cour de cassation, la référence aucompte 641 devenait peu lisible au regard du nombrede retraitements effectués. La base de calcul se rap-prochait de celle de la DADS, sur laquelle de faits’appuyaient généralement les entreprises pour cal-culer les subventions de fonctionnement et de contri-butions aux activités sociales et culturelles.D’autre part, comme le souligne la note explicative,beaucoup de juges du fond étaient très réticents àl’application de la référence au compte 641, si bienque les litiges remontaient à la Cour de cassation.Comme l’explique Laurence Pécaut-Rivolier, conseil-ler à la chambre sociale de la Cour de cassation,dans une interview accordée à Actuel-CE, cette der-nière est « très attentive lorsque la résistance desjuges du fond exprime une difficulté réelle deterrain ». Même si le problème était résolu par lesordonnances du 22 septembre 2017, la chambresociale a donc estimé qu’il importait de juguler lecontentieux encore en cours.Ainsi, les actions encore fondées sur le fait quel’entreprise n’aurait pas pris pour base de calcul desbudgets du CE la masse salariale calculée à partir ducompte 641 ne pourront pas prospérer. Du reste,les budgets à venir devront être établis à partir de laréférence aux rémunérations soumises à l’articleL. 242-1 du code de la sécurité sociale.S’appuyant sur cette décision, l’employeur pourraitêtre tenté d’intenter une action en répétition del’indu contre le CE au titre des subventions verséesles années passées. Est-ce possible ? Les avis sontpartagés. Pour certains experts, c’est impossiblepuisqu’il ne peut y avoir de remboursement dessommes qui n’étaient pas indues au moment deleur versement. Pour d’autres, l’employeur devraitpouvoir réclamer les sommes indûment versées aucomité d’entreprise durant les cinq dernièresannées, en s’appuyant sur l’article 2224 du codecivil qui dispose que « les actions personnelles oumobilières se prescrivent par cinq ans à compter dujour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dûconnaître les faits lui permettant de l’exercer ».Le contentieux n’est donc peut-être pas encore toutà fait tari…

Séverine Baudouin

Sur le fondement de cette jurisprudence, certains experts pensent que l’employeur peut réclamer l’indu au CE, d’autres non »


A retenir


Le don de jours de repos en faveur des salariés aidants est désormais possible

Bénéficiant déjà aux salariés parents d’un enfant malade, le dispositif du don de jours de repos est désormais étendu, par la loi du 13 février 2018, aux salariés aidant une personne dépendante ou handicapée. Il s’applique dès le 15 février 2018.

Quelles modalités ?

Selon le texte, un salarié peut, sur sa demande, et enaccord avec l’employeur, renoncer à tout ou partie de sesjours de repos non pris, qu’ils aient été ou non affectés àun compte épargne temps, au bénéfice d’un autre salariéde l’entreprise (♦ C. trav., art. L. 3142-25-1). Le don seraanonyme et sans contrepartie selon le nouveau texte. Enpratique, ceci signifie que le salarié aidant verra sescomptes de jours de repos crédités sans qu’il ne connaissela provenance du don.Le salarié peut renoncer à tout type de jours de repos nonpris :– RTT, jours de récupération, journées offertes (aucunelimite n’est fixée quant au nombre de jours donnés) ;– congés payés : seuls les jours de congés au delà du24e jours ouvrable pourront être donnés. Cela concernedonc la 5e semaine de congés payés et les jours de congésconventionnels.

Pour quels salariés ?

Pour en bénéficier, ce salarié devra s’occuper d’un prochedont la liste est fixée à l’article L. 3142-16 du code dutravail :– son conjoint, concubin ou partenaire lié par un PACS ;– un ascendant ;– un descendant ;– un enfant dont il assume la charge ;– une personne âgée ou handicapée avec laquelle il résideou avec laquelle il entretient des liens étroits et stables età qui il vient en aide de manière régulière ;– un collatéral jusqu’au 4e degré (frère, sœur, cousins) ;– ascendant, descendant ou collatéral jusqu’au 4e degrésde son conjoint.La perte d’autonomie devrait être appréciée selon lesmêmes modalités que pour le congé de proche aidant(♦ C. trav., art. D. 3142-8).

Quel impact sur la rémunération ?

Le salarié qui bénéficie d’un don de jours de repos bénéfi-cie du maintien de sa rémunération pendant sa périoded’absence. Cette période est assimilée à une période de

travail effectif pour la détermination des droits que le sala-rié tient de son ancienneté. Il conserve le bénéfice de tousles avantages qu’il avait acquis avant le début de sa périoded’absence.

REMARQUE : la loi prévoit la remise d’un rapport sur la situation desaidants familiaux par le gouvernement au Parlement dans undélai de 12 mois à compter de la promulgation.

♦L. no 2018-84, 13 févr. 2018 : JO, 14 févr. 2018J.-B. Davoine

Études « Congés et absences diverses » et « Congés payés »

Maternité : l’employeur ne peut pas remplacer l’augmentation générale par une prime exceptionnelle

L’employeur ne peut pas remplacer l’augmentation de salaire due en vertu de la loi à une salariée de retour de congé maternité par le versement d’une prime exceptionnelle, même si celle-ci l’a expressément acceptée.

Selon l’article L. 1225-26 du code du travail, en l’absenced’accord collectif de branche ou d’entreprise, la rémunéra-tion de la salariée est majorée à son retour de congé, desaugmentations générales ainsi que de la moyenne desaugmentations individuelles perçues pendant la période dece congé par les salariés relevant de la même catégorieprofessionnelle ou à défaut de la moyenne des augmenta-tions individuelles dans l’entreprise. Selon la chambresociale ces dispositions sont d’ordre public en vertu desprincipes européens et du principe d’égalité des chances etde traitement entre les hommes et les femmes. Il est par-faitement impossible de remplacer cette obligation par lepaiement d’une prime exceptionnelle au retour de la sala-riée.Dans cette affaire, une salariée avait, à son retour de congématernité, bénéficié d’une prime exceptionnelle de400 euros visant à compenser la perte de salaire qu’elleavait subi pendant le congé en vertu des obligations légalesde l’entreprise. Celle-ci conteste devant le conseil deprud’hommes estimant qu’elle n’aurait pas dû bénéficierd’une prime mais d’une augmentation de salaire comme leprévoit la loi. Pour la cour d’appel, la salariée n’était pas fon-dée à contester puisqu’elle avait expressément acceptécette prime par courriel envoyé à son directeur marketing.Dans la mesure où elle n’établissait pas de vice du consen-tement, l’employeur avait bien respecté son obligation.La Cour de cassation censure le raisonnement relevant quel’employeur avait remplacé l’augmentation due en vertud’une loi d’ordre public par le versement d’une prime, cequi lui était interdit.

REMARQUE : cette solution rendue dans le cadre d’un retour decongé maternité vaut aussi dans le cadre d’un ou d’une sala-rié(e) de retour d’un congé d’adoption.

♦Cass. soc., 14 févr. 2018, no 16-25.323J.-B. Davoine

Étude « Maternité et contrat de travail »

Absenceset congés


A retenir


La réorganisation engendrant des risques psychosociaux doit être suspendue

Dans le cadre d’une réorganisation, l’employeur ne doit pas minimiser les conséquences de celle-ci sur la santé et la sécurité de ses salariés. S’il n’évalue pas les risques, il s’expose à la suspension de sa mesure et à une condamnation pour violation de son obligation de sécurité de résultat.

La cour d’appel de Versailles donne une illustration intéres-sante des conséquences graves sur la santé des salariésd’une nouvelle organisation de travail. Elle rappelle que lejuge peut suspendre le projet dès lors qu’il constate que ceprojet (en l’espèce, le déploiement de nouveaux outilsinformatiques) est attentatoire à la santé des salariés. Ellerappelle en outre que le CHSCT a intérêt à agir pourdemander la suspension d’une mesure.

Dix-huit salariés avaient exercé leur droit de retrait

Début 2015, une société réorganise son activité dans le butd’harmoniser et de simplifier les outils informatiquesnotamment pour les commerciaux et les techniciens. Laréorganisation s’accompagne d’un PSE validé par l’adminis-tration prévoyant le licenciement de 71 salariés. Suite à laphase d’information-consultation donnant lieu à un avisdéfavorable du CHSCT, l’entreprise met en place son pro-jet de réorganisation comme prévu à titre expérimentaldans une seule région française. Le contentieux seconcentre par la suite sur les risques psychosociaux décou-lant de cette mise en place.En effet, quelques mois plus tard, le CHSCT vote uneexpertise « risque grave » compte tenu des risques psy-chosociaux engendrés notamment par l’apparition du nou-veau logiciel. Le rapport de l’expert révèle que le modèleorganisationnel est « alarmant et pathogène ». Le CHSCTexerce son droit d’alerte pour danger grave et imminent etsaisit le tribunal de grande instance pour suspendre la miseen œuvre du projet et interdire sous astreinte le déploie-ment du logiciel dans d’autres régions.

Le CHSCT avait exercé son droit d’alerte pour danger grave et imminent

La cour d’appel de Versailles démontre que l’employeur amanqué à son obligation de sécurité de résultat en appli-quant le raisonnement issu de l’arrêt « Air France » rendupar la Cour de cassation le 25 novembre 2015.L’employeur a-t-il pris les mesures de prévention en amontvisant à éviter tout risque pour la santé des salariés ? Sides risques sont constatés, l’employeur a-t-il pris desmesures permettant d’y mettre fin ? La cour d’appelconstate les éléments suivants pour conclure à la violationpar l’employeur de son obligation de sécurité de résultat :– 18 salariés de la région ont exercé leur droit de retrait ;– 7 salariés ont subi un arrêt de travail pour burn-out ;

– le secrétaire du CHSCT a exercé son droit d’alerte pourdanger grave et imminent ;– l’inspectrice du travail avait, suite à une visite sur site,envoyé une lettre détaillant les dysfonctionnements du pro-jet et l’impact sur les risques psychosociaux et mettant endemeure l’employeur d’évaluer ces risques au sein de larégion méditerranée et de mettre en œuvre un pland’action.La cour d’appel, à l’appui de tous ces éléments conclut quel’entreprise ne respecte pas son obligation de sécurité derésultat issue de l’article L. 4121-1 du code du travail. Parconséquent, elle suspend l’expansion de la réorganisationdans toute l’entreprise. Concernant la région concernée, lacour affirme qu’il faut attendre l’évaluation finale desrisques psychosociaux suite à la mise en demeure par laDireccte.

