Cours donné par le Prof. Dutoit

Droit international privé (cours 1999/2000)

INTRODUCTION

1. DÉFINITIONLe DIP est l'ensemble des dispositions qui permettent de déterminer à quel droit et à quel tribunal soumettre des actes ou des faits juridiques qui relèvent du droit privé et présentent un élément d'extranéité (2 ou plusieurs pays sont en présence)1.

Si 2 ou plusieurs tribunaux sont compétents, il faut pouvoir choisir. Le DIP a pour fonction de jouer ce rôle d'aiguillage.

Il faut de plus savoir à quelles conditions on peut accepter en Suisse des décisions prises à l'étranger. Droit des contrats: un primeur achète un wagon d'oranges en Sicile. Le contrat est passé en Suisse.

Quel tribunal est compétent s'il y a un litige? Quel est le droit applicable pour un mariage conclu entre un Suisse et une Anglaise: la nationalité, le

domicile, la célébration? Les successions: un Anglais est mort en Suisse où il dispose-t-il de ses biens? Quel est le droit

applicable? Les actes illicites (actes diffamatoires commis à distances).

2. LE FONCTIONNEMENT

1. Les compétences

Une fois le tribunal compétent déterminé, on ne va pas nécessairement appliquer de la loi du lieu de ce tribunal, et inversement. Le tribunal du pays dont la loi est applicable n'entraîne pas nécessairement la compétence de ce tribunal.

C'est pourquoi on distingue la compétence législative de la compétence judiciaire : l'une n'entraîne pas nécessairement l'autre. L'essence du DIP est d'articuler l'un par rapport à l'autre ces différents systèmes.

2. Les conflits de loi

Les conflits de loi ou de juridiction (qui apparaissent chaque fois qu'il y a un élément d'extranéité) ne sont pas résolus par des règles internationales reconnues de tous les Etats. En effet, à l'exception des conventions bilatérales et multilatérales, les conflits sont soumis à des solutions nationales.Ce système de résolution peut aboutir à des conflits positifs ou négatifs. Le statut personnel (capacité civile active) d'un français domicilié en Grande-Bretagne: le conflit est

positif. La loi française s'applique et le DIP anglais renvoie au droit anglais. Deux juridictions s'estiment compétentes.

Le statut personnel d'un Anglais en France. La loi anglaise le soumet à la loi du domicile et le droit français au domicile le conflit est négatif.

3. Solution formelle

Les règles de conflits de loi ont pour objet principal de désigner de façon abstraite quel droit s'applique et quel tribunal est compétent, mais sans donner une solution matérielle sur la manière de résoudre le litige. Elles se situent à un autre niveau et dirigent un rapport juridique vers la loi de tel ou tel pays. Par la suite, on peut alors consulter le droit rendu applicable par la règle de DIP. La 1 ère règle à appliquer est cette règle d'aiguillage.

1 les composantes ne sont pas essentiellement nationales

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4. Précision du domaine d'application du droit applicable

Les règles de conflits ont pour objet essentiel de déterminer le droit applicable. Toutefois, parallèlement, la règle de conflit peut aussi parfois aller plus loin et préciser le domaine d'application de cette loi applicable. CHEMOURI2 un tunisien, polygame, israélite vient en France avec ses 2

femmes. Est-ce que la 2e femme pouvait prétendre en France à une créance alimentaire. Le droit applicable était le droit tunisien. Mais il fallait déterminer pour la France le domaine applicable. Si ce mariage était reconnu en France, certaines conditions de ce mariage pourraient être reconnues en France comme conséquence dans ce pays d'un mariage polygame valable à l'étranger selon le droit étranger. Certains effets de ce mariage seront reconnus.

Dans 95% des cas, la règle de conflits de loi est abstraite. Toutefois, les règles contiennent parfois déjà des règles de droit matérielles3.

5. Le droit international privé du droit national

L'expression elle-même de "DIP" est ambiguë parce qu'on parle en réalité de droit italien, allemand... Sur une étiquette internationale, on fait référence à du droit national. Les règles de conflits sont donc nationales, mais les rapports en cause sont internationaux (élément d'extranéité).

6. La situation suisse et le DIP

Dans chaque Etat, les règles de DIP nationales s'appliquent4. Jusqu'en 1989, la situation était insuffisante, car le DIP était consigné dans une vieille loi5, la LF sur les rapport de droit civil des citoyens établis en séjour (LRDC). Cette loi était antérieure au CC et les codes étaient alors cantonaux. Il fallait donc réglementer ces rapports. Depuis 1912, cette loi avait perdu de son importance avec le nouveau CC. On appliquait cette loi, par analogie, au plan international. De plus, elle ne réglait que les problèmes de personnes, de famille et de successions.Une nouvelle codification s'imposait. La société suisse des juristes en 1971 a donné le coup d'envoi à la machine législative. L'AP a été élaboré par la société suisse de droit international. En 1973, une commission d'experts est constituée. En 1978, l'AP est sorti. Le 10 novembre 1982 sort le message 6. La loi est adoptée le 18 décembre 1987 et entre en vigueur le 01.01.89. Le changement a été radical. La loi est modifiée et complétée: arbitrage, poursuite...

2 RCDIP, 1963, p.5593 DIP 34 I renvoie à CC 114 elles influent sur l'orientation de l'économie...5 25.6.18816 FF 1983, I, p. 255ss

La disposition dit quel est le droit applicable et pas

ou peu la solution matérielle

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PARTIE I - LES RACINES HISTORIQUES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

L'expression et la constitution du "DIP" est récent (XIXe). Les problèmes qu'il soulève ont une longue histoire. Dès que des relations commerciales se nouent l'élément d'extranéité est intervenu7.

CHAPITRE I - LA SITUATION PRÉCAIRE DE L'ÉTRANGER DANS L'ANTIQUITÉ

A Rome et en Grèce, l'étranger n'était pas un sujet de droit. Dans les civilisations antiques, les lois de la Cité ne pouvaient pas être appliquées à l'étranger: mariage, tribunal... La Cité reposait sur la religion; l'étranger n'adhérait pas aux mêmes croyances, il ne pouvait pas être soumis aux lois de la Cité. Il en est exclu. Le droit musulman ne dissocie pas le droit de la religion.

Les rapports ne peuvent naître qu'entre membres d'une même Cité. Par conséquent, aucun problème de DIP ne pouvait se poser. Mais les alliances commerciales, les conflits militaires entraînent des rapports avec les étrangers. On institue le patronage selon lequel l'étranger est sous la protection et la surveillance d'un citoyen. Mais cela ne mettait pas en cause un mécanisme de DIP. Seule la loi de la Cité a valeur juridique. Sinon, on accordait par des traités d'établissement, les mêmes droits aux citoyens que ceux de la cité 8. Ces accords ont permis d'améliorer les conditions entre étranger, mais n'ont pas résolu les problèmes.Dès que la Grèce a imposé sa domination aux autres Etats, les vrais problèmes de DIP se sont posés. La Grèce a occupé l'Egypte (- IIIe). Il y aura 2 types de tribunaux: tribunaux grecs, composés de grecs, pour les Grecs. tribunaux égyptiens, composés d'égyptiens, pour les Egyptiens.Quid lorsqu'il y a un conflit lors d'un contrat entre un Grec ou un Egyptien? Cela dépendait de la langue utilisée dans le contrat. Par le choix de la langue, les cocontractants choisissait le tribunal applicable.

CHAPITRE II - LE DROIT ROMAINLa situation était défavorable pour les étrangers; la Rome Antique connaissait également le patronage...(cf. supra).Lorsque Rome est devenu un Empire, il ne lui a plus été possible de dénier la personnalité juridique aux pays conquis; mais il était impossible d'appliquer le droit romain. Quel droit fallait-il appliquer lorsque les pérégrins entretiennent des liens commerciaux avec les Romains?

Les Romains ont alors créé le jus gentium, droit spécifique destiné aux seules matières commerciales, quand il y a un lien entre romains et pérégrins création d'un nouveau droit. Le juge doit donc appliquer des lois différentes en fonction des parties (3 droits) et déterminer lequel est applicable. Il faut les répartir selon les différentes hypothèses.

Des problèmes d'application ont dû surgir; mais on n'en a aucune trace (pas de sources). Les grandes sources n'évoquent pas cette problématique, parce qu'elle a été estompée par le principe démocratique.

Le même problème s'est posé entre les habitants de l'Empire et les Barbares. Cette résurgence des problèmes de DIP va être sensible dès les invasions barbares.

7 Gutzwiller (1977), Geschichte der IPRGutzwiller (1929), le développement historique du DIP (RCADI, IV, 248)Meijers, l'histoire des principes fondamentaux du DIP (RCADI, 1934, III, 543).8 Lewald

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CHAPITRE III - LA PERSONNALITÉ DES LOIS APRÈS LES INVASIONS BARBARES

Après la chute de l'Empire romain en 476 et les invasions barbares, coexistent les gallo-romains, francs, barbares. Par conséquent, des lois différentes s'appliquent à différentes catégories de citoyen sur les mêmes matières. On parle de la personnalité des lois. La loi applicable va dépendre de la personne intéressée. Ce système vaut encore dans le droit musulman. Au Liban, le droit de la famille et le droit des successions s'appliquent selon la personnalité des lois, la religion.

Les Wisigoths, Burgondes rédigèrent différents codes: un pour les gallo-romains, un autre pour les Barbares.

Ce régime de personnalité n'englobait que le droit privé pas le droit public. Cette situation s'estompe peu à peu, par le croisement des 2 cultures au profit de la territorialité des lois.

Le système de la personnalité des lois a suscité des conflits de loi, mais aucun document ne traduit l'ampleur de ces questions.

CHAPITRE IV - LA TERRITORIALITÉ DES LOIS A L'ÉPOQUE FÉODALE

Dès le XIe siècle, le système féodal provoque l'effondrement de l'autorité centrale. Une grande insécurité règne et la tendance est au repli sur soi-même. Le système de la territorialité s'oppose à celui de la personnalité des lois: une seule et unique loi est appliquée sur un territoire peu importe les personnes, la religion...La féodalité a repris la conception antique selon laquelle l'étranger serait hors la loi: l'aubain (= l'étranger) était hors la loi et devait s'avouer l'homme du seigneur pour avoir une existence juridique, faire allégeance; il pouvait sinon être saisi corps et biens. Seule la loi de ce seigneur lui était appliquée.La situation de l'aubain s'améliore; il peut s'avouer l'homme du roi pour acquérir la pleine capacité juridique ce qui vaut dans tout le royaume: l'aubaine.Les problèmes de DIP se posent, car dans le royaume de France le droit n'était pas uniforme, et parsemé de coutumes. Quel droit allait-on appliquer? Quel tribunal serait compétent, le tribunal qui appliquait sa coutume? Il a fallu trouver des règle pour ces problèmes. Meubles: là où habite le propriétaire; Immeubles: le fief où il se trouve

Le droit d'aubaine est aboli en 1819; l'aubain date à laquelle la succession de l'aubain n'allait enfin plus au seigneur.

CHAPITRE V - LA THÉORIE DES CONFLITS DE LOI DANS L'ITALIE DU MOYEN ÂGE

1. Le problème

La 1e théorie des conflits de loi naît en Italie. C'est une Terre d'élection des conflits de loi, parce que la féodalité n'y était pas ancrée; les villes y étaient nombreuses et les relations interurbaines avaient été maintenues. Le cloisonnement féodal n'était donc pas possible.

Grâce au droit romain, un certain fond de législation commune avait subsisté. Bien que des statuts, des législations propres avaient été instituées, mais il subsistait en raison du fonds commun une grande connivence entre les villes.Les problèmes surgissaient principalement entre des personnes soumises à des statuts différents qui

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rentraient en contact pour passer des actes juridiques. Quelle loi appliquer, si un de cujus qui habitait Bologne et faisait son testament à Florence.

2. Les solutions

L'école statutaire italienne au XIVe posa le problème et trouva les solutions. BARTOLE et BALDUS avaient pour objectif d'établir des règles essentielles pour le développement du DIP qui franchiront d'ailleurs les siècles.1. La distinction entre la procédure et le fond. Le DIP ne vise que le fond du droit; par contre, la

procédure est soumise au droit du juge.2. En cas de délits (RC), on applique la loi du lieu de survenance (lex loci delicti).3. Les contrats étaient un problème difficile. On applique la loi du lieu de la conclusion du contrat

dans un premier temps (pour les contrats instantanés), puis loi du lieu d'exécution lorsque le contrat a des effets lointains.

4. Pour le rattachement des biens (DR), on applique la loi du lieu de la situation des biens meubles ou immeubles (lex rei sitae). L'école statutaire a aussi fait la distinction réelle et personnelle (domicile).

L'école a ainsi fondé le DIP en fondant les grandes catégories du DIP. La doctrine du DIP prend forme au XIVe.

CHAPITRE VI - CONTINUATION ET APPROFONDISSEMENT DE L'ÉCOLE ITALIENNE PAR LA

DOCTRINE FRANÇAISE DU XVIE SIÈCLELa doctrine française continue et approfondit les jalons de l'école italienne. Son approche contribue à des points précis: Charles DUMOULIN, avocat au Parlement de Paris (tribunal) et professeur à Tübingen. Bertrand D'ARGENTRE (1510-1590) dont l'objectif était de défendre l'autonomie de la Bretagne.Ils apportèrent une contribution non négligeable au DIP, mais dans une approche différente.

1. Charles Dumoulin

DUMOULIN s'interroge le premier sur la qualification. Qualifier signifie déterminer dans quelle des grandes branches juridiques classer telles ou telles institutions la carte en Algérie du conjoint, dans quelle branche juridique peut la classer; est-ce du droit successoral ou matrimonial?

La classification est importante, car des droits différents s'appliquent ensuite. En 1525, le régime matrimonial de 2 époux voulait éviter l'application d'autant de droits différents

qu'il y avait de lieux différents qui constituaient les biens. Il fallait appliquer le droit de la seigneurie. Par conséquent, de nombreuses coutumes différentes étaient appliquées, ce qui n'était pas pratique.

Pour appliquer un seul droit à l'ensemble du régime matrimonial, il fallait classer le droit du mariage ailleurs que dans le tiroir DR. Le régime matrimonial devait être rangé dans le tiroir des contrats. Le droit applicable était celui du domicile des époux au moment du mariage, celui que les parties ont implicitement choisi.De plus, Dumoulin considérait qu'un autre droit pouvait avoir été choisi par les parties: lieu du 1 e domicile des époux. Il faut donc admettre l'élection de droit en matière contractuelle.

2. Bertrand d'Argentré

D'ARGENTRE va systématiquement développer la réalité des coutumes (le caractère réel des coutumes). Il fallait déterminer le contenu du statut réel et celui du statut personnel. Le problème était qu'il y a des institutions mixtes L'interdiction des donations entre époux vise-t-elle la protection des biens ou la protection des époux?

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D'Argentré a précisait qu'en cas de doute, il fallait pencher du côté du statut réel le territorialisme devait être appliqué (moyen de sauver juridiquement la Bretagne). Le statut réel était donc la règle; le

statut personnel se limitait à l'Etat et à la capacité générale des personnes ( contenu limité).Le territorialisme d'Argentré a eu une importance considérable du XVIe à la Révolution. Dès le XIXe, ce territorialisme va perdre de son éclat.

CHAPITRE VII - LA DOCTRINE HOLLANDAISE DE LA COURTOISIE (XVIIE)

Au XVIIe, la situation hollandaise peut être comparée avec celle de l'Italie du XIV e. Les villes se multipliaient et prospéraient. Les conflits de loi présentaient pour la première fois un caractère international (en Italie c'était entre les villes).

Les Hollandais se sont occupés du fondement possible de l'application du droit étranger. UVET notamment va creuser la notion de courtoisie: un Etat est-il obligé d'appliquer le droit étranger?

Après avoir répondu non en vertu du territorialisme, les auteurs sont allés plus loin en appuyant que c'était une possibilité mais non une obligation. Sur quelles fallait-il donc se fonder? Sur la courtoisie internationale (ex comitate), on appliquait le droit étranger en espérant qu'un Etat étranger fasse de même. Se posait le problème de la réciprocité qu'on appelait courtoisie.

La notion de courtoisie, de comitas international était le fondement de l'application du droit étranger: La prise en compte des intérêts généraux de la collectivité et des intérêts personnels pouvait amener à la conclusion qu'il valait mieux d'appliquer le droit étranger.

CHAPITRE VIII - LE DIP AU XIXE

Mancini et Savigny furent 2 grands noms du DIP du XIXe.

1. Mancini

Mancini enseignait le DIP et le DIPu en Italie. En 1851, il développa la nationalité comme fondement du droit des gens ( = DIPu). Sous l'angle du DIP, Mancini considérait que la nationalité devait fonder le champ d'application des lois. Les lois doivent s'appliquaient aux nationaux où qu'ils se trouvent . Cette théorie de la personnalité des lois s'opposait au territorialisme d'Argentré. Il admettait aussi l'application de la loi étrangère.

Il a reconnu le principe de l'autonomie de la volonté en matière contractuelle, mais le principe restait celui de la personnalité des lois. Le statut personnel était soumis à la loi matérielle. Il gonflait le statut personnel ( D'Argentré). Le territoire d'Argentré est inversé.Encore aujourd'hui, le statut personnel reste soumis à la loi matérielle. Mancini avait une vision trop nationale de la loi en oubliant le côté social.

2. Savigny

a. La communauté des civilisation

Courtoisie : aucune obligation d’appliquer le droit étranger, mais on l’applique en espérant la réciprocité de cet Etat

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SAVIGNY (1849) a écrit un Traité de droit romain consacré au champ d'application des lois dans le temps et dans l'espace. Savigny partait de l'idée qu'il existe une communauté de civilisation des peuples d'Occident. Il devait donc être possible d'appliquer les lois des autres à condition de mettre sur pied des règles communes de choix de la loi applicable afin qu'un tribunal applique même le droit étranger.

b. La localisation du rapport de droitSavigny ne s'identifiait pas non plus au personnalisme de Mancini. Selon, il s'agissait d'essayer de localiser le rapport de droit, son siège, son centre de gravité . Il ne fallait pas se baser sur l'intérêt de l'Etat. On n'arrive pas toujours à une solution absolue. Savigny a été le premier à aboutir à une règle correcte de conflit de loi pour chaque rapport de droit. Il faut prendre en considération le siège du rapport de droit et non pas de la règle qui est une notion objective.

c. Les règles de conflitsSelon Savigny, l'objectif du DIP est une harmonie internationale des solutions. Il a repris la division romaine personne / chose / obligation.

1. Le droit des personnes

Il considérait que le droit des personnes devait être rattaché au domicile qui est le moyen normal de localiser une personne.

2. Les droits réels

Les droit réels mobiliers ou immobiliers ( théologie statutaire italienne) devaient être rattachés à la lex rei site, la loi du lieu de situation. L'objet des droits réels tombe sous nos sens et occupe une place dans l'espace; le lieu où ils se trouvent (un meuble ou un immeuble) est en même temps le siège du rapport de droit qui les concerne.

3. Les obligations

Les obligations (contrat), s'il n'y a pas eu d'élection de droit, devaient être soumises à la loi du lieu de l'exécution de l'obligation. L'obligation est une chose incorporelle; il faut donc chercher dans le développement naturel de l'obligation, des apparences visibles pour lui rattacher son caractère invisible à quelque chose de corporel, pour lui donner corps.

d. Son influence A la fin du XIXe, un courant positiviste apparaît et s'oppose à cette méthode unificatrice. Certains auteurs insistent sur cette différence plutôt que sur cette communauté du DIP.

Cette tendance internationaliste aura des conséquences: on va désormais s'occuper objectivement du rapport juridique ou du siège. Alors que la tendance positiviste s'occupe de la règle de droit donnée et des intérêts du législateur à promulguer la loi (subjectif); cette tendance est plus nationaliste et particulariste.

CHAPITRE IX - L'ENTRE-DEUX-GUERRES OU LA RECHERCHE DE NOUVELLES SYNTHESES

Une 3e école du DIP apparaît entre la tendance positiviste et la tendance internationaliste . Ce courant va découvrir grâce à un renouveau du droit comparé que la structure du DIP est fondée sur des concepts essentiels communs à tous les pays, que l'on retrouve dans tous les DIP nationaux. Une théorie générale des conflits de loi peut donc être élaborée: présentation de la structure des règles de chaque pays.Trois grands spécialistes à LA HAYE s'occupèrent des règles générales des conflits de la loi: AGO (1936) sur les règles générales des conflits de loi. MAURY sur les règles générales des conflits de loi (1936) LEWALD (1939)

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CHAPITRE X - L'EXPANSION DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DEPUIS 1945

Cette théorie générale ouvre la voie à un nouveau dépassement de ces 2 oppositions et va permettre le développement des relations internationales. Essentiellement, la perspective internationaliste l'emporte. Cette tendance se concrétise par des efforts faits pour unifier les règles de DIP, de manière au moins sectorielle, lors de la Conférence de La Haye. Cette Conférence est devenue mondiale pour l'harmonisation des règles de DIP.

Des efforts ont été faits pour unifier le droit privé matériel. Le DIP est alors moins difficile à élaborer. Si on ne parvient pas à unifier les droits nationaux, il fallait au moins unifier le DIP. La propriété intellectuelle a été unifiée matériellement. Le droit des transports.

Un courant moins internationaliste voudrait donner primauté à la loi du juge saisi et donc renier le DIP. C'est un point de vue négateur du DIP Les lois de police d'application immédiates, parce qu'elles touchent un problème politique essentiel (LDIP 18). Cette tendance a surtout existé aux USA.On est arrivé à une position plus équilibrée internationaliste Savigny est toujours à l'honneur mais teinté de ce bémol.

CHAPITRE XI - LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ POST-MODERNE ACTUEL

La culture post-moderne constitue la culture actuelle faite de pluralisme, de droit façonné à la différence, d'individualisme, de communication, de sens de la contingence des choses :L'influence sur le DIP:

1. Des règles de conflits objectives et alternatives

Après la guerre, la tendance moderne était de mettre en doute la démarche de Savigny qui ne tenait pas assez compte de la réalité. Les règles de conflits aussi flexibles que possibles avaient mises en place en dépit de la sécurité juridique. Le DIP post-moderne veut revenir à des règles de conflits le plus objectives possibles au vu du pluralisme. Des règles de conflits alternatives devaient être mises en place. Non impératives, elles ne s'appliqueraient que si les parties invoqueraient la règle. On a distingué entre des normes contraignantes et des règles plus facultatives (soft law) LDIP 19 est une sorte de soft law, car elle prend en compte des dispositions impératives autres que du droit étranger.

2. La pluralité des sources législatives

La pluralité des sources législatives de la loi du DIP (convention...). Des textes internationaux sont appliqués parfois même sans que l'Etat y soit obligé. Par exemple, la Convention de l'ONU des droits de l'enfant qui n'était pas applicable en Allemagne a été prise en compte .

3. Une coopération institutionalisée des juges

Dans la Convention internationale de La Haye, le juge de l'Etat d'origine de l'enfant adopté doit d'abord vérifier que celui-ci ne puisse pas être adopté dans son pays: l'adoption internationale est donc subsidiaire et les juges doivent collaborer.

4. Le droit international privé européen

Le DIP européen est en train de se créer: quelques conventions essentielles ont été passées (Convention de Bruxelles). Les directives européennes contiennent également des dispositions qui touchent au DIP.Le TA (73m) a transféré la compétence en matière de DIP à l'UE d'une façon concurrente avec les Etats

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membres: principe de subsidiarité.

Il faut pouvoir articuler ces diverses sources ce qui n'est pas toujours possible Le for du demandeur dans la Convention de Lugano qui est un for exorbitant tandis qu'une autre convention prévoit une solution différentes: comment harmoniser?.

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PARTIE II - LES ROUAGES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ (OU LA BOITE A

OUTILS DE LA DISCIPLINE)

CHAPITRE I - LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS

§ 1 NOTION DE LA RÈGLE DE CONFLITS DE LOI

1. GÉNÉRALITÉS

Face à une situation juridique présentant un élément d'extranéité9, il faut trouver un critère qui permettra de choisir parmi les droits applicables. Les règles de conflits de lois sont l'aiguillage pour choisir une loi plutôt qu'une autre10.

La structure de la règle des conflits de loi est importante11.

1. Le rapport juridique en cause est visé par la règle juridique: les successions.2. Une loi déterminée par rapport à ce lien juridique. 3. Grâce à une circonstance de rattachement: une loi donnée va pouvoir s'appliquer à un rapport

juridique donné.

2. LES CONTOURS ESSENTIELS DE LA RÈGLE DES CONFLITS DE LOI

Dans le système de la règle de conflit de lois, le juge ne peut pas se borner à constater que le droit suisse ne s'applique pas et ensuite se détourner de l'affaire. Le juge suisse doit déterminer quelle loi étrangère s'applique et résoudre l'affaire selon cette loi (LDIP 16). Si le droit étranger s'applique, le juge suisse devra d'office établir le contenu du droit étranger.La loi ne se borne pas seulement à déterminer quel lieu, quelle personne, mais l'empire respectif des différentes lois en présence.

1. Caractéristiques

Deux conclusions peuvent en être tirées:

1. La règle de conflit de lois est indirecte, elle ne fournit jamais la solution matérielle la solution du cas en cause.

2. La règle de conflit de lois qui articule les systèmes juridiques est une règle bilatérale, car elle peut mener aussi bien à l'application de la loi du juge qu'à l'application d'une loi étrangère12. LDIP 30 et LDIP 91 sont des règles unilatérales on a 2 règles de conflits de lois unilatérales au lieu d'une bilatérale13.

Une tendance unilatéraliste se manifeste chez certains auteurs, lesquels considèrent que le législateur ne

9 un rapport juridique qui pourrait être soumis à plusieurs droits10 LRDC 22: la succession est soumise au dernier domicile du défunt11 LRDC 22 avait une structure hépartite12 LDRC 22: le droit suisse comme le droit étranger pourrait être appliqué13 Une règle bilatérale peut conduire à l’application de 2 droits différents, alors qu’une règle unilatérale (90-91) conduit seulement à l’application d’un droit.

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peut édicter que des lois unilatérales qui ne valent que pour la Suisse et en Suisse. Aller plus loin consiste à empiéter sur la compétence législative des droits étrangers.

2. Distinction du DIP avec le droit pénal et le droit administratif

Le DIP se distingue du droit pénal international, administratif international par la règle de conflit de lois c'est-à-dire par son caractère bilatéral. En effet, dans le droit pénal ou administratif international, la question d'une application d'une loi étrangère ne peut pas se poser au juge suisse. Dans ces domaines, le juge suisse est incompétent si le droit suisse ne s'applique pas. Tout fait qui rentre dans le champ d'application territoriale de la loi suisse doit être soumis au droit suisse.On est dans un domaine privé où l'initiative des parties a toute son importance. Le droit privé touche les particuliers, domaines dans lesquels l'Etat n'a pas à intervenir, car ses intérêts ne sont pas directement en cause.

Dans l'application des règles de DIP formelles, le juge suisse peut aboutir à l'application d'un droit étranger, mais cela ne veut pas dire qu'il puisse (dans l'affaire en question) tenir compte d'une règle de droit public matérielle (13). Il existe aussi des règles de DIP matérielles qui exceptionnellement résolvent directement des cas internationaux sans avoir recours à la règle de conflit de lois 14.

3. Le contenu des règles de conflits de loi

Il faut distinguer entre différentes règles de conflit de loi selon leur contenu.

1. Les règles nationales de DIP

2. Les conventions internationalesLes règles de DIP nationales ont été unifiées par voie de convention internationale15. Il y a 2 types de conventions. 1. Certaines ne s'appliquent qu'aux relations entre Etats contractants (CLH 1); 2. D'autres s'appliquent même dans les relations entre Etats non contractants (erga omnes). Elles sont

alors indépendantes de toute condition de réciprocité et s'appliquent uniformément. La LDIP renvoie parfois à ces lois uniformes.

3. Les règles matérielles de DIP Les règles matérielles dépendent de la règle de conflit de loi (définition du domicile en DIP par exemple). Elles prennent place dans le schéma traditionnel de la règle de conflit de lois.Les règles de droit matérielles uniformes ont été adoptées par exemple la Convention de Vienne sur la vente internationale, la convention de La Haye (1951). On a adopté pour un même domaine (la vente internationale) des règles matérielles et des règles de DIP.

3. NATURE DU CONFLIT

a. Les conflits entre tous les états

Dans certains Etats, le gouvernement n'est pas reconnu par le juge16. Le TF a considéré que si une règle de conflits rend applicable la loi d'un tel Etat, il faut quand même appliquer le droit de cet état . Il importe peu que le gouvernement soit ou non reconnu. Le droit international s'insère dans cet Etat.

Les Etats annexés sont soumis au droit de l'état absorbant et le juge doit l'appliquer à condition que l'annexion soit terminée. Quelle était la loi applicable à un testament écrit à Auschwitz? L'annexion de la Pologne à

14 Questions très précises et ponctuelles LDIP 34 sur la jouissance des droits parce qu'elle renvoie à CC 11 qui est une loi matérielle15 les conventions de La Haye16ATF 91 II 117

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l'Allemagne n'était pas définitive, les juges ont donc appliqué le droit polonais.

b. Les conflits internes de loi

Lorsque dans un Etat, plusieurs règles de conflits de loi sont applicables. Il peut s'agir de conflits régionaux, fédéraux, interpersonnels. Du point de vue continental, on estime que les conflits interrégionaux sont résolus mutatis mutandis

comme les conflits internationaux. Aux USA, par contre, pour les conflits internes, on applique par analogie les solutions des conflits

interrégionaux, on ne considère pas la situation internationale.Le de cujus américain domicilié à New York laisse des immeubles en Italie. Le DIP italien soumet le droit successoral applicable à la loi nationale du de cujus. On va recourir aux règles de conflits du domicile du de cujus: le droit de l'Etat de New York. Si ce de cujus décède domicilié en dehors des USA, il n'y a plus de point de chute déterminant qui le rattache aux USA. Le droit américain connaît un domicile d'origine (très fort).

Le problème se pose aussi si des lois différentes s'appliquent en fonction de la religion qu'il faut déterminer pour déterminer le droit du mariage.

§ 2 LES SOLUTIONS GÉNÉRALES DONNÉES PAR LES RÈGLES DE CONFLITS DE LOI

1. RAPPORT ENTRE LE DIP ET LE DIPU

La répartition entre les différents Etats des règles de conflits touche le DIPu, car elle touche aussi l'ordre international.

Le respect du bien commun est en cause, si un Etat refuse l'application du droit étranger, et veut l'application de la règle du for. Cette attitude est contraire au DIPu et au bien commun des relations internationales.Pour les règles de conflits de juridiction, chaque Etat peut certes édicter ses règles pour la compétence de ses tribunaux de DIP. Mais le DIPu ne peut pas accepter une compétence exclusive d'un tribunal alors qu'il n'y a pas suffisamment de rattachement avec le lieu du for.

2. LES SOLUTIONS POUR LOCALISER UN RAPPORT DE DROIT

Dans rapport de droit, il y a un objet, une source et deux sujets de droit. La démarche de Savigny était de localiser les relations de droit pour en trouver le siège. Parfois cela ne pose pas de problème. Toutefois, lorsque la localisation n'est pas évidente, il faut suivre une démarche schématique.

1. L'objet

La localisation peut se faire par rapport à l'objet du rapport de droit (la localisation d'un immeuble). Les meubles et les immeubles sont soumis à la lex rei site depuis le XIVe siècle.

2. L'acte ou le fait juridique en cause

La localisation peut se faire par l'acte (contrat) ou le fait juridique en cause (acte illicite) lorsqu'il n'y a pas d'objet (localiser une obligation).En matière contractuelle, l'obligation ne peut pas être localisée par elle-même comme un objet corporel. On ne peut pas la dissocier du contrat, ni de l'activité du débiteur. Il faut localiser le contrat lui-même plus que la prestation pour déterminer la loi applicable. Pour localiser un contrat, le principe d'autonomie

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s'applique: les parties peuvent faire une élection de droit. Si les parties n'ont rien prévu, le lieu de conclusion ou d'exécution sont déterminants. Aujourd'hui le rattachement moderne est au droit de l'état de résidence habituel du débiteur de la prestation qui est caractéristique! du contrat (dans un contrat de vente, la prestation caractéristique est celle du vendeur).Pour les obligations délictuelles, on se rattache au lieu de la commission du délit, la lex loci delicti. Pour les actes commis à distance (différence entre le lieu de préparation et du résultat), le TF a appliqué la règle de l'ubiquité: le lésé pouvait choisir entre les deux.

3. Les personnes

Les rapports (concernant les personnes) peuvent être localisés grâce à la personne. La recherche peut aboutir à deux solutions différentes:1. On peut localiser une personne d'une manière extérieure et concrète par son domicile.2. On peut aussi la localiser juridiquement par sa nationalité. Chacun de ces rattachements a ses avantages. Il faut que le rattachement connaisse une certaine permanence, la loi nationale convient alors mieux. Mais le débat continue; il est purement politique. Par exemple, l'Etat d'immigration veut la loi du domicile tandis que l'Etat d'émigration veut la loi de la nationalité.

§ 3 LES DIFFICULTES D'APPLICATION DES RÈGLES DE CONFLIT DE LOI

I. LA QUALIFICATION

a. La notion

La règle de la qualification a été découverte assez tard à la fin du XIXe en France et en Allemagne de manière générale.

Des conjoints maltais et anglais émigrent en Algérie. Le mari y avait acquis des immeubles. La veuve réclame la quarte du conjoint pauvre qui est une institution issue du droit romain selon laquelle elle devait recevoir le ¼ de la valeur de ses biens de feu son mari. Le juge français devait se demander quelle était la nature de l'institution de la quarte et selon quel droit déterminait cette nature. Devait-il appliquer le droit des successions ou le droit du régime matrimonial? Qualifier consiste à choisir un de ces tiroirs dont les conséquences seront très différentes. En l'espèce, le régime matrimonial appliquerait le droit maltais. Le droit des successions appliquerait le droit français qui ne connaît pas le droit de la quarte. Selon le choix opéré, le droit applicable est différent.

Par exemple, un hollandais fait un testament olographe. Jusqu'en 1982, le CC prévoyait que le testament fait par un hollandais à l'étranger devait être passé sous la forme authentique. Mais le droit français reconnaît la forme olographe. Le juge français devait se prononcer sur la nature de la forme du testament: Si l'affaire soulevait une question de forme, la locus rei acti ou la loi du lieu de la forme s'appliquait et le testament était reconnu. Si l'affaires soulevait une question de statut personnel, la loi nationale du hollandais s'appliquait et le testament n'était pas valable. Le juge avait donc pour tâche de déterminer dans quel tiroir l'institution devait être classée.La question peut avoir pour objet une situation juridique (pas toujours sur une institution ou une disposition juridique) ou une situation de fait. Le juge doit qualifier le litige dans son ensemble.Dans l'affaire Harrison, une veuve avait des prétentions pécuniaires contre ses enfants fondées sur un trust américain par l'intermédiaire d'une banque suisse17. Le TF a dû qualifier le litige dans sa totalité. Le litige était-il de nature successorale, contractuelle ou réelle?

17 96 II 79

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b. Les principales hypothèses

Les hypothèses principales dans lesquelles la question de la qualification peut se poser sont les suivantes:

1. Une lacune dans le pays du for: le juge doit déterminer dans quel tiroir juridique classer une institution inconnue du droit du juge.

2. L'institution est connue dans les 2 pays, mais la manière de l'analyser est différente, par exemple la célébration religieuse du mariage, la protection de la personnalité .

3. Un concept particulier est consacré dans un tiroir spécial par la LDIP: est-ce que le cas rentre dans ce tiroir particulier?

c. La loi applicable

1. Lege foriSelon quelle loi le juge va procéder à cette question de la qualification? Le juge va logiquement qualifier le cas selon la conception de sa propre loi (lege fori)18.

a. JustificationLe choix de la qualification est manifestement inséparable de la règle de conflit de loi que le juge va

appliquer. Or, cette règle de conflit appartient à la loi du for19.Il faut éviter un cercle vicieux. La qualification est une condition même de l'application de la règle de

conflit. Toutefois, pour qualifier il faut savoir quelle règle de conflit de loi s'applique on tourne en rond.

Mais la loi étrangère n'a pas moins d'importance. Les juges d'un pays doivent recourir à la loi étrangère, connaître l'institution étrangère, l'analyser. La qualification implique une démarche comparative du juge qui tient compte de la nature et de la structure du droit étranger20.

2. Lege causaeCertains auteurs considèrent qu'il faudrait qualifier lege causae. La loi rendue applicable quant au fond du litige dit définitivement dans quel tiroir le litige doit être rangé et quelle est alors le DIP applicable. Cette manière de procéder complique inutilement la démarche.

RABEL a proposé une autre manière de qualifier. Il propose une qualification autonome fondée sur des catégories issues du droit comparé (une synthèse des tiroirs) cette solution est trop difficile à réaliser en pratique.

3. ConclusionEn résumé, la question de la qualification est une étape préalable que le juge doit résoudre avant de déterminer la règle de conflit de loi, car il est possible que des situations juridiques ou de faits soient rangées dans des tiroirs différents. On opère ce classement généralement lege fori, parce que cette question dépend d'une règle de conflit de loi et qu'on ne peut pas les dissocier (+ éviter le cercle vicieux).

II. RENVOI

a. Les types de conflits

Dans quel contexte la question du renvoi se pose-t-elle?

18 Dans l'affaire du testament olographe, le juge considère selon le droit français que le testament est une question de forme19 Comme la qualification a pour objectif d'appliquer une règle de conflit suisse, il est normal que la qualification se fasse selon la loi du for suisse, car elles sont inséparables.20 La qualification d'un immeuble en droit suisse: tiroir meuble ou immeuble? Le droit français s'applique parce que l'immeuble est situé en France. Il faut savoir ensuite, si c'est un immeuble de destination ou non: ceci est un problème interne au droit français.

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1. Conflit de loi positifLe conflit est positif lorsque chacune des règles en présence prétend être applicables. Chacun des DIP conduit à l'application de chacun de ces droit, ce qui crée des disparités21.

2. Conflit de loi négatif

a. Notion de conflit négatif

Il y a un conflit négatif lorsque aucune des règles en présence ne prétend être applicable22. Il faut alors articuler un système juridique par rapport à l'autre, car il va bien falloir appliquer un droit. C'est la question du renvoi de dire comment articuler. Chacun des DIP en présence conduit à l'application de l'autre droit. Dans ces situations, le renvoi intervient pour surmonter le conflit négatif.

b. L'articulation

L'articulation consiste à dire que le DIP allemand conduit à l'application du droit français en tant que droit national du de cujus. Le DIP allemand fait référence au droit français matériel et aux règles de DIP français (ce qui consiste en renvoi).

Donc pour qu'il y ait renvoi, il faut aussi inclure le renvoi au DIP français (pas seulement à la loi matérielle). Le DIP français quant à lui renvoie au droit allemand; par conséquent le droit allemand applique. On revient au droit du juge23. Mais le droit français peut renvoyer à un 3e droit.

b. La doctrine et la jurisprudence

La réaction de la doctrine était plutôt négative, car si un législateur fait référence à un droit, c'est au droit matériel qu'il a pensé et pas au DIP. On reproche aussi à ce système d'arriver dans certains cas à un cercle vicieux. Le renvoi ne conduit pas toujours à une harmonisation. Le renvoi n'est certes pas la panacée, mais dans certains domaines, il résout le problème. Les juges sont, quant eux, beaucoup plus favorables au renvoi24 .

c. La situation en Suisse

1. Avant la LDIPAvant le LDIP, la situation était nébuleuse. Quelques arrêts prévoyaient que le renvoi pouvait être acceptable25, mais ne répondaient pas vraiment à la question.

2. Avec l'adoption de la LDIPAvec la LDIP, le CF prévient dans son message que les avis divergents s'équilibrent (14). Lorsque la loi désigne un droit étranger, elle ne se réfère qu'à son contenu matériel, sous réserve d'un référence explicite aux règles de droit international privé de ce droit étranger ou encore s'il s'agit d'une matière d'état civil. On a donc plutôt retenu le refus du principe du renvoi. Le renvoi est admis que s'il est explicitement prévu dans la loi.

LDIP 37 "le droit que désigne les règles de DIP de l'Etat étranger.

21 La succession mobilière d'un Allemand décédé en France. Le DIP allemand renvoie au droit allemand et le droit français du domicile renvoie au droit français. La question se pose en France puisque le de cujus y était domicilié. Donc le droit français s'applique. La règle de conflit française s'applique sans que la règle de conflit allemand soit mise en cause, mais n'est pas appliquée.22 La succession mobilière d'un Français décédé en Italie. Le droit italien renvoie au droit national français et le DIP français renvoie au droit italien du dernier domicile23 Les conventions de La Haye parlent de droit interne et pas de droit matériel24 Le DIP allemand (EGBGB) prévoit que si on se réfère à un autre droit, cela renvoie aussi au DIP, pour autant que cela ne contredise pas les règles de renvoi.2561 II 12

DIP allemand DIP français + droit matériel français droit allemand 3e

droit.

15


LDIP 91 "le droit de l'état du domicile du défunt.

Toutefois, il y a des cas de renvoi implicite: LDIP 119 III La forme du contrat est régie par la loi dans lequel l'immeuble est situé, à moins que

ce droit ne dispose l'application d'un autre droit. LDIP 14 II renvoie au 1er degré (droit matériel étranger).

Le législateur suisse a une position très en retrait par rapport aux autres pays en matière de renvoi. Ce qui est bien dommage, car le renvoi peut rendre service dans certains domaines. En droit allemand, on accepte le renvoi s'il correspond à la ratio du renvoi (éviter le conflit négatif), c'est à notre avis une bonne formule.

3. Importance décroissante du renvoiD'une part, les conventions internationales excluent le renvoi, puisqu'elles tendent à l'uniformisation.D'autre part, l'autonomie de la volonté est prise en compte: dans le droit des contrats, le droit

matrimonial, les droits réels. Le renvoi n'est plus nécessaire. Mais la mécanique du renvoi reste pratique.

III. QUESTION PRÉALABLE

a. Un exemple

Un juge allemand doit se prononcer sur la validité d'une adoption internationale. Le juge applique le DIP allemand qui prévoit que le droit anglais s'applique. Mais le droit anglais prévoit que la validité de l'adoption dépend de l'absence d'enfants légitimes des adoptants. Le juge allemand doit préalablement déterminer si les adoptants n'ont pas d'enfants légitimes.

b. La résolution de la question préalable

Il se peut que l'application du droit matériel étranger (droit anglais) soulève un question préalable. On peut résoudre la question préalable de deux manières: Selon le droit rendu applicable par le DIP de l'état dont le droit résout déjà la question principale: le

rattachement dépend (lex causae) du litige. Selon le droit rendu applicable par le DIP de l'état du for: le rattachement est indépendant de litige:

lex fori.On se réfère toujours au DIP d'un autre Etat et non pas directement au droit matériel d'un des Etats. Quelle solution faut-il préférer? Chacune de ces solutions présente un avantage:

1. Lex causaeLa résolution de la question préalable selon la lex causae exige de respecter la logique interne du droit de la question principale (anglais). Le droit anglais admet l'adoption si l'adoptant n'a pas d'enfant légitime le DIP anglais va également

considérer quand un enfant est légitime. L'inconvénient est pour le juge allemand que la légitimité de l'enfant sera reconnue ou non en Allemagne selon un système juridique étranger abandon de l'harmonie interne du droit du for. Le juge allemand n'a plus d'emprise sur la notion de légitimité (dépendance à un autre système). Certes il se peut aussi que le juge allemand peut être plus sévère.

2. Lex fori La solution de la lex fori permet l'harmonie des solutions du point de vue du juge, mais pas le respect de l'harmonie interne du droit étranger.

c. La jurisprudence

Le TF n'a jamais pris position sur la question préalable. C'est plutôt la théorie du rattachement indépendant qui s'est imposé soit celui de la lex fori. La LDIP ne dit rien sur la question préalable dans la partie générale. Un rattachement direct de la question préalable au droit matériel du système de la lex

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fori ou de la lex causae pourrait aboutir à soumettre, de façon inacceptable, la question préalable à un droit matériel qui ne serait prévu par aucun des droits internationaux privés en présence. Or, on ne saurait admettre qu'une question donnée relève d'un rattachement totalement inattendu du seul fait qu'elle se pose à titre préalable et non pas comme question principale. LDIP 34 II : est-ce que le nasciturus a la jouissance des droits civils? Le début de la personnalité est

une question préalable; doit-on la résoudre selon la lex causae ou la lex fori? La disposition prévoit la lex causae. Mais la disposition est imprécise et ne dit pas que si le DIP ou le droit matériel sont applicables. Les 2 solutions sont possibles, mais il faut considérer que c'est le DIP étranger auquel il faut se référer.

Si le droit français s'appliquait à la succession, le rattachement de la question préalable à la lex causae doit signifier que les droits successoraux du nasciturus relèveront du droit que le DIP français considère comme applicable, et non pas nécessairement du droit matériel français, qui petre-être n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce.

IV. LES CONFLITS MOBILES

1. Définition

Il y a conflit mobile lorsqu'il y a un changement dans la concrétisation de la circonstance de l'acte . Le droit applicable dans le temps peut être changé dans la concrétisation de la circonstance de l'acte.Pour qu'il y ait un conflit mobile, il faut que la règle de conflit consacre la mutabilité du point de rattachement. Il faut encore que la circonstance de rattachement ne soit pas formulée de telle sorte qu'elle soit encrée dans le temps.

2. Exemple

Un époux vit à Paris, l'autre à Bordeaux (dans le même pays). Le mari part à Londres. La loi française reste le droit applicable parce que c'est le dernier lieu où les époux ont résidé. L'épouse part à Manchester. Ils sont les 2 domiciliés dans un autre pays: il y a donc un changement de la circonstance de rattachement.La concrétisation de la circonstance de l'acte se fait dès lors en Grande Bretagne et non plus en France. C'est le problème des conflits mobiles. La concrétisation change d'endroit dans le temps.On devrait appliquer le droit anglais. La règle de conflit n'est pas formulée de telle manière qu'elle est fixée dans le temps. A partir de quand va-t-on passer du droit français au droit anglais? Le domicile doit pouvoir changer pour qu'il y ait conflit mobile (jamais pour un immeuble). La circonstance de rattachement ne doit pas être formulée définitivement dans le temps.

3. Conséquence

LDIP 55 consacre donc le principe de mutabilité et de rétroactivité. Le passage du droit français au droit anglais se fera avec effet rétroactif au début du mariage. Lors du changement de domicile, le conflit mobile est résolu de telle façon qu'il y a mutabilité et rétroactivité (55). Toutefois les époux peuvent convenir par écrit qu'il n'y a pas de rétroactivité. Ils peuvent convenir aussi de maintenir le droit antérieur. S'il y a eu élection de droit, on la respecte. Les époux qui ont passé un contrat de mariage soumis à un certain droit expriment ainsi un élément volontaire de stabilité. Par conséquent, selon LDIP 55 II, le droit choisi continue à s'appliquer, même après le changement de domicile.En conclusion, lorsqu'il y a conflit mobile, le problème de la succession de plusieurs droits se pose. On propose alors de transposer les règles de droit interne au DIP, c'est-à-dire de se référer au droit transitoire.

V. L'ORDRE PUBLIC

1. Le problème

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Si on envisage l'ordre public de façon globale, on constate qu'il possède 3 faces différentes:

1. Une face négative: le juge refuse de prendre en considération un droit étranger rendu pourtant applicable par les règles du DIP de l'Etat du for, s'il est considéré comme incompatible avec l'ordre public (17).

