Cours sur la partie spéciale du code des obligations

§1 INTRODUCTION

I. PROBLÈME

1. LE CONTRAT

Il a deux sens principaux: Acte juridique bilatéral résultant de l'échange de manifestation de volonté concordantes et

réciproques qui produit l'effet juridique correspondant à l'accord. Il faut au moins 2 sujets de droit (physiques ou morales). Il faut des manifestations de volontés: comportement qui exprime une volonté avec un sujet. Tout ça aboutit à un accord parfait, il ne manque alors rien à l'accord. Chacun a promis une prestation.

Relation juridique: un ensemble de droits et d'obligations résultant pour les personnes concernées de l'acte juridique qu'elles ont passé.

Un sens accessoire: le document dans lequel sont consignées les manifestations de volonté que les parties ont échangées par écrit ou dans un titre notarié (ce document n'est pas une condition nécessaire).

2. LE DROIT DES CONTRATS

L'ensemble des règles applicables aux contrats. L'ensemble des règles spéciales applicables à certains contrats déterminés.

Il y a peu de règles impératives. Le droit des contrats est très particulier de par sa variété.

II. SOURCES

1. LE CONTRAT EN GÉNÉRAL

A. LES ÉLÉMENTS DÉTERMINANTS

La notion de contrat peut être comprise comme texte du contrat individuel complété par les documents essentiels qui vont régler les détails du texte principal.

Quels éléments le texte du contrat contient-il? le nom des parties et celui du représentant les prestations et le prix les éléments subjectifs généraux la durée du contrat les documents essentiels:

B. LES ÉLÉMENTS DU DOCUMENT ESSENTIEL

Quels sont-ils et que vont-ils régler dans le contrat 1 = document du contrat. Tous ces documents et la partie générale seront intégrés dans le texte du contrat. Si on veut déroger au contrat, il faut les insérer dans le texte du contrat. Les clauses insolites doivent être claires (SIA 118, art. 21); l'élection de droit également.1. Les éléments du document essentiel doivent être énumérés. On va mettre les plans, la série de prix,

les conditions particulières... les conditions générales.2. On va mettre la hiérarchie entre les normes qui peuvent se contredire entre elles. On fixe aussi leur

priorité.

1p. 35 ch. 3

1

3. Les clauses générales doivent être intégrées et respecter les principes généraux de manière globale si elles ne sont pas des clauses insolites.

C. LA HIÉRARCHIE DES NORMES

1. Règles étatiques impératives2. Normes contractuelles

Règles du contrat individuel Règles des conditions générales / ou conventions collectives

3. Normes étatiques dispositives (supplétives)

2. LES NORMES LÉGALES

Ici les choses sont particulières. Il existe des textes de loi: partie spéciale du CO CVIM LVF LBFA LFAIE LCA LCart LRFP

Ce sont des contrats nommés, c'est-à-dire réglés par la loi. Ils ont une grande importance.Normes impératives sont hiérarchiquement supérieures et s'imposent obligatoirement (absolument ou

relativement).Normes dispositives sont proposées à titre supplétif et interprétatif

Absolument dispositives (361): on peut y déroger de n'importe quelle manière. Relativement dispositives: leur dérogation doit respecter une règle de forme (écrite) (le

contrat de cautionnement 492 IV; la convention écrite 418g III; contrat de bail 256 II).

Les contrats innomés prennent une place considérable. Ils ne sont pas prévus par des normes. Il y a des règles impératives (le respect des bonnes mœurs) qui suppléent à l'absence de normes. Il y a des normes supplétives crées par la jurisprudence (contrat de cession global et assurance de créance).

III. LES RÈGLES SPÉCIALES SONT CLASSÉES EN 6 CATÉGORIES

1. LES RÈGLES SUR LE CHAMP D'APPLICATION

Ces règles n'ont pas de portée normative directe. Elles se limitent à définir les situations. Règles définitoires: description générale du contenu essentiel du contrat considéré Règles exclusives ou restrictives sont des règles qui étendent ou restreignent le champ

d'application des règles matérielles.

2. LES RÈGLES SUR LA FORMATION DU CONTRAT

Ces dispositions complètent les règles de la partie générale sur la formation des obligations résultant du contrat (CO 1). Règles de forme qui en dérogation à CO 11 subordonnent la validité du contrat au respect de

formes spéciales Autres règles (exigences de conditions supplémentaires, adjonction de charges et de conditions...)

3. LES RÈGLES SUR L'OBJET DU CONTRAT

L'essentiel de la partie spéciale consiste à définir le contenu et les modalités d'exécution (dettes, créances), car les contrats font naître de nombreux types d'obligations aux contenus les plus variés (complément de 68-96).

2

Les règles de prestation définissent les obligations principales (nature même du contrat) et obligations accessoires (découlant de l'obligation principale, elles la complètent par exemple emballer ou se préparer à la livraison).

Les règles de comportement définissent les comportements qu'une parité doit avoir envers l'autre, en plus de ceux qui découlent directement de la prestation.

4. LES RÈGLES SUR L'INEXÉCUTION DES CONTRATS

Le CO contient quelques règles qui décrivent la situation juridique pour le cas où le débiteur ne respecterait pas ses obligations. Ces règles complètent ou dérogent à CO 97-109. Les règles sur la responsabilité du débiteur précisent dans quelle mesure le créancier peut exiger

du débiteur la réparation du préjudice qu'il a subi. Règles sur la demeure du débiteur concernent le cas où le débiteur est en retard dans l'exécution

de sa prestation (complément ou dérogation à CO 102-109).

5. LES RÈGLES SUR LA FIN DU CONTRAT (POUR LES CONTRATS DE DURÉE)

Les règles sur les causes d'extinction du contrat (causes ordinaires ou extraordinaires) Les règles sur la liquidation du contrat indiquent le droit de mettre fin au contrat après

l'intervention d'une cause d'extinction.

6. LES AUTRES RÈGLES ÉPARSES

Elles ne touchent qu'indirectement le contenu des contrats considérés. Par exemple , les règles sur le for de la procédure ou sur la compétence des cantons.

IV. L'APPLICATION DES RÈGLES SPÉCIALES

1. LES CONTRATS NOMMÉS ET LES CONTRATS INNOMÉS

Le critère de distinction est l'existence d'une réglementation légale.

A. LES CONTRATS NOMMÉS

Ils font l'objet d'une réglementation spéciale du code. Le législateur y consacre des réglementations plus ou moins détaillées: réglementations détaillées réglementations générales réglementations allusives

B. LES CONTRATS INNOMMÉS

Les contrats innomés sont tous les contrats qui ne sont pas réglés par la loi, qu'il s'agisse de la prtie spéciale ou d'un autre texte. Les contrats mixtes: les parties combinent en un même accord

plusieurs prestations apparentant à des contrats (nommés) différents: soit on a les contrats combinés (= plusieurs prestations ressortissant à plusieurs contrats), soit on a des contrats de double nature (= on s'échange des prestations appartenant à des contrats différents).

Les contrats sui generis: prestations qui ne sont visées par aucune forme de contrat.

3

Normes légales impératives

Normes contractuellesCondition générales ou

conventions collectives

Normes légales dispositives

V. L'APPLICATION DU DROIT DES CONTRATS 2

1. LE POINT DE DÉPART: LE CONTRAT QUE DIT-IL?

Deux questions se posent:

A. L'EXISTENCE D'UN CONTRAT

Y a-t-il contrat? c'est-à-dire un échange de volontés concordantes et réciproques (CO 1). Il faut un accord de fait ou de droit.

L'accord de fait est la règle: on peut déduire que les 2 parties sont tombées d'accord sur le contenu du contrat. Les 2 parties veulent effectivement la même chose. Il y a accord des volontés. Le consentement correspond aux volontés internes des parties: 18 I CO.

L'accord de droit est l'exception: il y a un dissentiment (désaccord des volontés internes) entre les parties entre la compréhension et la déclaration. Une partie dit A et l'autre a compris B; il n'y a donc pas d'accord. Mais on crée un accord conformément au principe de la confiance. Le contrat est réputé conclu dans le sens selon lequel les manifestations de volonté (déclarées) pouvaient et devaient être comprises. Il n'y a pas d'accord de fait et l'accord est ainsi construit juridiquement. On feint l'existence d'un accord qui n'existe pas. Les parties sont donc quand même liées (la sécurité des transaction est préservée). On peut se libérer avec CO 24 I avec la règles sur l'erreur.

B. LE CONTENU DU CONTRAT

Quel est le contenu du contrat ou de l'accord dans le cas où celui-ci existe? Il faut interpréter le contrat. Pour interpréter le contrat, il faut savoir ce que les parties on voulu en fait et s'il y a désaccord entre elles, trouver ce qui constitue l'accord de droit. La théorie de l'interprétation du contrat porte sur le sens du contrat. On commence par voir s'il y a eu un accord de fait, et sinon de droit.

2. LES LIMITES NORMATIVES

Le contrat doit être valablement conclu. Pour cela, un certain nombre de règles devant être observées constituent les limites normatives. L'Etat place ainsi un certain contrôle sur les volontés. Il y a un cadre général admis par la loi à l'intérieur duquel on peut inscrire la liberté des parties.

Quelles sont les normes constituant les limitations à la liberté des parties?

A. RÈGLES SUR LA CAPACITÉ

La capacité des parties est une règles protectrice de chaque personne (CC 11ss et 52ss ) Règles protectrices de la partie faible.

B. RÈGLES DE FORME

Il y a des hypothèse dans lesquelles la validité d'un contrat est soumises à une forme particulière. A quoi sert la forme? En principe, à protéger les parties, en particulier la partie faible. Les règles de formes sont des exigences de formes impératives. Celui qui s'engage peut ainsi avoir les preuves et voir ce qui se passe. C'est une autre limitation.

C. RÈGLES SUR L'OBJET DU CONTRAT (CO 19-20)

Le contenu même du contrat est en jeu. Les règles sur l'objet du contrat délimitent la liberté contractuelle. Ces règles peuvent être : Impératives: souvent dans le droit de la consommation. Les principes des bonnes mœurs. Tous les contrats sont soumis à ce principe et ne peuvent pas y

être contraires. Il est bon d'ajouter à ceci la possibilité pour le juge de modifier ou de corriger le contrat.

28.11.99

4

3. LES COMPLÉMENTS DU CONTRAT

Quid en cas de lacune contractuelle du contrat? En droit privé, on doit régler tous les problèmes donc on doit trouver un moyen pour combler les lacunes. Le point de départ est de savoir si on a un contrat nommé ou un contrat innomé.


On recourt aux normes dispositives qui comblent la lacune d'un tel contrat.

B. LES CONTRATS INNOMMÉS

On cherche des principes dispositifs, car pour les contrats innomés, il n'y a aucune règle dans la loi, qui tiennent lieu de règles: trouver la règle le mieux adaptée pour combler la lacune du contrat . La loi ne les a pas prévues et donc il faut recourir à des principes dispositifs. On dégage de la pratique des solutions et les principes dispositifs seront généralisés.

Cette distinction est actuellement mise à mal, car elle est trop réductrice.

C. L'APPLICATION D'UN NORME DISPOSITIVE

L'application d'une norme dispositive suppose que:

1. Qualification du contrat

On peut appliquer une norme dispositive si on peut qualifier le contrat. Certaines caractéristiques font que l'on est dans un genre de contrat. Il faut qualifier le contrat de par ses caractéristiques. Toutefois il y a deux réserves:1. CVIM concerne les contrats de vente de marchandises. L'art. 3 prévoit que ces principes sont

applicables aux contrats d'entreprises aussi. CVIM 3 fait sauter la distinction classique entre la vente et le contrat d'entreprise.

2. CO 226m sur la vente par acomptes définit le champ d'application des art. 226ass CO. Cette disposition vise deux objectifs: soustraire certains contrats à des dispositions spéciales étendre le champ d'application les dispositions qui précédent s'appliquent... On étend

l'application de ces dispositions à d'autres contrats, même si ce ne sont pas des ventes.

2. Solutions typiques

On dégage des solutions typiques qui ne sont pas dans la loi, mais qui s'imposent avec la pratique. Ces solutions typiques s'appliquent également aux contrats innomés.

3. Adaptation

On passe à l'adaptation. Si on ne dit rien dans un contrat de mandat, les lacunes sont comblées par les normes. Le juge peut devoir adopter la norme dispositive à la situation.

Une norme doit correspondre à l'équilibre de la volonté des parties, même si la norme serait en soit bien applicable.

VI. LES PROBLÈMES DU DROIT DES CONTRATS

1. LA FORMATION DU CONTRAT

A quelles conditions un contrat est-il conclu? Où trouve-t-on les règles sur la formation du contrat? Dans la partie générale, on trouve les règles de formation. Dans la partie spéciale du CO: plus rarement. Les règles qui prévoient des mécanismes particuliers de conclusion du contrat (les marchés

publics, la vente aux enchères, autorisation du conjoint) Peut-on avoir dans le contrat des règles qui régissent le contrat? oui, par le biais de règles

précontractuelles = règles établies avant de passer le contrat.

5

2. L'EXÉCUTION DU CONTRAT

Où trouve-t-on des règles sur l'exécution du contrat? C'est le contrat qui nous dit, principalement, comment doit se dérouler l'exécution. Puis on trouve des règles complémentaires dans la partie spéciale du CO (le prix...). La partie

spéciale décrit les prestations spéciales et la manière de les exécuter. La partie générale du CO donne également certaines règles. CO 75ss restent toujours applicables

au début. Le contrat dit le reste.

3. L'INEXÉCUTION

Où sont les règles? Dans la partie générale, il y a presque tout. On trouve en effet rarement dans le contrat des règles

liées à l'inexécution du contrat. On trouve des règles dans la partie spéciale sur l'inexécution du contrat. Ce sont des normes

propres auxquelles, il faut faire attention La garantie pour les défauts se trouve dans le contrat d'entreprise et de vente.

On trouve rarement des règles dans le contrat.

4. LA FIN DU CONTRAT

Où trouve-t-on les règles sur la fin du contrat? La partie générale ne contient presque pas de règles sur la fin du contrat (règles sur la demeure,

sur l'impossibilité...). On va les trouver d'abord dans le contrat, surtout dans les contrats de durée (mandat, travail, bail,

société...) dans lesquels une personne s'engage à faire une prestation à long terme. On en trouve également dans la partie spéciale.

5. AUTRES OBLIGATIONS

On les trouve dans le contrat.

§2 LES TYPES DE CONTRAT

I. LE PROBLÈME

1. QUALIFICATION

Il faut s'assurer qu'un contrat dans la vie de tous les jours (son contenu) correspond exactement aux contrats prévus par la loi. Il y a des contrats qui ont les mêmes caractéristiques: le juge a crée des contrats spéciaux. La qualification consiste à sortir les éléments propres à ces contrats. On compare ce qui a été convenu dans la réalité et ce qui est prévu dans la loi. Selon CO 18, la classification des contrats entraîne des effets juridiques. Des catégories juridiques ont une qualification spéciale, propre. Le problème est donc de qualifier et de s'assurer qu'on en ensuite des effets.

2. CONSÉQUENCES

A. LES RÈGLES IMPÉRATIVES

Les règles impératives déterminées par la qualification de la partie spéciale ne s'appliquent qu'à la disposition qui prévoit le contrat concerné.

6

B. LES RÈGLES DISPOSITIVE

En cas de lacune, ses dispositions pourront y répondre.

3. CONTRAT POUR CAUSE DE MORT (CAS PARTICULIER)

La réglementation spéciale du droit des successions subordonne certaines libertés des parties. CO 245 II lie les contrats pour cause de mort et les donations.

II. SELON LA RELATION À LA LOI

1. LES CONTRATS NOMMÉS ET LES CONTRATS INNOMMÉS


CO 19 est le point de départ qui rend possible l'existence des contrats inommés. L'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi. La loi n'exclut les conventions des parties que lorsqu'elle édicte une règle de droit strict, ou lorsqu'une dérogation à son texte serait contraire aux mœurs, à l'ordre public ou aux droits attachés à la personnalité.

La différence est le critère formel. Le législateur différencie les différentes catégories: Détaillés: la loi explique en détails comment cela fonctionne (le bail et le voyage à forfait). Généraux: les règles générales viennent en aide (CO 3283 est un contrat de mandat et protection de

la personnalité) Allusifs: CO 111 définit le contrat de porte-fort; aucune disposition explique ce genre de contrat, il

n'est pas nommé (erreur).

B. LES CONTRATS INNOMÉS

Sui generis: la prestation envisagée n'est prévue nulle part dans le code. Il n'y a pas de réglementation (le contrat de crédit-bail).

Mixtes: ils ont la particularité de contenir des prestations combinées appartenant à des contrats différents (le contrat de conciergerie: bail + travail).

C. LES CONTRATS COMPOSÉS ( MIXTES)

Ils sont formés de deux contrats liés l'un à l'autre; il est possible de combiner les 2 en 1 seul contrat. Composer les deux contrats conserve l'indépendance des 2 contrats et ne lie pas les contrats entre eux.

2. LES CONSÉQUENCES

Si le contrat est réglé par la loi, les règles impératives s'appliquent. En présence de contrats innommés, par contre, le travail du juge consiste à compléter le contrat en cherchant en dehors de la loi (CO 1).

3. LES LIMITES

Les contrats innommés augmentent de plus en plus. La catégorisation appauvrit les contrats de plus en plus.

III. SELON LES RELATIONS ENTRE LES PRESTATIONS

3CO 328: L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. En particulier, il veille à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.2 Il prend, pour protéger la vie, la santé et l'intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.

7

1. UNILATÉRAL, BILATÉRAL, MULTILATÉRAUX

Les partis se promettent en principe un échange de prestations (CO 82, 107, 119). Toutefois, l'échange n'est pas toujours nécessaire. Par exemple, la stipulation pour autrui reste synallagmatique tout en étant destinée à un tiers.

A. UNILATÉRAL

Il n'y a pas de règles générales dans le code pour régler ces contrats: on raisonne par analogie. Une seule partie s'engage.

B. LES CONTRATS BILATÉRAUX IMPARFAITS

Une partie promet une prestation principale, l'autre une prestation accessoire on conditionnelle ( mandat, prêt).

Ils n'ont rien à voir avec les contrats synallagmatiques. Ils ont des affinités avec le contrat unilatéral, car une personne s'engage à faire une prestation unique. Mais il est possible de demander à l'autre des devoirs accessoires (un passager détruit une partie de notre voiture; il a un devoir accessoire de réparer le dommage).

Selon CO 402, le mandat est gratuit. Le contrat est plutôt unilatéral, que bilatéral.

C. LES CONTRATS MULTILATÉRAUX

Chaque partie fait sa prestation en vue du but commun (société) Il n'y a pas d'échange de prestations; Il n'y a pas d'interdépendance; Il y un but commun. 2 colocataires paient chacun la moitié du loyer.


Le contrat est synallagmatique: Interdépendance: exiger, mais pouvoir contre exiger (82). Demeure, si une partie ne fait pas sa prestation, l'autre doit pouvoir se libérer (107). Impossibilité: la prestation d'une partie est devenue impossible (119 II et III)

3. LES LIMITES

On n'échappe pas aux risques d'implication de ces contrats.

Donation mixte: une partie donation, une partie vente. Quid? Ca dépend. Ces catégories s'imbriquent donc.

IV. SELON LA RELATION À LA DURÉE

1. LES CONTRATS SIMPLES, DE DURÉE, ANALOGUES

Les contrats simples ont pour objet une dette simple, à exécution instantanée (donation, vente): leur prestation est isolée dans le temps et leur exécution est limitée dans le temps.

Les contrats de durée ont pour objet une dette durable, dont l'exécution doit être fournie aussi longtemps que dure la dette (bail, travail, société): leurs prestations s'étendent dans la durée. Il n'y a pas une succession de prestations.

8

simple

de durée

analogue

Les contrats analogues au contrat de durée , sans avoir pour objet une dette durable, s'exécutent dans le temps (vente à livraisons successives, entreprise, édition, mandat ): ils n'impliquent pas la mise à disposition durable d'une chose (le médecin n'est pas tout le temps à disposition de son patient). Il n'y a pas une intervention permanente, mais une des prestations doit être exécutée en prenant un certain temps. Il n'y a pas de terminologie officielle en la matière. prestations successives.

Cela n'apparaît pas dans la loi. La catégorie la plus importante est le contrat de durée .


Si la prestation a un élément de durée, elle justifie un règlement spécial (la résiliation pour justes motifs est une règle inhérente pour tous les contrats de durée). Cela peut-il s'appliquer à tous les contrats de durée?

Les règles sur la demeure: Si le contrat de bail est résolu par demeure, il se résout par rétroactivité ce qui laisse plusieurs possibilités. Pour les contrats de durée, les règles sur la demeure sont différentes par rapport aux autres contrats.

V. SELON LE DOMAINE D'APPLICATION

1. LES CONTRAT CIVILS, DE CONSOMMATION, COMMERCIAUX

Le législateur n'avait pas prévu cette différence et des réserves lui échappent: CO 190-191 CO 215: règles qui ne s'appliquent qu'au contrats commerciaux (+ CO 313 II).

Peu à peu 2 catégories se détachent...

A. LES CONTRATS DE CONSOMMATION

Il s'agit d'intervenir de façon plus dirigiste là où il y a une partie faible. Les contrats de consommation sont destinés à protéger les consommateurs dans les affaires courantes (vente à tempérament, le voyage à forfait). C'est un contrat de masse, fait par des professionnels, destiné à satisfaire des besoins de tous les jours (nécessaires). On a commencé avec des contrats qualifiés de façon traditionnelle (226a, 494...). Ensuite, on a essayé d'isoler des contrats en fonction du besoin de protection (LCC loi sur le crédit à consommation, 40a). L'étape suivante serait de trouver un contrat à consommation (LDIP 120). On y trouverait des règles les conditions générales, la demeure...

En soi, ce contrat n'existe pas. Le législateur est intervenu de manière ponctuelle, dans les cas où une personne court un risque accru. Les étapes en cours:

1 2 3

Le contrat protège la partie faible

CO 226a LCC: le but est d'isoler certains contrat. L'aspect crédit est le plus important.

LDIP 120

CO 494 CO 41a est une disposition qui s'applique à tout contrat.

Les contrats de consommation

CO 319

LVA

B. LES CONTRATS COMMERCIAUX

Les contrats commerciaux se développent d'autre part dans le monde des affaires (bail commercial, vente commerciale, leasing financier, affacturage). Ces professionnels n'ont pas besoin d'être trop protégés. Le droit suisse est appliqué par beaucoup d'arbitres qui le développent en l'adaptation aux relations

9

internationales. Ces contrats répondent de plus en plus à des principes propres: la lex mercatoria (UNIDROIT par exemple).

Le contrat de consommation est un contrat commercial . Il tend à gagner de l'importance. Les professionnels n'ayant pas besoin de protection, il n'y a pas de règles impératives. La Suisse a une tradition commerciale importante.


Les contrats de consommation est le seul domaine où le législateur intervient encore (le domaine international). Dans le domaine des contrats commerciaux, par contre, c'est une influence des usages de la pratique. Les règles sont détaillées et nombreuses pour les contrats de consommation alors que les contrats commerciaux sont moins réglementés.

VI. QUELQUES FORMES PARTICULIÈRES

1. LE CONTRAT-CADRE

Il joue un grand rôle en matière commerciale. Les parties tombent d'accord sur les conditions auxquelles elles seront soumises. Ce cadre servira pour les contrats individuels passés dans ce cadre. Le vrai contrat comme tel.

2. LA CONVENTION COLLECTIVE (CO 356)

Elle a une incidence sur les contrats de bail à loyer; Par une règle spéciale, il est possible d'étendre cette convention à tous les travailleurs.

Elle correspond à un développement nouveau dans le droit. La convention collective est un véritable contrat, passé entre une association de travailleurs et un employeur ou une association d'employeurs. Les effets de la convention se déploient dans la conclusion de contrats individuels (les parties doivent respecter les dispositions de la convention collective).

3. LES CONTRATS-TYPES

Ils sont prévus par le gouvernement. Les contrats passés par le CF qui les prépare. Une ordonnance est prise. Surtout pour le contrat de travail. Les contenus généraux du contrat.

4. LES SOUS-CONTRATS

Les principes connus s'appliquent

Un contrat de bail et on sous-loue sa chambre . Le locataire peut sous-louer une chambre. Le bailleurs peut faire respecter ses propres droits au sous-locataire. Cette figure de contrat devrait permettre d'utiliser des principes connus (262). C n'est lié qu'à B, mais il fait en réalité quelque chose pour A (idem pour le mandat CO 399).

N'y aurait-il pas quand même des droits propres de A vers C? Sous traitance.

§3 LES PROBLÈMES PRINCIPAUX

10

A

C

Bcontrat principal

?

sous-contrat

I. LA FORMATION DU CONTRAT

1. LES PARTIES À LA CONCLUSION

A. EN GÉNÉRAL

1. La capacité

On se réfère aux CC 11-19 et 52.

Pour une donation, CO 240 et 241 prévoient la capacité de recevoir et de disposer. Ils rappellent l'exercice des droits civils. CO 240 II rappelle les limitations. CO 240 III prévoit par exception que la donation peut être annulée rétroactivement, lorsque il y a prodigalité. CO 241 se réfère à CC 19 II (capacité inconditionnelle de recevoir à titre gratuit), mais va au delà en le complétant des relations possibles entre les parties.

2. La solidarité

Le prêt se fait entre 2 sujets de droit, un vendeur et un acheteur, ou entre plusieurs parties d'un côté (CO 308 la solidarité est présumée, mais la solidarité n'est pas la règle. CO 478 est une application de CO 143).

3. La stipulation pour autrui

Une stipulation pour autrui est également possible (CO 112). Un contrat de bail est stipulé par le père de famille l'est également pour les enfants . Dans un contrat de transport: expéditeur - voiturier – destinataire. CO 443 est une application de

CO 112 III. La partie générale complète donc la partie spéciale.

4. Les contrats de sociétés

Dans un contrat de sociétés, plusieurs parties sont liées entre elles.

5. Les sous-contrats

Il existe des sous-contrats (éventuellement en chaîne). Les contrats sont intégrés les uns aux autres. Ils sont liés par des faits. Un contrat entre un maître d'ouvrage et un entrepreneur est lié au contrat qui unit l'entrepreneur et

le sous-traitant. L'hypothèse est identique lors d'une sous-location (262) ou Du sous-mandat avec le substitut (399).

La loi reconnaît les relations entre le créancier principal et les tiers.

B. LES INTERVENTIONS DES TIERS

Les règles sur les représentants légaux, sur la tutelle s'appliquent. Le Code prévoit une intervention pour la vente à tempérament et le cautionnement, afin de protéger les conjoints.

1. Le consentement du conjoint en cas de cautionnement (494)

Cette disposition limite la capacité des conjoints au nom de la protection des époux. La validité de l'engagement dépend du consentement (exception: séparation des corps).

Le consentement peut être donné avant (préalablement) ou concurremment à la conclusion du contrat. Cela parce que après l'acte il peut y avoir des pressions du conjoint.

Cela vaut également pour les modification subséquentes, si le montant augmente, si les sûretés changent et si le cautionnement (494 III) total augmente. Il y a ici une opposition à CO 12.

2. La vente à tempérament

CO 226b va dans le même sens et exige le consentement du conjoint à un acheteur marié dont la limite est le fait de vivre en ménage commun (il ne faut pas une séparation de fait ). CO 226m et 226n protègent les couples mariés.

11

Dans le domaine de la consommation, le législateur établit un lien entre le cocontractant et le conjoint qui a une place à part. En cas de bail, les deux conjoints doivent être avertis.

C. LA REPRÉSENTATION

Selon CO 32, un représenté peut donner le pouvoir à un tiers de le représenter. Quels sont les effets de la représentation? Le représentant agit au nom du représenté (x protéger le tiers). Le représentant doit avoir un pouvoir de représenter (x protégé le représentant).

1. La représentation indirecte

Selon CO 33 III, la représentation peut être indirecte, c'est-à-dire le représentant agit en son nom mais pour le compte du client (le représenté). Le contrat de commission (425) ainsi que tout le domaine boursier et banquier fiduciaire connaissent la représentation indirecte.

2. Les pouvoirs du représentant

a. L'étendue du mandat (396)

Les pouvoirs du représentant sont le résultat de la procuration. La règle la plus importante se trouve dans le contrat de mandat (396). Les pouvoirs internes: la récusation du représenté. Les pouvoirs externes (procuration): le tiers est en droit de se fier aux pouvoirs du représentant.

CO 396 a une valeur quasi générale Positivement, le représentant a le droit de faire le nécessaire pour accomplir son acte, selon le

contenu de la convention ou selon la nature de l'affaire à laquelle le mandat se rapporte. Négativement, le représentant (frein) doit disposer d'un pouvoir spécial. Le mandataire ne peut,

sans un pouvoir spécial, intenter un procès, transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliéner ou grever des immeubles, ni faire des donations; les règles de la procédure fédérale et cantonale sont réservées (369 III) (arbitralement pour éviter un procès).

b. Rapport des associés avec les tiers: représentation (543)Le représentant n'agit pas au nom de la société, mais pour le compte de celle-ci, devient seul créancier ou débiteur de ce tiers (543 I 32 III).La société simple n'a pas la personnalité juridique . Comment peut-on alors agir pour elle? on est renvoyé à CO 32 I.CO 543 III crée la présomption que celui qui gère, représente. Mais comme tous les associés ont le droit d'administrer, il faut que les associés y aient consenti. Cela produit des effets externes (CO 535).

c. La représentation commerciale (40, 458-465)On ne dit pas quels sont les contrats, mais on règles les problèmes des pouvoirs de procuration.Le fondé de procuration (458 I) a l'autorisation expresse ou tacite de gérer les affaires et de signer. Il manifeste sa volonté (458 II). Les effets de représentation à l'inscription au RdC. CO 459 renvoie à CO 396.CO 460 prévoit une restriction tacite. Positivement, le représentant peut tout faire. Négativement, la procuration peut être restreinte aux affaires d'une succursale (460 I) et elle peut être donnée à plusieurs personnes à la fois, sous la condition que la signature de l'une d'entre elles n'oblige le mandant que si les autres concourent à l'acte de la manière prescrite (procuration collective).CO 464 traite des pouvoirs externes (le représentant et le tiers).

2. LA CONCLUSION DU CONTRAT

A. EN GÉNÉRAL

CO 3-10 prévoient un échange des manifestations de volonté (domaine des marchés publics).

Le droit de consommation prévoit une nouveauté: un droit de repentir dans les 5-7 jours permettant de se départir du contrat. CO 226c est en relation avec la vente par acompte et CO 40 ass. La particularité est que le contrat valablement conclu ne vaut que si l'acheteur ne se désiste pas dans les 5 jours de sa volonté. Les consommateurs sont ainsi mieux protégés. Mais ainsi on a édulcoré la valeur de l'accord oral.

12

B. L'ACCORD

1. Les clauses subjectivement essentielles

L'accord peut être de fait ou de droit et doit porter sur les objets objectivement essentiels. Les clauses accessoires peuvent être là pour combler une lacune. Elles peuvent être subjectivement essentielles (importantes pour les parties).

2. Les clauses objectivement essentielles

L'accord porte sur des prestations déterminées (pour être déterminables). La détermination du prix est admise en Suisse (mais pas en France). La prestation peut être déterminée, soit de manière objective en fonction de la concurrence, soit de manière subjective en détermination d'une personne (violation de CC 27 II). Par exemple, le contrat de vente de CO 184 III a un système de déterminabilité souple .

Il faut tout de même certains éléments pour la déterminabilité. L'accord doit être clair dans tous ses éléments. Parfois, la loi elle-même fixe le prix. Dans le contrat d'entreprise, si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement, il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur (374). Cela tient à la nature propre au contrat d'entreprise. Au moment du contrat, on ne sait pas encore le montant des prestations. Il faut attendre la livraison de l'ouvrage. L'accord doit porter sur la qualité onéreuse de contrat. C'est tout. Il faut voir la valeur du travail et les dépenses pour déterminer le prix. Il est toutefois normal qu'il y ait une plus-value qui est le bénéfice du travailleur.

C. LES RESTRICTIONS

Ce sont des règles qui protègent les parties. Il y a 3 hypothèses:

1. Le droit de repentir ou droit de renonciation

Pour que l'accord reste valable, le droit de repentir ne doit pas être exercer. Il tient son origine de la vente par acompte (226c I) et a été repris dans les règles de vente à domicile (40a).

Le contrat n'entre en vigueur que après l'expiration du délai de repentir; l'acheteur a un droit unilatéral. L'idée est que celui qui a conclu un contrat, peut s'être laissé séduire trop rapidement et qu'il faut lui ménager une possibilité de se dégager. Le contrat est en suspens pour 5 jours. L'acheteur doit donc garder la volonté de l'accord pour 5 jours. L'acheteur a un droit formateur unilatéral qui lui permet de priver d'effet l'accord qu'il a donné. C'est une exception aux règles sur la conclusion du contrat (1). L'acheteur n'a pas besoin de donner de justification. La forme écrite est requise.

CO 226c I est une règle impérative et une renonciation anticipée est donc nulle (20 I).

Le délai de 5 jour est observé si la réponse est envoyée le 5 e jour. C'est une exception au principe de la réception4. S'il n'y a pas de renonciation, le contrat est valablement conclu. Quel est le jour déterminable? le 5e jour (en cas de garantie pour les défauts). L'effet est lié à la renonciation: il n'y a pas d'obligation si la chose n'a pas été consommée. La conséquence est que le contrat n'est pas valablement conclu si l'acheteur renonce. Il ne s'agit pas d'une résiliation d'un contrat valable, puisque celui-ci n'est pas encore entré en vigueur.

CO 40a permet à l'acquéreur, en cas de démarchage à domicile ou de circonstances assimilables, de révoquer son acceptation dans les 7 jours (40e).

2. Le devoir d'information

La conclusion du contrat de voyage à forfait (loi de protection des consommateurs) obéit très largement aux dispositions générales du Code. Néanmoins, la loi contient des règles spéciales dans les relations précontractuelles (LVF 4 et 3). Le législateur a voulu lutter contre les promesses et informations fallacieuses que pourrait faire ou donner l'organisateur.

a. Le caractère obligatoire du prospectusL’organisateur ou le détaillant est lié par les affirmations du prospectus, pour autant qu'il ait été publié et contienne des informations sur le voyage. Celles-ci ne peuvent être modifiées que:

4 En principe, le moment déterminant pour que la manifestation de volonté parvienne au destinataire est celui de la réception c'est-à-dire le moment à partir duquel la déclaration se trouve dans la sphère personnelle du destinataire de telle sorte qu'il ne dépend plus que de lui d'en prendre connaissance.

13

1. par un accord ultérieur entre les parties au contrat;2. si le prospectus fait expressément état de cette possibilité et que les changements ont été

clairement communiqués au consommateur avant la conclusion du contrat (LVF 3).Le prospectus a une portée juridique. La personne qui le publie est liée par ce qu'il contient. Donc il a valeur contractuelle et d'engagement de bonne foi publicitaire.

b. Les informations préalablesL'art. 4 traite de l'information du consommateur. Selon les règles de la bonne foi (CC 2 I), chaque partie doit informer l'autre des éléments nécessaires à la formation de sa volonté.

3. Le contrat soumis à autorisation LBFA (bail à ferme agricole) LRFP (foncier rural) LFAIE (acquisition d'immeubles par les étrangers) (art. 26 à 27). L'autorisation est une condition

nécessaire à la validité du contrat. C'est une cause absolue. Il a l'effet de nullité. Il faut raisonner en termes de liquidation. Il faut rétablir l'état antérieur, il faut donc se restituer les choses et le prix. On ne peut pas raisonner en termes de rétroactivité.