REMARQUE : la cour d’appel continue à utiliser l’expression« d’obligation de sécurité de résultat » de l’employeur ce quese garde bien de faire la Cour de cassation depuis certainsarrêts. Dans des arrêts récents du 6 décembre 2017 (♦ Cass.soc., 6 déc. 2017, no 16-10.885 ♦ Cass. soc., 6 déc. 2017,no 16-10.891), la Cour de cassation mentionne une obligationde prévention des risques professionnels. La chambre socialen’a pas encore stabilisé sa jurisprudence sur ce point.

Compétence du juge judiciaire sur les conséquences de la réorganisation

Une question annexe sur laquelle la cour d’appel répondest celle de la compétence du juge dans ce cas précis.Juge administratif ou judiciaire ? Cette réorganisation s’estaccompagnée d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Enmatière de PSE, il est clair que le juge administratif estcompétent mais pour la réorganisation dans son ensemblela question reste ouverte. Pour la cour d’appel deVersailles, la compétence revient au juge judiciaire, iln’appartient pas au juge administratif de contrôler lesconséquences du PSE sur la santé et la sécurité des sala-riés. Ni le Conseil d’État, ni la Cour de cassation n’ont pourl’instant pris position sur cette question.

♦CA, Versailles, 18 janv. 2018, no 17/06280J.-B. Davoine

Étude « Santé et sécurité au travail »

Val-de-Marne et Seine-Saint-Denis : augmentation du versement de transport à partir du 1er juillet 2018

L’article 99 de la loi de finances pour 2018 a modifiél’article L. 2531-4 du code général des collectivités territo-riales, afin de relever, à nouveau, le taux maximum appli-cable au versement de transport dans les départements dela Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne.Pour être effectif, ce taux devait être entériné par une déci-sion du syndicat des transports d’Ile-de-France (STIF).Celle-ci est intervenue le 14 février 2018.

Accident du travailet santé au travail

Charges socialesaides et exonérations


A retenir


Le tableau ci-après présente le taux actuellement applicable et ceux qui entreront en vigueur au 1er juillet 2018 et les années sui-vantes.

♦Déc. syndicat des transports d’Ile-de-France, 14 févr. 2018

Étude « Versement de transport »

CDD de remplacement à répétition : la Cour de cassation assouplit sa jurisprudence

Sous l’influence de la Cour de justice européenne, la Cour de cassation revient sur sa position au sujet du recours systématique aux CDD de remplacement effectués par un même salarié. Elle affirme que, lorsque l’effectif de l’entreprise est important, le seul fait de recourir à des CDD de manière récurrente voire permanente ne suffit pas à requalifier le CDD en CDI.

Un salarié absent pour maladie, puis un autre en congéspayés, une troisième en congé maternité… Il peut être ten-tant pour une entreprise de recruter en contrat à duréedéterminée (CDD) le même salarié à chaque nouveaubesoin de remplacement. Cette pratique était toutefoissystématiquement rejetée par la Cour de cassation, quiconsidérait que les CDD effectués par un salarié n’avaientpas à être utilisés pour faire face à un besoin structurel demain-d’œuvre (♦ Cass. soc., 4 déc. 1996, no 93-41.891♦ Cass. soc., 29 sept. 2004, no 02-43.249 ♦ Cass. soc.,2 juin 2010, no 08-44.630).Alors que cette interdiction semblait bien installée par lajurisprudence, la Cour de cassation est revenue sur sa posi-tion dans un arrêt rendu le 14 février 2018.

Des remplacements prévisibles

Dans cet arrêt, une salariée embauchée en tant qu’agentde service avait conclu avec une association pas moins de107 CDD sur une durée de trois ans et demi. Parfaitementréguliers, ces contrats avaient été conclus pour remplacerdivers salariés absents pour cause de maladie, maternitéou encore congés payés. Elle demande la requalification deces contrats en CDI.La cour d’appel de Limoges applique la solution apportéejusqu’alors par la Cour de cassation. Elle rappelle que lamise en œuvre de CDD successifs ne peut avoir ni pourobjet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié àl’activité normale et permanente de l’entreprise (♦ C. trav.,art. L. 1242-1). Au regard du nombre conséquent de sala-riés de l’association, les remplacements assurés par la sala-

riée étaient « prévisibles » selon la cour, l’entreprise étant« nécessairement confrontée à des périodes de congés,maladie, stage, maternité qui impliquent un remplacementpermanent des salariés absents ». Les CDD effectués parla salariée constituaient donc un équivalent temps pleindestiné à faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre.La cour requalifie les contrats en CDI.

Recours aux CDD de manière permanente

La Cour de cassation décide d’adopter une position plussouple. Elle souligne qu’une entreprise ayant un effectifimportant doit inévitablement procéder à des remplace-ments temporaires de façon fréquente (congés maladie,maternité, parentaux, etc.). Dès lors, « le seul fait pourl’employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le béné-fice des droits à congés maladie ou maternité, à congéspayés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à desCDD de remplacement de manière récurrente, voire per-manente, ne saurait suffire à caractériser un recours systé-matique aux contrats à durée déterminée pour faire face àun besoin structurel de main-d’œuvre et pourvoir ainsidurablement à un emploi durable lié à l’activité normale etpermanente de l’entreprise ». Autrement dit, lorsque soneffectif est suffisamment important, une entreprise peutconfier à un même salarié plusieurs CDD correspondant àplusieurs remplacements consécutifs sans forcément quela requalification en CDI soit encourue.La chambre sociale se calque sur la solution de la Cour dejustice de l’Union européenne (CJUE) rendue le 26 janvier2012 (♦ CJUE, 26 janv. 2012, aff. C-586-10). Selon cettedernière, l’utilisation - de manière récurrente ou perma-nente - des CDD de remplacement ne signifie pas que lesCDD ne reposent pas sur une raison objective, ni qu’ilssont abusifs. Et ce, même si ces remplacements auraientpu être couverts par l’embauche d’un salarié en CDI.

Une requalification au cas par cas

Ce revirement ne donne pas pour autant un blanc-seing àl’employeur qui recourt aux CDD de remplacement. Lejuge vérifiera toujours les circonstances de conclusion desCDD afin de savoir si ces derniers sont justifiés par une rai-son objective. L’arrêt de la CJUE souligne ainsi que lesautorités des États membres doivent prendre en comptenotamment « le nombre et la durée cumulée des contratsou des relations de travail à durée déterminée conclus dansle passé avec le même employeur ». Selon la Cour de cas-sation, le juge pourra requalifier le CDD d’un salarié en CDIsi les motifs sont suffisants au regard « de la nature desemplois successifs occupés » par le salarié et « de la struc-ture des effectifs » de l’entreprise.

Seine-Saint-Denis et Val-de-Marne

Du 1er avril 2017au 30 juin 2018

Du 1er juillet 2018au 31 décembre 2018

Du 1er janvier 2019au 31 décembre 2019

Du 1erjanvier 2020au 31 décembre 2020 A partir du 1er janvier 2021

2,12 % 2,33 % 2,54 % 2,74 % 2,95 % (même taux qu’à Paris et dans les Hauts-de-Seine)

Contratde travail


A retenir


Rappelons que, désormais, une convention ou un accordde branche étendu peut déroger au régime défini par lecode du travail dans trois domaines : la durée maximale duCDD, le nombre maximal de renouvellements possibleset… les successions de CDD (♦Ord. no 2017-1387,22 sept. 2017, art. 22 à 29). En assouplissant sa position, laCour de cassation n’a-t-elle pas voulu redessiner lescontours d’une jurisprudence amenée nécessairement àévoluer si les branches se saisissent des opportunitésoffertes par les ordonnances Macron ?

♦Cass. soc., 14 févr. 2018, no 16-17.966L. Mahé Desportes

RGPD : quels enjeux pour les DRH ?

Fruit de longues années de négociations, le Règlement général sur la protection des données (RGPD) s’appliquera directement dans tous les États membres de l’Union européenne à partir du 25 mai 2018, sans transposition nationale. Les directions des ressources humaines disposent donc encore de 2 mois et demi pour se mettre en conformité avec ces nouvelles règles européennes, plus contraignantes en termes d’obligations et de sanctions.

L’objectif du règlement européen (UE) 2016/679 du 27 avril2016 (dit Règlement général sur la protection des données- RGPD) est clair : redonner aux citoyens le contrôle deleurs données personnelles tout en unifiant les réglemen-tations relatives à la protection des données de la vie pri-vée dans l’Union européenne. Ses dispositions serontdirectement applicables aux entreprises françaises, mêmesi un projet de loi sur la protection des données person-nelles est également en cours de discussion au Parlement.

REMARQUE : le RGPD prévoit en effet plus d’une cinquantaine demarges de manœuvre qui permettent aux États membres depréciser certaines dispositions ou de prévoir des garanties sup-plémentaires. Le 13 février dernier, l’Assemblée nationale aadopté en première lecture un projet de loi relatif à la protectiondes données personnelles.

Le RGPD ne concerne pas uniquement les clients desentreprises, mais également leurs salariés. En effet, entrele processus de recrutement et la gestion administrative duparcours collaborateur, les directions des ressourceshumaines jonglent avec des quantités importantes de don-nées (CV, coordonnées privées, numéro de sécuritésociale, RIB, justificatifs médicaux, bulletins de paie, etc.).Présentation des nouvelles règles européennes etrecommandations aux DRH.

Les grands principes de la nouvelle réglementation

La fin des déclarations préalables auprès de la Cnil…Si les grands principes de protection des données serontmaintenus (conditions de licéité du traitement, finalité dutraitement, proportionnalité des données, durée de conser-vation limitée), les entreprises n’auront plus de déclarationpréalable à effectuer auprès de la Cnil.

REMARQUE : certaines démarches resteront nécessaires pour letraitement des données sensibles, telles que les données desanté par exemple.