2. Une face positive: sans recourir à la règle de conflit de loi, le juge applique la loi nationale à titre de loi d'application immédiate26, s'il considère que ces dispositions sont très importantes (18).

3. Une face harmonisatrice: elle permet au juge de prendre en considération le droit public ou privé impératif d'un Etat tiers, non désigné par la règle suisse de conflit de lois, lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse de droit l'exigent (19)

2. Remarques générales

1. Le contenu de l'ordre public n'est pas définitif. Il est tributaire des conditions de temps et de lieu, et de la conception évolutive des instituions juridiques. L'ordre public s'adapte au gré des changements socioculturels.

2. Le principe de l'ordre public ne peut être appliqué que concrètement, en fonction du but de la norme étrangère à appliquer. On doit se demander in casu si le résultat auquel on aboutit est tellement différent des conceptions du droit suisse et si cela justifie sa non application.

3. Le juge doit prendre en considération les valeurs fondamentales de son propres droit avant d'appliquer un droit dont les valeurs fondamentales sont différentes. L'ordre public se révèle être une indispensable soupape de sécurité contre les règles abstraites du DIP. Les règles de conflit de loi sont abstraites. Elles ne tiennent pas compte des valeurs. Le juge doit alors pouvoir prendre en compte les valeurs essentiels de son propre droit.

4. Le TF sans donner une définition a circonscrit la notion d'ordre public. On doit dès lors recourir à l'ordre public: "lorsque le sentiment de droit national est violé de façon intolérable par la reconnaissance d'un droit étranger parce que des conceptions fondamentales du droit suisse on été ignorées dans le jugement"27. Une définition de l'ordre public est quasi impossible à donner. L'ordre public est un concept qui interfère dans le fonctionnement global de la règle de conflit.

3. L'ordre public négatif (17)

On fait intervenir l'ordre public lorsque le sentiment du droit tel qu'il existe généralement en Suisse est gravement violé28. On ne peut en outre invoquer l'ordre public que si la décision étrangère présente un lien de connexité suffisant avec le droit suisse. Le juge doit agir concrètement. L'ordre public ne vise pas la norme étrangère considérée in abstracto, mais seulement le résultat concret auquel aboutit son application in casu. Ce refus d'un examen abstrait de la règle étrangère implique une démarche comparative qui met en regard la solution résultant de la loi étrangère et celle qui découle du droit national, envisagé de façon dynamique à la lumière éventuellement des réformes en cours29. Le juge se demande si son système juridique est si différent qu'il se trouve obligé d'appliquer ce droit au vu de l'ordre public.

a. Distinctions

1. Ordre public et droit impératifCO 493 est une norme impérative. On ne peut pas y déroger, mais cela n'est pas suffisant pour pouvoir invoquer l'ordre public afin d'éluder l'application du droit étranger qui dérogerait à cette règle sur le plan international. Une norme impérative ne permet pas d'émettre la réserve de l'ordre public négatif .

2. Ordre public international et interneDans un premier temps, le TF avait nié l'existence d'un ordre public international 30, puis par

26 disposition de son propre droit27 ATF 103 I 6928 87 I 19429 113 Ib 6930 ATF 102 Ia 574

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revirement de jurisprudence, il l'a admis comme étant un ordre public qui s'impose sur le plan international31. L'ordre public sous sa face négative n'a pas souvent été admis (mais par exemple non respect des droits de la défense).

3. Effet direct et effet indirect de l'ordre public négatifQuant aux conséquences de la violation de l'ordre public suisse, LDIP 17 dispose que l'application de telles dispositions de droit étranger est exclue. A vrai dire, l'ordre public peut déployer des effets plus nuancés.L'effet indirect concerne le problème de la reconnaissance en Suisse d'un droit étranger applicable et déjà valablement acquis à l'étranger. Le tribunal peut admettre que la situation créée à l'étranger déploie certaines conséquences en Suisse. L'ordre public intervient de manière moins incisive lorsqu'il s'agit de simplement reconnaître une "décision" étrangère 32.L'effet direct concerne le problème de l'admission en droit suisse de l'application d'un droit étranger. Le droit étranger peut être amputé de la disposition contraire à l'ordre public et appliqué à la situation juridique existante33.

b. Application en droit suisseLe TF n'a admis cet ordre public négatif que de façon très restrictive, et les juges ne renoncent pas facilement à l'application du droit étranger pour des motifs d'ordre public négatif. On l'applique dès lors uniquement si l'application du droit étranger a pour effet d'aboutir à un résultat contraire aux principes fondamentaux du droit suisse. Selon LDIP 17, il faut toujours regarder le cas concret.

4. L'ordre public positif (18)

a. Le problèmeIl existe des dispositions nationales qui sont considérées comme étant tellement importantes pour la sauvegarde de l'organisation socio-politique du pays qu'elles doivent disposer d'une préférence absolue sur tout droit étranger. Ce sont des lois de police et des lois d'application immédiate.On vise par là les règles matérielles qui, en vertu de la volonté exprimée ou inexprimée du législateur doivent s'appliquer impérativement et indépendamment de toute désignation par les règles de conflits de lois générales. L'ordre public intervient de façon incisive. On trouve ces règles nationales impératives: dans des dispositions expresses de la loi (LDIP 19); en les déduisant du contenu et du but de la règle , si le législateur ne les a pas qualifiées comme

telles. Cette possibilité comporte toutefois le risque de voir l'application de l'ordre public positif étendue, nuisant ainsi au droit international34.

Si rien n'est expressément prévu, le juge devra apprécier, mais la qualification doit être posées et non décidée à la légère. L'ordre public a essentiellement une face négative35. Une loi d'application immédiate (CO 163). Le fallait-il vraiment? Dutoit hésite 36. Le jeu et le pari37.

b. La jurisprudenceC'est principalement les anciens arrêts qui consacrent l'application de l'ordre public positif, puisque aujourd'hui on a plutôt tendance à se tourner vers l'ordre public négatif 38.

Le TF a indiqué que l'application de LDIP 18 doit rester l'exception39.

31 120 II 46732 Un couple musulman conclut valablement un mariage polygame à l'étranger. Le droit suisse devra reconnaître certains effets à cette union, quand bien même le droit suisse ne reconnaît pas le mariage polygame.33 Le refus de la conclusion en Suisse d'un mariage polygamique34 Par exemple, la loi sur les fonds de placement (3 III), soumet les fonds de placement étrangers, en Suisse à ses dispositions35 ATF 102 Ia 58136 ATF 41 II 13837 ATF 118 II 47538 ATF 102 I 581, ATF 41 II 23839 Dans le cadre de la LDIP, quelles règles peuvent tomber sous l'application de LDIP 18?

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Il n'est pas nécessaire d'appliquer l'ordre public négatif au droit des sociétés40. Un droit étranger ne prévoyant pas de délai à l'ouverture d'une action en paternité (CC 263 I) n'est pas

contraire à l'ordre public suisse; dès lors, la loi suisse prévoyant un délai n'est pas d'application immédiate41.

c. Application de l'ordre public positifOn retient les règles suivantes comme lois d'application immédiates:

Toutes les lois de vente d'immeubles à des étrangers par exemple la Lex Friedrich. Même s'il y eu élection d'un droit étranger, les acquisitions d'immeubles par des étrangers 42, la LAIE s'applique à tout contrat de vente d'immeubles, même si ce dernier est conclu selon le droit étranger.

La loi sur la protection contre les loyers abusifs est applicable dès que l'immeuble se trouve en Suisse.Disposition sur le droit foncier rural.

4. L'ordre public harmonisateur (19)

On prend en considération un droit impératif étranger non désigné par la règle suisse de conflit, lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent.

a. Le problèmeIl s'agit en premier lieu de déterminer si la règle de conflit devait renvoyer seulement au droit privé étranger ou également à son droit public. Peut-on prendre en considération le droit public d'un Etat tiers? Dans un premier temps, on avait refusé l'application du droit public étranger pour des raisons de souveraineté et de territorialité. On estimait que le droit public étranger ne pouvait ni être appliqué, ni être exécuté en Suisse. Cette conception a été modifiée en 195343.

b. La nouvelle conception quant à l'application du droit public étrangerLe TF a peu à peu mis en doute la jurisprudence qui prévoyait l'inapplicabilité du droit public étranger 44. On estimait de plus en plus que le droit d'un Etat devait former un tout. Il faut considérer le but du droit public étranger. On a dès lors abouti à un nouveau principe. Il faut chercher le but essentiel de la norme étrangère: Si celui-ci est de protéger des intérêts publics, elle ne peut être appliquée. Si elle protège au contraire, des intérêts privés, rien ne s'oppose à son application, car on ne remet

pas en cause le principe de la territorialité. En outre, ce principe évite de rejeter une règle uniquement parce que c'est une règle de droit public.

Cette jurisprudence a été codifiée à LDIP 13. Le refus des tribunaux d'appliquer le droit public étranger aurait dû être fondé sur la notion de l'ordre public, à la place d'être justifié par le fait que le droit public étranger n'était pas applicable. LDIP 13 2e phrase va plus loin que la jurisprudence du TF. Il précise que l'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public. Le droit public étranger ne s'applique donc pas que dans la mesure où il servirait, au moins de façon médiate, des intérêts privés.

c. Le droit privé ou public d'un Etat autre que celui prévu par la règle du conflit peut-il être appliqué?

Cette nouvelle conception, qui a un véritable effet harmonisateur de l'ordre public, doit son apparition à l'augmentation des affaires présentant un caractère transnational . LDIP 19 prévoit toutefois des conditions restrictives d'application. Le droit privé ou public d'un Etat étranger autre que celui que désigne la règle du conflit suisse peut-il être appliqué? LDIP 19 met en évidence l'effet harmonisateur possible de l'ordre public, notamment dans les questions transnationales où les souverainetés étatiques se révèlent de plus en plus insuffisantes. Une telle possibilité permettrait d'articuler le droit applicable avec

40 ATF 117 II 50141 ATF 118 II 47542 CO 269ss, 271ss, lois agricoles43 ASDI 1971, p. 11944 Wismayer: une banque étrangère tchèque devait être nationalisée; la question était de savoir si elle pouvait être reconnue en droit suisse (79 II 87)ATF 80 II 53 (Ammon qui réglait une affaire de spoliation par l'Etat).

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un autre droit et d'instaurer une solidarité internationale sur des points importants.

LDIP 19 I est soumis à des conditions restrictives.

1. La disposition étrangère doit être considérée comme impérative par le législateur étranger implicitement ou explicitement, en raison du but particulier de la norme.

2. La prise en considération de cette loi étrangère d'application immédiate doit être exigée par des intérêts légitimes ou manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit. Ces intérêts peuvent être ceux d'une partie à qui l'exécution d'un contrat serait interdite dans un Etats tiers à l'aide de sanctions pénales. Il peut s'agir d'intérêts transnationaux touchant au bien commun (par exemple l'interdiction du trafic de drogue).

3. Il faut que la situation visée présente un lien étroit avec le droit étranger. Il faut toutefois souligner que la souveraineté de l'Etat étranger a ses limites et qu'une loi étrangère d'application immédiate, même si elle présente un lien étroit avec la situation en cause, pourra ne pas être suivie par le juge suisse, si son champ d'application apparaît comme exorbitant ou comme contraire au droit international public. Même si l'affaire présente un lien suffisant, la Suisse n'est pas obligée d'appliquer la règle étrangère. Elle doit en effet encore voir si cette dernière ne porte pas atteinte à la souveraineté de la Suisse. Certaines lois américaines par exemple, ont été considérées comme violant la souveraineté des Etats tiers: La loi Helms-Burton donne aux tribunaux américains la compétence pour juger aux USA toute

personne qui se livrerait au commerce avec Cuba. Les USA peuvent ouvrir une action contre n'importe quelle personne domiciliée aux USA faisant du commerce avec Cuba.

La loi D'Amato-Kennedy interdit tout investissement de plus de 40 millions de dollars par an pour le développement du secteur pétrolier et gazier en Iran et en Lybie, à n'importe quelle entreprise dans le monde. Ce qui accorde des prérogatives extraordinaires aux tribunaux américains.

Si les conditions d'application sont réalisées, le juge n'appliquera pas nécessairement la disposition étrangère impérative. Il lui est seulement demandé de la prendre en considération. Il faut enfin tenir compte du but visé par la loi étrangère et des conséquences qu'elle aurait (LDIP 19 II). Il ne fait qu'aider le juge dans l'application de la règle.

VI. LA FRAUDE À LA LOI

1. Définition

C'est la situation dans laquelle la circonstance de rattachement a été intentionnellement changée de façon apparemment conforme à la loi, mais en réalité pour évincer la règle applicable afin d'aboutir à un résultat plus favorable45. Pour des meubles: on immatricule des bateaux dans des pays où la loi maritime est plus laxiste.

2. Les conditions d'existence d'une fraude à la loi

1. La personne utilise volontairement une règle de conflit pour arriver à un résultat qui élude le droit normalement applicable.

2. Cette manipulation doit avoir été faite dans l'intention de détourner la loi et d'éluder la règle impérative normalement applicable.

3. La fraude existe quelle que soit loi fraudée, pour autant qu'elle soit considérée comme une règle essentielle.

La LDIP ne le prévoit pas, mais la fraude est sanctionnée par l'abus de droit. L'acte en question est considéré comme nul.

IV. L'APPLICATION DU DROIT ÉTRANGER45Lorsqu'une circonstance de rattachement a été manipulée, de manière certes apparemment conforme à la loi, mais de façon avantageuse pour la personne qui a fait cette manipulation.

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a. Les 3 phases de la constatation du droit étranger

L'application du droit étranger concerne le problème de l'autorité compétente qui doit en établir le contenu. La constatation du droit étranger se situe dans un processus qui comprend 3 phases: 1. l'application d'office par le juge suisse de la règle de conflit elle-même:2. l'établissement du droit étranger déclaré ainsi applicable;3. et enfin le cas échéant, par le TF de l'application du droit international privé suisse et du droit

étranger par les juridictions inférieures.

16 ne vise que la seconde de ces 3 étapes.

b. L'établissement du droit étranger avant la LDIP

Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, l'établissement et l'application du droit étranger relevaient de la procédure cantonale. Les législateurs cantonaux étaient libres de fixer à leur guise le rôle attribué aux parties dans la preuve du droit étranger. Faute de preuve suffisante, le juge appliquait le plus souvent le droit suisse comme droit de substitution.

En outre, lorsque l'application du droit étranger était commandée impérativement par une convention internationale ou une disposition du droit interne suisse, il n'en incombait pas moins à la partie invoquant le droit étranger d'en prouver le contenu.Avec l'entrée en vigueur de la LDIP, il appartient désormais au juge de déterminer le contenu du droit étranger. Le juge se voit imposer une nouvelle tâche.

c. L'établissement du droit étranger selon LDIP 16 I

1. Le contenu du droit étranger est établi d'officeCette disposition vise non seulement les tribunaux (juges) mais encore toutes les autres autorités suisses appelées à appliquer le droit international privé suisse, et quelle que soit l'instance. En matière non patrimoniale, si le juge doit bien appliquer d'office le droit étranger, il lui est tout de même loisible (sans qu'il y soit tenu) de requérir la collaboration des parties (16 I 2e phrase).

2. Mention du renvoieSelon son texte, 16 I 1e phrase ne concerne que le droit étranger, y compris le DIP de l'Etat en question, dans la mesure ou le renvoi doit être admis en l'espèce conformément à LDIP 14. Donc lorsque la LDIP fait mention au renvoie (91), le juge doit alors établir le droit qui est prévu dans le renvoi, afin que la règle de conflit puisse être appliquée correctement.

3. En matière patrimonialeEn revanche, en matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (16 I 3 e phrase). Les parties peuvent être, non pas invitées à collaborer, mais être chargées de la preuve du droit étranger.La clé de l'application de la règle selon laquelle la preuve du droit étranger peut être mise à la charge des parties en matière patrimoniale réside évidemment dans la définition de cette expression. On considère comme relevant de la matière patrimoniale, toutes les prétentions ayant une valeur économique estimable en argent et découlant du droit des régimes matrimoniaux ou du droit de famille, les prétentions pécuniaires découlant du droit des successions, des droits réels et du droit des obligations, les prétentions pécuniaires du droit des sociétés, du droit de la propriété intellectuelle ou du droit de la concurrence déloyale.

4. Application du droit étrangerLorsque le contenu du droit étranger est établi, le juge suisse doit l'appliquer et l'interpréter comme le ferait son collègue étranger, sous la seul réserve du recours à l'ordre public (exceptionnel). Le juge doit l'appliquer comme il appliquerait le droit suisse, c'est-à-dire dans son intégralité.

d. L'application du droit suisse (16 II)

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Si le juge ne peut pas déterminer le contenu du droit étranger, le droit suisse doit être appliqué comme tel en lieu et place de ce dernier. Comme le législateur est muet sur l'ampleur des démarches à entreprendre par le juge pour établir le contenu du droit étranger, on appliquera ici le principe de proportionnalité et du caractère raisonnable et suffisant des efforts à consentir. Le fait que le droit étranger déterminant ne soit pas celui d'un pays voisin ne modifie pas pour autant l'obligation du juge cantonal de l'établir d'office.

e. Le contrôle par le TF de l'application correcte du droit étranger par les instances inférieures

1. Avant la LDIPAvant l'entrée en vigueur de la LDIP, selon OJ 43 I, le TF examinait d'office, dans le cadre du recours en réforme, si la cause relevait du droit suisse ou étranger , et non pas si, parmi plusieurs ordres juridiques étranger, le tribunal inférieur avait choisi le bon droit étranger, ni non plus si, le bon droit étranger ayant été choisi, il avait été appliqué correctement.

2. Après la LDIPLDIP 16 a entraîné la modification de l'OJ. Un nouvel OJ 43a a été introduit. Il permet une extension des cas de recours en nullité. OJ 43 I b concerne la proportionnalité et le caractère suffisant.

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CHAPITRE II – LES RÈGLES DE CONFLIT DE JURIDICTIONS

1. NOTION DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE JURIDICTIONS

a. La distinction avec les règles de conflit de lois

La règle de conflit de juridiction doit être distinguée de la règle de conflit de lois.La règle de conflit de lois dit abstraitement à quel droit on doit se référer.La règle de conflit de juridictions fixe directement la compétence du juge suisse.

Règle de conflit de lois Règle de conflit de juridictionsElle ne donne pas le contenu matériel du droit auquel elle se réfère

Il n'y a pas besoin ensuite de se référer à une autre loi.

Caractère bilatéral: elle détermine également le droit étranger

Caractère unilatéral: elle ne fait que dire concrètement quand le juge suisse est compétent. Elle ne fixe pas la compétence des juges étrangers pour des questions de souveraineté (les problèmes de compétences restent territoriaux).

b. Le contenu de la règle de conflit de juridiction

La règle de conflit de juridictions concerne donc le problème de savoir quand un tribunal suisse peut être compétent pour appliquer le droit étranger. Elle fixe le champ d'application du droit procédural suisse par rapport au droit étranger. Le droit suisse édicte à cet effet des règles relatives à la compétence des tribunaux suisses dans les litiges comprenant un élément d'extranéité.

Le droit suisse ne peut inférer dans la procédure étrangère . Il a toutefois un impact sur cette dernière à un stade ultérieur de la procédure. Ainsi, au moment de la reconnaissance et de l'exécution du jugement en Suisse, le juge doit déterminer les conditions d'application du droit étranger. Il a donc une compétence indirecte.La compétence directe: stade où le juge se saisit de l'affaire.La compétence indirecte: stade ultérieur de la reconnaissance et de l'exécution du jugement étranger en

Suisse.

2. LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX SUISSES

I. LA CONSTITUTIONNALITÉ DES RÈGLES FÉDÉRALES EN LA MATIÈRE

Les règles de conflits de juridictions sont des règles de procédure. Or Cst. 64 III a prévoit que "l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent aux cantons dans la même mesure que par le passé". Il est donc nécessaire de contrôler la constitutionnalité des règles de procédures fédérales contenues dans la LDIP. On peut trouver 2 justifications à l'élaboration de telles règles:1. Cst. 122 détermine la compétence de légiférer de la Confédération pour le droit privé. On en a donc

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déduit qu'elle a la compétence d'élaborer des règles de procédure nécessaires à la bonne mise en œuvre de ce principe.

2. Si on ne peut déduire la compétence de la Confédération par le critère de nécessité de l'art. 64, on peut le faire par Cst. 54. Dans ce cas, l'élaboration de règles de conflit de juridiction est justifiée par la nécessité d'entretenir des relations avec les Etats étrangers.

II. LE PRINCIPE DU JUGE NATUREL (2)

LDIP 2 est la 1ère règle de conflit de juridiction. LDIP 2 a une valeur subsidiaire par rapport aux fors de la partie spéciale, en ce sens qu'il est destiné à combler des lacunes éventuelles de la LDIP et à garantir le for du juge naturel dans des cas non prévus aujourd'hui. Cette disposition a donc pour but de suppléer aux lacunes de la partie spéciale.

III. LE FOR DE NÉCESSITÉ (3)

a. But de la disposition

On part de l'idée que la LDIP règle de façon exhaustive la compétence internationale directe des tribunaux suisses. L'absence d'un for en Suisse signifie donc que l'affaire présente des liens trop lâches avec ce pays pour justifier la compétence d'un juge suisse. Toutefois, il faut éviter que ce système aboutisse in casu à un déni de justice formel, car le législateur ne peut envisager à l'avance tous les cas qui pourront se présenter. LDIP 3 constitue donc une soupape de sûreté en vue d'éviter un déni de justice formel.

Vu son caractère exceptionnel, LDIP 3 est d'interprétation stricte (on veut éviter que les parties n'éludent le droit étranger en prétendant qu'il est impossible de l'appliquer, pour en fait pouvoir appliquer la procédure suisse plus favorable dans leur cas).

b. Contenu

LDIP 3 prévoit donc la compétence des tribunaux suisses dans les cas où la loi ne prévoit aucun for en Suisse et où une procédure à l'étranger se révèle impossible ou qu'il ne peut être raisonnablement exigé qu'elle y soit introduite.

IV. LA VALIDATION DU SÉQUESTRE (4)

a. Les conditions au séquestre

L'action en validation du séquestre est très pratiquée, bien qu'elle puisse être contestable. LP 272 prévoit 3 conditions:1. le créancier rend vraisemblable sa créance2. le créancier montre qu'il y a un cas de séquestre3. les biens se situent en SuisseLe séquestre est une mesure conservatoire provisoire.

b. Contenu de LP 272

Selon LP 272, la validation du séquestre doit être faite dans les 10 jours. L'action établie au for suisse du séquestre constitue un grand avantage pour le créancier il permet de qualifier un for dans le lieu où le séquestre a lieu.

Il s'agit d'un for exorbitant car il n'a pas forcément de lien avec le domicile du créancier ou du débiteur. Dans la mesure où l'on accepte un for au lieu de séquestre, il faut que la mesure soit fédérale pour des motifs d'harmonisation.

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c. Le caractère subsidiaire de LDIP 4

Le caractère subsidiaire de LDIP 4 doit être entendu en ce sens qu'il le cède à LDIP 2 (car si le défendeur a son domicile en Suisse, c'est le for du juge naturel qui s'applique), mais a la préséance sur LDIP 3 (puisque ce dernier n'est applicable que si l'on n'a pas d'autre possibilité), ainsi qu'il ressort de la ration de chacune de ces dispositions.

d. Art. 3 de la Convention de Lugano

Il ne faut pas surestimer le for du séquestre prévu à LDIP 4. En effet, d'une part, ce for est proscrit à l'art. 3 de la Convention de Lugano. Lorsque celle-ci s'applique, le for du séquestre doit être le domicile du défendeur.

e. Articulation avec LDIP 5 et LDIP 7

De la formule de LDIP 4 selon laquelle cette disposition s'applique lorsque la LDIP ne prévoit aucun autre for en Suisse, faut-il déduire qu'une élection de for (5) ou une convention d'arbitrage en faveur d'un juge ou d'un tribunal étranger n'exclurait pas le for du séquestre selon LDIP 4? La réponse à cette question est clairement négative. En effet, comme le for du séquestre est exorbitant, l'élection de for ou l'élaboration d'une convention d'arbitrage ont pour effet que LDIP 4 perd son applicabilité.

V. L'ÉLECTION DE FOR (5, 6) ET LA CONVENTION D'ARBITRAGE (7)

a. L'élection de for (5)

1. But et notionL'élection de for est une convention par laquelle les parties désignent un juge spécial compétent dans leur litige. Le but est de permettre aux parties d'évincer, en matière patrimoniale, un for ordinaire ou un for spécial au bénéficie du for élu, qui est en principe exclusif. Toutefois, l'élection de for n'entraîne pas une élection de droit, même si elle peut constituer un indice en ce sens.

2. Les conditions

a. Matérielles1. On doit se trouver dans une matière internationale (LDIP 1).2. L'élection de for se fonde sur une convention des parties. Ce qui implique un échange concordant de

volontés. Il faut déterminer quelle est la loi applicable à une telle convention. Selon Dutoit, il faut soumettre la prorogation de for au droit applicable au litige visé par cette prorogation (lex causae) 46.

3. L'élection de for reste limitée à la matière patrimoniale, c'est-à-dire non seulement aux actions du droit des obligations découlant d'un contrat, d'une enrichissement illégitime ou d'un acte illicite, mais encore aux prétentions pécuniaires du droit de la famille, des successions ou des droits réels.

4. L'élection de for ne peut être fait qu'en faveur d'un tribunal, suisse ou étranger (bien précis).5. Il doit s'agir d'un différend né ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé. Le rapport doit

donc exister au moment de la convention. Ce n'est pas un rapport futur (voir l'art. 17 de la Convention de Bruxelles et de Lugano).

b. Formelles

La forme écrite doit être respectée, dans un sens large allant au-delà de CO 13 et englobant non seulement un écrit proprement dit, mais encore un télégramme, un fax ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve (à savoir la convention) par un texte.

46 Les parties peuvent aussi préciser dans leur prorogation de for à quel droit elles entendent la soumettre. En outre, il faudrait retenir encore la lex fori comme loi pouvant régir la prorogation de for.

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3. Les effets

a. Entre les parties

Une élection de for entraîne entre les parties, une présomption d'exclusivité du for prorogé (si elle n'en ont pas décidé autrement).

b. Pour le tribunal

1. Le tribunal dérogé

Le tribunal suisse dérogé doit respecter d'office la prorogation, à moins que la défenderesse renonce à la prorogation en procédant au fond sans faire de réserve (LDIP 6) devant un autre tribunal normalement compétent.

2. Le tribunal élu

Le tribunal élu doit accepter la prorogation, dans les limites de 5 III et pour autant que les conditions matérielles et formelles de la prorogation aient été respectées. Toutefois, comme il arrive que les parties conviennent d'un for suisse pour un litige qui ne présente aucun lien, ou des rapports très lâches, avec l'ordre juridique suisse, l'obligation faite aux tribunaux suisses élus d'accepter la prorogation de for, valable au fond et à la forme, n'est pas absolue. LDIP 5 III, qui constitue un standard minimum, prévoit 2 cas dans lesquels le tribunal élu ne peut décliner sa compétence :1. lorsqu'une partie est domiciliée, a sa résidence habituelle ou un établissement dans le canton où

il siège2. lorsque, en vertu de la présente loi, le droit suisse est applicable au litige.

4. Protection de 5 IIComme les clauses de prorogation de for se retrouvent fréquemment dans des contrats type ou des conditions générales de livraison, le législateur a voulu éviter qu'une partie soit privée abusivement du for de son juge naturel. Ainsi 5 II tend à assurer à une partie la même protection dans les relations internationales que celle que lui a reconnue le TF dans les rapports intercantonaux. L'élection est donc sans effet si elle conduit à priver d'une manière abusive une partie de la protection que lui assure le for du droit suisse.

b. L'acceptation tacite (LDIP 6)

Une prorogation de for peut avoir lieu de façon expresse selon LDIP 5 ou de façon tacite selon LDIP 6, mais seulement en matière patrimoniale. L'élection de for est une convention expresse47 ou un accord tacite sur la compétence.Le comportement du défendeur est celui d'un plaideur qui procède au fond sans faire de réserve . On en déduira que le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal.Contrairement à la prorogation de for, l'acceptation tacite constitue un acte unilatéral du défendeur et non pas une convention. Il renonce à soulever l'exception de compétence. Si le défendeur se déterminait sur le fond, un tel comportement ne correspondrait pas à une acceptation tacite.

L'acceptation tacite vise n'importe quel tribunal suisse, pour autant que le litige concerne une matière patrimoniale et que le tribunal concerné ne décline pas sa compétence, car on ne peut pas créer plus de for que par l'acceptation expresse selon LDIP 5. Le tribunal ne se saisit de la cause que si les deux cas de LDIP 5 III sont remplis. Le tribunal élu doit accepter.

c. La convention d'arbitrage (LDIP 7)

a. La notionLes parties peuvent avoir conclu une convention d'arbitrage pour un différend arbitrable. LDIP 7 précise à quelles conditions le juge civile doit en tenir compte. La compétence du tribunal arbitral l'emporte sur

47 ATF 123 III 45

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la compétence des tribunaux civils. La Convention de New York prévoit le même contenu que LDIP 7 (art. 2 ch. 3)48.

b. Les conditionsLDIP 7 s'applique si les conditions suivantes sont remplies:

1. Les parties doivent avoir conclu une convention d'arbitrage valable, conformément aux exigences de fond et de forme (178);

2. Une matière arbitrable doit être visée, c'est-à-dire un différend relatif à une cause patrimoniale (177 I);

3. Le tribunal ne peut pas décliner sa compétence si un des 3 motifs est réalisé49. Le défendeur n'a pas procédé au fond sans faire de réserve; Le tribunal d'arbitrage ne doit pas constater que la convention est caduque, ni inopérante ou

non susceptible d'être appliquée50; Le tribunal arbitral ne peut être constitué, si le défendeur fait obstruction, c'est-à-dire si il

empêche la constitution du tribunal arbitral. Il y a sinon un déni de juste et le tribunal civil doit prendre le relais51.

c. Les conséquencesSi les parties ont prévu un tribunal arbitral, le tribunal civil doit décliner sa compétence à la demande de l'une d'elles (et non d'office). L'art. 2 ch. 3 de la convention de New York précise en outre que le tribunal doit décliner sa compétence sur requête d'une des parties et non pas d'office. Cette disposition est de droit uniforme pour la Suisse.

d. Un problème d'articulation de ces deux compétencesLe pouvoir étatique du juge civil doit pouvoir contrôler la validité de la convention d'arbitrage et l'arbitrabilité du conflit, tandis que le juge d'arbitrage statue sur sa propre compétence (186). La convention est valable si elle répond aux conditions que pose le droit suisse. Or, c'est le juge civil qui doit contrôler cette validité (178).

L'al. 3 de l'art. 186 règle toutefois le problème en prévoyant que le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente. On admet dès lors que la procédure quant au fond devant le tribunal étatique est suspendue jusqu'à ce que le tribunal arbitral se soit prononcé sur sa propre compétence. C'est là une nouvelle façon d'appréhender le problème de conflit de compétence 52.

VI. LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE

1. Notion

La demande reconventionnelle est une exception par laquelle le défendeur réagit à la prétention du demandeur et demande plus que le simple rejet de cette dernière; il formule lui aussi une prétention. La compétence est fixée par rapport à chaque demande particulière.

La demande reconventionnelle émane du défendeur. Dans la mesure où la demande principale a été portée devant le tribunal du domicile du défendeur, la demande reconventionnelle consacre le for du domicile du demandeur53..

48 RS 0.277.1249 En principe, le tribunal suisse décline sa compétence, lorsque une convention d'arbitrage a été conclu en faveur d'un tribunal d'arbitrage. Mais si un des 3 motifs de LDIP 7 est réalisé, le tribunal suisse est compétent et il ne peut décliner sa compétence.50 ATF 122 III 12951 ATF 111 II 6052 ATF 121 III 50253 On peut se demander dans quelle mesure LDIP 8 est applicable, lorsque pour la prétention faisant l'objet de la demande reconventionnelle la loi prévoit en Suisse ou à l'étranger un for exclusif, par exemple le for du lieu de situation, le for élu ou qu'il existe un tribunal arbitral. Le message répond que le for de l'action reconventionnelle peut aussi concourir avec d'autres

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2. Le système de LDIP 8

Le tribunal saisi de la demande principale est compétent pour la demande reconventionnelle, s'il y a connexité entre les deux demandes. Ainsi, si la demande principale est faite au domicile du défendeur, la demande reconventionnelle aura lieu également à ce for, qui correspond au for du domicile du demandeur. Cette disposition constitue une exception à la règle qui veut que la compétence du tribunal soit déterminée de manière particulière pour chaque demande.

3. Les conditions d'application de LDIP 8

1. Saisie d'un tribunal suisseIl faut qu'un tribunal suisse soit saisi pour la première demande. Peu importe la valeur litigieuse de celle-ci. Le for du défendeur appliqué pour la première demande, reste le for pour la seconde. Toutefois, si la loi prévoit en Suisse ou à l'étranger un for exclusif54, la demande reconventionnelle doit être cédée au for exclusif (LDIP 8 ne s'applique pas).

2. Lien de connexitéIl faut un lien de connexité entre la demande principale et la demande reconventionnelle. Le droit suisse définit la connexité de façon large, alors que la Convention de Lugano le définit de façon étroite55. La connexité peut couvrir 3 situations en droit suisse:

1. Lorsque les 2 demandes sont fondées sur le même rapport juridique, sur le même contrat 56. Par exemple, dans un contrat d'entreprise, à l'action principale de l'entrepreneur en paiement d'intérêts moratoires s'oppose l'action du maître de l'ouvrage en remboursement d'une partie du prix payé en raison de la moins-value du bien.

2. Lorsque les 2 demandes sont intimement liés sur le plan du droit (par exemple, Une demande principale en validation d'un séquestre et une demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour séquestre injustifié) ou encore concernent le même objet (à la demande principale en remise de la chose s'oppose une demande en constatation d'un droit de gage sur le même objet).

3. Lorsqu'il existe un lien entre la demande reconventionnelle et une exception soulevée par le défendeur dans l'action principale. Par exemple, dans le cas où à une demande en paiement est opposé l'exception de compensation; puis le défendeur exige reconventionnellement le montant dont sa créance dépasse celle du demandeur. L'action principale tend au paiement d'une somme d'argent contre lequel le défendeur soulève une exception de compensation (CO 120) et exige reconventionnellement une somme d'argent au demandeur (le solde), car sa créance dépasse celle du demandeur. Il y a donc une action reconventionnelle pour la part de la dette qui excède57.

Ces demandes n'ont pas besoin d'être de la même nature. La Convention de Lugano (art. 6 ch. 3) et de Bruxelles priment LDIP 8. Il n'y aura pas de connexité, car il faut que la demande porte sur le même contrat.

VII. LA LITISPENDANCE (LDIP 9)

1. Le problème

fors désigné par le projet et il reste fondé même si l'action concernée devait en soit être portée devant le juge du domicile, de l'exécution ou devant le for élu ou devant un tribunal arbitral. Au contraire, le TF a jugé que l'effet dérogatoire du for prorogé englobait aussi une éventuelle compétence reconventionnelle.54 ATF 123 III 4755 art. 6 ch. 3 selon lequel la demande reconventionnelle doit dériver du contrat ou du fait sur lequel est fondée la demande originaire56 ATF 93 I 54957 Si la prétention principale est de 10'000.- et la prétention du défendeur de 15'000.-, alors la demande reconventionnelle est formulée pour une somme de 5'000.-

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La LDIP connaît plusieurs fors différents: des fors alternatifs, subsidiaires... Il peut arriver que les parties ouvrent des actions dans des états différents. Lorsque plusieurs fors sont ouverts, il faut déterminer à quel tribunal il faut donner la préférence. LDIP 9 coordonne les compétences des différents tribunaux étrangers.

2. Les conditions de l'application de LDIP 9

Les conditions prévues à l'art. 9 LDIP doivent être remplies:

a. Litispendance d'une action à l'étrangerUne action doit déjà être pendante à l'étranger.

b. Identité des 2 actionsLes deux actions doivent être identiques, c'est-à-dire concerner les mêmes parties et avoir le même objet.Les parties sont toutes les personnes qui ont pris place dans le procès. L'identité de l'objet de l'action implique la présence de conclusions identiques, fondées sur les mêmes

faits et la même cause juridique58. On considère alors qu'il y a identité formelle. Mais cette conception du TF va trop loin.

La Convention de Bruxelles et de Lugano (art. 21) l'emportent sur LDIP 9 et ont une conception plus large de la notion de l'identité de l'objet. Il suffit que les actions soient fondées sur les mêmes faits et causes juridiques (sans les conclusions). L'identité formelle n'est donc pas exigée

c. Première ouverture de l'action à l'étrangerL'action doit d'abord avoir été ouverte à l'étranger (avant l'action ouverte en Suisse). Le moment de l'ouverture de l'action à l'étranger est déterminé par le droit étranger, et le moment de l'ouverture de l'action en Suisse par le droit suisse.

1. Le moment déterminantCependant, les codes cantonaux divergent sur la définition du moment de l'ouverture de l'action. Faut-il retenir le moment de la remise de la demande à l'autre partie ou déjà le premier acte introductif d'instance? Le législateur a prévue une solution fédérale, pour les cas présentant un élément d'extranéité. LDIP 9 II prévoit que la date du 1er acte nécessaire pour introduire l'instance est décisive. Il ajoute qu'une assignation en conciliation suffit.

2. Application dans le cadre de la Convention de LuganoCet article a une importance dans le cadre de la Convention de Lugano (art. 21) qui ne dit rien sur le moment de l'ouverture de l'action. Cette notion est donc laissée aux droits nationaux. En droit suisse, LDIP 9 s'applique. Or le TF a jugé que la date de la litispendance dans une affaire internationale dans le cadre de la Convention de Lugano n'était pas déterminée par LDIP 9, mais par les codes cantonaux suivant l'endroit où l'affaire se situe59. Le TF a, au lieu de renvoyer au DIP comme le prescrit l'art. 21, a renvoyé aux codes cantonaux. On casse donc l'uniformité qui avait été créée. Une révision de la Convention de Lugano prévoyant le moment de la litispendance devrait corriger cette aspect contestable.

d. La probabilité d'une prompte décisionIl faut qu'il soit probable que la juridiction étrangère rende sa décision dans un délai convenable et que cette décision pourra être reconnue en Suisse.

1. Une décision reconnue en SuisseIl faut seulement se demander s'il existe des motifs qui font que d'ores et déjà la décision étrangère ne sera sûrement pas reconnue en Suisse. Il n'est pas nécessaire de procéder à une analyse détaillée; il faut seulement qu'il n'existe pas de motifs qui excluent d'emblée la reconnaissance en Suisse .

2. Un délai convenable58 Conception stricte du TF de la notion d'action portant sur le même objet (105 II 233)59 ATF 123 III 414

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Quant à l'appréciation du délai convenable dans lequel le jugement étranger sera rendu, le juge suisse fera confiance au juge étranger et partira en principe de l'idée que cette condition sera réalisée, et cela d'autant plus que la notion de délai convenable est d'une absolue imprécision. Le TF a admis qu'une période de 6 ans était convenable. Il faut seulement que l'on n'aboutisse pas à un déni de justice formel.

3. Les effets

Les conséquences de la litispendance sont doubles.

1. Si ces conditions sont remplies, le juge suisse doit suspendre la cause. Les effets des délais perdurent (CO 135). La prescription est interrompue et un nouveau délai commence à courir.

2. LDIP 9 III prévoit que le tribunal suisse se dessaisit, dès qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse, lui est présentée c'est-à-dire si l'affaire a été réglée à l'étranger.

VIII. LES MESURES PROVISOIRES (LDIP 10)

1. Le système

Un tribunal suisse n'est pas compétent sur le fond, mais des mesures conservatoires s'imposent en Suisse. Les autorités compétentes pour prendre ces mesures doivent être déterminées en fonction de la nature de la mesure à prendre et selon le droit cantonal applicable. C'est une compétence internationale qui est prévue: la disposition ne parle pas de compétence locale (elle dit les autorités en général). Pour déterminer les tribunaux suisses compétents, il faut considérer la mesure à prendre et la localisation du droit. On va regarder dans le code, alors que d'habitude la loi dit précisément le domicile.

2. Remarque

1. LDIP 10 est doublement subsidiaire. La disposition est d'une part subsidiaire par rapport à des dispositions spéciales en matière de mesures provisoires, et d'autres part, par rapport aux dispositions fondant une compétence pour les actions principales. Si un tribunal est compétent pour les demandes principales, il l'est aussi pour les mesures provisoires.

2. La compétence du juge suisse n'existe que si le juge étranger ne peut pas prendre les mesures provisoires exécutables en Suisse.

3. L'articulation de LDIP 10 avec LDIP 62 en matière de divorce a soulevé des difficultés, en raison de la formulation plus restrictive de cette dernières disposition 60. Même en cas d'application de LDIP 62, l'application de LDIP 10 n'est pas exclu dans certains cas: Le juge étranger du divorce ne connaît pas une réglementation des mesures provisoires (CC

145). Les mesures provisoires étrangères ne peuvent pas être exécutées en Suisse. Les biens sont situés en Suisse. Il y a péril en la demeure.

4. LDIP 10 vise n'importe quelle mesure provisoire prévues par la lex fori , c'est-à-dire par le droit fédéral ou cantonal selon les cas (les actes de disposition, les obligations de consigner la chose).

5. Le droit applicable aux mesures provisoires prises dans le cadre de LDIP 10, est en principe celui de la lex fori, car LDIP 10 ne mentionne rien.

6. L'art. 24 de la Convention de Lugano l'emporte sur LDIP 10.

IX. LES ACTES D'ENTRAIDE JUDICIAIRE (LDIP 11)

60 SJ 1991 5 février 91

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1. Le principe (11 I)

L'entraide fait l'objet de conventions internationales (La Haye61 et les 3 conventions de La Haye62).LDIP 11 I désigne le droit applicable à ces actes d'entraide internationaux. LDIP 11 I ne fait que répondre à la question du droit applicable aux actes d'entraide judiciaire internationale accomplis en Suisse, sans se prononcer sur la possibilité et les conditions d'une telle entraide. Ils sont appliqués selon le droit du canton où ils sont exécutés, à condition qu'aucune convention ne s'applique. C'est le droit de procédure du canton où ces actes sont exécutés qui est compétent en la matière, quelle que soit la forme de l'entraide.

2. Les exceptions au principe du droit cantonal (11 II-III)

1. Selon LDIP 11 II, les formes de procédure étrangères peuvent être prises en considération, notamment lors de l'obtention de la preuve ou la communication de documents, si cela est nécessaire pour appuyer la prétention à l'étranger et à la demande des autorités requérantes.

2. Selon LDIP 11 III, les autorités judiciaires ou administrative suisses peuvent dresser des documents selon les formes du droit étranger ou recevoir la déclaration sous serment d'un requérant, si la forme prévue par le droit suisse ne permettait pas de donner à l'étranger une force probante suffisante au document ou à la déclaration.

X. LES DÉLAIS (LDIP 12)

Les délais des procédures cantonales tiennent seulement compte des situations internes. Or, ils sont trop courts lorsque une partie est à l'étranger. De plus, OJ 32 III s'applique mal aux relations internationales, car le délai est trop court.

D'où l'action de LDIP 12 selon laquelle il suffit que la requête arrive le dernier jour du délai à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (ambassade).

61 p. 18562 p. 193

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CHAPITRE III - LES EFFETS DES JUGEMENTS ÉTRANGERS EN SUISSE.

1. LA CONSTITUTIONNALITÉ DES DISPOSITIONS FÉDÉRALES EN LA MATIÈRE

Cst 8 + les Conventions.

2. LES CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE ET DE L'EXÉCUTION DES JUGEMENTS EN SUISSE

A. GÉNÉRALITÉS

LDIP 25-32 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères fixent les règles générales en la matière, qui sont complétées des dispositions spécifiques dans la partie spéciale. En matière commerciale LDIP 25-32 sont remplacés par la Convention de Lugano.

Il y a une gradation dans les effets que peuvent exercer des jugements étrangers en Suisse. En premier, il y a des hypothèses où le jugement étranger peut déployer des effets en Suisse indépendamment de toute reconnaissance ou exequatur en Suisse.1. Le jugement constitue un fait auquel une partie intéressée peut se référer . Dans d'un procès en

RC, le défendeur avance qu'un jugement étranger a déjà octroyé une indemnité au demandeur. Ce fait est de nature à influencer l'estimation du dommage subi par le lésé.

2. Le jugement étranger peut aussi avoir valeur de titre et servir ainsi de moyen de preuve. Le liquidateur d'une société, l'administrateur d'une succession ou le commissaire à un concordat, nommé à l'étranger par une décision de justice, pourra l'invoquer en Suisse en vue d'établir sa qualité lui permettant d'agir devant un tribunal suisse.

3. Le jugement étranger peut produire des effets juridiques en créant, modifiant ou éteignant un rapport de droit. Une décision étrangère peut notamment constituer la cause d'un versement (CO 62), entraîner une subrogation ou avoir un effet libératoire.

Les art. 25-32 LDIP ne visent que l'hypothèse où une décision étrangère est mise ainsi sur le même pied qu'un jugement suisse, sans exclure pour autant les effets possibles d'une décision étrangère indépendamment de la reconnaissance et de l'exequatur. Désormais, la note marginale fait la distinction entre la reconnaissance et l'exécution.LDIP 25-32 ne sont pas exhaustifs, mais ne règlent que les conditions de l'octroi et certaines questions de procédure de la reconnaissance ou de l'exécution du jugements étrangers. L'exequatur est l'acte par lequel un acte étranger peut être appliqué et exécuté en Suisse. Pour le reste, la procédure d'octroi de la reconnaissance ou de l'exequatur, de même que la procédure d'exécution elle-même, continuent à relever du droit cantonal. L'exequatur vise les jugements étrangers portant sur la fourniture d'une prestation (on ne peut exécuter un jugement constitutif, formateur, de reconnaissance de droit). Toute exequatur suppose que le jugement ait été reconnu.

B. CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE (LDIP 25)

LDIP 25 I définit les conditions de la reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse.

33


a. La notion de décision

Le concept de décision englobe toute décision, quelle que soit la dénomination qui lui est donnée et quel que soit le nom de l'autorité qui l'a rendue, pourvu que l'on ait affaire à une décision rendue dans une matière couverte par LDIP (élément d'extranéité), à savoir dans le domaine du droit privé. Il faut donc entendre la notion de décision étrangère de façon large. Lorsque ses deux conditions sont remplies, peu importe le nom de la décision et de l'autorité qui l'a prise. Le TF a même étendu le concept de décision aux divorces privés prononcés sans le concours d'aucune autorité: un divorce privé rendu selon le droit coutumier ghanéen est une décision63.

b. La reconnaissance elle-même

S'agissant de la reconnaissance elle-même, on admet qu'elle permet au jugement étranger de déployer , en principe, en Suisse, les effets que lui attribue l'Etat d'origine , à l'exception toutefois des effets foncièrement différents et beaucoup plus incisifs que connaîtrait le droit de l'Etat étranger.Les mesures provisoires ordonnées par un juge étranger doivent être qualifiées de décision au sens de LDIP 25, mais les mesures provisoires ordonnées par un tribunal arbitral ne constituent pas des décisions (il faut un procès).

c. Les 3 conditions de la reconnaissance

1. La compétence internationale du juge d'origine (du point de vue suisse) dont LDIP 26 précise quand elle existe.

2. La décision n'est plus susceptible de faire l'objet d'un recours ordinaire ou est définitive64. Quant au caractère définitif de la décision étrangère, il vise en particulier les décisions de la juridiction gracieuse (par exemple le retrait de la puissance parentale, la nomination d'un curateur ou d'un tuteur), qui sont révocables en cas de changement de circonstances et contre lesquelles une ordinaire de recours reste toujours possible. Elles n'en sont pas moins définitives pour la durée de leur validité.