3. LA FORME DU CONTRAT

A. LE PRINCIPE DE LA LIBERTÉ DE LA FORME

Le principe est la liberté de la forme. Dans les lois spéciales, des formes particulières sont prévues. Certaines clauses doivent être écrites (une liste exhaustive est prévu sur ce qui doit figurer dans le contrat CO 226 a I et LVF 4). Le vice de forme entraîne la nullité du contrat.

B. L'INTÉGRATION DES CONDITIONS GÉNÉRALES DU CONTRAT

Dans un contrat de cautionnement, en pratique, le notaire fait le contrat avec une clause qui intègre toutes les conditions générales. Les parties doivent en prendre connaissance 5. Elles n'ont une portée que si les parties les ont adoptées par intégration = la manifestation de volonté par laquelle les parties conviennent que des conditions générales déterminées complètent l'accord qu'elles ont passé et en fassent partie intégrante.

Si les prestations n'ont pas été exécutées, le contrat est en principe nul (CO 11), sauf en présence d'un abus de droit (CC 2 II).

Dès qu'une promesse a été exécutée, la promesse devient valide (CO 2436 un promesse donnée + 226a).

II. LA NÉGOCIATION CONTRACTUELLE

Les négociations contractuelles sont une période qui précède la conclusion du contrat. Cette période peut être brève. Dans les contrats de tous les jours, en général, il n'y pas de négociation. Pour les contrats compliqués, les négociations sont souvent complexes et longues. Mais rien n'est prévu par le CO à propos de ces négociations.

Ces négociations sont toujours soumises par les parties à la forme écrite (CO 16). C'est seulement à la signature du contrat qu'il y aura acceptation. L'offre et l'acceptation coïncident avec la signature du contrat. Les parties peuvent prévoir dans des conventions qui assumera les frais au cas où les négociations n'aboutiraient pas.

R) L'attitude des négociateurs: pour obtenir ce que l'on veut dans un contrat, il faut motiver objectivement son point de vue, sa position et essayer de concilier. Les attitudes consistent à montrer des avantages à l'autre partie, à conseiller l'autre pour rechercher un équilibre. Nous prendrons l'exemple d'une vente d'une société. On peut distinguer plusieurs phases dans les négociations.

1. PHASE DE PROSPECTION

5voir l'arrêt dans le polycopié6Dès que la promesse est exécutée, elle est assimilée à une donation manuelle.

14

Si on est acheteur, il faut chercher une société à acheter ou chercher un vendeur si on est vendeur. Il faut être attentif aux rumeurs. On essaie d'obtenir des informations sur l'objet à acheter (les informations au RdC, les bilans publiés, sociétés cotées en bourse...)

Il s'agit de voir si toutes les informations trouvées correspondent à ce que l'on désire et on se fixe ses propres objectifs.

2. PREMIÈRE APPROCHE

On rencontre les PDG pour voir quels sont les objectifs de chacune des parties. Les PDG parleront de choses extrêmement vagues. A la fin de cette première approche, on doit arriver à savoir si l'affaire a des chances de se poursuivre. On décide ici si oui ou non on continue la négociation.

3. DEUXIÈME APPROCHE

Les parties s'échangent une foule d'informations. Les négociations deviennent plus sérieuses.

Avant cet échange d'informations très importantes et délicates, il faut passer un accord de confidentialité: les parties s'engagent à ne pas dévoiler ce qu'elles ont appris durant les négociations. Cet accord est un véritable contrat au sens de CO 1. On pourrait éventuellement prévoir une clause pénale. Cela n'arrive que très rarement en pratique.

Dans cette étape, on commence à négocier et on échange des informations souvent orales qui permettent de poursuivre l'affaire. Les informations sont encore ici vagues.

4. LETTRE D'INTENTION

On fixe les points objectivement et subjectivement essentiels: prix, garanties...

Le danger à ce stade est qu'un juge considère cette lettre d'intention comme un contrat. Les parties feront alors des réserves dans lesquelles elles disent que cette lettre est préliminaire. Le contrat viendra par la suite.

5. AUDIT

Les parties se dévoilent totalement: transmission de tous les documents financiers et juridiques de la société. L'acheteur recourt à des audits: pour les documents financiers: des réviseurs pour les documents juridiques: des avocats.

Ensuite, l'acheteur pourra négocier de manière plus précise grâce au rapport de ces audits. Ces rapports présentent la situation détaillée sur laquelle on va négocier.

6. RÉDACTION DU PREMIER PROJET DE CONTRAT

On met dans ce contrat les points essentiels mis dans la lettre d'intention et dans l'audit ainsi que tous les points secondaires. Les parties continuent à négocier: il y aura changement du premier projet... il peut y avoir beaucoup de projet de contrat.

7. SIGNATURE DE CONTRAT

Les parties signent le contrat.

Souvent il s'écoule 2-3 semaines après la signature avant que l'on exécute le contrat: l'acheteur paie le prix, le vendeur cède les actions: 2 moments différents, car souvent, il reste quelques choses à prévoir (petits réglages) après la signature, comme par exemple avec le personnel.

§4 LA GARANTIE POUR LES DÉFAUTS

15

Lorsque la chose promise n'est pas intacte, la personne contractante dispose de certains droits. C'est un problème d'inexécution contractuelle. CO 68ss ne disent rien sur la chose, car les divers types de contrats les règlent spécifiquement. CO 184ss: 197 pour la vente CO 363ss: 367 pour l'entreprise

I. POUR LES CONTRATS DE VENTE EN GÉNÉRAL

La garantie pour les défauts est l'ensemble des droits qui appartient à l'acheteur lorsque la chose vendue présente un défaut antérieur au transfert des risques.

1. LES CONDITIONS DE FOND (197-204)

1. La chose présente un défaut2. Ce défaut a été ignoré de l'acheteur3. L'acheteur ne l'a pas accepté

A. L'EXISTENCE D'UN DÉFAUT

1. En général

La chose doit être celle convenue par les parties. Autrement, les règles générales sur l'inexécution sont applicables. Il faut donc se référer aux éléments essentiels du contrat.

Le défaut est l'absence d'une qualité dont le vendeur avait promis l'existence ou à laquelle l'acheteur pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi. Le défaut est défini par CO 197 I:1. Les qualités promises par le vendeur: on met l'accent sur les promesses du vendeur.2. Les qualités attendues de bonne foi par l'acheteur3. Les qualités convenues: elles portent sur la valeur.

Le défaut est un vice qualificatif: il consiste en un vice de qualité, l'absence d'une propriété qui fait que la chose a une certaine valeur ou une certaine utilité. Le vendeur livre un pejus. Il doit affecter la propriété de la chose. Le défaut n'est jamais quantitatif7 (les règles générales s'appliquent 197). Le défaut n'est pas un vice de nature.

2. Les qualités promises

Les qualités promises par le vendeur peuvent être positives (la présence de certains éléments) ou négatives (absence de certains effets).

Cette promesse doit être décisive pour l'acheteur. Sans cette promesse, l'acheteur n'aurait pas contracté ainsi. Cela n'est pas dans la loi. On peut appliquer le principe de la confiance. L'assurance est unilatérale et n'a donc pas besoin d'être acceptée par l'autre partie. Enfin, l'assurance de qualité est suffisante pour que le vendeur soit tenu à garantie.

3. Les qualités attendues

Sont des qualités attendues celles qui n'ont pas été promises par le vendeur, mais sur lesquelles l'acheteur devait pouvoir compter. Les qualités attendues par l'acheteur sont soumises à la responsabilité du vendeur, si la valeur ou l'utilité de la chose est notablement diminuée. On se réfère à la valeur objective, vénale de la chose. L'utilité est celle prévue par les parties au contrat, c'est-à-dire celle habituellement de la chose. L'utilité déterminera indirectement les propriétés.

4. Les qualités convenues

Les parties prévoient les propriétés de la chose.

B. UN DÉFAUT IGNORÉ DE L'ACHETEUR (200)

Le vendeur doit prouver que l'acheteur connaissait les défauts à la signature du contrat. S'il y parvient, il n'y a pas de défaut, puisque la chose correspond à ce que l'acheteur pouvait attendre en vertu du contrat.

7 Le vice est quantitatif lorsque le vendeur ne livre qu'une partie de la chose convenu. L'acheteur en réclame le solde en recourant aux règles sur l'inexécution.

16

La connaissance effective du défaut peut résulter d'informations données par le vendeur ou d'une vérification de la chose par l'acheteur ( 201).

La connaissance présumée du défaut: l'acheteur aurait dû s'apercevoir des défaut en examinant la chose avec intention, compte tenu de ses connaissances et de ses moyens d'investigation. Par négligence, l'acheteur ne connaît pas le défaut.

Les deux cas ne donnent pas droit de garantie, sauf si la promesse de garantie est unilatérale.

C. UN DÉFAUT NON ACCEPTÉ PAR L'ACHETEUR

Bien que la loi ne le dise pas expressément, l'acheteur perd ses droits s'il accepte la chose avec ses défauts (CO 201). L'acceptation peut être expresse ou tacite.

Ces trois conditions sont des conditions de fond de la garantie. La notion de faute est donc absente. L'acheteur doit respecter les conditions d'exercice.

2. LES CONDITIONS D'EXERCICE

A. LA VÉRIFICATION DE LA CHOSE ET L'AVIS DES DÉFAUTS

L'acheteur doit vérifier la chose et donner immédiatement l'avis des défauts. Il doit respecter le délai de prescription. Une attention habituelle selon les circonstances est nécessaire. Ces prescriptions sont destinées à protéger le vendeur.

L'avis dépend de la nature du défaut. Si le défaut est évident ou apparent, l'acheteur doit le dire immédiatement, après la livraison de la chose, sous peine de perdre les droits de la garantie (201 I 2 e

phrase). Les défauts cachés (201 III), doivent être dits dès leur découverte, dans le délai de prescription de 210. Il faut respecter le délai de prescription. CO 210 est un lex specialis par rapport à 127 (une année).

Les délais d'avis et de prescription sont très critiqués. En cas de dol du vendeur c'est-à-dire lorsque le vendeur a intentionnellement induit l'acheteur en

erreur, le délai extraordinaire (210 III) de 10 ans s'applique (127). Le vendeur avec dol ne peut pas se prévaloir des conditions d'exercice (203). Il doit la garantie.

Lorsque le vendeur a eu un comportement contraire aux règles de la bonne foi, il ne peut alors plus se prévaloir du fait que l'avis des défauts n'a pas été donnée ou l'a été tardivement.

Si l'acheteur est actionné par le vendeur, il pourra soulever ses droits à tout moment, avec l'exception de garantie.

2. LES CONSÉQUENCES (205-209)

L'acheteur a les droits spécifiques de la garantie. Il n'y a pas d'autres possibilités: il ne peut pas demander la réparation de la chose.1. L'acheteur a le droit de résoudre le contrat (205 I / 208).2. L'acheteur a le droit de réduire le prix de vente (205 I et III).3. L'acheteur a le droit au remplacement de la chose (206)4. et à des dommages-intérêts. CO 208 / 97 couvrent les dommages causés par la chose défectueuse,

mais qui ne sont pas couverts par la garantie pour les défauts.

L'acte par lequel l'acheteur choisit le droit qu'il entend exercer est un acte formateur. La nature formatrice de ces droits produit ses effets, lorsque l'acheteur ne s'est pas encore exécuté.

A. LE DROIT DE RÉSOUDRE LE CONTRAT (205, 208)

Le droit à la résolution de contrat (action rédhibitoire) permet à l'acheteur de résoudre unilatéralement le contrat. Contrairement à la notre marginale de 205, il ne s'agit pas d'une résiliation au sens propre, mais d'un résolution: les prestations déjà effectuées doivent être restituées, et celles non encore exécutées ne sont plus dues. L'acheteur qui veut exercer ce droit doit le manifester au vendeur.

1. Les conditions spécifiques

Le contrat est résolu avec effet ex tunc (rétablir la situation antérieur au contrat). Il faut que 2 conditions

17

spécifiques soient remplies:1. La résiliation doit être justifiée par les circonstances. Le défaut doit donc être assez grave (205 II).

Sinon, l'acheteur doit choisi la réduction du prix. Si le vendeur est en dol, on peut assouplir cette condition.

2. Si l'acheteur ne dispose plus de la chose et il ne peut plus la restitué (207 III), il ne peut pas résoudre la vente. Le débiteur a aliéné, transformé et utilisé ou détruit la chose.

2. Les effets de la résolution

Chaque partie doit faire à l'autre les prestations nécessaires pour en supprimer les effets, rétablissant ainsi l'état antérieur au contrat. L'acheteur est tenu de rendre au vendeur la chose avec les profits qu'il en a retirés (208 I). Le vendeur doit restituer à l'acheteur le prix payé, avec intérêts, et, comme en matière

d'éviction totale, les frais de procès et les impenses; il indemnise, en outre, l'acheteur du dommage résultant directement de la livraison de marchandises défectueuses (208 II). Il doit réparer tout autre dommage, mais uniquement s'il est en faute.

La délimitation entre 208 II et 208 III est incertaine. On retient une responsabilité objective sans faute du vendeur (208 II) pour le dommage résultant directement de la livraison du marchandises défectueuses. La responsabilité objective permet de réparer les damnum emergens, c'est-à-dire les pertes éprouvées directement liées au défaut. Le dommage causé à la chose par le défaut est réparé selon CO 208 II.

La responsabilité pour faute est prévue à 208 III (97). Le vendeur est tenu d'indemniser aussi l'acheteur de tout autre dommage, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. Le gain manquée ne peut être réclamé que selon 208 III.

3. La résiliation en cas de vente de plusieurs choses (209)

Il est possible que seule une partie des choses vendues soient défectueuses. Le droit de la résolution permettrait la résolution de toutes les choses (trop). En principe, la résolution ne peut être que partielle (209 I): elle ne peut porter que sur les pièces défectueuses. CO 209 permet ainsi de ne résilier qu'une partie.

Cependant, la résolution sera totale (209 II) si la chose ou partie défectueuse n'a pas un minimum d'indépendance par rapport à l'ensemble, et que la séparation entraînerait un préjudice notable pour les parties. La résiliation peut être totale dans certains cas (209 II).

B. LE DROIT À LA RÉDUCTION DU PRIX (205 I)

Le droit à la réduction du prix (action minutoire ou estimatoire) maintient le contrat, mais permet à l'acheteur de provoquer unilatéralement une réduction du prix . L'acheteur conserve la chose et il reste redevable du prix. L'acheteur qui veut exercer le droit à la réduction doit le manifester au vendeur.

1. Les conditions

Le défaut doit causer une moins-value de la chose. Ce qui est le cas la plupart du temps. Généralement le défaut se traduit par une diminution de la valeur de la chose (205 I).

La moins-value doit être inférieure au prix de vente (205 III). Si la moins-value est égale (ou supérieure) au prix de vente, l'acheteur n'aura généralement plus d'intérêt à conserver la chose. La réduction est donc inutile.

2. Les effets et le calcul de la réduction

Il faut calculer la réduction du prix. On peut déduire le prix de la moins-value (méthode absolue). Le TF applique la méthode relative. Le prix convenu est réduit du montant correspondant au rapport existant entre la valeur objective de la chose supposée sans défauts et sa valeur objective réelle. Le prix est donc réduit proportionnellement à la moins-value de la chose.

C. LE DROIT AU REMPLACEMENT (206 I ET II)

L'acheteur peut exiger du vendeur la livraison d'une autre chose. La vente doit porter sur des choses fongibles (choses déterminées par leur genre). Ce droit est reconnu aussi pour le vendeur (206 II).

P = Valeur P = P x vPrix réduit Valeur réduite V

18

L'acheteur n'a pas le droit de faire réparer par le vendeur la chose. Très souvent les parties modifient le régime légal. Les clauses doivent correspondre à la volonté des parties et respecter les règles impératives.

En cas de dol du vendeur (199), toute clause qui supprime ou restreint la garantie est nulle si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l'acheteur les défauts de la chose. Les conventions dérogatoires sont donc automatiquement nulles.

3. QUELQUES DÉLIMITATIONS

Les rapports entre la garantie en raison des défauts de la chose (197) et l'inexécution (97) et les cas d'erreur (24 I/4). Le vendeur n'exécute pas bien son obligation. On tombe par conséquent dans ces deux domaines.

A. PAR RAPPORT À L'ACTION EN DOMMAGES-INTÉRÊTS POUR INEXÉCUTION (97SS)

Dans la conception du TF, lorsque le vendeur livre une chose défectueuse, l'action générale (97ss) et l'action spéciale (197ss) peuvent être invoquées concurremment.

Toutefois, l'acheteur ne peut recourir à l'action générale que s'il respecte les conditions d'exercice de l'action spéciale: vérification de la chose et avis des défauts (210), prescription (210). En effet, l'acheteur contournerait ses obligations. Mais le TF a toutefois accepté cette possibilité, à condition que le vendeur respecte le délai d'avis et de prescription. Il peut alors agir selon CO 97.

B. PAR RAPPORT À L'INVALIDATION POUR ERREUR DE BASE (24 I/4)

L'acheteur peut avoir intérêt à faire valoir le moyen tiré de l'erreur lorsque il est déchu de l'action en garantie ou que celle-ci est prescrite. Le TF admet l'application alternative des 2 régimes; il a même déclaré que la solution serait de droit coutumier. A noter que le concours est admis de manière inconditionnelle: l'acheteur peut exercer l'action générale sans respecter les conditions d'exercice de la garantie.

Selon la doctrine, il ne peut pas utiliser CO 197. Le TF admet toutefois cette possibilité, mais à condition de respecter CO 201 et 210.

II. POUR LA VENTE IMMOBILIÈRE

1. EN GÉNÉRAL

La garantie pour les défauts découle du droit romain. On l'a peu à peu intégré dans le système moderne. On le remplace par le régime de l'inexécution. Ses particularités sont les conditions objectives.

2. LES CONDITIONS OBJECTIVES OU CONDITIONS DE FOND

Il faut un défaut. Un défaut est une divergence entre la chose convenue et la chose livrée. Cette divergence constitue le défaut. Ce qui a été convenu découle des faits et du droit (contenu du contrat).

Le défaut ne doit pas être connu de l'acheteur (200). Sinon, le contrat serait accepté tel qu'il est. Le défaut ne doit pas être accepté par l'acheteur. En droit suisse, l'acceptation est la renonciation

des droits.


A. LES DEVOIRS D'INCOMBANCE POUR L'ACHETEUR (201)

L'acheteur doit vérifier la chose et donner son avis si le défaut est visible. Cela doit être fait immédiatement. Faute d'avis, la loi décide que l'acheteur a renoncé aux droits et a accepté l'ouvrage tel qu'il est.

19

B. LA PRESCRIPTION

La loi impose des conditions plus sévères que CO 127. Il faut distinguer: Les ventes immobilières (219). Le délai (219 III8) est de 5 ans dès le transfert de la propriété. Les ventes mobilières (210 I). Le délai est d'un an dès la livraison. C'est un délai de prescription.

Toutefois (210), en cas de dissimulation des défauts par le vendeur, on applique CO 127 (le délai de 10 ans).

4. LES EFFETS

Il y a 3 droits spécifiques, qui sont la conséquence naturelle de la garantie pour les défauts.

A. L'ACTION RÉDHIBITOIRE

Cette action tend à la résolution du contrat (205 I). C'est un acte formateur sans recours au juge. Il y a une déclaration de l'acheteur.

B. L'ACTION EN RÉDUCTION DU PRIX

Cette action rétablit l'équilibre entre la chose avec le défaut et la prix (on tient compte de la moins-value) (205 I).

C. L'ACTION EN REMPLACEMENT DE LA CHOSE

Cette action est possible en cas de chose de genre. Le vendeur doit refaire sa prestation (206).

D. LE DOMMAGE

Pour agir en dommage consécutif, il faut un chef de responsabilité (97 ou 101). CO 128 pose des controverses: cette disposition est liée à la résolution du contrat. Par exception au principe, CO 208 II permet l'indemnité pour le dommage qui dépend directement du défaut. Le mot "directement" n'a pas encore été interprété et il pose des controverses. Il s'agit de savoir si CO 208 se réfère également aux autres actions. Selon la doctrine majoritaire oui, seulement lorsque CO 97 et 101 ne sont pas applicables, il faut examiner le chef de responsabilité de CO 208.

III. POUR LES CONTRATS D'ENTREPRISE

Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer. Celui qui commande est le maître de l'ouvrage et celui qui exécute est l'entrepreneur. Le maître s'engage à verser une rémunération et l'entrepreneur s'engage à produire et livrer un ouvrage (prestation caractéristique).

Conséquences pour l'entrepreneur:1. Il doit effectuer un certain travail (prestation de services): activité déterminée, engager des moyens

et des énergies dans un certain but2. Il doit produire un certain résultat (ouvrage) .3. Il n'a pleinement exécuté son obligation que par la livraison de l'ouvrage: remise au maître.

1. LE PRINCIPE

Ce contrat connaît également la garantie pour les défauts. Il est très proche du système du contrat de vente. L'entrepreneur est tenu de livrer un ouvrage sans défaut9. L'obligation tend à un résultat. On veut garantir ce résultat. Cela vaut pour la vente et pour le contrat d'entreprise. il y a toujours deux temps: la réalisation et la livraison (le vendeur fait seulement cela).

Le contrat d'entreprise comprend les deux temps. Dans le contrat de mandat par contre, le mandant promet un comportement. Il n'y a donc pas de garantie, mais une responsabilité. Les règles légales applicables:

8L'action en garantie pour les défauts d'un bâtiment se prescrit par cinq ans à compter du transfert de propriété.9 Idem vendeur dans le contrat de vente

20

CO 367-371 SIA 118 est une condition générale pour les contrats de construction. Elle est très détaillée 10 (CO

157-180). Cette norme reprends le système légale et le précise. Il y a des dérogations sur le délai d'un an, la réflexion... Il faut être partie à un contrat qui prévoit son application.

Les règles de la garantie pour les défauts ont le pas sur les règles générales traitant de l'inexécution des obligations. Le maître ne peut se prévaloir des règles de CO 97ss.

Les parties peuvent déroger au système dans les limites habituelles.

2. LES CONDITIONS MATÉRIELLES OU DE FOND

Il n'est pas nécessaire que l'on puisse faire le reproche d'une faute ou d'un autre chef de responsabilité à l'entrepreneur. En revanche, il faut un chef de responsabilité pour qu'on puisse exiger de lui qu'il répare le dommage consécutif au défaut.

A. L'EXISTENCE DU DÉFAUT

1. Définition du défaut

Le défaut est défini par la loi (368). Le défaut est l'absence d'une qualité dont l'entrepreneur avait promis l'existence ou à laquelle le maître pouvait s'attendre selon les règles de la bonne foi. Il y a deux notions dans l'exécution défectueuse: le défaut et les autres infractions au contrat: le défaut au sens juridique et la divergence.

Le défaut ressort d'une comparaison entre deux états de l'ouvrage:L'ouvrage qui a été effectivement livré: question de fait.L'ouvrage qui avait été conventionnellement prévu, expressément ou tacitement: interprétation du

contrat.

Le défaut est une notion juridique. On peut se référer à CO 97. Pour la divergence, CO 197 s'applique. C'est la même définition. La norme SIA parle du défaut à l'art. 165 SIA 118. 166 I règle la notion du défaut de CO 368. On a repris le renvoi à CO 197.

2. Critères1. La qualité promise: Le contrat fixe les qualités que devait présenter l'ouvrage.2. La qualité attendue: Les parties n'ont rien prévu, mais l'entrepreneur devait livrer un ouvrage

présentant les qualités que le maître pouvait en attendre, pour l'usage qu'il entendait en faire.

3. Précisions1. Il ne peut y avoir de défaut qu'en présence d'un ouvrage achevé et livré. Tant qu'il n'y a pas eu

réception, le maître peut agir en exécution du contrat et s'il subit un dommage en réparation du préjudice selon les règles générales.

2. Le défaut doit être qualitatif.3. L'origine du défaut importe peu: faute de l'entrepreneur, d'un auxiliaire ou d'une autre circonstance

indépendante de tout reproche.4. Le maître doit prouver le défaut (au besoin avec des experts).

B. NON IMPUTABLE AU MAÎTRE (369)

1. Notion

Si le défaut est imputable au maître, l'entrepreneur est libéré. Le maître doit jouer un rôle actif dans l'exécution de l'ouvrage. Il lui est imputable, lorsqu'il a donnée des instructions contrairement aux avis contraires de l'entrepreneur. De plus, il faut une autre cause comme le terrain. L'idée est la même qu'à CO 44. Il serait contraire à la bonne foi que le maître exige la réparation de défauts qu'il a lui-même provoqués.

2. Conditions

Il faut que le défaut soit le fait du maître . Lui ou ses auxiliaires (101) a commis une faute (instructions données par l'auteur du projet ou le directeur des travaux). Le maître met à disposition des fonds ou des

10p. 41ss des documents complémentaires

21

matériaux qui sont inadéquats (365 III). Le maître a imposé des sous-traitants ou des fournisseurs dont les prestations ne répondent pas aux exigences attendues. L'origine de la faute est dans la sphère d'influence du maître. Les instructions du maître subordonnent également ses auxiliaires et donc CO 369 leur est applicable (ils ont également un devoir d'information).

Il faut que l'entrepreneur ait donné un avis formel . C'est lui le spécialiste auquel s'adresse le maître inexpérimenté: il doit vérifier ce que veut le maître (CO 369 renvoie à CO 365 III). On impose à l'entrepreneur une obligation d'avis formel. L'entrepreneur doit vérifier les apports et instructions du maître et de le rendre formellement attentif aux risques. Il manifeste ainsi qu'il dégage sa responsabilité.

Il faut que le fait imputé au maître soit une cause adéquate du défaut de l'ouvrage . Si cette cause est unique, l'entrepreneur est entièrement libéré. Si elle ne constitue qu'une cause partielle, la responsabilité sera partagée entre l'entrepreneur et le maître.

3. La norme SIA-118

Dans les normes SIA 118, l'art. 165 II et 166 IV, l'entrepreneur est libéré. L'art. 25 SIA modifie les choses. Selon CO 369, l'entrepreneur a l'obligation de contrôle et d'avis. Dans le domaine de la construction, l'entreprise ne peut pas contrôler chaque spécialiste qui travaille sur l'ouvrage. Si le maître est compétent, l'entrepreneur ne doit pas tout contrôler. Ce devoir subsiste dans tout les autres cas.

3. UN OUVRAGE NON ACCEPTÉ PAR LE MAÎTRE

Le maître perd ses droits à la garantie s'il accepte l'ouvrage (370 I). Il doit avoir non seulement procédé à la réception, mais aussi manifesté de quelque façon à l'entrepreneur qu'il renonce aux droits qu'ils aurait pour les défauts qu'il a constatés.L'acceptation est expresse: le maître donne décharge à l'entrepreneur ou renonce à invoquer les défauts

constatés.L'acceptation est tacite: le maître néglige certaines incombances (370 II, III). Il s'agit d'une fiction

instituée pour protéger l'entrepreneur.


Le maître peut être privé de l'exercice des droits à la garantie dans les 2 cas suivants.

A. LE RESPECT DES INCOMBANCES

1. En général

Le maître doit vérifier l'état de l'ouvrage au moment de la livraison de l'ouvrage (367 I) 11 et s'il constate des défauts, il doit en aviser immédiatement l'entrepreneur. Il faut le faire le plus rapidement possible et aussitôt (protection de l'entrepreneur).

La violation de ces devoirs prive le maître des droits à la garantie (370 II). La loi crée une fiction: le maître qui omet les devoirs que la loi lui impose est censé accepter tacitement l'ouvrage (cette règle doit être interprétée restrictivement).

Le régime légal est de droit dispositif. Les parties peuvent donc y déroger. C'est ce que fait notamment SIA-118. Elle fait une dérogation mineure: l'entrepreneur va donner un avis qui déclenche la procédure de vérification qui sera faite par le maître et l'entrepreneur ensemble. SIA fait une dérogation majeure: la vérification se fait dans un délai de 2 ans. Le maître peut invoquer les défauts n'importe quand dans ces 2 ans (art. 172 et 173). SIA-118 art. 173 change matériellement les choses (délai).

2. La vérification de l'ouvrage (367 I if)

Le maître vérifie l'état de l'ouvrage d'après la marche habituelle des affaires.

a. Le mode de vérificationLe maître doit faire preuve de l'attention que l'on peut exiger d'un connaisseur moyen (application par analogie de 201). Il peut procéder lui-même ou faire appel à des tiers-experts. Selon 367 II, chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs constatations. Il s'agit d'une expertise judiciaire demandée hors

11 idem pour l'acheteur (201)

22

procès.

b. Le moment de la vérification (367 I)La vérification doit avoir lieu après la livraison et aussitôt que le maître le peut d'après la marche habituelle des affaires. La notion dépend des circonstances: délai raisonnable pour procéder à une vérification consciencieuse, compte tenu de la nature et de l'importance de l'ouvrage.

c. Le lieu de la vérificationLa vérification s'effectue au lieu de livraison.

3. L'avis des défauts (367 if)

Le maître doit signaler immédiatement les défauts à l'entrepreneur. Il perd sinon ses droits à la garantie.1. Le mode d'avis: déclaration adressée à l'entrepreneur (pas de forme spéciale exigée par écrit ou

dans un procès-verbal préférable).2. Le moment de l'avis: immédiatement après que le maître ait découvert les défauts. Est déterminant

le moment auquel le maître dispose des éléments nécessaires pour pouvoir adresser à l'entrepreneur un avis conforme aux exigences. Il faut distinguer entre les défauts apparents (immédiatement), cachés (dès la découverte) et dissimulés (370 I 203).

3. La preuve du respect du devoir: le maître doit établir qu'il a donné l'avis. Mais c'est l'entrepreneur en procédure qui doit alléguer que cette condition n'est pas remplie.

B. LE RESPECT DES DÉLAIS DE PRESCRIPTION (371)

1. En général

1. Ces délais s'appliquent sans égard à l'origine du défaut.2. Ils s'appliquent à tous les droits découlant de la garantie (y compris action en dommages-intérêts).3. Ces délais concernent l'ensemble des droits à la garantie.

Pour le reste on applique les règles ordinaires sur la prescription (127ss):Exception que l'entrepreneur doit invoquer (142)L'interruption de la prescription peut être faite par tous les moyens reconnus par CO 135: acte qualifié

d'exécution ou reconnaissance de dette de l'entrepreneur.Le maître qui a donné l'avis peut opposer à l'entrepreneur créancier, en compensation de la

rémunération les droits qu'il déduit de la garantie.Les parties peuvent convenir d'y déroger.

CO 371 renvoie aux règles générales de la vente, mais fixe un délai spécial pour les droits afférents aux constructions immobilières.

2. Les choses mobilières

CO 371 I fait un renvoi à CO 210 selon lequel pour les choses mobilières, la prescription est d'un an ou exceptionnellement de 10 ans s'il y a (210 III) eu dissimulation de la part de l'entrepreneur.

Le délai de prescription est d'un an dès la livraison. Si le défaut est initial, l'avis doit être immédiat ainsi que la vérification. Si le défaut apparaît après, le maître doit tout de même donner un avis dans un délai d'un an. Si l'ouvrage est une grosse machine, la prescription est d'un an, ce qui est extrêmement court.

3. Les choses immobilières

Le délai ordinaire est de 5 ans pour les constructions immobilières (371 II). Ce délai a la même durée que celui qui s'applique aux défauts d'un bâtiment faisant l'objet d'un contrat de vente (219 III).

La notion de construction immobilière n'est pas claire. Selon le TF, sont des constructions immobilières celles qui sont rattachées au sol de manière durable et dont les défauts ne peuvent pas être constatés en l'espèce d'une année. Il faut que la chose soit sur un bien-fonds et de nature telle que les défauts apparaissent dans les 5 ans à cause des conséquences atmosphériques et temporelles.

SIA-118 art. 180 reprend l'essentiel du régime. La seule particularité tient au fait qu'elle retient le délai de 5 ans, sans égard à la nature (mobilière et immobilière) de l'ouvrage, pour tous ceux dont l'exécution est soumise à sa réglementation.

23

contrat d'entreprise

CO 363

1 an de prescription

Le délai extraordinaire est de 10 ans et il s'applique au cas où l'entrepreneur a intentionnellement induit le maître en erreur (210 III par envoie de 371).

Au moment de la vérification du produit, on va faire une retenue du 10% sur le prix. Le maître garde l'argent, et si il n'y a pas de défaut, il va tout donner.

4. LES EFFETS DU DROIT

A. RAPPEL DES SPÉCIFICITÉS DU CONTRAT DE VENTE

Dans le contrat de vente, il y a des droits spécifiques à la garantie: L'action rédhibitoire autorise l'acheteur à annuler le contrat (205) L'action en réduction est un droit formateur (205). L'action en remplacement (206).

On peut avec ça demander les dommages-intérêts (208).

B. LES SPÉCIFICITÉS DU CONTRAT D'ENTREPRISE

1. En général (368)

a. Les droits spécifiques à la garantieLe maître peut exiger la réfection de l'ouvrage, la réduction du prix ou la résolution du contrat. Leur exercice est subordonné à la seule réalisation des conditions générales de la garantie (objectif). L'acte par lequel le maître choisit le droit est un acte formateur. Il s'agit d'une manifestation de volonté (une action en justice n'est pas nécessaire). Le maître doit faire savoir à l'entrepreneur le parti qu'il choisit.

b. Le droit à la réparation du dommage consécutif au défautLe maître peut exiger la réparation du dommage qu'il a subi à cause du défaut. Ce droit est cumulatif. Il faut une condition supplémentaire: l'existence d'un chef de responsabilité imputable à l'entrepreneur (subjectif).

2. L'action rédhibitoire: droit à la résolution du contrat

a. En généralLe maître peut refuser l'ouvrage (368 I, III). C'est le droit le plus radical, puisqu'il entraîne l'extinction du contrat (action rédhibitoire de la vente 205).

b. Les conditionsSelon CO 368 I, la chose doit être inutilisable. Le défaut doit être majeur, grave, rédhibitoire. On ne peut pas le faire accepter. Cette formule fait appel au pouvoir d'appréciation du juge (CC 4): peut-on encore exiger du maître qu'il accepte l'ouvrage. Ce n'est pas le cas si l'ouvrage est devenu inutile pour le maître.Toutefois, les intérêts du maître à refuser doivent être supérieures aux intérêts de l'entrepreneur à l'exécution du contrat. Cas d'application (368 III): les ouvrages construits sur le fonds du maître: le maître ne peut exiger l'enlèvement si cela présente pour l'entrepreneur des inconvénients excessifs.

c. La conséquenceLe maître par une déclaration unilatérale peut résoudre le contrat avec effet rétroactif. Tout se passe comme si le contrat n'avait jamais été conclu: les attributions faites deviennent sans cause et doivent être restituées. En outre, si l'entrepreneur est en faute, le maître peut exiger la réparation du dommage subi (97 et 191 vont toujours de pair). C'est un régime d'inexécution, mais sans faute .1. L'entrepreneur doit restituer avec intérêts les montants qu'il a reçus du maître à titre d'avance

(208 II/1 par analogie).2. Le maître doit rendre l'ouvrage à l'entrepreneur avec les profits (208 I par analogie): créance

en restitution.3. Si l'ouvrage a été élevé sur le fonds du maître, l'entrepreneur a le droit et l'obligation de

l'enlever: sinon le maître peut l'enlever lui-même ou le faire enlever par un tiers aux frais de l'entrepreneur.