Le système de déclaration sera remplacé par unsystème d’autocontrôle continu et de responsabilisation(compliance) des responsables de traitement (les entre-prises) et des sous-traitants (tels que les éditeurs de logi-ciel de paie et de gestion RH), ces derniers étant concer-nés par le dispositif. Les entreprises devront faire elles-mêmes leur propre évaluation de la compatibilité entre letraitement envisagé et les exigences européennes et natio-nales et devront documenter le mieux possible leur déci-sion de mettre en œuvre un traitement automatisé desdonnées personnelles de leurs salariés. Autrement dit,l’entreprise sera actrice de sa mise en conformité et devrapouvoir en justifier à tout moment via une documentationfournie et à jour.

REMARQUE : les entreprises peuvent utiliser un certain nombred’outils de conformité : certifications, labels, audit de confor-mité, codes de conduites, etc.

Pour ce faire, les entreprises et les sous-traitants devrontmettre en œuvre des mesures techniques et organisation-nelles pour s’assurer et pouvoir démontrer à tout momentque le traitement est conforme à la réglementation. Dansles entreprises d’au moins 250 salariés, l’employeur devratenir un registre interne des traitements de données àcaractère personnel qui devra contenir certaines mentions(♦ RGPD, art. 30), à savoir :– l’identité (nom, prénom et coordonnées) du responsabledu traitement, coresponsables de traitement, sous-traitantset destinataires intervenant dans le traitement ;– les finalités du traitement des données ;– les catégories de personnes concernées et les catégoriesdes données traitées ;– le cas échéant, les transferts de données personnelleshors UE et les données communiquées ;– une description générale des mesures de sécurité tech-niques et organisationnelles ;– les limites de durée de conservation et les délais prévuspour l’effacement des données.

REMARQUE : la Cnil met à disposition des entreprises plusieursoutils pratiques : un logiciel facilitant la réalisation des étudesd’impact, un modèle de registre et, bientôt, des référentiels(sectoriels pour certains), des modèles-type de mentionsd’information, de formulaires de recueil de consentement, d’unformulaire de désignation du DPO.

Désignation d’un DPO obligatoire ou vivement recommandéeLes actuels correspondants informatique et libertés (CIL)seront remplacés par des délégués à la protection des don-nées (DPO ou Data protection officer) qui devront répondreà des critères de désignation stricts.

REMARQUE : la présence du DPO sera obligatoire pour les orga-nismes publics, les organismes privés dont l’activité de baseles amène à réaliser un suivi des personnes régulier, systéma-tique et à grande échelle, les organismes privés dont les activi-tés de base les amènent à traiter de grandes quantités de don-nées sensibles ou relatives à des condamnations pénales ou àdes infractions. Ces données sensibles n’ont pas changé. On yretrouve l’appartenance politique, syndicale, les origines eth-niques, l’appartenance à une religion, la santé, etc. Seules lesdonnées biométriques (ex. : authentification par empreinte digi-tale ou reconnaissance de l’iris) ont été ajoutées au RGPD. Pourtous les autres organismes, la présence du DPO est facultative.


A retenir


Le DPO reprendra les attributions du CIL avec des mis-sions élargies. Ainsi, il informera et conseillera l’entrepriseou le sous-traitant sur l’observation du RGPD, contrôlera laconformité des traitements au RGPD et au droit national,conseillera l’organisme sur la réalisation d’une analysed’impact et en vérifiera l’exécution, servira d’interlocuteur àla Cnil et coopérera avec elle. Il ne sera pas personnelle-ment responsable en cas de non-conformité, cette obliga-tion incombant à l’entreprise ou au sous-traitant.

… mais pas la fin du contrôleLa Cnil conservera ses missions d’information et deconseil, la principale nouveauté introduite par le RGPD rési-dant dans une coopération plus poussée pour les contrôleseffectués sur des acteurs internationaux.

REMARQUE : le projet de loi sur la protection des données person-nelles, actuellement discuté au Parlement, prévoit que la Cnilpourra apporter une information personnalisée aux TPE/PME(♦ Projet de loi relatif à la protection des données personnelles♦ TA no 84, art. 1er).

Son pouvoir d’enquête sera maintenu. Elle pourra notam-ment ordonner la communication de toute informationutile, mener des enquêtes sous forme d’audits, notifier uneviolation constatée, accéder à toutes les données et infor-mations nécessaires à l’accomplissement de ses missions,accéder aux locaux des entreprises.

REMARQUE : si le projet de loi relatif à la protection des donnéespersonnelles est voté en l’état, les agents de contrôle de la Cnilpourront « recueillir sur place ou sur convocation tout rensei-gnement et toute justification utiles et demander communica-tion de tous documents nécessaires à l’accomplissement deleur mission, quel qu’en soit le support, et en prendre copie. Ilspourront accéder, dans des conditions préservant la confidenti-alité à l’égard des tiers, aux programmes informatiques et auxdonnées ainsi qu’en demander la transcription par tout traite-ment approprié dans des documents directement utilisablespour les besoins du contrôle. Le secret ne pourra leur êtreopposé sauf concernant les informations couvertes par lesecret professionnel applicable aux relations entre un avocat etson client, par le secret des sources des traitements journalis-tiques ou par le secret médical » (♦ Projet de loi relatif à la pro-tection des données personnelles ♦ TA no 84, art. 4).

La Cnil gardera aussi son pouvoir de sanction.Selon le projet de loi relatif à la protection des données per-sonnelles, le président de la Cnil pourra avertir le respon-sable du traitement de possibles violations aux dispositionseuropéennes de ses opérations de traitement (♦ TA no 84,art. 6). Il pourra aussi décider de saisir la formationrestreinte de la Cnil qui, elle, pourra :– rappeler le responsable à l’ordre ;– mettre en demeure l’entreprise de se mettre en confor-mité (dans le délai qu’elle fixera et qui pourra, en casd’urgence, être de 24 heures) ;– prononcer une injonction de mettre en conformité le trai-tement avec les dispositions européennes ou légales sousastreinte (dont le montant ne devrait pas, a priori, excéder100 000 euros par jour) ;– limiter temporairement ou définitivement un traitement ;– suspendre les flux de données, ordonner de répondrefavorablement aux demandes d’exercice des droits despersonnes ;– ordonner la rectification, la limitation ou l’effacement desdonnées ;

– retirer la certification délivrée ou ordonner à l’organismede certification de la retirer.En complément ou à la place de ces mesures, la Cnilpourra condamner les entreprises à une amende qui devraêtre « effective, proportionnée et dissuasive » et répondreà un certain nombre de critères répartis par catégories : lanature de la violation et des données en cause, l’étatd’esprit de l’auteur de la violation, son comportement avantet après la violation et les circonstances atténuantes etaggravantes.Certaines violations dont le RGPD dresse la liste (ex. : lanon-désignation d’un DPO) pourront être punies d’uneamende pouvant atteindre les 10 millions d’euros ou, pourune entreprise, 2 % du chiffre d’affaires annuel mondialtotal de l’exercice précédent (le montant le plus élevé desdeux sera retenu). D’autres violations pourront conduire àune amende pouvant atteindre 20 millions d’euros ou 4 %du chiffre d’affaires visé plus haut.

REMARQUE : a priori, lorsque la formation restreinte de la Cnil auraprononcé une sanction pécuniaire devenue définitive avant quele juge pénal ait statué définitivement sur les mêmes faits oudes faits connexes, celui-ci pourra ordonner que l’amendeadministrative s’imputera sur l’amende pénale qu’il prononcera.A noter également qu’en cas de méconnaissance des nouvellesobligations résultant du RGPD (droit à portabilité, analysesd’impact), les contrôles n’auront, en cas de bonne foi, pas voca-tion à déboucher dans les premiers mois sur des procédures desanctions.

Actions à mettre en œuvre par les entreprises et les RH

Identifier les tâches RH occasionnant un traitement de données personnelles pour préparer la tenue du futur registre interneLes tâches RH pour lesquels il est nécessaire de collecter,traiter et stocker des données personnelles sontclassiquement :– le recrutement : des données personnelles des candidatsfigurent dans les CV, les lettres de motivation et peuventêtre collectées lors des entretiens, des tests et desévaluations ;– la gestion des carrières : des données personnelles sontcollectées dans le cadre de la formation, des évaluationsannuelles et professionnelles, de la mobilité, du droitdisciplinaire ;– la paie et plus globalement la politique de rémunérationet d’avantages sociaux : des données personnelles sontcollectées et stockées non seulement pour la gestion desbulletins de paie, en comptabilité mais aussi lors de la miseen place d’un régime de prévoyance/frais de santé ou dedispositifs d’épargne salariale ou bien encore de la mise àdisposition d’un véhicule de fonction ;– les relations sociales (données collectées dans le cadredes élections des représentants du personnel ou pour laBDES) ;– la sécurité et la gestion des accès (ex. : dispositif debadgeage ou de vidéosurveillance) ;– la rupture du contrat de travail.Lors du travail d’identification des données collectées, lesprofessionnels RH seraient bien inspirés de vérifier qu’ilsne collectent que les données adéquates, pertinentes etstrictement nécessaires à la finalité du traitement. Il seraitégalement judicieux de s’assurer du respect des durées deconservation des données et de leur effacement.


A retenir


REMARQUE : collecter des informations sur l’entourage familiald’un candidat dans un formulaire est inadéquat puisque cesdonnées ne permettent pas d’évaluer ses compétences profes-sionnelles ni d’apprécier sa capacité à occuper le poste pro-posé. Rappelons également que les CV et lettres de motivationne peuvent être conservés plus de 2 ans à compter du derniercontact avec le candidat.

Garantir la sécurité et la confidentialité des données et s’assurer de la conformité des traitements des sous-traitantsL’entreprise, en concertation avec son DPO, devra prendretoutes les mesures techniques et organisationnelles pourassurer la confidentialité des données personnelles de sessalariés (et des candidats qui n’ont pas eu la chance d’êtreembauchés) et éviter toute divulgation à des tiers nonautorisés.Au titre des mesures organisationnelles pouvant êtreprises, l’entreprise peut mettre à la disposition de son per-sonnel une documentation interne pour, par exemple, lesensibiliser aux cyber-attaques. Les mesures techniquesconcernent davantage les DSI (politique de gestion desincidents, de sécurité des systèmes d’information, etc.).

