Des circonstances imprévisibles…

° Les Parties considèrent qu’en raison de la durée pendant laquelle le présent Accord sera en vigueur, des circonstances inconnues de Parties au moment de

sa signature ... peuvent survenir au cours de son exécution…

• En cas de modification des conditions d’ordre économique ou financier telle qu’elles existent au 1er janvier 1998 (une ‘Modification des Conditions Économiques’), imprévisibles au 1er janvier 1998 ....

…Ou des circonstances seulement « raisonnablement » imprévisibles

« Should the occurrence of any event …could not have been reasonably foreseen on the Effective Date of the Concession Contract ... »

Des circonstances échappant au contrôle des parties

• « Au cas où des circonstances économiques, politiques ou techniques, imprévisibles pour les parties au moment de la conclusion du contrat et échappant à tout contrôle de leur part, surviendraient ultérieurement ... »

• « The parties are aware that during the term of this Contract, there may be substantial lasting technical and economical changes …beyond the parties control, unforeseeable at the date of signature of this Contract ..»

Circonstances échappant au contrôle raisonnable des parties:

« HARDSHIP shall mean the occurrence of any event beyond the reasonable control of either X and Y ..... »

Formulation les plus larges

• tous faits qui pourraient mettre en péril la bonne fin du marché,

• cas ou l’exécution de l’une ou l’autre clause de la convention provoquerait une rupture appréciable de la position relative des parties

Formulation n’excluant aucun évènement

A contractually bound party may request a revision of the terms of the contract by the other party under extraordinary circumstances founded in the rupture of the economic and financial equilibrium of balance of the concession...

Circonstances générales

…par suite de circonstances d’ordre économique ou commercial…

…en cas de modification d’ordre monétaire..

…dans le cas ou un évènement grave de caractère politique, économique ou financier…

Circonstances spécifiques

• …les modifications des charges de toute nature, les hausses de matières premières ou autres causes conduisant à une aggravation importante des coûts de fabrication …

• …en cas d’application de nouveaux droits d’importation ou d’exportation…

• …toutes difficultés relatives à l’obtention de devises, à des mesures de politique commerciale, au contingentement, à la manipulation monétaire…

Circonstances générales + évènements spécifiques

:

Les Parties considèrent qu’en raison de la durée pendant laquelle le présent Contrat sera en vigueur, des circonstances inconnues des Parties au moment de sa signature

y compris des changements d’ordre législatif, réglementaire ou fiscal,

peuvent survenir au cours de son exécution ....

Circonstances générales excluant des évènements précis

« The parties are aware that during the term of this Contract, there may be substantial lasting technical and economical changes (except short term lower hydrogen peroxide price or events described in article X ) .... »

Préjudice

…si, par suite de circonstances, l’économie des rapports contractuels venait à se trouver modifié au point de rendre préjudiciable pour l’une des parties

l’exécution de ses obligations

Critères objectifs…un préjudice matériel exagéré…

…une rupture appréciable de la position relative des parties…

…des charges sensiblement plus lourdes que celles prévues à la signature du présent contrat…:

En cas de modification des conditions ... ayant pour conséquence de bouleverser l’économie du Projet en rendant anormalement difficile ou onéreuse l’exécution des obligations de la Société du Projet au titre de la Convention de Concession, ou au contraire, en rendant anormalement moins onéreuse et moins contraignante l’exécution des obligations de la Société du Projet au titre de la Convention de Concession, les conditions économiques ou financières de la Convention de Concession ...

Critères subjectifs

• …telles que l’application de la présente convention aboutirait à des conséquences inéquitables pour l’une ou l’autre des parties

• …undue hardship or inequity…

• …les parties déclarent que leur intention est que cette convention se déroule dans un esprit d’équité et sans qu’un préjudice matériel exagéré puisse en résulter, ni pour le vendeur, ni pour l’acheteur. S’il advenait qu’une telle situation préjudiciable soit à craindre ou vienne à se réaliser…

Conséquences spécifiques

• Si les conditions du marché devenaient telles que le prix de vente se révélait inférieur à…(chiffres)

• …pour effet de renchérir le coût en devises ou des crédits ou de réduire le montant en principal ou en intérêts à percevoir par la banque…

• …événements de nature à entrainer un retrait de la garantie de l’Office National du Ducroire…

Notification

• it shall give notice to the Ministry within thirty (30) days of the occurrence of such event, containing a description of the occurrence of the event and its likely economic consequences to the Concession Company. ..