4. En reprenant l'ouvrage, l'entrepreneur doit séparer la matière fournie par le maître.

24

3. L'action en réduction: droit à la réduction du prix

a. En général (368 II)Le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value. Ce droit entraîne une modification unilatérale du contenu du contrat (action minutoire de la vente).

b. Les conditionsLe maître a le droit de réduire le prix, lorsque les défauts de l'ouvrage ou les infractions au contrat sont de moindre importance ( résolution du contrat) (368 I): une différence de valeur objective de l'ouvrage sans défaut et la valeur de ce même ouvrage avec défaut (même si la valeur de l'ouvrage avec le défaut atteint ou dépasse le prix convenu). Exception (205 III): lorsque la réduction absorbe complètement le prix convenu, le maître ne devrait pouvoir exiger que la résolution du contrat.

c. La conséquenceLe maître modifie le contrat en déduisant le montant de la moins-value de la rémunération qu'il doit à l'entrepreneur pour l'ouvrage livré (au moment de la réception).Méthode relative (idem vente): Deux présomption:1. La valeur objective de la chose sans

défaut est présumé correspondre aux prix convenu entre les parties.2. Le montant de la moins-value est présumé correspond au prix des frais de réparation qui

seraient nécessaires à la suppression du défaut. Il est possible de faire supporter au maître une partie de la moins-value lorsque il répond de la survenance du défaut.

4. L'action en réparation: droit à la réfection de l'ouvrage

a. En général (368 II)Le maître peut obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais (cas le plus fréquent). Il s'agit d'un droit particulier au contrat d'entreprise (pas dans la vente), puisque l'entrepreneur doit être en mesure de produire l'ouvrage et donc de le réparer. L'entrepreneur promet un résultat. Cette action tend à obtenir un résultat.

b. Les conditions de droit1. L'exécution est possible: l'entrepreneur doit pouvoir supprimer le défaut par les travaux

supplémentaires qu'il réalisera sur l'ouvrage.2. L'exécution est raisonnable: sans dépenses excessives pour l'entrepreneur, proportionnées par

rapport à l'intérêt du maître. En cas de disproportion, le maître ne peut exiger que la réduction du prix ou la résolution du contrat (infra).

c. La conséquence

1. L'exécution de l'obligationLorsque le maître charge l'entrepreneur de réparer le défaut, il réactualise l'obligation de l'entrepreneur de livrer un ouvrage sans défaut (cas ordinaire). Le défaut est supprimé: l'entrepreneur est libéré de son obligation. Un nouveau délai d'avis (367)

et un nouveau délai de prescription (371) commencent à courir dès la nouvelle livraison de l'ouvrage réparé, mais uniquement pour la partie visée par la réfection.

Le défaut n'est pas supprimé: le maître peut choisir un des droits que lui reconnaît CO 368, pour autant que les conditions en soient remplies.

2. L'inexécution de l'obligationCas extraordinaire: le maître a 2 possibilités: L'exécution par substitution: les travaux sont effectués par un tiers aux frais et risques de

l'entrepreneur (366 II). Le contrat est maintenu et la dette de l'entrepreneur devient pécuniaire.

La résolution du contrat: le maître exerce les droits de 107 II: il résilie le contrat ou compense sa dette avec la réduction de valeur de l'objet. Si le maître a eu des frais supplémentaires, il a droit à une indemnité, mais au titre des dommages consécutifs au défaut. Il doit donc établir un chef de responsabilité à l'encontre de l'entrepreneur.

d. La norme SIA 169Selon la norme SIA-118 art. 169, le maître doit en principe d'abord donner à l'entrepreneur la

Prix (600) = Valeur sans défauts (800)X = Valeur avec défauts (500)

25

faculté de tenter de réparer le défaut (lui donner l'occasion). Il n'en est dispensé que si l'entrepreneur paraît incapable d'y procéder ou refuse de le faire. Le maître qui omet de donner d'abord à l'entrepreneur le droit de tenter la réparation est privé de ses droits.

La norme reprend CO 368, mais elle est plus précise. La juridiction interprète les normes SIA 12.

5. Le droit à la réparation du dommage

a. En généralLe maître peut demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute (368 I et II if)13. Il s'agit non seulement de corriger le contrat, mais de rétablir l'équilibre contractuel en replaçant le maître dans la situation qu eût été la sienne s'il n'y avait pas eu de défaut: chef de responsabilité.Cette action n'est qu'une forme particulière de CO 97ss (action contractuelle en dommages-intérêts).

b. Les conditionsLes conditions spécifiques de la garantie pour les défauts doivent être remplies.Les conditions générales pour exercer l'action en dommages-intérêts doivent être remplies:1. Un dommage: diminution involontaire du patrimoine.2. Un lien de causalité: le maître doit établir que le dommage est dans un lien de causalité

adéquate.3. Un chef de responsabilité:

L'entrepreneur a personnellement commis une faute ou par l'entremise de ses organes (CC 55): cette faute est présumée (97).

La responsabilité incombe à un auxiliaire (101).

c. Les effets du droitLe maître peut exiger de l'entrepreneur une indemnité destinée à réparer le dommage. On procède en 2 étapes:1. La fixation du dommage: le maître établit le montant de la perte subie: maximum dû + intérêts

courus.2. La fixation de l'indemnité: le juge apprécie s'il y a des motifs imputables au maître

réduction de l'indemnité (faute concomitante ou le fait d'un auxiliaire).

5. QUELQUES PARTICULARITÉS

A. LA NOTION DE DÉFAUT

L'origine du défaut pose des controverses. Il faut interpréter CO 365 I. L'entrepreneur fournit la matière (béton...) qui doit être de bonne qualité et fournit au maître la garantie de la matière (197ss). Si il y a d'autres défauts, CO 367ss s'appliquent. Cette théorie a été abandonnée. CO 365 anciennement était là pour garantir l'éviction des matières (voir CO 165).

B. LA DIFFÉRENCE ENTRE L'EXISTENCE DU DÉFAUT ET L'INEXÉCUTION

L'existence du défaut: absence de qualité importante (367ss). L'inexécution: demeure (102ss).

C. LA NOTION D'ALIUD

CO 368: des incombances CO 107: pas incombances

D. LA PREUVE DU DÉFAUT

On peut mandater une expertise de partie. L'expertise judiciaire est en revanche ordonnée par le juge. La preuve future: les parties s'adressent au juge pour qu'il constate quelque chose.

E. LES DROITS ANTICIPÉS ( 366 II)

12Lire les arrêts13 les droits sont alternatifs, l'action en dommages-intérêts est en sus

26

Le maître peut intervenir avant la livraison de la chose. Habituellement, la livraison déclenche la garantie pour les défauts. Les conditions de CO 366 II reprennent la notion de défauts. Le maître peut faire valoir ses droits anticipés, à condition qu'il y ait un défaut et que l'on puisse le prévoir avant. Ce pronostic est important. Une faute de l'entrepreneur n'est pas nécessaire dans ces système de garantie. Le maître a un droit de réfection anticipé à l'égard l'entrepreneur, on lui fixe un délai. S'il ne répare pas (98 I), la réparation se fait pas substitution.

F. COMMENT MODIFIER LE RÉGIME LÉGAL?

Les parties peuvent modifier le régime légal. Le délai d'avis peut être modifié. Les parties peuvent élargir ou réduire les droits. Il y a 2 limites: légale (droits de la personnalité) pratiques

IV. DANS LE CONTRAT DE BAIL

1. LE PRINCIPE

Le résultat attendu d'un tel contrat est la livraison de locaux sans défaut, mais exempt de défaut au début du contrat et durant toute sa durée. Il faut comparer la mise à disposition et la convention entre les parties.

CO 259ss traitent des défauts pendant le bail, par opposition à la délivrance du local (258). Dans un contrat de bail, un défaut est la différence entre l'état de la chose convenue et l'état de la chose livrée. L'usage et la jouissance s'apprécient pendant toute la durée du contrat de bail et non pas seulement au moment de la livraison. CO 258 est proche de 197, 386 et 367.

Le système de la loi repose sur le moment où le défaut apparaît. Le législateur a différencié la livraison et l'usage de la chose pendant le bail. Ce problème est une question de fait. Le défaut existe déjà à la délivrance de la chose (256 I, 258)Le défaut est postérieur à la délivrance (259 I, 259ss).

Au moment de la livraison, le locataire n'a pas toujours la possibilité d'entrer. Pendant qu'il y habite, il y a un rapport de confiance.

Mais en réalité le régime est largement le même pour les 2 cas. Réserves:1. Les défauts importants au début du bail autorisent le locataire à se prévaloir des règles générales

sur la demeure du débiteur (107-109) (258 I).2. Les menus défauts sont à la charge du bailleur en début de bail, mais à la charge du locataire en

cours de bail (259).

Par rapport à l'inexécution contractuelle (97ss), la garantie pour les défauts n'est qu'un aspect des obligations du bailleur. En principe, le système spécial l'emporte sur le système général, sous réserve des règles sur la demeure en cas de défauts importants.

Par rapport à la garantie en cas d'éviction: Si un tiers revendique des droits réels sur la chose:Si ces droits existent au moment de la conclusion du contrat, la chose louée est affectée d'un défaut:

règles sur la garantie.Si ces droits naissent en cours de bail: le régime particulier de CO 261-261a.

Par rapport aux modifications contractuelles. Le principe de la liberté contractuelle est limité par de nombreuses protection en faveur du locataire.

2. LES CONDITIONS DE FOND

Un défaut initial (258): le défaut existe déjà lors de la délivrance de la chose: le locataire ignorait le défaut et il doit s'en prévaloir, sinon son comportement apparaît comme une renonciation.

Un défaut subséquent (259ss): le défaut se produit en cours de bail: le défaut ne doit pas être imputable au locataire.

A. L'EXISTENCE DU DÉFAUT

27

La choses n'a pas les qualités promises par le bailleur ou attendues par le locataire. S'agissant des qualités attendues: les propriétés qui font que la chose est dans un état approprié à l'usage pour lequel elle a été louée (256 I):Au début du bail: menus défauts (258 III/b)En cours de bail: défauts plus importants (259, 259a I if).

Caractère contractuel du défaut: On compare l'état réel de la chose avec l'état convenu: l'usage général pour lequel la chose a été louée: rechercher objet de la convention et l'interpréter selon les règles habituelles (18).

Caractère relatif du défaut: la nature et la destination de la chose louée.

Le bailleur ne répond pas des défauts dont le locataire est lui-même responsable (259a I).

Selon CO 258 et 259a, il y a des défauts techniques, mais pas relevant juridiquement lorsque le défaut peut être éliminé avec un nettoyage. La limite de ce défaut se base sur l'usage local. On les trouve dans les conditions générales du contrat de bail. On va, par exemple, fixer le montant. Le locataire peut éviter de réparer. Mais lorsqu'il rend l'appartement, il doit le remettre en état. Il y a donc des frais de réparation qui ne rentrent pas dans les défauts juridiques.

Un ascenseur qui ne fonctionne pas, une machine à laver ... Les défauts peuvent être aussi dans le bâtiment, hors de l'appartement, mais dans le cadre. On admet que le défaut puisse être l'objet lui-même, mais également des immissions provenant de l'environnement, d'un immeuble voisin. Le locataire peut donc demander une baisse de loyer au bailleur et peut à la fois agir contre le voisin baillant selon CC 679. Selon le TF, l'obligation d'indemniser le locataire existe lorsque des travaux entraînent des immissions inévitables et excessives, pour autant que le demandeur subisse un dommage important. Les immissions sont inévitables si d'autres mesures seraient techniquement impossibles à prendre ou financièrement disproportionnées; elles sont excessives si les nuisances causées au voisinage dépassent largement par leur nature, leur intensité et leur durée ce qui peut normalement être admis dans l'exploitation d'un immeuble. Lorsque les émissions sont évitables il faut les indemniser. Le niveau des émissions admissibles est très haut. Donc le bailleur va demander l'interruption des bruits et une indemnité.

B. PAS DE RENONCIATION DU LOCATAIRE

La renonciation peut être expresse ou tacite (le locataire connaît le défaut et ne s'en prévaut pas).La renonciation peut être donnée soit pour un défaut déterminé, soit de manière générale.

CO 259a pose une deuxième condition, le bailleur doit être à l'origine des défauts..


Le locataire n'a pas à respecter d'incombances spécifiques14 dont dépendraient ses droits à la garantie15.Le silence du locataire est dans certains cas considéré comme une renonciation tacite à invoquer ces

défauts (serait contraire à la bonne foi de s'en prévaloir ultérieurement).Le silence du locataire peut constituer une faute (257g I).

4. LES EFFETS DE LA GARANTIE

A. EN GÉNÉRAL (259A)1. Les droits spécifiques à la garantie (protection directe du locataire):

Remise en état de la chose (259a I/a) Réduction proportionnelle du loyer (259a I/b) Résiliation du contrat (259b/a). Prise en charge de procès contre un tiers (259a I/d).

2. Le droit à la réparation du dommage (259a I/c)3. Le droit de consigner le loyer (mesure de précaution) (259a II).

14 L'équivalent de CO 210 et 367 serait l'état des lieux, lors duquel on accepte la chose telle qu'elle est. Dans le droit du bail, on n'a ni obligation de vérification, ni d'obligation d'avis . Il n'y a pas de règle précise comme pour la vente. Toutefois, si le dommage est grand, il doit le dire pour ne pas perdre ses droits.15 contrat de vente (201) et contrat d'entreprise (367)

28

2. Les droits qui découlent de CO 107 II (258). Le locataire peut s'en prévaloir lorsque les défauts existent déjà en début de bail, à condition que les défauts soient importants (excluent ou entravent considérablement l'ouvrage assimilation à une non délivrance) et à condition que le locataire refuse la chose délivrée (258 II a contrario).

B. LA DÉLIVRANCE DE LA CHOSE (258)

CO 258 I donne la possibilité au locataire de se départir (il refuse la chose) du contrat. Si le bailleur ne délivre pas la chose à la date convenue ou qu'il la délivre avec des défauts qui excluent ou entravent considérablement l'usage pour lequel elle a été louée, le locataire peut invoquer les articles 107 à 109 concernant l'inexécution des contrats.

Le locataire refuse la chose: si elle n'a pas été livrée (107) si elle est livrée mais avec des défauts: ce qui en exclue l'usage ou l'entrave considérablement

(aliud?).

Ces deux cas renvoie à CO 107-109. CO 107 II est déterminant. Selon CO 258 II, l'acceptation de la chose est déterminante. Selon 107 I, il faut en principe un délai de grâce (exceptions CO 108). Dans le contrat de bail, le terme est un terme ferme. Il est très important . Le terme est fondamental. Cette règle est protectrice. On peut admettre un événement exceptionnel qui retarde le terme.

Selon CO 258, si le locataire accepte la chose, CO 259ss s'applique.

C. LE DROIT À LA REMISE EN ÉTAT DE LA CHOSE (259B-C)

CO 259b litt. a permet quand même la résiliation. CO 259a est un piège, sa liste n'est pas exhaustive. On peut très bien résilier le contrat .

Le locataire peut exiger du bailleur qu'il remette la chose défectueuse en état (259b-c) aussi longtemps que le défaut existe. Deux possibilités:1. la réparation de la chose par le bailleur ou par un tiers à ses frais dans un délai convenable (259b).2. le remplacement de la chose défectueuse par le bailleur dans un délai convenable (259c) (droit du

bailler et non du locataire)16.

Si le bailleur ne s'exécute pas ou ne s'exécute pas dans un délai convenable (exécution par substitution 98 II)1. Défauts d'importance moyenne ( entrave considérable): le locataire peut y remédier aux frais du

bailleur (259b/b). Bien qu'il s'agisse d'un acte d'exécution, l'autorisation du juge n'est pas nécessaire. Le locataire peut compenser sa créance avec le loyer. Il peut consigner une partie du loyer correspondant pour ne pas tomber en demeure.

2. Défauts importants: La réparation de la chose: le locataire peut exécuter lui-même ou les faire exécuter par un tiers

aux frais du bailleur, mais avec l'autorisation du juge (98 II). La résiliation du contrat avec effet immédiat (259b/a).

D. LE DROIT À LA RÉDUCTION DU LOYER (259D)

Le locataire peut exiger la réduction proportionnelle du loyer pour la période allant de la connaissance du défaut jusqu'à l'élimination de celui-ci par le bailleur (259d 17). Le locataire doit donc aviser le bailleur.

Un défaut qui entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée doit exister ( défauts mineurs).

C'est un droit formateur du locataire qui peut l'exercer sans l'intervention du juge et sans le consentement du bailleur.

On calcule la réduction du loyer selon la méthode relative: estimation de la valeur locative de la chose avec son défaut (300) et sans son défaut (400). On réduit le loyer contractuel (500) dans la proportion existant entre ces deux valeurs.

16Guère de porter en matière de baux immobiliers17 correspond à 206

X = 500 x 3 = 3754

29

Le locataire va payer moins. Il est par contre difficile de déterminer le montant. La jurisprudence s'en occupe.

E. LE DROIT À LA RÉSILIATION DU CONTRAT (259B/A)

1. Le champ d'application

Le locataire peut résilier le contrat avec effet immédiat. 259b/a ne vise que la résiliation. Défaut initial: droit de résolution (258, 107-109).Défaut subséquent (259ss) ou défaut initial accepté (dans un premier par le locataire) (258 II): droit de

résiliation avec effet immédiat.

2. Les conditions

1. Le défaut doit avoir une certaine importance: il restreint l'usage d'un meuble ou exclut ou entrave considérablement l'usage d'un immeuble.

2. Le bailleur ne doit pas avoir remédié au défaut ni avoir remplacé la chose défectueuse (259c). Le locataire doit lui fixer un délai convenable pour la suppression des défauts (sauf si une des situation de 108 s'appliquent).

Les parties sont libérées de toutes les obligations pour l'avenir (ex nunc), mais elles restent tenues de celles qui concernent la période antérieure à la résiliation.

F. DOMMAGES-INTÉRÊTS (259E)

Dans tous les cas, le bailleur doit en plus des dommages-intérêts, sauf s'il n'a pas commis de faute (259e). C'est une responsabilité contractuelle fondée sur 97/101 qui peut concourir avec une action délictuelle (41).

Les conditions ordinaires:1. Préjudice (dommage)2. Défaut quelle que soit son importance3. Rapport de causalité adéquate entre le défaut et le préjudice4. Une faute du bailleur présumée ou un chef de responsabilité du fait des auxiliaires.

L'indemnité se calcule selon les principes ordinaires (42ss renvoi de 99 III).

G. LA PRISE EN CHARGE DU PROCÈS CONTRE UN TIERS (259F)

Le locataire peut contraindre le bailleur à se charger du procès contre un tiers qui ferait valoir un droit réel sur la chose antérieur à la conclusion du contrat et incompatible avec les siens. La chose doit avoir été délivrée.

C'est une conséquence de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat: le tiers a un droit incompatible avec celui du locataire. Le bailleur ne peut donc pas exécuter parfaitement son obligation de céder l'usage de la chose (défaut juridique).

Les droits du locataire:1. La dénonciation d'instance: le locataire peut dénoncer l'instance au bailleur (procédure cantonale).

Le bailleur doit reprendre le procès à la place du locataire ou à ses côtés. Sinon le locataire accepter les prétentions du tiers, puis se retourner contre le bailleur.

2. La réparation du préjudice subi par le locataire. La faute est présumée.

H. CONSIGNATION DU LOYER (259G-I)

1. La notion

Le locataire d'un immeuble peut consigner les loyers à échoir. Il peut ainsi faire pression sur le bailleur afin d'obtenir la remise en état de la chose, une réduction du loyer ou des dommages-intérêts, sans courir le risque de tomber en demeure pour non-paiement du loyer (257d), puisque les loyers consignés sont réputés payés. Ce droit n'a pas d'effet matériel propre. Ce n'est qu'un moyen d'assurer la mise en œuvre efficace des autres droits énumérés à CO 259a I.

2. Les conditions1. Le bail doit porter sur un immeuble.

30

2. Le locataire doit d'abord exiger la réparation de la chose en fixant par écrit un délai raisonnable au bailleur pour le faire.

3. Le locataire doit aviser par écrit le bailleur de sa volonté de consigner. Cette menace est généralement faite avec la fixation du délai imparti pour remédier au défaut.

3. Les effets

A l'échéance du délai, le locataire peut consigner le loyer. La consignation est un contrat de dépôt que le locataire conclut avec un tiers en faveur du bailleur (92). Le bailleur doit en être avisé. La totalité du loyer peut être consigné même si l'importance des défauts ne le justifie pas. Seuls les loyers futurs peuvent être consignés.

La consignation n'est qu'une mesure provisoire. Le locataire a 30 jours pour introduire une demande quant au fond devant l'autorité de conciliation, faute de quoi les loyers consignés seront libérés en faveur du bailleur (259h I). Celui-ci peut réclamer les loyers s'il estime la démarche injustifiée (259h II).

I. CONCLUSION

La garantie pour les défauts permet donc d'obtenir l'exécution forcée des obligations: les 3 droits principaux: la résiliation, la réduction et la remise en état.

III. LE PRIX

I. EN GÉNÉRAL

1. LA NOTION

Il y a des synonymes: loyer, apports, cotisations, salaires... Le prix est la prestation pécuniaire versée en contrepartie d'une autre prestation. Cette rémunération est une somme d'argent (84ss).

Cette notion se retrouve dans les contrats onéreux. Par nature, le paiement est l'élément nécessaire dans la vente, le bail, le travail, l'entreprise. S'il fait défaut, le contrat n'est pas valable. Un contrat d'entreprise à titre gratuit ne serait pas un contrat d'entreprise. D'autres sont gratuits par nature (la donation...) Il y a également des contrats où la question est laissée ouverte. Le mandat en particulier (394 III) est historiquement gratuit: la rémunération est constituée par les honoraires (à titre honorifique). Actuellement, tous les mandats professionnels sont à titre onéreux.

2. L'ADMISSIBILITÉ DU PRIX

Il n'est pas nécessaire que prix soit fixé d'avance, mais il doit être déterminable! Il faut être d'accord sur les éléments de déterminabilité (l'argus, la voiture cotée, l'expert...): un accord sur la méthode suffit donc.

Lorsque le prix d'un contrat n'est même pas déterminable , on a un contrat d'entreprise. En effet, on ne sait pas encore ce qui sera nécessaire financièrement au moment où l'ouvrage est entreprise. CO 374 fait référence à 363 qui ne dit pas quel est le prix. On fixe le prix selon la valeur du travail et les frais de l'entreprise.

La liberté contractuelle quant à la fixation du prix peut être limitée. L'idée est que le prix soit juste.1. LCart 7 limite la position dominante.2. CO 21 en cas de lésion, c'est-à-dire une disproportion évidente.3. Le bail prévoit un régime de contrôle contre les loyers abusifs, car les bailleurs ont une position de

force qui leur permettaient d'abuser.4. Le contrat de courtage (412ss) prévoit que lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir

indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit

31

par le juge (417).5. Le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives (163 III).

Le juge utilise comme critères pour estimer si le prix est juste: la comparaison avec la concurrence et le coût moyen de l'heure...

II. DANS LE CONTRAT DE VENTE

1. LA DÉTERMINATION DU PRIX

A. LE PRIX

Une partie livre un ouvrage contre sa valeur (la vente est un contrat onéreux, sinon il s'agit d'une donation). Le vendeur s'engage à livrer une chose et d'en transférer la propriété et l'acheteur s'engage à payer le prix. Le prix est la prestation due par l'acheteur en contrepartie de la chose livrée.

Le prix peut être fixé aussi bien en monnaie du pays qu'en monnaie étrangère (184 I > 84 I). La monnaie choisie dépend de la volonté concordante des parties en premier lieu. CO 84 ne s'applique que si les parties n'ont rien prévu.

Le montant du prix est librement déterminé par les parties (un prix disproportionné par rapport à la valeur de la chose peut être fixé). Toutefois, s'il y a abus d'une situation de faiblesse, on applique les règles sur la lésion (21).

Le prix n'a pas besoin d'être déterminé: il suffit qu'il soit déterminable (212):Pour les choses ayant un prix courant: en cas de silence des parties, la vente est présumée conclue au

cours moyen au jour et au lieu de l'exécution, et non de la conclusion du contrat. Le prix courant est un prix usuel et généralisé (212 I).

Pour les choses dont le prix est fonction du poids: le poids net qui est déterminant.

CO 212 I est une règle dispositive supplétive (même interprétative). On prend en considération le prix qui a cours, c'est-à-dire coté en bourse. Il y a un marché (les objets doivent être génériques).

Le prix n'est pas fixé dans la convention, mais il y a accord sur la méthode de détermination. Celle-ci doit se référer aux circonstances. Le système est très souple. Le prix de vente est suffisamment déterminé lorsqu'il peut l'être d'après les circonstances (184 III).

B. LES MODALITÉS DE PAIEMENT

L'acheteur est tenu de payer le prix conformément aux clauses du contrat (211).

Le mode de paiement: remise au vendeur d'une somme d'argent correspondant au prix.

Le lieu de paiement: la dette de prix est portable (74): au lieu où est domicilié le vendeur à l'époque du paiement.

L'époque du paiement:1. La vente au comptant (184 II): le paiement du prix ne peut être exigée par le vendeur que lorsque

lui-même aura exécuté ou offert sérieusement d'exécuter sa prestation (213 I 82). Le vendeur consigne le prix, si l'acheteur ne prend pas livraison de la chose offerte (92).

2. La vente à crédit: le prix de vente n'est payable qu'un certain temps après la livraison de la chose (vente par acomptes 226a).

3. La vente à prépaiement: le prix doit être payé avant la livraison (contrats d'abonnement, vente avec versements préalables).

Les intérêts (213 II): en principe, le prix de vente ne porte intérêt que lorsque l'acheteur est en demeure (104). Exceptions:Le prix de vente peut porter intérêt à partir de la livraison et même sans interpellationSi l'acheteur peut retirer de la chose des fruits ou d'autres produits.

2. LES VENTES PAR ACOMPTES (226A SS)

32

A. LES SOURCES

La vente à tempérament = contrat de vente dans lequel le prix, au lieu d'être payé en une fois, fait l'objet d'une succession de versements partiels opérés avant (vente avec prépaiements) ou après la livraison de la chose (vente par acomptes).

L'objectif de la réglementation est de protéger les consommateurs (protection de la partie faible au contrat dispositions impératives). Les ventes sont complétées par la loi sur le crédit à consommation (LCC).

B. LES ÉLÉMENTS ESSENTIELS DE LA VENTE PAR ACOMPTES

La vente par acomptes est une vente dans laquelle le vendeur s'oblige à livrer à l'acheteur une chose mobilière avant le paiement intégral du prix et l'acheteur à s'acquitter du prix par paiements partiels (226a I):La livraison d'une chose mobilière.Le paiement d'acomptes: vente partielle et à crédit.

C. LE CHAMP D'APPLICATION

1. Les opérations assimilées (226m I)

CO 226a ss s'appliquent à tous les actes juridiques et combinaisons d'actes juridiques en tant que les parties visent les mêmes buts économiques que dans la vente par acomptes, quelles que soient les formes juridiques dont elles se servent examiner ce que les parties ont voulu objectivement.

2. Les opérations (partiellement) soustraites (226 m IV)

Certaines opérations sont en grande partie soustraites à la réglementation légale: elles ne sont soumis qu'à certaines règles touchant les effets de la demeure de l'acheteur (226h II, 226i I, 226k). L'acheteur court moins de risques ou que le besoin de protection est moins évident. L'acheteur est un commerçant.L'objet de la vente est destiné à un usage professionnel Il s'agit d'une petite vente (prix de vente inférieur à 200.-)Le prix doit être payé en moins de 4 acomptes

D. LE VERSEMENT INITIAL ET LA DURÉE DU CONTRAT

Le législateur a voulu assainir la vente: l'acheter doit d'emblée verser un montant important et la durée du contrat est limitée (226d).

1. Le versement initial

L'acheteur doit payer au minimum 20% du prix de vente au comptant au plus tard à la livraison. Le but est de faire réfléchir l'acheteur et à diminuer l'importance des acomptes.

L'idée est que plus l'acheteur est lié longtemps, plus ça sera cher. On ne veut pas que l'acheteur soit lié trop fortement. Le versement initial sert à rendre les gens attentifs à ce qu'ils font.

Selon CO 226d II, le CF peut intervenir, car il peut ainsi avoir un effet sur la plan structurel (et faire acheter plus).

CO 226d III prévoit les sanctions. Si l'acheteur ne paie pas le versement initial le vendeur perd tout droit à la partie non payée de ce versement (226d III). Le vendeur qui livre sans avoir reçu le versement initial, perd son droit à ce versement initial. Le but est de renforcer le système (cf. 226a II/3-5).

2. La durée du contrat (226d I)

Le solde du prix doit être acquitté sous forme d'acomptes dans les 2 ans et demi à compter de la conclusion du contrat. Toute convention ultérieure est nulle (226d III). Le CF peut modifier ce délai (226d II).

E. LES EXCEPTIONS DE L'ACHETEUR

CO 226f protège l'acheteur contre les clauses destinées à exclure les exceptions de l'acheteur:La compensation

33

Le sort des exceptions en cas de cession.

F. LE PAIEMENT DU SOLDE AU COMPTANT (226G)

L'acheteur peut payer le solde de sa dette en tout temps, sauf s'il a remis au vendeur un effet de change. L'acheteur paie le solde de sa dette a droit à une réduction sur la différence entre le prix global qu'il avait à payer et le prix de vente au comptant (au moins de la moitié).

III. DANS LE CONTRAT D'ENTREPRISE

1. LE PROBLÈME

Le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer.

CO 363 prévoit 2 prestations:1. La création d'un ouvrage2. La rémunération

L'obligation principale du maître consiste à payer le prix de l'ouvrage. L'obligation de payer la rémunération constitue un élément nécessaire du contrat. En contrepartie de l'exécution de l'ouvrage par l'entrepreneur, le maître s'engage à lui payer le prix (363). Le contrat d'entreprise est conclu à titre onéreux.

A la différence de ce qui se passe dans d'autres contrats (vente), la fixation du prix pose des difficultés particulières dans le contrat d'entreprise (la détermination du prix n'est pas exigée). L'accord est en effet passé avant que l'entrepreneur n'exécute sa prestation. Les parties ne s'entendent que sur l'ouvrage et sa livraison. Or ce n'est qu'à la livraison de l'ouvrage que l'on connaîtra le prix. Le maître ne sait pas ce qu'il devra finalement payé, l'entrepreneur ne sais pas ce qu'il aura finalement consacré à l'ouvrage.

L'entrepreneur court peu de risques, car il sera payé par rapport à tous les frais qu'il a eus. Le maître ne sait par contre pas à quoi s'attendre.

Selon CO 374, si les parties n'ont rien prévu, le prix n'est fixé qu'une fois l'ouvrage exécuté. Il n'est donc pas nécessaire que le prix soit déterminé au moment de la conclusion du contrat. CO 374 est une règle générale de déterminabilité, qui se fonde sur la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur.

Toutefois, les parties peuvent déroger à cette règle pour pallier ce risquePrix fermes: les parties peuvent fixer le prix à l'avance, au moment de la conclusion du contrat: un

forfait c'est-à-dire un prix ferme convenu au début, par opposition au prix effectif fixé à la livraison. Dans ce cas, chaque partie accepte le risque que ses prévisions ne correspondent finalement pas à ce qui aura été nécessaire.

Prix effectifs: les parties décident que le prix ne sera fixé qu'au moment de la livraison, selon la valeur de toutes les prestations effectuées. C'est l'hypothèse qu'applique la loi si les parties n'ont rien prévu. Le maître assume le risque puisqu'il ne sait pas en commandant l'ouvrage ce que celui-ci coûtera.

Actuellement, le BOT (build operate transfer) est le prix fixé de manière ferme. L'entrepreneur construit un peu puis transfère.

2. LE PRIX EFFECTIF

Il faut distinguer 3 étapes:

A. LE PRINCIPE (CO 374)

Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ou s'il ne l'a été qu'approximativement , il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur (matière, main-d'œuvre, sous-traitance...). La rémunération est fixé après l'exécution de l'ouvrage, par rapport aux prestations nécessaires à son exécution. Il y a une facture pour toutes les prestations faites. Il y a tout un formalisme: un rapport de chantier par le contremaître (bons de transport...), chaque jour.

34

Dans la construction, on parle à leur sujet de travaux en régie, car les prix sont fixés selon les taux de régie applicables. Il existe des taux valables au lieu d'exécution, acceptés par la direction des constructions du canton ou de la commune. Ils contiennent déjà un élément de forfait. En pratique, les prix de régie sont utilisé comme synonyme de prix effectifs.

B. LA DÉTERMINATION DU PRIX

L'entrepreneur doit établir le montant de la rémunération qu'il prétend recevoir du maître. Il faut la preuve des 3 éléments:1. Le caractère contractuel de ses prestations. Seules peuvent être rémunérées les prestations qui

étaient initialement prévues au contrat et celles ordonnées en cours d'exécution.2. L'importance des prestations effectuées. L'entrepreneur doit prouver les heures consacrées, les

engins engagés, les quantités de matériaux utilisées.3. Les prix applicables. Les principales méthodes:

La méthode individuelle: les parties décident des prix et des taux qui seront appliqués. La méthode du renvoi: les parties conviennent que les taux usuels dans la profession

s'appliqueront (taux de régie). La méthode générale: on retient les prix usuels c'est-à-dire les prix qui couvrent les frais

effectifs et garantissent un bénéfice raisonnable, lorsque les parties n'ont rien prévu.

C. LE DEVIS APPROXIMATIF OU INDICATIF (375)

1. La notion

Si les parties ne fixent pas un prix total, le maître ne peut être assuré du montant global que lui coûtera finalement l'ouvrage. Il peut demander à l'entrepreneur une estimation sommaire des coûts. Cette estimation a un caractère approximatif et n'a pas d'effets juridiques particuliers, en dehors d'une éventuelle responsabilité précontractuelle. Si les parties décident que cette estimation aura des effets juridiques accrus, on parle de devis approximatif.

Il s'agit d'une estimation du prix par l'entrepreneur. Le devis est arrêté avec l'entrepreneur, cela signifie qu'il y a un accord, donc un élément contractuel.

Le devis approximatif est un document que l'entrepreneur établit à l'intention du maître, dans lequel il indique les prix qui seront appliqués et les quantités qu'il estime avec cet effet que le maître est en droit de déduire certains droits si le devis est dépassé dans une mesure excessive. Ce document n'est pas intégré au contrat.

Par conséquent, l'entrepreneur fixe sa rémunération selon les prix effectifs (374). Mais il ne garantit pas le prix de cette estimation. Ce n'est qu'en cas de dépassement excessif que le maître peut en déduire certains droits.

2. Les conditions pour l'exercice des droit du maître

a. Le devis a été effectivement dépassé

Le prix final exigé pour les prestations prévues est supérieur à celui que l'entrepreneur avait estimé. On ne tient pas compte des travaux supplémentaires.

b. Le devis a été dépassé sans la faute du maître

Le maître ne peut pas déduire de droit d'augmentations provenant de sa faute ou de celles de ses auxiliaires.

c. Le devis a été dépassé dans une mesure excessive

On fait appel au pouvoir d'appréciation du juge (comparaison des intérêts des 2 parties) pour savoir si le prix est excessif18. La pratique retient une marge de tolérance de 10%. Mais le juge peut retenir un pourcentage plus faible ou plus élevé suivant l'importance et la nature des travaux. La règle du 10% n'est pas une règle absolue. L'estimation peut parfois être plus souple (en matière de rénovation il y a toujours des surprises!).