REMARQUE : attention ! Une analyse d’impact sur la protection desdonnées personnelles pourra être demandée aux entrepriseslorsque le traitement induira un risque élevé pour les droits etlibertés de la personne. C’est le cas si l’entreprise est amenéeà traiter de grandes quantités de données sensibles. A priori, laCnil n’exigera pas immédiatement la réalisation d’une étuded’impact pour les traitements ayant régulièrement fait l’objetd’une formalité préalable auprès de la Cnil avant le 25 mai2018. En revanche, une telle étude devra être réalisée dans les3 ans à compter de cette date pour les traitements suscep-tibles de présenter un risque élevé.

Le RGPD impose aussi un réexamen des contrats entreresponsables de traitement et sous-traitants (comme lesprestataires de paie). Les contrats devront préciser notam-ment la finalité du traitement, la durée de conservation desdonnées et les obligations du sous-traitant. Du reste,l’entreprise devra s’assurer que ses sous-traitants pré-sentent des garanties techniques et organisationnellessuffisantes au regard des exigences du règlement et del’objectif de protection des données.Enfin, toute violation de données personnelles (ex. : pro-grammes malveillants, hameçonnage, intrusions) devraêtre notifiée à la Cnil dans les 72 heures (♦ RGPD, art. 33).L’information des personnes concernées sera égalementrequise si la violation est susceptible d’engendrer un« risque élevé pour leurs droits et libertés ». Des procé-dures adéquates devront donc être prévues pour pouvoirfaire face à une telle situation dans l’urgence.

Informer les salariés et recueillir leur consentementLe RGPD complète les informations à fournir obligatoire-ment aux salariés préalablement au traitement de leursdonnées personnelles (♦ RGPD, art. 13 et 14). Ainsi, lessalariés (et les candidats) devront être informés :– des coordonnées du DPO ;– du fondement juridique du traitement ;– en cas de transfert des données hors UE, des garantiesoffertes et des moyens d’en obtenir copie ou de l’endroitoù elles sont mises à disposition ;– de la durée de conservation des données ;– de son droit d’introduire une réclamation auprès de laCnil ;

– de son droit de retirer son consentement à toutmoment ;– de l’intention d’effectuer un traitement ultérieur des don-nées à d’autres fins.Ces informations devront être mises à jour par les servicesRH. L’information est à délivrer au moment où lesdonnées sont collectées dans les documents de collecte(ex. : contrat de travail, formulaire de candidature, règle-ment intérieur, fiche de renseignement) ou en pièce jointe.Le Règlement durcit également considérablement lerégime du consentement : ce consentement doit se mani-fester par une déclaration ou un acte positif clair (pas deconsentement par défaut) et n’est pas valable en cas de« déséquilibre manifeste » entre la personne concernée etle responsable de traitement. La charge de la preuverepose sur le responsable de traitement (donc l’entreprise).

REMARQUE : il faudra donc veiller, dans le système de collecte, àmettre en place un dispositif permettant de recueillir ceconsentement (ex. : système de case à cocher, autorisationécrite).

Anticiper les demandes d’accès des salariés à leurs donnéesLe salarié pourra demander l’accès à toutes ses donnéespersonnelles ayant été collectées. Il aura également le droitde demander à l’entreprise les finalités du traitement dedonnées, les destinataires de ces données, la durée deconservation, etc. (♦ RGPD, art. 15). Il y a fort à parier qu’ilfera cette demande à la DRH de son entreprise.Le délai dans lequel il faudra accéder à sa demande passede deux à un mois (une prolongation exceptionnelle d’unmois sera toutefois possible pour les demandescomplexes et/ou nombreuses). Si aucune suite ne peutêtre donnée à sa demande, il faudra l’informer des motifsde cette inaction, des voies et délais de recours ouvertsdans un délai d’un mois suivant la réception de sademande.

♦Règl. (UE) 2016/679, 27 avr. 2016

♦Projet de loi relatif à la protection des données personnelles, TA no 84

D. De Saint RemyG. Anstett

Étude « Traitements des données à caractère personnel »

La responsabilité contractuelle de la société d’intérim peut être engagée pour non-respect du délai de carence

Une entreprise de travail temporaire peut être condamnée pour violation de son obligation contractuelle envers l’entreprise utilisatrice si elle n’a pas respecté les délais de carence entre plusieurs contrats avec le même salarié.

Par principe, lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours àun salarié temporaire en méconnaissance des dispositionsrelatives au cas de recours au travail temporaire et à ladurée des missions, le salarié peut demander la requalifica-tion de son contrat en CDI auprès de l’entreprise utilisa-trice. En cas de non-respect du délai de carence, le salariépeut demander la requalification auprès de l’entreprise detravail temporaire (ETT) dans la mesure où cette obligationlui incombe (♦ Cass. soc., 12 juin. 2014, no 13-16.362). Si lesalarié dirige son action uniquement contre l’entreprise uti-


A retenir


lisatrice, celle-ci peut appeler en garantie l’ETT pour viola-tion de sa responsabilité contractuelle, et si un manque-ment est avéré, partager le montant de la condamnation.

Une condamnation égale à 50 % du montant prononcé

Dans cette affaire, une salariée temporaire agit en requali-fication de son contrat de mission en contrat à durée indé-terminée contre l’entreprise utilisatrice car elle considèreque ses missions avaient pour effet de pourvoir durable-ment un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise utili-satrice. La requalification en CDI est prononcée et l’entre-prise utilisatrice est condamnée pour licenciement sanscause réelle et sérieuse. En parallèle, la société appelle engarantie la société d’intérim dès lors que celle-ci n’avait pasrespecté les délais de carence entre les missions de lasalariée, cette obligation étant à sa charge en vertu del’article L. 1251-36 du code du travail.La cour d’appel constate qu’en effet, l’entreprise de travailtemporaire n’avait pas respecté les délais de carence entreplusieurs missions comme le lui imposait le code du travail.Elle condamne l’ETT au titre de sa responsabilité contrac-tuelle à prendre en charge 50 % de la condamnation infli-gée à l’entreprise utilisatrice.

L’ETT a engagé sa responsabilité contractuelle

Pour l’ETT, elle ne pouvait pas être condamnée puisque lasalariée n’avait pas dirigé son action contre elle. De plus,l’entreprise utilisatrice ne pouvait pas invoquer un devoir deconseil pour se dédouaner de sa responsabilité.Selon la Cour de cassation, il appartient aux juges du fondd’apprécier souverainement si un manquement peut êtreimputé à l’entreprise de travail temporaire dans l’établisse-ment des contrats de mise à disposition qui relève de sacompétence. En l’espèce, l’ETT n'avait pas respecté ledélai de carence entre deux missions imposé par l’articleL. 1251-36 du code du travail : elle avait donc engagé saresponsabilité contractuelle dans ses rapports avec l’entre-prise utilisatrice.

♦Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-21.940J.-B. Davoine

Étude « Travail temporaire »

Détachement : en cas de fraude et en cas d’inertie de l’institution émettrice, le juge de l’État membre d’accueil peut écarter l’application du certificat A1

Lorsqu’il est avéré que le certificat A1 a été obtenu de manière frauduleuse, le juge de l’État d’accueil peut l’écarter et permettre ainsi l’engagement de poursuites à l’encontre de l’entreprise « épinglée ». Seul préalable : que l’institution émettrice n’ait pas répondu à la demande de retrait du certificat dans un délai raisonnable.

Un salarié détaché peut rester affilié au régime de sécuritésociale de son pays d’origine s’il peut se prévaloir desmesures en ce sens prévues par les dispositions de laréglementation européenne ou d’une convention bilatérale.Il doit pour cela attester du maintien de son affiliation à sonpays d’origine à l’aide du certificat européen A1, ancienne-

ment dénommé E101, délivré par les autorités du paysdont il dépend.La Cour de cassation a récemment statué sur une affairemettant en cause la validité de certificats attribués à dessalariés suisses engagés par une société allemande maistravaillant exclusivement en France. Or, selon les règleseuropéennes, ils étaient censés travailler sur le territoire deplusieurs États membres. Les informations ayant permis ladélivrance de ces certificats par les autorités suissesn’étaient pas conformes à la situation réelle du détache-ment. L’Urssaf avait donc notifié un redressement de plusde deux millions d’euros à l’entreprise allemande. Cettedernière ayant contesté cette sanction devant les jugesfrançais, la Cour de cassation avait saisi la CJUE d’unequestion préjudicielle : l’Urssaf ou le juge français peut-ilremettre en cause la validité de certificats E101 dans unetelle situation ? Ayant obtenu la réponse de la Cour euro-péenne en avril 2017, elle a estimé, en décembre dernier,que le juge de l’État d’accueil ne pouvait pas directementvérifier la validité de ces certificats. Seule l’Urssaf est enmesure de les contester auprès de l’institution les ayantdélivrés ou, à défaut d’accord, en saisissant la commissionadministrative pour la sécurité sociale des travailleursmigrants. Un certificat E101 (ou A1) manifestement inva-lide ne peut donc pas être directement écarté. Il s’imposeà l’Urssaf et au juge du pays d’accueil tant qu’il n’a pas étéretiré ou annulé par l’autorité émettrice (♦ Cass. ass. plén.,22 déc. 2017, no 13-25.467).La CJUE vient cependant de tempérer cette position (dontelle était à l’origine) dans l’hypothèse où ce certificat a étéobtenu ou invoqué de manière frauduleuse.Dans l’affaire qui lui a été soumise, une entreprise belge,n’employant pratiquement pas de personnel, confiait latotalité de ses chantiers de construction en sous-traitanceà des entreprises bulgares, lesquelles détachaient des tra-vailleurs en Belgique. Or :– ces entreprises n’exerçaient en fait aucune activité signi-ficative en Bulgarie, contrairement à ce qui est exigé par laréglementation européenne pour pouvoir conserver l’affilia-tion des travailleurs dans le pays d’origine,– et les certificats E101 que détenaient les salariés bul-gares détachés en Belgique (qui permettaient le non-verse-ment de cotisations sociales en Belgique) avaient été obte-nus frauduleusement.Dans cette hypothèse, la CJUE estime que le juge du paysd’accueil peut écarter l’application de ces certificats (ce quipermettra d’engager des poursuites), mais à condition quel’organisme de l’État d’origine ayant délivré le certificat aitété saisi d’une demande de réexamen et de retrait du cer-tificat et qu’il se soit abstenu de procéder à ce réexamendans un délai raisonnable.Par ailleurs, pour que la fraude soit établie, la CJUE exige laréunion de deux éléments :– un élément objectif : les conditions requises pour l’obten-tion du certificat ne doivent pas être réunies ;

REMARQUE : concrètement, il faut notamment, pour que ces condi-tions soient réunies, qu’un lien entre l’employeur et le salariédétaché soit conservé pendant la durée du détachement et quel’employeur exerce habituellement des activités significativessur le territoire de l’État membre.