3. Il ne faut pas qu'il y ait de motif de refus au sens de l'art. 27.A côté des 3 conditions mentionnées, les conventions bilatérales traditionnelles sur la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères prévoient encore la réserve de l'ordre public.Quant à la condition de réciprocité, elle n'a pas été reprise dans la LDIP, excepté dans les cas de la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère (LDIP 166 I c). Par conséquent, toutes les dispositions cantonales de procédure prévoyant l'exigence de la réciprocité ont perdu toute valeur dans les relations internationales.

C. LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE DE L'ETAT DU JUGEMENT (25 A , 26)

LDIP 26 met en lumière l'articulation des compétences internationales directes (au stade du prononcé du jugement) et des compétences internationales indirectes (au stade de la reconnaissance en Suisse d'un jugement étranger). La compétence est indirecte, car elle ne concerne que la reconnaissance et l'exécution ultérieures en Suisse.LDIP 26 prévoit 4 cas où la compétence est donnée:

1. La compétence des autorités étrangères est donnée lorsque elle résulte d'une disposition de la loi dans la PS (26 a 1e phrase).

2. L'Etat d'origine du jugement est compétent de manière générale (LDIP 26a 2 e phrase), si le 63 ATF 122 III 34464 cf. Le concept de recours ordinaire, qui est consacré dans les Conventions de Bruxelles et de Lugano (art. 30 et 38), doit être interprété de façon large comme englobant toute voie de droit faisant partie du déroulement normal d'un procès en vue d'obtenir la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Selon les art. 30 et 38 de ces deux Conventions, les décisions étrangères susceptibles de recours de même que les décisions provisoires peuvent être reconnues, sous réserve de la possibilité laissée à l'autorité de l'Etat requise de surseoir à statuer ou d'imposer la constitution d'une garantie. Au contraire, selon LDIP 25b, en l'absence de tout recours ordinaire constitue une condition même de la reconnaissance.

34


défendeur y était domicilié. Le moment décisif pour déterminer le domicile est celui du moment de l'ouverture de l'action.

3. En matière patrimoniale, si les parties se sont soumises par une convention valable à la compétence de l'autorité qui a rendu la décision (26 b).En matière patrimoniale, si il y a une élection de for tacite: le défendeur a procédé au fond sans faire de réserve (26 c).

4. En cas de demande reconventionnelle, l'autorité qui a rendu la décision était compétente pour connaître de la demande principale et s'il y a connexité entre les deux demandes (26 d).

D. LES MOTIFS DE REFUS (LDIP 25 C, 27)

LDIP 27 prévoit de manière exhaustive les motifs possibles de refus de reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse65. Les mêmes motifs ont été repris à LDIP 166 I pour la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère.

Dans le cadre de LDIP 27, l'ordre public peut intervenir au titre de l'ordre public matériel, lorsque le contenu de la décision étrangère à reconnaître viole de façon intolérable le sentiment du droit tel qu'il existe en Suisse, ou encore au titre de l'ordre public procédural, qui touche à la manière dont la décision étrangère a été rendue.

Alors que l'ordre public intervient, dans le cadre de LDIP 17, au stade du prononcé en Suisse d'un jugement rendu en application d'un droit étranger, LDIP 27 fait appel à son tour à l'ordre public, au stade ultérieur de la reconnaissance d'un jugement étranger en Suisse.

1. L'ordre public matériel (LDIP 27 I)

La reconnaissance est refusée, si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public. Ce motif de refus doit être pris d'office en considération par les autorités suisses. Il implique que la reconnaissance de la décision étrangère, en raison de son contenu, aboutirait à un résultat fondamentalement opposé à la conception suisse du droit66.

Mais la réserve de l'ordre public doit jouer comme une exception et de ce fait elle doit être interprétée restrictivement (manifestement incompatible). L'autorité suisse ne peut changer la décision étrangère, car elle se trouve en face de rapports juridiques définitivement acquis à l'étranger. Pour éviter autant que possible la création de rapports juridiques boiteux, l'ordre public suisse ne doit être invoqué qu'avec la plus grande retenue. C'est l'effet dit atténué de l'ordre public.L'examen, opéré d'office par l'autorité suisse, de la conformité de la décision étrangère avec l'ordre public matériel suisse ne saurait constituer une révision au fond de la décision étrangère. Il s'agit seulement de faire une comparaison du résultat à celui qui aurait existé si la décision avait été rendue par le juge suisse.

Seules sont visées les décisions étrangères relatives à des prétentions de droit privé . Ce qui n'exclut pas que puissent être inclus aussi des jugements ayant un aspect de droit public ou de droit pénal 67.

2. L'ordre public procédural (LDIP 27 II)

La partie intéressée à la non-reconnaissance doit apporter la preuve de l'existence de ces motifs de refus (jusqu'en 1959 le TF le faisait d'office).

a. Une citation irrégulière (a)La partie peut invoquer qu'elle n'a pas été citée régulièrement, ni selon le droit de son domicile, ni selon le droit de sa résidence habituelle, à moins qu'elle n'ait procédé au fond sans faire de réserve (acceptation tacite). Par citation, on entend le premier acte introductif d'instance. Cette citation doit être régulière

65 ATF 120 II 8366 ATF 119 II 166: un divorce privé selon droit coutumier ghanéen, étant admis que le défendeur n'aurait pas en connaissance du divorce, et n'aurait pas été d'accord de divorcer67 Ainsi la reconnaissance de décisions anglaises ou américaines rendues en droit privé, mais condamnant le défendeur à des punitive damages ou exemplary damages relève de LDIP 27 i.

35


quant à sa forme (langue utilisée, voie de transmission choisie) et avoir atteint le défendeur68. Le but est que la défenderesse ait connaissance d'un procès ouvert contre elle et puisse se défendre. Si ces exigences sont atteintes, cela suffit.

b. La violation des principes fondamentaux (b)La décision a été rendue en violation des principes fondamentaux ressortissants à la conception suisse du droit de procédure (le plus souvent c'est une violation en citation). Le TF a rarement admis ce moyen 69.

c. Une procédure en cours ou un jugement prononcé: res judicata (c) Un litige a déjà été jugé ou introduit en Suisse, sur le même sujet entre les mêmes parties ou le litige a été précédemment jugé dans un Etat tiers (exception de la chose jugée).

3. Absence de révision au fond (LDIP 27 III)

La décision étrangère ne peut pas faire l'objet d'une révision au fond. Cela vise 2 choses:1. Le juge suisse ne peut pas refuser la reconnaissance et l'exécution du jugement étranger, au motif

qu'il considère qu'un point quelconque, de fait ou de droit, a été mal jugé par son collègue étranger. 2. Le juge suisse ne peut pas reprocher au juge étranger de ne pas avoir appliqué la loi désignée par le

DIP de l'Etat de reconnaissance ou d'exécution du jugement.

4. Les contestations

Le TF a jugé que les contestations relatives à la reconnaissance ou l'exécution en Suisse d'un jugement rendu à l'étranger, ne sont pas susceptibles d'être attaquées par la voie du recours en réforme (parce pas des rapports de droit entre les parties). Selon le TF, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre une décision sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger en application des art. 25ss ou d'une convention internationale, mais il faut préférer la voie du recours de droit public70.

E. LE CARACTÈRE EXÉCUTOIRE (28)

Une décision reconnue en vertu des art. 25 à 27 est déclarée exécutoire à la requête de l'intéressé. Selon LDIP 28, si les conditions de reconnaissance sont remplies, on peut exécuter. Cet article n'instaure pas une procédure en 2 étapes. Si on demande l'exequatur, il y a une seule procédure dans laquelle on examine si les conditions de reconnaissances sont remplies. Il convient donc de distinguer la déclaration d'exécution (exequatur), prévue à LDIP 28, de l'exécution proprement dite.

F. LA PROCÉDURE (29)

LDIP 29 vise aussi bien la procédure de reconnaissance proprement dite que celle de la déclaration exécutoire (exequatur). Mais il faut souligner que LDIP 29 ne règle pas toute la procédure d'exequatur, largement abandonnée aux cantons, mais se borne à élucider 3 questions: l'autorité compétente, les pièces à fournir et le caractère contradictoire de la procédure.

a. L'autorité compétente (29 I)

L'autorité compétente est celle du canton où la décision étrangère est invoquée. En revanche, le point de savoir quelle autorité est compétente territorialement et matériellement, à l'intérieur du canton ainsi désigné, relève du droit cantonal, éventuellement fédéral.

b. Les pièces à fournir (29 I)

68 Cf. Convention de La Haye p. 193ss69 ATF 116 II 63070 ATF 118 Ia 118

36


Les pièces à fournir doivent permettre de prouver plus facilement la compétence internationale du juge étranger, le caractère non susceptible de recours ou définitif de la décision et l'absence de motifs de refus (condition de reconnaissance).

a. Une expédition complète et authentique de la décision (29 I a)A cet effet, la requête en reconnaissance ou en exécution doit être accompagnée d'abord d'une expédition complète et authentique de la décision. Par expédition complète, il faut entendre les motifs et le dispositif du jugement. Toutefois, selon le Message, si une partie qui veut obtenir la reconnaissance en Suisse est libre de faire établir les motifs du jugement étranger, le juge suisse de la reconnaissance peut exiger la production d'un jugement motivé71. En tout état de cause, le TF a jugé que la reconnaissance et l'exécution d'un jugement sommaire rendu sans motifs et même par défaut n'étaient pas nécessairement contraires à l'ordre public procédural suisse.

b. Res judicata (29 I b)De plus, la partie intéressée doit fournir une attestation constatant que la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire ou qu'elle est définitive (29 I b). Le TF a jugé que l'attestation du caractère définitif du jugement n'était pas nécessaire, s'il ressortait des autres pièces du dossier que la décision était passée en force72.

c. Jugement par défaut (29 I c)Enfin, en cas de jugement par défaut, la partie intéressée devra produire un document officiel établissant que le défaillant a été cité régulièrement et qu'il a eu la possibilité de faire valoir ses moyens (29 I c). Alors qu'en tant que motif de refus, l'absence de citation régulière doit être prouvée par la partie qui s'oppose à la reconnaissance ou à l'exécution, en revanche, en cas de jugement par défaut, le fardeau de la preuve est renversé et c'est la partie invoquant la reconnaissance d'approuver la preuve d'une citation régulière.

Dès lors que les documents exigés (29 I) ont été fournis, le juge suisse doit accepter la reconnaissance pour l'exécution du jugement étranger, à moins que l'un des motifs de refus exhaustivement énumérés à l'art. 27 ne soit réalisé73.

c. Le caractère contradictoire de la procédure

La partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution est entendue dans la procédure et peut faire valoir ses moyens. LDIP 29 II consacre la nécessité du caractère contradictoire de la procédure de la requête en reconnaissance ou en exécution. LDIP 29 II se distingue ainsi de la procédure unilatérale d'exequatur prévue par les Conventions de Lugano et de Bruxelles (34 I).

G. REMARQUE (30, 31, 32)

LDIP 30: Les transactions judiciaires sont aussi soumises à LDIP 25-29, si elles sont, à l'étranger, procéduralement assimilées à une décision judiciaire.

LDIP 31: LDIP 25-29 sont applicables par analogie aux juridictions gracieuses.

LDIP 32: La transcription des actes étrangers dans le registre de l'Etat civil (par exemple divorce) est décidée par l'autorité cantonale de surveillance de l'Etat civil, qui contrôle les conditions.

71 No 217 point 472 SJ 1992 p. 40273 ATF 120 II 84

37


PARTIE III - LES SOLUTIONS DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE SUISSE DANS LES

DIVERSES BRANCHES DU DROIT PRIVE

CHAPITRE I - LE DROIT DES PERSONNES (Y COMPRIS LES PERSONNES MORALES)

§ 1. LES PERSONNES PHYSIQUES

A. LE DROIT APPLICABLE

1. Jouissance des droit (34)

a. Principe: loi d'application immédiateL'art. 34 LDIP est un exemple de loi d'application immédiate (au sens de LDIP 18), parce que le législateur a estimé la jouissance de ces droits tellement importante qu'il l'a réglée. Seul le droit suisse peut régler ce problème.

b. L'organisation du début et de la fin de la jouissance des droits civilsMême si CC 11 I doit être considéré comme une loi d'application immédiate, il n'en reste pas moins que les législations nationales règlent de façon très diverse la question du début de la personnalité et de la fin de la jouissance des droits74.

De plus, la question du début ou de la fin de la jouissance des droits ne se pose le plus souvent pas pour elle-même, mais à titre de question préalable, dans un litige principal par exemple de nature successorale. Ainsi dans un litige successoral peut surgir la question préalable consistant à savoir si le nasciturus doit être considéré ou non comme un héritier . Selon quel droit résoudre cette question? Le droit applicable au rapport juridique qui présuppose la jouissance des droits civils régit le commencement et la fin de la personnalité (34 II)75.

Toutefois, une ambiguïté dans la formulation de LDIP 34 II doit être relevée: lorsque cette disposition se réfère au droit applicable au rapport juridique de base (succession), s'agit-il du droit matériel ou au contraire de la règle de conflit de l'Etat dont la loi interne régit la question principale (successorale)? Selon Dutoit, la question préalable doit être rattachée au DIP de la lex causae ou à la lex fori, et non pas directement au droit matériel de l'un ou l'autre de ces systèmes.

2. L'exercice des droit et la sécurité des transactions (35-36)

a. L'exercice des droits civilsLa LDIP distingue la jouissance (aptitude à devenir sujet de droits et d'obligations) et l'exercice des droits civils (la capacité civile active reconnue aux personnes capables de discernement, majeures et non

74 pour le début de la personnalité: la naissance accomplie d'un enfant vivant selon CC 31ou la naissance d'un enfant viable selon le droit français ou le droit belge, ou ayant vécu au moins 24 heures selon le droit espagnol

75 LDIP 34 est le seul cas de la LDIP qui mentionne la question préalable

38


interdites).

Conformément à la philosophie du la LDIP, l'exercice des droits civils est régi par le droit du domicile (35), contrairement à la jurisprudence antérieure du TF, qui rattachait cette question à la loi nationale de l'intéressé. Cette solution est particulière, car en principe en Europe l'existence des droits est rattachée à la loi nationale. L'inconvénient est que l'on change plus facilement de domicile.

Un changement de domicile n'affecte pas l'exercice des droits civils une fois que celui-ci a été acquis (35 2e phrase). Cette disposition pallie les inconvénients liés à la permanence très relative du rattachement au domicile. Il s'agit d'éviter qu'une personne, devenue majeure dans le pays de son précédent domicile, redevienne mineure par la suite d'un changement de domicile. LDIP 35 2e phase est un renvoi implicite. Une personne domiciliée en France de 18 ans est majeure en France. Elle vient s'établir en Suisse.

Selon la 1e phase, elle redeviendrait mineure. Mais au vue de la 2e phase, le changement de domicile n'affecte pas l'exercice des droits civils . L'exercice des droits dans ce cas sera déterminé selon le droit du domicile étranger.

b. La sécurité des transactions (36)

1. La protection bilatéraleL'ancien droit envisageait la protection de manière unilatérale, seulement sous l'angle des étrangers passant des actes en Suisse (les étrangers en Suisse incapables selon leur droit national, étaient capables selon le droit suisse). Le nouveau droit envisage la protection de manière bilatérale, puisqu'elle concerne non seulement les actes juridiques passés par des étrangers en Suisse, mais aussi les transactions passées par des Suisses à l'étranger. Celui qui se rend à l'étranger doit admettre les règles qui y sont en vigueur , même si elles jouent en sa défaveur. Une personne au Venezuela ne peut pas invoquer son incapacité établi dans l'état de son

domicile, si elle est capable dans l'Etat où l'acte a été effectué.La ratio de LDIP 36 I réside dans la nécessité de protéger la confiance légitime qu'une personne accorde à son cocontractant. On veut protéger la bonne foi du cocontractant.

2. La connaissance de l'incapacitéLDIP 36 s'applique à moins que l'autre partie n'est dû connaître cette incapacité.

a. Entre absents et entre présents

Selon le Message, cette disposition touche des personnes présentes, mais peut aussi toucher des personnes absentes. Il convient surtout de toujours se demander si le cocontractant avait ou non connaissance de l'existence du domicile étranger de l'autre partie.

b. L'exigence de bonne foi

Quant à l'exigence de la bonne foi du cocontractant , son ampleur pourra dépendre de l'importance de l'acte juridique en cause. Une absence d'information sur la capacité du cocontractant (son domicile étranger étant connu) sera jugée moins sévèrement s'agissant d'un acte de la vie courante que lorsqu'on a affaire à une transaction importance ou d'un grand prix. La notion de bonne foi est donc à moduler en fonction de l'affaire. On relèvera en outre que la présomption de la bonne foi (CC 3) vaut aussi en DIP. C'est donc à la partie incapable qui entend échapper aux conséquences de LDIP 36 I de prouver la mauvaise foi de son cocontractant et du même coup l'inutilité de la protection de la transaction. Elle a le fardeau de la preuve.

c. Les exceptions (36 II)

LDIP 36 II prévoit des exceptions: droit de la famille, succession, droits réels immobiliers. En effet, ces actes sont des actes trop importants pour admettre que le cocontractant ne se renseigne pas nécessairement sur la capacité de l'autre partie.

3. Le nom (37)

Faut-il rattacher le nom à une règle de conflit indépendante ou au droit qui régit les effets? Le législateur a estimé qu'il fallait le rattacher à une disposition indépendante. Le TF avait déjà préféré le rattachement indépendant à la loi du domicile de l'intéressé 76.

76 106 II 103 les pays européen rattache le nom à la loi nationale

39


a. Principe: personne domiciliée en Suisse (37 I)LDIP 37 I part de l'hypothèse que le nom d'une personne domiciliée en Suisse est régi par le droit suisse. Le nom d'une personne couvre le nom de famille, le prénom et le prénom intermédiaire 77. Bredley Julia "Van Black" = le 2e prénom. Le TF a jugé que le nom visait ces 3 conceptions.

b. Exceptions

1. Personne domiciliée à l'étranger (37 I 2e partie)Le nom d'une personne domiciliée à l'étranger est régi par le droit que désignent les règles de droit international privé de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée. C'est un exemple de renvoi explicite au DIP de l'Etat étranger. Il convient donc d'appliquer LDIP 14 et d'admettre le renvoi au 1 er

degré et le renvoi au 2e degré. La personne est domiciliée en Ecosse, on se réfère au DIP du domicile de cette personne pour

déterminer le droit applicable à son nom.

2. La profession juris (37 II)

a. Pour les étrangers en Suisse et les Suisses de l'étranger

La personne peut, toutefois, demander que son nom soit régit par le droit national. Cette disposition rend plus stable le rattachement du nom au droit national que celui du domicile. La personne peut être une personne étrangère domiciliée en Suisse ou un Suisse de l'étranger.

b. Autorité compétente

Quelle autorité est compétente pour recevoir cette profession juris? La loi ne dit rien. S'il s'agit d'une personne étrangère domicilié en Suisse, les autorités de l'état civil sont

compétentes. S'il s'agit de Suisses de l'étranger, la déclaration peut être faite au lieu d'origine ou à la

représentation suisse dans l'Etat du domicile.

c. Moment de la déclaration

Quel est le moment de la déclaration d'option? La loi ne dit rien. La déclaration peut-elle avoir lieu à tout moment ou seulement à l'occasion d'un certain événement touchant au nom (naissance, mariage, divorce, adoption, reconnaissance)? Selon Dutoit, cette option ne peut être faite que lors d'un événement en rapport avec le nom.

d. Nationalité effective

Si la personne dont le nom est en cause possède plusieurs nationalités, on retiendra la seule nationalité effective conformément à LDIP 23 II, c'est-à-dire la nationalité avec laquelle la personne a le plus de liens78.

c. Le changement de nom (38-39)La demande en changement de nom peut être faite à d'autres moments que la survenance d'un événement, pourvu qu'il existe un juste motif.

1. CompétenceS'agissant de la compétence, LDIP 38 I dispose que les autorités suisses du domicile du requérant sont compétentes pour connaître d'une demande en changement de nom: la personne doit être domiciliée en Suisse.

2. L'existence de justes motifsCC 30 I ne permet le changement de nom que pour de justes motifs. Il y a lieu de prendre en considération l'élément d'extranéité pour juger de l'existence de justes motifs. Cet élément devrait jouer un rôle tout particulier lorsque une personne revient de l'étranger en Suisse et qu'elle voudrait adapter son nom au droit suisse. Il s'agit notamment de favoriser l'insertion de la personne dans le

77116 II 50478116 II 505

40


contexte social ou encore l'unité du nom de famille par delà les frontières 79. LDIP 37 ne s'applique pas dans ce cas.

3. Changement de nom intervenu à l'étranger (39)Selon LDIP 39, le changement de nom intervenu à l'étranger est reconnu en Suisse, si le changement est valable dans le pays du domicile ou du requérant. On admettra donc un changement de nom en Suisse, même s'il a été fait dans des circonstances facilitées à l'étranger.

d. Transcription à l'Etat civil (40)La transcription de nom dans l'état civil ne tient par exemple pas compte des caractères cyrilliques, arabes, titres de noblesse.

B. LE TRIBUNAL COMPÉTENT

1. Principe

Les autorités du domicile de la personne intéressée sont en général compétentes (33).

2. Compétence et droit applicable (41)

Les tribunaux suisses du dernier domicile connu d'une personne disparue sont compétents pour prononcer la déclaration d'absence.

§ 2 LES PERSONNES MORALES


1. Notion des sociétés

1. Les types de sociétés (150 I)Quelles sociétés tombent sous le coup de ces dispositions? Le concept retenu par la LDIP ne se recouvre pas complètement avec celui retenu par le droit suisse. En effet, LDIP 150 définit le concept de société de façon large pour tenir compte du fait qu'il existe à l'étranger des formations juridiques qui sont inconnues du droit suisse mais tombent néanmoins sous le coup de l50ss.

a. Société de personne organiséeLa personne organisée au sens du DIP englobe non seulement les formes traditionnelles de sociétés dotées de la personnalité juridique (SA, SCoop, Sàrl), mais aussi les sociétés en nom collectif ou en commandite, ainsi que les autres formes de personnes morales du droit étranger et les groupements de personnes, même inconnues du droit suisse (partnerships, business associations du droit anglo-saxon); on vise aussi les associations, qui n'ont pas besoin d'être dotées de la personnalité juridique. Un club anglais, une société allemande d'étudiants pourraient être considérés comme une société

au sens du DIP.

b. Tout patrimoine organiséCette conception de société englobe aussi tout patrimoine organisé, c'est-à-dire notamment les

79115 II 194

41


associations et fondations, mais aussi les Anstalten du droit privé, peu importe qu'elles aient ou non la personnalité juridique. En ce qui concerne les trusts, ils ne peuvent être englobés que s'ils constituent un patrimoine suffisamment organisé.LDIP 150 ne renvoie donc pas forcément à des groupements connus du droit suisse. Mais ces groupements doivent relever du droit privé.

2. Les sociétés simples (150 II)Les sociétés simples qui ne sont pas dotées d'une organisation relèvent des dispositions de la loi relatives aux contrats (elles sont rattachées au statut contractuel) (LDIP 116).

2. Le rattachement du statut de la société (154)

1. Les différentes théories du rattachementQuel rattachement utilise-t-on sur le plan international pour savoir à quel droit soumettre une société sur le plan international. Deux solutions se partagent la doctrine et la jurisprudence .

1. La théorie du siège réelLes pays continentaux (France et Allemagne) sont des adeptes de la théorie du siège effectif. La société est régie par le droit de l'Etat où elle est administrée en fait (activité essentielle).

2. La théorie de l'incorporation ou du siège statutaireLes pays anglo-saxons, les Pays-Bas et la Suisse optent pour la théorie du siège social ou de l'incorporation. La société est régie par le droit de l'Etat selon lequel elle a été constituée et, le cas échéant, inscrite dans un registre.

2. La jurisprudenceDans sa jurisprudence antérieure à la LDIP, le TF, après être resté longtemps indécis, a fini par opter pour la théorie de l'incorporation ou du siège social ou statutaire, sans se prononcer sur le cas rare où le siège statutaire ne correspondait pas avec l'Etat de l'incorporation. Toutefois, la théorie de l'incorporation était soumise à la réserve de la fraude à la loi, lorsque le siège statutaire, purement fictif, était sans rapport avec la réalité des choses et qu'il avait été choisi exclusivement en vue de tourner des dispositions de droit impératif de l'Etat où la société était administrée de fait 80.

3. La théorie de l'incorporation (154)


LDIP 154 I donne la préférence à la théorie de l'incorporation à condition qu'il y ait une publicité ou une inscription (sens large).

2. L'exception (154 II)Si la société ne satisfait pas aux dispositions constitutives de fondation prévues par le droit de l'Etat où elle est constituée, elle n'acquiert pas la personnalité juridique selon ce droit. Il convient alors de se demander si elle répond aux exigences du droit de l'Etat dans lequel elle est administrée de fait (LDIP 154 II) (dans le cas où on ne peut pas localiser l'Etat dans lequel la société a été constituée).Si une société n'a ni respecté le droit de l'incorporation, ni celui de l'Etat où elle a son siège réel ou fictif, la société n'existe pas en droit.

80108 II 398

THÉORIE DE L'INCORPORATION

La société est régie par le droit de l'Etat selon lequel elle a été

constituée et enregistrée

42


3. La réserve de la fraude à la loi

a. Selon le TF

Est-ce que la réserve de la fraude à la loi est toujours maintenue dans le cadre de la LDIP, développée par la jurisprudence du TF? Est-ce une lacune ou un silence qualifié? Le TF a opté pour la disparition de la réserve de la fraude à la loi dans le cadre de LDIP 154 . En effet, l'absence de l'inclusion expresse d'une telle réserve dans le texte légal ne constitue pas une lacune, mais bien un silence qualifié du législateur81. La réserve ne peut plus être invoquée parce que LDIP 154 n'en parle pas.

b. Selon Dutoit

Le TF, selon Dutoit, élude l'idée que le siège fictif est une application de la fraude à la loi. Personne ne soutiendra que la réserve de l'ordre public ne s'applique pas au siège fictif. Le silence du législateur ne peut pas être interprété comme une non interdiction. En effet, l'interdiction de la fraude à la loi constitue manifestement, à l'instar de l'ordre public, un principe général d'application du droit, qui garde sa validité, même s'il n'est pas rappelé expressément à LDIP 154.

3. Le domaine du droit applicable (155ss)

1. Le rattachement ordinaireQuels sont les domaines que va régir le droit auquel la société est soumise? Le domaine du droit applicable à la société doit être conçu de faon aussi large que possible et englober en principe toutes les questions du droit des sociétés, qu'il s'agisse de leurs rapports internes ou externes. LDIP 155 contient ainsi, sous réserve LDIP 156-161, une énumération non exhaustive des principales questions tombant dans le statut de la société.

1. La nature juridique de la société (a).

2. La constitution ou dissolution de la société (b)

3. La jouissance et l'exercice des droits civils (c) Si une SNC est constituée en France, elle soumise à l'application du droit français selon son

siège social. En droit français, elle a la personnalité juridique qui sera reconnue en Suisse. Une association à but idéal créée en Allemagne, non enregistrée n'aurait pas la personnalité

morale en Suisse; mais comme le droit allemand ne lui confère pas la personnalité, elle ne l'a pas non plus en Suisse.

4. Le nom ou la raison sociale (d)

1. Distinction entre 155 et 157

Si la formation du nom et de la raison sociale relèvent bien du statut de la société (d), en revanche, leur protection fait l'objet de règles spéciales (157). Il faut distinguer les divers rattachements: 155 vise les conditions relatives aux droits au nom et à la raison sociale, ainsi que les effets. 157 vise la protection du nom, lorsqu'il y a une violation de la raison sociale.

2. Les hypothèses visées par 157 Les sociétés inscrites au RdC suisse , en cas de violation du nom sont protégés selon le droit

suisse, à condition que l'atteinte ait été portée en Suisse. Si l'atteinte est portée contre une société étrangère, il faut recourir à 157 II.

Les sociétés non inscrites sont protégées selon le droit applicable à la concurrence déloyale ou aux atteintes à la personnalité. Peu importe où l'atteinte est portée, ou le droit de la concurrence déloyale s'applique, ou le droit de l'atteinte à la personnalité.

5. L'organisation de la société(e)Il faut entendre par organisation notamment les organes de la société, le contenu des statuts, les conditions et la procédure de leur modification, l'augmentation ou la diminution du capital.

81Chilon Valeurs 117 II 497

43


6. Les rapports internes (f)Les rapports interne notamment entre la société et ses membres.

7. La responsabilité pour la violation des prescriptions du droit des sociétéLa responsabilité pour la violation des prescriptions du droit des société notamment la responsabilité à l'égard des tiers, des sociétaires à la suite de la violation du droit des sociétés et des créanciers.

8. La responsabilité pour les dettes de la société (h)La responsabilité pour les dettes de la société, notamment si les sociétaires encourent une responsabilité personnelle envers les créanciers.

9. Le pouvoir de représentation des personnes agissant pour la société (i)LDIP 155 doit être lu conjointement avec LDIP 158. Il faut aussi protéger les tiers de bonne foi qui ont contracté avec des personnes dans la persuasion qu'elles avaient un pouvoir de représentation de la société. Ce point est particulièrement important dans la perspective de la doctrine anglaise de l'ultra vires, selon laquelle la jouissance et l'exercice des droits d'une personne morale sont limités aux special powers qui lui sont confiés par l'acte constitutif (le pouvoir de représentation de la personne morale y est beaucoup plus restreint). Cette doctrine a un peu perdu de son importance, depuis l'entrée en vigueur du European Communities Acte 1972 qui protège la bonne foi du cocontractant. Selon LDIP 158, la société ne peut pas invoquer des restrictions du pouvoir de représentation d'un organe ou d'un représentant qui sont inconnues du droit de l'Etat de l'établissement ou de la résidence habituelle de l'autre partie, à moins que celle-ci n'ait connu ou dû connaître ces restrictions. 158 ne vise pas que la restriction du pouvoir de représentation, mais aussi la capacité juridique et contractuelle.

2. La responsabilité pour une société étrangère (159)La théorie de l'incorporation peut conduire a des effets fâcheux pour le tiers, lorsqu'une société est incorporée à l'étranger mais dont le centre réel de ses activités est en Suisse. Il se peut alors que, selon le droit étranger applicable à cette société, l'assise de sa responsabilité soit minime ou inexistante, bien que l'impression soit donnée que la société est suisse.

a. Les problèmes soulevés par LDIP 159

1. Création de l'apparence

Pour que LDIP 159 s'applique, il faut que l'apparence soit créée qu'il s'agit d'une société suisse ayant son siège en Suisse, sans qu'il soit nécessaire que les organes aient l'intention de se prêter à cette confusion. Encore faut-il que le cocontractant croit de bonne foi (CC 3) en raison de l'apparence qu'il a affaire à une société suisse.

2. Siège fictif et effectif

LDIP 159 s'applique même si le siège étranger n'est pas fictif et qu'il n'y a pas de fraude à la loi.

3. Détermination du type de sociétés

Si LDIP 159 s'applique, il faut déterminer le droit qui régit la société étrangère selon LDIP 154 et de préciser à quel type de société du droit suisse elle correspond (puisqu'on va appliquer LDIP 159 et donc le droit suisse). S'il existe une société suisse de genre équivalent , le juge appliquera à la société étrangère

les règles sur la responsabilité régissant la société suisse en question. Si le droit suisse ne connaît pas de type analogue à la société étrangère , il faudra se référer

aux principes généraux du droit suisse de la responsabilité (CO 41ss, 55), à moins que l'on ne préfère éviter le recours à ces principes généraux et s'en tenir à la forme de société suisse présentant le plus d'analogie avec la société étrangère.

Quant à la responsabilité des personnes agissant au nom de la société, elle n'existe que si et dans la mesure où les règles suisses sur la responsabilité concernant le type de société en cause le prévoit.

b. La dichotomie de LDIP 159

Obligations des organes

Violation des obligations

Statut étranger de la société

Droit suisse

44


Le défaut de LDIP 159 est d'être soumis à une division. Les obligations qui incombent aux organes de la société étrangère sont définies par le statut

étranger de la société. La question des obligations des organes n'est pas soumise au droit suisse.

Mais la violation de ces obligations est soumise au droit suisse. Le droit suisse règle donc les conditions et l'ampleur de la responsabilité, la prescription des prétentions, la solidarité éventuelle des défendeurs.

Cette dichotomie est insoutenable.

c. La qualité pour agir et pour défendre Qui peut ouvrir l'action? Les tiers peuvent ouvrir l'action. Le défendeur est une personne qui agit au nom de la société, soit les organes statutaires, mais

aussi l'organe de fait.

d. L'étendue de la responsabilité de LDIP 159LDIP 159 ne vise que la responsabilité des organes (même de fait) et des personnes qui agissent au nom de la société, à l'exclusion de la société elle-même. Malgré la formulation de LDIP 159, il faut laisser le choix au demandeur de recourir au droit suisse ou de préférer le droit régissant la société étrangère, si d'aventure ce dernier lui était plus favorable. On veut protéger ces tiers au cas où l'assise financière de la société est branlante.

3. Prétentions découlant de l'émission publique de titres de participation et d'emprunts (156)Le demandeur peut choisir entre le droit applicable de la société et celui de l'Etat d'émission. Une société constituée aux USA émet un emprunt en Suisse.

4. Succursales en Suisse des sociétés étrangères (160)

1. DéfinitionUne succursale n'a pas la personnalité en droit suisse. Une succursale est tout établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce de façon durable, dans des locaux distincts une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires (CO 935) 82.

2. Règle matérielleLDIP 160 I contient une règle matérielle: une société qui a son siège à l'étranger peut avoir une succursale en Suisse. Pour déterminer si la société a son siège à l'étranger, on se réfère à LDIP 21 II. Si tel est le cas, la succursale suisse est régie par le droit suisses. Seules relèvent du droit suisse les dispositions relatives aux succursales, à savoir les articles concernant l'inscription au RdC, la raison sociale et la représentation.

3. Représentation de la succursaleLDIP 160 II explicite que l'une au moins des personnes autorisées à représenter ces succursales doit être domiciliée en Suisse et être inscrite au RdC.

4. Transfert d'une société

LDIP 161-164 qui traitent du transfert d'une société, soit de l'étranger en Suisse, soit de Suisse à l'étranger, ont pour but de régler les conditions dans lesquelles une société peut changer de statut , sans qu'une liquidation et une nouvelle fondation soient nécessaires. Le transfert doit être possible facilement.

a. Transfert d'une société étrangère en Suisse (161)

1. Les conditions cumulatives (161 I)1. Le droit étranger qui régit la société doit le permettre . On veut éviter que la société étrangère

soit soumise à 2 ordres juridiques différents. Sinon il faudra liquider la société et la reconstituer en Suisse.

82108 II 124

45


2. La société étrangère doit satisfaire aux conditions fixées par le droit étranger , notamment les question de procédure, d'enregistrement, de protection des créanciers et des actionnaires...Il faut une autorisation du CF pour passer outre ces conditions.

3. Cette société (sans liquidation) doit pouvoir s'adapter à une forme d'organisation du droit suisse. L'adaptation doit être possible .

Toutefois, LDIP 162 II ouvre une brèche dans ce système en prévoyant que le CF peut autoriser le changement de statut juridique même si les conditions fixées par le droit suisse ne sont pas réunies, notamment si des intérêts suisses importants sont en jeu.

2. Le moment déterminant (162)LDIP 162 précise le moment à partir duquel cette société transférée va être soumise au droit suisse, selon que la société doit être inscrite au RdC ou pas.

a. Pour les sociétés dont l'inscription au RdC a un effet constitutif (162 I)

Le droit suisse est applicable, dès que la société a apporté la preuve que son centre d'affaires a été transféré en Suisse et qu'elle s'est adaptée à l'une des formes d'organisation du droit suisse.

b. Pour les sociétés dont l'inscription au RdC n'est pas constitutives et pour celles qui ne sont pas soumises à l'inscription (162 II)

Le droit suisse s'applique, dès que la société montre une volonté claire d'être régie par celui-ci, qu'elle a un lien suffisant avec la Suisse et qu'elle s'est adaptée à l'une des formes d'organisation du droit suisse .

b. Transfert d'une société suisse à l'étranger

1. Le principe (163)LDIP 163 concerne le transfert d'une société de Suisse à l'étranger, toujours dans le but d'éviter une liquidation suivie de la constitution d'une nouvelle société. L'intérêt des créanciers doit être particulièrement protégé. 3 conditions doivent être remplies1. La société doit avoir satisfait aux conditions fixées par le droit suisse, sans qu'il soit nécessaire

qu'elle ait transféré le centre de ses affaires à l'étranger; il suffit que la société soit incorporée au droit étranger;

2. La société continue d'exister en droit étranger. Il faut que la continuité de la personnalité juridique soit assurée et qu'il n'y ait pas de vide juridique.

3. Un appel public doit avoir été lancé pour informer les créanciers du changement du statut juridique de la société. Les fors compétents sont modifiés.

2. Dettes de la société (164)LDIP 164 prévoit une protection particulière pour les sociétés inscrites au RdC. LDIP 164 concerne toujours une société suisse à l'étranger . La transcription légale est fausse!!!! (coquille).

5. Le droit des fusions

La LDIP ne dit rien du problème des fusions des sociétés . Un avant-projet de loi existe depuis 1997 et des dispositions seraient introduites dans la LDIP.

B. LE TRIBUNAL COMPÉTENT (151SS)

1. Principe

a. La compétence internationale directe (151 I)

1. Siège et affaires à l'étranger

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Les tribunaux suisses du siège de la société sont compétents pour connaître des différends relevant du droit des sociétés. Le siège est défini selon 21 II, en conjonction avec 154, qu'il soit réel ou fictif. Par conséquent, si une société a son siège à l'étranger et y conduit ses affaires, elle n'est pas soumise aux tribunaux suisses. Par contre, si une telle société avec siège statutaire à l'étranger exerce des activités en Suisse, différentes hypothèses doivent être distinguées.

2. Siège statutaire à l'étranger et activités en Suisse (151 I) Cette société étrangère a une succursale en Suisse; elle pourra être attaquée en Suisse pour

les activités de la succursale. Cette société étrangère exerce des activités importantes en Suisse, sans y avoir constitué

des succursales, mais ayant en Suisse un établissement secondaire non inscrit au RdC; l'action doit être possible au for de cet établissement.

Cette société n'a ni succursale ni établissement secondaire et n'est pas administrée de fait en Suisse. La compétence des tribunaux suisses ne peut pas être établie malgré des activités en Suisse (car le siège n'est pas fictif).

L'activité importante en Suisse de la société étrangère y entraîne son administration de fait (sans constitution d'une succursale ou d'un établissement secondaire). La compétence des tribunaux devrait être admise, car la présomption de situation du siège au lieu désigné par les statuts ne peut plus être retenue. En effet, au vu du caractère fictif du siège, la compétence devrait être admise au lieu où la société est administrée en fait, et cela en application de la théorie de la fraude à la loi.

3. La Convention de LuganoLDIP 151 peut être évincé par la Convention de Lugano si elle s'applique (art.2).

1. Les fors de la Convention

a. Le for exclusif pour les actions relatives à la validité, la nullité ou la dissolution d'une société

La Convention consacre (16/2) le for exclusif du siège de la société, mais seulement pour les actions ayant pour objet la validité, la nullité ou la dissolution d'une société ou d'une personne morale ou des décisions de ses organes.

b. Les fors ordinaires de la Convention pour toutes les autres actions (notamment les actions contre les sociétaires)

En revanche, pour toutes les autres actions du droit des sociétés, les fors ordinaires de la Convention s'appliquent (2, 5/5). Il en résulte que, contrairement à la LDIP, la Convention ne prévoit pas de for au siège de la société pour les actions contre les sociétaires ou les personnes responsables en vertu du droit des sociétés. En outre, l'art. 5/6 prévoit un for supplémentaire en matière de trust pour les actions contre des personnes mises en cause en leur qualité de settlor, de trustee ou de bénéficiaire. Le for se trouve au siège du trust déterminée selon le DIP du for (53 II).

2. L'articulation avec LDIP 151

S'agissant d'actions contre la société, LDIP 151 I ne sert finalement qu'à déterminer la compétence territoriale dans le cadre de la compétence internationale prévue à l'art. 2 de la Convention83.

b. Le for alternatif du défendeur (151 II)LDIP 151 II prévoit un for alternatif devant les tribunaux suisses du domicile ou, à défaut de domicile, de la résidence habituelle du défendeur, pour les actions contre un sociétaire ou une autre personne responsable en vertu du droit des sociétés. Une telle action peut viser des faits qui se sont produits dans une société étrangère, pour autant que les défendeurs habitent la Suisse . A l'inverse, ces personnes, même domiciliées à l'étranger, peuvent être citées devant un tribunal suisse, si le siège de la société se trouve en Suisse. Mais cette possibilité est contraire à la Convention de Lugano.

Dès que le défendeur à l'action est domicilié en Suisse, la Convention l'emporte sur LDIP 151 II. Conformément à l'art. 2, seul le domicile du défendeur est retenu, à l'exclusion de sa résidence habituelle (151 II). Cette dernières disposition ne fait que compléter l'art. 2 de la Convention en précisant la

83 Mais elle ne prévoit qu'une compétence internationale, mais pas qui est compétente à l'intérieur de cet Etat. Dans ces cas, LDIP 151 peut compléter l'art. 2 de la Convention de Lugano en prévoyant la compétence locale. La Convention de Lugano ne prévoit pas de for au siège de la société contre les actions des organes des sociétaires. C'est pourquoi la Convention de Lugano renvoie à LDIP 151. La Convention prévoit (art. 5 ch.5) le for de la succursale.

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compétence territoriale dans le cadre de la compétence internationale.

c. Les émissions de titres de participation et d'emprunts (151 III)LDIP 151 III est l'équivalent de LDIP 156 pour l'émission de titres de participation.

2. Responsabilité pour une société étrangère (152)

LDIP 152 correspond (sur le plan de la compétence judiciaire) à LDIP 159 en ce qui concerne le droit applicable. Quels tribunaux sont compétents?

Dans le cadre de la Convention de Lugano, un for spécial pour les litiges du droit des sociétés n'est prévu à l'art. 16/2 que pour les actions concernant la validité, la nullité ou la dissolution d'une société ou des décisions de ses organes. Mais aucun for spécial n'est prévu pour les actions en responsabilité couvertes par LDIP 152, de telle sorte que les règles ordinaires de compétences s'appliquent (art. 2, 5, 17):1. Le for de 152 b ne peut être retenu lorsque la société défenderesse a son siège statutaire dans un

Etat contractant ou lorsque les personnes agissant au nom de la société sont domiciliées dans un Etat contractant.

2. Quant au for de 152 a, il complète la compétence internationale prévue à l'art. 2. En revanche, le for subsidiaire de la résidence habituelle du défendeur est contraire à la Convention de Lugano.

C. RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS ÉTRANGÈRES (165)

165 constitue, au niveau de la reconnaissance des décisions étrangères la contrepartie de 151 en matière de compétence directe. La notion de prétention relevant du droit des sociétés doit être interprété largement. Il faut englober non seulement les actions contre la société, mais aussi les actions contre un sociétaire ou une autre personne responsable en vertu du droit des sociétés.

Deux hypothèses dans lesquelles la reconnaissance est possible:1. La décision étrangère a été prise dans l'état du siège de la société. Le défendeur ne doit pas être

domicilié en Suisse84.2. La décision a été rendue dans l'état du domicile du défendeur ou de sa résidence habituelle .

LDIP 165 II est le pendant LDIP 151 III sur les prétentions découlant de l'émission de titres: lorsqu'elles sont rendues dans l'état où l'émission est faite (Cst. 59a).

84 Parce que si le défendeur avait été domicilié en Suisse, les tribunaux suisses auraient été compétents.

Compétence

Législative Judiciaire159 152

Droit applicable Autorité compétente

Compétence

DirecteApplication

IndirecteReconnaissance

151 165

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CHAPITRE II - LE DROIT DE LA FAMILLE

§ 1 LE DROIT DU MARIAGE


1. Les fiançailles

la LDIP ne traite pas des fiançailles. Si une question de DIP doit néanmoins se poser, ou soumet la capacité de se fiancer au droit applicable à l'exercice des droits en général (35) et les conséquences ainsi que les effets des fiançailles au statut des effets généraux du mariage (48).

Ainsi, en cas de rupture de fiançailles, il faut déterminer si: 1. La défenderesse avait la capacité de faire une promesse de mariage (35).2. A quels statuts les effets des fiançailles se rattachent? En Suisse, ils sont rattachés au droit de la

famille, alors qu'en France au droit de la responsabilité délictuelle ( dommages-intérêts). La LDIP ne dit rien. La doctrine n'a jamais été unanime. Les effets des fiançailles devraient être rattachés au domicile de la partie qui est le plus touchée dans ses intérêts pécuniaires.

2. La célébration du mariage (43 - 45a)

a. Conditions matérielles (44 I-II)Les conditions de fond auxquelles est subordonnée la célébration du mariage en Suisse sont régies par le droit suisse. Ainsi, le rattachement à la loi nationale de chacun des fiancés de l'ancien droit, a été remplacé par le recours à la loi suisse du lieu de célébration du mariage (lex loci celebrationis). Les conditions de fond du mariage visent à la fois la capacité de contracter mariage (96-99) et les empêchements au mariage (104-106).Toutefois si les conditions de fond prévues par le droit suisse ne sont pas remplies, le mariage entre étrangers peut néanmoins être célébré, s'il remplit les conditions de la loi nationale d'un des fiancés, soit aux conditions du droit national le plus favorable (44 II). On peut recourir au droit national d'un des époux, à condition que toutes les dispositions du droit étranger soient considérées. Aucun panachage n'est possible. Si un droit national est rempli, il s'applique et suffit.

Si les fiancés sont de nationalités étrangères différentes, il suffit que les conditions de conclusion du mariage soient satisfaites au regard de l'un des droits nationaux. Si le fiancé est double national, on ne retiendra la nationalité effective (23 II).La formulation de LDIP 44 II risque de prêter à confusion , dans la mesure où le législateur a disposé que le mariage entre étrangers peut néanmoins être célébré. Selon Dutoit, les autorités n'ont pas de pouvoir discrétionnaire. Au contraire, s'il est prouvé que le droit national est plus favorable, les autorités suisses doivent l'appliquer. Ce droit doit-il être appliqué d'office par l'autorité ou sur requête des fiancés? LDIP 16 I 1e phase s'applique et dispose que les autorités doivent donc appliquer d'office le droit étranger.

b. Conditions formelles (44 III)

1. Le principeLa forme de la célébration du mariage en Suisse est régie par le droit suisse (44 III). Il n'y a pas eu de changement depuis l'ancien droit.

2. Les conséquences

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1. Le mariage civil

Seul le mariage civil entraîne en Suisse des effets juridiques. Le mariage religieux sont permis, mais ils doivent suivre la célébration civile.

2. Le mariage religieux

Qu'en est-il des ressortissants qui ne connaissent que le mariage religieux comme forme de mariage entraînant des effets civils? En Suisse, le caractère religieux est une condition de forme. En Grèce, le caractère religieux est une condition de fond (jusqu'en 1983). Si des Grecs se marient devant l'autorité religieuse suisse, ils sont mariés pour la Grèce mais pas en Suisse. S'ils se marient civilement en Suisse, ils sont mariés pour la Suisse, mais pas pour la Grèce. Selon Dutoit, la qualification de la nature religieuse du mariage doit se faire lege fori, c'est-à-dire selon le droit suisse, qui en fait une question de forme relevant du droit suisse pour un mariage célébré en Suisse.