18 Si le prix est plus haut, il faut voir s'il est excessif: on estime que c'est le cas s'il dépasse de plus 10% le prix du devis (pour 3'500.- de devis, le prix final est excessif s'il fait plus de 3'850.-). Si le prix final est plus bas, c'est ce prix qui est payé.

35

Pour savoir si le prix est excessif, on compare le devis avec la facture finale. Que comparer? On prend en compte l'ouvrage commandé: on fait sortir tout ce qui n'était pas prévu (modifications de la commande) ou ce qui est dû à un fait du maître. On prend également en compte les circonstances extraordinaires.

3. Les conséquences

Le maître dispose du droit (formateur) de modifier le contrat ou de s'en départir. Il faut distinguer les construction immobilière des autres ouvrages.

a. La réduction du prixLe maître ne peut exiger une réduction du prix que pour les constructions immobilières (375 II) (mais cette règle a une portée générale). Le maître peut obtenir une réduction convenable du prix des travaux. Le juge arrête le montant en équité19.

b. La résolution du contratSi l'ouvrage est une construction mobilière (375 I): le maître peut se départir du contrat. L'idée est que à ce prix, le maître ne l'aurait pas conclu. Il peut résoudre le contrat sans indemnité et refuser de prendre livraison sans tomber en demeure.Si l'ouvrage est une construction immobilière élevée sur le fonds du maître (375 II): l'ouvrage est devenu propriété du maître en vertu du principe de l'accession (CC 667). Il ne peut pas se départir du contrat, sauf si les travaux ne sont pas terminés. Il verse alors à l'entrepreneur une indemnité équitable pour les prestations qu'il peut utiliser (il récupère et paie pour ce qui a été fait), mais il est dispensé de l'indemniser pour l'avenir ( 377).

D. LES AUTRES LIMITATIONS

Le système du devis approximatif n'est pas le seul procédé utilisé en pratique pour réduire les risques que prend le maître qui confie à une entrepreneur l'exécution d'un ouvrage sans prix fermes. La signification des clauses doit être examinée de cas en cas, en fonction de la volonté des parties. Il y a une répartition du risque (un prix plafond). On distingue 3 systèmes:

1. Le prix plafond

Les parties conviennent que les prix seront calculés selon la méthode effective, mais le totale ne dépasser en aucun cas un montant maximum. Dans cette mesure, il s'agit d'un prix forfaitaire auquel on applique les règles ordinaires (373 II), à moins toujours que les parties n'aient convenu autre chose.

On a donc 2 prix: un prix effectif payé selon CO 374 un prix plafond qui correspond au montant qu'on ne peut dépasser en aucun cas.

Cela est dur pour l'entrepreneur. Surtout lors de travaux de rénovation, où on ne sait jamais exactement quels travaux faire. Le prix plafond est souvent fixé après un audit.

2. La régie co-intéressée

Les parties conviennent d'un prix de référence. Si le prix effectif est inférieur, l'entrepreneur aura droit à une prime, représentant un pourcentage déterminé de la différence. Si le prix est supérieur, l'entrepreneur n'aura droit qu'à un supplément représentant un pourcentage de la différence.

On prend par exemple le prix de référence de 1000. On fait en sorte que l'entrepreneur ait un avantage à faire le moins cher possible, et on pénalise les dépassements. Si 200 en plus, l'entrepreneur aura seulement 1000; si cela est moins cher, il a droit à ce qu'il a fait gagner: 800 au lieu de 1000 il a droit à la moitié des 200 de différence.

3. Le BOT

On passe un contrat total avec un entrepreneur. Puis pendant 20 ans, l'entrepreneur total exploite l'installation grâce à une ??, ce qui lui fait son bénéfice. Au bout de 20 ans, l'entrepreneur restitue l'ouvrage au maître de l'ouvrage.

19 Le maître peut demander la réduction du prix. On part de la marge de tolérance (10%). Ce qui dépasse est à réduire (par exemple 650.- entre 3'850.- et 4'500.-). L'entrepreneur prendra 325.- à sa charge, car il profite des travaux.

36

3. LES PRIX FERMES

A. LA NOTION

Le prix ferme est celui que les parties fixent à l'avance et dont elles conviennent qu'il ne sera en principe plus modifiéLe prix est convenu à l'avance: conclusion du contrat (avant l'exécution des travaux).Le prix est définitif: il ne peut plus être remis en cause (sauf circonstances particulières).

Les prix fermes qui sont le résultat du développement de la pratique ont essentiellement pour but de protéger le maître:1. Ils sont fixés avant la réalisation de l'ouvrage.2. Ils sont immuables (qui ne correspond pas au prix effectif). C'est un prix à forfait.

B. LES ESPÈCES

1. Les prix totaux

Le prix total est un prix ferme qui fixe une somme unique pour tout un ouvrage, pour une partie ou pour un résultat déterminé:Total: pour l'ensemble de l'ouvrageAbsolument déterminé: la somme est due indépendamment des quantités effectivement nécessaires à

la réalisation de l'ouvrage.

Les 2 parties acceptent dans ce cas un risque considérable. Il faut donc que l'ouvrage promis soit défini avec précision. Le maître peut établir un cahier des charges (descriptif). L'entrepreneur doit vérifier les données fournies par le maître et poser des questions supplémentaires en cas de doute.

2. Les prix unitaires

Le prix unitaire est un prix ferme qui fixe les montants retenus pour les unités qui seront nécessaires à l'exécution de l'ouvrage (au kilo, à la pièce).Un prix fixé à l'avanceDéterminé: le montant ne dépend pas des prestations effectivement nécessairesRelativement déterminé: la rémunération dépend encore des quantités exécutées.

Pour fixer la rémunération:1. Les prix qui sont fixés à la conclusion du contrat. Le maître peut ainsi comparer les offres des

différents entrepreneurs (procédure d'appel d'offres). Il est usuel de préparer la série de prix (devis approximatif) pour connaître des prestations attendues et l'estimation par unité des quantités prévisibles.

2. Les quantités déterminantes qui ne sont arrêtées qu'à la fin des travaux: métrage ou établissement des métrés.

C. LE PRINCIPE GÉNÉRAL (373!)

L'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (373 I). Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu (373 III).

Le maître ne peut s'en tenir aux prix convenus que si l'ouvrage qu'il a finalement exigé correspond à ce qui avait été initialement prévu. Si le maître procède à une modification de la commande (prestations supplémentaires ou différentes), les parties doivent convenir d'un nouveau prix. Si le maître (ou ses auxiliaires) commet une faute et que les conditions d'exécution des travaux en sont modifiées, l'entrepreneur doit recevoir une rémunération complémentaire ainsi qu'une indemnité équitable.

L'entrepreneur n'a droit aux prix convenus que s'il a effectué sa prestations conformément au contrat (il n'a pas exécuté moins et n'a pas livré un ouvrage défectueux). Sinon le maître peut effectuer une réduction proportionnelle du prix. Si l'entrepreneur exécute sa prestation dans des quantités supérieures, il ne peut obtenir de rémunération pour le tout.

Le travail à faire doit être précisément décrit. 10'000.- est prévu pour un ouvrage. En principe, si l'ouvrage vaut effectivement après réalisation 13'000.- le maître n'est obligé que pour 10'000.-, s'il

37

arrive à 5'000.- l'entrepreneur a droit à 10'000.- (373 II).

Le prix est donc immuable: les parties ne peuvent le modifier il y a par conséquent un élément de risque.

D. LES EXCEPTIONS

1. En général

Les prix fermes peuvent modifiés dans les trois hypothèses suivantes:1. L'application de principes généraux: vice du consentement (erreur 23, dol 28 ou lésion 21).2. Les modifications conventionnelles. Les parties peuvent fixer dans leur contrat que certaines

conditions particulières entraîneront une modification des prix.3. Les modifications pour circonstances exceptionnelles: une exception légale en faveur de

l'entrepreneur pour les circonstances extraordinaires qui augmentent excessivement ses frais et dépenses (373 II).

2. Le principe de la correction du contrat (373 II)

Cette correction est une application du principe de la bonne foi (CC 2). L'entrepreneur s'est engagé en considération des circonstances qu'il pouvait attendre selon le cours ordinaire des choses. Il est juste de corriger quelque peu le déséquilibre intervenu en cas de circonstances extraordinaires.

3. Les conditions

La règle s'applique si l'exécution de l'ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l'excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties.

Il faut que les conditions suivantes soient réunies: un empêchement, une difficulté à l'excès par des circonstances extraordinaires impossibles à prévoir ou exclues par les prévisions des

parties un lien de causalité entre les circonstances extraordinaires et l'empêchement ou la difficulté.

Les principes généraux: CO 373 conjugue 2 fondements complémentaires. Si cette règle se fonde sur une fausse appréciation des données existantes, elle ne constitue qu'une

application de la théorie générale de l'erreur de base (24 I/4). Si le fait est antérieur à la conclusion du contrat, il y a une erreur de base.

Si cette règle vise des circonstances qui se produisent ultérieurement, elle est en outre une expression de la théorie de l'imprévision (clausula rebus sic stantibus). Si le fait est postérieur à la conclusion, il y a erreur sur un fait futur, invocable seulement au titre de la clausula rebus sic stantibus. On procède donc à la correction du contrat. Clause implicite: ce qui est fait ne vaut que tant rien ne change. Si cela change, il y a imprévision.

a. Des circonstances empêchant l'exécution de l'ouvrage ou la rendant difficile à l'excèsDes circonstances qui modifient en les aggravant les conditions dans lesquelles l'entrepreneur doit exécuter sa prestation se produisent (exécution entravée, rendue plus difficile).Les circonstances entraînent une aggravation excessive des frais de l'entrepreneur . Le juge fait appel à son pouvoir d'appréciation pour en décider (CC 4). La modification doit être si grave qu'il se justifie de corriger le contrat pour atténuer le déséquilibre qui existe entre le prix convenu et l'ensemble des coûts à la charge de l'entrepreneur en raison des circonstances nouvelles 20.Par contre, les circonstances imputables à l'entrepreneur ne justifient aucune augmentation. Les circonstances imputables au maître ne justifient ni correction équitable du contrat ni une rémunération complémentaire.

b. Les circonstances extraordinaires!Les circonstances extraordinaires sont des circonstances qui étaient impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu'ont admises les parties (il faudrait mettre "à la place de", dans la loi). Les parties ont fixé le prix en tenant compte de certaines circonstances qui pourraient arriver. Mais

20 Si l'exécution de l'ouvrage est impossible, CO 119 s'applique-t-il? Alors pourquoi remettre? En fait, c'est une erreur de traduction. En allemand, c'est hinden qui veut dire entraver. Il y a un obstacle qui rend plus difficile mais pas impossible.

38

d'autres ne sont pas prises en compte (le gel en juillet!, une grève générale en Suisse)21.Un circonstances est impossible à prévoir: du point de vue de l'entrepreneur: est-ce que l'entrepreneur a ou aurait dû compter avec cette circonstance en appliquant l'attention que l'on est en droit d'attendre d'un spécialiste?Une circonstance est admise par les parties: les éléments sur lesquels elles se sont toutes deux fondées au moment de la conclusion du contrat (fixation du prix).Par exemple, une grève générale a lieu en Suisse. L'entrepreneur a prévu que l'ouvrage coûterait 10'000, mais en raison de la grève, il a 2'500 de frais supplémentaires et 10% pour sa marge (2'500 + 250 = 2'750?). Le juge, en fonction de l'ensemble des élément (CC 4) n'accordera pas les 250 (il n'est pas juste que l'entrepreneur fasse des affaires grâce à la grève). Pour les 2'500, le juge aura un grand pouvoir.

E. LA NORME SIA 11822

1. Les prix forfaitaires et les prix globaux

La norme SIA-118 a créé une distinction nouvelle au sein des prix totaux: entre les prix global, le prix forfaitaire et le prix unitaire.

Les prix forfaitaires ne sont pas soumis au régime de la variation des prix. Les parties renoncent à tenir compte de l'augmentation ou de la diminution des prix survenant entre le dépôt de l'offre et la réception de l'ouvrage. Tout est compris. On ne peut rien modifier, même pas l'augmentation des prix le risque est total.

On se moque du détail des dépenses. Le prix forfaitaire est à l'unité. Par exemple, 123.- le m2. A la fin, on fait le nombre de m2 x 123.- = le total. On fixe, car le m2 coûte 123.- quoi qu'il en soit. Remarquons que le prix où on fait le détail de ce qui a été fait = 374 (art. 39 SIA).

3. Les exceptions de la norme SIA-118 art. 58-59

L'entrepreneur doit accepter une modification du contrat, car le propre d'une construction est d'être adaptée en cours de route. Il faut que les modifications soient compatibles avec la bonne foi. Cela a pour effet sur le prix de donner droit non seulement à une indemnité, mais aussi à une modification du prix: il y a une vraie rémunération complémentaire, avec un bénéfice.

Dans des circonstances extraordinaires, l'entrepreneur a droit à une indemnité pour l'augmentation du prix. En cas de faute du maître, l'entrepreneur a droit à une vraie rémunération complémentaire. Si le terrain n'est pas tel que ce qu'on avait dit à l'entrepreneur ( il y a une moraine à la place du granit, cela rend l'ouvrage plus cher, car la moraine s'écroule au fur et à mesure ), le maître est responsable du terrain.

En général, le prix ne change pas sauf en cas de circonstances extraordinaires et de faute du maître (+ terrain) ou de modification.

4. L'EXÉCUTION DU PAIEMENT

A. L'EXIGIBILITÉ

1. Au moment de la livraison

Le prix de l'ouvrage est payable au moment de la livraison (372 I). Cela correspond au principe de l'exécution simultanée (82), puisque ce n'est qu'à ce moment que l'entrepreneur a pleinement exécuté son obligation.

2. Les paiement partiels

Si des livraisons et des paiements partiels ont été convenus, le prix afférent à chaque partie de l'ouvrage est payable au moment de la livraison de cette partie (372 II). Le paiement par phases est possible, en particulier pour les contrats d'une certaine durée. L'entrepreneur doit payer ses employés chaque mois... une stricte application de CO 372 I serait trop dure.

21 Celui qui conclut avec un prix ferme, assume un risque, mais dans une certaine limite. Si éventuellement extracontractuelle, le juge corrige. Remarquons que l'imprévision dans Unidroit / Landau est une hardship (trop dur).22p. 39

39

Si on a fixé un prix forfaitaire, on fera un plan de paiement. Si on a fixé un prix unitaire, on fait des acomptes au pro rata du paiement des travaux.

B. LA PRESCRIPTION

Généralement: la créance de l'entrepreneur se prescrit par 10 ans (127).Exceptionnellement: la créance pour des travaux artisanaux se prescrit par 5 ans (128/3).

C. LES GARANTIES

Le maître a le droit de retenir certains montants (10%) sur les acomptes ou la facture finale pour la garantie pour les défauts. Il garde jusqu'à expiration du délai de la garantie pour les défauts. Après, cela devient une garantie bancaire.

IV. DANS LE CONTRAT DE BAIL

1. LE RÉGIME

Les baux d'habitation ou de locaux commerciaux ont leurs propres spécificités alors que les autres contrats de bail sont soumis au principe de la liberté (location d'objets, de voitures...): les règles habituelles s'appliquent dans ce dernier cas.

Le bail de locaux a comme spécificité: de connaître des règles impératives des limites la procédure.

Cela est dû aux éléments de concurrence et à l'aspect social. Il fallait donc une intervention du législateur. On l'a longtemps fait par des arrêtés fédéraux (AMSL), puis on a intégré ces règles dans les dispositions du droit commun (c'est une mauvaise idée, car les choses peuvent se détendre). Le droit du bail n'est pas vraiment une réussite.

2. NOTION ET RÈGLES GÉNÉRALES (257SS)

A. LE LOYER EN GÉNÉRAL (257)

L'obligation pour le locataire de payer le loyer est la contrepartie de l'obligation du bailleur de céder l'usage de la chose. Le loyer est la rémunération due par le locataire au bailleur pour la cession de l'usage de la chose. La notion de loyer vise la rémunération globale due pour l'ensemble des prestations du bailleur.Le loyer: contreprestation fixée pour la cession de l'usage proprement dit.Les frais accessoires correspondent aux autres prestations fournies par le bailleur ou un tiers en rapport

avec l'usage de la chose (257a I). Ils ne sont à la charge du locataire que si le contrat le prévoit (257a II). Les frais accessoires comprennent par exemple le chauffage, certains impôts... + OBLF.

B. L'EXÉCUTION DE L'OBLIGATION

Le montant de la rémunération doit être versé au bailleur ou à la personne désignée par lui. La créance se prescrit par 5 ans (128/1).

Selon CO 257c, à défaut de clause contractuelle, le moment auquel la rémunération doit être payée dépend du contrat, de l'usage local, et, à défaut d'usage, de la loi. La loi prévoit l'exécution en fin de chaque mois, mais au plus tard à l'expiration du contrat (257c I). Le terme de paiement est donc réglé légalement, mais à titre supplétif, puisque les parties peuvent prévoir une convention contraire.

Que faire si un locataire ne quitte pas les lieux? Une procédure d'expulsion propre au droit cantonal peut être envisagée. Le bailleur qui n'est pas payé à l'échéance peut poursuivre le locataire et résilier le contrat aux conditions de CO 257d (demeure du locataire).

C. LES SÛRETÉS (257E)

40

La cession de l'usage de la chose n'est pas sans risque pour le bailleur, surtout lorsque le loyer n'est pas payé d'avance. La chose subit de plus des détériorations. Le bailleur peut exiger des sûretés. Celles-ci sont limitées à 3 mois de loyer et elles font l'objet d'un dépôt commun.

3. LA FIXATION DU LOYER

A. LE PRINCIPE DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE

En vertu du principe de la liberté contractuelle (19), les parties sont en principe libres de fixer comme l'entendent le montant du loyer (qui est un élément nécessaire du contrat). Elles peuvent convenir soit d'un montant global, soit d'un montant fixe payable à intervalles réguliers.

Le contrat de bail (en particulier dans l'immobilier) s'accommode mal de cette liberté contractuelle. Conséquences:La fixation de certains loyers est entièrement contrôlée (logements subventionnés).La fixation de certains loyers est libre, sous réserve des règles régissant certains abus.La fixation des autres loyers est absolument libres, sous réserve des règles ordinaires sur la lésion (21).

B. LE RÉGIME PROPRE DES RÈGLES SUR LES LOYERS ABUSIFS (269-270E)

1. En général

Il y a un régime propre en-dehors de ce cadre général. Le locataire est protégé contres les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives du bailleur. Ces règles ne remettent pas en cause le principe de la liberté contractuelle. La loi n'intervient que pour prévenir certains abus. Ces dispositions ne protègent que le locataire. Cette protection doit toutefois être demandée par le locataire (l'autorité ne contrôle pas d'office). Des critères sont établis pour la fixation des loyers.

2. La fixation du loyer

a. Le choix de la méthodeLe loyer abusif est un loyer excessif par rapport au régime général. Mais il doit être objectivement excessif, et non subjectivement: il doit donc y avoir un élément d'exploitation comme le prévoit CO 21. On a abandonné le critère subjectif, en raison de la position dominante du bailleur. On part de l'idée qu'il n'y a pas de concurrence, parce que le marché ne fonctionne pas. Le régime vise à éviter que le bailleur n'obtienne au détriment du locataire un rendement excessif de la chose louée. Le loyer n'est de plus pas abusif lorsque il se situe dans les limites des loyers comparables, même si le rendement admissible est dépassé.Un loyer est donc excessif si: Le rendement est excessif: le bailleur a certes le droit de rentabiliser sa propriété, mais il doit le

faire normalement. Le prix d'achat excessif: on veut faire pression sur le marché des prix.La méthode absolue: le loyer admissible est fixé à une date déterminée, sans égard à l'évolution du loyer dans le temps. On fixe le loyer de manière indépendante, en fonction de la valeur réelle de la contre-prestation du bailleur.La méthode relative: le loyer admissible est fixé par rapport au dernier loyer. On ne considère que les éléments qu'on peut établir depuis la dernière augmentation. La jurisprudence a retenu le critère relatif. Selon le principe de la bonne foi, le loyer fixé procure au bailleur un rendement suffisant. On ne recourt donc à la méthode absolue que si les circonstances se sont modifiées depuis la dernière fixation du loyer.

3. Le critère du rendement

Les loyers sont abusifs lorsque ils permettent au bailleur d'obtenir un rendement excessif de la chose (269). Les loyers ne sont pas excessifs s'ils permettent au bailleur de couvrir ses charges et d'obtenir un rendement convenable des locaux loués. Le critère du rendement est un critère absolue de fixation du loyer. L'examen du loyer se fait de manière absolue.

Les loyers sont également abusifs lorsque ils résultent d'un prix d'achat manifestement exagéré. Ce prix dépasse considérablement la valeur de rendement calculée.

4. Les autres critères

41

Ce sont des applications et non des exceptions comme le mentionne la note marginale de CO 269 a. Cela montre le choix du législateur. Cette liste n'est pas exhaustive.

a. Les limites des loyers usuels (269a lit. a)Les loyers qui sont dans la limite des loyers usuels dans une localité ou un quartier ne sont pas abusifs. On fait un peu revenir un élément de concurrence, par la comparaison. On compare le loyer avec les loyers pratiqués dans la localité ou le quartier (si les immeubles sont comparables). Ces loyers ne doivent pas résulter d'une position dominante d'un bailleur ou d'un groupe de bailleurs (OBLF 11).Conséquence, l'égalité (c'est le droit public qui revient; aussi dans le droit du travail, le droit associatif, le droit des SA). Comme ces gens ont une position de force, on leur interdit de faire de la discrimination.

b. La hausse des coûts ou les prestations supplémentaires du bailleur (269a lit. b) Hausse des coûts (OBLF 12). L'augmentation du taux hypothécaire est le motif classique

justifiant une hausse de loyer. Prestations supplémentaires (OBLF 14).

c. Les loyers situés dans les limites du rendement brut (269a lit. c)Ces loyers permettent de couvrir les frais lorsque il s'agit de constructions récentes.

d. Les loyers qui ne servent qu'à compenser une réduction de loyer accordée antérieurement (269a lit. d)On appelle cela des plans de hausse.

e. Les loyers qui ne compensent que le renchérissement (269a lit. e)Le bailleur peut répercuter sur le loyer le risque de dépréciation monétaire de ses fonds propres (OBLF 16).

f. Les loyers qui n'excèdent pas les limites (269a lit. f)

4. LA PROCÉDURE SPÉCIALE DE CONTESTATION DES HAUSSES DE LOYER (270SS)

Le locataire peut contester le montant du loyer s'il l'estime abusif au sens de CO 269 et 269a.

A. LES HYPOTHÈSES

1. La contestation du loyer initial (270)

Le locataire peut contester le loyer convenu en début de bail dans les 30 jours.

2. La contestation d'une majoration de loyer (270b)

Le locataire qui estime qu'une majoration de loyer est abusive peut la contester dans les 30 jours qui suivent l'avis de majoration. Le loyer ne peut être majoré que pour le prochain terme de résiliation (266d I, 266a). L'avis doit être reçu 10 jours avant le début du délai de résiliation du bail (269d I). CO 269d soumet l'avis de majoration à des conditions de forme particulières.

3. La demande de réduction du loyer (270a).

Le locataire peut exiger une réduction de son loyer pour le prochain terme de résiliation, s'il y a lieu de penser que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens de CO 269 et 269a, à cause d'une notable modification des bases de calcul.

B. LA PROCÉDURE DE CONTESTATION

La procédure est soumise aux cantons (274). La compétence revient aux cantons (le juge ordinaire ou le juge spécial des baux et loyers).

1. La procédure de conciliation

La contestation doit être adressée à l'autorité de conciliation qui s'efforce d'amener les parties à un accord (274e, OBLF 21). L'autorité de conciliation ne prend pas de décisions susceptibles de devenir définitives: simple constat de l'échec de conciliation.

2. La procédure judiciaire

42

La partie qui s'estime lésée peut s'adresser à l'autorité judiciaire du lieu de situation de l'immeuble (274b I/a), dans les 30 jours suivant l'échec de la conciliation. Le juge décide si l'augmentation du loyer peut être admise.

43

IV. LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

I. EN GÉNÉRAL

1. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX (CO 97/101)

A. LE RÉGIME

CO 97 prévoit la responsabilité du fait personnel et CO 101 la responsabilité pour le fait des auxiliaires.

CO 97 CO 101 inexécution d'une obligation inexécution de l'obligation dommage dommage cause (lien de causalité) cause (faute) auxiliaire

Selon CO 101, il n'y a pas de preuve libératoire, car le débiteur prend un avantage en faisant faire la prestation à un tiers à ses risques et périls. Le débiteur ne peut pas prétendre qu'il a agi sans faute. Toutefois, selon CO 55, si l'auxiliaire d'un employer cause un dommage (dans un rapport de subordination) dans l'accomplissement de son travail, l'employeur dispose d'une preuve libératoire, lorsque l'auxiliaire a commis un fait illicite et que le débiteur peut prouver qu'il avait bien choisi, instruit et surveillé l'auxiliaire23.Dans CO 55, il y un lien de subordination (il faut donc choisir, instruire et surveiller l'auxiliaire CO 101.

B. CONSÉQUENCES DE CO 97/101

L'action en responsabilité contractuelle ne peut être intentée que si le débiteur a violé son obligation de manière illicite (inexécution du contrat ou violation positive du contrat).

Dès lors (condition), le débiteur doit réparer le préjudice causé. L'indemnité se substitue à la prestation initiale. L'indemnité est fixée conformément aux principes qui régissent la responsabilité extracontractuelle (99 III 42ss ). Une nouvelle obligation apparaît: les dommages-intérêts dus au créancier.

II. DANS LE CONTRAT DE MANDAT (398-399)

1. LE SYSTÈME (394)

A. DÉFINITION

Le contrat de mandat est un contrat par lequel une personne s'oblige à rendre des services dans l'intérêt d'une autre conformément à la volonté de celle-ci et pour autant que les conditions d'un autre contrat ne soient pas réalisées. Un contrat de mandat est un contrat de services avec des obligations de moyens (et non de résultat). En droit français, il faut être dans un domaine juridique.

23 Un débiteur peut recourir à des tiers pour exécuter sa prestation . Si ils causent un préjudice au créancier lors de l'exécution, le débiteur est responsable comme s'il avait lui-même commis une faute: dans le choix, l'instruction ou la surveillance des ses auxiliaires (97 I CO). Le fait de recourir à des auxiliaires lui apporte des avantages: la contrepartie est la sanction de CO 101: la responsabilité pour les auxiliaires (responsabilité aggravée).

44

Le résultat: il faut un comportement et un résultat24. A la fin, on compare le résultat avec ce qui fut promis.

Le moyen (un médecin): il faut un comportement en vue d'un certain résultat , mais on compare le comportement seulement pour savoir si le contrat est accompli (comparaison avec ce qu'un autre médecin aurait fait dans la même situation). On peut ne pas avoir atteint le résultat, mais le comportement doit avoir été correct.

B. EN GÉNÉRAL (398)

La violation de ses obligations par le mandataire peut entraîner diverses sanctions, la plus typique étant l'action en dommages-intérêts (398). CO 398 I renvoie à CO 321e qui reprend lui-même 97/101 (donc la preuve du contraire appartiendrait à l'employeur). En fait, il y a une erreur du législateur: la faute doit être présumée!!!!

Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (398 II). Le mandataire est donc tenu. Cette règle sert à définir les devoirs accessoires (fidélité). Cela se substitue un peu à 321e. Le renvoi de 398 I à 321 ne comprend pas 321 II.

C. LA RESPONSABILITÉ PERSONNELLE

Le mandataire répond du dommage qu'il cause au mandant intentionnellement ou par négligence (321 e I 398 II). La disposition reprend le régime général de CO 97 ou CO 41. La responsabilité est subordonnée aux 4 conditions:1. Un préjudice. Le mandant a subi un dommage. Selon 99 III ( 47/49), le tort moral est aussi visé si

l'atteinte est suffisamment grave.2. Une violation du contrat. Le mandant doit prouver que le mandataire a violé l'une des obligations

qui lui incombent.3. Une relation de causalité. Le mandant doit établir qu'il existe un rapport de causalité adéquate entre

la violation du contre et le préjudice subi.4. La faute par négligence ou intentionnelle du mandataire doit être prouvée. La faute est présumée

contrairement à CO 97.

Le mandataire doit réparer le préjudice (42ss 99 III) (sauf si il y a une autorisation, une contrainte (il ne peut pas venir) ou que l'usage le permette).

D. EN CAS DE SUBSTITUTION: LA RESPONSABILITÉ POUR LES TIERS

La loi ne traite pas de la responsabilité du mandataire pour les tiers auxquels il fait appel dans l'exécution du contrat (101), si ce n'est sous l'angle limité de la substitution. Le régime ne vaut que si le mandataire a le droit de faire appel à des tiers. Il engage sa responsabilité personnelle dans le cas contraire.

Le mandataire répond, comme s'ils étaient siens, des actes de celui qu'il s'est indûment substitué (l'assistant d'un médecin) (399 I). La violation du contrat par un tiers est imputée au mandataire, c'est logique, car il a lui-même violé le contrat.

La loi traite spécialement du cas particulier de la substitution (398 III et 399 qui dérogent partiellement à 101). Il y a substitution lorsque le mandataire agissant en son nom mais pour le compte du mandant, confie à un tiers indépendant des tâches que celui-ci exécutera de manière indépendante, sous sa seule responsabilité. Le mandataire peut à certaines conditions confier l'exécution du mandat à un tiers, qui l'assumera dès lors personnellement. L'obligation du mandataire dans ce cas se limite aux soin avec lequel il choisit et instruit25 le mandataire (surveillance).

Il faut distinguer la substitution de situations voisines:Par rapport à la représentation (32). Le mandataire ne conclut pas le contrat au nom du mandant, mais

en son nom personnel. S'il agit au nom du mandant, il se crée une relation juridique entre le mandant et le substitué selon les règles de la représentation.

Par rapport à l'engagement d'auxiliaires (101). Le sous-mandataire ne se contente pas d'aider le mandataire à exécuter sa prestation. Il agit à la place du mandataire, de manière indépendante et sous sa seule responsabilité. Il dispose d'une indépendance juridique, économique et technique. Le

24 Voir le contrat d'entreprise25 le manque de surveillance, car le mandataire a choisi quelqu'un qui exécute une partie de l'obligation que ne lui ne connaît pas un médecin choisit un anesthésiste pour une opération.

45

substitué n'est pas un auxiliaire au sens de CO 101. La loi ferait sinon dans ce cas une grosse exception à 101, qui ne connaît pas la preuve libératoire (un auxiliaire du médecin serait un infirmier, éventuellement la secrétaire qui croise les ordonnances, le pharmacien ou la violation du secret médical).

CO 399 II est à mi-chemin entre 101 et le mandat. Le tiers a une indépendance suffisante.

2. LA RESPONSABILITÉ CIVILE DE L'AVOCAT (398 II)

A. LES PARTIES ET L'ÉTAT DE FAIT

C. SA est en difficulté financière. 60'000.- n'ont pas été payés. B. SA demande l'inscription d'une hypothèque légale sur le bien-fonds de M. (CC 837). B. SA pour réaliser cela, mandate un avocat au mois de juillet. L'inconvénient au mois de juillet c'est que l'avocat confie le cas à son stagiaire et lui transmet les documents. Mais les indications ne sont pas claires. Le stagiaire se rend sur place et

voit qu'il y a un terrain et déclare l'inscription possible. En fait, le stagiaire s'est trompé de terrain et a requis l'inscription sur un terrain non bâti. L'hypothèque légale n'est donc pas valable. B. SA n'a plus de garantie et C. SA va faire faillite. B. SA n'obtiendra que 10'000.-. Elle subit donc un dommage, car elle ne reçoit que 15% du prix.

B. SA ne peut plus rien faire contre C. SA. Il ne peut, en outre, rien obtenir contre les époux M., car il n'a pas de contrat avec eux. B. SA va donc soit agir contre le stagiaire , soit contre l'avocat. La responsabilité contre le stagiaire qui ne peut être que délictuelle (pas contractuelle) serait vraiment difficile à prouver. Par conséquent, B. SA s'attaque à l'avocat et demande des dommages-intérêts représentant 60'000.-26et la provision (avancement sur honoraires que l'avocat demande pour la suite du procès). Les époux ont fait une provision et en demande la restitution.

B. LES PRÉTENTIONS

La RC La restitution de la provision.

1. En ce qui concerne la responsabilité civile de l'avocat

B. SA a-t-elle droit à des dommages-intérêts (il s'agit du principe)? Il faut voir si les conditions sont remplies. La responsabilité du mandataire ( 398 I 321e) doit contenir les éléments suivants: Un dommage Un lien de causalité Une violation de l'obligation (devoir de diligence et de fidélité) Un chef de responsabilité: une faute ou la responsabilité pour l'auxiliaire (101).

a. Un dommage60'000.- sont perdus (le tort moral n'est pas exclu dans la responsabilité contractuelle en vertu du renvoi de CO 99 III).

b. La violation de l'obligationL'obligation de l'avocat était d'inscrire une hypothèque légale. La violation de l'obligation consiste en: ne pas avoir bien surveiller son stagiaire? à ne pas avoir vérifier les informations reçues (sur le terrain)? (bien choisir son stagiaire)?Si on suppose que l'avocat a bien choisi, instruit et surveillé son stagiaire, le demandeur peut encore se fonder sur CO 398 III, parce que l'avocat aurait dû le faire lui-même. On ne peut pas lui reprocher d'avoir confier à son stagiaire une partie de l'exécution du contrat . Par contre, l'avocat répond de son stagiaire si celui-ci fait tout le mandat (101).L'avocat ne répond pas du résultat, mais de son comportement que le mandant était en droit d'attendre de lui (critère objectif): ce que l'on pouvait attendre d'un avocat en général. Il répond de

26p. 159b

46

C. SA entrepreneur

général

B. SA sous-traitant

Epoux M. maître de l'ouvrage

toute faute (la faute est présumée).L'avocat qui reçoit des informations doit-il les vérifier? ou peut-il se contenter des informations données par le client? L'avocat doit vérifier en cas d'une hypothèque légale, car il peut vérifier par lui-même les informations.Il y a donc violation de l'obligation de diligence consistant en la requête d'inscription d'une hypothèque légale.

c. Un lien de causalitéImaginons qu'un avocat laisse expirer un délai de prescription. Mais même si le délai avait été respecté, on aurait pas eu gain de cause. Il faut arriver à imaginer ce qui se serait passé, si l'avocat n'avait pas violé son obligation. En l'espèce, la preuve de la causalité est certaine. L'avocat a commis la faute par négligence.Par conséquent, l'indemnité pour 60'000.- es due.

2. En ce qui concerne la créance en restitution des 4'000.-

Qu'est-ce que M. peut-il exiger? un enrichissement illégitime fondé sur le contrat de mandat? L'avocat s'est-il enrichi (62)? sans cause? s'est-il enrichi au dépens de l'autre? Les époux soutiennent que l'avocat s'est enrichi à leur dépens.

L'avocat doit déposer une hypothèque légale. Il ne fait rien: il doit donc restituer ce qu'il a obtenu pour son mandat (400). Mais le stagiaire a fait quelque chose. Toutefois, c'est comme s'il n'avait rien fait: le résultat était l'inscription de l'hypothèque légale. Le résultat est comme s'il n'avait rien fait. Les époux M. ont donc droit à la restitution de la provision27

C. LECTURE CRITIQUE DE L'ARRÊT

Les critères objectifs: dans un contrat en principe pas selon des critères objectifs (c. 2a), mais on donne un mandat avec des critères subjectifs.