– un élément subjectif : l’intention des intéressés decontourner les conditions attachées à la délivrance du cer-tificat dans le but d’obtenir l’avantage qui en découle.


A retenir


La CJUE souligne néanmoins qu’avant toute décision dujuge national, la personne soupçonnée doit disposer de lapossibilité de réfuter les accusations portées contre elle,dans le respect des garanties liées au droit à un procèséquitable.

♦CJUE, 6 févr. 2018, aff. C-359/16, AltunD. De Saint Remy

Études « Contrat de travail international » et « Détachés et expatriés »

Détachement transnational : la contribution est supprimée

La contribution de 40 euros par salarié détaché qu’aurait dû verser tout employeur établi à l’étranger qui détache des salariés en France est supprimée.

La loi Travail du 8 août 2016 (♦ L. no 2016-1088, 8 août2016 : JO, 9 août) avait institué une contribution à la chargedes employeurs étrangers détachant des salariés enFrance pour compenser les coûts de mise en place et defonctionnement du système SIPSI (système dématérialiséde déclaration et de contrôle des détachements de travail-leurs).Cette contribution, dont le montant avait été fixé à40 euros (♦D. no 2017-751, 3 mai 2017), devait entrer envigueur au 1er janvier 2018. Elle est supprimée par décretdu 9 février 2018 dans l’attente d’une ordonnance sur ledétachement.

REMARQUE : à noter que la loi no 2017-1340 du 15 septembre2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pourle renforcement du dialogue social a habilité le Gouvernementà améliorer et simplifier la gestion et le recouvrement de cettecontribution ou, à défaut, supprimer cette contribution, avant le16 mars 2018. Cette ordonnance est en cours de préparation. Ilest envisagé que seuls les employeurs « fraudeurs » soientredevables, outre d’une amende, d’une contribution forfaitaire.

♦D. no 2018-82, 9 févr. 2018 : JO, 11 févr.N. Lebreton

Étude « Détachement »

Exercice des fonctions de défenseur syndical : les formulaires de demande de remboursement et d’indemnisation sont disponibles

Les modalités de remboursement et d’indemnisation liées à l’activité de défenseur syndical sont complétées par la publication de trois formulaires dédiés à la mise en œuvre de ce dispositif.

Les parties aux instances introduites devant le conseil deprud’hommes et aux appels formés devant la cour d’appel

peuvent être assistées ou représentées par un défenseursyndical inscrit sur une liste établie par la Direccte sur pro-position d’organisations représentatives d’employeurs oude salariés (♦ C. trav., art. L. 1453-4).Les défenseurs syndicaux et leurs employeurs bénéficientd’un dispositif de remboursement et d’indemnisation lié àl’exercice de cette fonction dans les conditions suivantes :– lorsque le défenseur syndical est salarié, l’employeur esttenu de maintenir sa rémunération pour les heures pas-sées à assurer sa mission : il peut ensuite demander à êtreremboursé par l’État (♦ C. trav., art. L. 1453-5 et s. etart. D. 1453-10) ;– lorsque le défenseur syndical est rémunéré uniquementà la commission, c’est à lui de faire une demande d’indem-nisation pour les heures consacrées à sa mission.Le défenseur syndical peut également prétendre à uneindemnité de déplacement à l’audience (♦ C. trav.,art. D. 1453-2-14).Ces demandes de remboursement et d’indemnisation sontgérées par l’Agence de services et de paiement (ASP)(♦ C. trav., art. D. 1453-2-15) sur présentation de piècesjustificatives fixées par un arrêté du 25 octobre 2017 (♦ JO,30 oct.).Ces modalités sont complétées par la publication par leministère du travail, le 12 février dernier, de trois formu-laires, accompagnés de notices, dédiés à la mise en œuvrede ce dispositif. Ces formulaires sont disponibles àl’adresse suivante : https://www.service-public.fr/particu-liers/vosdroits/F33835Ainsi :– le formulaire Cerfa no 15856*01 est destiné au rembour-sement des salaires maintenus par l’employeur pour l’exer-cice par son salarié des fonctions de défenseur syndical ;– le formulaire Cerfa no 15855*01 est destiné à l’indemni-sation des défenseurs syndicaux rémunérés uniquement àla commission ;– le formulaire Cerfa no 158554*01 est destiné à l’indemni-sation kilométrique des frais de déplacement à l’audience.Ces demandes doivent être complétées en ligne par lesemployeurs et les défenseurs syndicaux concernés àl’adresse indiquée ci-dessus puis être imprimées et adres-sées à l’ASP chargée d’opérer le remboursement oul’indemnisation, lorsque les conditions prévues par lestextes sont remplies.

REMARQUE : les notices accompagnant les formulaires listent lesadresses des directions régionales de l’ASP auxquelles trans-mettre l’ensemble des pièces.

K. Demri

Étude « Conseil de prud'hommes »

Contrôleset contentieux


A retenir


Pas de prime de tutorat si le tuteur ne « tutore » pas

Un salarié formé au tutorat pour encadrer un alternant peutprétendre à une prime de tutorat prévue par accord debranche… à condition d’encadrer effectivement un alter-nant, et seulement pour les périodes d’encadrement effec-tif.C’est ce que précise la Cour de cassation s’agissant d’unsalarié formé par son employeur pour devenir tuteur dejeunes en contrat de professionnalisation. Ce salarié récla-mait le versement de cette prime alors qu’en pratique, iln’encadrait aucun alternant. L’employeur refusait donc dela lui verser. La Cour de cassation lui donne raison et consi-dère que ce refus est justifié, rappelant que seul l’exerciceeffectif des fonctions ouvre droit au versement de la prime.

♦Cass. soc., 31 janv. 2018, no 16-21.436

Étude « Salaires »

Réforme de la formation : les partenaires sociaux sont parvenus à un accord

Contribution unique « formation et alternance », meilleure alimentation du CPF, nouvelle définition de l’action de formation, renforcement du conseil en évolution professionnelle : ce sont certaines des mesures du projet d’accord national interprofessionnel du 22 février 2018.

Les partenaires sociaux ont réussi à boucler, le 22 février,le projet d’accord national interprofessionnel sur la forma-tion professionnelle et l’apprentissage dénommé « Accordnational interprofessionnel pour l’accompagnement desévolutions professionnelles, l’investissement dans lescompétences et le développement de l’alternance ».

Des nouveautés

Globalement, le volet « formation » de ce texte prévoit :– un nouveau schéma de financement pour la formationprofessionnelle et l’alternance avec une contributionunique égale à 1,23 % de la masse salariale pour les entre-prises de 1 à 10 salariés et à 1,68 % pour celles de 11 sala-riés et plus ;– une alimentation du CPF à hauteur de 35 heures par an(au lieu de 24 heures) dans la limite d’un plafond de400 heures à compter du 1er janvier 2019 ;

– la fin des listes de formations éligibles au CPF dans undélai maximum de 2 ans « à l’issue de la réforme de la cer-tification professionnelle » ;– une nouvelle modalité de mobilisation du CPF en vued’un projet de « transition professionnelle » afin d’intégrerles droits au congé individuel de formation (Cif) ;– une nouvelle définition de l’action de formation et un plande formation qui devient un « plan d’adaptation et de déve-loppement des compétences » ;– la création d’un droit généralisé à l’accompagnementpour chaque individu avec un renforcement du conseil enévolution professionnelle (CEP).En ce qui concerne l’alternance, est prévue la mise enplace d’une contribution unique « alternance » regroupantla taxe d’apprentissage et la contribution « professionnali-sation ». Cette contribution incluse dans le montant globalde 1,23 % ou 1,68 % (v. ci-dessus) s’échelonne de 0,68 %de la masse salariale à 0,90 %.Ce projet d’accord va être soumis aux instances de chaqueorganisation qui se prononceront dans les prochains jours.

Un avenir incertain

Reste toutefois à connaître l’avenir de cet accord. Inter-viewée sur CNews, Muriel Pénicaud, la ministre du travail,a indiqué, le 22 février dernier, qu’elle avait « un aviscontrasté sur ce texte ». Elle estime que l’aspect positif dutexte est de prévoir une alimentation de 400 heures duCPF et ainsi de donner plus de droits aux salariés. Enrevanche, elle considère que l’accord ne traite pas « dubing bang » du système qui est « trop compliqué et qui abesoin de simplification ».Le gouvernement a prévu de présenter prochainement savision de la réforme de la formation professionnelle. Il indi-quera les dispositions de l’accord qui seront intégrées dansle projet de loi portant les réformes de la formation, del’apprentissage et de l’assurance chômage. Il annonceraégalement les nouveautés qui seront ajoutées dans ce pro-jet de loi qui sera présenté au mois d’avril.Nous reviendrons prochainement en détail sur l’accord despartenaires sociaux et sur les mesures annoncées parl’exécutif.

♦Accord national interprofessionnel, 22 févr. 2018S. Picot-Raphanel

Étude « Formation professionnelle »

Les dix mesures clefs pour relancer l’apprentissage

Aide unifiée et ciblée en direction des TPE/PME et des niveaux bac et infra bac, rupture facilitée, embauches tout au long de l’année, certification des maîtres d’apprentissage… Voici les principales mesures de la réforme de l’apprentissage.