3. Le mariage consulaire

Qu'en est-il des mariages diplomatiques ou consulaires célébrés en Suisse dans l'ambassade. Ceux-ci sont purement et simplement interdits en Suisse, car pareille forme de mariage ne présente aucun intérêt en Suisse où sont garantis la conclusion et le respect du mariageEn tout état de cause, si un mariage consulaire est quand même célébré en Suisse, un tel mariage est valable et reconnu dans l'Etat étranger et doit être considéré, du point de vue suisse, comme célébré dans cet Etat. Il devrait donc être reconnu parce que l'exigence de la fonction de l'état civil serait dans le cas contraire trop sévère.

3. Effets généraux du mariage (46-50)

a. Définition et ancien droitPar effets généraux, on entend les effets qui régissent les époux entre eux et face à la communauté conjugale (droits et devoirs des époux entre eux, obligations alimentaires, mesures protectrices de l'union conjugale…)et les effets externes du mariage (représentation de l'union conjugale, droit pour épouse d'exercer une activité professionnelle.

Sous l'ancien droit, le droit du domicile commun des époux s'appliquait:1. Le problème du domicile séparé des époux se posait.2. Ainsi que l'exercice des droits civils des époux85. Dans un arrêt, le TF a laissé la question ouverte.

Cette question est encore actuelle86.3. Les obligations alimentaires entre époux sont des questions toujours actuelles. Depuis 1976, la

Convention de La Haye de 1978 réglemente cette question.

b. Le nouveau droit (48)

1. Les époux sont domiciliés dans le même Etat (48 I)Les effets personnels du mariage sont régis par loi de l'état dans lequel les époux sont domiciliées , même si le domicile n'est pas commun, mais dans le même Etat.Mais LDIP 48 ne dit pas à quel moment le domicile ou la résidence habituelle des époux doit être pris en compte pour l'application de ce rattachement. Il faut tenir compte du domicile au moment de l'ouverture de l'action et pas du moment du prononcé du jugement, car il serait inadmissible que l'une des parties puisse changer le droit applicable en modifiant son domicile en cours de procès. Cela vaut par analogie pour le divorce87.

2. Les époux ne sont pas domiciliés dans le même Etat (48 II)Si les époux n'ont pas de domicile dans le même Etat, les effets du mariage (48 II) sont régis par le droit de l'Etat du domicile avec lequel la cause présente le lien le plus étroit. C'est au juge qu'il incombera de définir ces relations les plus étroites, en considération de toutes les circonstances et de la fonction attribuée aux mesures protectrices de l'union conjugale. LDIP 48 II pose des questions difficiles d'application. Cette formule n'apporte aucune prévisibilité juridique. Elle reste à

8588 II 18699 II 24187118 II 80

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déterminer dans chaque cas d'espèce. Il faut définir les relations les plus étroites en fonction des circonstances 88. Un époux invite le juge à demander à l'autre époux de réintégrer le domicile conjugal. Le droit

de celui qui ouvre l'action ou celui du déserteur? Une requête pour suspension de la vie commune . Quels critères doivent être utilisés pour la

déterminer? Le TF ne s'est pas prononcé. La doctrine donne la préférence au droit de l'Etat dans lequel l'un des époux a manifesté un besoin de protection.

3. La compétence des tribunaux du lieu d'origine (48 III)Lorsque les tribunaux du lieu d'origine sont compétents, conformément à LDIP 47, ils appliquent le droit suisse. Dans ce cas, il y a nécessairement concordance entre la compétence judiciaire et la compétence législative89.

c. Le domicile de la femme mariéeLa lex fori était applicable sous l'ancien droit90. Sous le nouveau droit, le TF ne s'est pas encore prononcé. Les domiciles fictifs subsidiaires n'ont plus court en DIP (20). CC 24-25 ne s'appliquent pas en DIP91.L'hypothèse selon laquelle une femme peut se constituer un domicile séparé relève de l'exercice des droits qui devraient être soumis à LDIP 35, c'est-à-dire au droit de l'Etat dans lequel la femme habite. Si elle n'a pas de domicile, la résidence habituelle s'applique. L'exercice des droits civils des époux est également rattaché à LDIP 36.

d. La convention de La Haye (49)

1. Le droit applicableL'entretien des époux est réglé par la Convention de La Haye 2.10.73 qui s'applique quel que soit le droit applicable, même le droit d'un Etat non contractant à la Convention (art.4-6) 92.

2. La reconnaissanceDeux conventions de La Haye traitent des obligations alimentaires. L'autre 93 vise la reconnaissance et l'exécution des décisions relatives aux obligations alimentaires qui ne s'appliquent qu'entre les Etats cocontractants; c'est pourquoi elle n'est pas intégrée dans la LDIP, parce qu'elle n'apporte pas un droit uniforme .

4. Les effets patrimoniaux des régimes matrimoniaux (51-58)

a. L'ancien droit

1. Les étrangers domiciliés en SuisseSous l'ancien droit, la question était compliquée. Le rattachement du régime matrimonial des étrangers en Suisse était situé au premier domicile de l'union conjugale. Deux principes régissaient le droit: l'immutabilité du régime et de l'unité du régime. Le droit était donc applicable à tous les biens des époux.

2. Les Suisses de l'étrangerLes Suisses de l'étranger étaient soumis à un autre régime.

3. La révision du droitLe Message estimait qu'il fallait repenser de fond en comble le droit international des régimes matrimoniaux. Dans cette perspective, la LDIP s'est efforcé de trouver un équilibre entre le besoin de stabilité ressenti dans les rapports internes et la nécessité de garantir la sécurité des transactions dans

88MCF 233.389 Le droit applicable correspond à la compétence des tribunaux = droit suisse9083 II 49191119 II 165-16992p.10793 p. 111

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les relations externes, ainsi que d'assurer une meilleure coordination entre la loi applicable aux régimes matrimoniaux et celle qui est applicable en matière successorale.

b. Election de droit

1. Principe (52)

a. Contenu de l'élection de droit (52 I)

LDIP 52 I dispose que le régime matrimonial est régi par le droit choisi par les époux : ils peuvent donc procéder à une élection de droit en matière matrimoniale. Le principe est une nouveauté introduit en DIP suisse94.Cette élection englobe l'ensemble du droit matériel d'un Etat et pas seulement ses règles de droit international privé. L'élection de droit doit englober l'ensemble des biens des époux. Une élection de droit partielle, limitée aux seuls biens mobiliers ou immobiliers ne saurait être admise. L'élection de droit doit englober l'ensemble du régime aussi bien sur le plan matériel que temporel. Ainsi, le choix concerne tous les biens des époux, ceux qu'ils possédaient au moment de l'élection de droit et ceux qu'ils ont acquis postérieurement, qu'il s'agisse de biens mobiliers ou immobiliers.

b. Les différents droits possibles (52 II)

En outre, l'élection de droit ne peut avoir lieu qu'en faveur de 2 droits déterminés, à savoir le droit de l'Etat dans lequel les époux sont tous deux domiciliés ou seront domiciliés après la célébration du mariage ou le droit de l'Etat dont l'un d'eux a la nationalité. 52 II ne permet donc pas aux époux de choisir n'importe quel droit.Si l'élection de droit a lieu en faveur de la loi nationale d'un des époux, 52 II if précise que 23 II n'est pas applicable. En d'autres termes, lorsque une personne est double nationale, elle peut faire une élection de droit aussi en faveur du droit de l'Etat avec lequel elle n'a pas les relations les plus étroites.

2. Modalités (53)

a. Forme de l'élection de droit (53 I)

Pour ce qui est des modalités de l'élection de droit, LDIP 53 précise que l'élection de droit doit faire l'objet d'une convention écrite (séparée ou incluse dans le contrat de mariage) ou ressortir d'une façon certaine des dispositions du contrat de mariage.

b. Validité de l'élection de droit (53 II)

En outre, selon LDIP 53 I i.f., la validité de l'élection de droit est gouvernée par la loi choisie par les parties. Le législateur vise la validité du contrat de choix, qui peut être affecté d'un vice du consentement. Selon quelle loi décider alors qu'il existe effectivement un vice de la volonté? On se référera sur ce point à la loi prétendument choisie. Il faut souligner que le choix de la loi applicable au régime matrimonial constitue un droit strictement personnel, excluant la représentation, mais nécessitant le consentement du représentant légal.

c. Moment de l'élection de droit (53 II-III)

L'élection peut être faite en tout temps (53 II) et reste applicable tant que les époux n'ont pas révoqué ce choix (53 III). L'effet rétroactif doit aussi être admis lorsque les époux modifient ou révoquent leur choix.

b. A défaut d'élection de droit (54)LDIP 54 prévoit, au sujet du rattachement, des solutions en cascade, lorsque il n'y a pas d'élection de droit.

1. Le domicile (54 I)A défaut d'élection de droit, LDIP 54 dispose que le régime matrimonial est régi "par le droit de l'Etat dans lequel les deux époux sont domiciliés en même temps, ou si tel n'est pas le cas, par le droit de l'Etat dans lequel, en dernier lieu, les deux époux ont été domiciliés en même temps". C'est le droit

94 Avant le droit du 1er domicile s'appliquait et les époux n'avaient pas le choix.

DOMICILE OU

NATIONALITÉ

52


matériel du domicile qui est visé, à l'exclusion de tout renvoi95.En outre, le droit de l'Etat dans lequel les deux époux sont domiciliés continue à s'appliquer tant que les époux ne créent pas ensemble un nouveau domicile dans un autre Etat. Si un des époux est à Paris, et l'autre à Bordeaux, le droit français s'applique. Si l'un des époux va à Londres, on va appliquer l'al. 2. Donc le changement de domicile d'un seul conjoint ne modifie pas le régime matrimonial. Si l'autre époux quitte à son tour le lieu de l'ancien domicile et se constitue un domicile dans un troisième pays, le régime n'est pas non plus modifié.

2. La nationalité commune (54 II) Mais, il se peut que les époux n'aient jamais été domiciliés en même temps dans le même pays. C'est pourquoi, 54 II consacre un 2e rattachement en cascade à leur droit national commun. Il doit toutefois s'agir, selon le Message, d'une nationalité que les deux époux possédaient en commun avant le mariage, et non pas d'une nationalité acquise par la femme en vertu du mariage . Car si on admet une nationalité commune dans ce cas, on donnerait une prime au droit du mari, ce qui ne s'accorde pas avec le principe de l'égalité entre hommes et femmes.

3. Séparation de biens (54 III)Enfin, si une telle nationalité commune n'existe pas, un 3e rattachement intervient. Selon 54 III, "les époux qui n'ont jamais été domiciliés dans le même Etat et n'ont pas de nationalité commune son soumis au régime suisse de la séparation de biens" (CC 247ss). Ce régime devient le régime matrimonial ordinaire des époux en vertu d'une règle matérielle de droit international privé.

c. Le conflit mobile: Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile (55)LDIP 54 I peut créer un conflit mobile. On peut assister à un changement de circonstances dans la situation du rattachement. Le rattachement objectif en matière de régimes matrimoniaux soulève un conflit de mobile lié à la mutabilité du régime. Chaque fois que les époux opéreront en commun un changement de domicile d'un Etat dans un autre, la loi applicable à leur régime va changer. Il s'agit de déterminer si ce changement de domicile aura ou non un effet rétroactif sur le régime matrimonial.

1. Le principe (55 I)55 I consacre le principe de la rétroactivité: "En cas de transfert du domicile des époux d'un Etat dans un autre, le droit du nouveau domicile est applicable et rétroagit au jour du mariage". Des époux peuvent par exemple être soumis au début de leur mariage au droit anglais. Si les

deux changent ensuite de domicile dans un même Etat, le droit de cet Etat sera applicable à leur mariage depuis le début.

2. Les 4 limitesToutefois, la loi prévoit 4 limites à cette mutabilité automatique et rétroactive.

a. L'élection droit (52-53)

Les époux peuvent faire une élection de droit selon 52 et 53 . Dès lors, plus aucun conflit mobile ne peut apparaître. Si les époux changent de domicile, ils restent soumis au droit qu'ils ont choisi. Il n'y a donc pas de rétroactivité ni du mutabilité.

b. Conclusion d'un contrat de mariage (55 II)

Les époux peuvent conclure un contrat de mariage (55 II if). Les époux sont alors liés par un contrat de mariage96. Les époux ont voulu soumettre leur régime matrimonial au droit applicable, conformément aux rattachements objectifs prévus à 54. Le législateur a considéré que si les époux ont passé un contrat ( rattachement à ce droit), ils ont manifesté un désir de stabilité. On présume que les époux ont voulu que le droit applicable à leur contrat de mariage continue à s'appliquer même après leur changement de domicile. Cette présomption n'est pas irréfragable.

c. Exclusion de la rétroactivité

Les époux peuvent convenir par écrit d'exclure la rétroactivité mais pas la mutabilité (55 I if). La conclusion d'un tel accord aboutit à soumettre le régime matrimonial à deux droits différents ,

95L'innovation de la LDIP est d'avoir introduit LDIP 52: l'élection de droit96 une élection de droit, bien qu'il soit possible qu'il y ait une élection de droit dans un contrat de mariage

53


avant et après le changement de domicile des époux, sans qu'il en résulte nécessairement une liquidation immédiate de l'ancien régime (ex tunc).

d. Maintien du droit antérieur

Les époux peuvent convenir par écrit de maintenir le droit antérieur (55 II), de telle sorte que le droit originairement applicable continuera à déployer ses effets, malgré le transfert simultané du domicile des époux dans un autre Etat. Ce qui implique ici (comme à 55 I if) l'admission d'un renvoi caché.

d. La validité du contrat de mariage (56)

1. Quant à la formeQuant à la forme, le contrat de mariage relève de la loi applicable au fond ou du droit du lieu où l'acte est passé.

2. Quant au fondQuant au fond (admissibilité, validité, contenu), le contrat de mariage relève du droit applicable au régime matrimonial.

e. Les rapports juridiques avec les tiers (57)Le but est de préciser les effets du mariage entre un époux et un tiers, par exemple, lorsque celui-là dispose des biens matrimoniaux: un époux vend un immeuble à un tiers.

1. Droit du domicile (57 I)Pour les rapports juridiques d'un époux avec un tiers, 57 I prévoit que les effets du régime matrimonial "sont régis par le droit de l'Etat dans lequel cet époux était domicilié au moment où ce rapport a pris naissance". Il ne s'agit pas forcément du domicile conjugal, dans la mesure où chaque époux peut avoir un domicile propre.

2. Droit applicable au régime matrimonial (57 II)Toutefois, selon 57 II, ce rattachement particulier ne s'applique pas si le tiers connaissait ou devait connaître ce droit au moment où le rapport juridique a pris naissance. Le tiers connaissait le droit applicable au régime matrimonial (auquel le bien est soumis).

3. Les actes et les biens visésIl convient de souligner que seuls les effets du régime matrimonial sur un rapport juridique entre un époux et un tiers relèvent LDIP 57 I. On entend par là un rapport juridique contractuel et non pas délictuel. Des problèmes de qualification peuvent se poser dans la mesure où certaines restrictions au pouvoir de disposer des époux sont classées par le législateur dans les effets généraux du mariage alors que d'autres restrictions relèvent des régimes matrimoniaux. Se pose la question de l'appartenance juridique de ce bien à un régime matrimonial.

4. Référence ultérieur au droit du régime matrimonial par le tiersMême si le tiers ne connaissait pas le droit applicable au régime matrimonial au moment où le rapport juridique a pris naissance, il ne devrait pas lui être interdit de s'y référer, le connaissant par la suite, pour autant qu'il lui soit plus favorable, puisque la ratio de 57 consiste à protéger le tiers de bonne foi. LDIP 57 ne s'applique pas. Les 2 époux passent un contrat de vente pour un immeuble mais ils n'ont pas de domicile dans le

même Etat quelle appartenance juridique de ce bien.

5. Divorce et séparation de corps

a. Ancien droit

a. Compétence législative

54


Sous l'ancien droit, le droit applicable était la loi du for du domicile du demandeur. On invoquait la loi de la cause du divorce et la juridiction suisse devait être acceptée. On appliquait donc le droit suisse.

Evolution jurisprudentiel: Le TF avait admis que la double preuve ne doit être rapporté que jusqu'à la loi nationale du

demandeur97. Le TF admet que LRDC 7h s'applique même si le divorce est fondé sur une cause inconnue de

divorce, mais il suffit que le jugement suisse soit reconnu dans l'Etat98.

b. Compétence judiciaire

Sous l'empire de la LRDC, la compétence du juge suisse entraînait automatiquement l'application du droit suisse (si le juge était compétent, le droit suisse s'appliquait). Ce système a été quelque peu assoupli dans la nouvelle loi, en ce sens que le juge suisse pourra être amené, à des conditions à vrai dire très strictes (LDIP 61 II), à appliquer le droit étranger dans certains cas. La nouvelle loi abandonne le principe de la compétence exclusive du tribunal du domicile du demandeur en matière de divorce et n'admet plus aussi largement que l'ancien LRDC 7h la compétence du for d'origine.

b. Le droit applicable (61)

1. Le principe

Selon LDIP 61 I, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse . Quelle circonstance de rattachement sous-tend alors LDIP 61 I? le domicile commun des époux? il aurait dans ce cas fallu le marquer dans LDIP 61 I. Le message affirme de manière erronée, que LDIP 61 I désigne le droit suisse comme applicable en tant que loi de l'Etat du domicile commun.Selon le TF, la circonstance de rattachement n'est pas le domicile commun, mais le fait qu'un tribunal suisse soit compétent (la lex fori). Par conséquent, si un tribunal suisse est compétent pour connaître d'un divorce, il va appliquer le droit suisse (droit applicable), c'est-à-dire la lex fori. Si le divorce ou la séparation de corps sont régis par le droit suisse, ce ne peut être que parce que les tribunaux suisses sont compétents et dans les cas où ils le sont. C'est donc bien le rattachement à la lex fori qui sous-tend nécessairement LDIP 61 I . Par conséquent, LDIP 61 I signifie en principe que le droit suisse est applicable, chaque fois que les tribunaux suisses sont compétents pour connaître de divorces internationaux, conformément à LDIP 59. Dès qu'un tribunal suisse est internationalement compétent pour s'occuper d'un divorce, il va appliquer le droit suisse.

2. Les exceptions

Mais ce principe n'est pas absolu. 61 I est tempéré quelque peu par 61 II qui est lui-même limité par 61 III.

a. Droit national commun applicable (61 II)

LDIP 61 II prévoit que si les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable. Ainsi donc la loi nationale commune est préférée à la loi du domicile suisse de l'un des époux, peu importe que le dernier domicile commun ait été en Suisse. En revanche, la loi du domicile commun des époux l'emporte sur la loi de leur nationalité commune. De même, en l'absence de nationalité commune, le droit suisse du divorce s'applique, même si un seul des époux est domicilié en Suisse. Ce rattachement l'emporte donc sur celui de LDIP 61 I.A quel moment convient-il de se placer pour déterminer si un seul des époux est domicilié en Suisse ou si les époux ont une nationalité commune? Le moment de l'ouverture de l'action ou du prononcé de l'action c'est-à-dire du jugement? LE TF a décidé qu'il fallait retenir le moment de l'ouverture de l'action99.

b. Droit suisse

1. L'exception à l'exception

97ATF 94 II 6598ATF 108 II 16799ATF 118 II 83

LEX CAUSAE

COMPÉTENCE EXCLUSIVE

LEX FORI

55


Mais l'exception à l'application de la lex fori, consacrée à LDIP 61 II, est elle-même circonscrite par LDIP 61 III (exception à l'exception). Lorsque le droit national étranger commun ne permet pas la dissolution du mariage ou la soumet à des conditions extraordinairement sévères 100, le droit suisse est applicable si l'un des époux est également suisse ou si l'un d'eux réside depuis 2 ans en Suisse.

2. Les conditions

LDIP 61 III s'applique si les conditions suivantes sont réunies: 1. Il faut que l'époux réside depuis 2 ans en Suisse (soit proposée la séparation de corps). Il s'agit

d'une résidence habituelle au sens de LDIP 20 I b.2. En l'absence de résidence habituelle de l'un des époux en Suisse depuis 2 ans, il faut que l'un

d'eux soit également suisse. En cas de double nationalité, la nationalité suisse sera retenue, même si ce n'est pas la nationalité effective (exceptions à LDIP 23 II).

c. Les tribunaux (61 IV)Lorsque les tribunaux suisses du lieu d'origine sont compétents en vertu de LDIP 60, ils appliquent le droit suisse. Cette disposition établit le lien entre la compétence judiciaire et la compétence législative (pourtant le rattachement principal à la lex fori est déjà prévu dans LDIP 61).

6. Les effets accessoires du divorce (63)

a. Les tribunaux compétents (63 I)Selon 63 I, "les tribunaux suisses compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires".

b. Le droit applicable (63 II)

a. Principe

63 II a trait au droit applicable aux effets accessoires du divorce ou de la séparation de corps. En principe, ceux-ci sont régis par le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps (63 II 1e phrase).

b. Exception pour les principaux effets accessoires du divorce

Toutefois, ce principe général est largement vidé de sa substance par 63 II 2 e phrase qui prévoit un rattachement spécial pour les principaux effets accessoires du divorce , à savoir pour le nom, pour l'obligation alimentaire entre époux, pour le régime matrimonial, pour les effets de la filiation et pour la protection des mineurs (il ne reste quasiment plus rien).

c. L'obligation alimentaireL'application de la Convention de La Haye de 1973101, malgré la réserve de 63 II 2e phrase, fait référence au droit applicable au divorce retour au droit du divorce. Le renvoi de la Convention de La Haye a pour conséquence que, selon son art. 8, "la loi appliquée au divorce régit, dans l'Etat contractant où celui-ci est prononcé ou reconnu, les obligations alimentaires entre époux divorcés et la révision des décision relatives à ces obligations".

d. Le remariageAux domaines réservés par 63 II, il faut encore ajouter le droit au remariage. Le droit au remariage est gouverné par les règles sur la célébration du mariage.

e. Les pensions de prévoyanceLDIP 63 II ne dit rien non plus de l'importante question des pensions de prévoyance. Dans le cadre du divorce, la question qui se pose est de savoir si l'ex-conjoint a droit à une participation aux bénéfices ou aux expectatives liées à un régime de prévoyance? On admettra qu'il convient de rattacher ces prestations

100 Un droit ne connaît pas le divorce (maltais). Deux époux maltais dont un seul est en Suisse, ouvre l'action en Suisse. En principe, LDIP 61 II s'applique; mais comme le droit maltais ne connaît pas le divorce... LDIP 61 III s'applique si les conditions suivantes sont réunies101art. 8 p. 108

56


plutôt à la loi de l'institution qui les sert.

7. L'action en complément ou modification du jugement du divorce (64)

Le nouveau droit, LDIP 64 I consacre aussi la perpetuatio fori au bénéfice des tribunaux suisses qui ont prononcé le divorce et qui restent compétents pour le compléter ou le modifier, même si par la suite les parties on quitté leur domicile suisse pour l'étranger. LDIP 64 II correspond presque à LDIP 63 II.


1. La célébration du mariage (43)

1. Domicile en Suisse ou nationalité suisse (43 I)Si un des fiancés est suisse ou a son domicile en Suisse, les autorités suisses sont compétentes pour célébrer le mariage (43 I). LDIP 43 I prévoit une compétence internationale et pas locale. A défaut de domicile, on retiendra la résidence habituelle (20 II).

2. Domicile à l'étranger (43 II)

a. Les conditions

Même les fiancés étrangers non domiciliés en Suisse peuvent aussi être autorisés par l'autorité compétente à se marier en Suisse "lorsque le mariage est reconnu dans l'Etat de leur domicile ou dans leur Etat national (43 II). Il faut une autorisation délivrée par l'autorité compétente. Il faut que ce mariage soit reconnu dans l'Etat de leur domicile ou dans l'Etat de leur nationalité.

b. L'autorisation

Selon le texte de 43 II, ladite autorité peut délivrer l'autorisation de mariage, sans y être obligée. La délivrance de l'autorisation n'est pas automatique. Toutefois, la marge de manœuvre de l'autorité reste mince. En effet, le droit au mariage est un droit fondamental pour toute personne, y compris les étrangers de passage en Suisse102, protégé par la Cst. et la CEDH (art. 12). Le seul motif de refus que l'autorité pourrait invoquer serait la fraude manifeste à la loi étrangère normalement applicable au mariage103. En revanche, les motifs du mariage ne sauraient constituer une base de refus d'autorisation tant que les fiancés désirent établir entre eux une communauté de vie.

c. Reconnaissance

Donc, si le mariage célébré en Suisse de fiancés étrangers non domiciliés en Suisse est reconnu dans l'Etat de leur domicile ou de leur nationalité, l'autorisation de mariage doit être délivrée. Le peut de l'art. 43 II est donc superflu et trompeur, puisque cette situation est déjà comprise dans l'exigence de la reconnaissance du mariage dans l'Etat du domicile ou de la nationalité des fiancés.

d. Exception

Cette règle comporte toutefois une exception importante, prévue à LDIP 43 III, lorsque le seul motif de refus d'un remariage réside dans le fait qu'un divorce prononcé ou reconnu en Suisse n'est pas reconnu à l'étranger.

2. Le mariage célébré à l'étranger (45)

LDIP 45 concerne la validité du mariage: la compétence de l'autorité qui a célébré le mariage, la nullité.

a. Validité en Suisse d'un mariage valablement célébré à l'étranger (45 I)

102ATF 113 II 5103 les fiancés viendraient en Suisse pour échapper à la loi étrangère

57


LDIP 45 I dispose "qu'un mariage valablement célébré à l'étranger est reconnu en Suisse , sans qu'il soit nécessaire que ce mariage soit aussi valable dans l'Etat du domicile ou de la nationalité de l'un des époux". Seule peut suffire la validité du mariage dans l'Etat du lieu de célébration ou, à tout le moins, dans un territoire donné, même s'il n'est pas reconnu comme un Etat sur le plan du droit international. " A l'étranger" vise le lieu de la célébration du mariage.

Par conséquent, même des mariages informels ou consensuels seront reconnus en Suisse, s'il y a eu un consentement et un partage de toit. En revanche, les mariages polygamiques, même valablement célébrés à l'étranger, ne peuvent être purement et simplement reconnus en Suisse, car ils heurtent manifestement l'ordre public (27 I). Toutefois, cela ne devrait pas empêcher de déployer certains effets juridiques en Suisse, notamment sur la légitimité des enfants et de la succession qui sont elles reconnues en Suisse. Ne peut davantage être reconnu un mariage conclu entre personnes de même sexe 104.

b. Restriction à la reconnaissance (45 II)

a. La consécration de l'ordre matériel suisse

La reconnaissance très large des mariages célébrés à l'étranger reste néanmoins soumise à la restriction prévue à LDIP 45 II. "Si la fiancée ou le fiancé sont suisses ou qu'ils ont leur domicile en Suisse, le mariage célébré à l'étranger est reconnu, à moins qu'ils ne l'aient célébré à l'étranger dans l'intention manifeste d'éluder les dispositions sur l'annulation du mariage prévues par le droit suisse". LDIP 45 II doit être analysé comme une consécration de l'ordre public matériel suisse déjà prévue à LDIP 27 I qui reste par ailleurs applicable.

b. Le champ d'application

1. Quant aux personnes

45 II ne vise que les mariages dont l'un des conjoint est suisse ou dont les deux sont étrangers, tout en ayant leur domicile est en Suisse.

2. Quant au fond

45 II ne vise que les causes de nullité absolue du mariage, telles que les prévoit CC 120, à savoir le mariage valable préexistant, la maladie mentale ou l'incapacité durable de discernement, la parenté ou l'alliance à un degré prohibé, le mariage putatif.

3. La présence d'une intention frauduleuse

Enfin, l'application de 45 II exige la présence d'une intention frauduleuse manifeste d'éluder le droit suisse. Si une cause de nullité absolue a été éludée, on est forcément en présence d'une intention frauduleuse.

104ATF 119 II 264

58


3. Les effets généraux du mariage

a. La compétence internationale directe (46-47)

1. Le principe (46)

LDIP 46 instaure une compétence de principe des "autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile ou, à défaut de domicile, de celles de la résidence habituelle de l'un des époux" pour connaître des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage.

2. Le for d'origine volant (47)

Lorsque les époux n'ont ni domicile ni résidence habituelle en Suisse et que l'un d'eux est Suisse, les autorités judiciaires ou administratives du for d'origine sont compétentes. Il suffit que l'un d'eux soit suisse, l'autre bénéficiera aussi de LDIP 47, au nom de l'égalité de traitement. Toutefois, ce for d'origine ne peut être invoqué que "si l'action ne peut être intentée ou la requête déposée devant l'autorité du domicile ou de la résidence habituelle de l'un des époux, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger qu'elle le soit". L'impossibilité d'agir à l'étranger peut être de droit ou de fait, en raison de l'absence à l'étranger de moyens de protection de l'union conjugale.

b. La reconnaissance (indirecte) des décisions (50)La compétence internationale directe correspond à la compétence internationale directe (ce qui n'est pas toujours le cas). Selon LDIP 50, "les décisions ou mesures étrangères relatives aux effets du mariage sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat du domicile ou de la résidence habituelle de l'un des époux".

4. Les régimes matrimoniaux

a. La compétence internationale directe (51)Les questions relatives aux régimes matrimoniaux se posent la plupart du temps en connexion avec celles du divorce ou du décès. La même solution qu'en cas de succession (51 a) est prévue en cas de divorce (51 b). C'est pourquoi, LDIP 51 a et b entraîne la conséquence suivante: chaque fois qu'un juge suisse est compétent en matière du succession ou de divorce, il l'est aussi pour la liquidation du régime matrimonial.Trois hypothèses sont prévues:1. La liquidation du régime matrimoniale lors du décès.2. La liquidation du régime lors d'un divorce.3. Les autres cas: selon LDIP 51 c, lorsqu'une question de compétence judiciaire concernant les

régimes matrimoniaux se pose indépendamment d'une succession ou d'un divorce ou d'une séparation de corps, le juge compétent est alors celui des effets du mariage (46-47). Un litige concernant la détermination du régime matrimonial des époux à propos du pouvoir

d'un conjoint de vendre seul son immeuble. Au prononcé de séparation de bien en cas de suspension de la vie commune ou encore en cas de

justes motifs.Les autorités suisses sont compétentes pour la liquidation du mariage, si elles le sont pour le cas connexe.

b. La reconnaissance des décisions (58)

1. La décision étrangère ne concerne que le régime matrimonial (58 I)

LDIP 58 I énumère 4 chefs de compétence indirecte:1. La décision a été rendue ou est reconnue dans l'Etat du domicile ou, faute de domicile, de la résidence

habituelle du défendeur (a). 2. La décision a été rendue ou est reconnue dans l'Etat du domicile ou, faute de domicile, de la résidence

habituelle du demandeur (b), à condition que l'époux défendeur ne doit pas être domicilié en Suisse.3. La décision a été rendue ou est reconnue dans l'Etat dont le droit s'applique au régime matrimonial

selon le droit international privé suisse (c). Si selon la LDIP, un droit étranger s'applique au régime,

LES COMPÉTENCES INTERNATIONALES

DIRECTES

ET INDIRECTE

S CORRESPONDEN

T

59


on reconnaîtra la décision.4. La décision a été rendue ou est reconnue dans le pays de situation des immeubles, pour autant que la

décision les concerne.

2. La décision étrangère concernant le régime matrimonial a été prise en conjonction avec d'autres questions du droit du mariage ou du droit successoral (58 II)

La reconnaissance est régie par les dispositions pertinentes concernant les effets généraux du mariage (50), le divorce (65) ou les successions (96). Cette référence permet d'avoir l'assurance qu'on ne reconnaîtra pas seulement la partie de la décision se rapportant au régime matrimonial, mais aussi la décision principale se rapportant au divorce ou à la succession. Le tout doit être reconnu, la décision principale et la décision conjointe.

3. Au regard des conditions générales des art. 25ss et de la Convention de Lugano

Ces dispositions doivent être lues en conjonction avec LDIP 25ss. Les conditions générales de la reconnaissance et de l'exécution des décisions étrangères (LDIP 25-29) doivent toujours être remplies.

En revanche, la Convention de Lugano (16 sept 1988) concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matières civile et commerciale, ne s'applique pas aux régimes matrimoniaux (art. 1 II/1).

5. Le divorce et la séparation de corps

a. La compétence internationale directe (59)

1. La compétence alternative des tribunaux suisses

LDIP 59 prévoit la compétence alternative des tribunaux suisses du domicile de l'époux défendeur (a) ou celle des tribunaux suisses du domicile de l'époux demandeur, mais à condition que "celui-ci réside en Suisse depuis une année ou soit suisse (b).Par rapport, à l'ancien droit, la nouvelle loi abandonne le principe de la compétence exclusive du tribunal du domicile du demandeur en matière de divorce. Elle prévoit deux fors et change la compétence internationale directe.

2. Le for du domicile du défendeur (59 a)

Sont compétents les tribunaux suisses, à l'exclusion de toute autorité administrative. Les représentations diplomatiques ne peuvent pas valablement annuler un divorce.Le domicile de 59 correspond au domicile de 20 I a (= CC 23)105. Toutefois, si l'époux n'a pas de domicile ni en Suisse, ni à l'étranger, on retiendra subsidiairement la résidence habituelle (20 II).A quel moment, le domicile du demandeur ou du défendeur doit exister en Suisse106, au moment de l'ouverture de l'action ou au moment du prononcé du jugement? La compétence du juge doit se fonder sur l'existence d'un domicile au moment de l'ouverture de l'action.

3. Le for du domicile du demandeur (59 b)

Il convient de distinguer si le demandeur est étranger ou suisse:

a. Si le demandeur est étranger

Si le demandeur est étranger, il doit résider en Suisse depuis une année107. La résidence habituelle du demandeur doit avoir duré une année en Suisse, avant l'ouverture de l'action, sans que le domicile comme tel, qui s'est constitué au cours de ladite année, ait lui-même duré déjà 12 mois. Par cette exigence, le législateur a voulu ainsi prévenir le danger d'un déplacement frauduleux du domicile de demandeur. Le tribunal doit vérifier que ce délai ait été respecté et qu'il y ait un domicile à l'ouverture de l'action.

b. Si le demandeur est suisse

105ATF 119 II 64106ATF 116 II 212107ATF 118 II 85

60


Lorsque l'époux demandeur est suisse, la condition de résidence n'existe pas . Mais on exige qu'il y ait un domicile au moment de l'ouverture de l'action . Une fois un domicile en Suisse, le demandeur peut ouvrir l'action. Il n'a pas besoin d'avoir résidé un an en Suisse.

4. Le for de nécessité

Il convient de rappeler qu'en matière de divorce, le for de nécessité (3) ne peut être invoqué du seul fait que le droit étranger du divorce applicable en l'espèce ne correspond pas au droit suisse, quant au fond ou à la procédure, en prévoyant par exemple un délai d'attente pour le remariage après le divorce. On ne peut pas invoquer le for de nécessité pour éviter cela (le délai pas encore expiré).

b. Le for d'origine (60)

1. Subsidiarité du for d'origine

Le for d'origine avait sous l'ancien droit une importance considérable. Le for d'origine est moins important sous le nouveau droit. LDIP 60 ne consacre plus le for d'origine qu'à titre subsidiaire, en le soumettant à deux conditions qui doivent être cumulativement réalisées.

2. D'un point de vue personnel

Les époux ne doivent pas être domiciliés en Suisse, ou, s'ils n'ont de domicile ni en Suisse ni à l'étranger, ils ne doivent pas avoir de résidence habituelle en Suisse.

3. D'un point de vue matériel

L'action en divorce ne doit pas pouvoir être intentée à l'étranger, ou, à tout le moins, on ne doit pas pouvoir raisonnablement exiger qu'elle le soit. L'impossibilité d'agir peut être de fait (caution très élevée ou bien nécessité de recourir à un avocat exigeant des avances considérables) ou de droit (le divorce inconnu par le droit étranger applicable ou causes de divorce n'autorisant pas le divorce dans le cas particulier...). Quant à la difficulté excessive d'accéder à la justice étrangère , elle peut elle aussi être de droit ou de fait: les conditions de procédure ou à ses effets.

c. Les mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps (62)

1. Lex specialis par rapport à LDIP 10

62 relatif aux mesures provisoires est une lex specialis par rapport à la disposition général de LDIP 10. "Le tribunal suisse saisi d'une action en divorce ou en séparation de corps est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée". Si le juge quant au fond est manifestement incompétent, il n'est pas compétent pour prononcer des mesures provisoires.Par ces 2 restrictions, 62 I est apparaît plus limitatif que 10, qui admet que les autorités administratives ou judiciaires suisses peuvent ordonner des mesures provisoires, même si elles ne sont pas compétentes pour connaître du fond. Il aurait fallu dire qu'en matière de divorce on est plus sévère que LDIP 10. Se pose donc un problème d'articulation entre ces deux dispositions.

2. L'articulation entre LDIP 62 et 10

Le TF a précisé que LDIP 62 n'exclut pas a contrario l'application, à certaines conditions, de LDIP 10, même s'il est exact que la première disposition restreint le champ d'application de la seconde 108. Si son incompétence manifeste sur le fond interdit en principe au juge suisse de prendre les mesures de CC 145, il reste sans doute des cas où il peut néanmoins intervenir:1. Quand le droit du juge du divorce ne connaît pas une réglementation provisoire, analogue à celle de

CC 145, de la situation des époux en instance de divorce.2. Quand des mesures ordonnées par le juge étranger ne peuvent pas être exécutées au domicile dans

parties en Suisse.3. Quand doivent être ordonnées des mesures pour garantir une exécution future sur les biens saisis en

Suisse.4. Quand il y a péril en la demeure.5. Quand on ne saurait vraisemblablement espérer qu'un juge à l'étranger prenne une décision dans un

délai convenable.108arrêt du 5 mars 1991 SJ 1991 p. 457

61


3. Application par analogie de 62 en présence d'un cas de 64

LDIP 62 doit s'appliquer aussi par analogie lorsque le juge suisse est saisi d'une action en complément ou en modification d'un jugement de divorce (64).

4. Réserves de 62 III et la Convention de La Haye en matière de protection des mineurs

Enfin 62 III réserve les dispositions de la présente loi sur l'obligation alimentaire entre époux (49), les effets de la filiation (82 et 83) et la protection des mineurs (85 Convention de La Haye de 1961). On relèvera que les dispositions ainsi réservées renvoient au droit applicable, sauf la référence à la Convention de La Haye, du 5 octobre 1961, concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (85). En effet, l'art. 9 de cette Convention prévoit qu'en cas d'urgence les autorités de l'Etat contractant où se trouve le mineur peuvent prendre des mesures provisoires 109. Il faut relever à cet égard que la Suisse a retiré, avec effet à partir du 29 mars 1993, la réserve prévue à l'art. 15 de la Convention. Or, cette réserve permettait précisément aux "autorités appelées à statuer sur une demande en annulation, dissolution ou relâchement du lien conjugal entre les parents d'un mineure de prendre des mesures de protection de sa personne ou de ses biens". Ainsi, le tribunal suisse saisi d'une action en divorce ne pourra plus prendre des mesures provisoires concernant la protection d'un enfant mineur de parents en instance de divorce. 62 I le cède à l'art. 9 de la Convention.

d. Les effets accessoires (63)Selon LDIP 63, "les tribunaux suisses compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires".

e. Le complément ou la modification d'une décision (64)LDIP 64 I consacre la perpetuatio fori au bénéfice des tribunaux suisses qui ont prononcé le divorce et qui restent compétents pour compléter ou le modifier, même si par la suite les parties on quitté leur domicile suisse pour l'étranger (59ss).

f. La reconnaissance des décisions étrangères (65)

a. Applicabilité de LDIP 65

LDIP 65 s'applique pour autant que la Convention de La Haye (1 juin 1970) 110 sur la reconnaissance des divorces et séparations de corps ne s'applique pas111. LDIP 65 I consacre une reconnaissance plus large que celle de la Convention.LDIP 65 doit être lu en conjonction avec les règles générales sur la reconnaissance des décision étrangères et plus précisément avec LDIP 25 et 26. La Convention de Lugano n'enveloppe pas le divorce et la séparation de corps.

b. Notion de décision étrangère de divorce ou de séparation de corps

Par décision étrangère de divorce, il faut entendre, de façon large, toute décision ayant été prise à la suite de n'importe quelle procédure qui, dans l'Etat du jugement, a un caractère officiel112. Cette procédure peut être aussi bien judiciaire qu'administrative ou religieuse. Même dans cette perspective très libérale, une répudiation ne devrait pas constituer une décision susceptible d'être reconnue, même si elle a lieu avec le concours d'une autorité officielle. Une telle répudiation viole l'ordre public matériel suisse. Le TF ne s'est pas encore prononcé.Le TF a jugé113, au contraire, que les divorces privés prononcés sans participation d'une autorité publique constituent une décision au sens de LDIP 25ss et 65. Une décision privée n'a pourtant pas le caractère officiel requis. Selon le TF, une conception large de la notion de décision s'impose à la lumière de l'attitude libérale du législateur suisse en matière de reconnaissance des décisions étrangères . Toutefois, à une conception libérale de la notion de décision, le TF oppose, comme contrepoids, la nécessité d'examiner avec une attention particulière si les conditions de la reconnaissance (LDIP 25ss, surtout 27)

109p. 123110p. 101111voir l'art. 2112message 235.7113ATF 122 III 344

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sont réalisés en l'espèce. Qui plus est, en cas de divorce privé des exigences plus sévères doivent être posées pour la reconnaissance.

En l'espèce, il s'agissait d'un divorce privé selon le droit coutumier ghanéen, à propos duquel il n'était pas exclu que le demandeur n'ait pas eu connaissance du divorce et n'ait pas été d'accord de divorcer. Ces circonstances touchent à l'ordre public suisse (LDIP 27 I), que l'instance inférieure aurait dû examiner d'office en éclaircissant les circonstances exactes du divorce. Cette démarche n'ayant pas été entreprise, le TF a refusé de reconnaître le divorce et a renvoyé l'affaire à l'instance inférieure pour nouvelle décision. Le TF a précisé que le fait que le divorce a été enregistré au Ghana et y est valable n'excluait pas le refus de la reconnaissance tiré de l'ordre public suisse. De même, la circonstance que le défendeur s'est remarié entre-temps ne saurait guérir le vice inhérent à un divorce contraire à l'ordre public.

c. La reconnaissance des effets accessoires

Faut-il admettre que LDIP 65 englobe aussi la reconnaissance des effets accessoires prévus dans la décision de divorce ou de séparation de corps? oui pour ce qui concerne les effets relatifs au régime matrimonial et non pour les mesures de protection des mineurs.

d. Exception de 65 II

65 II doit être compris comme une exception à 65 I, en ce sens qu'un jugement de divorce ou de séparation de corps qui émane d'un Etat dont aucun des époux ou seul l'époux demandeur a la nationalité ne peut être reconnu, à moins que l'une des circonstances prévues aux lettres a à c ne soit réalisées. La reconnaissance ne serait possible que dans 3 cas:1. Lorsque, au moment de l'introduction de la demande, au moins l'un des époux était domicilié ou avait

sa résidence habituelle dans cet Etat et que l'époux défendeur n'était pas domicilié en Suisse;2. Lorsque l'époux défendeur s'est soumis sans faire de réserve à la compétence du tribunal étranger, ou3. Lorsque l'époux défendeur a expressément consenti à la reconnaissance de la décision en Suisse.

e. Décision en matière d'aliments

La question présente une certaine acuité pour les mesures concernant les prestations alimentaires, prises dans le cadre d'un jugement de divorce ou de séparation de corps . La Convention de La Haye et la Convention de Lugano consacrent la compétence du juge du divorce en matière d'obligations alimentaires.

1. La Convention de La Haye du 2 oct. 1973 concernant la reconnaissance et l'exécution de décisions relatives aux obligations alimentaires (art. 8)114

Selon son art. 8, lorsque les autorités d'un Etat contractant sont considérées comme compétentes pour prononcer un divorce ou une séparation, elles le sont également pour statuer sur une obligation alimentaire dans le cadre d'un tel divorce.

2. La convention de Lugano du 16 sept. 1988, concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civil et commerciale (art. 26ss combinés avec 5/2)

Toujours en matière d'obligations alimentaires consécutives au divorce, on se référera aussi à la Convention de Lugano dont la procédure simplifiée de reconnaissance et d'exécution des jugements s'applique aussi en matière d'obligations alimentaires fixées dans le cadre d'un jugement de divorce. On applique la convention la plus favorable à la reconnaissance et à l'exécution de la décision. Mais la Convention de Lugano ne reconnaît que partiellement la décision115.

114p. 111ss115p.53ss

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§2 DROIT DE LA FILIATION


Le droit de l'adoption a été modifié en 1972. Cette réforme du droit a eu des incidences sur le DIP. L'établissement de la filiation peut se faire selon 3 modes: naissance reconnaissance volontaire adoption

1. La naissance (68-69)

La LRDC a été modifiée avec la nouvelle loi sur la filiation.

a. Principe (68)Cet article est peu clair. Il faut en considérer sa structure.

1. La résidence habituelle de l'enfant (68 I)

"L'établissement, la constatation et la contestation de la filiation sont régis par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant". LDIP 68 I vise non seulement la constatation qui correspond à une action en paternité et la contestation qui correspond à une action en désaveu de paternité. Le rattachement est le droit de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant.

2. Exception (68 II)

"Toutefois, si aucun des parents n'est domicilié dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant et si les parents et l'enfant ont la nationalité d'un même Etat, le droit de cet Etat est applicable". Ainsi donc le rattachement à la loi de la résidence habituelle de l'enfant présuppose qu'il soit consolidé par l'existence d'un domicile de l'un des parents au moins dans le même Etat ou, à défaut de domicile, d'une résidence habituelle, selon LDIP 20 II. S'il n'en va pas ainsi et que les parents ont une nationalité commune, le droit de l'Etat de cette nationalité l'emporte.

3. Exception à l'exception

Si ni le droit de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant, ni le droit de la nationalité commune des parents ne s'applique, alors on retombe sur le droit de l'Etat individuel de l'enfant, mais sans la consolidation.

b. Moment déterminant (69)69 a pour but de fixer dans le temps les critères de rattachement de LDIP 68 . A quel moment faut-il se placer pour déterminer la résidence habituelle de l'enfant: à sa naissance ou au moment de l'ouverture de l'action, étant donné qu'une telle action peut être ouverte 10 ou 20 ans après la naissance de l'enfant.


En principe, le moment décisif auquel il convient de se placer pour déterminer le droit applicable en matière de filiation par naissance reste bien la date de la naissance de l'enfant.

2. L'exception (69 II)

Toutefois, selon 69 II, si un intérêt prépondérant de l'enfant l'exige, la date de l'ouverture de l'action sera prise en considération.

Avec la naissance sous le droit français, un enfant ne pouvait plus agir, par contre l'action du droit suisse permettait encore à l'enfant d'ouvrir une action: "Il faut ainsi admettre un intérêt prépondérant chaque fois que le droit de l'Etat de la résidence au moment de l'introduction de l'action permet de clarifier le statut de l'enfant, alors que celui de l'Etat de la résidence au

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moment de la naissance ne le permet plus "116.

2. La reconnaissance volontaire (72)

La déclaration unilatérale du père est un correspondant du droit suisse.

a. La reconnaissance intervenue en Suisse (72)

1. La condition de fond (72 I)

Le but est que la reconnaissance soit valable dans tous les Etats, c'est-à-dire y déployer ses effets. C'est pourquoi la loi est large. 6 rattachements sont prévus pour qu'une reconnaissance en droit suisse soit possible. En dehors de ces rattachements, il faut bien sûr un élément d'extranéité et la reconnaissance doit être valable selon un des 6 droits pour que la reconnaissance déploie des effets.