La complexité de l'application de la législation et des faits. Un avocat qui a des petites imperfections humaines mineures! doit être laissé de côté. Le certificat de capacité certain niveau. La perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du

mandat. Celui-ci avait une obligation de moyen; s'il n'a rien fait, on ne le rémunère pas. S'il a fait peu, c'est comme s'il n'avait rien fait, aucune utilité à ses démarches, on ne le rémunère pas. S'il fait des prestation inutile pour son mandat, cela ne vaut rien.On demande la restitution de ses honoraires. Il faut pour cela une créance: un enrichissement sans cause Un paiement a été exécuté au détriment du mandant, pour une cause qui n'existe plus (62).Le rapport de liquidation. B. SA résilie le mandat et demande la restitution des honoraires. On serait dans la demeure (109 127)? Surtout ne pas rater le délai de CO 67. Mais ce n'est pas parce que il y a eu mauvaise exécution que les honoraires ne sont pas dus (le TF va trop vite).

On a souvent dit que le médecin et l'avocat ne répondaient que pour faute grave. C'est faux! pour n'importe quelle faute (99 I). Mais pour admettre une faute, les critères sont élevés, car leur métier comporte des risques.

L'avocat ne pourrait-il pas se retourner contre son stagiaire? Selon CO 321, la responsabilité serait fondée sur le contrat de travail. L'avocat doit informer, instruire correctement son stagiaire: il doit assumer les erreurs du stagiaire et le surveiller (c. 3a). L'avocat a fait marcher sa RC dans le cas d'espèce.

La responsabilité doit donc être admise.

D. REMARQUES COMPLÉMENTAIRES: LA RESPONSABILITÉ DE MANDATAIRE

L'avocat a une responsabilité de mandataire de comportement. Mais ici on touche presque la responsabilité pour résultat. Le contrat de mandat exige un comportement fait en vue du résultat tandis que le contrat d'entreprise exige un résultat. Ce sont 2 régimes totalement différents, mais le passage de l'un à l'autre n'est pas toujours clair et évident (un fiduciaire et un traducteur doivent un résultat).

27 On est très proche d'une exigence de résultat entreprise!!!

47

Fondamentalement, tous les contrats de service peuvent être subdivisés en 2 catégories, selon que le débiteur promet une activité en vue d'un certain résultat (mandat) ou garantit que son activité aboutira au résultat (entreprise) la responsabilité ne sera pas la même (le résultat n'est pas atteint ou le comportement convenu n'a pas été adopté).

Pour savoir si un contrat obéit en soi aux règles du mandant ou à celles de l'entreprise, il faut se fonder sur l'obligation principale, celle qui caractérise le contrat. L'entrepreneur promet fondamentalement un résultat, mais il a en outre d'autres obligations qui sont de moyens (conseille le maître, informations confidentielles). Un contrat fondamentalement de moyens peut aussi comprendre en plus quelques obligations secondaires de résultat.

La tendance va vers le comportement de résultat. L'avocat ne peut pas garantir un résultat (l'issue d'un procès). Par contre, il y a des activités de l'avocat comme procéder à une inscription au registre foncier qui exige un résultat qu'il devait pouvoir garantir. Le comportement aboutit presque à un résultat. Une requête d'hypothèque ou un commandement de payer sont des activités que l'on peut attendre de l'avocat et qui engage par conséquent sa responsabilité.

Pour les honoraires, si l'avocat fait tout ce qui est possible, mais perd quand même le procès, il a droit à ses honoraires, car c'est dans l'esprit du contrat. Mais si l'avocat n'a comme rien fait: aucune valeur subjective n'est due pour ce comportement.

3. ATF 121 III 310

W. et B sont actionnaires d'une société, à la recherche de fonds. T ouvre un crédit auprès de la banque Z. La Banque Y doit ouvrir le compte bloqué au nom de B et T il faut l'accord des 2 pour débloquer le montant. La banque débloque l'argent pour B. T se retourne contre Y avec laquelle il n'a aucune relation contractuelle.

Le TF: on se trouve en présent d'une substitution. Z avait reçu le mandat de se substituer à une autre banque. CO 399 s'applique, car B avait bien choisi une banque il y a une base contractuelle. Le mandant peut agir contre le substitué CO 127 et pas CO 60.

III. LES AUTRES CONTRATS

1. LE CONTRAT DE VENTE ET D'ENTREPRISE

Le régime ordinaire de la responsabilité de CO 97 s'applique. Chaque fois qu'il y a violation d'une obligation en dehors du cas où la garantie pour les défauts. La garantie pour les défauts a un caractère exclusif, un régime propre. Mais elle laisse une place pour la réparation du dommage hors du défaut, lorsque le vendeur a commis une faute.

Effectivement, en plus des droits spécifiques, l'acheteur peut intenter une action complémentaire en réparation du dommage consécutif au défaut (97/101). Toutefois, à la différence des droits propres à la garantie, cette action est subordonnée à l'existence d'un chef de responsabilité (faute ou fait d'un auxiliaire), en dehors du cas particulier de 208 II. L'action en dommages-intérêts est ici destinée à réparer un dommage consécutif au défaut.

2. LE CONTRAT DE DONATION

A. EN GÉNÉRAL

Seul le donateur a des obligations. Celles-ci sont moins étendues que dans un contrat d'aliénation à titre onéreux. Le donateur peut de plus garder à certaines conditions la faculté de revenir sur sont acte. Son obligation principale est de livrer la chose (ou la créance) et à en transférer la propriété (ou la titularité).

B. L'INEXÉCUTION DE SON OBLIGATION

Si le donateur ne s'exécute pas, ce qui ne peut être le cas qu'en présence d'une promesse de donner, le

48

donataire a une action en exécution de la donation ou, si les conditions en sont remplies, une action en dommages-intérêts pour inexécution (97ss). S'agissant d'un contrat unilatéral, le donataire n'a pas le choix de 107.

La responsabilité du donateur en cas d'inexécution est moins sévère que celle du débiteur en général. Selon 99 II, la responsabilité d'un débiteur s'apprécie avec moins de rigueur lorsque l'affaire n'est pas destinée à lui procurer un avantage. C'est pourquoi le donateur qui ne s'exécute pas, ne répond que de son dol ou de sa négligence grave. Cette limitation de la responsabilité est expressément prévue par la loi (248 I).

Il y a un système de responsabilité propre pour les contrats (248) faits à titre gratuit. CO 97 est donc supplanté par 248. La responsabilité est subordonné à un cas de dol ou de faute grave, parce que celui qui fait la donation a droit à une responsabilité moins lourde, une responsabilité limitée.

3. LE CONTRAT DE TRANSPORT

A. EN GÉNÉRAL

La responsabilité devrait être régie par renvoi aux règles du mandat (398). Toutefois, CO 447ss contiennent des particularités.

B. LES CONDITIONS DE FOND

La responsabilité du voiturier à l'égard de l'expéditeur est donnée dès qu'il y a dommage: perte ou destruction de la chose (447); dommage résultant de la livraison tardive, de l'avarie ou de la destruction partielle de la marchandise

(448 I).

Le voiturier peut opposer des faits libératoires (447):1. Le fait de l'expéditeur ou du destinataire: la destruction est la conséquence de faits imputable au

destinataire ou à l'expéditeur.2. Des faits indépendants du voiturier: circonstances que les précautions prises par un voiturier

diligent n'auraient pu prévenir.

Le voiturier répond du fait des auxiliaires (101) et du sous-mandataire (399 II).

C. LES CONDITIONS D'EXERCICE

1. L'avis des défauts (452): le destinataire qui constate que le marchandise présente un défaut, doit en aviser immédiatement le voiturier28.

2. Le respect du délai de prescription:Délai ordinaire: l'action se prescrit par un an (454 I).Délai extraordinaire: la prescription est de 10 ans en cas de dol ou de faute grave (454 III).

D. LES EFFETS

CO 447ss introduisent sur le montant de la perte patrimoniale, un régime particulier et limitent la réparation à des montants objectifs.1. En cas de perte totale (447 I): le voiturier doit la valeur intégrale de la marchandise: sa valeur

objective.2. En cas de perte partielle (448 I): le voiturier doit au plus le montant de la valeur qui serait

accordée en cas de perte totale (valeur objective de toute la chose). On peut faire valoir d'autres dommages.

Ce contrat a la particularité de limiter le principe de la responsabilité, en principe causale. Mais le voiturier peut prouver que d'autres circonstances sont intervenues pour modifier les obligations.

4. LE CONTRAT DE VOYAGE À FORFAIT

L'organisateur ou le détaillant répond du dommage causé au consommateur. Il s'agit d'une responsabilité

28 CO 201, 370

49

spéciale, apparemment sans faute, qui se substitue à CO 97/101. En réalité, l'organisateur peut se libérer s'il prouve qu'on ne peut lui faire de reproche. Cette responsabilité s'applique sans égard à la cause (imputable à la personne recherchée ou à l'un de ses auxiliaires (LVF 14 I).

La responsabilité peut être limitée ou exclut:1. Lorsque la responsabilité des prestataires de services est exclue ou limitée (LVF 14 III) dans les

conventions internationales. On ne peut dès lors exiger de l'organisateur qu'il assume à l'égard des voyageurs une responsabilité dont seraient libérés les prestataires de services.

2. Lorsque le dommage est causé par des faits qui ne lui sont pas imputables . L'organisateur peut se libérer en cas de manquements du consommateur29, en cas de manquements dus à des tiers étrangers au contrat ou en cas de force majeure (LVF 15).

3. Lorsque il existe des limitations conventionnelles. LVF 16 toutefois introduit des limites: La réparation des dommages corporels ne peut être valablement restreinte (20, CC 27). La réparation des autres dommages est possible.

5. LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ

Si un associé cause un dommage par sa faute, il répond conformément à CO 538 III. C'est une responsabilité contractuelle ordinaire, qui se prescrit selon CO 127. Le fardeau de la preuve est inversé conformément à CO 97.

En raison des règles sur la diligence, l'associé ne répond pas de toute faute (contrairement à 99 I), mais que des conséquences liées au fait qu'il a consacré à la société moins de soins qu'il n'en voue à ses propres affaires.

L'associé ne peut compenser avec le dommage les profits qu'il a procurés à la société dans d'autres affaires (538 II). Les profits sont les résultats de la diligence qu'il doit à la société et ils ne sont pas en rapport de causalité avec le dommage consécutif à la faute.

La mesure de la diligence est prise en considération: quelle diligence les parties mettraient à leurs propres affaires (CO 539 diligentia quam in suis).

V. LA DEMEURE DU DÉBITEUR

I. LA DEMEURE DU DÉBITEUR EN GÉNÉRAL (102SS)

1. LA NOTION

En principe, celui qui n'exécute pas la prestation au terme ou dans le délai convenu viole une obligation contractuelle. Le créancier ne peut dès lors plus obtenir la prestation dans le délai: la seule sanction générale est les dommages-intérêts. Mais ce régime est insuffisant c'est pourquoi le législateur a introduit quelques dispositions spéciales qui renforcent et complètent la position du créancier.

La demeure du débiteur = la situation juridique (défavorable) dans laquelle se trouve le débiteur en retard dans l'exécution de son obligation. La demeure signifie le retard. Un débiteur est en retard, s'il n'a pas exécuté sa prestation à échéance. L'échéance est le moment où le débiteur doit s'exécuter (102). L'échéance peut exister en vertu du contrat.Si le contrat ne dit rien, le débiteur est en retard lorsque la créance est exigible (102 I) et que le

créancier ait interpeller le débiteur. Par cette interpellation, il demande au débiteur de s'exécuter de suite ou il fixe une date pour l'exécution.

Deux degrés1. La demeure simple pour tous les contrats2. La demeure qualifiée pour les contrats synallagmatiques.

29 faute concomitante (44)

50

2. LA DEMEURE SIMPLE

A. LES CONDITIONS

1. L'arrivée de l'échéance

L'échéance peut être fixée de 2 manières:1. Par contrat: le débiteur tombe en demeure si il n'exécute pas son obligation à l'échéance (102 II)

fixée d'un commun accord ou postérieurement par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (dénonciation).

2. Par interpellation: Si le contrat ne prévoit rien, le créancier doit interpeller le débiteur en l'invitant à exécuter sa prestation. (102 I). Le débiteur doit pouvoir en déduire, selon le principe de la confiance, que le créancier demande l'exécution30.

2. L'inexécution de l'obligation

Le débiteur n'a pas effectué sa prestation à l'échéance.

3. L'absence de motif justificatif

Le créancier est lui-même en retard ou le débiteur dispose d'exceptions.

B. LES EFFETS

a. Pour les dettes pécuniaires: verser les intérêts moratoires (104)

Lorsque il s'agit d'une dette pécuniaire, le débiteur a l'obligation de payer des intérêts moratoires de 5% (104), même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel, sauf pour les commerçants dont le pourcentage de l'intérêt est fixé au taux d'escompte. On estime que le débiteur a pu faire fructifier ses montants ce que le créancier aurait également pu faire, s'il avait été en possession de la somme. On tend à éviter l'enrichissement illégitime.

106 permet au créancier de demander une réparation supplémentaire, si il a subi un dommage supérieur à l'intérêt moratoire. Cette réparation est conditionnée par l'existence d'une faute 103.

b. Pour toutes les dettes: réparer le préjudice

Le débiteur doit dès lors réparer le dommage causé au créancier (97, 101). Il doit des dommages-intérêts pour cause de retard et il répond du cas fortuit (103 I), sauf s'il prouve qu'il n'a pas commis de faute (103 II). Les règles des dommages-intérêts s'appliquent. Le débiteur en demeure doit des dommages-intérêts. Le dommage peut être consécutif à la demeure: le créancier n'a pas pu vendre, louer la chose qu'il

comptait acquérir. Le dommage peut être postérieur à la demeure: le débiteur est responsable de tout cas fortuit qui

peut atteindre la chose (pour le risque).103 permet néanmoins au débiteur de se libérer, s'il prouve qu'il a agi sans faute de sa part.

Le débiteur répond même du cas fortuit: lorsque la chose disparaît ou est endommagée après la demeure pour une cause dont le débiteur n'aurait pas à répondre. Sa responsabilité est engagée, puisque il s'agit d'une conséquence naturelle de sa demeure. Il est libéré s'il arrive à prouver que le cas fortuit aurait atteint la chose due, au détriment du créancier, même si l'exécution avait eu lieu à temps (103 II).

3. LA DEMEURE QUALIFIÉE (107-109)

A. LA NOTION

La demeure qualifiée est un régime spécial applicable aux contrat synallagmatiques (rapport d'échange), qui accorde au créancier des droits supplémentaires formateurs (107).

30 Dans quelques cas, le créancier est dispensé d'interpeller le débiteur. Le débiteur a clairement manifesté sa volonté de ne pas exécuter son obligation (108). Il s'est intentionnellement soustrait à sa réception (156).

51

Le créancier a le choix entre: Continuer de demander l'exécution de la prestation et exiger en plus des dommages-intérêts

(97/101) demander des droits supplémentaires et renoncer à l'exécution (agir unilatéralement sur le

contrat).

B. LES CONDITIONS

1. Le délai de grâce

a. Le principeComme les résultats de l'exercice de ces droits peuvent être très défavorables au débiteur, la condition suivante doit être remplie: un délai de grâce doit être accordé au débiteur (une dernière chance, un sursis).Jusque là le débiteur est en demeure simple, puis dès l'expiration du délai de grâce, il tombe en demeure qualifiée.

b. L'exception de 108, la dispense de la fixation du délai supplémentaire108 fait exception à 107: Par contrat, les parties ont pu prévoir que la prestation doit être exécutée à une date fixe (un

terme fatal) et pas plus tard (la robe de mariée). Il n'y a pas de délai de grâce dans ce cas. Le délai de grâce est inutile parce que le débiteur a d'emblée annoncé qu'il n'exécuterait jamais

la prestation.

2. La déclaration immédiate

Dès l'expiration du délai de grâce, le créancier doit déclarer qu'il veut faire usage de ses droits. S'il ne le fait pas, il peut toujours demander des dommages-intérêts. Mais s'il veut faire valoir les droits supplémentaires (107 II), il doit fixer un nouveau délai.

C. LES EFFETS

Le créancier a deux choix:

1. Modifier le contrat

Il peut renoncer à l'exécution du contrat et réclamer, à la place, les dommages-intérêts pour l'inexécution. Le contrat est donc maintenu comme tel, mais des dommages-intérêts se substituent à l'exécution annoncées (un acte formateur unilatéral). Les dommages-intérêts représentent l'intérêt positif de la prestation (97).

Comme le contrat est maintenu, le créancier reste tenu de faire sa propre prestation. Le débiteur ne doit, quant à lui, plus exécuter sa prestation. Il doit des dommages-intérêts. Réparation de l'intérêt positif 31.

2. Résoudre le contrat

Le créancier peut se départir du contrat (109), c'est-à-dire résoudre le contrat Le contrat est annihilé (éteint). Le créancier met un terme au contrat. Si le créancier a subi un dommage, il peut demander l'intérêt négatif32, puisque le contrat n'est pas conclu (frais, occasions manquée). Les parties sont libérées de leurs obligations, mais le débiteur doit au créancier les dommages-intérêts (107 II, 109 II). Le débiteur doit replacer le créancier dans la situation qui aurait été la sienne s'il n'y avait pas eu de contrat.

II. DANS LE CONTRAT DE VENTE (190)

1. LA DEMEURE DU VENDEUR (190)

31 L'intérêt qu'avait la victime à l'exécution du contrat = Toutes les pertes que subit le créancier du fait que le contrat n'a pas été exécuté; sa situation doit correspondre à celle qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté.32 L'intérêt qu'avait le créancier à la non-conclusion du contrat = Toutes les pertes que le créancier a éprouvées dans la perspective du contrat envisagé; sa situation doit correspondre à celle qui aurait été la sienne si les parties n'avaient jamais conclu de contrat.

52

A. EN GÉNÉRAL

Le vendeur doit livrer une machine, mais il est en retard. La livraison de la machine est en retard.

1. La demeure simple

Le vendeur ne peut tomber en demeure que s'il n'exécute pas son obligation à l'échéance (moment convenu d'un commun accord ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier 102 II). A défaut d'accord, l'acheteur doit interpeller le vendeur (102 I). Le vendeur doit alors des dommages-intérêts pour cause de retard et répond du cas fortuit (103 I), à moins qu'il ne prouve qu'il n'a pas commis de faute (103 II).

2. La demeure qualifiéeLe vendeur tombe en demeure qualifiée s'il ne s'est pas exécuté à l'expiration du délai de grâce qui lui a été fixé (107 I), à moins que l'on ne se trouve dans une hypothèse où la fixation de ce délai est superflue (108). L'acheteur a dès cet instant un double choix:1. Il doit décider s'il persiste ou non à demander la livraison de la chose. Si oui, il a droit en plus

à des dommages-intérêts pour cause de retard (107 II/1). Si non (107 II/2)…Il peut ou maintenir le contrat ou s'en départir (107 II/2).

2. S'il maintient le contrat, la prestation du vendeur se transforme en une dette de dommages-intérêts et l'acheteur restera tenu de payer le prix (ces 2 dettes peuvent être compensée 120).S'il se départit du contrat, les 2 parties sont libérées de leurs obligations, mais le vendeur doit à l'acheteur des dommages-intérêts (107 II, 109).

La loi apporte quelques dérogations au système du droit commun: pour les ventes commerciales et le calcul des dommages-intérêts.

B. LE RÉGIME SPÉCIAL DES VENTES COMMERCIALES

Le régime général ne peut pas s'appliquer dans le domaine des ventes commerciales, dans lequel les transactions doivent se dérouler rapidement et dans la sécurité juridique.

1. Les conditions

a. La vente commercialeLa vente doit être commerciale. Deux critères différents peuvent être retenus pour déterminer si une vente est commerciale, un critère subjectif et un autre objectif: Subjectif: on s'attache à la qualité des parties la vente doit avoir lieu entre commerçants. Objectif: on s'attache au but de la vente, soit le but de tirer profit de la vente (ce qui n'implique

pas forcément une revente).La tendance du droit suisse va vers le critère objectif. En effet, le but de la norme est de favoriser la rapidité dans affaires.R) Le droit suisse n'aime pas les contrats commerciaux. Il existe seulement quelques règles applicables aux commerçants (104 III, par exemple le taux d'escomptes, 215, 257b sur les locaux commerciaux, 313 II sur les intérêts en matière de prêt, la CVIM). La jurisprudence tend à faire du commerçant une personne à qui on applique des règles différentes.

2. Le terme de livraison

Les règles spéciales s'appliquent dans les cas où les parties ont fixé un terme de livraison (102 II) c'est-à-dire un délai qui a un caractère définitif (délai fatal).

a. La nature du délaiIl y a lieu de présumer que l'on se trouve en présence d'un délai fatal (108/3). Le vendeur n'est pas seulement en demeure, il est en demeure qualifiée au sens de 107. La loi attribue donc un caractère essentiel au délai fixé par les parties. La conséquence est que l'on tombe tout de suite dans 107 II (la demeure qualifiée du vendeur). Le délai fixé par les parties est essentiel.

b. Le choix de l'acheteurIl y a lieu de présumer que l'acheteur renonce à la livraison et demande des dommages-intérêts pour cause d'inexécution. Bien que la loi ne le dise expressément, on admet que l'acheteur peut

Demeure de 190 Demeure simpleDélai fatal (plus d'interpellation

exigible)Aviser le vendeur + fixer un délai supplémentaire

Renonciation présumée de l'acheteur (107 II) + dommages-intérêts

Pas de délai fatal

53

aussi résoudre le contrat.

c. ConséquenceSi l'acheteur entend persister à demander la livraison, il doit en informer immédiatement le vendeur après l'échéance du terme d'exécution, manifestant ainsi qu'il renonce au caractère essentiel du délai (190 II). La règle générale de 107 II est donc inversée. Dès la communication au vendeur de sa volonté de demander la livraison, l'acheteur se retrouve dans le régime du droit commun. S'il veut réclamer des dommages-intérêts tout en maintenant l'exécution du contrat, il doit fixer au vendeur un délai supplémentaire; s'il veut se départir du contrat, il doit le faire immédiatement dès l'échéance du délai supplémentaire.On commence par la demeure qualifiée, puis on tombe dans la demeure simple. L'acheteur a droit à des dommages-intérêts. Mais il peut également maintenir l'exécution du contrat (107 II) 33. Le système est inversé, parce que on est en matière commerciale. L'acheteur veut pouvoir revendre aussitôt la marchandise la rapidité des échanges est visée.

C. DOMMAGES ET INTÉRÊTS ET CALCUL DE CEUX-CI (191)

1. En général

Le vendeur qui n'exécute pas son obligation répond du dommage causé de ce chef à l'acheteur (il doit réparer) (191 I). La règle ne fait que rappeler le principe général (107 II). L'acheteur renonçant à l'exécution, fait valoir l'intérêt qu'il aurait eu à recevoir la chose et impute sur cet intérêt le prix qu'il doit en vertu du contrat. Il fait valoir un lucrum cessans, la perte du bénéficie de revente.

Le vendeur ne peut pas se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il ne peut pas invoquer la grève, la guerre, des motifs qui lui sont totalement étranger. Cette disposition (191 I) renvoie à 103 relative à la responsabilité pour le dommage. Ce n'est donc pas une exception à 103. Le législateur rappelle ce même principe pour introduire 191 II-III, mais il ne fait que reprendre 103. Toutefois, le législateur a oublié de dire que le débiteur pouvait se libérer.

Il faut rappeler qu'une obligation peut naître de 2 manières: La RC: une créance en dommages-intérêts. On exige du débiteur un sacrifice, mais à condition

qu'il y ait un motif, un chef de responsabilité, une cause (notamment la faute 41, 55...) 191 I n'exige pas un sacrifice, car le débiteur ne s'engage pas à une garantie.

L'enrichissement illégitime: une créance en restitution qui n'exige pas l'existence d'une faute (CO 64).

CO 191 II et III facilite l'application du principe de 107 II:

a. La méthode de calcul Théorie de l'échange: le créancier doit exécuter la prestation promise dans le contrat et peut se

faire indemniser pour l'intérêt qu'il avait à l'exécution de la prestation du débiteur. Théorie de la différence: la dette du créancier se transforme en dette d'argent et les 2 dettes étant

compensées, l'obligation ne porte plus que sur la différence.On applique la théorie de la différence, lorsque le vendeur est en demeure et que l'acheteur renonce à l'exécution. Le prix que devait l'acheteur est déduit des dommages-intérêts que doit le vendeur. C'est la règle consacrée pour les ventes commerciales, mais renforçant CO 191 II/III.

b. La preuve du dommageDans le droit commun, il appartient au créancier de prouver qu'il a effectivement subi le dommage qu'il invoque (42 I 99 III). Dans le domaine commercial, 191 II/III facilite cette preuve en retenant une méthode particulière de calcul. L'acheteur reste cependant libre d'établir son dommage selon les règles du droit commun.

2. Dans les ventes commerciales

Il faut un dommage, une cause et un lien de causalité. 191 II dit comment calculer le dommage. En principe, on applique la règle de CO 42 sur le calcul du dommage (par le renvoie de 99 III). CO 42 renvoie à CC 8. 191 II aide le créancier. Si on n'arrive pas à fixer le calcul du dommage, on laisse le juge y procéder.

1. la prise en compte de l'achat de couverture (191 II)

33L'acheteur peut-il utiliser les 2 branches? dans 190 il serait excessif de contraindre l'acheteur à utiliser le renoncement alros qu'il peut aussi se départir du contrat = une lacune de 107

54

Le législateur part de l'idée que l'acheteur qui ne peut obtenir la marchandise se la procure auprès d'un autre fournisseur (il a un nouveau prix d'achat). On par de l'idée qu'il a dû payer plus cher pour cet achat. Le dommage consiste dans ce cas en la différence entre le prix de l'achat de couverture payé de bonne foi34 et celui de la vente qui n'a pas été exécutée. Le calcul est donc concret. Il n'est pas nécessaire que l'achat de couverture ait déjà été exécuté. Il suffit que le contrat soit conclu. L'acheteur obtient l'intérêt positif, c'est-à-dire l'intérêt qui aurait été le sien si la vente avait été exécutée normalement. Cette réparation est concrète. La règle, qui veut faciliter la tâche de l'acheteur, ne le prive pas de la faculté de faire valoir un dommage supérieur, en se fondant sur 191 I.

2. La prise en compte du prix du marché (191 III)Lorsque la vente porte sur des marchandises cotées en bourse ou qui ont un prix courant, le législateur présume que l'acheteur aurait pu acheter la marchandise à ce prix, le jour de la livraison; les dommages-intérêts consistent en la différence entre le prix pratiqué sur le marché et le prix que l'acheteur devait en vertu du contrat inexécuté (prix de vente). Ce système est un système de réparation abstraite, puisque l'acheteur n'a pas acheté. Cette méthode de calcul est abstraite en ce qu'elle ne fonde pas sur un achat de couverture qui aurait effectivement eu lieu, mais sur une possibilité théorique d'achat, exprimée par le cours du jours au terme fixé pour la livraison. A noter que le dommage se calcule par référence au prix d'achat et non au prix supposé de revente. L'acheteur peut naturellement réclamer la différence entre le prix convenu et le prix supposé de revente. Il doit alors se fonder sur 191 I et les règles générales.

3. RemarquesCe système n'est pas exclusif. L'acheteur peut calculer son dommage autrement. Ce système s'applique hors du domaine commercial. R) on achète ailleurs et on fait payer ( 98 II).

2. LA DEMEURE DE L'ACHETEUR (214-215)

A. EN GÉNÉRAL

L'acheteur qui ne s'exécute pas à l'échéance, tombe en demeure (102). Si l'échéance est fixée dans le contrat, sa demeure est immédiate; sinon le vendeur devra d'abord l'interpeller. Le régime de la demeure obéit donc en principe aux règles habituelles (102). Si le vendeur décide de maintenir le contrat, il peut agir en exécution; s'agissant d'une dette d'argent, il doit suivre les voies de la poursuite pour dettes et la faillite (LP).

Toutefois, CO 214-215 apporte des dérogations au régime général et au calcul des dommages-intérêts.

B. LE RÉGIME DE LA DEMEURE

Le régime introduit par 214 diffère pour:Pour les ventes au comptant (le paiement du prix intervient simultanément à la livraison de la chose)

ou à prépaiement (prépaiement du prix puis la livraison)Pour les ventes à crédit (214 III): la livraison est faite antérieurement au paiement.

Le critère de distinction est celui du moment auquel le prix est payé. Il suffit que l'acheteur soit en possession de la chose. L'hypothèse de départ est que l'acheteur est en retard. L'argent ne suit pas. Deux hypothèses sont alors envisageables (214 I).

1. La vente au comptant ou à prépaiement

Ce régime s'applique lorsque l'on se trouve en présence d'une vente dans laquelle le prix est payé au moment de la livraison (en monnaie ou par assignation) ou d'une vente dans laquelle l'acheteur acquitte le prix avant la livraison. CO 214 I/II s'applique par analogie aux ventes d'immeubles. La loi ne modifie pas le régime de la demeure simple. L'acheteur doit en particulier, dès ce moment, des intérêts moratoires (104) éventuellement la réparation du dommage supplémentaire (106).

En revanche (par exception à 107), 214 I autorise le vendeur à se départir du contrat sans autre formalité. Cela signifie qu'il n'est pas nécessaire qu'il fixe à l'acheteur un délai de grâce; la solution est donc la même que si l'on applique cumulativement les art. 107 à 108. On admet que le vendeur peut aussi décider de maintenir le contrat tout en renonçant à la prestation de l'acheteur; la créance de prix

34 pas mis au passage un susucre dans la popoche

55

serait alors transformée en une créance en dommages-intérêts. S'il résoud le contrat, le vendeur a droit à la réparation de l'intérêt négatif. S'il le maintient, à celle de l'intérêt positif.

Conformément à 107 II, 214 II oblige le vendeur qui veut se départir du contrat à en faire la déclaration immédiate. Cet avis est exigé en raison du fait que, s'agissant d'une créance d'argent, on pourrait présumer que le vendeur accepterait une exécution tardive. Il n'y a pas de condition supplémentaire ("sans autre formalité"); le vendeur est donc dispensé de donner un délai. 214 II est l'application de 107 II. Le contrat de vente n'exige pas l'obligation de fixer un délai. C'est donc une exception à 107, parce que dans le domaine de la vente, il doit y avoir un certain automatisme des ventes. 214 I-II inverse le système puisqu'ils permettent de se départir du contrat.

2. Les ventes à crédit (214 III)

Ce régime s'applique lors d'une vente dans laquelle l'acheteur prend livraison de la chose avant d'avoir payé le prix, même sil en a été convenu différemment; l'hypothèses visée est donc plus large que celle de la vente à crédit au sens propre.

Si la chose a déjà été livrée, il faut examiner si les parties ont inséré dans leur contrat une clause résolutoire = clause en vertu de laquelle le vendeur se réserve le droit de se départir du contrat en cas de demeure de l'acheteur. C'est le seul endroit en droit suisse la clause résolutoire apparaît. Il faut qu'une clause aboutisse à ce résultat (une réserve de propriété).

La loi prévoit cela parce que le vendeur a pris des risques et a déjà fourni la livraison: l'autre est dans une position de confiance.

Si les parties n'ont pas prévu de clause résolutoire, le vendeur ne peut que réclamer l'exécution du contrat, c'est-à-dire agir en paiement du prix (plus les intérêts moratoires). Il ne peut se départir du contrat et réclamer la chose qui se trouve déjà en possession de l'acheteur.

C. LE CALCUL DES DOMMAGES-INTÉRÊTS

1. En général

Les règles ordinaires sur le calcul des dommages-intérêts sont en principe applicables. On peut hésiter entre la théorie de l'échange et celle de la différence, mais cette dernière tend à se généraliser.Pour les ventes au comptant ou à prépaiement: le vendeur peut conserver la chose et en imputer la

valeur sur sa prétention en dommages-intérêts contre l'acheteur.Pour les ventes à crédit avec clause résolutoire : le vendeur peut réclamer la chose et en déduire la

valeur sur l'indemnité qu'il réclame. A défaut de clause résolutoire, il ne peut réclamer que les intérêts moratoires.

2. Dans les ventes commerciales (215 // 191)

a. La prise en compte de la vente de couverture (251 I)Le législateur part de l'idée que le vendeur qui ne peut achever le contrat avec l'acheteur tentera de le réaliser avec un tiers. Le dommage consiste dans la différence entre le prix convenu et celui pour lequel le vendeur a pu revendre la chose de bonne foi, donc une différence de bénéfice. Cette disposition, directement applicable aux ventes commerciales, peut aussi être appliquée aux autre ventes.

b. La prise en compte de la valeur boursière ou du prix courant (215 II)La loi retient le mode de calcul abstrait, aux mêmes conditions que pour la demeure du vendeur.

III. LA DEMEURE DE L'ACHETEUR DANS LA VENTE PAR ACOMPTES

Le droit d'option du vendeur (107)La résiliation qui correspond aux dommages-intérêts (109)226k est une disposition originale

1. EN GÉNÉRAL

La situation de l'acheteur en demeure est en principe la même que dans toute la vente à crédit (214 III). La loi contient des règles spéciales (226h-226k) dans l'intérêt des 2 parties, pour tenir compte des

56

particularités de la vente par acomptes. La protection de l'acheteur a notamment été renforcée.

Il faut distinguer deux cas:

A. LA DEMEURE POUR LE VERSEMENT INITIAL (226H I)

En dérogation à 107 II, le vendeur ne peut qu'exiger le versement initial ou résoudre le contrat. En limitant impérativement l'option du vendeur, la loi exclut les clauses d'exigibilité par lesquelles le vendeur se réserverait le droit de réclamer en une fois la totalité du prix.

Par exception à 214 III, 226h autorise le vendeur à se départir du contrat même s'il ne s'en est pas expressément réservé le droit par une clause résolutoire . Le non-paiement du versement initial est en quelque sorte assimilé à l'inexécution d'une vente au comptant (214 I).

Par conséquent, l'acheteur est en retard dans le paiement du versement initial, prévu par 226 d. 226h I rappelle 107. Le vendeur peut exiger ce versement, demander l'exécution: continuer à exiger l'exécution (107) ou se départir du contrat (107 II), mais il doit impartir un délai de 14 jours (226h III) (= le délai de

grâce de 107).

B. LA DEMEURE POUR LE PAIEMENT DES ACOMPTES (226H II)

En dérogation à 107 II, le vendeur dispose de l'option suivante:

Le vendeur peut exiger les acomptes échu. Il demande ce à quoi il a droit, mais en un seul versement correspondant à un contrat normal au comptant. Le vendeur peut modifier unilatéralement le contrat ou se départir du contrat (107). C'est un droit modificateur s'il s'en est réservé le droit. Il peut d'abord réclamer les acomptes échus: il exige donc l'exécution de la dette. Il peut (seulement si le contrat réserve ce droit) soit résoudre le contrat (clause résolutoire 214 III),

soit exiger le paiement du solde en une fois (clause d'exigibilité). Cette dernière possibilité va au-delà des droits réservés par 107 II et donne au vendeur le droit de modifier unilatéralement le contrat.

Toutefois, l'exercice de ces 2 droits n'est possible que si l'acheteur est en demeure pour:Au moins 2 acomptes représentant au minimum le 10e du prix de vente ouUn seul acompte représentant au moins le ¼ du prix global ou Le dernier acompte. La dernière prestation est difficile à obtenir (SIA 118). Ce dernier acompte est

souvent pour le vendeur son bénéfice. L'acheteur lui essaie de ne pas payer la dernière prestation, car il croit que le créancier va laisser tomber.