Les grands axes de la réforme qui nourrira le projet de loisur la formation professionnelle, l’apprentissage et l’assu-rance chômage présenté au printemps ont été dévoilés le9 février dernier. Objectif ? Mettre fin à un système « quipatine » et « s’embourbe » en raison de sa trop grandecomplexité. Place à un système « régulé par le mondeprofessionnel » plutôt qu’à un système « administré par lespouvoirs publics », à l’œuvre jusqu’ici. Les branches pro-fessionnelles décideront de l’ouverture des centres de for-mation pour apprentis (CFA), sans demander l’autorisation

Durée du travailet rémunérations

Emploichômage et formation


A retenir


d’un conseil régional, pour se caler davantage sur lesbesoins de l’économie ; elles décideront d’augmenter lenombre d’apprentis pour une section donnée et écrirontles référentiels d’activité et de compétences ainsi que lesrèglements d’examen.Les régions gardent, elles, un rôle de régulateur, à traversun schéma régional des formations en alternance, élaboréavec les branches. Elles conserveront également180 millions d’euros, correspondant à ce qu’elles reçoiventaujourd’hui de la taxe intérieure de consommation sur lesproduits énergétiques (TICPE) pour créer ou rénover denouveaux CFA et disposeront d’une dotation supplémen-taire, perçue sur la contribution alternance (250 millionsd’euros par an), pour tenir compte des spécificités del’aménagement du territoire. En clair, pour aider au main-tien d’un CFA ou d’une section de CFA en zone rurale ousensible, par exemple.Cette « révolution copernicienne », réclamée de longuedate par le patronat, ne s’est toutefois pas faite sansheurts. Jusqu’au bout, cette réforme aura donné lieu àd’âpres batailles entre régions, et deux des organisationspatronales, Medef et CPME. Voici les principaux change-ments.

Une aide unique ciblée sur les TPE/PME et les niveaux bac et infra bac

Les trois aides à l’embauche actuelles seront unifiées etciblées sur les TPE/PME et les niveaux bac et pré-bac.L’aide sera payée par l’État et distribuée par les régions« qui pourront l’abonder si elles souhaitent ». L’aide parcontrat sera de plus de 6 000 euros pour 2 ans. Le reste àcharge pour l’entreprise doit être diminué de quasiment100 euros par mois.Les entreprises de plus de 250 salariés n’auront plus d’aidealors qu’elles bénéficiaient jusqu’ici d’un crédit d’impôt de1 600 euros. Le ministère du travail minimise toutefois cetimpact, estimant qu’il s’agit « d’un surcoût de 140 eurospar mois par apprenti ».

Une contribution unique alternance

L’apprentissage sera financé par une contribution uniquealternance, collectée par les Urssaf ou des fonds sectoriels,qui regroupera la taxe d’apprentissage (actuellement0,68 % de la masse salariale) et la contribution profession-nalisation (de 0,15 % à 0,4 %, selon la taille de l’entre-prise). Le taux de contribution devrait être fixé à 0,85 % dela masse salariale (4 milliards d’euros, selon le ministère dutravail).Une partie de cette quote-part alternance, probablement0,15 % (250 millions d’euros par an), sera fléchée vers lesrégions, afin de maintenir les CFA en manque de subsides,notamment en milieu rural ou dans les quartiers sensibles.200 établissements de ce type ont été répertoriés par leministère.Contrairement à la taxe d’apprentissage actuelle, cettecotisation sera entièrement consacrée au financement del’alternance. Elle redescendra intégralement vers les CFA,désormais financés en fonction du nombre de contratssignés avec des jeunes, dans une logique d’offre et dedemande. Les responsables de CFA espèrent que ce coûtprendra en compte le financement du face-à-face pédago-gique, mais aussi les investissements (matériel etbâtiments) et le coût de l’ingénierie pédagogique (commela formation des maîtres d’apprentissage ou l’adaptationdes formations par apprentissage). Jusqu’ici, le CFA perce-

vait une subvention globale, quel que soit le nombred’élèves.Le barème (ou hors quota), qui représente actuellement23 % de la taxe, devrait prendre la forme d’une cotisationsupplémentaire ou cotisation relations écoles-entreprises,calquée sur le modèle de la contribution Apec et librementaffectée par les entreprises. Cette contribution est actuel-lement dédiée aux écoles de commerce et d’ingénieurs,aux universités préparant des diplômes professionnels, auxlycées et même aux collèges disposant de sectionsd’enseignement général et professionnel adapté (Segpa).

Une rémunération revalorisée

L’abandon du critère d’âge pour fixer la rémunération,préconisé par certains experts, n’a pas été retenu. Tropcoûteux pour l’artisanat. Rappelons que les 21-25 ansperçoivent une fourchette allant de 53 % à 78 % du Smic,en fonction de l’année de formation (contre 25 % du Smicpour les moins de 18 ans).En revanche, tout apprenti touchera 30 euros nets de pluspar mois. S’y ajoutera une aide de 500 euros pour passerle permis de conduire. L’apprentissage sera ouvertjusqu’au 30e anniversaire (au lieu du 26e) et les apprentisde 26 ans et plus seront payés au Smic comme pour lecontrat de professionnalisation.

Des ruptures des contrats facilitées

Longtemps dénoncé par le patronat comme « un frein àl’embauche », le passage obligatoire et préalable devantles prud’hommes pour rompre le contrat d’apprentissageau-delà des 45 premiers jours de formation pratique (ce quiarrive dans moins de 1 % des cas), en cas d’absenced’accord entre l’employeur et le jeune, sera supprimé.Demain, un nouveau droit à la rupture sera créé pourl’apprenti. Il reposera sur trois motifs : commun accord,faute grave ou inaptitude, force majeure ou exclusion défi-nitive du CFA. Il sera conditionné à un entretien préalableobligatoire avec l’employeur. L’apprenti qui souhaiterompre son contrat pourra se faire accompagner par unmédiateur (consulaire ou de branche).

Des dérogations au droit du travail pour certains secteurs

Autre nouveauté : le temps de travail maximum desapprentis sera porté à 40 heures dans certains secteurscomme le BTP. Les heures au-delà de 35 heures serontpayées en heures supplémentaires et les compensationsseront négociées par accord de branche. La réglementa-tion des horaires de travail dans la boulangerie et la pâtis-serie sera également assouplie afin de permettre auxjeunes de bénéficier d’une formation complète.

Des diplômes écrits par les branches

Les branches co-écriront avec l’État les diplômes profes-sionnels de niveau bac et pré-bac. Ce sont elles qui aurontla main sur les référentiels d’activité (la description de l’acti-vité) et de compétences (les compétences nécessairespour exercer cette activité) ainsi que sur les règlementsd’examens. A charge pour les branches « peu outillées »de confier cette tâche à un organisme de formation ou à unprestataire extérieur comme elles le font pour les certifi-cats de qualification professionnelle (CQP). Mais le minis-tère du travail relativise cette difficulté, en tablant sur la res-tructuration des branches, « effective d’ici à la fin duquinquennat », pour éviter cet écueil. Le processus d’éla-boration des diplômes universitaires n’est pas modifié.


A retenir


Des embauches tout au long de l’année

L’embauche d’apprentis pourra se faire tout au long del’année et sera beaucoup moins contrainte par le rythmescolaire. Aujourd’hui, c’est le cycle scolaire qui cadrel’embauche, cantonnée aux quatre derniers mois del’année. De plus, la durée du contrat pourra être moduléeselon le niveau de qualification atteint par l’apprenti.L’objectif est de ne pas imposer au jeune des contenus deformation qu’il a déjà acquis.

Des maîtres d’apprentissage certifiés

Une certification de maître d’apprentissage sera créée. Ellesera accessible par la formation professionnelle ou lareconnaissance des acquis de l’expérience. Les branchesprofessionnelles pourront adapter par accord les qualifica-tions nécessaires pour devenir maître d’apprentissage oule nombre maximum d’apprentis par maître.

Des « prépas » pour lutter contre les abandons

Pour réduire les abandons en cours de contrat, des« prépa-apprentissage » seront créées dans les CFA « enpriorité » pour donner aux jeunes intéressés les prérequisnécessaires (savoirs de base et savoir-être). En outre, selonl’exécutif, « tous les apprentis dont le contrat de travail estinterrompu au cours de l’année ne perdront plus leurannée » ; ils pourront prolonger pendant 6 mois leur forma-tion en CFA.

Des CFA certifiés

La qualité des formations dispensées par les CFA sera ren-forcée par un système de certification qui portera sur laqualité des formations proposées, l’accueil des jeunes etleur accompagnement pédagogique. Seuls les CFA certi-fiés pourront bénéficier des financements dédiés.

A. Bariet

Étude « Apprentissage »

Rupture conventionnelle et délai de rétractation : c’est la date d’envoi de la lettre qui compte

Pour vérifier le respect du délai de rétractation d’une rupture conventionnelle, il convient de se référer à la date d’envoi du courrier de rétractation, pas à la date de sa réception.

A compter de la date de signature de la convention derupture conventionnelle par l’employeur et le salarié,chacun d’entre eux dispose d’un délai de 15 jours calen-daires pour exercer son droit de rétractation (♦ C. trav.,art. L. 1237-13).La loi ne précise pas à quelle date il convient de se placerpour déterminer si la rétractation est intervenue dans ledélai ou hors délai. Faut-il se placer à la date d’envoi de la

lettre de rétractation ou à la date de réception de cettelettre par l’autre partie ?En vertu de l’article L. 1237-13 du code du travail, « le droitde rétractation est exercé sous la forme d’une lettre adres-sée par tout moyen attestant de sa réception par l’autrepartie ». On pouvait donc en déduire que cette lettre doitparvenir à l’autre partie avant la fin du délai de rétractation(qu’elle soit envoyée par recommandé avec avis de récep-tion ou remise en main propre contre décharge).Une interprétation balayée d’un revers de main par la Courde cassation dans un arrêt du 14 février dernier.Dans cette affaire, la convention de rupture convention-nelle avait été signée le 12 mars 2009. Se ravisant, le sala-rié avait expédié une lettre de rétractation en recommandéavec accusé de réception le 27 mars, dernier jour du délai.Son employeur n’avait reçu le courrier que le 31 mars. Ilavait donc considéré la rétractation irrecevable. Le salariéavait alors saisi la justice d’une demande de nullité de laconvention.La cour d’appel de Versailles le déboute de sa demande,estimant que la rétractation était intervenue hors délai.Mais la Cour de cassation ne suit pas le raisonnement dela cour d’appel. Elle considère, au contraire, que le droit derétractation avait bien été exercé dans le délai imparti.C’est donc à la date d’envoi du courrier de rétractation qu’ilfaut se référer, peu important qu’il soit reçu par l’autre par-tie après le délai de 15 jours.