"La reconnaissance en Suisse peut être faite conformément au droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant (1), au droit de son Etat national (2), au droit du domicile (3) ou au droit de l'Etat national (4) de la mère (5) ou du père (6). La date de la reconnaissance est déterminante".

2. La condition de forme (72 II)

Quant à la forme de la reconnaissance en Suisse, elle relève du droit suisse (72 II), à savoir, selon CC 260 III, la déclaration devant l'officier d'état civil ou la reconnaissance (rare) par testament ou devant le juge, lorsqu'une action en constatation de paternité est pendante.

3. La contestation (72 III)

Si la reconnaissance est intervenue en Suisse, la contestation est régie par le droit suisse. Si la reconnaissance est intervenue à l'étranger, il faut admettre que le droit suisse s'applique. Mais pourquoi appliquer le droit suisse (pas logique)? Le TF ne s'est pas encore prononcé.

b. La reconnaissance intervenue ou contestée à l'étranger (73)

1. La reconnaissance intervenue à l'étranger (73 I)

La reconnaissance d'un enfant intervenue à l'étranger est reconnue en Suisse lorsqu'elle est valable dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, dans son Etat national, dans l'Etat du domicile ou encore dans l'Etat national de la mère ou du père. Ce sont les mêmes rattachement alternatifs que ceux prévus à l'art. 72, la même ratio legis.

2. La décisions étrangères sur la contestation de la reconnaissance (73 II)

Quant aux décisions étrangères sur la contestation de la reconnaissance, LDIP 73 II prévoit leur reconnaissance en Suisse, lorsqu'elles ont été rendues dans l'un des Etats mentionnés au 1 er alinéa. La contestation de la reconnaissance est reconnue si elle est rendue dans un des 6 Etats de rattachement.

c. La légitimation (74)"L'article 73 s'applique par analogie en matière de légitimation étrangère". Bien que le droit suisse ne connaisse plus la légitimation depuis le 01.01.1978, il n'en reste pas moins que de nombreux Etats consacrent encore l'institution, qu'il s'agisse de la légitimation par mariage subséquent ou de la légitimation par autorité de justice. C'est pourquoi la légitimation a été préservée dans la LDIP.

En cas de légitimation étrangère par autorité de justice, LDIP 73 II appliqué par analogie conduit à les admettre en Suisse, si elles ont été prononcées dans l'un de ces mêmes Etats.

3. Adoption

a. Convention de La Haye (1965)Sur le plan international, il faut citer la Convention de La Haye (15.11.1965) concernant la compétence des autorités, la loi applicable et la reconnaissance des décisions en matière d'adoption qui est en vigueur,

116SJ 1996 p. 512

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depuis le 23.10.1983, entre la Suisse, l'Autriche et la GB. Cette Convention fut un échec.

Une nouvelle convention (1993) a été élaborée sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale (30 Etats), signée par la Suisse, mais elle n'a pas encore ratifiée. C'est un grand succès puisque 16 Etats l'ont déjà signée.

b. Les adoptions prononcées en Suisse (77)

1. L'ancien droit (LRDC 8b)

LRDC 8b prévoyait que les effets et les conditions de l'adoption étaient régis par le droit suisse. Pourquoi la nouvelle LDIP ne mentionne plus les effets? Cette différence résulte du changement du droit matériel suisse de l'adoption: les enfants adoptés ont été mis sur un même pied d'égalité que les enfants légitimes. Les effets de l'adoption sont donc soumis aux mêmes effets que ceux de la filiation en général (renvoi à 82-83).

2. Principe (77 I)

En principe, les conditions de l'adoption prononcée en Suisse sont régies par le droit suisse. Lorsqu'un adoptant ou des époux adoptants suisses, domiciliés en Suisse, adoptent un enfant étranger (75), le rattachement de 77 I suffit, car il n'est pas tenu compte du statut personnel de l'enfant étranger.

Par conséquent, seul le droit suisse gouverne toutes les conditions de l'adoption: la majorité de l'enfant adoptif, l'existence d'un rapport de filiation, l'âge du ou des adoptants, la validité du mariage des adoptants, l'accord des parents, conformément à CC 265a, étant admis que cet accord peut être donnée à l'étranger, sans oublier le bien de l'enfant. Si une adoption est prononcée en Suisse, ses conditions sont soumises au droit suisse. Les conditions d'adoption de l'Etat étranger ne sont pas prises en compte.

3. Réserve (77 II)

Toutefois, en présence d'époux adoptants étrangers domiciliés en Suisse (75), ou des Suisses de l'étranger (76) procédant à une adoption en Suisse, le législateur a tenu compte, à certaines conditions, du droit de l'Etat national ou de l'Etat du domicile du ou des adoptants . Pour qu'il en aille ainsi, 77 II impose la réalisation cumulative de 2 conditions:La non reconnaissance de l'adoption suisse dans l'un ou l'autre de ces EtatsLe fait qu'il en résulterait un grave préjudice pour l'enfant.

a. La non reconnaissance

La non reconnaissance englobe l'absence pure et simple de reconnaissance ou la reconnaissance incomplète de l'adoption. C'est aux autorités suisses qui prononcent l'adoption de s'enquérir d'office de la non-reconnaissance possible de l'adoption suisse dans un Etat du domicile ou dans l'Etat national de l'adoptant ou des adoptants117.

b. Un grave préjudice pour l'enfant

Ce grave préjudice qui concerne le statut personnel de l'enfant et son entretien, mais non pas par exemple son statut successoral, doit être évalué à l'aune du degré d'assimilation de l'enfant et de la famille adoptive dans leur milieu social en Suisse. Plus l'assimilation de la famille et de l'enfant est grande, moins le préjudice subi par une non reconnaissance à l'étranger est important. Ce grave préjudice peut être de droit ou de fait.

c. Les conditions de l'Etat en question

Lorsque les deux conditions précitées sont réalisées cumulativement, l'autorité tient compte en outre des conditions matérielles de l'adoption telles que les fixe l'Etat étranger en question . Le droit étranger et le droit suisse doivent être appliqués cumulativement. Pareille application cumulative ne fait pas de difficulté lorsqu'il s'agit de conditions qui ne sont pas immuables dans le temps, En revanche, face à des conditions absolues, la conciliation des règles par hypothèse différentes, du droit suisse et du droit étranger se révèle impossible . Logiquement, l'application cumulative devrait conduire au respect des dispositions les plus sévères du droit étranger. Toutefois, en ce dernier cas, les autorités suisses auront à se demander si le véritable intérêt de l'enfant réside dans le prononcé d'une adoption en Suisse, malgré sa non-reconnaissance dans l'Etat du domicile ou de la nationalité du ou des adoptants.

117"ne serait pas reconnue"

66


Enfin selon LDIP 77 II if, si malgré cette prise en compte des conditions posées par le droit de l'Etat étranger, une reconnaissance ne parait pas assurée, l'adoption ne doit pas être prononcée du tout.

4. L'action en annulation (77 III)

L'action en annulation d'une adoption prononcée en Suisse est régie par le droit suisse. Une adoption prononcée à l'étranger ne peut être annulée en Suisse que s'il existe aussi un motif d'annulation en droit suisse.Pour annuler, en Suisse, une adoption prononcée à l'étranger, il faut appliquer cumulativement le droit suisse et étranger. Si il y a un motif d'annulation selon le droit étranger, mais pas selon le droit suisse, on ne peut pas la prononcer et inversement. Les motifs d'annulation selon le droit suisse représentent donc l'aune maximale à laquelle on peut mesurer l'annulation en Suisse d'une adoption prononcée à l'étranger.

c. Les adoptions prononcées à l'étranger (78)

1. Principe (78 I)

Les adoptions intervenues à l'étranger sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été prononcées dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de l'adoptant ou des époux adoptants 118. Il doit s'agir véritablement d'adoptions intervenues à l'étranger, c'est-à-dire de la création d'un nouveau lien de filiation entre l'adoptant et l'adopté (par exemple la kafala musulmane qui consiste en une prise en charge d'un enfant ne constitue pas une adoption).

Quid si les adoptés ou des adoptants sont plurinationaux? Il suffit de se référer à l'une des nationalités existantes (23 III). On prend en compte une seule nationalité. Le TF a en outre précisé que pour la détermination de la nationalité, dans le cadre de LDIP 78 I, on peut se référer à chacune des nationalités du ou des adoptants, en vue de fonder la compétence de l'autorité étrangère (même si les époux ont une nationalité commune suisse)119. On ne tient pas compte de l'Etat de la nationalité de l'enfant.

Deux époux suisses, domiciliés en Suisse partent en Inde pour adopter un enfant. L'adoption qui a lieu est valable selon le droit indien, mais pas selon le droit suisse, parce que les époux ne sont pas domiciliés en Inde et parce qu'ils ne sont pas indiens: cette exigence est trop sévère .

LDIP 78 I est soumis aux autres conditions générales de la reconnaissance (25-32). Parmi celle-ci, l'ordre public matériel suisse (27) peut jouer un rôle important (reconnaissance d'une adoption plénière).

2. La correspondance entre les institutions (78 II)

Pour qu'une adoption étrangère puisse être reconnue en Suisse selon 78 I, il faut encore qu'il y ait une certaine correspondance entre l'adoption suisse (CC 274ss) et l'adoption étrangère120. Si l'adoption étrangère diffère essentiellement de l'adoption plénière suisse, elle ne pourra être reconnue qu'avec les effets que lui accorde le droit étranger (78 II). Quel degré de similitude doit-il exister pour que l'on puisse inscrire au RC une telle adoption? Il faut éviter que des adoptions étrangères ne déploient en Suisse plus d'effets que ceux conférés par le droit étranger. Pour que la reconnaissance soit sans restriction, il suffit que le droit étranger confère à l'adopté la

position comparable au droit suisse. Cette équivalence doit se mesurer aux effets civils de l'adoption, c'est-à-dire au point de savoir si le

droit étranger accorde à l'adopté pour l'essentiel la position d'un enfant légitime de ses parents adoptifs? Cette exigence d'équivalence implique la suppression du lien de filiation initiale avec les parents naturels121.

En ce qui concerne les effet successoraux de l'adoption, le TF n'a pas admis qu'une adoption plénière laisse subsister des droits successoraux de l'enfant adoptif envers les parents du sang 122.

4. Les effets de la filiation

82 (I-II) vise la protection des mineurs et définit le droit applicable aux effets de la filiation, de façon

118ATF 113 II 108119ATF 120 II 187120ATF 117 II 340121ATF 110 II 340122ATF 117 II 340

67


résiduelle, en dehors des cas réservés par 82 III et 83.

a. La délimitation entre LDIP 82 et la Convention de 1961Il importe d'abord de résoudre la question délicate du champ d'application respectif de LDIP 82 I et II, d'une part, et de la Convention de La Haye d'autre part123.Il ne fait aucune doute que la Convention ne règle pas les questions de majorité, d'exercice des droits civils, de nom, d'entretien ou de vocation successorale. Faut-il en outre admettre, que cette Convention ne concerne pas non plus de façon général toutes les relations entre parents et enfant qui se nouent sans qu'il y ait lieu à une intervention d'une autorité 124. En matière d'effets de la filiation, la Convention n'aurait alors vocation à intervenir que dans des cas pathologiques appelant l'intervention d'une autorité. Il ne fait pas de doute que le droit moderne de la famille prévoit toute une panoplie d'interventions possibles, en vue de protéger l'enfant, sans que pour autant les relations parents-enfant soient gravement perturbées

Il ne paraît donc pas possible d'affirmer, qu'en matière d'effets de la filiation que l'impact de la Convention ne pourrait être qu'exceptionnel et que 82 I et II s'appliquerait en principe. Il semple plus exact d'admettre que le critère de distinction réside dans le point de savoir si l'on a affaire à une relation parents-enfant existant sans l'intervention d'une autorité et en dehors de tout contexte de protection des mineures (auquel cas LDIP 82 I et II s'applique) ou au contraire si l'on est en présence d'une mesure, même de peu d'importance, touchant à la protection des mineurs (auquel cas la Convention s'applique et l'emporte sur LDIP 82 I et II).

LDIP 82 III a certains effets de la filiation soustrait aux deux premiers alinéas. Certaines dispositions sont soustraites.

b. L'obligation alimentaire (83)LDIP 83 I soumet les obligations alimentaires à la Convention de La Haye (02.10.73), sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La Convention de La Haye s'applique erga omnes125. L'autre Convention126 s'occupe de la reconnaissance et de l'exécution des obligations alimentaires; elle est soumise à la condition de réciprocité (84). LDIP 83 II élargit le champ d'application de la Convention127.


1. La naissance

a. Le principe (66 )S'agissant de la filiation par naissance (c'est-à-dire de la filiation créée par la loi ou par jugement à la suite notamment d'une action en constatation ou en contestation de la filiation), à l'exclusion de la reconnaissance et de l'adoption, 66 consacre la compétence principale des tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou de ceux du domicile de l'un des parents, c'est-à-dire des père et mère, juridiques ou présumés128.

b. Le for d'origine (67)Pour toutes les actions en matière de filiation par naissance, 67 prévoit un for d'origine, qui est subsidiaire, au bénéfice des Suisses de l'étranger. Si aucun des fors de 66 ne s'applique, on se réfère

123 05.10.61 p. 123 Cette convention va être remplacé par celle de 1996 concernant la responsabilité de l'autorité parentale124Message n. 245.2125p. 107126p. 111127p. 107128ATF 118 II 471

La Convention l'emporte sur 82 si on est en présence d'une mesure touchant à la

protection des mineurs.

82 l'emporte sur la Convention si on est en présence d'une relation

parent-enfant sans intervention d'une

autorité.

68


alors à 67. Même le parent non suisse bénéficie du for d'origine.

c. Les décisions étrangères (70)Les décisions étrangères relatives à la constatation ou à la contestation de la filiation sont reconnues en Suisse lorsqu'elles ont été rendues dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant ou dans son Etat national ou dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de la mère ou du père.

2. La reconnaissance

LDIP 71 détermine les autorités suisses compétences pour recevoir une reconnaissance d'enfant.

Sont compétentes pour recevoir une reconnaissance d'enfant les autorités suisses du lieu de la naissance ou de la résidence habituelle de l'enfant, ainsi que celles du domicile ou du lieu d'origine de la mère ou du père" (71 I): il s'agit de faciliter au maximum la reconnaissance de l'adoption. Il y a plusieurs (6) fors alternatifs.

Lorsqu'elle intervient au cours d'une procédure judiciaire, dans laquelle la filiation a une portée juridique, le juge saisi de l'action peut aussi recevoir la reconnaissance (71 II).

LDIP 73 I soumet, dans un esprit de favor recognitis, les reconnaissances d'enfants intervenus à l'étranger aux mêmes rattachements alternatifs que LDIP 72 I, s'agissant des reconnaissances en Suisse. La reconnaissance d'un enfant intervenue à l'étranger est reconnue en Suisse lorsqu'elle est valable dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, dans son Etat national, dans l'Etat du domicile ou encore dans l'Etat national de la mère ou du père" (73 I). Il y a 6 fors alternatifs.

3. L'adoption

a. Principe (75)LDIP 75 I prévoit, en matière d'adoption, la compétence internationale des autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile de l'adoptant ou des époux adoptants (75). Il doit s'agir d'une adoption internationale , c'est-à-dire d'une adoption dans laquelle l'adoptant ou les adoptants sont étrangers ou bien l'enfant adopté est étranger. L'adoptant étranger domicilié en Suisse peut adopter en Suisse. On se préoccupe du droit national des adoptants.

b. For d'origine (76)LDIP 76 consacre un for au lieu d'origine du ou des adoptants. De nature subsidiaire, ce for est toutefois soumis à un certain nombre de conditions. Des Suisses de l'étranger (ne doivent pas être domiciliés en Suisse) peuvent venir adopter en Suisse, et on tiendra compte du droit de l'état de leur domicile.

4. Les effets de la filiation

a. Principe (79)Pour les actions relatives aux effets de la filiation, LDIP 79 I prévoit que la compétence alternative des tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou de ceux du domicile et, et à défaut de domicile, de ceux de la résidence habituelle du parent défendeur.

Dès qu'une affaire relative aux relations parents-enfant est portée devant le juge, c'est que cette relation est troublée et que l'enfant est, dans une certaine mesure, menacé. Il faut donc envisager l'affaire sous l'angle de la Convention de La Haye de 1961 relative à la protection des mineurs. LDIP 79 s'articule avec la Convention. Cette disposition a une fonction résiduelle, lorsque la Convention ne s'applique pas .

Il y a par conséquent 2 fors alternatifs. Quelles actions relèvent de l'art. 79 nonobstant la Convention de 1961? Les affaires relatives à l'entretien de l'enfant (l'administration des besoins de l'enfant relève de la Convention lorsque elle met directement en jeu ses intérêts). En outre, l'action peut toutefois tombée sous la Convention de Lugano dès que le défendeur est domicilié dans un état cocontractant (art. 2). Le domicile ou la résidence habituelle du créancier d'aliment (art. 5).

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b. For d'origine (80)En matière d'effets de la filiation, LDIP 80 ouvre largement le for d'origine, dès lors que ni l'enfant ni le parent défendeur n'ont de domicile ou de résidence habituelle en Suisse et que l'un d'eux est suisse. Contrairement au for d'origine en matière de divorce (60) ou de filiation par naissance (67), il n'est plus exigé que l'action puisse être ouverte à l'étranger ou que l'on ne puisse raisonnablement exiger qu'elle le soit.

c. Prétentions des tiers (81)"Les tribunaux suisses désignés aux articles 79 et 80 sont aussi compétents pour connaître:1. Des demandes en prestations alimentaires émanant des autorités qui ont fourni des avances;2. Des demandes de la mère en prestations d'entretien et en remboursement des dépenses

occasionnées par la naissance".

L'art. 81 étend la compétences des tribunaux prévue aux art. 79-80.

d. La reconnaissance en Suisse des décisions étrangères (84)Il y a deux conventions concernant l'obligation alimentaire: La Convention de La Haye de 1961 l'al. 2 prévoit qu'en principe elle ne s'applique pas. La Convention de Lugano au sujet de la compétence internationale directe et la reconnaissance des

décisions. La Convention de La Haye du 2 oct. 1973129 relative à la reconnaissance et à l'exécution des décisions

relatives aux obligations alimentaires.

Si plusieurs conventions s'appliquent, car 2 Etats ont ratifié plusieurs conventions, laquelle doit-on appliquer? On applique en l'espèce la plus favorable pour la reconnaissance.

§3 LE DROIT DE LA TUTELLE ET AUTRES MESURES PROTECTRICES DES MINEURES (85)

A. DISPOSITION LÉGALE

En matière de protection des mineures, LDIP 85 I, renvoie purement et simplement à la Convention de 1961130, en vigueur en Suisse depuis le 04.02.69, tant en ce qui concerne la loi applicable que la compétence des autorités et la reconnaissance des décisions ou mesures étrangères.S'agissant de la tutelle et des autres mesures protectrices, la majeure partie des cas dont la pratique suisse a à connaître en matière de tutelle internationale tombent sous le coup de la Convention. Etant donné le vaste champ d'application de cette Convention, il ne reste plus beaucoup de place pour des règles de droit international privé internes. C'est la raison pour laquelle, le législateur a renoncé à sa propre réglementation et prévoit que les rares cas non couverts par la Convention sont régis par elle analogiquement.

B. LA CONVENTION DE LA HAYE DE 1961

Le système de la convention est en concours avec le droit applicable et la reconnaissance des art. 78ss. Le rattachement à la loi nationale était très établi dans les années 1960.

129p. 111130p. 123

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a. La compétence judiciaire

1. Le champ d'application ratione personaeLe champ d'application ratione personae de la Convention est vaste, puisque la Convention s'adresse (art. 13 I) à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans une des Etats contractants, même s'ils ne sont pas ressortissants d'un Etat contractant. On ne peut toutefois parler de Convention valable erga omnes, puisqu'elle ne s'applique pas aux mineurs n'ayant pas leur résidence habituelle dans une Etat contractant.

2. Le champ d'application ratione matériaeLe champ d'application ratione personae est large, car il englobe toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur, qu'elles émanent d'une autorité administrative ou judiciaire. Tombent notamment sous le coup de la Convention l'attribution ou le retrait de l'autorité parentale, par exemple à l'occasion d'un divorce, de même que les mesures réglant les relations personnelles ou les mesures tutélaires131.

b. La compétence législative

Quant à la loi applicable aux mesures de protection du mineure, la Convention la détermine en fonction de la compétence judiciaire, en ce sens que l'autorité déclarée compétente pour prendre ces mesures (c'est-à-dire l'autorité du lieu de la résidence habituelle du mineur selon l'art. 1) applique son propre droit (art. 2).

La notion de mineur (art. 12) désigne seulement toute personne ayant la qualité de mineur à la fois selon la loi interne de son Etat national et selon la loi interne de sa résidence habituelle.

c. Exception au parallélisme entre les compétences judiciaire et législative

1. Mesures prises par l'Etat dont le mineur est ressortissantLes autorités de l'Etat dont le mineur est ressortissant peuvent prendre des mesures de protection à son endroit, en considérant que sont intérêt l'exige, mais à condition d'aviser les autorités de l'Etat de sa résidence habituelle (art. 4). En ce cas, la loi de l'Etat d'origine du mineur retrouve vocation à s'appliquer. Ces mesures remplacent celles qui auraient prises éventuellement les autorités de l'Etat où le mineur a sa résidence habituelle. De leur côté, les autorités de l'Etat de la résidence habituelle du mineur, après avoir pris des mesures, en informent sans délai les autorités de l'Etat dont le mineur est ressortissant (art. 11 I).

Il faut souligner que les mesures prises par les autorités compétentes selon la Convention sont reconnues dans tous les Etats contractants (art.7), sous réserver de l'ordre public selon l'art. 16, sauf si elles comportent des actes d'exécution sur la personne ou les biens du mineur.

2. La menace de danger sérieux et cas d'urgence

a. Cas de menace de danger sérieux

Il y a un jeu de ping-pong entre l'art. 4 et l'art. 8. En cas de menace de danger sérieux dans la personne ou les biens du mineur, les autorités de l'Etat de la résidence peuvent toujours prendre, selon l'art. 8, des mesures de protection, malgré les art. 3, 4 et 5 III, mais les autorités des autres Etats contractants ne sont pas obligées de les reconnaître.

b. Cas d'urgence (9)

En outre, dans des cas d'urgence, l'art. 9 prévoit que les autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se trouvent le mineur ou des biens lui appartenant prennent les mesures de protection nécessaires.

131 L'art. 1 prévoit que les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont, sous réserve des autorités compétentes des art. 3, 4 et 5 III pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens.

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d. Champ d'application (restant) de LDIP 85 II-III

1. La compétence des autorités judiciaires suisses (85 III)Conformément à 85 III, les autorités judiciaires ou administratives suisses sont en outre compétentes lorsque la protection d'une personne ou de ses biens l'exige. Cet alinéa paraît superflu, car, en tout état de cause, la Suisse est liée par les compétences prévues dans la Convention, qui, du reste, prévoit une compétence en cas de danger menaçant le mineur (art. 8) et une compétence en cas d'urgence (art. 9 I).

2. Extension du champ d'application de la Convention (85 II)85 II prévoit que la Convention s'applique par analogie aux personnes mineures selon le seul droit suisse ou n'ayant pas leur résidence habituelle dans un Etat contractant. En effet, selon les art. 12 et 13, ces mineurs ne relèvent pas de la Convention. Mais des règles spéciales pour des cas rares n'ont pas paru nécessaires.

En ce qui concerne la protection des majeurs, plutôt que de prévoir une réglementation particulière de droit international privé en une matière difficile, le législateur a préféré s'en remettre aux solutions de la Convention de 1961 (étend l'application).

e. Nouvelles conventions

Une nouvelle convention élaborée le 19 oct. 1996 relative à la compétence, l'application, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parental et de mesure de protection des enfants a été adoptée (la Suisse ne l'a pas encore signée). Elle va remplacer la Convention de 1961. Une autre convention du 20 sept 1999 de La Haye a été élaborée pour les personnes majeures; elle apporte une protection internationale aux adultes.

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CHAPITRE III - LE DROIT DES SUCCESSIONS

§1 LA DE DROIT APPLICABLE

A. LE STATUT SUCCESSORAL

1. Les solutions de la LRDC

La LDIP a suivi les solutions dégagées par la LRDC:

a. Une règle de conflit bilatéraleLRDC 22 I était une règle de conflit bilatérale132: la succession était soumise à la loi du dernier domicile du défunt. Toutes les hypothèses possibles de succession étaient englobées.

b. L'unité de la successionLa LRDC connaissait le principe de l'unité de la succession repris dans la LDIP. La loi applicable englobait tous les biens de la succession (mobilière et immobilière) et quel que soit leur lieu de situation. Ce principe est opposé à celui de la scission qui prévoit deux règles de conflits différentes selon que les biens sont mobiliers (le dernier domicile du défunt) ou immobiliers (lex rei site) (France et Belgique). Mais il est également possible que les biens mobiliers soient soumis à la loi nationale (Monaco). La théorie de l'unité de succession peut aboutir à l'application d'une loi autre que celle du domicile du défunt. Par conséquent, la liquidation globale du passif successoral et la détermination des réserves sont soumises au même droit. Toutefois, ce principe ne pourra pas toujours être traduit dans les faits, lorsque un droit étranger n'applique pas ce principe: Un immeuble situé en France le droit français s'applique. Une succession ouverte en Suisse l'immeuble est soumis au droit successoral suisse.

c. La professio jurisLRDC 22 II prévoyait une professio juris en faveur de son droit national: on pouvait soumettre sa succession au canton d'origine. L'élection de droit est une convention; par contre la professio juris est un acte unilatéral dans un testament ou dans un pacte successoral.La soumission au droit étranger doit-elle être faite de façon expresse ou une soumission implicite est-elle suffisante? Le TF a d'abord jugé que la soumission au droit étranger devait avoir lieu de façon expresse, et non pas implicite133. Puis dans sa jurisprudence ultérieure, le TF a assoupli sa position, en se contentant d'indices sans équivoque, dans le texte du testament ou du pacte successoral, en faveur du choix du droit de la nationalité du de cujus134. La question est restée ouverte135.

Est-ce que un de cujus peut recourir à la professio juris pour détourner l'application du droit suisse136. Un anglais qui vit en Suisse fait une professio juris selon le droit anglais pour que sa fille ne touche pas sa réserve. Le TF s'est demandé si la notion de réserves successorales appartient au droit suisse, si elle est une institution fondamentale des successions et qu'il est possible qu'une telle professio juris aille à l'encontre de l'ordre public suisse. Le TF a estimé que non, car toute réserve est une expectative mais pas un droit.

2. Les solutions reprises par la LDIP132 Une règle de conflit qui renvoie à l'application de plusieurs droits possible.133ATF 109 II 403, 111 II 16134ATF 109 II 403135ATF 111 II 16136ATF 102 II 136 HIRSCH ET COHEN

PROFESSIO JURIS

ÉLECTION DE DROIT

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La LDIP a repris les grands principes de la LRDC: Unité de la succession Profession juris Mais elle a une différence de systématique: on recours a 2 règles de conflits unilatérale, et plus à

une seule bilatérale (LRDC 22 I): LDIP 90 et 91.

1. Succession ouverte en Suisse (90)

a. Le droit suisse en cas dernier domicile en Suisse (90 I)

La succession d'une personne qui avait son dernier domicile en Suisse est régie par le droit suisse. Selon le principe de l'unité de la succession, ce dernier s'applique à l'ensemble des biens, mobiliers et immobiliers, quel que soit le lieu de situation.

b. La professio juris (90 II)

1. Droit national

Un étranger peut toutefois soumettre sa succession par testament ou pacte successoral au droit de l'un de ses Etats nationaux. Ce choix est caduc si, au moment de son décès, le disposant n'avait plus cette nationalité ou avait acquis la nationalité suisse. Contrairement à la LRDC, la LDIP exige expressément qu'au moment de son décès le disposant ait encore la nationalité de l'Etat au droit duquel il s'est référé (professio juris).

2. La profession juris pour contourner le droit suisse

Les plurinationaux ont le choix et ne sont pas tenus de préférer le droit de leur nationalité effective (23 II ne s'applique pas). Le choix joue un rôle lorsqu'il s'agit d'éluder les règles suisses sur la réserve successorale. L'AP de la LDIP contenait un article contraire à l'arrêt Hirsch contre Cohen, mais il n'a pas été repris (il prévoyait que la réserve devait toujours être maintenue). Aujourd'hui, ce problème d'interprétation persiste et la jurisprudence Hirsch Cohen continue à s'appliquer.

3. La professio juris implicite

Une professio juris implicite est-elle valable? Selon le TF, la soumission d'une succession à la loi nationale du de cujus peut avoir lieu de manière tacite pourvu que le texte du testament contienne des indices suffisants permettant d'admettre que telle a été la volonté du de cujus de faire une telle professio juris. Si cette volonté apparaît de manière suffisante et non équivoque, le testament doit alors être complété en interprétant et en recourant même à des éléments extérieur (preuves ou circonstances extérieures)137.

4. La professio juris partielle

Une professio juris partielle est-elle possible, autrement dit si elle ne porte, par exemple, que sur un bien immobilier situé en Espagne ou que sur un bien mobilier? La réponse doit être nuancée:Les Suisses de l'étranger peuvent le faire. En effet, LDIP 87 II envisage expressément la possibilité pour ceux-ci de soumettre au droit suisse l'ensemble de la succession ou la part de celle-ci se trouvant en Suisse. Pour les étrangers en Suisse, 90 II ne dit rien, la question est restée ouverte138.Pour les pactes successoraux, cela est possible, mais il doit viser la totalité de la succession (95 II). Il n'y a pas de professio juris possible expressément prévue. Le TF ne s'est pas encore prononcé.

2. La succession ouverte à l'étranger (91)

a. La ratio legis de LDIP 91

Pourquoi le DIP suisse s'occupe d'une succession de quelqu'un décédé à l'étranger (91)? Le juge suisse doit s'en occuper: lorsque le de cujus est suisse dans le cadre d'un for d'origine. lorsque le de cujus étranger laisse des biens en Suisse et que l'autorité étrangère ne s'en occupe pas

selon le principe de la scission (88). lorsque un étranger ayant eu son dernier domicile à l'étranger et la loi applicable à titre préalable dans

137ATF 125 III 35138ATF 111 II 20

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un litige doit être déterminée.

b. Le renvoi aux règles de DIP de l'Etat du dernier domicile du défunt

LDIP 91 est un exemple explicite de renvoi (14 I; autres cas 37) parce que la loi le prévoit 139. Cette référence aux règles de l'Etat du dernier domicile du défunt inclut les propres règles de DIP.

1. L'application du renvoi

Le rattachement prévu à 91 I ne soulèvera pas de difficulté si le droit international privé de l'Etat du dernier domicile du de cujus renvoie: soit à son propre droit matériel des successions (renvoi au dernier domicile) soit au droit matériel d'un Etat tiers (renvoi au 2e degré) (on applique ce droit de l'Etat tiers) soit encore au droit matériel suisse (renvoi au 1er degré) (le juge applique le droit matériel

suisse).

2. Les difficultés du renvoi

Une difficulté surgit toutefois, si le DIP de l'Etat du dernier domicile du de cujus désigne par exemple le droit suisse en tant que loi nationale du défunt, mais en tenant compte d'un éventuel renvoi opéré par le droit international privé suisse à une autre droit. En Allemagne ou en Espagne, d'une part le DIP allemand ou espagnol soumet la succession au

droit suisse de la nationalité du défunt, y compris les règles de conflit; et d'autre part le DIP suisse s'en remet à la solution prévue par le DIP allemand ou espagnol. C'est le serpent qui se mord la queue140.

LDIP 91 n'est donc pas une véritable règle de conflit, car il n'y a pas réellement de circonstances de rattachement. La vraie circonstance de rattachement est celle que prévoit le DIP étranger. Et celui-ci renvoie aussi au droit suisse.

3. Sortir de l'impasse

Comment en sortir? Deux manières différentes selon le droit suisse et une autre selon le droit allemand:

a. Du point de vue du droit suisse,

Le juge allemand ou espagnol devrait traiter le renvoi prévu par le DIP suisse exactement comme le ferait le juge suisse. Or, dans l'optique de ce dernier, si le DIP allemand ou espagnol désigne le droit suisse en tant que loi nationale du défunt, c'est finalement le droit matériel suisse des successions qui doit s'appliquer, faute pour le DIP suisse (91 I) de contenir une circonstance de rattachement qui renverrait au droit du dernier domicile du défunt ou à un autre droit.

b. Du point de vue du droit allemand

Malheureusement, le droit allemand a opté pour la solution consistant à qualifier la référence en retour faite par le DIP suisse au droit allemand comme une Sachnormverweisung et à appliquer le droit matériel allemand des successions, sans tenir compte du renvoi prévu par le DIP suisse 141.

c. Conséquences

La succession d'un Suisse décédé en Allemagne est soumis au droit suisse pour les questions posées en Suisse et au droit allemand pour les questions soulevées en Allemagne ce qui est problématique.

LDIP 91 n'est pas un règle de conflit normale, puisqu'elle s'en remet au droit applicable étranger .

139LDIP 34 II une renvoi, mais un règle préalable140 Un de cujus suisse domicilié en Allemagne décède en Allemagne. On consulte le DIP allemand. Le DIP allemand prévoit que la loi nationale s'applique par renvoi.141 Le juge consulte son propre DIP. Face à ce renvoi, le juge allemand prend au sérieux les deux renvois et qualifie cette référence en retour comme un désignation du droit allemand, permettant l'application du droit allemand.

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B. LE STATUT DE L'OUVERTURE DE LA SUCCESSION (92)

a. Les 2 statuts

La délimitation entre le statut successoral et le statut de l'ouverture de la succession se pose lorsque les autorités administratives ou judiciaires suisses ont à s'occuper d'une succession, alors qu'elle relève d'un droit étranger quant au fond. Il en va ainsi en cas de professio juris du de cujus en faveur de l'Etat de sa nationalité (90 II, 95 II) ou de son domicile étranger (91 II) ou lorsque le pacte successoral est soumis in casu au droit étranger du domicile (95 I) ou encore lorsque le DIP de l'Etat étranger du dernier domicile renvoie à un droit étranger (91 I) et que les autorités suisses sont compétentes au titre du for du lieu de situation (88 I). Une professio juris est possible en matière successorale. Le droit anglais va régir la question de

fond. Mais la question de procédure est soumise au droit suisse. Il y a donc 2 statuts différents selon que la question relève du statut successoral ou du statut de l'ouverture.

b. Le statut de l'ouverture de la succession

Dans toutes ces hypothèses, l'application du droit successoral matériel étranger n'empêche pas les autorités judiciaires ou administratives suisses d'être compétentes pour s'occuper de l'ouverture de la succession. L'ouverture d'une succession est l'ensemble des mesures de procédure qui doivent être prises du moment du décès du de cujus jusqu'à la transmission finale des biens aux héritiers. Mais en raison de l'imbrication du fond et de la forme en matière successorale, il n'est pas facile de déterminer le contenu exact du statut successoral et du statut de l'ouverture de la succession.

c. Les conceptions du statut successoral

L'ancien droit a déjà essayé de définir. Mais il y a deux conceptions opposées que le TF n'a pas tranché.

1. Conception extensive

Il y a une conception extensive du statut successoral qui veut soumettre au droit successoral, tous les problèmes matériels pouvant se poser à l'occasion d'une succession (y compris l'administration de la succession, l'exécuteur testamentaire, la position des héritiers avant le partage), qui sont en lien avec la procédure, avec l'ouverture de la procédure. Cette conception veut donner au statut successoral une ampleur maximum.

2. Conception restrictive

Il y a une conception restrictive du statut successoral qui veut soumettre au droit successoral seulement les questions précises qui y touchent au cœur du droit successoral (la détermination des héritiers légaux et leur quote-part, l'ampleur de la liberté de tester ou le cercle des héritiers réservataires). Cette conception veut donner plus de substance à l'ouverture de la succession.

d. La solution proposée par LDIP 92

LDIP 92 essaie de proposer une solution.

1. Le statut successoralLDIP 92 I est un début de clarté sur cette problématique, en définissant assez largement le statut successoral. On essaie de circonscrire des questions relevant du statut successoral (92 I). Les conditions et les effets de certaines mesures relèveront du statut successoral : les droits des héritiers, des légataires, des créanciers dans la succession, le mode d'acquisition de la succession, toutes les questions liées à la mise en œuvre de ces droits (diverses actions successorales, conditions, contenu et effets du certificat d'héritier, droit et délai de répudiation, liquidation officielle, rapport et réduction successoral, cession d'une part successorale et sa forme)142.

142 A quelles conditions, quels sont les effets du certificats. Les droits et les obligations de l'exécuteur testamentaire relève du statut successoral. La légitimation active ou passive de l'exécuteur pour être partie à un litige relève de l'ouverture successorale.

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2. Statut de l'ouverture de la successionLDIP 92 II fait entrer dans le statut de l'ouverture de la succession les modalités d'exécution. Donc seules les modalités d'exécution des institutions ou mesures successorales sont gouvernées par le droit suisse. La délivrance du certificat d'hériter est par exemple une modalité143.

C. LA FORME DES TESTAMENTS (93)

a. La Convention de La Haye

En ce qui concerne la forme des testaments, LDIP 93 I incorpore la Convention La Haye du 05.10.61 144 sur les conflits de loi en matière de forme des dispositions testamentaires. Il faut éviter à tout prix qu'un testament devienne nul pour un simple vice de forme. Selon l'art. 1, une disposition testamentaire est valable à la forme, si celle-ci répond aux exigences, soit de la lex loci actus, soit du droit national ou du droit du domicile ou de la résidence habituelle du testateur, au moment où il a disposé ou au moment de son décès.

Pour les immeubles, la forme usitée au lieu de situation est aussi admise. L'art. 4 rend la convention applicable aux testaments conjonctifs (dans un seul acte 2 parties s'instituent héritières l'une de l'autre).

En outre conformément à l'art. 5, les prescriptions limitant les formes de dispositions testamentaires admises et se rattachant à l'âge, à la nationalité ou à d'autres qualités personnels du testateur, sont considérées comme appartenant au domaine de la forme. Le droit néerlandais interdisait aux nationaux de faire un testament olographe à l'étranger . Le droit allemand prévoit que les mineurs ou aux illettrés ne peuvent pas faire de testament

olographe.

b. Elargissement aux pactes successoraux et aux donations pour cause de mort

LDIP 93 II élargit le champ d'application de la convention par analogie à la forme d'autres dispositions pour cause de mort, notamment aux pactes successoraux et aux donations à cause de mort.R) Sur la capacité de tester, 94 fait allusion à 35 qui traite de façon générale de l'exercice des droits civils. 94 élargit la capacité de disposer pour cause de mort (pas seulement au domicile comme le prévoit 35): plusieurs droits sont donc possibles.

D. LES PACTES SUCCESSORAUX (95)

1. Les pactes successoraux positifs ou négatifs

Souvent le DIP ne se comprend qu'en conjonction avec le droit matériel. Le pacte successoral peut être négatif ou positif: Le pacte successoral positif est une convention, un contrat par lequel le disposant s'oblige à laisser sa

succession à un tiers. Il peut être unilatéral ou bilatéral (chaque partie dispose réciproquement pour l'autre). Il peut se faire à titre onéreux ou à titre gratuit.

Le pacte successoral négatif (495 CC) est une convention par laquelle le disposant conclut un pacte par lequel un de ses héritiers renonce à la succession du disposant.

95 I-II vise un pacte successoral unilatéral positif ou négatif tandis que 95 III vise un pacte successoral bilatéral.

2. Les pactes successoraux unilatéraux positifs ou négatifs (95 I-II)

143 Dans l'arrêt ATF 120 II 293, les autorités suisses se sont jugées compétentes pour dresser l'inventaire (c'est une modalité d'exécution) bien que le reste relève du droit italien144p. 147

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Seule une partie est disposant. Le pacte successoral est régi par le droit de l'état dans lequel le disposant est domicilié, au moment de la conclusion du pacte. Tout changement ultérieur du domicile, n'entraîne aucune modification du droit applicable (pas de conflit mobile).

LDIP 95 II permet de faire une professio juris mais qui doit englober toute la succession (pas de professio juris partielle admissible).

3. Les pactes successoraux bilatéraux (95 III)

95 III vise le pacte successoral bilatéral dans lequel deux disposants font une disposition pour cause de mort réciproque pacte bilatéral ou testament conjonctif.Bien que le droit suisse ne connaisse pas cette forme de testament, il doit pouvoir déployer des effets en Suisse, si le droit étranger applicable connaît une telle forme de testament. Selon 95 III, les dispositions réciproques pour cause de mort sont valables si elles sont conformes au droit du domicile de chacun des disposants ou au droit national commun qu'ils ont choisi. On soulignera la nécessité de l'application cumulative du droit du domicile des disposants au moment de la conclusion du pacte (par hypothèse situé dans 2 Etats différents), en l'absence de professio juris, qui est aussi possible dans un pacte successoral bilatéral, mais qui doit viser un droit national commun des disposants.

§2 COMPÉTENCE JUDICIAIRE

1. LE PRINCIPE (86)

a. Le dernier domicile du défunt

Les autorités administratives ou judiciaires suisses du dernier domicile du défunt sont compétentes. Avec la précision de l'al. 2, si l'Etat étranger revendique une compétence concurrente, exclusive, les autorités suisses s'effaceront (pour les immeubles).

LDIP 86ss ne concerne que les litiges de nature successorale proprement dite . Il ne règle pas par exemple le for du séquestre d'une part d'un héritier dans une succession non partagée 145.

b. Le recours à la résidence habituelle

Le rattachement de la compétence des autorités judiciaires ou administratives se fait au domicile et non pas à la résidence habituelle du défunt. En effet, le rapport donné par la résidence habituelle paraît trop faible pour les exigences du droit successoral.

Toutefois, le recours à la résidence habituelle reste possible, à titre subsidiaire, si une personne n'a nulle part de domicile à l'étranger (20 II). Si le de cujus n'a pas de domicile quelque part dans le monde (ni en Suisse, ni à l'étranger), la résidence habituelle s'applique LDIP 86 ne s'applique pas.

2. LE FOR D'ORIGINE (87)

Deux hypothèse sont visées:

a. Inactivité de l'autorité étrangère

Selon 87 I, l'autorité du lieu d'origine du défunt est compétente pour régler la succession d'un Suisse domicilié à l'étranger à son décès dans la mesure où l'autorité étrangère ne s'en occupe pas. Un immeuble en Suisse est soumis à la compétence d'une autorité suisse l'autorité étrangère ne s'occupe pas

145ATF 118 III 62

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de la succession.

b. Professio juris ou fori du de cujus

87 II prévoit un for subsidiaire au lieu d'origine fondé sur la volonté du de cujus suisse décédé domicilié à l'étranger, lorsque ce dernier, par un testament ou un pacte successoral, soumet à la compétence ou au droit suisse l'ensemble de sa succession ou la part de celle-ci se trouvant en Suisse (91 II). Les Suisses de l'étranger peuvent faire une professio fori et soumettre la compétence à une autorité suisse ou faire une professio juris et soumettre toute leur succession ou une part de sa succession en Suisse aux autorités suisses.

a. Une professio juris

Si le de cujus fait une professio juris en faveur du droit suisse (87 II), cette professio juris entraîne nécessairement la compétence des autorités suisses (91 II). Une professio juris entraîne une professio fori (87 III).

b. Une professio fori

Inversement, une professio fori (91 II) implique le choix du droit suisse qui s'applique sauf si le de cujus a réservé expressément le droit de son dernier domicile (87 II if). Une professio fori entraîne une professio juris (91 II).

3. FOR DU LIEU DE SITUATION (88)

La loi prévoit une autre exception à la compétence ordinaire du tribunal du lieu du dernier domicile du défunt: le for du lieu de situation.

88 I vise en particulier le cas des Etats qui connaissent le principe de la scission en matière successorale et qui ne reconnaissent la compétence de leurs tribunaux que pour la partie mobilière de la succession et pour les immeubles sis dans l'Etat du dernier domicile du de cujus. Un étranger domicilié à l'étranger laisse des biens en Suisse. Ainsi la compétence des autorités suisses du lieu de situation est destinée à empêcher qu'une succession ou une partie de succession reste non liquidée en Suisse, lorsque l'autorité étrangère n'agit pas.

4. MESURES CONSERVATOIRES (89)

Des mesures conservatoires peuvent être prises pour conserver la masse successorale, pour éviter qu'elle soit dilapider avant que la succession ne soit liquidée. Ces mesures sont destinées à sauvegarder les biens, mais pas à assurer la dévolution de la succession qui relèvent de l'autorité compétente pour l'ouverture de la succession.

§3 LA RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS ÉTRANGÈRES

a. Les dispositions des juridictions contentieuse et gracieuse

LDIP 96 vise non seulement les décisions (jugement) rendues à l'étranger en matière successorale, mais également les mesures (non contentieuses ordonnance de prise d'inventaire) qui peuvent être reconnues en Suisse, les documents (certificats d'héritier, la légitimation d'un exécuteur testamentaire) et les droits qui peuvent résulter d'une succession. 96 vise donc tant les dispositions de la juridiction contentieuse que les mesures de la juridiction gracieuse.

b. Les chefs de compétence indirect

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Quant aux chefs de compétence indirecte retenus:Les décisions, mesures ou documents sont reconnus en Suisse, lorsqu 'ils ont été rendus, pris dressés ou

constatés dans l'Etat du dernier domicile du défunt ou dans l'Etat au droit duquel le défunt a soumis sa succession ou s'ils sont reconnus dans un de ces Etats (96 I a).

Lorsqu'il se rapportent à des immeubles et on été rendus, pris, dressés ou constatés dans l'Etat dans lequel ces biens sont situés ou s'ils sont reconnus dans cet Etat (96 I b).

c. La professio juris et la compétence exclusive

La professio juris ne peut fonder un chef de compétence que si elle est valable du point de vue suisse. En outre s'agissant d'un immeuble sis dans un Etat qui revendique une compétence exclusive, seuls les décisions, mesures ou documents émanant de cet Etat sont reconnus (96 II).En matière de compétence internationale indirecte, la compétence d'une autorité étrangère sur un immeuble est reconnue par la Suisse.

§4 LES TRAITÉS BILATÉRAUX

En matière successoral, un certain nombre de traités internationaux ont été adoptés pour régir la compétence successorale: Convention americano-suisse 1850 Convention italo-suisse de 1869 relative à la compétence du juge nation (art. 17)

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CHAPITRE IV - LES DROITS RÉELS

§1 LE DROIT APPLICABLE

A. GÉNÉRALITÉS

On envisage de façon très large tous les droits qui portent sur la chose y compris la possession, notamment l'acquisition et la perte des droits réels, leur contenu et leur transfert (de la propriété au moment de la conclusion du contrat ou seulement à la tradition?). En particulier, le transfert des profits et des pertes a-t-il lieu dès la conclusion du contrat ou dès la livraison? en principe au moment du contrat (la solution du DIP ne correspond pas à la solution du CO). Le statut du droit réel et contractuel est difficile à préciser.