Le vendeur ne peut de pas se défaire du contrat ou réclamer le solde du prix avant l'expiration d'un délai de grâce de 14 jours (226h III). La loi précise dans ce sens le délai de 107 I.

Jugeant ces mesures insuffisantes, le législateur a conféré à l'acheteur une faculté supplémentaire (226k). L'acheteur en demeure peut s'adresser au juge. S'il offre la garantie qu'il exécutera ses engagements et qu'il n'en résulte aucun dommage pour le vendeur, le juge peut annuler la résolution et accorder un sursis. Cette disposition n'a jamais été appliquée. Le juge pourrait donner une protection à l'acheteur. Le juge va refaire le contrat. Il peut refuser le droit ce qui équivaut à un emploi abusif. Cela est révélateur des années 60 qui privilégiaient la partie faible.

2. LES CONSÉQUENCES DE LA RÉSOLUTION

Ces dispositions sont la marque de l'évolution du droit des obligations. 226i explicite les droits que le vendeur peut faire valoir. Les conséquences de la résolution sont différentes suivant qu'elle a lieu avant ou après la livraison de la chose. Il y a deux hypothèse de départ:1. Avant la livraison pas de versement initial2. Après la livraison retard dans les acomptes.

A. AVANT LA LIVRAISON (226I II)

La résiliation est un acte formateur par lequel une partie met fin à un contrat de durée indéterminée. En fait, ici, cela devrait être dit résolution pour que les parties soient dans la même situation que si le contrat n'avait pas eu lieu. La résolution (action rédhibitoire) permet de résoudre unilatéralement le contrat (les prestations déjà effectuées doivent être restituées, et celles non encore

57

exécutées ne sont plus dues).

Conséquences juridiques: les parties doivent se restituer les prestations. CO 109 permet de répéter ce qui a déjà été versé. Le rapport de liquidation s'ouvre et les parties ont l'obligation de restituer les prestations faites, pour qu'elle se retrouvent dans la même situation qu'avant.

Le vendeur doit restituer ce qu'il a pu déjà recevoir; généralement, l'acheteur n'aura rien payé puisqu'en vertu de 226d, il n'est tenu d'effectuer le versement initial (au plus tard) qu'au moment de la livraison.

B. APRÈS LA LIVRAISON (226I I)

Il y a lieu de procéder aux restitutions réciproques comme prévu à 109. L'acheteur doit restituer la chose (pas d'action réelle) et le vendeur rendre le prix (109). La clause de déchéance n'est pas admise, ce qui signifie que le vendeur ne peut prétendre garder l'intégralité des versements déjà effectués.

Selon 226i I,2, le vendeur peut imputer sur les acomptes à restituer un loyer équitable et une indemnité pour la détérioration extraordinaire de la chose. Il s'agit de la détérioration excédant l'usure normale, qui elle, est couverte par le loyer; peu importe qu'il s'agisse d'une détérioration accidentelle ou intentionnelle ou qu'elle résulte d'un usage excessif ou d'un défaut d'entretien. Le vendeur ne peut cependant pas exiger plus que ce qu'il aurait obtenu si le contrat avait été exécuté à temps (226 I I, 3). Le vendeur (109 II) demande un intérêt négatif correspondant à la perte négative, comme si la vente n'avait pas été faite. Un loyer équitable on compare avec la location de voiture Indemnité la voiture vaut -10% à la sortie du garage.

S'il y a une peine conventionnelle, le vendeur ne peut pas demander plus que 10% (163 III).

IV. LA DEMEURE DANS LE CONTRAT DE BAIL

Le contrat de bail connaît des règles spéciales sur la demeure pour les 2 parties, mais surtout pour le locataire. Le locataire et le bailleur peuvent être les 2 en demeure.

1. LA DEMEURE DU BAILLEUR (258 I)

Il n'y a pas de règles, mais CO 258 I y fait allusion ( la chose à la date convenue). Le bailleur ne met pas la chose à la disposition, la livre mal avec un tel défaut que cela équivaut à une inexécution. On peut agir selon 107-109. Tombe-t-on alors sous 108 ou 107? Le TF a jugé que 108 est applicable. Par conséquent, le locataire peut se libérer du contrat immédiatement sans délai supplémentaire.

2. LA DEMEURE DU LOCATAIRE (257D)

Lorsque le locataire est en retard dans le paiement du loyer, 257d autorise le bailleur à résilier le contrat de manière anticipée. Cette disposition règle un cas de demeure selon 107ss, mais en y apportant quelques modifications et précisions.

On est dans le cours du bail. Le locataire est en retard, c'est-à-dire la demeure dans le paiement du loyer ou des frais accessoires qui doivent être pris en charge par le locataire (sauf CC 2 II s'il reste 15.-).

A. LES CONDITIONS

Le droit de résiliation est donné aux 3 conditions suivantes:1. Le locataire est en possession de la chose (après réception de la chose) sinon 107ss s'appliquent.2. Le locataire n'a pas payé à l'échéance tout ou partie du loyer ou des frais accessoires. Le locataire

peut aussi être en retard dans le paiement d'une augmentation de loyer dûment notifiée.3. Le bailleur doit donner l'avis comminatoire (107) précisant qu'à défaut de paiement dans un délai

déterminé, il résiliera le bail (le locataire sera expulsé). Le bailleur n'est pas totalement libre dans la fixation de ce délai: s'agissant de baux d'habitations ou de locaux commerciaux,

il doit accorder au locataire un délai d'au moins 30 jours; s'agissant d'autres baux, un délai d'un moins 10 jours.

Particularités de 257d par rapport à 107

Le bailleur signifie au locataire que s'il ne paie pas il sera expulséLe délai est fixé est de 30 jours

Le délai n'est pas fixé

Par écrit Possible par oral

58

L'avis comminatoire étant sujet à réception (par écrit alors que le délai de grâce de CO 107 peut se faire par oral), le délai imparti court à partir du jour où le locataire a reçu l'avis, ce jour n'étant pas compté.

B. LES EFFETS (257D II)

La résiliation n'est pas automatique. A l'expiration du délai imparti sans réaction du locataire, le bailleur doit encore signifier au locataire qu'il résilie le contrat. Il peut en principe résilier le contrat avec effet immédiat. Toutefois, s'il s'agit de baux d'habitation ou de locaux commerciaux, il ne peut le faire que pour la fin d'un mois, moyennant un délai de congé d'au moins 30 jours (257d II). Le locataire doit des intérêts moratoires (104) et des dommages-intérêts résultant de la résiliation anticipée du contrat (109 II).

Si le locataire n'a pas libéré les locaux à l'échéance pour laquelle le bail a été valablement résilié, le bailleur peut requérir l'expulsion auprès de l'autorité désignée par le canton. Celle-ci doit examiner si les conditions de l'expulsion sont réalisées. Au cas où elles le sont, elle fixe la date pour laquelle l'expulsion doit avoir lieu. A titre exceptionnel, pour les motifs humanitaires notamment, elle peut accorder un bref sursis au locataire.

Par rapport à 107, le bailleur ne peut que résilier le contrat et c'est une vraie résiliation (pas une résolution avec restitution des prestations). On ne peut pas résoudre le contrat selon 109. Dans les contrats de durée, on met fin au contrat, avec un petit délai pour partir: on a une modification de résiliation du contrat.

Tout ce qui est fait avant est contractuel, tout est dû. Tout ce qui a été fait avant ne peut pas être annulé. Cela ne correspond pas à 107 qui remet les parties dans la situation antérieure au contrat. Cette règles est généralisable pour tous les contrats de durée . Il est possible d'isoler ce qui été valablement exécuté précédemment.

V. DANS LE CONTRAT D'ENTREPRISE (366)

1. LA DEMEURE DU MAITRE DE L'OUVRAGE

Si le maître de l'ouvrage est en retard dans le paiement des acomptes, l'entrepreneur peut en rapport à CO 82 dire qu'il fera sa propre prestation que lorsque le maître se sera exécuté . Par conséquent, les règles générales s'appliquent. Toutefois, il ne peut résilier le contrat selon 107 qui si tout a été réglé: il ne doit donc pas quitter le chantier.

2. LA DEMEURE DE L'ENTREPRENEUR (366 I)

CO 366 I renvoie à 107 et CO 366 II à 367.

A. EN GÉNÉRAL

L'inexécution de ses obligations par l'entrepreneur ouvre au maître les droits classiques traités dans la partie générale: agir en exécution (98 I), mettre l'entrepreneur en demeure par interpellation (102 I) ou agir en réparation du préjudice causé (97/101).

L'entrepreneur n'est en retard que s'il n'a pas respecté le terme de la livraison. Le moment déterminant est la réception de l'ouvrage pour déterminer si l'entrepreneur a violé ses obligations, tant en ce qui concerne les délais que la conformité de l'ouvrage. Toutefois, il arrive que le maître constate en cours d'exécution que l'entrepreneur ne pourra pas tenir ses engagements. C'est pourquoi 366 lui permet de faire valoir certains droits par anticipation, sans attendre la livraison. Sinon le maître de l'ouvrage attendrait un livraison, dont il sait qu'elle n'arrivera pas à temps: soit que l'entrepreneur n'a pas commencé les travaux, soit qu'il n'arrivera vraisemblablement pas à suivre le programme; soit qu'il a un réel retard qui ne pourra pas être rattrapé.

B. LE RETARD RÉEL

Il apparaît en cours de travaux que l'entrepreneur ne respecte pas ou ne pourra pas respecter ses

59

engagements dans le temps:

En présence d'accord, il n'a pas commencé les travaux au moment convenu ou il n'a pas respecté le programme imposé. Cela est lié au programme des travaux que le maître fixe dans le contrat de soumission. Ce programme n'a en principe aucun effet impératif; il n'est là qu'à titre indicatif. Si on veut qu'il ait un effet impératif, il faut le fixer comme tel expressément. Les parties doivent en convenir. Si les parties ne prévoient rien, il est laissé à la libre appréciation de l'entrepreneur.

En l'absence d'accord, il paraît probable qu'il ne pourra achever l'ouvrage pour le moment convenu.

Selon toute vraisemblance l'entrepreneur ne pourra pas faire sa prestation à temps. Le maître peut se départir du contrat sans attendre le terme prévu pour la livraison. Cela veut dire qu'il peut se prévaloir des droits qui lui appartiennent en cas de demeure de l'entrepreneur (107). Le maître doit toutefois mettre l'entrepreneur en demeure qualifiér en lui fixant un délai de grâce.

VI. LA FIN DU CONTRAT: L'EXTINCTION

I. LE SYSTÈME

1. LE PROBLÈME

Le problème lié à la fin du contrat est un problème qui surgit avec les contrat de durée35 ou les contrats analogues à des contrats de durée36. Le temps est un élément propre au contrat. L'exécution peut par opposition est immédiate ou instantanée. Dans un contrat de travail, on s'engage à travailler pour une certaine durée.

Il faut prévoir un régime spécial pour ces contrats. Le législateur s'intéresse d'abord aux obligations avant les contrats. Il faut donc systématiser là où le législateur est intervenu. Gauch a fait sa thèse sur les contrats de durée. Le législateur est intervenu seulement de manière ponctuelle il faut essayer de reconstruire le système.

Il n'y a rien à ce sujet dans la partie général. Le contrat de bail offre un système propre.

2. LE SYSTÈME

Comme ces contrats s'exercent dans la durée, il faut régler 2 problèmes qui se posent même dans le droit de la famille. Il faut distinguer entre la fin proprement dite du contrat et le rapport de liquidation qui s'instaure entre les parties pour régler les modalités de l'extinction. Ces 2 problèmes apparaissent dans tous les contrats (théorie des contrats, théorie des sociétés, droit du mariage).

A. LA FIN DU CONTRAT (CAUSE)

Quelle est la cause que peut invoquer une partie pour mettre fin au contrat. Quel est l'événement, quel est le fait qui déclenche la fin du contrat.

B. LA LIQUIDATION

Il est souvent nécessaire de désimbriquer les intérêts des 2 parties. Un contrat entre en liquidation. Il faut procéder à cette phase qui est toujours contractuelle. Il faudra liquider le contrat, c'est-à-dire que les parties se restituent les prestations, les dommages-intérêts, partagent les bénéfices . Une série d'obligations naît à ce moment. On prolonge les effets du contrat pour effectuer la liquidation. Une société qui modifie son but, doit être liquidée. C'est une phase longue, avant la radiation au

35 qui ont pour objet une dette durable, dont l'exécution doit être fournie aussi longtemps que dure la dette (bail, travail, société)36 lesquels, sans avoir pour objet une dette durable, s'exécutent dans le temps (vente à livraisons successives, entreprise, édition, mandat)

60

RdC.

C. LE CAS PARTICULIER DE L'EXTINCTION DU CONTRAT

Le Code n'en traite pas spécialement. Un contrat ne prend fin en principe que par son exécution. Toutefois, les contrats de durée dont l'exécution s'étend dans le temps: bail, travail, mandat, société Partie spéciale.

Quelques constantes toutefois:

1. Les causes d'extinction

a. les causes ordinairesElles surviennent à l'expiration du temps normalement prévu par le contrat ou la loi. L'extinction se produit automatiquement (contrat de durée déterminée) ou par la volonté d'une partie (résiliation).

b. Les causes extraordinairesElles mettent fin prématurément au contrat pour des motifs qui empêchent le déroulement normal des relations contractuelles. Ces motifs dépendant de la nature du contrat: justes motifs, mort, incapacité, faillite, demeure d'une partie.

2. Les effets de l'extinction

La relation contractuelle n'est pas rompue dès la survenance d'une cause. Mais un rapport de liquidation s'ouvre les parties doivent faire toutes les prestations nécessaires au règlement du contrat (restitutions des objets confiés, partage du bénéfice, dettes communes).

II. DANS LE CONTRAT DE BAIL

1. LES CAUSES D'EXTINCTION DU BAIL

Le contrat de bail connaît le système le plus développé (266-267a). On distingue entre les causes ordinaires et les causes extraordinaires du contrat (prêt, travail, société, mandat).

Une cause d'extinction = tout fait auquel la loi attache soit la fin des relations contractuelles, soit le droit pour une partie de la provoquer par résiliation.

On distingue les causes ordinaires des causes extraordinaires

A. LES CAUSES ORDINAIRES

= Causes subordonnés à aucun fait particulier. Un contrat de durée peut prendre fin automatiquement ou par une partie.

= Causes qui surviennent à l'expiration du temps normalement prévu par le contrat, la loi ou la volonté des parties. L'extinction se produit automatiquement ou par la seule volonté d'une ou des parties, sans qu'existe un motif particulier.

B. LES CAUSES EXTRAORDINAIRES

= Causes qui interviennent suite à des événements qui permettent de résoudre le contrat avant les causes ordinaires.

= Causes qui mettent fin prématurément au contrat pour des motifs qui empêchent un déroulement normal des relations contractuelles. Ces motifs entraînent l'extinction automatique du contrat ou donnent à une partie le droit de résilier.

Il faut toujours se demander dans quelle situation on est.

CAUSES ORDINAIRES CAUSES EXTRAORDINAIRES

Contrat de durée

déterminée

Contrat de durée

indéterminée

Justes motifs

61

2. L'EXTINCTION ORDINAIRE DES CONTRATS DE DURÉE DÉTERMINÉE (266)

A. LE PRINCIPE

Sans congé signifie que la seule expiration du temps suffit à éteindre le contrat . Cela peut être prévu de manière expresse ou de manière tacite (échafaudage pour la finale il faut donc évidemment les enlever après le match sans congé). Le contrat prend fin automatiquement à l'expiration du délai ou à l'arrivée du terme, sans qu'il soit nécessaire de le résilier.

B. LA RECONDUCTION

L'ancien contrat reste en vigueur et se trouve simplement renouvelé.

1. La reconduction expresse

Si les parties en conviennent avant l'arrivée du terme, le contrat se poursuit normalement puisque le contenu a été modifié d'un commun accord. Il faut pour cela qu'elles soient tombées d'accord sur tous les points essentiels, y compris le loyer.

2. La reconduction tacite

Si les 2 parties restent tacitement dans les locaux, sans qu'elles aient signé un nouveau contrat, le contrat est reconduit tacitement. Il y a un accord selon CO 1 qui est le même que celui conclu jusque-là. Cela implique que le locataire paie le loyer. CO 266 II présume que le contrat devient un contrat de durée indéterminée si rien n'est prévu (même si avant le contrat n'était conclu que pour une année).

3. L'EXTINCTION ORDINAIRE DES CONTRATS DE DURÉE INDÉTERMINÉE

A. LE PRINCIPE

Il s'agit des contrat qui prennent fin par un congé. Le bail est de durée indéterminée si cette durée n'est fixée ni expressément, ni tacitement par les parties (255 III). C'est pourquoi il ne prend pas fin automatiquement. Il faut donc donner un congé, c'est-à-dire une résiliation = acte formateur par lequel une partie met fin au contrat. Tous les contrats sont des contrat de durée indéterminée, s'ils ne peuvent prendre fin que par une manifestation de volonté d'une partie.

Est aussi un bail de durée indéterminée (en dépit des apparences) le contrat dit de durée minimum: les parties conviennent que la résiliation ne peut intervenir avant l'expiration d'un certain délai et que le contrat se prolongera automatiquement pour une durée déterminée ou indéterminée si aucune d'elles ne fait usage de son droit. Le contrat a une durée minimale d'une année, puis il se prolonge pour une durée d'un an pour autant qu'il n'y ait pas de résiliation pendant les 3 mois. Il y a une durée minimum et un rythme particulier donnée par le contrat.

B. LES CONDITIONS DE LA RÉSILIATION

La résiliation = acte formateur sujet à réception par lequel une partie met fin au contrat de bail.

1. Les conditions matérielles

La résiliation n'est subordonné à aucune condition particulière: pas de juste motif nécessaire.

2. Les conditions formelles

La loi a fixé deux sortes de précaution:1. Les parties doivent respecter un certain délai.2. La résiliation doit être donnée pour un terme particulier.

a. Le délai de résiliationPour être valable, le congé doit être donné dans un certain délai précédant le terme. Le but est que le bailleur puisse trouver un nouveau locataire et que le locataire puisse trouver un nouveau logement.

b. Le terme de résiliation

62

L'idée est que autant que possible tous ceux qui veulent changer d'appartement, le fassent le même jour au même moment, sinon une période est vide. C'est un besoin régional. C'est la raison pour laquelle la loi se réfère à l'usage local. L'échéance contractuelle peut être librement fixée par les parties.CO 266a est relativement dispositif. Les parties peuvent seulement prévoir un délai plus long, mais pas plus court. Selon 266a II, le congé qui ne respecte pas l'échéance ou le délai de résiliation est frappé de nullité; il est valable pour le prochain terme pertinent. La résiliation n'est donc pas nulle37.

4. LES CAUSES EXTRAORDINAIRES DE RÉSILIATION

Les causes extraordinaires permettent de résilier le contrat avant le terme légal ou contractuel. Il faut toujours les avoir en tête. La liste de la loi n'est pas exhaustive (à titre indicatif). Tous ces cas se retrouvent dans tous les contrats de durée.

A. LES JUSTES MOTIFS DE RÉSILIATION (266G)

1. Les conditions

La résiliation est subordonnée au trois conditions suivantes.

a. L'existence de justes motifsCe sont des circonstances imprévisibles si graves qu'elles rendent l'exécution du contrat intolérable pour une partie. La notion fait appel au pouvoir d'appréciation du juge (CC 4), qui doit pondérer les intérêts en présence.Il y a un juste motif si: Motif: des faits nouveaux qu'il faut établir (dans un contrat de bail, mais nommé ailleurs): les

faits peuvent être neutres ou liés à la responsabilité d'une partie. Grave: faits graves c'est-à-dire des événements qui ne sont pas prévisibles se produisent. D'une gravité telle qu'il justifie la résiliation: Ces motifs justifient la résiliation du contrat. Ils

sont intolérables pour l'autre partie cela est laissé à la libre appréciation du juge.Cette résiliation pour justes motifs est une conséquence de CC 27. On peut se lier, mais à condition de pouvoir reprendre sa liberté. C'est un principe impératif implicite dans tous les contrat de durée, même si on ne l'avait pas prévu dans le contrat. On doit pouvoir se libérer dans un contrat de durée.

b. Le respect des délais de congé légauxLe délai légal doit être respecté. En revanche, il peut résilier le bail pour n'importe quel terme.

c. L'indemnisation de l'autre partieLa partie qui se prévaut d'un juste motif doit indemniser l'autre partie.Une seule des parties pourrait supporter les risques. Un contrat conclu pour 3 ans et au bout de 2 ans, le locataire peut se libérer et le bailleur ne peut pas s'y opposer. Le locataire ne peut tout de même pas payer l'année restante.On va donc répartir les choses (266g II). Le juge doit faire comme il peut. Le juge détermine selon CC 4. Il prend en considération le motif invoquée, la possibilité du bailleur de retrouver un locataire, la durée du bail.

d. RemarquesCette théorie s'applique à tous les contrats de durée: même aux contrats innommés. Le régime du contrat de bail est très développé. Certes, il est très social (les bailleurs ont une responsabilité sociale).L'engagement durable pourrait porter atteinte à CC 27, c'est pourquoi il est toujours possible de résilier le contrat. Plus le contrat est long, plus des faits graves sont retenus comme motifs justificatifs de la résiliation du contrat.La conséquence juridique: le législateur a renvoyé au pouvoir d'appréciation du juge pour déterminer les conséquences juridiques. Le bailleur aurait droit à la totalité du loyer (moins les économies qu'il a pu faire). Si le locataire doit payer la totalité du loyer, cela revient à ne pas pouvoir résilier le contrat. Cette règle ne joue pas un rôle considérable, car le transfert du bail permet de résoudre ce genre de difficulté.

37voir les art. CO 266a - 266f

63

B. LA FAILLITE DU LOCATAIRE (266H)

La faillite du locataire est en relation avec les société commerciales. La loi exige d'abord un sursis proposé au locataire. L'idée est que l'administration de la faillite veut peut-être que la société subsiste quelques temps pour réduire les dégâts. La loi invite le bailleur a demandé des sûretés supplémentaires (226h 83). La procédure fixée exige que l'on s'adresse au locataire et à l'administration de la faillite.

C'est un cas qui se rapproche du non-paiement du loyer. La faillite n'entraîne pas automatiquement l'extinction du contrat, mais elle donne au bailleur le droit de résilier (266h). Si il ne fait pas usage de cette faculté, le bail se poursuit avec la masse en faillite. La disposition est une application de CO 83.

1. Les conditions

1. Le locataire doit avoir été déclaré en faillite (LP 171) (sinon dans les autres cas, le bailleur peut cependant exercer les droits conférés par 83).

2. La faillite doit être postérieure à la délivrance de la chose (si elle est antérieure, le bailleur peut agir selon 83).

3. Le bailleur ne doit pas avoir reçu de sûretés suffisantes dans un délai convenable. Il doit adresser, par écrit, une demande en ce sens au locataire et à l'administration de la faillite (266h I,2). Les sûretés doivent couvrir uniquement les termes à venir (terme fixe convenu ou s'il s'agit d'un contrat de durée indéterminée, jusqu'au plus prochain terme de résiliation). Si les sûretés sont fournies, les rapports contractuels se poursuivent avec la masse. Pour obtenir le paiement des loyers échus, le bailleur peut agir selon 257d.

2. Les effets

Le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (266h II). Il peut produire sa créance dans la faillite, mais il ne peut pas réclamer des dommages-intérêts pour résiliation anticipée puisqu'il n'y a pas eu de violation du contrat.

C. LE DÈCÈS DU LOCATAIRE (266I)

Le décès n'a en soi pas d'effet pour le bailleur. Le bail ne prend pas fin pour autant. Les héritiers (CC 560) en vertu de la saisine, deviennent locataire et le contrat se poursuit avec eux. Si A et B vivaient en union libre, B décède, le contrat est poursuivi avec A et avec les héritiers. On crée ainsi des situations particulières. Les héritiers devraient occuper l'appartement pendant la durée du contrat.

Pour que le bail prenne fin, les héritiers doivent le résilier . 266i permet aux héritiers de résilier unilatéralement le contrat de manière anticipée. Le bailleur n'a pas le choix (il doit garder le bail ou accepter la résiliation). Ce droit est justifié par le rapport étroit qui existe généralement entre l'usage d'une chose et la personne de l'usager.

Le décès du locataire, qui ne peut être qu'une personne physique, suffit pour permettre la résiliation anticipée. Il n'est pas nécessaire que le contrat ai été conclu pour une certaine durée. Encore faut-il que le locataire soit seul partie au contrat. S'il y a plusieurs locataires, le bail se poursuit avec les autres.

Les héritiers ne peuvent résilier le bail que pour le prochain terme légal, en observant le délai de congé légal. Ils ne sont donc pas tenus de respecter les délais et termes conventionnels.

Le décès du bailleur ne permet pas, ni aux héritiers du bailleur ni au locataire, de résilier le contrat de manière anticipée. Le bail se poursuit avec les héritiers. S'agissant d'un changement de propriétaire par succession universelle, les héritiers du bailleur ne peuvent pas se prévaloir du droit de résiliation prévu à 261 II.

D. LA CHOSE MOBILIÈRE (266K)

On accorde à une personne la possibilité de résilier contrat pour une durée déterminée, sans devoir spécialement invoquer un motif contre le bailleur professionnelle et en faveur du locataire privé. Cette règles est dans l'esprit de la protection des consommateurs, raison pour laquelle elle doit avoir un caractère impératif.

Les 2 conditions suivantes doivent être remplies:1. Le bailleur a agi dans l'exercice de son activité professionnelle: une entreprise spécialisée dans la

location de biens meubles (voitures, télévisions).2. Le locataire a pris la chose pour son usage privé, et donc non professionnel. On retrouve une idée

64

courante en ce domaine (226m IV).

E. LE TRANSFERT ENSUITE DE RESTITUTION ANTICIPÉE DE LA CHOSE (264)

1. Le principe

En principe, le locataire qui n'observe pas les délais et termes de congés est tenu de loyer même s'il n'utilise pas la chose, ou s'il la restitue. Initialement, un contrat entre A et B. B, le locataire veut se libérer au terme de son obligation; il viole son contrat et doit donc réparer le préjudice qui en découle.

Evolution: Le locataire lui-même peut proposer un autre locataire pour le local et réduire son propre dommage. Cette pratique est devenu un des modes habituelles de résiliation du bail (264). En cours de bail, le bailleur a l'obligation d'accepter un nouveau locataire (264), si le locataire décide de transférer le contrat avant l'expiration du délai.

264 I lui permet cependant se libérer en proposant au bailleur un nouveau locataire (un seul suffit). En pratique, ce mode tend à supplanter les règles ordinaires sur l'extinction du contrat. L'obligation du bailleur de libérer le locataire est nouvelle dans la loi. Elle n'était toutefois pas inconnue sous l'ancien droit; en effet, elle découlait dans des règles de la bonne foi en vertu desquelles le bailleur était tenu de réduire son dommage. La novelle n'a fait que codifier la jurisprudence développée. CO 264 prévoit que "restituer la chose" veut dire "résilier le contrat".

2. Les conditions

Le locataire peut faire une proposition de reprise. On a un transfert de contrat. Une partie transfère un contrat à une autre (ce n'est pas seulement une cession de créance). On a un reprenant. Le locataire s'est trouvé quelqu'un qui peut se substituer à lui. Par conséquent, le locataire réduit le dommage du bailleur ou même l'annule.

La loi explicite à quelle condition le bailleur est tenu d'accepter le nouveau locataire. Le locataire doit être solvable et être acceptable. Le transfert ne doit pas entraîner d'incommodité. Le bailleur ne peut pas refuser le locataire proposé pour des motifs discriminatoires fondés sur la race, le sexe, la religion. Le bailleur est donc obligé d'accepter le nouveau locataire. Le bail se terminera au terme prévu par l'ancien locataire à moins que les parties n'en conviennent autrement.

a. Il doit présenter un nouveau locataire au bailleurLa seule présentation suffit pour qu'il soit libéré; il n'est pas nécessaire que le candidat présenté et le bailleur entrent effectivement en relation contractuelle.

b. Le nouveau locataire doit être solvableLa personne proposée doit être en mesure de s'acquitter régulièrement des obligations pécuniaires qui incombent au locataire. On ne saurait retenir l'insolvabilité du fait que le locataire proposé devrait consacrer un peu plus du tiers de ses revenus au paiement du loyer.

c. Le nouveau locataire doit être disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions et notamment à payer le même loyer

Le bailleur ne saurait imposer des conditions plus strictes que celles régissant l'ancien bail pour libérer l'actuel locataire. Si le nouveau locataire n'est disposé qu'à s'acquitter d'un loyer sensiblement plus bas que le loyer actuel, le bailleur peut refuser de libérer le locataire.

d. Le bailleur ne doit pas pouvoir raisonnablement refuser le nouveau locataireCette condition ne règle que l'obligation de libérer le locataire et non l'obligation d'accepter le nouveau locataire. En d'autres termes, si le candidat est objectivement acceptable, le bailleur doit libérer le locataire; en revanche, il n'est pas obligé d'accepter le nouveau locataire .

3. Les conséquences

Si ces conditions ne sont pas réunies, le locataire est tenu du loyer (264 II). Ce système est devenu le principe absolu.1. Les régies demandent souvent un montant complémentaire lorsque on fait une opération de ce

genre parce que le changement de locataire entraîne des frais supplémentaires. Selon TERCIER, cela va un peu trop loin, surtout que si le contrat se termine normalement la régie doit aussi payer tous ces frais, il n'est donc pas très juste que cela soit porté par l'ancien locataire.

2. Dans ce contrat, le contrat par lequel l'ancien locataire fait un contrat avec le nouveau locataire

65

peut rapporter des fortunes. Cette location peut rapporter, si le local est très bien placé. Ils font un contrat interne de reprise (pas de porte) de bail. On peut faire monter les enchères dans le contrat de transfert interne (laisse les dégâts au nouveau locataire). Le locataire vend le droit de devenir le nouveau locataire.

F. LE TRANSFERT CONSÉCUTIF À L'ALIÉNATION DE LA CHOSE (261)

1. En général

Le bail crée entre les parties un simple rapport d'obligations. Le bailleur, s'il est propriétaire de la chose, conserve le droit d'en disposer et de constituer sur le local un droit réel, même incompatible avec le droit du locataire. Dans ce cas, le bailleur viole ses obligations contractuelles envers le locataire, puisque le droit conféré au tiers, en tant que droit réel, a le pas sur le droit du locataire.

Le propriétaire change. Un bailleur est lié au locataire et le bailleur aliène la chose. Le bailleur transfère le contrat à un nouvel acquéreur. Qu'advient-il du contrat?

2. Le principe

a. L'ancien droitLe nouvel acquéreur n'était pas tenu de garder le bail. La vente rompt le bail. Les droits réels avaient la priorité sur les droits relatifs de créance.

b. Le nouveau droitLe bail passe au tiers acquéreur au moment du transfert de propriété, avec les droits et les obligations qui en découlent. Il s'agit d'un transfert de contrat prévu par la loi. La vente ne rompt pas le bail. CO 261 est une disposition à caractère isolé. Ce droit personnel acquiert presque un caractère réel. Le droit du locataire est un droit fort, parce que 261 prévoit que le transfert de la chose entraîne le transfert du contrat.

c. Les conditions du maintien du bail1. Le bailleur dispose de la chose en conférant à un tiers un droit de propriété ou même un droit

réel limité s'il équivaut à un changement de propriétaire.2. Le droit constitué est incompatible avec celui du locataire, en ce sens qu'il confère aussi à son

titulaire le droit d'user de la chose.

d. Les effets du maintien du bailLe contrat était normalement prévu pour une certaine durée. Le locataire est chassé du logement. Contre qui le locataire peut-il se retourner? L'acquéreur ne viole pas le bail, par contre le bailleur initial oui, puisque l'exécution du contrat est devenue impossible. Il est donc responsable du dommage (261 III). 1. Dans les rapports entre le locataire et le tiers. Le tiers devient le bailleur. Sa position n'est

toutefois pas totalement identique à celle du bailleur précédent, puisqu'il dispose de droits de résiliation supplémentaires.

2. Dans les rapports entre le locataire et le bailleur précédant. L'aliénateur n'est pas totalement libéré par le transfert légal du bail. Il peut devoir réparer le préjudice causé au locataire par l'exercice du droit de résiliation extraordinaire que la loi reconnaît à l'acquéreur (261 III).

Il est toutefois également possible, de prévoir dans le contrat de vente, que l'acquéreur s'engage à reprendre les baux existants. Le bail est alors repris automatiquement. Il s'agit d'une reprise interne.

3. L'exception: la résiliation anticipée du bail (261 II)

a. En généralLa loi prévoit que le nouvel acquéreur peut se libérer avant terme. Le nouveau bailleur dispose d'un droit de résiliation extraordinaire: il peut mettre fin au contrat pour le prochain terme légal, en observant le délai légal (261 II/b). Il n'a donc pas à respecter l'échéance du bail. Le bailleur qui ne fait pas usage de cette faculté dans les délais doit assumer le contrat jusqu'à l'échéance contractuelle. Pour le reste, la résiliation répond aux exigences habituelles.Ce principe souffre néanmoins des restrictions importantes.

b. En cas de besoin personnel urgentLorsque le bail porte sur une habitation ou sur un local commercial, le bailleur doit justifier d'un

66

besoin urgent pour lui ou ses proches parents ou alliés. Urgent signifie qu'il n'est pas possible d'attendre. Le besoin doit être sérieux concret et actuel38, pour lui, c'est-à-dire en tant que personne physique ou personne morale. Par proches parents ou alliés on entend les relations familiales (pas le concubinage). Les proches sont les personnes en relation de fait ou de droit.

c. En cas d'annotation du bail

d. En cas de reprise du bail par l'acquéreurDans ces 3 cas, le nouvel acquéreur peut résilier pour le prochain terme légal.

G. CONCLUSION

Les droits du locataire sont renforcés. L'annotation du bail au registre foncier ne peut pas mettre fin au contrat.

Dans le transfert du contrat, on a une cession de créance combinée avec les reprises de dettes = une théorie rejetée.

Le prochain terme (261 II a) doit être compris par rapport aux besoins ou par rapport à l'aliénation? le besoin urgent doit exister au moment l'aliénation. Le prochain terme légal est déterminé par rapport à l'aliénation (et pas un jour ou l'autre).

La solvabilité: le cautionnement supplémentaire jusqu'au prochain terme contractuel ou au renouvellement? C'est le contrat par lequel une partie paie la dette d'une autre partie.

5. LA LIQUIDATION DU BAIL

Les choses doivent être replacées dans l'état où elles se trouvaient avant le début de l'usage: une sorte de liquidation.

A. LES OBLIGATIONS DU LOCATAIRES

1. L'obligation de laisser visiter les locaux (257h II)

Le locataire doit tolérer les visites de tiers, futurs locataires éventuels.

2. L'obligation de restitution (267)

Une offre purement verbale de restituer suffit (74 II/2). Le bailleur dispose d'une action (CC 641) pour en obtenir le respect. Le locataire doit restituer la chose dans l'état qui résulte d'un usage conforme au contrat (267 I i.f.). Le bailleur doit prouver que la chose a été délivrée en bon état et qu'elle se trouve dans un état de détérioration excédant l'usure normale.

3. L'obligation de remise en état (260a II)

En cas de rénovation ou de modification de la chose, le locataire doit redonner son état initial dans 2 cas:Si les parties l'ont convenu par écrit (260a II)Si le locataire a procédé aux travaux sans le consentement du bailleur (260a II a contrario).