REMARQUE : la Cour de cassation revient donc sur les principescivilistes qui commandent que la date de prise d’effet d’unelettre en recommandé avec avis de réception est celle de saréception effective par le destinataire. Elle a rendu sa décisionpour une rétractation salariale mais, en toute logique, sa déci-sion est également valable dans l’hypothèse d’une rétractationde l’employeur.

♦Cass. soc., 14 févr. 2018, no 17-10.035G. Anstett

Étude « Rupture conventionnelle »

Reçu pour solde de tout compte : il ne faut pas détailler le solde dans une annexe

Le reçu pour solde de tout compte faisant état d’une somme globale et qui renvoie, pour le détail, au bulletin de paie annexé n’a pas d’effet libératoire.

Le reçu pour solde de tout compte est l’inventaire detoutes les sommes versées au salarié lors de la rupture ducontrat de travail (♦ C. trav., art. L. 1234-20). L’employeurdoit donc lister précisément les sommes versées au salariéet bannir les reçus rédigés en termes trop généraux, souspeine de perdre son effet libératoire (♦ Cass. soc., 18 déc.2013, no 12-24.985).

REMARQUE : le reçu pour solde de tout compte n’a, en effet,d’effet libératoire que pour les sommes qui y sont mention-nées.

Dans un arrêt du 14 février 2018, la Cour de cassation a eul’occasion de préciser sa position prise en 2013. La ques-tion qui lui était posée était la suivante : le reçu faisant étatd’une somme globale et renvoyant pour le détail à uneannexe a-t-il un effet libératoire ?

Licenciementet ruptures du contrat


A retenir


En l’espèce, un salarié mis à la retraite avait signé un reçupour solde de tout compte par lequel il reconnaissait avoirreçu la somme de 3 872,20 euros en paiement dessalaires, des accessoires de salaire et de toute indemnitéquels qu’en soient la nature et le montant dû au titre del’exécution et de la cessation de son contrat de travail. Il yétait indiqué que l’inventaire des sommes dues étaientdétaillé, en annexe, sur le duplicata de son bulletin desalaire. Se ravisant après le délai de 6 mois suite à un litigesur le montant de son indemnité de mise à la retraite, lesalarié remettait en cause le caractère libératoire de sonreçu devant la justice. Les juges du fond font droit à sademande, estimant que ce reçu n’avait pas été établiconformément à la loi.L’employeur se pourvoit devant la Cour de cassation.Après avoir rappelé que l’employeur doit faire l’inventairedes sommes versées au salarié lors de la rupture de soncontrat de travail et que le reçu pour solde de tout compten’a d’effet libératoire que pour les seules sommes qui ysont mentionnées, la Cour de cassation ajoute qu’un reçufaisant état d’une somme globale et qui renvoie pour ledétail des sommes versées au bulletin de paie annexé n’apas d’effet libératoire. Le pourvoi est donc rejeté.Il faut donc détailler les sommes dues à la rupture ducontrat de travail dans le reçu, une annexe au reçu n’étantpas de nature à constituer un reçu pour solde de toutcompte.

♦Cass. soc., 14 févr. 2018, no 16-16.617G. Anstett

Étude « Reçu pour solde de tout compte »

Refus de modification de contrat pour motif économique : l’employeur peut modifier son projet de réorganisation

Lorsque plus de 10 salariés refusent la modification de leur contrat de travail pour motif économique, l’employeur n’est pas dans l’obligation de les licencier. Il peut modifier son projet et procéder à une consultation sur un licenciement de moins de 10 salariés sans mettre en œuvre de PSE.

La Cour de cassation vient de répondre à deux questionsimportantes sur les conséquences du refus de modificationdu contrat de travail pour motif économique. Dans le cadred’une réorganisation, lorsque 21 salariés refusent la modifi-cation de leur contrat, l’employeur peut-il modifier son pro-jet de réorganisation et décider de n’en licencier quecertains ? La réponse est oui. Dans cette hypothèse doit-ilmettre en place un PSE ? Non pour la chambre sociale s’ilprévoit moins de 10 licenciements.

21 salariés sur 36 refusent la modification du contrat

Selon l’article L. 1233-25 du code du travail, lorsqu’aumoins 10 salariés ont refusé la modification de leur contratde travail pour un motif économique et que leur licencie-ment est envisagé, l’employeur est soumis aux disposi-

tions applicables en cas de licenciement collectif pour motiféconomique et notamment à l’élaboration d’un PSE. Pourla Cour de cassation, il ne faut pas déduire de cet articleune obligation pour l’employeur de licencier et de mettreen place un PSE si plus de 10 salariés ont refusé la modifi-cation de leur contrat de travail. Il peut en effet modifierson projet de réorganisation pour en licencier moins de 10et éviter le PSE.Dans cette affaire, une entreprise engage un projet derestructuration impliquant un changement de lieu de travailpour 36 salariés. L’employeur leur propose une modifica-tion de leur contrat de travail et 21 salariés la refusent.Devant ces refus, l’employeur décide de modifier sonprojet de réorganisation et procède à une information-consultation sur un projet de licenciement collectif concer-nant 9 salariés sans mettre en œuvre de plan de sauve-garde de l’emploi. Un des salariés licenciés dans ce cadreconteste la rupture de son contrat de travail estimant quel’employeur avait l’obligation de mettre en œuvre un PSEdans la mesure où 21 salariés avaient refusé la modifica-tion de leur contrat.

L’employeur décide de n’en licencier que neuf

Pour la chambre sociale, le code du travail n’obligel’employeur à mettre en œuvre un PSE que lorsque10 salariés au moins ont refusé la modification d’un élé-ment essentiel de leur contrat de travail pour motif écono-mique et que leur licenciement est envisagé. Elle constateque suite au refus de modification du contrat de travail de21 salariés d’être mutés sur un autre site, la direction arevu son projet de réorganisation pour maintenir une partiede son activité et a procédé à une nouvelle consultationdes représentants du personnel, sur un projet de licencie-ment sur moins de 10 salariés, il n’avait donc pas à mettreen place de PSE.

Une solution alternative avec l’accord sur l’emploi issu des ordonnances Macron

Dans ce cas d’espèce, l’employeur pourrait désormaisessayer de signer un accord sur l’emploi et le fonctionne-ment de l’entreprise issu de l’ordonnance no 2017-1385 du22 septembre 2017 (♦ C. trav., art. L. 2254-2). En effet, cetype d’accord permet notamment de déterminer les condi-tions de la mobilité professionnelle ou géographiqueinterne à l’entreprise. d’imposer aux salariés la modificationdu lieu de travail puisque les dispositions de l’accord sesubstituent de plein droit aux clauses contraires du contratde travail. Les salariés peuvent cependant refuser la modi-fication de leur contrat de travail issue de l’accord collectif,mais ce refus constitue en lui-même un motif spécifiquejustifiant une cause réelle et sérieuse de licenciement. Celicenciement est prononcé selon les modalités d’un licen-ciement pour motif personnel et ce quel que soit lenombre de salariés ayant refusé son application. Un PSEn’aurait pas à être mis en place même si l’employeur sou-haite licencier plus de 10 salariés. En l’espèce, l’employeurn’aurait pas eu à revoir son projet de réorganisation pouréviter le PSE.

♦Cass. soc., 24 janv. 2018, no 16-22.940J.-B. Davoine

Études « Licenciement économique : procédures » et « Accord sur l’emploi et le fonctionnement de l’entreprise »


A retenir


Le juge judiciaire peut requalifier en CDI le contrat d’un salarié protégé dont le transfert a été refusé

La décision administrative de rejet de l’autorisation de transfert d’un salarié protégé n’interdit pas à la juridiction prud’homale de statuer sur la demande, à l’égard de l’employeur d’origine, de requalification du contrat en CDI.

Séparation des pouvoirs oblige, de nombreuses questionsse posent dans le cadre du régime de protection des repré-sentants du personnel. Dans sa décision du 24 janvier2018, la Cour de cassation tranche une question inédite : larequalification du contrat d’un salarié protégé dont le trans-fert du contrat est refusé par l’administration.Dans cette affaire, une salariée protégée fait l’objet d’unedemande d’autorisation de transfert de son contrat de tra-vail. La décision implicite de rejet est confirmée sur recourshiérarchique du ministre du travail, et le tribunal rejette lerecours à son tour. De son côté, la salariée protégée saisitla juridiction prud’homale afin que sa relation de travail avecson employeur d’origine (et qui n’a jamais changé, l’autori-sation de transfert ayant été refusée) soit requalifiée enCDI, et que soit prononcée la résiliation judiciaire de cecontrat. Le conseil de prud’hommes statue en sa faveur etlui octroie diverses sommes (rappels de salaires, indemni-tés de rupture, dommages-intérêts).La Cour de cassation est d’accord. Pour elle, « la décisionde l’autorité administrative rejetant la demande d’autorisa-tion de transfert du contrat de travail d’un salarié protégén’interdit pas à la juridiction prud’homale de statuer sur lademande de requalification du contrat en contrat de travailà durée indéterminée formée par le salarié à l’égard de sonemployeur d’origine, qui relève de la seule compétence dela juridiction judiciaire ».

REMARQUE : la cour d’appel a précisé qu’il « n’appartenait qu’aujuge judiciaire de trancher les questions relatives à la qualifica-tion, l’existence et la rupture du contrat de travail ». Unedécision de la Cour de cassation de 2004 va dans ce sens envalidant la vérification par la juridiction prud’homale del’existence d’un contrat de travail (♦ Cass. soc., 30 nov. 2004,no 02-43.515). Dans une autre affaire, en date du 24 janvier2018, la Cour de cassation explique en outre, que l’existenced’une autorisation administrative de transfert ne privait pas lejuge judiciaire du pouvoir de se prononcer sur une demandede résiliation judiciaire formée par le salarié protégéantérieurement à cette autorisation (♦ Cass. soc., 24 janv.2018, no16-12.733).