B. LES IMMEUBLES

cf. la théorie statutaire italienne. La loi de la situation de l'immeuble (99) est très généralement admise, pour des motifs tenant tant à la sécurité et à la prévisibilité juridique et au fait que c'est cette loi qui la pouvoir effectif sur le bien. Le droit du lieu de situation de l'immeuble est un rattachement indiscuté et indiscutable. Le droit du voisinage international soulève des problèmes importants. Selon 99 II, ces questions sont rattachées au statut délictuel: les prétentions résultant d'immissions provenant d'un immeuble sont régies par les dispositions de la présente loi relatives aux actes illicites (138), c'est-à-dire aux choix du lésé, par le droit de l'Etat de situation de l'immeuble ou par le droit de l'Etat dans lequel le résultat dommageable s'est produit. Des immissions proviennent d'une machine défectueuse les dommages-intérêts que peut demander

le lésé sont réglés par les dispositions sur les actes illicites (138).

C. LES MEUBLES (100-104)

1. Les principes généraux (100)

1. Le problème de la mobilitéS'agissant du droit applicable aux droits réels mobiliers, le rattachement à la lex rei sitae s'applique aussi, mais avec un certain nombre d'aménagements et d'exceptions liés précisément à la mobilité de ces biens. Ce rattachement soulève des difficultés liées à la mobilité même de ces biens.

2. La solution du TF: création des droits réels mobiliers & contenuLa reconnaissance dans un Etat B des droits rées mobiliers valablement acquis dans l'Etat A. Les biens situés dans l'Etat A passent dans l'Etat B vont-ils être reconnus dans l'Etat B? Le TF avait distingué la création de ces droits du contenu de ces droits146.

a. Les biens tchèques

Si la décision des autorités tchèques selon laquelle le demandeur ne pouvait plus disposer de son patrimoine, parce que la nationalisation de la banque s'étend aussi à des biens que cette personne avait en Suisse.

146 ATF 74 II 224

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Le TF distingue entre: La création du droit de propriété: on applique le droit de situation des biens en l'espèce le droit

tchèque. Le contenu du droit: Ces biens passent en Suisse et sont nationalisés. Le droit existe déjà (création).

Son contenu est régi par le droit de l'Etat actuel de la situation des biens. Les biens sont en Suisse. Le droit suisse ne reconnaît pas la nationalisation qui est contraire à l'ordre public suisse.

b. Une voiture volée147

S'agissant d'une voiture volée en Italie, introduite illégalement en Suisse et achetée chez un garagiste par un acheteur de bonne foi, la question de savoir si le propriétaire italien de la voiture a perdu ou non son droit de propriété relève du droit italien, puisque c'est en Italie que se trouvait la voiture au moment du vol.

Est-ce que le propriétaire spolié a encore un droit? Le principe généralement admis consiste à affirmer qu'un droit réel valablement acquis doit être reconnu dans le nouvel Etat de situation lors d'un changement de statut subséquent. Ainsi le propriétaire de la voiture n'ayant pas perdu son droit, selon le droit italien, il sera aussi considéré comme propriétaire en Suisse.

Le contenu et l'exercice du droit valablement créé (ou acquis) à l'étranger relèvent du droit de l'Etat de la nouvelle situation du meuble, ainsi que le précise LDIP 100 II. Le propriétaire de la voiture volée ne pourra exercer son droit de propriété en Suisse qu'aux conditions prévues par le droit suisses (CC 934) c'est-à-dire qu'il ne pourra récupérer sa voiture qu'en remboursant à l'acheteur de bonne foi le prix payé par ce dernier au garagiste. LDIP 100 reprend la jurisprudence du TF. La perte du droit réel mobilier du propriétaire de la voiture est régi par le droit italien. Mais le contenu est régi par le droit du lieu de situation du meuble au moment où la question se pose le droit suisse s'applique.

2. Les pactes de réserve de propriété sous l'angle de cette distinction

a. Acheteur domicilié en Suisse (93 III 96)

Des machines transportées d'Allemagne en Suisse, achetées en Allemagne par un acheteur suisse sous réserve de propriété. Selon le droit allemand, l'inscription au registre des pactes n'est pas nécessaire contrairement au droit suisse. Ces biens passent en Suisse. Le TF a fait de cette obligation une disposition d'ordre public: le droit n'est valable que si il est inscrit au registre des pactes de réserve de propriété en Suisse, car le pacte n'avait pas d'effet en Suisse (pourtant valablement créé en Allemagne, mais le contenu du droit dépendant en Suisse d'une validité), parce qu'il n'était pas inscrit. Le TF fait de cette obligation une loi d'application immédiate (18).

b. Acheteur non domicilié en Suisse (106 TF 197)

Le TF a appliqué jusqu'à l'absurde le principe du rattachement du contenu et de l'exercice du droit réel au droit de l'Etat de la nouvelle situation. Des voitures allemandes en transit en Suisse, achetées en TF, par une société sans siège en Suisse. L'acheteur n'est pas domicilié en Suisse (contrairement à l'arrêt précédent). Le TF a maintenu sa jurisprudence malgré l'absence de domicile et (715) le pacte n'étant pas inscrit en Suisse et ne pouvant pas l'être, l'acheteur allemand ne pouvait pas faire valoir les droits relatifs à la marchandise.

D. LES RÈGLES SPÉCIALES

1. Les biens en transit (101)

Le lieu de situation des biens en transit peut être tout simplement inexistant ou impossible à déterminer ou encore accidentel. Les biens en transit n'ont pas de rattachement fixe, car ils sont en train d'être transportés.

Deux rattachements sont possibles: soit on applique le droit de l'Etat d'expédition

147 ATF 109 II 319

82


soit on applique le droit de l'Etat de destination.

LDIP 101 a prévu le droit de l'Etat de destination. "L'acquisition et la perte, par des actes juridiques, de droits réels sur des biens en transit sont régies par le droit de l'Etat de destination".

Par Etat de destination, il faut entendre celui dans lequel doivent parvenir les biens conformément à la volonté des parties. Or précisément, cet Etat ne peut pas toujours être déterminé au moment de la conclusion du contrat. Parfois, le lieu de destination n'est pas du tout fixé ou il est modifié, ce qui peut éventuellement poser un problème.

Un bien est en transit dès que le voyage a commencé. Les biens sont encore en transit, même si le voyage est interrompu provisoirement (et même s'il est encore dans l'Etat d'expédition).

Il faut noter que les tiers peuvent acquérir des droits durant le transit. Ils sont habilités à les faire valoir conformément au droit du lieu actuel de situation des biens, même si ceux-ci sont en cours de transport.

2. Les biens transportés en Suisse (102)

1. La problématique de l'état de fait étendu

Lorsque un bien mobilier est transporté de l'étranger en Suisse, c'est le droit suisse qui s'applique, si l'état de fait déterminant pour la constitution du droit réel ne s'est pas entièrement réalisé à l'étranger. Ainsi, le droit suisse déterminera si les éléments qui se sont déjà réalisés dans l'Etat du lieu antérieur de situation vont être pris en considération dans l'Etat du nouveau lieu de situation. On parle de la problématique de l'état de fait étendu148.

2. Les faits survenus à l'étranger sont réputés s'être réalisés en Suisse102 I donne une réponse claire: les faits déroulés à l'étranger sont réputés s'être réalisés en Suisse. Lorsqu'un bien meuble est transporté de l'étranger en Suisse et que l'acquisition ou la perte de droits réels n'est pas encore intervenue à l'étranger, les faits survenus à l'étranger sont réputés s'être réalisés en Suisse.

3. La réserve de propriété constituée à l'étranger

a. Validité de 3 mois

102 II prévoit que lorsque parvient en Suisse un bien sur lequel a été valablement constituée à l'étranger une réserve de propriété qui ne répond pas aux exigences du droit suisse, cette réserve de propriété conserve néanmoins sa validité pendant trois mois.

La disposition tient compte des critiques faites plus haut. Ainsi, durant 3 mois à compter de l'arrivée du bien en Suisse, le pacte de réserve de propriété valablement constitué en Allemagne sans inscription dans un registre conserve sa validité, dans la forme qu'il avait en Allemagne. Les effets du pacte valablement conclu à l'étranger sont ainsi prorogés en Suisse. Il faut distinguer la conclusion du pacte de son inscription. En effet, même si celle-ci n'a pas eu lieu dans le délai de 3 mois, cela n'empêche pas une inscription ultérieure, fondée sur le pacte conclu valablement à l'étranger.

b. Le tiers de bonne foi

Selon 102 III, le tiers de bonne foi ne peut se voir opposer le pacte constitué à l'étranger. Le tiers peut être un tiers acquéreur d'une chose (la protection va de soi) ou les créanciers de l'acquéreur. La portée de 102 II s'en trouve considérablement amoindrie. Ainsi la réserve de propriété constituée à l'étranger sans inscription au registre suisse ne déploiera d'effets, pendant 3 mois, qu'entre les parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi sachant qu'une réserve de propriété constituée à l'étranger est encore valable en Suisse.

148 Si un certain état de fait est nécessaire pour constituer un droit réel, et que cet état de fait ne s'est pas déroulé, car le bien est passé dans un autre pays (par exemple, la prescription acquisitive et le délai de 5 ans est interrompu après 3 ans), recommence-t-on à zéro ou prend-on en compte les 3 ans écoulés dans le nouveau pays?

VENDEUR ÉTRANGER&

ACHETEUR SUISSE

83


3. Réserve de propriété d'un bien destiné à l'exportation (103)

1. Vendeur suisse et acheteur étrangerLDIP 103 tend à protéger le vendeur (exportateur) suisse qui livre à crédit à un acheteur étranger et qui voudrait bénéficier d'une réserve de propriété sur le bien vendu . L'exigence d'inscription est impossible, puisque le domicile de l'acheteur se trouve à l'étranger (CC 715).

2. Droit de l'état de destinationAussi bien 103 prévoit-il qu'une réserve de propriété sur un bien mobilier destinée à l'exportation est régie par le droit de l'Etat de destination, qui coïncidera souvent avec l'Etat du domicile de l'acquéreur. Ainsi, s'agissant d'une livraison à destination de l'Allemagne, où le pacte de réserve de propriété sans inscription dans un registre est possible, le vendeur suisse peut constituer une réserve de propriété valable en Suisse déjà, en se conformant au droit allemand et sans y procéder à aucune inscription. Mais selon le droit de l'Etat de l'acheteur, 103 n'est pas toujours favorable. Il se peut que le droit de l'Etat de destination exige aussi une inscription dans un registre et considère que cette inscription n'est possible que lorsque le bien se trouve sur son territoire (1).

Il se peut aussi que l'Etat étranger de destination refuse de voir appliquer son propre droit tant que celui-ci ne constitue pas la lex rei sitae, tout en admettant la validité d'une réserve de propriété constituée selon la les rei sitae actuelle, au moins pendant un certain délai après l'importation. Il faudrait alors admettre ce renvoi au droit suisse, pour permettre la constitution d'une réserve de propriété déployant déjà des effets en Suisse.149

4. Election de droit (104)

1. Pour l'acquisition et la perte de droits réels mobiliersAvant la LDIP, l'élection de droit partielle n'était pas admise en matière de droits réels. Selon 104 I, une élection de droit partielle est possible pour l'acquisition et la perte de droits réels mobiliers (mais non pour le contenu et l'exercice) au droit de l'Etat d'expédition ou de destination, ou le droit de l'Etat de l'acte juridique (contrat) en cause150.L'élection de droit présuppose que la chose ne reste pas à son lieu de situation actuel: elle va bouger. En outre, l'élection englobe tous les droits réels mobiliers, y compris les droits réels restreints, les pactes de réserve et les sûretés légales.

2. Non opposable aux tiers Toutefois, selon 104 II, l'élection de droit n'est pas opposable aux tiers, de bonne foi ou de mauvaise foi. Les tiers peuvent dont toujours invoquer la lex rei sitae, si elle leur est plus favorable. Par tiers, il faut entendre toute personne (de bonne foi ou de mauvaise foi) qui n'est pas partie au transfert de propriété (au contrat).Un exportateur suisse vend une machine à un acheteur français. Les parties font une élection de droit en faveur du droit français. Le contrat de vente français attribue directement la propriété (il est directement translatif de propriété, dès avant le transfert de la chose). Toutefois, en cas de faillite du vendeur suisse, les créanciers pourront s'en prendre à la machine vendue, tant qu'elle se trouve en Suisse, car l'élection du droit ne peut leur être opposée et, selon le droit suisse, le transfert de la propriété à l'acheteur n'a pas encore eu lieu, faut de mise en possession de la chose (car selon ce droit, la machine n'est pas encore dans la propriété de l'acheteur; et la machine est en Suisse).

E. LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

149SJ 1990, p. 325150 L'élection de droit est partielle en ce sens qu'elle n'est admise que pour l'acquisition ou la perte de droits réels mobiliers et par pour le contenu et l'exercice.

VENDEUR SUISSE&

ACHETEUR ÉTRANGER

84


Remarquons que la propriété intellectuelle appartient aux droits réels incorporels, mais elle est traité dans un chapitre séparé.

a. Choix de la lex causae du demandeur

Les droits de propriété intellectuelle relèvent du droit de l'Etat pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquée (110 I). Le choix de la lex causae est laissé au demandeur . C'est cette loi qui déterminera si elle accorde une protection. Le juge suisse doit respecter le champ d'application territorial, tel que défini par la loi étrangère rendue applicable: le lieu où se trouve le brevet a été violé.

b. Election de droit limitée

110 II précise qu'une élection de droit limitée est possible en ce qui concerne les prétentions consécutives à la violation du droit de la propriété intellectuelle, les parties peuvent toujours convenir de l'application du droit du for. Cette élection de droit est très limitée: elle ne vise que les prétentions consécutives et pas la violation elle-même (contenu, propriété)151.

F. RÈGLES SPÉCIALES (105-107)1. La mise en gage de créance, papiers-valeurs, autres droits.2. Les titres représentatifs de marchandises.3. Les droits réels sur les transports.

1. La mise en gage de créances, de papiers-valeurs ou d'autres droits (105)

La question est restée irrésolue sous l'ancien droit.

a. Les créances

a. Election de droit (105 I)

Les parties peuvent aussi (105 I) faire une élection de droit. Ce rattachement vaut pour les créances et les papiers-valeurs.

b. Pas d'élection de droit (105 II)

1. Principe: le droit de l'Etat de la résidence habituelle du créancier gagiste

Puisque une mise en gage de créance implique un nantissement, on soumet la mise en gage au même droit que la cession de la créance en générale, qui est elle-même soumis au droit de la créance.Mais une mise en gage de plusieurs créances ou de papiers-valeurs, conduit à l'application de plusieurs droits. Cela ne correspond pas au besoin de la pratique. On a préféré le rattachement au droit de l'Etat de la résidence habituelle du créancier-gagiste . Il se justifie de considérer le créancier-gagiste comme la personne décisive et les parties au contrat de gage sont dans un rapport plus étroit avec le droit de la résidence habituelle du créancier-gagiste qu'avec le droit de la créance (105 II).

2. Réserve: le droit de la créance plus favorable au débiteur

Ce rattachement au droit de la résidence habituelle du créancier-gagiste peut léser les intérêts du débiteurs. C'est pourquoi, 105 III prévoit donc une réserve, si le droit de la créance est plus favorable. Le débiteur ne peut se voir opposer un droit autre que celui qui régit le droit mise en gage. Le créancier-gagiste doit prendre en considération le droit auquel la créance est soumise. Cette solution est absurde. Dans ces conditions, on voit mal la raison de 105 II. C'est pourquoi le droit de rattachement de la créance serait préférable.

b. Les autres droits

151 Voir infra

85


La mise en gage d'autres droits est régie par le droit qui s'applique à ceux-ci. On quitte de nouveau le droit de la résidence habituelle du créancier-gagiste (un pacte héréditaire, un gage foncier). La réalisation de ces autres droits joue un rôle beaucoup plus important qu'en cas de créance mise en gage. C'est pourquoi la mise en gage d'un tel droit est soumise au droit auquel est soumis le droit gagé 152.

2. Les titres représentatifs de marchandises (106)

1. Les problèmes en causeCO 482, 486 et 1054 sont les dispositions du droit suisse relatives aux titres représentatifs de marchandises. Ces titres soulèvent 3 types de question.1. Quel droit va déterminer si ce titre représente ou non la marchandise, ou s'il s'agit vraiment d'un

papier-valeur?2. S'il s'agit d'un papier-valeur, à quel droit rattacher les droits réels relatifs au titre et les droits réels

relatifs à la marchandise?3. Si plusieurs personnes font valoir des droits réels sur la marchandise en vertu du titre, est-ce le droit

applicable à la marchandise ou le droit applicable au titre qui l'emporte?

2. Est-ce un papier-valeur?S'agissant des titres représentatifs de marchandises, il importe de déterminer s'ils constituent des papiers-valeurs et représentent la marchandise. 106 I dispose que, à défaut d'élection de droit, la question relève du droit de l'Etat dans lequel l'émetteur a son établissement . Pour que l'élection de droit soit valable, il faut que le droit choisi figure dans le papier lui même.

3. Les droits relatifs au titre?Deuxièmement, si le titre constitue un papier-valeur, quelle loi va déterminer les droits réels relatifs au titre et ceux relatifs à la marchandise? Le droit applicable au titre en tant que bien mobilier (106 II) régit les droits réels concernant aussi bien le titre que la marchandise. Sont ainsi applicables les articles relatifs aux biens mobiliers en général. Aussi bien le droit applicable au lieu de situation du titre l'emporte sur le droit applicable au lieu de situation de la marchandise. La loi applicable régit aussi le destin réel de la marchandise et indépendamment de sont lieu de situation (cf. CC 925 I) .

4. Les droits relatifs à la marchandise?Troisièmement, si plusieurs personnes font valoir des droits réels sur la marchandise , l'une en se fondant sur un titre représentatif, l'autre en se fondant sur la possession de la marchandise elle-même, 106 III dispose que c'est le droit applicable à la marchandise même qui détermine lequel de ces droits prévaut. Contrairement à 106 II, c'est le droit du lieu de situation de la marchandise qui l'emporte sur le droit du lieu de situation du titre.

3. Les moyens de transport (107)

Sont réservées certaines lois fédérales sur la navigation maritime, aérienne, sur le régime des aéronefs, les conventions internationales.

On peut se demander si la réserve de 107 ne devrait pas aussi englober les autres moyens de transport (notamment publics) qui ne font pas l'objet d'une législation nationale ou de conventions internationales, parce que tous ces moyens de transports publics ne devraient pas être soumis, sur le plan international, aux règles ordinaires gouvernant les droits réels (mobilier ou immobilier), mais bien plutôt au droit de leur port d'attache (au rattachement de l'immatriculation).

152Message

86


§2 LE TRIBUNAL COMPÉTENT ET RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS POUR LES MEUBLES, LES IMMEUBLES ET LA

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

A. LE TRIBUNAL COMPÉTENT

a. Les immeubles (97)

1. Les tribunaux du lieu de situationLes tribunaux du lieu de situation sont exclusivement compétents pour connaître des actions réelles immobilières. Sont également visées les actions possessoires CC 927-928. Comme la compétences des tribunaux du lieu de situation est exclusive, aucune prorogation de for n'est admise. Cela ne concerne que les actions réelles et pas le contrat de base .

2. La Convention de LuganoLa Convention de Lugano s'applique en matière immobilière (16 Ia). Sont seuls compétents sans considération de domicile en matière de droits réels immobiliers et en matière de baux d'immeubles, les tribunaux de l'Etat contractant dans lequel l'immeuble est situé.

Mais la Convention de Lugano ne précise que la compétence internationale, mais non pas la compétence locale pour la fixation de laquelle LDIP 97 qui reste applicable en ce qui concerne les actions réelles immobilières. Pour les baux d'immeubles, la compétence internationale prévue dans la Convention est complétée par la compétence locale consacrée à CC 274b a au bénéfice du juge du lieu où l'immeuble se trouve.

b. Les meubles (98)

1. Les tribunaux suisses du domicile du défendeur 98 I prévoit de façon normale la compétence des tribunaux suisses du domicile ou, à défaut, les tribunaux de la résidence habituelle du défendeur. 98 II prévoit une compétence subsidiaire au bénéficie des tribunaux suisse du lieu de situation des biens sont compétents, si le défendeur n'a ni domicile, ni résidence habituelle en Suisse. Les compétences prévues ne sont pas exclusives, de telle sorte qu'une prorogation de for est possible (LDIP 5).

2. La Convention de LuganoLa Convention de Lugano s'applique aussi en matière d'action réelle mobilière (art. 2): elle prévoit la compétence des tribunaux de l'Etat du domicile du défendeur. En revanche, le for de la résidence habituelle du défendeur (98 I) ou le for du lieu de situation des biens (98 II) sont contraires à la Convention de Lugano. Faute de domicile du défendeur en Suisse ou dans un autre Etat contractant, la Convention de Lugano ne s'applique pas et l'art. 98 I ou II doit être seul consulté.

Si par contre la convention a la préférence, parce que le défendeur est domicilié dans un Etat contractant, le lieu de la situation des biens et la résidence habituelle ne peuvent pas être appliqués. L'art. 2 est donc plus sévère que 98.

B. LA RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS (108)

Compétence locale

Compétence internationale

La loi dit le domicile, le lieu de situation de

l'immeuble.

La loi dit seulement les autorités suisses ou les autorités du pays (pas précis).

87


a. Les immeubles (108 I)

1. L'Etat de situationLes décision étrangères sont reconnues, si elles ont été rendues dans l'Etat de situation ou si elle sont reconnues dans cet Etat (108 I).

2. La Convention de LuganoLa Convention de Lugano ne retient que la situation de l'immeuble (16/1).

b. Les meubles (108 II)

Les décisions étrangères relatives aux meubles sont reconnues en Suisse, si elles ont été rendues dans l'Etat du domicile du défendeur (108 II/a), peu importe la situation de

l'immeuble; si elles ont été rendues dans l'Etat dans lequel les biens sont situés, à condition que le défendeur y

ait eu sa résidence habituelle (108 II/b); 108 II b n'est pas constitutif d'un for pour la Convention de Lugano (pas d'équivalent dans la Convention).

si elles ont été rendues dans l'Etat du for élu (108 II/c).

C. LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

a. Les tribunaux compétents (109)

1. DistinctionIl faut d'abord distinguer la violation d'un droit de propriété intellectuelle et l'action qui porte sur la validité d'un droit de propriété intellectuelle:

a. La violation d'un droit de propriété intellectuelleLa violation vise toutes les prétentions patrimoniales qu'a le demandeur contre l'auteur de la violation d'un droit de propriété intellectuelle et sur ses conséquences.

b. L'action sur la validité d'un droit de propriété intellectuelleLes actions civiles portent sur la validation ou sur l'inscription d'un droit de propriété intellectuelle ou sur son existence (la validité de son titulaire, l'action en constatation négative d'un brevet...).

2. Les actions portant sur la violation d'un droit de propriété intellectuelleLes actions portant sur la violation d'un droit de propriété intellectuelle sont soumises aux tribunaux suisses du domicile du défendeur ou le for subsidiaire des tribunaux du lieu où la protection est invoquée. Le juge suisse du domicile du défendeur va être compétent pour cette violation du droit: on ne se demande pas où le droit a été violé.

Si le défendeur n'a nulle part de domicile, on se réfère à sa résidence habituelle (20 I). Sinon, on se rabat sur le for subsidiaire du lieu où la protection est invoquée. Le juge suisse est compétent à condition que le droit est invoqué en Suisse. Ces fors ne sont pas impératifs. Une prorogation est possible (5).

3. Les actions portant sur la validité ou sur l'inscription de droits de propriété intellectuelle

a. Un droit enregistré en Suisse (109 I 2e phrase)

Les actions portant sur la validité ou sur l'inscription de droits de propriété intellectuelle ne peuvent être ouvertes en Suisse que s'il s'agit de revendiquer la protection d'un droit suisse de propriété intellectuelle, c'est-à-dire un droit enregistré en Suisse.

Un juge suisse compétent à titre principal pour la violation, peut statuer à titre préalable sur la validité du

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droit. 109 I 2e phrase exclut la compétence du juge suisse pour des droits inscrits à l'étranger.

b. Le for (109 III)

Mais selon 109 III, le for de l'action portant sur la validité d'un droit de propriété intellectuelle inscrit en Suisse se trouve au domicile du défendeur en Suisse, ou, en l'absence de domicile en Suisse, au siège commercial suisse du représentant inscrit au registre, ou, à défaut, au lieu où l'autorité qui tient le registre a son siège.Les fors devraient être considérés comme exclusifs, car les questions sont directement liées au registre des brevets. 109 II prévoit un for de co-défendeurs; l'action peut être intentée contre eux tous, devant un seul juge.

4. La Convention de LuganoElle couvre aussi les droits de propriété intellectuelle et elle l'emporte sur 109, dans la mesure où ses conditions sont réunies.

a. Action en violation de droits de propriété intellectuelle

La Convention (contrairement à 109) prévoit 2 compétences alternatives et pas subsidiaires:1. La compétence habituelle de l'Etat du domicile du défendeur (art. 2);2. La compétence alternative de 5 III, si le défendeur a son domicile dans un Etat contractant, il peut

être attrait devant le tribunal du lieu où le dommage a été commis.

b. Action portant sur la validation ou l'inscription de droits de propriété intellectuelle (16/4)

La Convention de Lugano (art. 16/4) quant aux actions portant sur la validité ou l'inscription de droit de propriété intellectuelle, prévoit la compétence exclusive des tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'un convention internationale. La prorogation du for est donc impossible.Sont donc seuls compétents, sans considération du domicile, en matière d'inscription ou de validité des brevets, de marques ou de modèles, les juridictions du territoire de l'Etat contractant sur lequel le droit a été enregistré (compétence exclusive). La solution n'est pas tout à fait la même que 109 III.

2. La compétence internationale indirecte ou la reconnaissance des décisions étrangères (111)

a. La LDIP (111)Les décisions étrangères concernant la violation des droits de propriété intellectuelle sont reconnues: si la décisions sont rendues dans l'Etat du domicile du défendeur (111 I/a); si les décisions sont rendues dans l'Etat pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est

revendiquée (111 I/b).

Il s'agit d'un for exclusif.

b. La Convention de Lugano (26ss, 31ss)

a. La violation d'un droit de propriété intellectuelle

Si la Convention s'applique, les jugements étrangers concernant la violation d'un droit de propriété intellectuelle, rendus dans l'Etat où la protection est revendiquée, même si le défendeur n'a pas de domicile en Suisse, doivent être appliqués en Suisse (5/3, 26 et 31).

b. La validité ou l'inscription de droits de propriété intellectuelle

Les décisions étrangères portant sur la validité ou l'inscription de droits de propriété intellectuelle sont reconnues en Suisse si elles ont été rendues dans l'Etat pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquées ou si les y sont reconnues (16/4 et 26). La solution est la même que celle du droit suisse: for exclusif.

89


CHAPITRE VI - LE DROIT DES OBLIGATIONS

§1 LE DROIT APPLICABLE

A. LES CONTRATS

a. Considérations générales sur le rattachement des contrats internationaux

La doctrine et la jurisprudence admettent que les contrats internationaux relèvent d'abord de ce qu'ont choisi les parties, en l'absence au droit international avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits.

1. Le concept de contrat international (historique)

a. Un élément d'extranéité suffisant

On a un contrat international si il y a un élément d'extranéité qui permet de se poser la question quel droit doit-on appliquer. Il faut donc un élément d'extranéité suffisant pour qualifier un contrat de contrat international, car si les 2 parties ont des nationalités différentes cela ne suffit pas.

b. Domicile ou établissement différent

La Convention de Vienne prévoit que les parties au contrat ont un établissement ou un siège dans un état différent. Ces critères du domicile ou de l'établissement, englobe aussi tous les autres cas où une situation contractuelle donne lieu à une référence entre les lois de différents états.

Le nouveau CPC s'applique, lorsque il s'agit de situations qui mettent en cause les intérêts du commerce international.

2. Controverses historiquesLe choix du bon rattachement est difficile, car il faut concilier: trouver une circonstance de rattachement aussi précise et sure que possible pour assurer une

sécurité juridique suffisante ce rattachement doit être suffisamment souple pour être fonctionnellement correcte.

a. L'Ecole statutaire italienne (lieu de conclusion)

Ce problème de rattachement avait préoccupé l'Ecole statutaire italienne qui avait rattaché le contrat au lieu de sa conclusion. Au XIVe, ce rattachement était adapté aux contrats passés dans les foires et dans les marchés en présence des parties.

b. Savigny (lieu d'exécution)

Aujourd'hui, l'opération contractuelle doit pouvoir être couverte par le droit. Savigny avait préféré le droit du lieu d'exécution du contrat. Car c'est là que se manifeste l'essence de l'obligation. Pendant des siècles, ces deux conceptions différentes se sont opposées.

3. Evolution jurisprudentielle

a. Avant l'arrêt Chevalley (avant 1952): rattachements objectifs

1. La grande coupure1. La formation du contrat et sa validité étaient rattachées au droit de l'Etat du lieu de sa

conclusion, sans possibilité d'élection de droit2. Les effets du contrat étaient rattachés au droit du lieu de l'Etat de son exécution, avec possibilité

90


d'élection de droit.

2. La petite coupure

La petite coupure s'agissant des effets du contrats: si le contrat devait être exécuté dans plusieurs états, il y aurait plusieurs droits différents.

Ce schéma était compliqué.

b. L'arrêt Chevalley: rattachement subjectifs153

1. Les liens les plus étroits

A l'opposé de ces circonstances de rattachement objectives, on peut aussi évoquer un autre rattachement qui est le droit du lieu avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Ce rattachement peut conduire à une solution acceptable quant au fonds, mais ne permet pas une prévisibilité juridique suffisante. Deux solutions sont donc possibles pour déterminer les liens les plus étroits: Le lieu où la prestation est exécutée pour concrétiser le rattachement le plus étroit. Le lieu du domicile ou de la résidence habituelle du débiteur pour fixer l'Etat dans lequel les

liens sont les plus étroits.

2. L'élément subjectif

Lorsque on essaie de concrétiser ce rattachement, comment arriver à une prévisibilité?1. Le TF pour surmonter la petite coupure a d'abord introduit un élément subjectif: quel droit les

parties aurait choisi, si elles avaient voulu se prononcer sur le droit applicable?2. Le TF a passé de cette volonté hypothétique à l'examen plus objectif de la volonté abstraite de

personnes raisonnables (plus par rapport au cas concret comme dans l'élément subjectif). Dans l'arrêt Chevalley, le TF a pu surmonter la grande et la petite coupure. Cette volonté abstraite et raisonnable va constituer le critère pour déterminer le droit applicable sur la formation et les effets du contrat.

c. Après l'arrêt Chevalley: la prestation caractéristique

Dans quelques arrêts postérieurs à l'arrêt Chevalley, le TF a retenu le domicile ou le siège du débiteur avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Les liens les plus étroits sont concrétisés par le droit de l'Etat du domicile ou le siège du débiteur. Ce système présuppose qu'on détermine quelle est la prestation caractéristique et le domicile du débiteur. Pour le contrat de vente, cela ne pose pas de problème, la prestation en nature est caractéristique.

d. ConclusionRaisonnable Le lien le plus étroit Le lien le plus étroit doit être prouver avec la prestation qui est caractéristique du contrat

In casu, la prestation avait un rapport le plus étroit avec le lieu de l'exécution. La prestation caractéristique dans un contrat de vente est celui qui vend un bien .

b. L'élection de droit ou le rattachement subjectif

Ces questions ne se posent pas lorsque il y a élection subjective. 116 doit être lu avec en arrière-fond la jurisprudence du TF. Deux questions se posent:1. La possibilité même de l'élection2. Le choix possible du droit.

1. L'élection de droit selon la jurisprudence du TF

a. Le contrat d'élection de droit

Le contrat peut être inclus dans le contrat de fond ou faire l'objet d'un contrat particulier. Le contrat de choix peut être soumis à un autre droit que celui qui régit le droit de fond. Le TF avait décidé que la lex

153ATF 78 II 74

91


fori régissait les conditions de forme154 et de fond155.

b. La volonté des parties

L'élection de droit doit résulter de la volonté des parties, de manière expresse ou tacite, mais elle ne peut pas résulter d'un cas fortuit.

1. La volonté expresse

En tout état de cause, pour qu'il y ait élection de droit, la volonté des parties doit être clairement reconnaissable ou résulter indubitablement des circonstances, en ce sens que les parties ont vu qu'il existait un problème de droit applicable et ont exprimé leur choix de façon manifeste. Une simple volonté hypothétique ne suffit pas156. Si dans un procès, 2 parties invoquent un certain droit, ce droit n'est valable que si elles ont conscience et volonté de choisir ce droit.Si les parties se réfèrent ensemble à un certain droit, le TF avait admis un accord tacitement voulu sur un droit. Cette jurisprudence va trop loin157.

2. Quant aux indices permettant de conclure à l'existence d'une élection de droit tacite1. Il s'agit de savoir si une clause de prorogation de for entraîne une prorogation de droit. Si celui

qui choisit un juge, choisit un droit158. C'est un indice dont on peut déduire la présomption que les parties ont choisi le for et donc le droit, mais cet indice peut être réfuté par d'autres.

2. Autres indices qui ne sont pas à eux seuls déterminants: Les concept juridiques spécifiques de certains droits sont utilisés. La référence à une certaine monnaie. Le lien de conclusion, de formation du contrat (comme indice seulement!)

c. Quant à l'éventail des droits que peuvent choisir les parties

La jurisprudence du TF a évolué:Dans l'arrêt Chevalley, le TF a exigé que le droit choisi ait avec le contrat des attaches naturelles et de

quelques importances. Les parties ne peuvent pas choisir n'importe quoi. Puis le TF s'est contenté que les parties aient un intérêt raisonnable au choix opéré. Les parties

pourront choisir le droit qui leur convient le mieux159.

d. Est-ce que les parties se réfèrent au droit matériel ou au renvoi?

Par l'élection de droit, les parties se réfèrent en principe au droit matériel d'un Etat donnée, à l'exclusion de ses règles de conflit. Le renvoi (aux règles de DIP et aux règles matérielles) n'est donc admis que si les parties en ont expressément disposé ainsi160.

e. Quant à une éventuelle clause de stabilisation

Il s'agit de savoir si le droit choisi va s'appliquer dans la teneur qu'il avait au moment de l'élection de droit. Est-ce que les parties peuvent prévoir une clause de gel du droit applicable choisi, une clause de stabilisation est-elle possible? Ni le TF, ni la LDIP ne résolvent cette question. La doctrine avait considéré que lorsque les parties font une élection de droit, elles sont au niveau du DIP (les parties font un choix de DIP et non pas de droit matériel), mais elles n'ont pas de pouvoir sur le dynamisme du droit choisi , sauf s'il y a eu un changement de droit dû à une évolution très défavorable aux parties.

f. Quant au moment où le choix peut intervenir

Quand les parties peuvent-elles faire l'élection de droit? Les parties peuvent déterminer en tout temps le droit applicable à leur contrat, mais au plus tard au moment de la procédure devant le juge de fond . Un choix déjà fait peut être révoqué ultérieurement. Une fois opéré, le choix demeure, à moins qu'il ne soit annulé d'un commun accord ou modifié, jusqu'à l'extinction de toutes les obligations du contrat auquel le choix se réfère.

154ATF 91 II 148 155ATF 102 II 143156ATF 87 II 200157ATF 99 II 317158ATF 100 II 34159ATF 102 II 143160ATF 81 II 393

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Si l'élection de droit a lieu après la conclusion du contrat, il faut lui reconnaître un effet rétroactif, sous peine de voir plusieurs droits s'appliquer successivement au même contrat.

g. Quant à l'élection de droit partielle

Est-ce que les parties peuvent faire une élection de droit en ne visant que les questions de fond ou de forme? une ou deux questions de fond seraient soumises à un droit particulier (seulement la garantie pour les défauts au droit suisse). Est-ce possible?Le TF ne s'est pas prononcé clairement à son sujet: Pour les immeubles sis à l'étranger, une élection de droit ne concernant que le fond du contrat a été

admise par le TF: une promesse de vente immobilière en Espagne est soumise au droit suisse. Le TF a estimé que l'élection de droit partielle que sur la forme et sauve la promesse de vente sur la forme161.

Pour les immeubles sis en Suisse, la forme est impérativement celle que prévoit le droit suisse. Le fond ou la forme d'une promesse de vente immobilière situé en Suisse, la question est restée ouverte162.

Pour les biens mobiliers, il semble qu'une élection de droit partielle visant le fond ou la forme du contrat devait être possible, mais le TF ne s'est pas prononcé.

Le TF ne s'est jamais prononcé sur le panachage.

h. Quant à la référence de principes généraux

Il s'agit de savoir si les parties peuvent se référer non pas au droit d'un Etat donné, mais à des principes généraux, notamment à la lex mercatori? Le TF ne dit rien. Traditionnellement, la doctrine répond par la négative, car les tribunaux doivent statuer sur un droit national ou une convention international. Toutefois, les principes UNIDROIT et Landau consacrent l'émergence du droit international du contrat: une élection de ces droits devrait être admise.

2. L'élection de droit selon la LDIP

a. Les différences avec la jurisprudence du TF

La LDIP ne s'écarte des règles admises par la jurisprudence du TF que sur deux points.

1. L'abandon du critère raisonnable du choix des parties

Les parties sont totalement libres dans le choix du droit applicable (sauf si leur choix est vraiment contraire à l'ordre public, ce qui est très rare).

2. La lex causae (116 II 2e phrase)

Selon 116 II 2e phrase, l'élection de droit est régie par le droit choisi ( lex causae) c'est-à-dire à la loi qui régit le contrat principal. Il s'agit là de la 2e modification introduite par la LDIP. Le TF soumettait à la lex fori non seulement l'existence même de l'autonomie des parties, mais aussi le contrat de choix. S'il y a vice de la volonté, le contrat sera soumis au droit qui a été choisi et non plus à la loi du juge.

3. Le droit choisi par les parties

Pour le reste, le contrat est régi par le droit choisi par les parties. L'élection de droit est très largement admise. Néanmoins, l'élection de droit est exc lue dans les contrats conclus avec des consommateur dans un but de protection de la partie la plus faible ainsi que dans les contrats de travail (120-121, 119 II sur les immeubles).

b. Les clauses de gel

L'étendue de la liberté de choix laissée aux parties soulève le problème de l'admission d'une clause de stabilisation dans l'élection de droit. Les parties peuvent-elles prévoir que le contenu du droit choisi resterait gelé dans la teneur qu'il avait au moment de l'élection de droit? La LDIP ne dit rien sur les clauses de gel. Selon DUTOIT, par leur élection de droit, les parties sont habilitées à opérer un choix de droit international privé et non pas de droit matériel (la clause de stabilisation n'a aucune effet sur le droit

161ATF 102 II 143162ATF 106 II 36

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matériel choisi). Sous réserve du cas où une entreprise étrangère et une entreprise d'Etat passent un contrat, et que cet Etat modifier ultérieurement sa législation, une clause de stabilisation serait alors acceptable.

c. L'élection de droit partielle

La LDIP ne résout pas expressément la question d'élection de droit partielle, mais elle y apporte pourtant quelques éléments de réponse. 119 donne une réponse partielle sur le contrat immobilier.

1. Quant au fond du contrat

Ainsi la combinaison des al. II et III de LDIP 119, selon lesquels l'élection de droit est admise pour les contrats relatifs aux immeubles, étant entendu que, s'ils sont situés en Suisse, la forme est régie par le droit suisse, conduit à la conclusion qu'une élection de droit partielle soumettant le fond du contrat relatif à un immeuble sis en Suisse à un droit étranger est parfaitement possible.

2. Quant à la forme du contrat

Mais peut-on soumettre par élection de droit partielle seulement la forme d'un contrat relatif à un immeuble sis à l'étranger à un autre droit? Si l'immeuble est situé en Suisse, le droit suisse s'applique forcément. Si l'immeuble est situé à l'étranger, l'élection de droit partielle est possible (si le droit

étranger du lieu de situation ne soumet pas impérativement la forme du contrat réel immobilier à la lex rei sitae).

La même réponse doit être donnée pour les meubles (surtout qu'ils posent moins de problèmes).

d. Le panachage

La LDIP ne dit rien. Ici s'affrontent deux principes opposés: l'autonomie des parties d'un côté et le respect de la cohérence interne de tout système juridique de l'autre. L'élection de droit est exclue dans certains cas (contrats conclus avec les consommateurs, les contrats de travail). Elle ne devrait donc pas être admise.

e. Le renvoi

Quant au problème de savoir si l'élection de droit vise un droit matériel donné ou contient un renvoi (à un DIP donné)? Est-ce que une élection de droit peut viser le renvoi au DIP étranger? 14 I ne prévoit le renvoi que s'il est expressément prévu par la loi. Il n'est pas prévu en matière de contrat. Donc l'élection de droit ne peut être faite que pour le droit matériel. Le renvoi n'est donc admis que si les parties enont expressément disposé ainsi.

f. Les conditions essentielles du contrat de choix (116 II)

L'élection de droit est régie par le droit choisi (lex causae). Cette élection de droit doit être expresse ou ressortir des circonstances (116 II, 1e phrase). Le TF semble admettre que l'élection de droit tacite ne devrait pas être admise, si les parties se réfèrent ensemble au même droit dans la procédure 163.

g. Le moment de l'élection de droit (116 III)

116 III, en ce qui concerne le moment de l'élection de droit, ne fait que consacrer la jurisprudence antérieur du TF. Mais il est possible que la lex causae applicable au contrat de choix prévoie une solution différente (régi par le DIP matériel).

c. Le rattachement objectif (pas d'élection de droit)

1. Principe général (117)

a. Les liens les plus étroits

On distingue le rattachement objectif général et le rattachement objectif spécial. 117 I consacre le dernier état de la jurisprudence du TF: faute d'élection de droit, le contrat doit être objectivement rattaché au droit de l'Etat avec il présente les liens les plus étroits. Il ne s'agit pas là d'un rattachement directement applicable. Au contraire, il appartiendra au juge, dans chaque cas, de déterminer le droit applicable en fonction de l'appartenance fonctionnel du contrat au contexte économique et social d'un Etat des parties.

163ATF 119 II 175

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Mais une telle démarche manque fortement de prévisibilité juridique.

b. La prestation caractéristique (117 II)

1. Présomption réfragable

C'est pourquoi 117 I et II institue une présomption qui peut aider à concrétiser. 117 II concrétise le rattachement au droit de l'Etat avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits par le biais d'une présomption, en ce sens ce que ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle, ou si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement 164. Cette présomption est réfragable.

2. Notion de la prestation caractéristique

La LDIP ne donne aucune définition de la prestation caractéristique. On peut la considérer néanmoins comme celle qui, d'un point de vue économique, fonctionnel et sociologique, donne à un type de contrat les contours le distinguant d'autres sortes de conventions (TF). La prestation caractéristique pourrait être comparée au code génétique d'un contrat, que l'on retrouve toujours dans les accords de même type.Antérieurement à la LDIP, la doctrine et la jurisprudence avaient déjà adapté la théorie de la prestation caractéristique aux divers contrats, en recourant à un certain nombre de critères, qui restent valables sous l'empire de la nouvelle loi.1. Dans le contrats synallagmatiques opposant une prestation en nature à une prestation en argent,

la prestation en nature est considérée comme caractéristique165.2. Dans le contrats synallagmatiques opposant deux prestations en argent, on se référera au droit

de la partie qui encourt le plus grand risque ou supporte la plus grande responsabilité (prêt) 166.3. Dans les contrats synallagmatiques opposant deux prestations en nature, le même critère du

plus grand risque ou de la plus grande responsabilité s'applique (dépôt, échange). A titre subsidiaire, on rechercha laquelle des deux prestation peut être considérée comme " paiement" pour l'autre.

4. Dans les contrats unilatéraux, la prestation caractéristique réside évidemment dans celle de la partie obligée.

5. Dans les contrats mixtes (englobant des contrats différents), on retiendra la prestation caractéristique liée à l'élément contractuel considéré comme prédominant, par exemple le mandat (et non pas la vente) dans le contrat de représentation exclusive, d'où il découle que ce contrat relève du droit de la résidence habituelle du représentant-mandataire et non pas du vendeur-mandant167.

3. Concrétisation de la prestation caractéristique

117 III contient une liste non exhaustive de concrétisation de la prestation caractéristique pour un certain nombre de contrats, étant admis que, dans un cas donné, le contrat puisse présenter des liens plus étroits encore avec le droit d'un autre Etat.

a. L'aliénation (a)

La prestation caractéristique est celle de l'aliénateur dans les contrats d'aliénation. L'application n'est pas très large, car le rattachement à des dispositions visant des cas spéciaux l'emportent sur LDIP 117 II/a. Cette disposition ne s'applique pas à la vente mobilière (car Convention de La Haye), ni à la vente immobilière (119). Il reste l'échange...

b. L'usage (b)

La prestation caractéristique est celle de la partie qui confère l'usage. Mais les contrats de bail à loyer ou à ferme d'immeubles sont gouvernés par le droit de l'Etat de leur situation (119). Il reste le prêt, le bail de choses mobilières.

c. Le service (c)

La prestation de service est caractéristique dans le contrat de mandat (avant la LDIP, le TF avait souvent préféré le droit de l'Etat du lieu d'exécution), d'entreprise (même si l'ouvrage est sur un bien-

164ATF 118 II 351, ATF 119 II 176165ATF 77 II 84166Message 282.23167ATF 100 II 450

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fonds) et d'autres contrats de prestation de services.d. Le dépôt (d)

La prestation du dépositaire est caractéristique dans le contrat de dépôt. Le dépositaire supporte le plus grand risque (tous les dépôts).

e. La garantie (e)

La prestation du garant ou de la caution est caractéristique dans les contrats de garantie ou de cautionnement.

Les critères vus plus haut apparaissent derrière cette liste.

2. Les principes spéciaux

a. La vente mobilière internationale (118)

1. Principe: application de la Convention de La Haye (118 I)

Selon 118 I, les ventes mobilières sont régies par la Convention de La Haye (15 juin 1955) sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels168.

a. Principe (3 I)

Quant au rattachement objectif, à défaut d'élection de droit, l'art. 3 I le concrétise en précisant que "la vente est régie par loi interne du pays (= le droit matériel à l'exclusion de tout renvoi) où le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande", étant entendu que "si la commande est reçue par un établissement du vendeur, la vente est régie par la loi interne du pays où est situé cet établissement". Ce rattachement correspond à 117 III.

b. Exception (3 II)

Toutefois, une important exception est prévue à l'art. 3 II, qui dispose que la vente est régie par la loi interne du pays où l'acheteur a sa résidence habituelle ou dans lequel il possède l'établissement qui a passé la commande, si c'est dans ce pays que la commande a été reçue , soit par le vendeur, soit par son représentant, agent ou commis voyageur".

2. Exception: contrats conclu avec les consommateurs (118 II)

118 II réserve les contrats conclus avec les consommateurs, qui échappent ainsi à l'emprise de la Convention (120). Cette question ne se posait pas en 1955. Dans les années 80, l'évolution nécessitait une protection des consommateurs (selon la délégation suisse, il fallait interpréter la Convention dans le sens qu'elle ne fait pas obstacle à l'application par les parties de règles particulières sur la loi applicable aux ventes aux consommateurs). La proposition de la Suisse a été en principe suivie et on a introduit 118 II. La Convention est donc vidée d'une partie de son actualité si les conditions de 120 sont réunies.

b. Les immeubles (119)

1. Le droit du lieu de situation (119 I)

119 I prévoit que le rattachement des contrats relatifs aux immeubles ou à leur usage est au droit du lieu de leur situation. Pareil rattachement se justifie en effet en raison de leur lien territorial étroit avec un ordre juridique. Ce rattachement vaut pour les contrats visant le transfert ou l'octroi de droits réels sur des immeubles, pour les contrats relatifs (personnels) seulement à l'octroi de droit relatifs sur un immeuble et pour la promesse de vente.Le concept d'immeuble doit être qualifié lege fori, car elle n'est pas nécessairement la même dans tous les pays (en France, l'immeuble par destination: ruches d'abeilles).Le rattachement à la lex rei sitae correspond au lieu d'exécution de l'obligation caractéristique. Notons que ce rattachement vaut aussi pour les contrats portant sur l'utilisation d'un bien immobilier en régime de jouissance à temps partage (time-sharing169).Le rattachement à la lex rei sitae constitue une présomption (relative et réfragable) que les liens les plus étroits se concrétisent en cet endroit. Il n'est pas exclu qu'exceptionnellement il convient d'abandonner ce rattachement au bénéfice d'une autre concrétisation de ces liens les plus étroits,

168p. 179169Directive de 94 du Parlement européen, car abus JOCE L 280 du 29 octobre 1994, p. 83

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conformément à 117 I. Ainsi en ira-t-il par exemple d'un contrat de location de maison de vacances en Sardaigne conclu par 2 Suisses habitant la Suisse. Va-t-on exiger qu'ils ouvrent l'action en Sardaigne? les liens les plus étroit sont ailleurs, on applique donc 117 I.