• La dite partie a l’obligation d’en aviser l’autre partie dans

un délai de .... À dater du moment où elle a connaissance de l’événement en décrivant celui-ci avec précision et en expliquant pourquoi il entre dans les prévisions du présent article. Elle communiquera sans délai à l’autre partie tous les éléments d’appréciation dont elle dispose. ...

HARDSHIP / Mise en oeuvre/Négociations

• La survenance de l’événement justifiant la demande de réadaptation du contrat ne dispense en aucun cas la partie qui s’en prévaut de poursuivre l’exécution de ses obligations ni n’entraîne une suspension de celles-ci. ...

• The request of revision or modification of the provisions hereof shall not suspend or terminate the performance of the Agreement.

Accent sur la préservation de l’ équilibre originel du contrat

Upon occurrence of such changes, but not before ninety months after the Start-up Date, the parties shall meet in order to find any reasonable solution which could correct the above effects. Such solution shall in any case maintain the basic economic and commercial interests of the parties at the date of signature of this Contract, the economy is based among other things on the duration of fifteen (15) years.

Accent sur l’objectif de continuation du contrat

Aussi, si un tel cas se produisait, les Parties se consulteront et emploieront leurs meilleurs efforts pour, en commun, modifier ou compléter le présent Accord ou les Contrats et Accords que celui-ci prévoit, afin de permettre la poursuite de leurs relations. ...

Accent sur le partage du préjudice

... then the Parties shall ... participate in such joint examination ... in order to reasonably mitigate in good faith the effect of said changed circumstances on the affected Party. ...

Concertation non limitée à la révision du contrat

• the parties will use their best endeavours to agree such action as may be necessary..

• …les parties conviennent de rechercher en commun les moyens aptes à remédier à la situation préjudiciable…

Indications non limitatives des ajustements concevables

Within 7 days following notification of

HARDSHIP, the PARTIES shall forthwith together in good faith to find a solution to put MNTC in the position it was in prior to the occurrence of HARDSHIP which may include adjustment of the AUTHORIZED TOLL RATES, the extension of the FRANCHISE PERIOD, rescheduling of the CONSTRUCTION and adjustment in the PROJECT IMPLEMENTATION SCHEDULE and/or other compensation which may agreed. ...

Critères subjectifs devant guider la négociation

• …équitablement dans l’esprit d’objectivité et de loyauté qui est à la base des relations existant entre les parties.

• …dans le même esprit de bonne foi que celui qui a présidé à la conclusion de la présente convention…

mixé avec critère objectif:

…de façon à replacer les parties dans une position d’équilibre comparable à celle qui existait au moment de la conclusion de la présente convention.

Pas d’obligation de parvenir à un accord

The Parties shall make good faith efforts to resolve economic difficulties on mutually acceptable terms however there shall be no obligation hereunder for the Parties to reach agreement hereon

Résiliation du contrat

A défaut d’accord des parties dans un délai de …jours à compter de la demande d’adaptation, chacune des parties aura la faculté de mettre fin au contrat, sans indemnité, moyennant un préavis de …jours à notifier par lettre recommandée. Pendant ce préavis, les fournitures se poursuivront sans modifications des conditions contractuelles.

Suspension éventuellement suivie d’une résiliation

If the parties shall fail to agree within a reasonable time not to exceed…days, this Agreement shall be suspended for a maximum of …months on the written request of either party. Should the cause of such unfairness or undue hardship remain unchanged after this period of suspension, then either party shall be entitled to cancel this agreement forthwith on written notice without liability for damages

HARDSHIP / Mise en oeuvre/Négociations

• If an agreement cannot be reached within a

period of six (6) months, during which this Contract shall not be suspended, arbitration will take place as described in article 17.