♦Cass. soc., 24 janv. 2018, no 16-13.589S. Baudouin

Étude « Représentants du personnel (Protection) »

Arbitrage en cas de listes concurrentes d’une même confédération aux élections professionnelles

Les syndicats affiliés à une même confédération ne peuvent présenter qu’une seule liste de candidats par collège lors des élections professionnelles. En cas de dépôt de listes concurrentes, ce sont les statuts du syndicat qui tranchent, et à défaut, seule la liste déposée en premier lieu est retenue.

Au sein d’un collège électoral, une même confédérationsyndicale nationale ne peut présenter qu’une seule liste decandidats. En présence d’une telle concurrence, la prioritéest déterminée dans les statuts du syndicat et à défaut ildoit être fait application de la règle chronologique : c’est laliste déposée en premier qui doit être retenue.

Une section syndicale devancée par son union locale

Dans le cadre de l’organisation des élections profession-nelles d’une association, une union locale CGT, puis le syn-dicat CGT constitué au sein de l’association, déposent cha-cun une liste de candidats.Dix jours avant le premier tour du scrutin, le syndicat del’association, évincé au profit de l’union locale CGT,demande en justice l’annulation du protocole préélectoral,l’annulation des dépôts des listes, la suspension des élec-tions ainsi que l’annulation de la décision de l’associationrefusant de prendre en compte sa liste de candidature.

Priorité déterminée par les statuts, et à défaut règle chronologique

Conformément à sa jurisprudence (♦ Cass. soc., 22 sept.2010, no 10-60.135), la Cour de cassation précise que « lessyndicats affiliés à une même confédération nationale,qu’elle soit ou non représentative, ne peuvent présenterqu’une seule liste de candidats, par collège, lors des élec-tions professionnelles dans l’entreprise ».Puis dans la droite ligne de sa jurisprudence relative à ladésignation de délégués syndicaux surnuméraires (♦ Cass.soc., 29 oct. 2010, no 09-67.969), la Cour délivre le modusoperandi : « En cas de dépôt de listes concurrentes, ilappartient alors aux syndicats de justifier des dispositionsstatutaires déterminant le syndicat ayant qualité pour pro-céder au dépôt d’une liste de candidats, ou de la décisionprise par l’organisation syndicale d’affiliation pour régler leconflit conformément aux dispositions statutaires prévuesà cet effet. À défaut, par application de la règle chronolo-gique, seule la liste de candidats déposée en premier lieudoit être retenue ». Autrement dit, dans le silence des sta-tuts et en l’absence d’intervention confédérale ou fédérale,la priorité doit être donnée à la liste de candidats déposéeen premier.Et la Cour d’ajouter que le tribunal d'instance « ayantconstaté qu’il n’était pas justifié de dispositions statutairesde la CGT permettant de déterminer le syndicat ayant qua-lité pour déposer une liste de candidats au sein de l’entre-prise, ni de décision d’arbitrage de la fédération ou de laconfédération, a décidé à bon droit que seule la liste decandidats déposée en premier, par l’union locale CGT,devait, en application de la règle chronologique, êtrevalidée ».

Relations collectivesde travail


A retenir


REMARQUE : en principe, l’employeur ne peut pas se faire juge dela validité d’une candidature, sauf en cas de candidaturestardives (♦ Cass. soc., 9 nov. 2011, no 10-28.838). S’il considèrequ’une candidature est irrégulière, il doit saisir le tribunald'instance. On peut se demander, dans ce cas, si la directionne peut pas d’emblée écarter la liste de trop ? Il semble quenon. En effet, c’est bien le tribunal d'instance qui dans cettedécision constate l’absence de dispositions statutaires, et d’ail-leurs quelles seraient les modalités de recueil par l’employeurdes statuts du syndicat, ou de la décision de l’organisation syn-dicale d’affiliation, étapes précédant l’application de la règle

chronologique ? Il apparaît donc qu’il faut saisir le tribunal d'ins-tance, d’autant que c’est la procédure à suivre concernant lacontestation d’un délégué syndical surnuméraire, jurisprudencejumelle en la matière.

♦Cass. soc., 24 janv. 2018, no 16-22.168J. François

S. Baudouin

Étude « Élections des représentants du personnel »


Smart Action RH

Découvrez un outil innovant conçu pour simplifier toutes les actions courantes des ressources humaines.Moins d’administratif, plus de contact humain : redéfinissez les contours de votre profession !

Le nouveau standard qui libère les ressources humaines

Accomplissez facilement vos démarches avec toutes les ressources à disposition. Presque un guide spirituel, surtout un guide pratique. Laissez-vous porter !

11 thèmes pour couvrir toutes vos missions RH, des plus courantes

aux plus spécifiques. Rien de moins, rien de plus. Sauf du temps gagné.

Vivez une expérience 100% intuitive et adaptée à vos habitudes de travail grâce à ce nouvel outil co-construit

avec vous. Simplicité garantie.

VOS ACTIONS PAS À PASTOUT EST LÀ AU CŒUR DE VOS PRATIQUES

Vous aussi, vivez l’expérience

Pour tout renseignement :Contactez-nous au 01 40 92 36 36

Rendez-vous sur http://www.liberezlesrh.fr

Plus de temps, moins de stress

Rapidité, sécurité, productivité


Sommaire


DICTIONNAIRE PERMANENT SocialFondateurs des Dictionnaires et Codes Permanents : Jean SARRUT et Lise MORICAND-SARRUT ● Directrice des rédactions : Sylvie FAYE● Directeur de la rédaction Sociale : Dominique LE ROUX ● Rédactrice en chef : Géraldine ANSTETT ● Secrétaire générale de rédaction :Françoise ANDRIEU ● Première secrétaire de rédaction : Nathalie LEBRETON ● Chefs de rubrique : Séverine BAUDOUIN, Laurence BURCHIA,Karima DEMRI, Catherine PELLERIN ● Rédactrice en chef technique : Sophie-Charlotte CAMPET-JOURNET

Avec la participation de : Jean-Baptiste DAVOINE, Marie EXCOFFIER et Delphine De SAINT REMY (Smart Action RH), Anne BARIET, FlorenceMEHREZ et Laurie MAHÉ-DESPORTES (Actuel-RH. Fr), Bernard DOMERGUE et Julien FRANÇOIS (Actuel-CE.fr), Sophie PICOT-RAPHANEL (GuideFormation professionnelle continue)

© 2018 – Editions Législatives SAS au capital de 1 920 000 € • SIREN 732 011 408 RCS NANTERRE • 80, avenue de la Marne • 92546 Montrouge Cedex • Tél. ServiceRelations Clientèle 01 40 92 36 36 • Télécopie 01 46 56 00 15 • Site Internet : www.editions-legislatives.fr ■ Président, Directeur de la publication : Laurent CHERUY■ Directrice générale : Sylvie FAYE ■ Principal associé : ÉDITIONS LEFEBVRE SARRUT ■ Imprimerie Jouve, 53100 Mayenne. Dépôt légal : mars 2018. Imprimé enFrance. Commission paritaire no 0722 F 89030. Avance sur abonnement annuel 2018 : mise à jour seule 164 € HT ; bulletin seul 104 € HT ; abonnement complet 268 € HT• Cet envoi comprend 1 cahier de 24 pages • Cet envoi comporte un encart publicitaire « Conventions collectives » de 6 pages, un encart publicitaire ÉLÉGIA « Plaquettelisting formations RH » de 4 pages et un encart publicitaire ÉLÉGIA « Plaquette Brunchs d'actualité sociale » de 4 pages (diffusion partielle Ile-de-France).

Caractéristiques environnementales : origine du papier : France ; 0,27 % de fibres recyclées ; certification PEFC ; eutrophisation : 10 g/t.

Zoom sur... Contrat de travail● CDD de remplacement à répétition :

la Cour de cassation assouplit sa jurisprudence p. 11

● RGPD : quels enjeux pour les DRH ? p. 12

● La responsabilité contractuelle de la société d’intérim peut être engagée pour non-respect du délai de carence p. 14

● Détachement : en cas de fraude et en cas d’inertie de l’institution émettrice, le juge de l’État membre d’accueil peut écarter l’application du certificat A1 p. 15

● Détachement transnational : la contribution est supprimée p. 16

Contrôles et contentieux● Exercice des fonctions

de défenseur syndical : les formulaires de demande de remboursement et d’indemnisation sont disponibles p. 16

Durée du travail et rémunérations● Pas de prime de tutorat

si le tuteur ne « tutore » pas p. 17

Emploichômage et formation● Réforme de la formation :

les partenaires sociaux sont parvenus à un accord p. 17

● Les dix mesures clefs pour relancer l’apprentissage p. 17

Licenciementet ruptures du contrat

● Rupture conventionnelle et délai de rétractation : c’est la date d’envoi de la lettre qui compte p. 19

● Reçu pour solde de tout compte : il ne faut pas détailler le solde dans une annexe p. 19

● Refus de modification de contrat pour motif économique : l’employeur peut modifier son projet de réorganisation p. 20

Relations collectives de travail● Le juge judiciaire peut requalifier

en CDI le contrat d’un salarié protégé dont le transfert a été refusé p. 21

● Arbitrage en cas de listes concurrentes d’une même confédération aux élections professionnelles p. 21

Ordonnances Macron : les derniers ajustements p. 1

Budgets du CE : revirement et mise en conformité avec les règles du CSE p. 7

A retenir

Absences et congés● Le don de jours de repos

en faveur des salariés aidants est désormais possible p. 9

● Maternité : l’employeur ne peut pas remplacer l’augmentation générale par une prime exceptionnelle p. 9

Accident du travailet santé au travail

● La réorganisation engendrant des risques psychosociaux doit être suspendue p. 10

Charges socialesaides et exonérations

● Val-de-Marne et Seine-Saint-Denis : augmentation du versement de transport à partir du 1er juillet 2018 p. 10


DICTIONNAIRE PERMANENT no 1006 Social

Documents

Transcript of DICTIONNAIRE PERMANENT no 1006 Social