2. L'élection de droit

Selon 119 II, l'élection de droit est admise pour les contrats réels immobiliers, peu importe que l'immeuble soi situé en Suisse ou à l'étranger (sous réserve de la forme du contrat 119 III). En effet, malgré la solidité du rattachement à la lex rei sitae, il se peut que les parties aient intérêt à voir s'appliquer un autre droit, dont les sanctions par exemple seraient plus efficaces. Il faut souligner toutefois que l'élection de droit ne peut porter que sur la partie obligatoire et non pas réelle du contrat, cette dernière relevant impérativement non pas du statut contractuel mais du statut réel (99).La distinction est sans importance, lorsque le rattachement selon le statut contractuel se fait à la lex rei sitae (le rattachement est le même pour les 2). Mais la distinction doit être faite si le rattachement selon le statut contractuel se fait à un autre droit. Relèvent du statut contractuel: le consentement, la validité du contrat, la demeure, le transfert des risques, la garantie des défauts... Relèvent du statut réel: le numerus clausus des droits réels, les formes de propriété immobilière admises, limitation et possibilité de la grever...En matière immobilière, les dispositions impératives du droit suisse doivent être respectées (18) (Lex Friedrich, LDFR), s'agissant des immeubles sis en Suisse.

3. La forme des contrats réels immobiliers (119 III)

Quant à la forme des contrats réels immobiliers, 119 III précise qu'elle relève de la lex rei sitae, à moins que celle-ci n'admette l'application d'un autre droit. Une élection de droit partielle concernant le fond est possible (II). Pour les immeubles sis à l'étranger, une élection de droit partielle ne visant que la forme du contrat ne devrait pas être exclue, si le droit étranger de l'Etat de situation ne soumet pas impérativement la forme du contrat réel immobilier à la lex rei sitae.

c. Les contrats conclus avec les consommateurs (120)

1. Protection de la partie faible

120 relatif aux contrats conclus avec des consommateurs constitue une exception à 117 et il l'emporte sur 118, mais non pas sur 119. Le législateur a rattaché ces contrats, dans un but de protection de la partie la plus faible, au droit de l'Etat de la résidence habituelle du consommateur au moment de la conclusion du contrat.

2. Notion de contrats conclu avec des consommateurs

120 vise les contrats conclus avec des consommateurs et non pas des contrats de consommation, de telle sorte qu'il ne s'agit pas d'une nouvelle forme de contrat innommé. On entend par là des contrats portant sur une prestation de consommation courante destinée à un usage personnel ou familial du consommateur et qui n'est pas en rapport avec l'activité professionnelle ou commerciale du consommateur. Est déterminant le critère fonctionnel de l'usage personnel ou familial. Un professeur à la retraite (géologie) organise un voyage privé de géologie. Est-ce un contrat de

consommation courante? on appliqué 120 (conception large)170.Il n'est pas indispensable que le fournisseur agisse dans le cadre de son activité professionnel. Ainsi 120, pris à la lettre, pourrait viser aussi (à tort) un contrat passé entre deux personnes privées, alors que la ratio de cette disposition est de protéger les acheteurs en position de faiblesse face à un cocontractant professionnel. Il faut donc interpréter cette disposition en fonction de son but et considérer qu'elle ne s'applique que si l'on a affaire à un fournisseur professionnel agissant en cette qualité.

3. Notion de consommateur

Quant à la notion de consommateur, il ne peut s'agir que d'une personne physique, puisque sont usage personnels ou familial est en cause. Le contrat de consommation peut avoir n'importe quel objet pourvu que les partie soient un fournisseur et un consommateur se trouvant dans un rapport d'inégalité structurelle l'un par rapport à l'autre171.

4. Conditions170RSJ 1990 p. 214171ATF 121 III 339-340, Convention de Lugano

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Toutefois, le droit de l'Etat de la résidence habituelle du consommateur ne s'applique que si l'une des 3 conditions suivantes est réalisée:1. Le fournisseur a reçu la commande dans cet Etat.2. La conclusion du contrat a été précédée dans cet Etat d'une offre ou d'une publicité et le

consommateur y a accompli les actes nécessaires à la conclusion du contrat. Il doit s'agir d'une offre au sens du droit suisse des contrats. "La notion de publicité comprend la réclame pour une marchandise ou une prestation de service propre à éveiller en principe, auprès d'un cercle non déterminé de consommateurs capables, l'intention de contracter"; en outre l'offre et la publicité "doivent être causales dans le comportement du consommateur"172.

3. Le consommateur a été incité par son fournisseur à se rendre dans un Etat étranger afin d'y passer la commande: invitation pour acheter. En revanche, si le consommateur s'est rendu de son plein gré, spontanément à l'étranger, LDIP 120 ne s'applique pas.

5. Pas d'élection de droit possible

Selon 120 II, l'élection de droit est exclue, pour autant que les conditions d'application de 120 I soient réalisées. Il n'est pas sûr qu'une interdiction aussi absolue serve nécessairement et toujours les intérêts du consommateur. Selon l'art. 5 de la Convention de Rome, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les disposions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. Cette solution est préférable à 120 III, surtout pour le commerce on line. Pourrait-on interpréter 120 II à la lumière de l'art. 5 de la Convention de Rome? difficile, car la phrase est nette.

d. Les contrats de travail (121)

1. La lex loci laboris (121 I)

a. Traitement égal des travailleurs

Selon 121 I, le contrat de travail relève du droit de l'Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail (lex loci laboris), c'est-à-dire le plus souvent le lieu de situation de l'entreprise où le travailleur est inséré et déploie à titre principal son activité. Ce rattachement correspond à la nécessité de soumettre tous les travailleurs au service d'un même employeur à la même réglementation et de les traiter juridiquement de la même manière.

b. Notion de contrat et de travailleur

121 I s'applique à condition qu'il existe un contrat (au moins tacite) portant sur la fourniture d'un travail ou d'un service, de façon dépendante, soumis à des ordres ou à des instructions (subordination). S'il s'agit de services fournis de manière autonome, dans une indépendance économique par rapport au cocontractant, on a alors affaire à un contrat de services proprement dit, qui est gouverné par LDIP 117 III. Quant au concept de travailleur, il englobe les travailleurs de manières général, soit toute personne soumise à un contrat de travail.

c. Déplacement provisoire

Le rattachement à la lex loci laboris reste valable, même si le travailleur est envoyé provisoirement dans un autre Etat en exécution de son contrat.

2. Le droit de l'Etat de l'établissement (121 II)

1. Le travail est accompli dans plusieurs Etat

Si le travailleur accomplit habituellement son travail dans plusieurs Etats , le rattachement à la lex loci laboris ne peut pas être retenu. 121 II consacre alors le rattachement au droit de l'Etat de l'établissement, ou à défaut d'établissement, du domicile ou de la résidence habituelle de l'employeur. On peut songer par exemple à des monteurs de grandes entreprises travaillant en permanence dans des Etats différents.

2. Liens les plus étroits

Ces rattachements sont sensés être la concrétisation de la prestation caractéristique. Mais les rattachements spéciaux sont toujours soumis aux liens les plus étroits. Par exemple, un employeur suisse conclut un contrat de travail en Suisse avec un employé suisse envoyé à l'étranger à titre de délégué pour une certain durée. Le droit étranger devrait s'appliquer. Mais les liens les plus étroits se

172Message 282.25

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trouvent tout de même en Suisse. Par conséquent, le droit suisse s'applique. Des difficultés peuvent aussi apparaître pour des cadres dirigeants qui travaillent pour des holdings et sont déplacés à intervalles plus ou moins régulier (droit de l'Etat de l'établissement principal), ou encore pour le personnel travaillant sur des bateaux ou des avions (le droit de l'Etat du pavillon ou de l'Etat de l'établissement de la compagnie).

3. Election de droit (121 III)

Une élection de droit partielle est possible selon 121 III, mais elle est limitée. "Les parties peuvent soumettre le contrat de travail au droit de l'Etat dans lequel le travailleur a sa résidence habituelle ou dans lequel l'employeur a son établissement, son domicile ou sa résidence habituelle". Par la possibilité de cette élection, on ne doit pas aboutir à une situation où la protection minimale du travailleur ne serait plus assurée.

4. Les contrats collectifs de travail

Les contrats collectifs de travail ne sont pas englobés par 121 (parce qu'on ne les conclue pas personnellement). Ils ne déploient d'effets qu'à l'intérieur du pays où ils ont été conclus. Toutefois, certaines voix se font entendre en faveur de l'application possible d'un contrat collectif suisse de travail au rapport de travail d'un employé qui travaille à l'étranger et qui est soumis au droit suisse.

e. Les contrats en matière de propriété intellectuelle (122)

1. Notion de la propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle englobe le droit des brevets, des dessins et modèles, des programmes d'ordinateurs, les droits d'auteurs. Il faut souligner d'entrée de cause que le droit de la propriété intellectuelle est largement unifié (par des conventions multilatérales) sur le plan international, de telle sorte que les questions de droit international privé, se posent ici avec moins d'acuité: Convention de Paris en 1983, Accords sur le droit de la propriété intellectuelle (15.04.94), Convention multilatérale spécifique (brevet 1973...).

2. Le droit applicable aux contrats en matière de propriété intellectuelle (122 I)

a. Application de la théorie de la prestation caractéristique

Selon 122 I, les contrats en matière de propriété intellectuelle en général "sont régis par le droit de l'Etat dans lequel celui qui transfert ou concède le droit de propriété intellectuelle a sa résidence habituelle". Cette solution constitue le résultat d'une longue histoire législative. Pareil rattachement apparaît comme une application de la théorie de la prestation caractéristique. Celui qui dispose d'un droit de propriété intellectuelle fournit une prestation non pécuniaire, qui est caractéristique par rapport à la contre-prestation en argent de celui qui bénéfice d'un tel droit. L'autre partie paie des royalties. Ce rattachement peut favoriser la Suisse qui est donneuse de licences plutôt que preneuse. Certes, la grande diversité de licences implique que la prestation caractéristique ne sera pas forcément celle du donneur de licence. Toutefois, malgré cette diversité de céder une propriété intellectuelle, LDIP 122 garde sa valeur à la lumière de 117.

b. Les droits de propriété intellectuelle sont généralement cessibles notamment par contrat de licence

Cette cession peut porter tant sur les biens immatériels eux-mêmes (biens protégés) que sur les droits y relatifs (diffuser un produit). La loi sur les droits d'auteur (art. 11 II) prévoit que même le droit de modifier une œuvre peut être cédé ou un droit d'utilisation pour en faire un film.122 porte sur les contrats de cession des droits, les contrats de licence et les contrats portant sur l'octroi de droits d'exploitation et pas sur le droit lui-même. Il résulte de cette dichotomie entre les actes de disposition et les actes de nature obligatoire que le statut contractuel, tel qu'il est réglé à 122 I, ne vise que la partie obligatoire du contrat, c'est-à-dire les seules questions ayant trait au contrat lui-même et au rapport juridique entre les parties. En revanche, les actes de disposition relèvent du droit de l'Etat pour lequel la protection du droit de propriété intellectuelle est demandée (statut réelle 110). Toutefois, 122 conserve toute sa valeur pour les contrats portant sur l'achat ou la cession de know-how, et, de façon générale, pour les contrats de licence improprement dit, qui ne comprennent aucun droit de propriété intellectuelle (invention non brevetée, modèle non déposé) et qui ne relèvent donc pas de la législation de l'Etat de protection (on n'applique donc pas le statut réelle de 110) .

c. Le contrat de licence

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Le contrat de licence constitue un cas fréquent d'application de 122 I. Il est soumis au droit de l'Etat de la résidence habituelle du donneur de licence. Ce rattachement pourra ne pas être retenu, lorsque le centre de gravité du contrat de licence ne coïncide pas avec la prestation caractéristique du donneur, notamment lorsque le contrat impose au preneur encore d'autres obligations que le seul paiement des redevances.

d. Les contrats concernant les droit de propriété littéraire et artistique

122 s'applique en matière de contrat de propriété littéraire ou artistique (= droits d'auteur) qui règlent le transfert du droit d'utilisation de l'œuvre. Leur centre de gravité est au lieu de l'établissement de l'entreprise qui exploite le droit et pas à la résidence habituelle de l'auteur. Il faut toujours considérer 122 à la lumière de 117.En outre, le droit du pays de l'exploitant (éditeur) risque d'être plus favorable à l'auteur que le droit du pays de la résidence habituelle de ce dernier, qui peut se situer n'importe où dans le monde, alors que l'exploitant aura vraisemblablement son établissement dans un pays ayant une tradition éditoriale respectueuse des intérêts des auteurs.

e. Le contrat d'édition

Dans le contrat d'édition, un auteur cède à un éditeur les droits de publication. Ce droit relève du droit de la résidence habituelle de l'éditeur. C'est lui qui fournit les prestations caractéristiques.

f. Les contrats de licence en matière de propriété littéraire et artistique

Il s'agit de contrats passés entre un éditeur titulaire du droit exclusif d'éditer et un autre éditeur, qui se charge par exemple de procéder à une édition de poche de l'ouvrage. On rattache le contrat au droit de l'Etat de résidence habituelle de l'éditeur donneur de licence (conformément à 122 I) 173.

3. L'élection de droit (122 II)

Selon 122 II, l'élection de droit est admise. Mais elle ne peut porter que sur la partie obligatoire du contrat. Pour les actes de disposition, 110 s'applique et l'élection de droit n'est pas possible.

4. Quant aux contrats passés entre un employeur et un travailleur à propos des droits de propriété intellectuelle (122 III)

Les contrats passés entre un employeur et un travailleur à propos des inventions que celui-ci peut faire dans le cadre son travail sont régis par le droit applicable au contrat de travail. Une élection de droit partielle est possible pour le contrat de travail, mais non pas une élection de droit concernant seulement les droits de propriété intellectuelle résultant d'un rapport de travail. On peut faire une élection de droit seulement pour l'ensemble du contrat.En outre, 122 III ne vise que les hypothèses où la question de la titularité des inventions réalisées par un employé dans le cadre de son travail a été réglée conventionnellement. Si aucun contrat n'est passé sur ce point, le droit applicable est celui du contrat de travail (CO 332 I).

d. Le rattachement spécial

On refuse le dépeçage du contrat. Le droit doit régir la totalité du contrat. Mais certaines questions doivent connaître un traitement particulier. LDIP 123-126 constituent une exception à l'unité du statut contractuel et prévoient des rattachements spéciaux pour certaines questions particulières. Ils s'appliquent même en cas d'élection de droit.

1. Le silence après récéption d'une offre (123)123 vise la question du silence des parties après réception d'une offre. Une partie ne répond pas à une offre de conclure un contrat. Quelles conséquences juridiques va entraîner cette attitude? 123 nous dit que les effets juridiques de ce silence doivent être appréciés selon le droit de la résidence habituelle du destinataire.A quel stade de la naissance du contrat, 123 s'applique? Le but est la protection du destinataire, il faut admettre que, dès que le destinataire est entré dans des relations commerciales d'une certaine intensité, à la suite de l'offre, et qu'il ne peut plus ignorer l'application d'un droit étranger au contrat, 123 ne s'applique plus. La ratio disparaît si le destinataire rentre en contact avec l'offrant, car il n'y a plus de silence. Le silence du destinataire signifie toute forme d'inactivité du destinataire et peu importe les motifs de ce

173 LDIP 122 doit être modulé

100


silence.

2. La forme (124)

a. Le principe: droit applicable au contrat ou au lieu de sa conclusion (124 I)

1. La ration legis de 124 I

124 I soumet la forme du contrat alternativement au droit applicable au contrat ou au droit du lieu de sa conclusion. La ratio de cette disposition est double: permettre aux parties de s'orienter rapidement et de manière sûre sur les prescriptions de

forme du lieu de conclusion et d'en bénéficier éviter autant que possible qu'un contrat ne soit nul en raison d'un simple vice de forme.

2. La validité de l'acte

124 ne s'applique que si l'exigence de forme touche à la validité de l'acte. Il découle en outre que, même en cas d'élection de droit, qui inclut en principe aussi la forme du contrat, la possibilité du rattachement alternatif de la forme au lieu de conclusion du contrat n'est pas supprimée.

3. Droit du lieu et de la conclusion différents

124 n'a de sens que si le droit du lieu et la conclusion ne sont pas les mêmes . Si les parties n'ont satisfait les exigences de forme ni du droit régissant le fond du contrat ni du droit du lieu de sa conclusion, c'est le droit le moins défavorable au contrat qui devrait décider des conséquences de la violation des exigences de forme.

4. Notion de forme du contrat

124 met en jeu le concept même de la forme du contrat. On admet d'une façon générale que sont des dispositions de forme toutes les dispositions indépendantes du contenu de l'acte, concernant les modalités de la déclaration de volonté des parties . Le partage entre disposition de fond et de forme peut se révéler difficile174. Le TF a considéré comme une disposition de forme et non pas de procédure, un article du CCF qui exclut la preuve par témoin pour tout acte juridique dont la valeur dépasse 5'000175.

b. Les contrats conclus à distance (124 II)

Pour les contrats conclus à distance, 124 II dispose qu'ils sont valables, si leur forme satisfait aux conditions fixées par le droit de l'un de ces Etats.

c. Exception: le droit applicable au contrat (124 III)

Une exception au rattachement alternatif est prévue à 124 III, en ce sens que "la forme du contrat est exclusivement régie par le droit applicable au contrat lui-même lorsque, pour protéger une partie, ce droit prescrit le respect d'une forme déterminée, à moins que ce droit n'admette l'application d'un autre droit". L'application de cette disposition présuppose donc: l'exigence de forme serve à la protection de la partie la plus faible le droit applicable au contrat soit impérativement et exclusivement déterminé, sans que le statut

contractuel lui-même admette l'application d'un autre droit.A vrai dire, le sens de la formule "à moins que" n'est pas claire: est-ce que les règles de droit international privé de la lex causae en matière contractuelle n'admettent pas l'application d'un autre droit ou la lex causae prescrit une forme déterminée, mais non pas de façon impérative? Le TF n'a rien dit sur ce point. 124 s'applique si le but est de protéger la partie la plus faible.

3. Les modalités d'exécution ou de vérification (125)

a. Champ d'application de 125

"Les modalités d'exécution ou de vérification sont régies par le droit de l'Etat dans lequel elles sont effectivement prises". 125 s'applique au contrat de vente de marchandises et à toutes ces mesures en lien étroit avec le lieu.

174ATF 117 II 430175ATF 102 II 280

101


b. Notion de modalités d'exécution

Par modalités d'exécution, il faut entendre les voies et les moyens en vue d'accomplir les actes nécessaires à l'exécution d'une obligation contractuelle, pour mettre à exécution la vente: détail de l'exécution, jour férié, livraison, déchargement, autorité de conciliation.

c. Notion de modalités de vérification

Par modalités de vérification, il faut entendre les actes et les mesures qui sont nécessaires à la conservation des droits et qui impliquent un examen ou une réclamation: forme de contrôle, contestation de la marchandise.

4. La représentation (126)Les contrats de représentation sont fondés sur un rapport triangulaire: représentant, représenté et tiers. Ils mettent en jeu les intérêts de 3 personnes qui peuvent être divergents. Ce qui justifie l'adoption de 126.

a. La représentation contractuelle

126 ne vise que la représentation contractuelle (représentation fondée sur un contrat). La procuration n'est pas un contrat mais un acte juridique unilatéral (le texte allemand n'est pas clair: volontaire contractuel). Mais en tout cas, 126 ne vise pas la représentation légale (tutelle) ni la représentation en matière de société.

b. Les rapports internes et externes

126 distingue entre les rapports internes (représenté représentant) et les rapports externes (représenté tiers).

1. Les rapports internes (121 I)

Alors que le TF soumettait les rapports internes au droit du domicile du représenté 176, 126 I dispose que ceux-ci sont régis par le droit applicable au contrat liant le représenté et le représentant . Ainsi, si une représentation est incluse dans un contrat de mandat, on appliquera le droit de l'Etat de la résidence habituelle du mandataire (prestation), qui est en même temps le représentant. Ce droit règle notamment la constitution, l'étendue, la durée, l'extinction des pouvoirs du représentant, de même que le contrat avec soi-même ou la double représentation.

2. Les rapports externes (121 II)

a. L'ancienne coupure

En ce qui concerne les rapports externes entre le représenté et le tiers, le TF dans sa jurisprudence antérieure à la LDIP177, distinguait entre l'existence du pouvoir de représenter (soumise à la loi de l'Etat du domicile du représenté) et les effets de la représentation à l'égard des tiers (soumis à la loi du pays dans lequel le représentant a fait usage de son pouvoir).

b. Abandon de la coupure

Le législateur a abandonné cette coupure et il soumet désormais au même droit aussi bien le pouvoir de représenter que les effets de la représentation envers les tiers. "Les conditions auxquelles les actes du représentant lient le représenté et le tiers contractant sont régies par le droit de l'Etat de l'établissement du représentant ou, si un tel établissement fait défaut ou encore n'est pas reconnaissable pour le tiers contractant, par le droit de l'Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d'espèce".Ainsi, les conditions du pouvoir de représentation et ses effets envers les tiers (126 II) ne relèvent pas du même rattachement que les rapports internes (126 I).

c. Notion d'établissement

La notion d'établissement est celle de 20 I c. Il s'agit du centre de gravité géographique de l'activité professionnelle ou commerciale du représentant. Si cet établissement fait défaut, on retiendra le droit de l'Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d'espèce.

d. Champ d'application

176ATF 100 II 207177ATF 100 II 207

102


Les rapports externes englobent notamment les question suivantes: l'admissibilité de la représentation, le fondement du pouvoir de représentation, le point de savoir si un acte accompli sans pouvoir peut être sauvé par une acceptation postérieure... les mêmes questions que le droit applicable aux rapports internes. Ces mêmes domaines sont couverts par 126 I et II. Mais alors puisqu'ils sont soumis au même droit, ces 2 droits peuvent donc être différents.

3. Articulation de 126 I et 126 II

Comment articuler ces 2 alinéas? Il faut distinguer selon que le représentant agit dans le cadre de ses pouvoirs ou non.

a. Le représentant agit dans le cadre de ses pouvoirs

S'il agit dans le cadre de ses pouvoirs, le fondement, l'étendue et l'extinction du pouvoir de représentation devraient relever de 126 I, même dans les rapports avec les tiers. Faute de quoi 126 I serait vidé de son contenu.

b. Le représentant outrepasse ses pouvoirs

En revanche, si le représentant a agi en excédant ses pouvoirs, les questions précitées (les rapports externes) relèvent de 126 II, dans un souci de protection des tiers. Ainsi un pouvoir de représentation pourra exister selon le droit rendu applicable par 126 II, même si ce pouvoir n'était pas admis par le droit applicable au titre de 126 I.

c. Contrat de travail (126 III)

Si le représentant est lié au représenté par un contrat de travail et n'a pas d'établissement commercial propre, 126 III institue la présomption irréfragable selon laquelle son établissement se trouve au siège du représenté.

d. Les rapports entre le représentant sans pouvoir et le tiers (126 IV)

Selon 126 IV, le droit qui gouverne les rapports externes régit aussi les rapports entre le représentant sans pouvoir et le tiers.

B. L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME (127-128)

1. Evolution jurisprudentielle

Un transfert de bien de l'appauvri à l'enrichi se fait sans motif ou sans cause. Au départ, le TF avait d'abord rattaché l'enrichissement illégitime au droit du lieu où ce dernier s'était réalisé178, avant d'opter en 1952, sous l'influence des travaux de ZWEIGERT, pour le rattachement de l'enrichissement illégitime au droit qui gouverne le rapport juridique ayant donné lieu à l'enrichissement illégitime et à la prestation allant de l'appauvri à l'enrichi179. Ainsi, "lorsque l'enrichissement provient d'une prestation fournie en exécution d'un contrat invalide, sa restitution est soumis à la loi régissant l'acte juridique en cause180. Il se peut que les rapports liant l'appauvri et l'enrichi ne soient pas à proprement parler juridiques, mais économiques181. On rattachera alors l'enrichissement illégitime au droit qui gouverne ces rapports économiques. Mais il se peut que l'enrichissement illégitime ne découle ni d'un rapport juridique (contrat), ni d'un rapport économique, par exemple en cas de transfert sur un faux compte bancaire, le bénéficiaire ayant été avisé de la bonification (erreur de la banque ni rapport juridique ni économique), l'enrichissement illégitime est régi par le droit dont résulte l'acquisition: le droit qui régit le système bancaire182.

2. Le droit applicable selon la LDIP

a. Le droit qui régit le rapport juridique 178ATF 35 II 665179ATF 78 II 389180ATF 106 II 36181ATF 93 II 377182ATF 93 II 373

103


Le législateur n'a fait que reprendre la jurisprudence du TF. Selon 128 I, lorsque un rapport juridique existe entre l'appauvri et l'enrichi, les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit. Un rapport juridique supposé, au moment de l'enrichissement illégitime, suffit à entraîner l'application de LDIP 128 I. Aussi bien faut-il admettre contrairement au Message que LDIP 128 I s'applique même si le contrat conclu entre l'appauvri et l'enrichi est radicalement nul, ex tunc.

b. Le droit de l'Etat de la production de l'enrichissement illégitime Selon 128 II, en l'absence d'un rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit, les prétentions en enrichissement illégitime sont régies par le droit de l'Etat dans lequel l'enrichissement s'est produit.

c. Le statut de l'enrichissement illégitimeLe statut de l'enrichissement illégitime englobe les conditions, le contenu, l'étendue, la manière de la restitution et la fin de la prétention en enrichissement illégitime183.

d. L'élection de droitDeux hypothèses:S'il existe un rapport juridique entre les 2 parties, l'enrichissement illégitime relève de 128 I. Si ce contrat pas valable a lui-même fait l'objet d'une élection de droit, cette élection s'applique aussi à l'enrichissement illégitime. Mais les parties peuvent conclure postérieurement une élection de droit ne concernant que l'enrichissement illégitime.S'il n'existe aucun rapport juridique entre les parties, 128 II dispose qu'une élection de droit n'est possible qu'au bénéfice de la loi du for.

C. ACTES ILLICITES

A. Rattachements généraux ou spéciaux

1. Considérations générales

a. La lex loci

1. La lex loci delicti

Le rattachement à la lex loci s'est imposé très tôt: au droit du lieu de l'acte du délit pour les raisons suivantes. Il faut appliquer la loi même locale pour toutes les personnes, réaliser l'équilibre des droits qui prévoit la responsabilité délictuelle.

2. Les critiques

Aux USA, dès les années 50, cette théorie rencontra de vives critiques. Les auteurs américains considéraient que le lieu est artificiel lorsque les parties en cause ont un lien commun plus étroit ailleurs. Mais ce rattachement ne vaut pas rien. Les USA ont proposé que le juge devait déterminer la loi applicable dans chaque cas. Dans l'affaire Jackson (9 mai 1963), le passager avait-il ou non une action contre le conducteur?En effet, s'agissant d'un accident de voiture, au domicile commun des parties, alors que l'accident a eu lien en France (mais qui ne constituait pas le lieu le plus fondamental de l'affaire), le TF reconnut pourtant que la lex loci delicti pouvait le cas échéant, le céder à un autre rattachement fondé sur des liens plus étroits des parties avec un autre droit184.

b. La lex delicti et le délit commis à distance

183ATF 78 II 379184ATF 99 II 315

AVEC RAPPORT JURIDIQUE

SANS RAPPORT JURIDIQUE

104


1. La théorie de l'ubiquité

L'application de la lex delicti peut soulever des questions dans les cas où le délit est commis à distance. On peut avoir à faire à un délit international, mais dont le résultat et la commission ne se trouvent pas au même endroit. Quel est le droit applicable? Le TF avait retenu la théorie de l'ubiquité. La lésé a le choix de voir appliquer ou le droit du lieu de l'acte ou le droit du lieu du résultat185.

2. Lieu du résultat

La solution laissée au lésé était selon la doctrine peu satisfaisante dans une société destinée à répartir les risques. Pour ce type de responsabilité (VISCHER), il convient de retenir le lieu du résultat, car tant le lésé potentiel que l'auteur possible du dommage joue sur l'assurance. Le lésé potentiel s'assure selon les conditions de vie, là où il vit et l'auteur s'adapte au lieu de ses activités. Le lieu du résultat doit donc être retenu.Mais cela présuppose que l'auteur du dommage devait pouvoir prévoir que ses actes auraient des conséquences dans le lieu de l'Etat où il a son activité (responsabilité du fait des produit). Lorsque on a affaire à des responsabilités traditionnelles (et pas objectives), il faut retenir le droit du lieu de résultat.

c. En bref

Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, le TF rattachait les actes illicites à la loi du lieu du délit de façon générale, tout en admettant la théorie de l'ubiquité, en cas de délits commis à distance. Le TF reconnut pourtant que la lex loci delicti pouvait, le cas échéant, céder le délit à un autre rattachement fondé sur des liens plus étroits des parties avec un autre droit. Le rattachement à la lex loci delicti permet au juge suisse de sanctionner éventuellement un délit non connu du droit matériel suisse et, à l'inverse, un comportement qualifié de délit à l'étranger peut ne pas être retenu par le juge suisse, si l'accident a eu lieu en Suisse.

2. La structure du droit applicableLe législateur sous la pression américaine a modifié le système du TF. Ce rattachement à la lex loci delicti n'est pas abandonné, mais il est devenu subsidiaire, au bénéfice du rattachement à la résidence habituelle des parties dans le même Etat, qui apparaît comme le rattachement principal, sous réserve de 133 III. Le rattachement à la lex loci delicti ne s'applique que résiduellement si les deux conditions suivantes sont remplies1. Il ne doit pas y avoir de rattachement spécial (134-139)2. Aucun des 3 rattachements généraux n'est réalisable, applicable

Il faut donc procéder en 3 étapes Considérer les rattachements spéciaux (134-139) Puis les rattachements généraux Et seulement en dernier lieu la lex loci delicti

Parmi les rattachement généraux, on trouve hiérarchiquement (chacun l'emportant sur le suivant)1. Rattachement subjectif (132): lorsque les parties ont procédé à une élection de droit après

l'événement dommageable2. Rattachement accessoire (133 III): les prétentions fondées sur un acte illicite violant un rapport

juridique préexistant entre les parties au droit applicable à ce rapport. 3. Rattachement commun (133 I) à la résidence habituelle des parties dans le même Etat.

3. Les rattachements généraux

a. Le rattachement subjectif (élection de droit 132)

1. Après l'événement dommageable

Les parties peuvent après l'événement dommageable convenir à tout moment de l'application du droit du for, à condition bien sûr qu'un droit étranger soit applicable. Cette élection de droit, de nature contractuelle, est ouverte aux parties, et non pas aux seuls lésés.

2. Interprétation de LDIP 132

185ATF 92 II 264

105


132 soulève une question délicate en ce qui concerne ses rapports avec les art. 134ss consacrés à des cas particuliers d'actes illicites. Est-ce qu'une élection de droit au sens de 132 est possible aussi pour les cas particuliers ou bien elle est limitée à l'hypothèse générale prévue par 133? Selon le type d'interprétation utilisé, on arrive à des résultats différents. Le recours à la systématique de la loi conduit à exclure 132 du champ d'application de 134ss,

au vu de la note marginale (non). L'interprétation littérale amène à reconnaître que 132 ne fait aucune réserve quant aux actes

juridiques concernés l'élection de droit (oui). L'interprétation historique de la volonté du législateur va dans le même sens: les députés

n'ont pas voulu exclure les élection de droit pour les cas particuliers (oui). Il y a donc conflit entre les interprétations historique et littérale d'une part et l'interprétation

systématique d'autre part.La seule façon de sortir de l'impasse est de procéder à une interprétation téléologique de 132. Il convient de se demander si une élection de droit après la survenance du fait dommageable est contraire ou non au but poursuivi par le législateur en formulant les rattachements spéciaux de 134-139. L'élection de droit dans le cadre de 134 est exclue par la Convention de La Haye, car celle-ci ne la prévoit pas. En revanche, pour les autres dispositions (135, 138, 139) on doit admettre une élection de droit. En revanche, pour 136 et 137, l'admission de l'élection de droit risque d'aller à l'encontre des objectifs de politique économique consacrés par le droit du marché sur lequel l'acte de concurrence déloyale ou l'entrave produit ses effets à l'encontre du lésé. Le lien entre l'objectif de politique économique de ces dispositions et les conséquences civiles de leur violation est trop important pour que l'on puisse permettre aux parties de se soumettre d'un commun accord à un autre droit.

b. Rattachement accessoire (133 III)

133 III consacre le rattachement accessoire, en ce sens que "lorsque un acte illicite viole un rapport juridique existant entre auteur et lésé, les prétentions fondées sur cet acte sont régies par le droit applicable à ce rapport juridique". Pour que ce rattachement accessoire puisse être invoqué, il faut non seulement qu'un rapport juridique préexiste au moment de l'acte illicite, et que ce dernier viole en même temps une obligation découlant dudit rapport. Ainsi le rattachement accessoire présuppose une connexité interne entre la relation juridique préexistante et l'acte illicite. 133 III ne s'applique pas, par exemple, lorsque deux hommes d'affaires liés, par un contrat de coopération, entreprennent une excursion à l'occasion d'une séance de travail et que l'un d'eux est blessé durant cette excursion, à la suite d'une négligence de l'autre. En revanche, la connexité requise existera si ledit contrat de coopération a été violé par des importations parallèles. S'il y a violation des obligations contractuelles, les conséquences sont soumises au même droit que celui qui régit le contrat lui-même.

c. Rattachement commun (133 I)

Il faut que l'auteur et le lésé aient leur résidence habituelle dans le même Etat. Ce rattachement concrétise le principe de la confiance et soumet les parties au droit auquel elles pensent normalement devoir être soumises. Si l'affaire a un lien plus étroit avec un autre pays, la clause d'exception de LDIP 15 peut être invoquée.

4. Lex loci delicti (133 II)

a. Principe

133 II consacre le rattachement à la lex loci delicti.

b. Délits commis à distance (133 2e phrase)

Toutefois, lorsque le lieu de commission de l'acte et celui dans lequel le résultat se fait sentir ne sont pas situés dans le même pays, lorsque les parties n'ont pas leur résidence habituelle dans le même état, 133 II donne la préférence au droit de l'Etat du lieu du résultat, "si l'auteur devait prévoir que le résultat s'y

Un droit étranger est applicable, mais les

parties peuvent à tout moment

soumettre le litige au droit du for (du

tribunal compétent)

UN ACTE ILLICITE VIOLE UNE OBLIGATION

DÉCOULANT D'UN RAPPORT JURIDIQUE

PRÉEXISTANT

106


produirait" (clause de prévisibilité).

Par lieu du résultat, il faut entendre l'endroit où le bien juridiquement protégé a été lésé, soit où le bien juridique est directement touchée: le lieu où le premier effet immédiat négatif juridique se fait sentir est le lieu du résultat186. Ce lieu ne se confond pas forcément avec le lieu d'un dommage subséquent.Quant au lieu de l'acte c'est celui dans lequel l'auteur du dommage a déployé un comportement causal pour la naissance du résultat dommageable, étant entendu que de simples actes préparatoires sont insuffisants. Pour les prétentions qui découlent de la concurrence déloyale, le lieu de résultat se trouve au lieu du marché qui est touché par l'acte de concurrence déloyale. Peu importe si il y a des conséquences patrimoniales dans d'autres Etats187. En cas de dommage économique il faut retenir comme lieu de résultat le lieu où sont situés les valeurs patrimoniales.

5. Rattachements spéciauxLes rattachements généraux sont précédés par les rattachements spéciaux. Ceux-ci s'appliquent en premier lieu.

a. Accidents de la circulation routière (134)

1. La Convention de La Haye valable erga omnes

134 incorpore dans la loi la Convention de La Haye (4 mai 1971) sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière188. Cette convention s'applique quel que soit le droit rendu applicable, même celui d'un Etat non contractant. Cette convention porte donc loi uniforme en la matière (art. 11), valable erga omnes. L'application est indépendante de toute condition de réciprocité c'est-à-dire même si la loi applicable n'est pas celle d'un Etat contractant.

2. Lex loci delicti ou de l'immatriculation

Le cœur de la Convention sont les art. 3 et 4. Le principe du recours à la lex loci delicti, consacré à l'art. 3, ne soulève guère de difficultés. L'accident est soumis à la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel l'accident est survenu, c'est-à-dire où l'événement dommageable s'est réalisé concrètement, quel que soit le lieu où le blessé doit être soigné ou encore décède. La Convention essaie d'articuler le rattachement de la lex loci delicti (art. 3) et avec les correctifs de l'art. 4 189 qui donne la préférence à l'immatriculation des véhicules.S'agissant d'élection rien est prévue dans cette Convention. On admet en Suisse qu'elle est plutôt exclue.

b. Responsabilité du fait d'un produit (135)

135 règle le droit applicable à la responsabilité du fait d'un produit. Bien qu'il existe en cette matière aussi un Convention de La Haye (2 octobre 1973) sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits, la Suisse n'a pas cru bon de la ratifier pour des raisons peu valables.

a. L'existence d'un défaut

Le seul fait qu'un produit ait causé un dommage ne suffit pas pour que 135 s'applique. Il faut en outre qu'il existe un défaut ou une description défectueuse d'un produit. Mais pour cela il faut savoir quel est le droit applicable. Il faut donc admettre une conception large de la notion de défaut ou de description défectueuse. A cet égard la formule de l'art. 1 al. 1 de la Convention de La Haye est meilleure: "La présente Convention détermine la loi applicable à la responsabilité du fabricant pour les dommages causés par un produit".

b. Notion de défaut ou de description défectueuse

Par description défectueuse, on entend une mauvaise analyse des composantes du produit. Quant à la notion de défaut, elle recouvre non seulement les défauts de conception, de fabrication et les bavures (dans la production en chaîne), mais aussi les défauts d'instruction (sur la manière d'utiliser les produits) et les défauts liés aux dangers de développement (certains défauts n'apparaissent qu'au bout d'un certain temps).

186ATF 113 II 479 = JdT 1990 I 147; ATF 125 III 103187Sic! 1997 p. 601188p. 181189"il est dérogé..."

107


c. Notion de produit

Le mot produit comprend les produits naturels et les produits industriels, qu'ils soient bruts ou manufacturés, meubles ou immeubles.

d. Notion de lésé

Il s'agit de toute personne ayant subi un dommage du fait du produit, y compris un tiers non acquéreur, blessé par un bien appartenant à autrui: le propriétaire du bien ou toute personne touchée par le défaut.

e. Deux rattachements alternatifs (135 I)

135 I prévoit 2 rattachements alternatifs, au choix du lésé, à savoir, d'une part , le droit de l'Etat dans lequel l'auteur du dommage a son établissement ou, à

défaut d'établissement, sa résidence habituelle et, d'autre part , le droit de l'Etat dans lequel le produit a été acquis, sauf si l'auteur prouve que

le produit a été commercialisé dans cet Etat sans son consentement.1. Le droit de l'Etat dans lequel l'auteur a son établissement ou sa résidence habituelle

En ce qui concerne le premier rattachement, le droit est celui de l'Etat dans lequel l'auteur a son établissement. Qu'entend-on par auteur? La notion d'auteur du dommage, interprétée largement, peut être reprise aussi de la Convention de La Haye (art. 3). Sont ainsi englobées dans cette notion non seulement les fabricants de produits finis ou de parties constitutives et les producteurs de produits naturels, mais encore les fournisseurs de produits (grossistes, entrepositaires) et les autres personnes constituant la chaîne de préparation et de distribution commerciale des produits.

2. Le droit de l'Etat du lieu d'acquisition du produit

Le deuxième rattachement soulève la question de la détermination du lieu d'acquisition du produit. On définit le lieu d'acquisition comme l'endroit où le produit entre dans la sphère d'influence de son nouveau ou futur propriétaire ou possesseur, sans qu'il y ait nécessaire transfert de propriété (transfert de possession suffit). La Convention de La Haye a une conception plus restrictive qui définit le lieu d'acquisition comme le lieu où le produit a été acquis par la personne directement lésé. Le TF ne s'est pas encore prononcé. Le but est de protéger le lésé de la meilleure manière . On tient donc plutôt compte de la conception large pour défendre le mieux possible les intérêts du lésé. Toutefois, 135 I b contient une clause de prévisibilité permettant à l'auteur du dommage d'échapper à l'application de la loi du lieu d'acquisition, s'il prouve que le produit a été commercialisé dans cet Etat sans son consentement. Elle varie selon la qualité de l'auteur. Nestlé ne peut pas dire une telle chose. Mais une petite P.M.E. qui n'a des échanges qu'avec ses pays voisin pourra plus facilement l'invoquer.

f. LDIP 135 II

135 II prévoit que "si des prétentions fondées sur un défaut ou une description défectueuse d'un produit sont régies par le droit étranger, on ne peut en Suisse accorder d'autres indemnités que celles qui seraient allouées pour un tel dommage en vertu du droit suisse". Sous peine de vider largement de sa substance le rattachement au droit étranger, il faut interpréter cette disposition de façon restrictive comme visant moins le montant de l'indemnité que sa nature: on vise la nature des dommages-intérêts. Le juge suisse n'accordera pas des dommages-intérêts punitifs. Mais si le droit étranger est plus généreux que le droit suisse pour les dommages-intérêts compensatoires, alors 135 II ne jouera pas!

c. Concurrence déloyale (136)

1. Droit du résultat sur le marché

a.

Pour que 136 I s'applique, il faut un acte de concurrence déloyale. Il faut s'appuyer sur un conception très large. 136 I prévoit un rattachement spécifique: "Les prétentions fondées sur un acte de concurrence déloyale sont régies par le droit de l'Etat sur le marché duquel le résultat s'est produit". Désormais le rattachement retenu est celui des effets de l'acte sur le marché. Le droit de l'Etat sur le marché duquel le résultat s'est produit régit, de façon exclusive et homogène, l'acte de concurrence en cause, peu importe qu'il ait été accompli à l'étranger ou qu'il mette en cause deux entreprises étrangères. Par conséquent, si les effets de l'acte se font sentir sur plusieurs marchés, son

108


illicéité sera appréciée séparément dans chaque Etat, à la lumière du droit qui est y applicable. b. La protection des concurrents et des consommateurs

Ce rattachement s'explique par la spécificité du droit de la concurrence déloyale, qui constitue un ensemble de règles de comportement sur un marché donné. C'est un droit du marché concernant non seulement la protection des concurrents entre eux, mais aussi celle des consommateurs et du public en général. Cette disposition doit donc s'appliquer dès qu'intervient un comportement exerçant une influence sur les rapports en soit entre concurrents soit entre fournisseurs et clients et que ce comportement est de nature à perturber le bon fonctionnement de la concurrence sur un marché donné. L'application de cette disposition n'implique pas que le marché en question ait été effectivement perturbé par un acte de concurrence déloyale. En effet, le seul risque de dommage et de perturbation de la concurrence suffit à justifier l'application de la loi.

c. Champ d'application

136 englobe donc toutes les prétentions civiles résultant de la violation des normes protectrices d'une concurrence déloyale (pas administratives): actions en prévention, en cessation, en dommages-intérêts, en élimination, en restitution du gain, en réparation du tort moral.Pour que le rattachement à la loi du marché soit pertinent, il faut que l'acte de concurrence déloyale y exerce directement ses effets sur le lésé.136 I retient la loi interne du marché, à l'exclusion de tout renvoi, mais y compris les normes de politique ou de police économique en vigueur sur le marché en cause.

2. Droit du siège de l'établissement du lésé

Alors que 136 I englobe des actes de concurrence déloyale touchant à la politique économique (boycott, discrimination) et affectant par définition directement le marché dans son ensemble ou encore exerçant un impact sur le public, 136 II a trait à des actes de concurrence déloyale n'affectant par définition exclusivement qu'un seul concurrent (débauchage, corruption, espionnage industriel, incitation à rompre un contrat). En un tel cas, le droit applicable est celui du siège de l'établissement lésé.Selon 136 III, le rattachement accessoire prévu à 133 III est réservé en matière de concurrence déloyale. 133 III a pour conséquence que si l'acte juridique préexistant est un contrat, et qu'il est violé par un acte de concurrence déloyale, cette violation est régie par le droit qui régit le contrat.

d. Entrave à la concurrence (137)

Ces prétentions sont régies par le droit de l'Etat sur le marché duquel l'entrave produit directement ses effets sur le lésé. Il s'agit du même rattachement qu'à 136, qui se justifie pour les mêmes raisons, applicables aussi bien entre de la concurrence déloyale qu'en droit des ententes. En effet, le but de ces 2 branches du droit est le même: assurer le fonctionnement correct de la libre concurrence grâce à un certain comportement des agents économiques sur le marché, soit en prohibant les actes contraires au usages honnêtes, soit en interdisant les actes mettant en jeu l'existence même de la concurrence. Le droit de l'Etat dans lequel déploie ses effets sur le marché s'applique.

Il importe de souligner le caractère bilatéral de 137 I. Cela signifie qu'une loi antitrust étrangère pourra être appliquée par les tribunaux suisses, à condition qu'un marché étranger soit directement touchée par l'entrave à la concurrence. Traditionnellement, selon le droit des ententes, les tribunaux suisses ne voulaient pas appliquer le droit antitrust étranger parce que cela touchait au droit public: ce n'est plus possible. 137 est très clair sur ce point!L'exigence du caractère direct des effets de l'entrave à la concurrence implique que l'on ne prendra pas en compte les effets secondaires de l'entrave pour déterminer le droit applicable et que le recours à LDIP 19 à cet effet est exclu. Ainsi, un boycott doit relever exclusivement du droit de l'Etat sur le marché duquel le boycotté a perdu sa clientèle, et non pas le droit de l'Etat du siège de l'entreprise lésée.En matière de cartel, il faut plus que le risque, il faut qu'il y ait une entrave effective à la concurrence.

Au sujet de 137 II voir 136 II.

e. Immissions (138)

138 a trait aux nuisances transfrontières (émissions de fumées ou de gaz, bruit de trafic dans les aéroports frontaliers, pollution des cours d'eau, de l'air...). Cette question n'envisage qu'une hypothèse précise: les prétentions résultant des immissions dommageables provenant d'un immeuble. Alors qu'en

109


droit interne il s'agit de prétentions relevant des droits réels (droit de voisinage), en droit international privé, le législateur a retenu une qualification delictuelle.Selon 138, les nuisances transfrontières relèvent, au choix du lésé: du droit de l'Etat dans lequel l'immeuble est situé ou du droit de l'Etat dans lequel le résultat s'est produit.

f. Atteintes à la personnalité (139)

Comment régler ces atteintes de plus en plus fréquentes. 139 vise les prétentions fondées sur des atteintes à la personnalité par les médias, c'est-à-dire par tout moyen public d'information, notamment la pressée, la radio ou la télévision.