• Ces négociations seront poursuivies pendant un délai maximum de ... Mois à dater de la notification adressée par une partie à l’autre de les entreprendre, sauf accord différent des parties ...

HARDSHIP / Echec Négociations

Clause élaborée par la Chambre de

Commerce International de Paris :

« À défaut d’un accord des parties sur la révision du contrat dans un délai de 90 jours après la demande, le contrat demeure en vigueur conformément à ses termes initiaux. »

HARDSHIP / Echec Négociations

.... then the Manufacturer shall be entitled to request appropriate revision of the contractual terms or, in the event that the parties are unable to reach an agreement as regards such a revision, the manufacturer may terminate the contract

HARDSHIP / Echec Négociations

Toutefois si la Modification des Conditions Économiques était d’une telle ampleur qu’elle rende impossible le rétablissement de ’équilibre économique et financier de la Convention de Concession, malgré les meilleurs efforts des Parties, ou qu’elle rende impossible sur le plan économique la poursuite de la Convention de Concession, malgré les meilleurs efforts des Parties, l’une ou l’autre des Parties pourra résilier la Convention de Concession avec les mêmes effets qu’il s’agissait d’un cas de Force Majeure naturelle.

HARDSHIP / Echec Négociations

Au cas où les parties ne parviendraient pas à trouver elles-mêmes une solution à leurs difficultés, elles feraient appel aux bons offices d’un tiers choisi de commun accord pour sa compétence dans les matières en cause. Ce tiers aura pour mission de faire aux parties des recommandations qu’il jugerait utiles et,le cas échéant, de concilier leurs vues. Si aucune solution raisonnable ne peut être trouvée, il pourra être mis fin au contrat par la partie préjudiciée.

HARDSHIP / Echec Négociations

Clause élaborée par la CCI et abandonnée en raison de son échec:

«  À défaut d’un accord des parties sur la révision du contrat dans un délai de 90 jours après la demande, chacune des parties pourra saisir de l’affaire le Comité Permanent pour la régulation des relations contractuelles de la CCI, afin d’obtenir la nomination d’un tiers (ou d’un collège de trois membres) conformément aux dispositions du Règlement pour la régulation des relations contractuelles de la CCI. Le tiers décidera pour le compte des parties si les conditions de révision stipulées au paragraphe 1 sont réunies. S’il est ainsi, il révisera le contrat sur une base équitable afin de garantir qu’aucune des parties ne souffre un préjudice excessif.

Les décisions du tiers engageront les parties et seront censées être incorporées au contrat. »

HARDSHIP / Echec Négociations

Dans ce cas les arbitres auront pour mission : 1) de juger de l’existence ou non des circonstances inconnues au

moment de la signature, ainsi que de l’existence ou non d’un préjudice économique substantiel bouleversant fondamentalement l’économie du présent Accord pour l’une des Parties.

2) de proposer aux Parties, si faire se peut, des solutions permettant la poursuite de leurs relations.

Les arbitres auront trois mois pour accomplir leur mission. S’ils

reconnaissent l’existence des circonstances et des faits indiqués au point 1 ci-dessus, la Partie supportant le préjudice aura la possibilité de résilier immédiatement de plein droit le présent Accord en rejetant les éventuelles propositions des arbitres telles que mentionnées au point 2) ci-dessus.

HARDSHIP / Echec Négociations

Si les négociations n’aboutissent pas dans ce délai la partie qui invoque le bénéfice du présent article pourra demander la désignation conjointe d’un arbitre unique à désigner dans un délai de 15 jours. À défaut d’entente l’arbitre sera nommé par le Président de la Chambre du Commerce Internationale. Il aura un délai de ... jours pour rendre sa sentence à laquelle les parties acceptent par avance de se soumettre.