Si le locataire refuse de remettre la chose en état le bailleur peut réclamer une indemnité.

4. L'obligation d'indemniser le bailleur (97)

Le locataire indemnise le bailleur lorsque il ne remet pas ou remet en mauvaise état la chose. Il répond des défauts mineurs (259) et des défauts qui lui sont imputables (97/101). Toutefois, toute détérioration résultant de l'usage de la chose conformément au contrat reste à la charge du bailleur. Le locataire ne répond pas des défauts dont est responsable le bailleur en vertu de son obligation d'entretien.

Le bailleur n'a droit à une indemnité que s'il respecte certaines incombances (267a II):Le bailleur doit d'abord vérifier l'état de la chose (267a I). Il procède aux vérifications usuelles (267a

II). Il dresse un procès-verbal d'état des lieux auquel participe en principe le locataire (bail immobilier).

Le bailleur avise immédiatement le locataire des défauts constatés dont celui-ci répond. Il l'avise dès la

38p. 234

67

découverte des défauts cachés (267a II).

Enfin, toute clause obligeant le locataire à verser une indemnité destinée à couvrir autre chose qu'un dommage éventuel est nulle (267 II).

B. LES OBLIGATIONS DU BAILLEUR

Dans certains cas, le locataire peut rénover ou modifier la chose (260a I). Il peut prétendre à une indemnité pour les travaux entrepris, si les conditions suivantes sont remplies (260a III): Il a rénové avec le consentement du bailleurLes travaux confèrent à la chose une plus-value considérable: travaux utiles et pas somptuaires.

On distingue des travaux de rénovation, les travaux que le locataire entreprend en lieu et place du bailleur: réparation de défauts importants en cours de bail. En principe, le locataire ne peut pas y procéder et n'a pas droit à une indemnité en fin de bail. Toutefois, le locataire doit être indemnisé s'il est en droit d'exécuter les travaux:Accord du bailleur (259b/b)Autorisation du juge (98)Les travaux sont urgents (419ss).

6. LA PROTECTION CONTRE LES CONGÉS (271SS)

La proportion de locataires est énorme en Suisse. La protection contre les congés intervient dans l'hypothèse où un congé est donnée pour une cause ordinaire (que le contrat soit de durée déterminée ou de durée indéterminée résiliation). La loi introduit contre ce système 2 types de protection:Annulation du congé contrat de dommages-intérêtsProlongation du contrat alors que le contrat a été valablement résilié.

Le législateur fait ainsi la nique au droit des obligations classiques et à la liberté contractuelle.

A. L'ANNULATION DU CONGÉ

1. Généralités

L'annulation est un système simple: on doit pouvoir annuler librement le congé. CO 271 et 271a donne la faculté à chaque partie de demander que le congé soit annulé, lorsque celui-ci est abusif parce que signifié au mépris des règles de la bonne foi. Un congé ne doit pas être donné contrairement aux règles de la bonne foi c'est-à-dire constitutif d'un abus de droit. C'est abusif si on utilise des motifs fallacieux qui ne sont pas les vrais motifs, qui ne sont pas des motifs justifiables.

Une résiliation abusive n'est pas nulle de plein droit. Elle est seulement annulable; une partie doit donc la demander (271 I) dans un délai déterminé.

Les deux parties ont la faculté de demander l'annulation (271 I). CO 271a prévoit une longue liste exemplative de circonstances dans lesquelles le congé donné par le bailleur doit être annulé si le locataire le requiert.

Ces règles sont de droit absolument impératif: ni le locataire ni le bailleur ne peuvent renoncer d'avance à la faculté de demander l'annulation du congé, mais ils le peuvent après la survenance du différend.

Le champ d'application de 271 et 271a est le même que celui des dispositions régissant la prolongation du bail

2. Les conditions personnelles et préalable

a. Les conditions personnellesLa qualité pour agir: Le locataire (271 I, 271a) Le bailleur (271 I) Leurs héritiers La personne morale Le conjoint du locataire si le bail porte sur le logement de famille le bailleur doit lui signifier

la résiliation (266n).La qualité pour défendre: bailleur ou locataire.

68

b. La condition préalableLa résiliation doit être valable. 1. La résiliation pour une cause ordinaire du bail de durée indéterminée (266a).2. La résiliation pour les causes extraordinaires: résiliation anticipée d'un bail de durée

déterminée ou indéterminée.Il faut ensuite un motif d'annulation (271 II). Le congé doit être motivé si celui qui l'a reçu le demande. La motivation est essentiel pour décider de l'opportunité de contester le congé. La requête peut émaner du bailleur ou du locataire (son conjoint). La motivation n'est pas une condition de la validité du congé.

3. Les motifs d'annulation

a. Les motifs généraux(271 I)Le congé est annulable lorsque il contrevient aux règles de la bonne foi. Celui qui l'invoque doit l'établir. Il s'agit d'une application de CC 2 (interdiction de l'abus de droit). Un simple abus suffit il n'est pas nécessaire qu'il soit manifeste.Le congé est abusif s'il est donné sans intérêt digne de protection ou s'il est donné de manière incompatible avec son but.

b. Les motifs spéciaux (271a I)Lorsque le congé est donné par le bailleur, une liste exemplative de circonstances dans lesquelles la résiliation doit être considérée comme abusive est prévue. Un motif qui n'est pas annulable selon cette liste, peut encore l'être selon 271 i.1. Le congé représailles (271a I/a): le locataire fait valoir des prétentions découlant du bail.2. Le congé menace (271a I/b): moyen de pression pour imposer au locataire une modification

unilatérale du contrat ou une adaptation du loyer.3. Le congé vente (271a I/c): acheter ou partir4. Le congé motivé par un changement de la situation familiale du locataire (271a I/f): sauf si

cela présente des inconvénients majeurs pour le bailleur.5. Le congé donné en relation avec un procédure liée au bail (271a I/d-e): le congé est donné

alors que la procédure est pendante (annulable) ou il est donnée dans les 3 ans suivant la fin de la procédure. Toutefois, le congé n'est pas annulable s'il est donné pour les motifs prévus à 271a III.

4. Les effets

La partie doit saisir l'autorité de conciliation (273 I) dans le délai de 30 jours, sinon le délai est valable. L'autorité de conciliation (274e I) a non seulement une fonction de conciliation, mais elle a également un pouvoir de décision lorsqu'elle ne parvient pas à amener les parties à un accord (274e II, 273 IV). Cette décision devient définitive si elle n'est pas attaquée dans les 30 jours (273 V).

Si la requête en annulation est rejetée, le congé produit tous ses effets. Il faut encore voir si le bail ne peut pas être prolongé.

Si la requête est acceptée, le congé est annulé par un jugement formateur résolutoire. L'annulation n'intervient qu'au moment où le jugement est rendu. Le congé reste donc valable jusqu'à ce moment.

B. LA PROLONGATION DU BAIL

1. Généralités

La prolongation du bail est régie de manière spéciale par CO 272-272d et 273-273c.Le but de l'institution est de protéger le locataire contre une résiliation dont les conséquences seraient pour lui trop pénibles. Il s'agit d'accorder au locataire plus de temps pour trouver de nouveaux locaux et non lui donner l'occasion de profiter le plus longtemps possible de celui qu'il a.

L'autorité a la faculté d'accorder deux prolongations successives. Ces règles poursuivent un but d'ordre social. Elles sont absolument impératives (273c II). Toutefois le locataire peut renoncer à une 2 e

prolongation (273c I, 272b II).

Le champ d'application concerne les baux d'habitations et de locaux commerciaux: maison familiale et appartements de luxe (253b II); logements de vacances (253a II); choses louées (253a I); chambre meublée isolée (267d II); baux à ferme portant sur des locaux d'habitations ou des locaux commerciaux (272ss).

69

2. Les conditions générales

a. Les conditions personnellesLa qualité pour agir: Locataire Héritiers Personne morale Conjoint si le bail porte sur le logement de familleLa qualité pour défendre: Bailleur Acquéreur en cas d'aliénation de l'immeuble.

b. Les conditions matériellesLa prolongation est admise: Le contrat a été valablement résilié La prolongation se justifie: pas de cause d'exclusion et conséquences pénibles.Le contrat doit être valablement résilié: La cause ordinaire (272 I):

Résiliation ordinaire du bail de durée indéterminée (266a) Extinction du bail de durée déterminée

Les causes extraordinaires: autres que celles de CO 272a I.

3. Les conditions négatives: les clauses d'exclusion

CO 272a cite exhaustivement les cas dans lesquels la prolongation du bail est exclue. Le juge est alors dispensé de vérifier si la résiliation a des conséquences pénibles pour le locataire. Ces faits sont graves.1. Le bailleur résilie le bail pour cause de demeure du locataire (257d, 272a I/a).2. Le bailleur résilie le bail en raison de la violation par le locataire de son obligation de diligence

selon 257f III-IV (272a I/b): la prolongation du bail pour le bailleur est insupportable.3. Le bailleur résilie le bail pour cause de faillite du locataire, selon 266h (272a I/c).4. Si les parties ont conclu le bail pour une durée limitée en prévision d'une transformation ou d'une

démolition de l'immeuble (272a II).

Si le bailleur met à disposition du locataire des locaux équivalents, la prolongation est aussi exclue (272a II).

4. Les conditions positives: les conséquences pénibles

S'il n'existe d'emblée aucun motif d'exclure la prolongation, le juge statue en équité sur demande du locataire (CC 4) en tenant compte des intérêts en présence:Les conséquences pénibles pour le locataire ou sa famille (272 I). Cette notion doit être appréciée de

cas en cas.Les intérêts du bailleur (272 I).

Selon les cas, les tribunaux mettent l'accent sur les droits du bailleur (liberté contractuelle et garantie de la propriété) ou sur la protection du locataire.

Le locataire peut demander une 2e prolongation (272 III) à condition qu'il ait entrepris tout ce que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour remédier aux conséquences pénibles de la fin du contrat. Il doit avoir pris toutes les mesures nécessaires pour trouver de nouveaux locaux. On attend plus d'efforts d'un commerçant.

5. Les effets

a. La demande de prolongationLa prolongation n'est accordée que si le preneur l'a requise à temps. Le délai de péremption diffère: Contrat de durée indéterminée: dans les 30 jours qui suivent la réception du congé (273 II/a);

pour la 2e prolongation dans les 60 jours avant l'expiration de la 1e prolongation (273 III). Contrat de durée déterminée: dans les 60 jours avant l'expiration du contrat (273 II/b); pour la 2 e

prolongation dans les 60 jours avant l'expiration de la 1e prolongation (273 III).

b. La décisionLa prolongation du bail. Le bail est prolongée d'une certaine durée fixée par les parties ou le juge (272b II). Le juge peut accorder au maximum 2 prolongations (272b I/2) et il ne peut prolonger le

70

bail au-delà d'une durée totale de 4 ans pour les locaux d'habitations et de 6 ans pour les locaux commerciaux. Dans cette limite le juge a un grand pouvoir d'appréciation. Le locataire ne peut pas renoncer d'avance à ses droits (273c). Mais il peut renoncer à une 2 e prolongation lorsque il est convenu avec le bailleur d'une 1e prolongation (272b II). La relation contractuelle est maintenue jusqu'à l'expiration du délai imparti.La modification du contrat. Seule sa durée est affectée. Les parties ont les même droits et obligations qu'auparavant. Toutefois, chaque partie peut demander au juge d'adapter le contrat à la nouvelle situation (272c I): augmentation du loyer. Le locataire peut résilier le contrat à des conditions facilitées (272d/a).Le bail devient un contrat de durée déterminée: il prend fin par la seule survenance du terme fixé.

c. Les effets désagréablesOn n'encourage plus les bailleurs les nouveaux bailleurs mettent plus de bien sur le marché (ils refusent de louer). Du coup, ils ont l'obligation d'occuper les logements libres. Le bailleur ne veut plus prendre de locataire, car celui-ci est trop collant, il ne peut ensuite plus s'en débarrasser.La valeur d'un bien immobilier est déterminé suivant que l'immeuble est vide ou qu'il est loué. On ne peut pas le démolir puisque les locataires peuvent rester.Un locataire qui sait que son bail a été résilié, demande de l'argent contre son départ, pour qu'il ne demande pas de prolongation: on monnaie le départ indemnisation.

III. DANS LE CONTRAT DE MANDAT ET D'ENTREPRISE

Les règles doivent être mises en parallèle (404 pour le mandant et 377 pour le contrat d'entreprise). Dans les 2 cas, les parties peuvent résilier le contrat sans motif.

1. LE DROIT DE RÉSILIATION DU MAÎTRE (377)

A. EN GÉNÉRAL

1. Le principe

En principe, une partie ne peut pas se départir unilatéralement du contrat et sans motif. Si elle le fait elle doit à l'autre la réparation de la totalité du dommage causé. Ce principe ne vaut que si la loi ou les parties n'ont pas prévue autre chose. La solution la plus radicale est celle de CO 404 qui autorise chaque partie à se départir du contrat de mandat sans indemnité. Dans le contrat d'entreprise, un droit de résiliation conditionnel est reconnu (377).

2. Les caractéristiques

1. Le droit est accordé au maître et non aux 2 parties. Seul le maître peut décider s'il veut ou non faire exécuter l'ouvrage. Le maître est le maître, il peut donc interdire le chantier à l'entrepreneur.

2. Le droit du maître est subordonné à la condition qu'il indemnise totalement l'entrepreneur qui ne doit subir aucune perte du fait de la résiliation.

B. LES CONDITIONS

1. L'ouvrage ne doit pas encore être achevé (pas encore livré).2. Il faut que le maître manifeste sa volonté à l'entrepreneur: acte formateur, sujet à réception. La

déclaration n'a pas besoin d'être motivée.

C. LA CONSÉQUENCE

Le maître a le droit de résilier le contrat en tout temps, même s'il était prévu que le contrat devait aller jusqu'à l'exécution totale des travaux. Le maître peut interdire l'entrepreneur de finir les travaux.

71

1. La rupture du contrat

Le contrat prend fin ex nunc dès réception de la résiliation. L'entrepreneur n'a plus le droit ni l'obligation de poursuivre l'exécution de l'ouvrage. Il doit interrompre ses travaux.

2. La liquidation du contrat

Le maître doit payer le travail fait. Il doit verser à l'entrepreneur la rémunération pour la partie de l'ouvrage et les prestations qui ont été faites. Les travaux effectués (92ss) doivent être rémunérés conformément au contrat valable jusque-là.

3. L'indemnisation de l'entrepreneur

Le maître doit indemniser complètement l'entrepreneur. Celui-ci peut réclamer des dommages-intérêts positifs (indemnisation de son intérêt à l'exécution). Ce dommage comprend les frais engagés qui deviennent sans objet et la perte du bénéfice qui aurait été réalisé.

Cette indemnisation diffère sur 2 points du régime général de la RC:Le maître doit indemniser l'entrepreneur même s'il n'a personnellement commis aucune faute.L'indemnisation sera toujours complète, ce qui exclut que l'on réduise les dommages-intérêts en vertu

de CO 43-44 (TF).

L'entrepreneur de son côté doit réduire son dommage et tenir compte des économies qu'il peut faire, car il peut réutiliser les matériaux et engager les employés sur un autre chantier. Le maître doit donc payer ce qui a été fait et indemniser totalement l'entrepreneur (SIA-118 reprend ce système).

D. CONCLUSION

1. Les contrats à exécution instantanée (vente)

Une des parties a exécuté sa prestation, mais pas l'autre. En vertu des règles sur la demeure, on va faire en sorte de reconstituer la situation initiale par un rapport de liquidation (109). Les parties restituent les prestations.

2. Les contrats de durée

Dans les contrats de durée, les prestations sont régulièrement échangées pendant un certain temps. Le contrat avait un terme. On a un contrat valablement et complètement conclu entre A et B. C'est une résiliation et non une résolution (107-109).

3. Les contrats analogues à des contrats de durée (entreprise)

L'entrepreneur doit au maître une obligation fondamentale de résultat. Le maître peut résilier le contrat moyennant une indemnité. Le maître de l'ouvrage reste le maître du contrat, il peut le faire résilier sans motif, mais en indemnisant complètement l'autre partie ( expropriation). L'indemnisation correspond à la perte que subit l'entrepreneur qui ne peut plus réaliser l'ouvrage. On procède à un calcul positif ou négatif selon lequel on déduit du prix de l'ouvrage les économies que l'entrepreneur fait (matériaux, le personnel pour un autre ouvrage). Le maître a un droit important, mais subordonné à une indemnisation.

72

S'il y a demeure d'une des parties, on peut résoudre le contrat. En pratique, le maître résilie et ne résoud

pas le contrat: on admet les prestations valables faites entre les parties sur une base contractuelle. La résiliation libère le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur est en demeure. On ne peut pas faire comme s'il ne s'était jamais rien passé.

CO 377 permet une résiliation à la convenance du maître moyennant indemnité. La demeure est la termination sans indemnité, au contraire celui qui a causé le préjudice doit réparer.

2. LA RÉSILIATION SANS MOTIF DANS LE CONTRAT DE MANDAT (404)

A. LE PRINCIPE

404 I prévoit que le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps. Ce texte reste l'un des plus controversés de tout le droit des contrats. Cette disposition confère le droit pour une partie de résilier unilatéralement le contrat. Chacune des parties a le pouvoir de résilier: on ne peut d'aucune façon contraindre le débiteur à rendre le service, par l'exécution forcée. Ce principe est impératif, car la nature de l'obligation implique une activité personnelle.

Le débat porte sur la question de savoir si 404 a un caractère impératif ou non. Si c'est le cas, les parties ne peuvent pas valablement exclure ce droit de résilier par convention. Le TF se tient à la thèse du caractère impératif. Selon lui, au vu du rapport de confiance essentiel au contrat de mandant, la règle doit valoir sans réserve, quel que soit le contenu du contrat.

En fait, la réponse de savoir si 404 est impératif ou non dépend largement de la portée que l'on reconnaît aux règles du contrat:

Conception étroite: le mandat est la convention réservée aux services de caractère personnelConception large: le mandat est le réceptacle de tous les contrats de service de moyens.

Le caractère impératif de la règle s'impose à tous les contrats comprenant un élément personnel accru. Les services rendus ont une influence telle sur la personnalité du mandant qu'il faut lui reconnaître le droit inconditionnel de s'en libérer en tout temps (CO 19 et CC 27).

B. L'EXERCICE DU DROIT

1. Un droit formateur résolutoire: manifestation de volonté sujette à réception.2. Ce droit existe indépendamment de tout motif: sans devoir de quelque manière se justifier.

Le contrat est fondé sur le principe de l'obligation de moyen. Selon 404 I, dans le contrat de mandat, le principe est celui de la résiliation immédiate et sans motif. Chaque partie (contrairement au contrat d'entreprise) peut résilier le contrat immédiatement sans qu'il ne soit nécessaire d'invoquer le moindre juste motif.

404 II considère néanmoins que celui qui utilise ce droit dans un temps inopportun doit indemniser au moins pour les frais qui en résulte à l'autre partie. La jurisprudence estime que cette indemnité est due seulement parce qu'un moment inopportun pour faire la résiliation a été choisi.

La jurisprudence du TF de la 1e Cour civile tient dur et pur à une interprétation restrictive de 404. Cette disposition a pour effet de donner un droit inconditionnel de résiliation à toute personne liée à un contrat de mandat, parce qu'il y a un lien personnel particulier qui justifie le droit pour les parties de résilier sans indemnité (en dehors de 404 II). Cette disposition est donc impérative. On ne peut pas s'en écarter, ni prévoir une indemnité supplémentaire ou inférieur. On ne peut pas demander des dommages-intérêts qui vont au-delà de 404 II. C'est le maximum!

73

3. Ce droit peut être exercé en tout temps: pas de prochain terme, pas de délai d'avertissement à respecter (même en temps inopportun indemnité).

C. LE PROBLÈME DE L'INDEMNISATION (404 II)

La partie qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l'autre du dommage qu'elle lui cause. Il est juste que la partie qui résilie le contrat corrige les effets que cela peut avoir pour l'autre. Le fondement de cette créance est controversé. Pour le TF, il réside dans la violation d'une obligation.

Il convient de se demander si la règle est impérative ( dépend de la conception que l'on retient). Selon le TF, les parties peuvent convenir de renoncer à toute indemnisation. Mais elles ne peuvent prévoir une indemnisation supérieure à celle que prévoit 404 II (sinon le principe même de la résiliation serait mise en cause).

Cette indemnisation doit intervenir en temps inopportun. La condition est réalisée, selon le TF, dès que la résiliation est donnée sans motif valable, en des circonstances telles qu'elle cause à l'autre partie des désavantages particuliers.

Deux conditions:1. La résiliation cause un dommage en raison du moment où elle intervient et des dispositions prises

par l'autre partie.2. L'autre partie n'a fourni à celui qui résilie le contrat aucun motif sérieux pour le faire.

Dès lors celui qui résilie le contrat, doit réparer le dommage causé par la résiliation en temps inopportun: réparation des dépenses et frais engagés utilement. On ne peut pas réclamer une indemnité pour la perte du bénéfice.

D. CONCLUSION

Le TF continue de dire que 404 est de nature impérative. Du début jusqu'à la résiliation, le mandataire doit être rémunéré. La relation est contractuelle. Pour la suite, après la résiliation, il y a en principe aucune indemnité sous réserve de 404 II qui prévoit la réparation d'un montant qui correspond aux engagements qui ont été prix. La doctrine estime que c'est une erreur, car il suffirait de réduire cela au mandat de caractère personnel.

E. LA LIQUIDATION

a. Principe: fin des relations contractuelles

Dès qu'intervient une cause d'extinction, la relation contractuelle prend fin. Les parties sont libérées pour l'avenir de toute obligation et elles ne peuvent plus déduire aucun droit.

b. Prolongation temporaire du contrat

1. Les intérêts du mandant en péril (405 II)Le mandataire doit continuer la gestion jusqu'à ce que le mandant soit en mesure d'y pourvoir lui-même. Lorsqu'une cause extraordinaire d'extinction intervient (autre que la résiliation), le contrat prend fin automatiquement. Une telle situation pourrait être préjudiciable au mandant. C'est pourquoi on déduit des règles de la bonne foi l'obligation pour le mandataire ou ses ayants cause de prendre les mesures de précaution nécessaires, indépendamment de toute relation contractuelle. Il s'agit d'une gestion d'affaires (419), imposées par la loi et entièrement soumise aux règles du

Selon TERCIER, cette conception est excessive et elle provoque des effets désagréables. De nombreux procès sont en suspens. Toute la doctrine conteste cette jurisprudence insécurité épouvantable, car un sponsoring peut être annulé en tout temps, un contrat de nettoyage également.

Il faudrait plutôt dire (seule la Suisse prévoit une telle chose): il y a des mandats qualifiés qui ont cet élément personnel particulier, qu'il est toujours possible de résilier en application de CC 27, sans indemnité, car ils comportent un élément clé de la liberté. 404 ne devrait ainsi valoir que pour un élément qualifié personnel (contrat de médecin, contrat d'avocat lié à CO 34 I). Ces contrats sont tellement forts qu'ils doivent pouvoir être résilier en tout temps.

Pour les autres mandats généraux, aucun motif ne peut en limiter la résiliation. Tous les services sont des mandats que l'on doit pouvoir résilier avec des motifs. Ce contrat peut être prévu pour une certaine durée et en principe, ne devrait pas pouvoir être résilié sans motif. D'ailleurs, le contrat d'agence (418ss) est un contrat de mandat qui ne peut pas être résilier sans autre motif (418r).

74

mandat.

2. Les opérations faites par le mandataire avant d'avoir connaissance de l'extinction du mandat (406)La disposition fait écho à CO 37 et attribue pleine valeur aux actes que le mandataire passe avec des tiers, en dépit de l'absence des pouvoirs, tant qu'il n'en a pas eu connaissance.

c. Obligations réciproques

La résiliation n'ayant d'effets que pour l'avenir, les parties sont tenues de toutes les obligations résultant du contrat. Le mandataire doit en particulier rendre compte et restituer ce qu'il a reçu (400). Le mandant doit payer conformément au contrat les honoraires qu'il doit pour les prestations qui ont été effectuées.

IV. DANS LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ

1. DÉFINITION (530)

Un contrat de société est un contrat par lequel 2 ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. Il peut s'agir de personnes physiques ou morales (CC 11 ou 52).Les efforts sont constitués par les apports c'est-à-dire les prestations qui peuvent même être une simple

participation (industrie = travail).En vue d'un but commun

La colocation est une société simple Le consortium Un emprunt à plusieurs

2. CONSÉQUENCES

La société simple reprend le système entre les causes ordinaires et les causes extraordinaires et la théorie de la liquidation. Le contrat de société est un contrat de durée.1. La dissolution proprement dite de la société: les conditions auxquelles la société simple prend fin

(545-546). La société se transforme en faite en une nouvelle entité dont le but n'est plus que de régler le sort des droits et des obligations.

2. La liquidation de la société. La réalisation d'une cause de dissolution entraîne un règlement entre associés. Une fois les rapport contractuels réglés, la société prend véritablement fin.

3. LES CAUSES DE DISSOLUTION

La loi renonce à la classification entre causes ordinaires et causes extraordinaires pour mettre en relief les aspects: but, situation personnelle d'un associé, volonté des associés et résiliation d'un associé. Malgré la réalisation d'une cause de dissolution, les associés peuvent continuer la société sous une autre forme (clause dite de continuation).

A. LES CAUSES LIÉES AU BUT

1. La société est dissoute lorsque le but social est atteint (545 I/1). L'objectif prévu est atteint plus de justification d'être.

2. La société est dissoute lorsque le but social est devenu subséquemment impossible (119) (545 I/1).

B. LES CAUSES LIÉES À LA SITUTATION PERSONNELLE D'UN ASSOCIÉ

La personnalité des associés est fondamentale dans la société simple. La société prend fin sans l'un d'eux (sauf clause de continuation).

1. La mort d'un associé (545 I/2)

La mort d'un associé est une cause extraordinaire 39. On ne peut pas continuer une société simple, car CC 560 ne s'applique pas. Dans la société simple, l'associé a une fonction personnelle: il ne peut pas être

39 voir le bail

75

remplacé par un autre. Les engagements de l'un des associés sont des engagements solidaires. Si les héritiers ne sont pas solvables, c'est la catastrophe pour la société. Toutefois, une clause dans le contrat peut prévoir la continuation par les héritiers.

2. L'interdiction d'un associé (545 I/3)

Les causes d'interdiction sont celles de CC 369ss. L'associé perd la capacité civile active il ne peut plus s'engager (CC 12).

3. L'exécution forcée sur la part d'un associé (545 I/3)

La part est une garantie offerte aux créanciers personnels de cet associé: elle peut faire l'objet d'une saisie ou entrer dans la masse en cas de faillite liquidation de la société pour isoler la part40.

C. LES CAUSES LIÉES À LA VOLONTÉ DES ASSOCIÉS

1. Par la volonté unanime des associés (545 I/4)

Tous les associés doivent pouvoir se libérer.

2. Par l'expiration du temps pour lequel la société a été constituée (545 I/5)

La volonté des associés s'était manifestée déjà au moment de la conclusion du contrat. L'arrivée du terme entraîne automatiquement la dissolution de la société.

D. LA RÉSILIATOIN D'UN ASSOCIÉ

Un associé peut exceptionnellement mettre unilatéralement fin au contrat (respecter sa liberté CC 27) conditions particulières.

1. Par la dénonciation du contrat par l'un des associés (545 I/6)

a. Quant au fond Soit le contrat est un contrat de durée indéterminée ( 404) en tout temps, sans justes motifs.

Un contrat conclu pour la vie d'un associé: c'est curieux parce que en principe, il n'est pas possible eu égard à CC 27. Mais le contrat de société admet cette possibilité.

Soit le contrat est de durée déterminée, mais il réserve le droit de dénonciation. Un associé peut résilier le contrat si les statuts le prévoient.

b. Quant à la formeUn contrat de durée indéterminée ne peut être résilié que si un délai de 6 mois est donnée (546 I) et si le terme ne porte pas préjudice aux autres associés (546 II). CO 546 I est de droit dispositif dérogation possible dans les limites de CC 27.

2. Par un jugement de dissolution fondé sur de justes motifs (545 I/7)

Cette solution suppose que l'associé ne peut unilatéralement dénoncer le contrat sans motifs (545 I/6). Cette disposition est une disposition piège pour les avocats!!! En droit suisse, on peut résilier un contrat de société par un jugement pour prononcer la nullité. En principe, la résiliation des autres contrats se fait par acte unilatéral. Dans le contrat de société, il y a des tiers concernés on ne peut pas résilier pour un oui ou pour un nom. Le juge va vérifier si les conditions sont remplies. Il s'agit d'un jugement formateur dont les effets sont ex nunc.

La notion de justes motifs: il s'agit de faits d'une gravité telle qu'on ne peut exiger de l'associé le maintient du contrat, au vu de toutes les circonstances, en particulier de l'intérêt que peuvent avoir les autres associés et les tiers à la poursuite de la société (CC 4).

Le droit de dissolution pour justes motifs (736) existe aussi dans le droit des SA: surtout le cas lorsque un minoritaire ne peut plus rien faire (dans une petite SA), il est paralysé l'actionnaire minoritaire peut demander la dissolution.

4. LA LIQUIDATION

40 Une société de 3 personnes a acquis des chevaux. La part de l'un est saisie, il n'est pas possible de prendre un cheval il faut réaliser la part ce qui n'est pas possible sans liquidation.

76

A. EN GÉNÉRAL

La société continue d'exister, mais avec un but différent. Elle ne prend fin qu'au moment où tous les droits et toutes les obligations ont été liquidés. Les associés sont et restent personnellement tenus de toutes les dettes contractées (551). La survenance de la cause de dissolution entraîne aussi la perte des pouvoirs de gestion et de représentation.

Toutefois, il y a 3 règles transitoires:1. Les associés peuvent gérer provisoirement les affaires de la société.2. Un associé a le pouvoir de gérer aussi longtemps qu'il n'a pas été informé de la cause de

dissolution (547 I 37).3. Les héritiers de l'associé décédés sont tenus de prendre les mesures nécessaires jusqu'au moment

où les autres associés, pourront s'en préoccuper eux-mêmes (547 II 405 II).

B. LES OPÉRATIONS

En principe, les associés procèdent en commun à la liquidation (550 I): à l'unanimité.

Toutefois, si les rapports entre eux sont mauvais, la liquidation peut être confiée à un tiers neutre, au besoin nommé par le juge. Ce liquidateur peut être révoqué par chaque associé pour justes motifs (539 II).

Les opérations:1. La réalisation de l'actif social: d'un commun accord, soit par vente de gré à gré, soit par vente aux

enchères publiques. L'actif peut être repris par un tiers ou par un associé ou quelques associés ( sortie des autres associés).

2. Le paiement des dettes sociales (549 I)3. Le remboursement des dépenses et avances faites par chacun des associés (549 I, 537). Le

partage ne peut se faire que selon la remise d'une part en valeur correspondante (pas en nature).4. La répartition du bénéfice ou du déficit (549).

En ce qui concerne la responsabilité envers les tiers, si un créancier s'annonce après la liquidation de la société, il demande à un seul associé qui peut ensuite se retourner de manière interne contre les autres (543 II, 551).

5. LE CONSORTIUM

Le consortium de construction unit 4 associés. Ce consortium est lié à un maître de l'ouvrage. Les 4 entreprises s'engagent à effectuer un travail. Au sein de la société. Chaque associé promet un apport. Si un des associés ne paie pas sa part, on prévoit une clause d'exclusion (pour éviter la dissolution de la société).

Au moment de l'exclusion d'un associé, l'associé sort-il vraiment du consortium? Le maître de l'ouvrage veut le garder. Donc l'associé ne sort pas de manière externe. Mais il n'a plus de droit de manière interne. Le maître de l'ouvrage peut toujours rechercher n'importe lequel et celui qui est choisit peut quand même se retourner contre tous. Celui qui part reste donc tenu des pertes qu'il peut y avoir à la fin du consortium. Il garde une imbrication avec les autres. Il est l'associé zéro.

On prend un associé zéro: il devient membre du consortium mais il ne place pas d'argent. Il s'engage pour le tout par rapport au maître de manière externe, mais pas de manière interne.

La société a un patrimoine commun durant la phase de liquidation destinée à restituer les choses. On paie les dettes, restitue les apports. S'il reste un bénéfice on le partage. Ce système se retrouve dans tous les contrats. Une société a pris fin: il faut entreprendre tous les actes nécessaires pour que les rapports s'éteignent.

77

§5 LES CONTRATS DE GARANTIE OU DE SÛRETÉS

I. LE CAUTIONNEMENT

1. DÉFINITION

Une garantie est un droit accessoire qui renforce la position du créancier par rapport au obligations générales. Le créancier peut avoir une garantie supplémentaire de sa créance. Ces sûretés peuvent être personnelles ou réelles: caution, porte-fort (111) et solidarité entre 2 ou plusieurs personnes.

A. LA CAUTION (492)

Un cautionnement est le contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier d'un débiteur principal à répondre accessoirement de l'exécution de la dette. Ce contrat a pour caractéristiques d'être unilatéral, conditionnel; il est dépendant ou accessoire, car il dépend de la cause principale (492 II). L'obligation principales doit par conséquent être valable. Il faut qu'une dette existe pour qu'il y ait cautionnement.

B. LE PORTE-FORT (111)

Le porte-fort est l'autre solution. Le porte-fort est le contrat par lequel une personne (le garant) promet à une autre (le garanti ou bénéficiaire) le fait d'un tiers (dommage) et s'engage à l'indemniser pour le cas où ce tiers n'exécuterait pas la prestation visée.

Le porte-fort ( garantie bancaire) est un contrat nommé qui signifie en particulier qu'il y a indépendance totale entre la dette principale et le porte-fort. On a un garant (bancaire).

C. LA GARANTIE BANCAIRE

2. LES DIFFÉRENTS CAUTIONNEMENTS

Il y a différents cas de cautionnement.

A. LE CAUTIONNEMENT INDIVIDUEL

1. Le cautionnement simple (495)

L'idée du cautionnement simple: la caution peut être recherchée lorsque le créancier n'a pas pu obtenir le paiement et que tous les moyens d'agir contre le débiteur sont épuisés. Le créancier doit d'abord faire valoir ses droits contre le débiteur.

2. Le cautionnement solidaire (496)

Le cautionnement solidaire part de l'hypothèse que le débiteur est en demeure (en retard de 107, sommation constitue une interpellation de 107 II) plus fort que CO 495. Il s'agit d'une obligation primaire: le créancier peut rechercher la caution avant de poursuivre le débiteur principal et sans être tenu de réaliser préalablement les gages (immobiliers).

Il n'existe pratiquement plus de cautionnement simple, car les banques ne prennent pas le risque.

3. Les formes particulières de cautionnement simple

a. Le certificateur de caution (498 I)Il cautionne la caution principale envers le créancier. La dette garantie est celle de la caution envers le créancier:1. Le débiteur principal2. La 1e caution3. La 2e caution

78

b. L'arrière-caution (498 II)Elle garantit envers la caution, la créance récursoire qui appartient à celle-ci contre le débiteur principal. Si le débiteur n'est pas solvable, la caution principale peut se retourner contre l'arrière-caution.

B. LE CAUTIONNEMENT PLURAL

1. Le cautionnement conjoint (497)

3 conditions doivent être remplies:1. Une même dette: les diverses cautions répondent envers le créancier d'une même dette du débiteur

principal.2. Un engagement commun des diverses cautions: les cautions s'engagent en considération les unes

des autres41: un lien objectif et subjectif.3. Une dette divisible: plus de portée puisque en principe les dettes sont pécuniaires.

Il y a plusieurs cautions qui peuvent être entre elle simple ou solidaire.

a. Le cautionnement simpleChaque caution s'oblige pour sa part en qualité de caution simple, mais à titre subsidiaire pour la part des autres cautions.

b. Le cautionnement solidaireChaque caution répond de la dette entière envers le créancier (pas de bénéfice de la division).

3. LES DROITS DE RECOURS DE LA CAUTION: LA SUBROGATION

CO 507 vise le droit de la caution. Quelle est la situation de la caution qui a exercé son obligation envers le créancier. Quelle est son droit envers le débiteur?

Une personne prend la place d'une autre dans un rapport juridique: une cession légale de créance. La caution peut elle agir en remboursement. La caution a une action récursoire contre le débiteur ( 110).

A. L'HYPOTHÈSE DE CO 110

Une personne paie à la place de quelqu'un qui ne paie pas la dette.1. On a le droit de recours contre ces personnes.2. La caution sur les droit de gages et sur les sûretés.

Si CO 110 n'existait pas, on serait très proche d'une gestion d'affaires sans mandat, car la caution défend les intérêts du débiteur. De plus, il existe une autre hypothèse où il y a subrogation: CO 149 reconnaît un droit de recours pour ce qu'on a payé au-delà ( 52 II). Alors que dans CO 51, plusieurs personnes répondent d'un même dommage mais selon des causes différentes, la loi prévoit un droit de recours, mais pas de subrogation. La loi doit donc le prévoir expressément.

B. LES EFFETS DU RECOURS (507 II)

La subrogation porte sur les objets suivants:

1. La créance garantie par le cautionnement

2. Les droits accessoires et les droits de préférence

41 Je m'engage parce que je sais que X s'engage.

IndividuelleUne seule caution

PluralePlusieurs cautions à l'égard d'un créancier

SimpleIl faut le prévoir

SolidaireEn principe, CO 496

( débiteur solidaire), mais le créancier peut agir

plus rapidement contre la caution

Indépendant Quote-part ConjointLe plus courant Simple Solidaire

79

CO 507 II réduit la portée de la subrogation. On exclut les droits de gages et les sûretés s'il n'existaient pas au moment du cautionnement. Donc en dérogation à CO 170 I, les sûretés constituées ultérieurement ne passent pas à la caution.

La caution ne peut exercer les droits du créancier avant l'exigibilité de la dette principale (moment à partir du quel la caution peut recourir contre le débiteur).

C. LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DU LÉSÉ (507 II 2E PHRASE)

Lorsque le créancier n'a été désintéressé que partiellement, la subrogation s'opère dans la mesure de cette prestation partielle. Le débiteur a donc deux créanciers:1. La caution pour la partie payée2. Le créancier primitif pour la partie impayée.

La question qui se pose est celle de savoir quels sont les rangs respectifs de la partie du gage restée au créancier et de la partie passée à la caution. En effet, s'il y 2 créanciers garantis, l'objet du gage reste le même et peut ne pas couvrir les 2 parties de la créancier. Selon 507 II, 2, la partie restant au créancier est de rang préférable à celle de la caution. C'est une application de la règle nemo subrogat contra se.

Une caution s'engage auprès d'un créancier pour 4'000. Le débiteur doit payer au créancier 6'000. Le créancier a deux débiteurs: le débiteur principal qui lui doit 6'000 et la caution qui lui doit 4'000 (qui peut exercer son droit de recours pour 4'000). Si on applique la règle de la subrogation, la caution doit pouvoir être subrogée.

Mais le texte dit que le créancier a la priorité sur la caution. La caution ne peut avoir que les 2'000 alors que le créancier reçoit 4'000. Cela est un droit préférentiel du lésé. Selon LAA 42 nemo subrogat contra se c'est-à-dire nul ne peut se faire subrogé contre ses propres intérêts. La victime est indemnisées pour le tout. Et le droit de recours n'existe que pour le solde.

D. LES RAPPORTS INTERNES (507 III)

En principe, les droits du créancier passent à la caution à concurrence de ce qu'elle y payé, sous la forme d'une subrogation (507 I). Ce droit de recours peut être tenu en échec ou limité par les rapports internes qui existent entre la caution et le débiteur (507 III). Ainsi, le débiteur pourrait prétendre que le cautionnement était une libéralité ou qu'il était en réalité dans l'intérêt de la caution.

Les actions et les exceptions qui découlent des rapports internes entre la caution et le débiteur sont donc réservées: l'idée est que l'on réserve le contrat de cautionnement interne. La loi fait un recours légal. Mais il est aussi possible qu'un rapport spécial existe entre la caution et le débiteur qui prévoit des droits ou des exceptions supplémentaires (liberté contractuelle). Ce droit peut être étendu, limité, modifié par un accord spécial passé entre les parties.

CO 149 qui crée un recours en matière de solidarité peut également être modifié (CO 148 si le contraire n'est pas prévu).

E. LA PRESCRIPTION (507 V)

La prescription devrait en principe continuer de courir malgré la subrogation. Toutefois pour protéger la caution, la loi fait partir le délai de prescription du jour où la caution a désintéressé le créancier (dès que la caution a payé le créancier). Parallèlement en RC, la LCR prévoit la même chose (2 ans dès le jour où la prestation a été complètement effectuée). CO 127 prévoit 10 ans.

F. CAS PARTICULIERS (507 VI)

Par exception au principe, CO 507 VI prévoit que la caution qui a payé n'a pas de recours contre le débiteur dans certains cas particuliers. Ainsi en est-il si la caution a payé une dette ne donnant lieu à aucune action en justice (dette prescrite, dette de jeu 42), ou une dette ne liant pas le débiteur par suite d'erreur ou d'incapacité de contracter (CC 23). En effet, si le recours était accordé dans les cas précités, le débiteur serait astreint à payer par la voie du recours ce qu'il aurait pu refuser au créancier qui l'aurait

42 obligation naturelle

80

4'000

Débiteur

Caution

Créancier

6'000 4'0004'000

2'000

directement recherché. Il s'agit essentiellement du cautionnement-garantie prévue à CO 492 III.

CO 492 III permet à la caution à s'engager envers le créancier, alors que la caution ne peut pas rechercher le débiteur. Le cautionnement est atypique: exception à l'accessoriété du cautionnement. On est très prêt d'une garantie de dépendance. La loi prive de la possibilité de recourir.

La caution peut donc s'engager, mais elle ne peut pas recourir.

II. LES AUTRES CONTRATS DE GARANTIE

1. LA PROMESSE DE PORTE-FORT (OU DE GARANTIE)

A. PRÉSENTATION GÉNÉRALE

1. La définition

Le contrat de porte-fort est le contrat par lequel une personne (le garant) promet à une autre (le garanti ou bénéficiaire) le fait d'un tiers et s'engage à l'indemniser pour le cas où ce tiers n'exécuterait pas la prestation visée.

2. Les relations

a. Entre le garanti et le tiersLe garant peut s'engager pour une prestation à laquelle le tiers s'est ou ne s'est pas encore engagé.

b. Entre le garant et le garantiC'est la relation contractuelle principale: le garant ne peut promettre la prestation du tiers, puisqu'il s'agit du fait d'autrui; mais il s'engage à indemniser le garanti pour le cas où le tiers n'exécuterait pas la prestation promise.Cet engagement est indépendant . A la différence de la caution dont l'engagement est accessoire, le porte-fort s'engage de manière principale. La validité du porte-fort ne dépend donc pas de l'obligation du tiers et ne s'éteint pas non plus parce que celle-ci l'est.

c. Entre le garant et le tiersIl n'y a pas forcément un contrat interne entre eux. Le garant peut faire cette prestation en son nom propre. Pour qu'il puisse exercer un recours, il faut qu'il puisse se fonder sur une institution interne (la gestion d'affaires 419).

3. L'objet de la promesse

La promesse peut porter sur n'importe quelle prestation (positive ou négative). Une des formes les plus courantes de ce contrat est la garantie bancaire43.

B. LE RÉGIME

1. La formation du contrat

a. La conclusion Un échange de manifestations de volonté concordantes entre le garant et le bénéficiaire (CO 1). Pas de forme particulière (11) sauf convention contraire des parties (16).

b. Les vices La promesse est nulle d'emblée (défaut de capacité des parties) Nulle relativement (dol du bénéficiaire ou erreur essentielle).Si le vice affecte le fait du tiers, au vu de l'indépendance de la promesse, cela ne devrait avoir aucun effet sur la validité du contrat de porte-fort. Toutefois, si la prestation du tiers est illicite ou immorale, cela entraîne la nullité du contrat de garantie.

2. L'exécution

43 infra

81

a. La condition de la garantieLe tiers ne respecte pas ou n'exécute pas la prestation promise: par faute (97) ou en raison d'une impossibilité subséquente (119) (peu importe).

b. L'effet de la garantieLe garant doit réparer le dommage causé au créancier: intérêts positifs à l'exécution de la prestation.

2. LA GARANTIE BANCAIRE

A. PRÉSENTATION GÉNÉRALE

1. Les sources

Le contrat de garantie est une forme par lequel on renforce la position du créancier. Pour le contrat de garantie bancaire, on ne peut se fonder que sur le porte-fort (111). Il s'agit pratiquement d'un contrat innomé.

2. La notion

La garantie bancaire est l'engagement irrévocable pris par une banque ou une autre institut analogue de fournir au bénéficiaire une prestation en espèces au cas où un tiers ne respecterait pas les obligations qu'il a envers lui.

La garantie bancaire n'est pas un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier a payé un certain montant au cas où le débiteur ne le ferait pas. L'institution est proche du cautionnement, car l'objectif économique est le même et il est proche du porte-fort, car la créance est également indépendante.

3. Les relations

1. Entre la personne qui doit fournir la garantie (débiteur) et le bénéficiaire (créancier) : Cette relation est indépendante de la garantie: contrats de vente, d'entreprise, de prêt.

2. Entre la banque (garant) et le créancier: C'est la relation qui fait l'objet de la garantie.3. Entre le débiteur et le garant: Cette relation repose sur un contrat passé entre eux: crédit de

garantie.

4. Les distinctions: cautionnement et garantie bancaire

La garantie jour un rôle très comparable au cautionnement.

Pour trancher, il faut rechercher la volonté des parties: ont-elles voulu créer une obligation indépendante ou accessoire? Dans le doute, la jurisprudence penche en faveur du cautionnement.

Le choix entre les 2 voies est central: CO 493 prévoit une forme particulière pour protéger la caution, tandis qu'aucune forme n'est prévu pour la garantie bancaire. Si la forme n'est pas respectée, le cautionnement tombe. Selon le TF, lorsque une personne physique se porte garant, c'est en tant que caution et lorsque une personne morale se porte garant c'est en tant que garant bancaire. TERCIER n'est pas d'accord avec cette distinction.

B. LE RÉGIME GÉNÉRAL

1. La formation du contrat

Le débiteur demande à la banque l'ouverture d'un crédit de garantie. La banque s'engage alors à l'égard du tiers. La banque prépare un document comprenant les indications essentielles.

2. Les obligations du garant

Le contrat détermine à quelles conditions le bénéficiaire peut réclamer le paiement de la garantie. Il

Cautionnement Garantie bancaireValidité Conditions restrictives

doivent être remplies (forme 493)

Promesse de garantie libre

Devoirs La caution n'est recherchée qu'à certaines conditions

Le garant est recherché directement

Rapport à la dette principale

Le cautionnement est accessoire

La garantie est indépendante

82

suffit que le créancier exige l'exécution pour que la banque soit tenue d'exécuter (sauf abus de droit): première demande.

Dans la garantie bancaire, le garant fait sa prestation. Puis il se retourne contre le débiteur. Les rôles sont inversés. Le garant devient le défendeur: appel de la garantie à tort.

3. La fin de la garantie

Le contrat en fixe le moment et les conditions.

Si le créancier retient à tort la garantie, il peut être tenu de réparer le dommage qu'en subit le débiteur, en raison des intérêts bancaires qu'il doit continuer à payer. Si la garantie a été demandée, le débiteur devra rembourser la banque selon les conditions qui ont été prévues dans la relation qui les lie.

§6 CONCLUSION

On développe un véritable droit des contrats. La démarche analytique ne répond pas à la réalité du droit des contrats: c'est tout synthétique. La partie spéciale a de moins en moins d'importance (sauf bail), car on rédige de plus en plus de contrat.

Le droit de la consommation est un domaine dans lequel le principe de la liberté est de plus en plus limité (CO 406ass).

La liberté contractuelle (CO 19) en matière commerciale: évolution droit européen (droit romain).

L'évolution se fait à 3 échelons différents: 3 sources permanentes de droit:1. La pratique donne des solutions pour trouver un règlement aussi adapté que possible: condition

générale, des normes privées, des règles para étatiques (Unidroit) se développent.2. La loi renforce le système des règles impératives et supplétives pour compléter le système

contractuel ou institutionnel. La loi conserve un rôle énorme dans la consommation et un minimum dans le domaine commercial.

3. La jurisprudence et la doctrine sont sur un même pied d'égalité.

83

externe

D

Cr

Banque

interne

§1 INTRODUCTION 1

I. PROBLÈME 1

1. Le contrat 1

2. Le droit des contrats 1

II. SOURCES 1

1. Le contrat en général 1a. Les éléments déterminants 1b. Les éléments du document essentiel 1c. La hiérarchie des normes 2

2. Les normes légales 2

III. LES RÈGLES SPÉCIALES SONT CLASSÉES EN 6 CATÉGORIES 2

1. Les règles sur le champ d'application 2

2. Les règles sur la formation du contrat 2

3. Les règles sur l'objet du contrat 2

4. Les règles sur l'inexécution des contrats 3

5. Les règles sur la fin du contrat (pour les contrats de durée) 3

6. Les autres règles éparses 3

IV. L'APPLICATION DES RÈGLES SPÉCIALES 3

1. Les contrats nommés et les contrats innomés 3a. Les contrats nommés 3b. Les contrats innommés 3

V. L'APPLICATION DU DROIT DES CONTRATS 4

1. Le point de départ: le contrat que dit-il? 4a. L'existence d'un contrat 4b. Le contenu du contrat 4

2. Les limites normatives 4a. Règles sur la capacité 4b. Règles de forme 4c. Règles sur l'objet du contrat (CO 19-20) 4

3. Les compléments du contrat 5a. Les contrats nommés 5b. Les contrats innommés 5c. L'application d'un norme dispositive 5

1. Qualification du contrat 52. Solutions typiques 53. Adaptation 5

VI. LES PROBLÈMES DU DROIT DES CONTRATS 5

1. La formation du contrat 5

2. L'exécution du contrat 6

3. L'inexécution 6

4. La fin du contrat 6

5. Autres obligations 6

§2 LES TYPES DE CONTRAT 6

I. LE PROBLÈME 6

1. Qualification 6

84

2. Conséquences 7a. Les règles impératives 7b. Les règles dispositive 7

3. Contrat pour cause de mort (cas particulier) 7

II. SELON LA RELATION À LA LOI 7

1. Les contrats nommés et les contrats innommés 7a. Les contrats nommés 7b. Les contrats innomés 7c. Les contrats composés ( mixtes) 7

2. Les conséquences 7

3. Les limites 8

III. SELON LES RELATIONS ENTRE LES PRESTATIONS 8

1. Unilatéral, bilatéral, multilatéraux 8a. Unilatéral 8b. Les contrats bilatéraux imparfaits 8c. Les contrats multilatéraux 8


3. Les limites 8

IV. SELON LA RELATION À LA DURÉE 8

1. Les contrats simples, de durée, analogues 8


V. SELON LE DOMAINE D'APPLICATION 9

1. Les contrat civils, de consommation, commerciaux 9a. Les contrats de consommation 9b. Les contrats commerciaux 10


VI. QUELQUES FORMES PARTICULIÈRES 10

1. Le contrat-cadre 10

2. La convention collective (CO 352) 10

3. Les contrats-types 10

4. Les sous-contrats 10

§3 LES PROBLÈMES PRINCIPAUX 11

I. LA FORMATION DU CONTRAT 11

1. Les parties à la conclusion 11a. En général 11

1. La capacité 112. La solidarité 113. La stipulation pour autrui 114. Les contrats de sociétés 115. Les sous-contrats 11

b. Les interventions des tiers 121. Le consentement du conjoint en cas de cautionnement (494) 122. La vente à tempérament 12

c. La représentation 121. La représentation indirecte 122. Les pouvoirs du représentant 12

a. L'étendue du mandat (396) 12b. Rapport des associés avec les tiers: représentation (543) 12c. La représentation commerciale (40, 458-465) 13

2. La conclusion du contrat 13

85

a. En général 13b. L'accord 13

1. Les clauses subjectivement essentielles 132. Les clauses objectivement essentielles 13

c. Les restrictions 131. Le droit de repentir ou droit de renonciation 132. Le devoir d'information 14

a. Le caractère obligatoire du prospectus 14b. Les informations préalables 14

3. Le contrat soumis à autorisation 14

3. La forme du contrat 14a. Le principe de la liberté de la forme 14b. L'intégration des conditions générales du contrat 14

II. LA NÉGOCIATION CONTRACTUELLE 15

1. Phase de prospection 15

2. Première approche 15

3. Deuxième approche 15

4. Lettre d'intention 15

5. Audit 16

6. Rédaction du premier projet de contrat 16

7. Signature de contrat 16

§4 LA GARANTIE POUR LES DÉFAUTS 16

I. POUR LES CONTRATS DE VENTE EN GÉNÉRAL 16

1. Les conditions de fond (197-204) 16a. L'existence d'un défaut 16

1. En général 162. Les qualités promises 173. Les qualités attendues 174. Les qualités convenues 17

b. Un défaut ignoré de l'acheteur (200) 17c. Un défaut non accepté par l'acheteur 17

2. Les conditions d'exercice 17a. La vérification de la chose et l'avis des défauts 17

2. Les conséquences (205-209) 18a. Le droit de résoudre le contrat (205, 208) 18

1. Les conditions spécifiques 182. Les effets de la résolution 183. La résiliation en cas de vente de plusieurs choses (209) 19

b. Le droit à la réduction du prix (205 I) 191. Les conditions 192. Les effets et le calcul de la réduction 19

c. Le droit au remplacement (206 I et II) 19

3. quelques délimitations 19a. Par rapport à l'action en dommages-intérêts pour inexécution (97ss) 19b. Par rapport à l'invalidation pour erreur de base (24 I/4) 20

II. POUR LA VENTE IMMOBILIÈRE 20

1. En général 20

2. Les conditions objectives ou conditions de fond 20

3. Les conditions d'exercice 20a. Les devoirs d'incombance pour l'acheteur (201) 20b. La prescription 20

4. Les effets 20

86

a. L'action rédhibitoire 20b. L'action en réduction du prix 21c. L'action en remplacement de la chose 21d. Le dommage 21

III. POUR LES CONTRATS D'ENTREPRISE 21

1. Le principe 21

2. Les conditions matérielles ou de fond 21A. L'existence du défaut 22

1. Définition du défaut 222. Critères 223. Précisions 22

B. Non imputable au maître (369) 221. Notion 222. Conditions 223. La norme SIA-118 22

3. Un ouvrage non accepté par le maître 23

3. Les conditions d'exercice 23a. Le respect des incombances 23

1. En général 232. La vérification de l'ouvrage (367 I if) 23

a. Le mode de vérification 23b. Le moment de la vérification (367 I) 23c. Le lieu de la vérification 23

3. L'avis des défauts (367 if) 23b. Le respect des délais de prescription (371) 24

1. En général 242. Les choses mobilières 243. Les choses immobilières 24

4. Les effets du droit 24a. Rappel des spécificités du contrat de vente 25b. Les spécificités du contrat d'entreprise 25

1. En général (368) 25a. Les droits spécifiques à la garantie 25b. Le droit à la réparation du dommage consécutif au défaut 25

2. L'action rédhibitoire: droit à la résolution du contrat 25a. En général 25b. Les conditions 25c. La conséquence 25

3. L'action en réduction: droit à la réduction du prix 25a. En général (368 II) 25b. Les conditions 26c. La conséquence 26

4. L'action en réparation: droit à la réfection de l'ouvrage 26a. En général (368 II) 26b. Les conditions de droit 26

5. La conséquence 26a. L'exécution de l'obligation 26b. L'inexécution de l'obligation 26

6. La norme SIA 169 267. Le droit à la réparation du dommage 27

a. En général 27b. Les conditions 27c. Les effets du droit 27

5. Quelques particularités 27a. La notion de défaut 27b. La différence entre l'existence du défaut et l'inexécution 27c. La notion d'aliud 27d. La preuve du défaut 27

87

e. Les droits anticipés ( 366 II) 28f. Comment modifier le régime légal? 28

IV. DANS LE CONTRAT DE BAIL 28

1. Le principe 28

2. Les conditions de fond 28a. L'existence du défaut 29b. Pas de renonciation du locataire 29

3. Les conditions d'exercice 29Le délai de prescription et le délai d'avis des défauts 29

4. Les effets de la garantie 30a. En général (259a) 30b. La délivrance de la chose (258) 30c. Le droit à la remise en état de la chose (259b-c) 30d. Le droit à la réduction du loyer (259d) 31e. Le droit à la résiliation du contrat (259b/a) 31

1. Le champ d'application 312. Les conditions 31

f. Dommages-intérêts (259e) 31g. La prise en charge du procès contre un tiers (259f) 31h. Consignation du loyer (259g-i) 32

1. La notion 322. Les conditions 323. Les effets 32

i. Conclusion 32

III. LE PRIX 32

I. EN GÉNÉRAL 32

1. La notion 32

2. L'admissibilité du prix 33

II. DANS LE CONTRAT DE VENTE 33

1. La détermination du prix 33a. Le prix 33b. Les modalités de paiement 34

2. Les ventes par acomptes (226a ss) 34a. Les sources 34b. Les éléments essentiels de la vente par acomptes 34c. Le champ d'application 34

1. Les opérations assimilées (226m I) 342. Les opérations (partiellement) soustraites 34

d. Le versement initial et la durée du contrat 351. Le versement initial 352. La durée du contrat (226d I) 35

e. Les exceptions de l'acheteur 35f. Le paiement du solde au comptant (226g) 35

III. DANS LE CONTRAT D'ENTREPRISE 35

1. Le problème 35

2. Le prix effectif 36a. Le principe (CO 374) 36b. La détermination du prix 36c. Le devis approximatif ou indicatif (375) 36

1. La notion 362. Les conditions pour l'exercice des droit du maître 37

a. Le devis a été effectivement dépassé 37b. Le devis a été dépassé sans la faute du maître 37

88

c. Le devis a été dépassé dans une mesure excessive 373. Les conséquences 37

a. La réduction du prix 37b. La résolution du contrat 37

d. Les autres limitations 381. Le prix plafond 382. La régie co-intéressée 383. Le BOT 38

3. Les prix fermes 38a. La notion 38b. Les espèces 38

1. Les prix totaux 382. Les prix unitaires 39

c. Le principe général (373!) 39d. Les exceptions 39

1. En général 392. Le principe de la correction du contrat (373 II) 393. Les conditions 40

a. Des circonstances empêchant l'exécution de l'ouvrage ou la rendant difficile à l'excès 40b. Les circonstances extraordinaires! 40

e. La norme SIA 118 401. Les prix forfaitaires et les prix globaux 403. Les exception de la norme SIA-118 art. 58-59 41

4. L'exécution du paiement 41a. L'exigibilité 41

1. Au moment de la livraison 41b. Les paiement partiels 41

b. La prescription 41c. Les garanties 41

IV. DANS LE CONTRAT DE BAIL 41

1. Le régime 42

2. Notion et règles générales (257ss) 42a. Le loyer en général (257) 42b. L'exécution de l'obligation 42c. Les sûretés (257e) 42

3. La fixation du loyer 42a. Le principe de la liberté contractuelle 42b. Le régime propre des règles sur les loyers abusifs (269-270e) 43

1. En général 432. La fixation du loyer 43

a. Le choix de la méthode 433. Le critère du rendement 434. Les autres critères 43

a. Les limites des loyers usuels (269a lit. a) 43b. La hausse des coûts ou les prestations supplémentaires du bailleur (269a lit. b) 44c. Les loyers situés dans les limites du rendement brut (269a lit. c) 44d. Les loyers qui ne servent qu'à compenser une réduction de loyer accordée antérieurement (269a lit. d) 44e. Les loyers qui ne compensent que le renchérissement (269a lit. e) 44f. Les loyers qui n'excèdent pas les limites (269a lit. f) 44

4. La procédure spéciale de contestation des hausses de loyer (270ss) 44a. Les hypothèses 44

1. La contestation du loyer initial (270) 442. La contestation d'une majoration de loyer (270b) 443. La demande de réduction du loyer (270a). 44

b. La procédure de contestation 441. La procédure de conciliation 442. La procédure judiciaire 44

89

IV. LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE 45

I. EN GÉNÉRAL 45

1. Les principes généraux (CO 97/101) 45a. Le régime 45b. Conséquences de CO 97/101 45

II. DANS LE CONTRAT DE MANDAT (398-399) 45

1. Le système (394) 45a. Définition 45b. En général (398) 46c. La responsabilité personnelle 46d. En cas de substitution: la responsabilité pour les tiers 46

2. La responsabilité civile de l'avocat (398 II) 47a. Les parties et l'état de fait 47b. Les prétentions 47

1. En ce qui concerne la responsabilité civile de l'avocat 47a. Un dommage 47b. La violation de l'obligation 47c. Un lien de causalité 48

2. En ce qui concerne la créance en restitution des 4'000.- 48c. Lecture de l'arrêt 48d. Remarques complémentaires: La responsabilité de mandataire 49

3. ATF 121 III 310 49

III. LES AUTRES CONTRATS 49

1. Le contrat de vente et d'entreprise 49

2. Le contrat de donation 49a. En général 50b. L'inexécution de son obligation 50

3. Le contrat de transport 50a. En général 50b. Les conditions de fond 50c. Les conditions d'exercice 50d. Les effets 50

4. Le contrat de voyage à forfait 51

5. Le contrat de société 51

V. LA DEMEURE DU DÉBITEUR 51

I. LA DEMEURE DU DÉBITEUR EN GÉNÉRAL (102SS) 51

1. La notion 51

2. La demeure simple 52a. Les conditions 52

1. L'arrivée de l'échéance 522. L'inexécution de l'obligation 523. L'absence de motif justificatif 52

b. Les effets 52a. Pour les dettes pécuniaires: verser les intérêts moratoires (104) 52b. Pour toutes les dettes: réparer le préjudice 52

3. La demeure qualifiée (107-109) 53a. La notion 53b. Les conditions 53

1. Le délai de grâce 53a. Le principe 53b. L'exception de 108, la dispense de la fixation du délai supplémentaire 53

2. La déclaration immédiate 53

90

c. Les effets 531. Modifier le contrat 532. Résoudre le contrat 54

II. DANS LE CONTRAT DE VENTE (190) 54

1. La demeure du vendeur (190) 54a. En général 54

1. La demeure simple 542. La demeure qualifiée 54

b. Le régime spécial des ventes commerciales 541. Les conditions 54

a. La vente commerciale 542. Le terme de livraison 55

a. La nature du délai 55b. Le choix de l'acheteur 55c. Conséquence 55

c. Dommages et intérêts et calcul de ceux-ci (191) 551. En général 55

a. La méthode de calcul 56b. La preuve du dommage 56

2. Dans les ventes commerciales 561. la prise en compte de l'achat de couverture (191 II) 562. La prise en compte du prix du marché (191 III) 563. Remarques 56

2. La demeure de l'acheteur (214-215) 57a. En général 57b. Le régime de la demeure 57

1. La vente au comptant ou à prépaiement 572. Les ventes à crédit (214 III) 57

c. Le calcul des dommages-intérêts 581. En général 582. Dans les ventes commerciales (215 // 191) 58

a. La prise en compte de la vente de couverture (251 I) 58b. La prise en compte de la valeur boursière ou du prix courant (215 II) 58

III. LA DEMEURE DE L'ACHETEUR DANS LA VENTE PAR ACOMPTES 58

1. En général 58a. La demeure pour le versement initial (226h I) 58b. La demeure pour le paiement des acomptes (226h II) 58

2. Les conséquences de la résolution 59a. Avant la livraison (226i II) 59b. Après la livraison (226i I) 59

IV. LA DEMEURE DANS LE CONTRAT DE BAIL 60

1. La demeure du bailleur 60

2. La demeure du locataire (257d) 60a. Les conditions 60b. Les effets (257d II) 60

V. DANS LE CONTRAT D'ENTREPRISE (366) 61

1. La demeure du maitre de l'ouvrage 61

2. La demeure de l'entrepreneur (366 I) 61a. En général 61b. Le retard réel 61

VI. LA FIN DU CONTRAT: L'EXTINCTION 62

I. LE SYSTÈME 62

1. Le problème 62

91

2. Le système 62a. La fin du contrat (cause) 62b. La liquidation 62c. Le cas particulier de l'extinction du contrat 62

1. Les causes d'extinction 63a. les causes ordinaires 63b. Les causes extraordinaires 63

2. Les effets de l'extinction 63

II. DANS LE CONTRAT DE BAIL 63

1. Les causes d'extinction du bail 63a. Les causes ordinaires 63b. Les causes extraordinaires 63

2. L'extinction ordinaire des contrats de durée déterminée (266) 63a. Le principe 63b. La reconduction 64

1. La reconduction expresse 642. La reconduction tacite 64

3. L'extinction ordinaire des contrats de durée indéterminée 64a. Le principe 64b. Les conditions de la résiliation 64

1. Les conditions matérielles 642. Les conditions formelles 64

a. Le délai de résiliation 64b. Le terme de résiliation 64

4. Les causes extraordinaires de résiliation 65a. Les justes motifs de résiliation (266g) 65

1. Les conditions 65a. L'existence de justes motifs 65b. Le respect des délais de congé légaux 65c. L'indemnisation de l'autre partie 65d. Remarques 65

b. La faillite du locataire (266h) 661. Les conditions 662. Les effets 66

c. Le dècès du locataire (266i) 66d. La chose mobilière (226k) 66e. Le transfert ensuite de restitution anticipée de la chose (264) 67

1. Le principe 672. Les conditions 67

a. Il doit présenter un nouveau locataire au bailleur 67b. Le nouveau locataire doit être solvable 67c. Le nouveau locataire doit être disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions et notamment à payer le même loyer 67d. Le bailleur ne doit pas pouvoir raisonnablement refuser le nouveau locataire 67

3. Les conséquences 67f. Le transfert consécutif à l'aliénation de la chose (261) 68

1. En général 682. Le principe 68

a. L'ancien droit 68b. Le nouveau droit 68c. Les conditions du maintien du bail 68d. Les effets du maintien du bail 68

3. L'exception: la résiliation anticipée du bail (261 II) 68a. En général 69b. En cas de besoin personnel urgent 69c. En cas d'annotation du bail 69d. En cas de reprise du bail par l'acquéreur 69

g. conclusion 69

92

5. La liquidation du bail 69a. Les obligations du locataires 69

1. L'obligation de laisser visiter les locaux (257h II) 692. L'obligation de restitution (267) 693. L'obligation de remise en état (260a II) 694. L'obligation d'indemniser le bailleur (97) 70

b. Les obligations du bailleur 70

6. La protection contre les congés (271ss) 70a. L'annulation du congé 70

1. Généralités 702. Les conditions personnelles et préalable 71

a. Les conditions personnelles 71b. La condition préalable 71

3. Les motifs d'annulation 71a. Les motifs généraux(271 I) 71b. Les motifs spéciaux (271a I) 71

4. Les effets 71b. La prolongation du bail 72

1. Généralités 722. Les conditions générales 72

a. Les conditions personnelles 72b. Les conditions matérielles 72

3. Les conditions négatives: les clauses d'exclusion 724. Les conditions positives: les conséquences pénibles 725. Les effets 73

a. La demande de prolongation 73b. La décision 73c. Les effets désagréables 73

III. DANS LE CONTRAT DE MANDAT ET D'ENTREPISE 73

1. Le droit de résiliation du maître (377) 73a. En général 73

1. Le principe 732. Les caractéristiques 74

b. Les conditions 74c. La conséquence 74

1. La rupture du contrat 742. La liquidation du contrat 743. L'indemnisation de l'entrepreneur 74

d. Conclusion 741. Les contrats à exécution instantanée (vente) 742. Les contrats de durée 743. Les contrats analogues à des contrats de durée (entreprise) 75

2. La résiliation sans motif dans le contrat de mandat (404) 75a. Le principe 75b. L'exercice du droit 75c. Le problème de l'indemnisation (404 II) 76d. Conclusion 76

IV. DANS LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ 76

1. Définition (530) 76

2. Conséquences 76

3. Les causes de dissolution 77a. Les causes liées au but 77b. Les causes liées à la situtation personnelle d'un associé 77

1. La mort d'un associé (545 I/2) 772. L'interdiction d'un associé (545 I/3) 773. L'exécution forcée sur la part d'un associé (545 I/3) 77

c. Les causes liées à la volonté des associés 77

93

1. Par la volonté unanime des associés (545 I/4) 772. Par l'expiration du temps pour lequel la société a été constituée (545 I/5) 77

d. La résiliatoin d'un associé 771. Par la dénonciation du contrat par l'un des associés (545 I/6) 78

a. Quant au fond 78b. Quant à la forme 78

2. Par un jugement de dissolution fondé sur de justes motifs (546 I/7) 78

4. La liquidation 78a. En général 78b. Les opérations 78

5. Le consortium 79

§5 LES CONTRATS DE GARANTIE OU DE SÛRETÉS 79

I. LE CAUTIONNEMENT 79

1. Définition 79a. La caution (492) 79b. Le porte-fort (111) 79c. La garantie bancaire 79

2. Les différents cautionnements 79a. Le cautionnement individuel 80

1. Le cautionnement simple (495) 802. Le cautionnement solidaire (496) 803. Les formes particulières de cautionnement simple 80

a. Le certificateur de caution (498 I) 80b. L'arrière-caution (498 II) 80

b. Le cautionnement plural 801. Le cautionnement conjoint (497) 80

a. Le cautionnement simple 80b. Le cautionnement solidaire 80

3. Les droits de recours de la caution: la subrogation 81a. L'hypothèse de CO 110 81b. Les effets du recours (507 II) 81

1. La créance garantie par le cautionnement 812. Les droits accessoires et les droits de préférence 81

c. Le droit préférentiel du lésé (507 II 2e phrase) 81d. Les rapports internes (507 III) 81e. La prescription (507 V) 82f. Cas particuliers (507 IV) 82

II. LES AUTRES CONTRATS DE GARANTIE 82

1. La promesse de porte-fort (ou de garantie) 82a. Présentation générale 82

1. La définition 822. Les relations 82

a. Entre le garanti et le tiers 82b. Entre le garant et le garanti 82c. Entre le garant et le tiers 83

3. L'objet de la promesse 83b. Le régime 83

1. La formation du contrat 83a. La conclusion 83b. Les vices 83

2. L'exécution 83a. La condition de la garantie 83b. L'effet de la garantie 83

2. La garantie bancaire 83a. Présentation générale 83

94

1. Les sources 832. La notion 833. Les relations 844. Les distinctions: cautionnement et garantie bancaire 84

b. Le régime général 841. La formation du contrat 842. Les obligations du garant 843. La fin de la garantie 84

§6 CONCLUSION 84

95

Cours sur la partie spéciale du code des obligations

Economy & Finance

Transcript of Cours sur la partie spéciale du code des obligations