1. Le principe de l'ubiquité (139 I)

a. Les différents rattachements possibles

Différents rattachements sont possibles, laissés au choix du lésé:1. Le droit de l'Etat dans lequel le lésé a sa résidence habituelle, pour autant que l'auteur du

dommage ait dû s'attendre à ce que le résultat se produise dans cet Etat.2. Le droit de l'Etat dans lequel l'auteur de l'atteinte a son établissement ou sa résidence

habituelle, sans clause de prévisibilité.3. Le droit de l'Etat dans lequel le résultat de l'atteinte se produit, avec clause de prévisibilité.

b. La clause de prévisibilité

139 I reprend le principe de l'ubiquité, mais limité par une clause de prévisibilité. Ainsi le lésé ne pourra choisir la loi de l'Etat de sa résidence habituelle ou le droit de l'Etat dans lequel le résultat de l'atteinte s'est produit que si l'auteur de celle-ci a dû s'attendre à la voir déployer des effets dans l'un ou l'autre de ces Etats. Aussi bien le choix offert au lésé se ramène à 2 droits, puisque la loi de l'Etat de la résidence habituelle ne pourra être retenue que si elle se confond avec le droit de l'Etat où le résultat s'est fait sentir. Si la clause de prévisibilité n'est pas réalisée, le lésé n'a plus le choix et seul s'applique le droit de l'Etat de l'établissement ou de la résidence habituelle de l'auteur de l'atteinte (139 I b).

c. La détermination du lieu du résultat

Si le droit de l'Etat dans lequel le résultat de l'atteinte se produit (lit. c voire a) s'applique, cela peut soulever certaines difficultés au vue de la diffusion de la radio ou de la TV. La détermination du lieu du résultat n'est pas difficile pour la presse écrite. Pour la radio, les zones de réception en principe sont fiées par des accords internationaux.

d. La publicité

L'atteinte à la personnalité peut se faire par voie de publicité qui peut aussi être déloyale. Cette hypothèse peut être relativement fréquente (LDIP 139 + 136).

e. Interprétation de la clause de prévisibilité

139 I dépend largement d'une interprétation de la clause de prévisibilité. S'agissant d'émissions de radio et de TV, l'auteur de l'atteinte doit prévoir que celle-ci se répercutera dans tous les Etats dans lesquels l'émission est normalement possible, c'est-à-dire la presque totalité des Etats du monde, dans le cas d'une émission transmise par satellite. En revanche, en cas de violation des droits de la personnalité par voie d'imprimés, la langue utilisée peut servir de critère important pour déterminer la diffusion géographique de l'atteinte. Tout dépendra de la langue utilisée: anglais ou hollandais pas les mêmes conséquences.

b. Droit de réponse (139 II)

139 II a trait au droit de réponse à l'encontre des médias périodiques. Ce droit de réponse est exclusivement régi par le droit de l'Etat dans lequel la publication a paru ou l'émission a été diffusée. Le but est d'éviter que des médias suisses soient obligés d'accorder un droit de réponse à une personne à l'étranger plus large que celui accordé en droit suisse. De plus, l'idée du rattachement unique se fonde sur le fait que le droit de réponse doit pouvoir être exercé simplement et rapidement, sans l'intervention des tribunaux. Le droit de réponse est exclusivement régi par l'Etat de publication ou d'émission: Pour déterminer l'Etat de publication, on se fonde sur le lieu indiqué dans la publication

elle-même, peu importe le lieu où l'imprimé a effectivement paru. Ce dernier n'a d'importance

110


que si aucun lieu de publication n'est indiqué. Par Etat d'émission, il faut entendre l'Etat où se trouve le siège de l'entreprise émettrice, et

non pas les divers lieux de réception.

c. Protection des données (139 III)

A l'occasion de l'adoption de la LPD, LDIP 139 a été complété d'un alinéa 3 (19 juin 1992) ainsi libellé: "Le 1er alinéa s'applique également aux atteintes à la personnalité résultant du traitement de données personnelles ainsi qu'aux entraves mises à l'exercice du droit d'accès aux données personnelles". LDIP 139 III est très précis. Il prononce l'effet international de la LPD: Traitement de données personnelles Entraves mises à l'exercice du droit d'accès.Pour ces 2 hypothèses, les rattachement de LDIP 139 I sont applicables.

b. Règles spéciales

1. Pluralité d'auteurs (140)140 ne s'envisage pas du côté de la pluralité des victimes, mais des auteurs. Si plusieurs personnes ont participé à l'acte illicite, le droit applicable est déterminé séparément pour chacune d'elle, quel qu'ait été leur rôle.En cas de pluralité des victimes, il va de soi que le droit applicable doit être déterminé séparément pour chacune d'elles (alors qu'au niveau de la compétence il y a unité de for, car un seul juge a la compétence exclusive envers tous les co-défendeurs).

2. Action directe contre l'assureur (141)"Le lésé peut diriger l'action directement contre l'assureur du responsable si le droit applicable à l'acte illicite ou le droit applicable au contrat d'assurance le prévoit".141 dispose que l'action directe qu'a la victime contre l'assureur de l'auteur du dommage relève: du droit applicable à l'acte illicite ou du droit applicable au contrat d'assurance ou selon la Convention de La Haye, de la loi de l'Etat d'immatriculation du véhicule (art. 9).

3. Domaine du droit applicable (142)

a. Les questions gouvernées par la lex loci delicti (142 I)

LDIP 142 I donne une énumération non exhaustive des questions réglées par le droit applicable à l'acte illicite, étant admis que a lex loci delicti doit recevoir une application aussi large que possible. Il ne faut pas dépecer la situation, mais appliquer un même droit unique.

b. Règles de sécurité et de comportement (142 II)

1. Notion de règles de sécurité et de comportement

142 II précise que "Les règles de sécurité et de comportement en vigueur au lieu de l'acte sont prises en considération". Par règles de sécurité et de comportement, on entend des règles tendant à aménager un standard minimum de sécurité par des prescriptions impératives dans un domaine déterminé, dans des situations potentiellement dangereuses. Or ces règles peuvent jouer un rôle important dans l'établissement des éléments constitutifs de la responsabilité civile .

2. Champ d'application

Cette disposition spécifique est la conséquence de l'abandon de la lex loci delicti. Lorsque ces actes illicites relevaient de la lex loci delicti, ces règles étaient applicables au comportement dans ce lieu. Mais depuis que le rattachement n'est plus que résiduel, ces règles de sécurité de comportement en vigueur n'est plus englobé dans la lex loci delicti. Ces règles de sécurité de comportement ne peuvent pas être ignorées.

3. Conflit avec d'autres règles de sécurité et de comportement

Comment va fonctionner 142 II, si la loi applicable contient aussi de telles règles de sécurité et de

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comportement? Laquelle va-t-on préférer? Ainsi à supposer, que la loi applicable soit la loi allemande, on peut se demander, si en cas d'accident de voitures entre Allemands à l'étranger, les dispositions allemandes pus sévères en matière de taux d'alcool dans le sang doivent l'emporter sur les règles moins contraignantes en vigueur au lieu de l'accident. Si les règles de sécurité et de comportement du lieu de l'acte et de la loi applicable entendent s'appliquer, on n'échappera pas à une prise en considération cumulative de ces dispositions .142 II ne signifie pas que les règles de sécurité et de comportement du lieu de l'acte doivent être prises en considération exclusivement et nécessairement. Cela veut dire que ces règles vont intervenir le cas échéant pour préciser si un comportement donné est illicite et fautif (ceinture de sécurité). La responsabilité (la conséquence comme telle) est soumise au droit applicable à l'acte illicite.Ce n'est pas une intervention du législateur suisse. La Convention de La Haye a des dispositions analogues (art. 7).

D. QUESTIONS COMMUNES AU DROIT DES OBLIGATIONS EN GÉNÉRAL

a. Pluralité de débiteurs

Un créancier a plusieurs débiteurs qui peuvent être engagés envers lui pour les même motifs ou pour des motifs différents. Il faut distinguer les rapports externes et les rapports internes (débiteurs entre eux).

1. Prétentions contre plusieurs débiteurs (143): rapport externeSelon 143, le droit régissant les rapports entre le créancier et le débiteur recherché détermine par exemple s'il y a solidarité, responsabilité primaire ou subsidiaire, si la prétention du débiteur peut être exigée cumulativement ou seulement alternativement, dans quel ordre les divers débiteurs peuvent être recherchés.

2. Recours entre codébiteurs ou subrogation (144): rapport interne

a. Les rattachements en présence

Dans quelle mesure le débiteur qui a payé est subrogé aux droits du créancier peut se retourner contre les autres débiteurs? Une banque avait transporté des lingots d'or par Swissair de Paris à Genève 190. La banque avait conclu un contrat d'assurance. Les lingots ont été volés par un pilote de Swissair. Il y a un contrat de transport entre Swissair et la banque et un contrat d'assurance. L'assurance a payé à la banque. Quid de la subrogation de l'assureur contre Swissair?Deux droits peuvent intervenir:

1. La subrogation de l'assurance aux droits de la banque peut relever du droit qui gouverne le rapport juridique de base sur le fondement duquel la prestation au créancier a eu lieu, c'est-à-dire le contrat d'assurance, en cas de dédommagement du lésé par l'assureur, en fonction duquel la banque a payé.

2. Un autre rattachement possible consiste à retenir le droit applicable à la créance cédée, c'est-à-dire le droit gouvernant la créance qui fonde le droit de recours du débiteur qui a payé, à savoir la créance en dommages-intérêts du lésé contre l'auteur du dommage. La créance de la banque contre Swissair. Si on adopte ce rattachement, la créance de la banque relève de la responsabilité contractuelle de Swissair: droit de la responsabilité.

b. L'admissibilité du recours: la condition cumulative des 2 statuts (144 I)

Or dans sa jurisprudence, le TF a pendant longtemps soumis la subrogation au rapport juridique de base. Le législateur sensible aux critiques de la doctrine a adopté 144 I qui dispose "qu'un débiteur n'a un droit de recours contre un codébiteur, directement ou par subrogation, que dans la mesure où les droits régissant les deux dettes l'admettent".Il s'agit du problème fondamental de l'admissibilité de la subrogation. Elle est possible si les lois régissant

190ATF 85 II 267

112


(le contrat de transport et le contrat d'assurance) les 2 dettes l'admettent. Cette condition cumulative de 2 statuts repose sur l'idée qu'un codébiteur ne doit pas être exposé à un recours dont il n'avait pas à tenir compte en vertu du droit qui régissait son obligation à l'égard du créancier. Mais cette solution risque de désavantager le débiteur qui a payé, et cela au bénéfice de celui qui n'a pas payé, si le droit gouvernant la dette de ce dernier ne prévoit pas de droit de recours. Elle n'est donc, à notre sens, pas meilleure que le rattachement au droit qui régit le rapport juridique de base.

c. Modalités de la subrogation (144 II)

1. Exercice du recours (144 II 1e phrase)

L'exercice du recours contre un codébiteur est régi par le droit applicable à la dette de ce codébiteur (Swissair) envers le créancier (banque), c'est-à-dire par le droit de la créance cédée, selon LDIP 144 II 1e phrase. Quelles questions vont être soumises? les questions qui touchent à l'exercice, c'est-à-dire les voies et moyens grâce auxquels le recourant (débiteur qui a payé) va pouvoir obtenir le paiement du codébiteur: prescription, cessibilité, existence...

2. Rapports entre le créancier et le débiteur (144 II 2e phrase)

Toutefois, selon 144 II 2e phrase, "les questions qui concernent exclusivement les rapports entre le créancier et le débiteur recourant sont régies par le droit applicable à la dette de ce dernier".

3. Le recours contre les institutions chargées de tâche publique (144 III)144 III régit le problème des institutions chargés d'une tâche publique: est-ce qu'une caisse maladie qui a dédommagé le lésé est subrogé aux droits du lésé contre l'auteur du dommage? L'admissibilité et l'exercice sont régis par les 2 al. précédant. Est-ce que la caisse a droit à un recours? le recours existe-t-il? le droit applicable à la caisse elle-

même. Si oui, le recours est admissible ou non in casu. Si oui, comment peut-il être exercer?

b. Transfert de créances (145-146)

1. Cession contractuelle (145)

a. Distinction entre la cession de créance et le rapport juridique de base On ouvre un compte bancaire: un contrat

de dépôt entre la banque et le client. Le créancier cède toute ou partie de la créance à Y.

Il faut distinguer:; La loi applicable à la cession de créance: de X à Y La loi applicable au rapport juridique de base: le contrat de vente entre X et Y145 concerne la cession contractuelle de créances. La cession de créances ne doit pas entraîner une détérioration de la situation juridique du débiteur. Il faut soumettre la cession à la loi qui régit la créance cédée elle-même.

b. Le droit choisi par les parties (145 I)

S'il y a une élection de droit, la cession de créances ne doit pas désavantager le débiteur. LDIP 145 I 1e

phrase soumet la cession de créances au droit choisi par les parties, tout en prévoyant que le choix fait par le cédant et le cessionnaire n'est pas opposable au débiteur sans son approbation . Cette loi va régir toutes les questions qui ont trait à la cession. Le rapport juridique de base à cause duquel la cession a eu lieu est soumis à son propre droit.

c. Restriction en cas de cession de créances d'un travailleur (145 II)

145 II vise les hypothèses particulières de la cession de créances d'un travailleur qui est solvable seulement dans la mesure où la loi permet une élection de droit.

X (créancier) contrat de dépôt UBS (débiteur)

X (acheteur D) contrat de vente Y (vendeur C)

113


c. Forme (145 III)

Selon 145 III (et contrairement à 124 I), "la forme de la cession est exclusivement régie par le droit applicable au contrat de cession".

d. Les relations entre cédant et cessionnaire (145 IV)

"Les questions concernant exclusivement les relations entre cédant (X) et cessionnaire (Y) sont régies par le droit applicable au rapport juridique à la base de la cession". Ainsi en ira-t-il par exemple des questions relatives à la garantie de la validité et du bien-fondé de la créance ou du rapport juridique à la base de la cession de créance.

2. Cession légale (146)

a. Droit réglant le rapport originaire (146 I)

1. Droit régissant le rapport originaire

La cession légale de créances repose entièrement sur le rapport interne existant entre l'ancien et le nouveau créancier et doit, en conséquence, être appréciée selon la loi du rapport originaire entre l'ancien et le nouveau créancier CO 401 I "lorsque le mandataire acquiert en son propre nom, pour le compte du mandant, des créances contre des tiers, ces créances deviennent la propriété du mandant dès que celui-ci a satisfait, de son côté, à ses diverses obligations envers le mandataire". Ce cas de cession légale repose sur un rapport interne entre le mandant et le mandataire cette cession doit être soumise au rapport originaire, c'est-à-dire au droit qui régit le mandat.

2. Droit régissant la créance

Si au contraire un tel rapport originaire fait défaut 146 I if retient le droit qui régit la créance. Une telle situation se réalise lorsque un tiers non débiteur paie le créancier, par exemple pour dégrever une chose mise en gage pour la dette d'autrui et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel (CO 110/1) ou sur avis du débiteur au créancier que le tiers prendra sa place (CO 110/2) ou pour d'autres motifs encore.

b. Réserve (146 II)

En tout état de cause, 146 II réserve les dispositions du droit qui régissent la créance et qui sont destinées à protéger le débiteur.

c. Monnaie (147)

147 traite des problèmes monétaires dans les rapports internationaux. Il y a 3 questions essentielles.

1. Définition et contenu de la monnaie (147 I)Seul le droit de l'Etat d'émission d'une monnaie peut en déterminer le contenu et dire par exemple ce qu'il faut entendre par franc suisse.

2. Monnaie de compte (147 II)

a. Effets de la monnaie sur l'obligation

Il faut distinguer le problème de la détermination du contenu d'une monnaie de ses effets sur l'étendue de l'obligation: on parle alors de monnaie de compte, pour désigner l'unité de mesure qui va déterminer le montant de l'obligation. Les effets de la monnaie sur l'obligation est la manière dont la dette est traduite pécuniairement.

b. Etendue de la dette

Selon 147 II, ce problème relève du droit applicable à la dette, c'est-à-dire au contrat. C'est ce droit qui va déterminer par exemple quelle est la monnaie dont les parties envisagent de se servir, lorsque le contrat ne fait allusion qu'à des francs sans préciser s'ils sont suisses, français ou belges. Le droit applicable au contrat dit comment il faut comprendre la référence à des francs191.

191ATF 64 II 88

114


C'est aussi le droit applicable à la dette qui précisera si une clause de valeur est admise, quels seraient signification et les effets de la clause de valeur effective tendant à garantir au créancier la valeur d'une certaine monnaie particulièrement stable192. Cette même loi déterminer aussi les conséquences d'une chute de la monnaie sur l'obligation du débiteur et notamment le point de savoir s'il faut recourir à la clausula rebus sic stantibus pour rétablir l'équilibre entre prestation et contre-prestation.

3. Monnaie de règlement& modalités (147 III)LDIP 147 III a trait à la monnaie de règlement ou de paiement, c'est-à-dire la monnaie en laquelle le débiteur devra ou pourra se libérer. Alors que 147 II vise l'étendue de la dette, 147 III concerne les modalités de paiement. C'est le droit de l'Etat dans lequel le paiement doit être effectué qui détermine aussi dans quelle monnaie le paiement doit être fait, ainsi que toutes les questions relatives à la manière d'acquitter la dette. Mais ce n'est pas le droit du lieu de l'exécution effective qui est retenu.

d. Prescription et extinction des créances (148)

Si la dette ou l'obligation est prescrite, il n'y a plus rien à faire.

1. Prescription, extinction (148 I)148 I rattache la prescription au droit applicable à la créance. Pareil rattachement s'impose en raison de la qualification de droit matériel de l'institution, conformément une jurisprudence constante du TF. Même dans les pays de la Common Law, traditionnellement adeptes de la qualification procédurale, une évolution se fait sentir vers la conception continentale193. Comme le remarque le Message, 148 I n'empêche pas toutefois pas le juge suisse, en présence d'un renvoi au droit anglais, de tenir compte des règles de prescription anglaise, bien que d'après ce droit, la prescription soit considérée comme une institution relevant du droit de procédure.

148 I soumet aussi l'extinction des créances au droit qui leur est applicable. Les questions d'interruption et de suspension de la prescription relèvent également du droit applicable à la créance.

2. Compensation (148 II)Selon 148 II, la compensation relève du droit régissant la créance à laquelle la compensation est opposée. Une entreprise suisse veut compenser sa dette à un fournisseur italien. Il veut compenser sa propre

créance contre lui. Le droit italien s'applique. La créance du fournisseur est la créance à laquelle on oppose la compensation.

3. Novation, remise de dette et contrat de compensation (148 III)"La novation, la remise de dette et le contrat de compensation sont régis par les dispositions de la présente loi relatives au droit applicable en matière de contrats (art. 116 et s.)". Lorsque il y a novation (CO 116), soit substitution d'une dette par une autre, ces dettes sont régies par le droit applicable en matière de contrat. LDIP 48 III signifie donc que l'admissibilité d'une remise de dette dépend du seul droit applicable à l'accord entre créancier et débiteur , sans qu'il faille se préoccuper du droit gouvernant la créance remise. Il en va de même pour la novation ou la compensation. On se réfère au droit qui régit le contrat Le droit qui régit l'ancien droit de l'obligation de la novation.

192ATF 54 II 257193Foreign Limitation Periods Act 1984

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INTRODUCTION 11. DÉFINITION 12. LE FONCTIONNEMENT 1

1. LES COMPÉTENCES 12. LES CONFLITS DE LOI 13. SOLUTION FORMELLE 14. PRÉCISION DU DOMAINE D'APPLICATION DU DROIT APPLICABLE 25. LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DU DROIT NATIONAL 26. LA SITUATION SUISSE ET LE DIP 2

PARTIE I - LES RACINES HISTORIQUES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ 3

CHAPITRE I - LA SITUATION PRÉCAIRE DE L'ÉTRANGER DANS L'ANTIQUITÉ 3CHAPITRE II - LE DROIT ROMAIN 3CHAPITRE III - LA PERSONNALITÉ DES LOIS APRÈS LES INVASIONS BARBARES 4CHAPITRE IV - LA TERRITORIALITÉ DES LOIS A L'ÉPOQUE FÉODALE 4CHAPITRE V - LA THÉORIE DES CONFLITS DE LOI DANS L'ITALIE DU MOYEN ÂGE 4

1. LE PROBLÈME 42. LES SOLUTIONS 5

CHAPITRE VI - CONTINUATION ET APPROFONDISSEMENT DE L'ÉCOLE ITALIENNE PAR LA DOCTRINE FRANÇAISE DU XVIE SIÈCLE 5

1. CHARLES DUMOULIN 52. BERTRAND D'ARGENTRÉ 5

CHAPITRE VII - LA DOCTRINE HOLLANDAISE DE LA COURTOISIE (XVIIE) 6CHAPITRE VIII - LE DIP AU XIXE 6

1. MANCINI 62. SAVIGNY 6

a. La communauté des civilisation 6b. La localisation du rapport de droit 7c. Les règles de conflits 7

1. Le droit des personnes 72. Les droits réels 73. Les obligations 7

d. Son influence 7CHAPITRE IX - L'ENTRE-DEUX-GUERRES OU LA RECHERCHE DE NOUVELLES SYNTHESES 7CHAPITRE X - L'EXPANSION DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ DEPUIS 1945 7CHAPITRE XI - LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ POST-MODERNE ACTUEL 8

1. DES RÈGLES DE CONFLITS OBJECTIVES ET ALTERNATIVES 82. LA PLURALITÉ DES SOURCES LÉGISLATIVES 83. UNE COOPÉRATION INSTITUTIONALISÉE DES JUGES 84. LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ EUROPÉEN 8

PARTIE II - LES ROUAGES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ (OU LA BOITE A OUTILS DE LA DISCIPLINE) 10

CHAPITRE I - LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS 10

116


§ 1 NOTION DE LA RÈGLE DE CONFLITS DE LOI 101. GÉNÉRALITÉS 102. LES CONTOURS ESSENTIELS DE LA RÈGLE DES CONFLITS DE LOI 10

1. CARACTÉRISTIQUES 102. DISTINCTION DU DIP AVEC LE DROIT PÉNAL ET LE DROIT ADMINISTRATIF 113. LE CONTENU DES RÈGLES DE CONFLITS DE LOI 11

1. Les règles nationales de DIP 112. Les conventions internationales 113. Les règles matérielles de DIP 11

3. NATURE DU CONFLIT 11A. LES CONFLITS ENTRE TOUS LES ÉTATS 11B. LES CONFLITS INTERNES DE LOI 12

§ 2 LES SOLUTIONS GÉNÉRALES DONNÉES PAR LES RÈGLES DE CONFLITS DE LOI 121. RAPPORT ENTRE LE DIP ET LE DIPU 122. LES SOLUTIONS POUR LOCALISER UN RAPPORT DE DROIT 12

1. L'OBJET 122. L'ACTE OU LE FAIT JURIDIQUE EN CAUSE 123. LES PERSONNES 13

§ 3 LES DIFFICULTES D'APPLICATION DES RÈGLES DE CONFLIT DE LOI 13I. LA QUALIFICATION 13

A. LA NOTION 13B. LES PRINCIPALES HYPOTHÈSES 14C. LA LOI APPLICABLE 14

1. Lege fori 14a. Justification 14

2. Lege causae 143. Conclusion 14

II. RENVOI 14A. LES TYPES DE CONFLITS 14

1. Conflit de loi positif 152. Conflit de loi négatif 15

a. Notion de conflit négatif 15b. L'articulation 15

B. LA DOCTRINE ET LA JURISPRUDENCE 15C. LA SITUATION EN SUISSE 15

1. Avant la LDIP 152. Avec l'adoption de la LDIP 153. Importance décroissante du renvoi 16

III. QUESTION PRÉALABLE 16A. UN EXEMPLE 16B. LA RÉSOLUTION DE LA QUESTION PRÉALABLE 16

1. Lex causae 162. Lex fori 16

C. LA JURISPRUDENCE 16IV. LES CONFLITS MOBILES 17

1. DÉFINITION 172. EXEMPLE 173. CONSÉQUENCE 17

V. L'ORDRE PUBLIC 171. LE PROBLÈME 172. REMARQUES GÉNÉRALES 18

117


3. L'ORDRE PUBLIC NÉGATIF (17) 18a. Distinctions 18

1. Ordre public et droit impératif 182. Ordre public international et interne 183. Effet direct et effet indirect de l'ordre public négatif 19

b. Application en droit suisse 194. L'ORDRE PUBLIC POSITIF (18) 19

a. Le problème 19b. La jurisprudence 19c. Application de l'ordre public positif 20

4. L'ORDRE PUBLIC HARMONISATEUR (19) 20a. Le problème 20b. La nouvelle conception quant à l'application du droit public étranger 20c. Le droit privé ou public d'un Etat autre que celui prévu par la règle du conflit peut-il être appliqué? 20

VI. LA FRAUDE À LA LOI 211. DÉFINITION 212. LES CONDITIONS D'EXISTENCE D'UNE FRAUDE À LA LOI 21

IV. L'APPLICATION DU DROIT ÉTRANGER 22A. LES 3 PHASES DE LA CONSTATATION DU DROIT ÉTRANGER 22B. L'ÉTABLISSEMENT DU DROIT ÉTRANGER AVANT LA LDIP 22C. L'ÉTABLISSEMENT DU DROIT ÉTRANGER SELON LDIP 16 I 22

1. Le contenu du droit étranger est établi d'office 222. Mention du renvoie 223. En matière patrimoniale 224. Application du droit étranger 22

D. L'APPLICATION DU DROIT SUISSE (16 II) 23E. LE CONTRÔLE PAR LE TF DE L'APPLICATION CORRECTE DU DROIT ÉTRANGER PAR LES INSTANCES INFÉRIEURES 23

1. Avant la LDIP 232. Après la LDIP 23

CHAPITRE II – LES RÈGLES DE CONFLIT DE JURIDICTIONS 241. NOTION DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE JURIDICTIONS 24

A. LA DISTINCTION AVEC LES RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS 24B. LE CONTENU DE LA RÈGLE DE CONFLIT DE JURIDICTION 24

2. LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX SUISSES 24I. LA CONSTITUTIONNALITÉ DES RÈGLES FÉDÉRALES EN LA MATIÈRE 24II. LE PRINCIPE DU JUGE NATUREL (2) 25III. LE FOR DE NÉCESSITÉ (3) 25

A. BUT DE LA DISPOSITION 25B. CONTENU 25

IV. LA VALIDATION DU SÉQUESTRE (4) 25A. LES CONDITIONS AU SÉQUESTRE 25B. CONTENU DE LP 272 25C. LE CARACTÈRE SUBSIDIAIRE DE LDIP 4 26D. ART. 3 DE LA CONVENTION DE LUGANO 26E. ARTICULATION AVEC LDIP 5 ET LDIP 7 26

V. L'ÉLECTION DE FOR (5, 6) ET LA CONVENTION D'ARBITRAGE (7) 26A. L'ÉLECTION DE FOR (5) 26

1. But et notion 262. Les conditions 26

a. Matérielles 26

118


b. Formelles 263. Les effets 27

a. Entre les parties 27b. Pour le tribunal 27

1. Le tribunal dérogé 272. Le tribunal élu 27

4. Protection de 5 II 27B. L'ACCEPTATION TACITE (LDIP 6) 27C. LA CONVENTION D'ARBITRAGE (LDIP 7) 27

a. La notion 27b. Les conditions 28c. Les conséquences 28d. Un problème d'articulation de ces deux compétences 28

VI. LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE 281. NOTION 282. LE SYSTÈME DE LDIP 8 293. LES CONDITIONS D'APPLICATION DE LDIP 8 29

1. Saisie d'un tribunal suisse 292. Lien de connexité 29

VII. LA LITISPENDANCE (LDIP 9) 291. LE PROBLÈME 292. LES CONDITIONS DE L'APPLICATION DE LDIP 9 30

a. Litispendance d'une action à l'étranger 30b. Identité des 2 actions 30c. Première ouverture de l'action à l'étranger 30

1. Le moment déterminant 302. Application dans le cadre de la Convention de Lugano 30

d. La probabilité d'une prompte décision 301. Une décision reconnue en Suisse 302. Un délai convenable 31

3. LES EFFETS 31VIII. LES MESURES PROVISOIRES (LDIP 10) 31

1. LE SYSTÈME 312. REMARQUE 31

IX. LES ACTES D'ENTRAIDE JUDICIAIRE (LDIP 11) 311. LE PRINCIPE (11 I) 322. LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE DU DROIT CANTONAL (11 II-III) 32

X. LES DÉLAIS (LDIP 12) 32

CHAPITRE III - LES EFFETS DES JUGEMENTS ÉTRANGERS EN SUISSE. 331. LA CONSTITUTIONNALITÉ DES DISPOSITIONS FÉDÉRALES EN LA MATIÈRE 332. LES CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE ET DE L'EXÉCUTION DES JUGEMENTS EN SUISSE

33A. GÉNÉRALITÉS 33B. CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE (LDIP 25) 33

A. LA NOTION DE DÉCISION 34B. LA RECONNAISSANCE ELLE-MÊME 34C. LES 3 CONDITIONS DE LA RECONNAISSANCE 34

C. LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE DE L'ETAT DU JUGEMENT (25 A , 26) 34D. LES MOTIFS DE REFUS (LDIP 25 C, 27) 35

1. L'ORDRE PUBLIC MATÉRIEL (LDIP 27 I) 352. L'ORDRE PUBLIC PROCÉDURAL (LDIP 27 II) 35

119


a. Une citation irrégulière (a) 35b. La violation des principes fondamentaux (b) 36c. Une procédure en cours ou un jugement prononcé: res judicata (c) 36

3. ABSENCE DE RÉVISION AU FOND (LDIP 27 III) 364. LES CONTESTATIONS 36

E. LE CARACTÈRE EXÉCUTOIRE (28) 36F. LA PROCÉDURE (29) 36

A. L'AUTORITÉ COMPÉTENTE (29 I) 36B. LES PIÈCES À FOURNIR (29 I) 36

a. Une expédition complète et authentique de la décision (29 I a) 37b. Res judicata (29 I b) 37c. Jugement par défaut (29 I c) 37

C. LE CARACTÈRE CONTRADICTOIRE DE LA PROCÉDURE 37G. REMARQUE (30, 31, 32) 37

PARTIE III - LES SOLUTIONS DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE SUISSE DANS LES DIVERSES BRANCHES DU DROIT PRIVE 38

CHAPITRE I - LE DROIT DES PERSONNES (Y COMPRIS LES PERSONNES MORALES) 38§ 1. LES PERSONNES PHYSIQUES 38

A. LE DROIT APPLICABLE 381. JOUISSANCE DES DROIT (34) 38

a. Principe: loi d'application immédiate 38b. L'organisation du début et de la fin de la jouissance des droits civils 38

2. L'EXERCICE DES DROIT ET LA SÉCURITÉ DES TRANSACTIONS (35-36) 38a. L'exercice des droits civils 38b. La sécurité des transactions (36) 39

1. La protection bilatérale 392. La connaissance de l'incapacité 39

a. Entre absents et entre présents 39b. L'exigence de bonne foi 39c. Les exceptions (36 II) 39

3. LE NOM (37) 39a. Principe: personne domiciliée en Suisse (37 I) 40b. Exceptions 40

1. Personne domiciliée à l'étranger (37 I 2e partie) 402. La profession juris (37 II) 40

a. Pour les étrangers en Suisse et les Suisses de l'étranger 40b. Autorité compétente 40c. Moment de la déclaration 40d. Nationalité effective 40

c. Le changement de nom (38-39) 401. Compétence 402. L'existence de justes motifs 403. Changement de nom intervenu à l'étranger (39) 41

d. Transcription à l'Etat civil (40) 41B. LE TRIBUNAL COMPÉTENT 41

1. PRINCIPE 412. COMPÉTENCE ET DROIT APPLICABLE (41) 41

§ 2 LES PERSONNES MORALES 41A. LE DROIT APPLICABLE 41

1. NOTION DES SOCIÉTÉS 411. Les types de sociétés (150 I) 41

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a. Société de personne organisée 41b. Tout patrimoine organisé 41

2. Les sociétés simples (150 II) 422. LE RATTACHEMENT DU STATUT DE LA SOCIÉTÉ (154) 42

1. Les différentes théories du rattachement 421. La théorie du siège réel 422. La théorie de l'incorporation ou du siège statutaire 42

2. La jurisprudence 423. La théorie de l'incorporation (154) 42

1. Le principe (154 I) 422. L'exception (154 II) 423. La réserve de la fraude à la loi 42

a. Selon le TF 42b. Selon Dutoit 43

3. LE DOMAINE DU DROIT APPLICABLE (155SS) 431. Le rattachement ordinaire 43

1. La nature juridique de la société (a). 432. La constitution ou dissolution de la société (b) 433. La jouissance et l'exercice des droits civils (c) 434. Le nom ou la raison sociale (d) 43

1. Distinction entre 155 et 157 432. Les hypothèses visées par 157 43

5. L'organisation de la société(e) 436. Les rapports internes (f) 437. La responsabilité pour la violation des prescriptions du droit des société 438. La responsabilité pour les dettes de la société (h) 449. Le pouvoir de représentation des personnes agissant pour la société (i) 44

2. La responsabilité pour une société étrangère (159) 44a. Les problèmes soulevés par LDIP 159 44

1. Création de l'apparence 442. Siège fictif et effectif 443. Détermination du type de sociétés 44

b. La dichotomie de LDIP 159 44c. La qualité pour agir et pour défendre 45d. L'étendue de la responsabilité de LDIP 159 45

3. Prétentions découlant de l'émission publique de titres de participation et d'emprunts (156) 454. Succursales en Suisse des sociétés étrangères (160) 45

1. Définition 452. Règle matérielle 453. Représentation de la succursale 45

4. TRANSFERT D'UNE SOCIÉTÉ 45a. Transfert d'une société étrangère en Suisse (161) 45

1. Les conditions cumulatives (161 I) 452. Le moment déterminant (162) 46

a. Pour les sociétés dont l'inscription au RdC a un effet constitutif (162 I) 46b. Pour les sociétés dont l'inscription au RdC n'est pas constitutives et pour celles qui ne sont pas soumises à l'inscription (162 II) 46

b. Transfert d'une société suisse à l'étranger 461. Le principe (163) 462. Dettes de la société (164) 46

5. LE DROIT DES FUSIONS 46B. LE TRIBUNAL COMPÉTENT (151SS) 46

1. PRINCIPE 46a. La compétence internationale directe (151 I) 46

1. Siège et affaires à l'étranger 462. Siège statutaire à l'étranger et activités en Suisse (151 I) 473. La Convention de Lugano 47

121


1. Les fors de la Convention 47a. Le for exclusif pour les actions relatives à la validité, la nullité ou la dissolution d'une société 47b. Les fors ordinaires de la Convention pour toutes les autres actions (notamment les actions contre les sociétaires) 47

2. L'articulation avec LDIP 151 47b. Le for alternatif du défendeur (151 II) 47c. Les émissions de titres de participation et d'emprunts (151 III) 47

2. RESPONSABILITÉ POUR UNE SOCIÉTÉ ÉTRANGÈRE (152) 48C. RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS ÉTRANGÈRES (165) 48

CHAPITRE II - LE DROIT DE LA FAMILLE 49§ 1 LE DROIT DU MARIAGE 49

A. LE DROIT APPLICABLE 491. LES FIANÇAILLES 492. LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE (43 - 45A) 49

a. Conditions matérielles (44 I-II) 49b. Conditions formelles (44 III) 49

1. Le principe 492. Les conséquences 49

1. Le mariage civil 502. Le mariage religieux 503. Le mariage consulaire 50

3. EFFETS GÉNÉRAUX DU MARIAGE (46-50) 50a. Définition et ancien droit 50b. Le nouveau droit (48) 50

1. Les époux sont domiciliés dans le même Etat (48 I) 502. Les époux ne sont pas domiciliés dans le même Etat (48 II) 503. La compétence des tribunaux du lieu d'origine (48 III) 51

c. Le domicile de la femme mariée 51d. La convention de La Haye (49) 51

1. Le droit applicable 512. La reconnaissance 51

4. LES EFFETS PATRIMONIAUX DES RÉGIMES MATRIMONIAUX (51-58) 51a. L'ancien droit 51

1. Les étrangers domiciliés en Suisse 512. Les Suisses de l'étranger 513. La révision du droit 51

b. Election de droit 521. Principe (52) 52

a. Contenu de l'élection de droit (52 I) 52b. Les différents droits possibles (52 II) 52

2. Modalités (53) 52a. Forme de l'élection de droit (53 I) 52b. Validité de l'élection de droit (53 II) 52c. Moment de l'élection de droit (53 II-III) 52

b. A défaut d'élection de droit (54) 521. Le domicile (54 I) 522. La nationalité commune (54 II) 533. Séparation de biens (54 III) 53

c. Le conflit mobile: Mutabilité et rétroactivité lors de changement de domicile (55) 531. Le principe (55 I) 532. Les 4 limites 53

a. L'élection droit (52-53) 53b. Conclusion d'un contrat de mariage (55 II) 53c. Exclusion de la rétroactivité 54d. Maintien du droit antérieur 54

d. La validité du contrat de mariage (56) 54

122


1. Quant à la forme 542. Quant au fond 54

e. Les rapports juridiques avec les tiers (57) 541. Droit du domicile (57 I) 542. Droit applicable au régime matrimonial (57 II) 543. Les actes et les biens visés 544. Référence ultérieur au droit du régime matrimonial par le tiers 54

5. DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS 54a. Ancien droit 55

a. Compétence législative 55b. Compétence judiciaire 55

b. Le droit applicable (61) 551. Le principe 552. Les exceptions 55

a. Droit national commun applicable (61 II) 55b. Droit suisse 56

1. L'exception à l'exception 562. Les conditions 56

c. Les tribunaux (61 IV) 566. LES EFFETS ACCESSOIRES DU DIVORCE (63) 56

a. Les tribunaux compétents (63 I) 56b. Le droit applicable (63 II) 56

a. Principe 56b. Exception pour les principaux effets accessoires du divorce 56

c. L'obligation alimentaire 56d. Le remariage 56e. Les pensions de prévoyance 57

7. L'ACTION EN COMPLÉMENT OU MODIFICATION DU JUGEMENT DU DIVORCE (64) 57B. LE TRIBUNAL COMPÉTENT 57

1. LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE (43) 571. Domicile en Suisse ou nationalité suisse (43 I) 572. Domicile à l'étranger (43 II) 57

a. Les conditions 57b. L'autorisation 57c. Reconnaissance 57d. Exception 57

2. LE MARIAGE CÉLÉBRÉ À L'ÉTRANGER (45) 58a. Validité en Suisse d'un mariage valablement célébré à l'étranger (45 I) 58b. Restriction à la reconnaissance (45 II) 58

a. La consécration de l'ordre matériel suisse 58b. Le champ d'application 58

1. Quant aux personnes 582. Quant au fond 583. La présence d'une intention frauduleuse 58

3. LES EFFETS GÉNÉRAUX DU MARIAGE 58a. La compétence internationale directe (46-47) 59

1. Le principe (46) 592. Le for d'origine volant (47) 59

b. La reconnaissance (indirecte) des décisions (50) 594. LES RÉGIMES MATRIMONIAUX 59

a. La compétence internationale directe (51) 59b. La reconnaissance des décisions (58) 59

1. La décision étrangère ne concerne que le régime matrimonial (58 I) 592. La décision étrangère concernant le régime matrimonial a été prise en conjonction avec d'autres questions du droit du mariage ou du droit successoral (58 II) 603. Au regard des conditions générales des art. 25ss et de la Convention de Lugano 60

5. LE DIVORCE ET LA SÉPARATION DE CORPS 60a. La compétence internationale directe (59) 60

123


1. La compétence alternative des tribunaux suisses 602. Le for du domicile du demandeur (59 a) 603. Le for du domicile du demandeur (59 b) 60

a. Si le demandeur est étranger 60b. Si le demandeur est suisse 60

4. Le for de nécessité 61b. Le for d'origine (60) 61

1. Subsidiarité du for d'origine 612. D'un point de vue personnel 613. D'un point de vue matériel 61

c. Les mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps (62) 611. Lex specialis par rapport à LDIP 10 612. L'articulation entre LDIP 62 et 10 613. Application par analogie de 62 en présence d'un cas de 64 614. Réserves de 62 III et la Convention de La Haye en matière de protection des mineurs 62

d. Les effets accessoires (63) 62e. Le complément ou la modification d'une décision (64) 62f. La reconnaissance des décisions étrangères (65) 62

a. Applicabilité de LDIP 65 62b. Notion de décision étrangère de divorce ou de séparation de corps 62c. La reconnaissance des effets accessoires 63d. Exception de 65 II 63e. Décision en matière d'aliments 63

1. La Convention de La Haye du 2 oct. 1973 concernant la reconnaissance et l'exécution de décisions relatives aux obligations alimentaires (art. 8) 632. La convention de Lugano du 16 sept. 1988, concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civil et commercial (art. 26ss combinés avec 5/2) 63

§2 DROIT DE LA FILIATION 63A. LE DROIT APPLICABLE 63

1. LA NAISSANCE (68-69) 64a. Principe (68) 64

1. La résidence habituelle de l'enfant (68 I) 642. Exception (68 II) 643. Exception à l'exception 64

b. Moment déterminant (69) 641. Le principe (69 I) 642. L'exception (69 II) 64

2. LA RECONNAISSANCE VOLONTAIRE (72) 64a. La reconnaissance intervenue en Suisse (72) 64

1. La condition de fond (72 I) 652. La condition de forme (72 II) 653. La contestation (72 III) 65

b. La reconnaissance intervenue ou contestée à l'étranger (73) 651. La reconnaissance intervenue à l'étranger (73 I) 652. La décisions étrangères sur la contestation de la reconnaissance (73 II) 65

c. La légitimation (74) 653. ADOPTION 65

a. Convention de La Haye (1965) 65b. Les adoptions prononcées en Suisse (77) 65

1. L'ancien droit (LRDC 8b) 652. Principe (77 I) 663. Réserve (77 II) 66

a. La non reconnaissance 66b. Un grave préjudice pour l'enfant 66c. Les conditions de l'Etat en question 66

4. L'action en annulation (77 III) 66c. Les adoptions prononcées à l'étranger (78) 67

1. Principe (78 I) 67

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2. La correspondance entre les institutions (78 II) 674. LES EFFETS DE LA FILIATION 67

a. La délimitation entre LDIP 82 et la Convention de 1961 67b. L'obligation alimentaire (83) 68

B. LE TRIBUNAL COMPÉTENT 681. LA NAISSANCE 68

a. Le principe (66 ) 68b. Le for d'origine (67) 68c. Les décisions étrangères (70) 68

2. LA RECONNAISSANCE 693. L'ADOPTION 69

a. Principe (75) 69b. For d'origine (76) 69

4. LES EFFETS DE LA FILIATION 69a. Principe (79) 69b. For d'origine (80) 69c. Prétentions des tiers (81) 70d. La reconnaissance en Suisse des décisions étrangères (84) 70

§3 LE DROIT DE LA TUTELLE ET AUTRES MESURES PROTECTRICES DES MINEURES (85) 70A. DISPOSITION LÉGALE 70B. LA CONVENTION DE LA HAYE DE 1961 70

A. LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE 701. Le champ d'application ratione personae 702. Le champ d'application ratione matériae 71

B. LA COMPÉTENCE LÉGISLATIVE 71C. EXCEPTION AU PARALLÉLISME ENTRE LES COMPÉTENCES JUDICIAIRE ET LÉGISLATIVE 71

1. Mesures prises par l'Etat dont le mineur est ressortissant 712. La menace de danger sérieux et cas d'urgence 71

a. Cas de menace de danger sérieux 71b. Cas d'urgence (9) 71

D. CHAMP D'APPLICATION (RESTANT) DE LDIP 85 II-III 711. La compétence des autorités judiciaires suisses (85 III) 712. Extension du champ d'application de la Convention (85 II) 72

E. NOUVELLE CONVENTION 72

CHAPITRE III - LE DROIT DES SUCCESSIONS 73§1 LA DE DROIT APPLICABLE 73

A. LE STATUT SUCCESSORAL 731. LES SOLUTIONS DE LA LRDC 73

a. Une règle de conflit bilatérale 73b. L'unité de la succession 73c. La professio juris 73

2. LES SOLUTIONS REPRISES PAR LA LDIP 741. Succession ouverte en Suisse (90) 74

a. Le droit suisse en cas dernier domicile en Suisse 74b. La professio juris 74

1. Droit national 742. La profession juris pour contourner le droit suisse 743. La professio juris implicite 744. La professio juris partielle 74

2. La succession ouverte à l'étranger (91) 74a. La ratio legis de LDIP 91 74b. Le renvoi aux règles de DIP de l'Etat du dernier domicile du défunt 75

1. L'application du renvoi 752. Les difficultés du renvoi 75

125


3. Sortir de l'impasse 75a. Du point de vue du droit suisse, 75b. Du point de vue du droit allemand 75c. Conséquences 75

B. LE STATUT DE L'OUVERTURE DE LA SUCCESSION (92) 76A. LES 2 STATUTS 76B. LE STATUT DE L'OUVERTURE DE LA SUCCESSION 76C. LES CONCEPTIONS DU STATUT SUCCESSORAL 76

1. Conception extensive 762. Conception restrictive 76

D. LA SOLUTION PROPOSÉE PAR LDIP 92 761. Le statut successoral 762. Statut de l'ouverture de la succession 77

C. LA FORME DES TESTAMENTS (93) 77A. LA CONVENTION DE LA HAYE 77B. ELARGISSEMENT AUX PACTES SUCCESSORAUX ET AUX DONATIONS POUR CAUSE DE MORT77

D. LES PACTES SUCCESSORAUX (95) 771. LES PACTES SUCCESSORAUX POSITIFS OU NÉGATIFS 772. LES PACTES SUCCESSORAUX UNILATÉRAUX POSITIFS OU NÉGATIFS (95 I-II) 783. LES PACTES SUCCESSORAUX BILATÉRAUX (95 III) 78

§2 COMPÉTENCE JUDICIAIRE 781. LE PRINCIPE (86) 78

A. LE DERNIER DOMICILE DU DÉFUNT 78B. LE RECOURS À LA RÉSIDENCE HABITUELLE 78

2. LE FOR D'ORIGINE (87) 78A. INACTIVITÉ DE L'AUTORITÉ ÉTRANGÈRE 78B. PROFESSIO JURISOU FORI DU DE CUJUS 79

a. Une professio juris 79b. Une professio fori 79

3. FOR DU LIEU DE SITUATION (88) 794. MESURES CONSERVATOIRES (89) 79

§3 LA RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS ÉTRANGÈRES 79A. LES JURIDICTIONS CONTENTIEUSE ET GRACIEUSE 79B. LES CHEFS DE COMPÉTENCE INDIRECT 80C. LA PROFESSIO JURIS 80

§4 LES TRAITÉS BILATÉRAUX 80

CHAPITRE IV - LES DROITS RÉELS 81§1 LE DROIT APPLICABLE 81

A. GÉNÉRALITÉS 81B. LES IMMEUBLES 81C. LES MEUBLES (100-104) 81

1. LES PRINCIPES GÉNÉRAUX (100) 811. Le problème de la mobilité 812. La solution du TF: création des droits réels mobiliers & contenu 81

a. Les biens tchèques 81b. Une voiture volée 82

2. LES PACTES DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ SOUS L'ANGLE DE CETTE DISTINCTION 82a. Acheteur domicilié en Suisse (93 III 96) 82b. Acheteur non domicilié en Suisse (106 TF 197) 82

D. LES RÈGLES SPÉCIALES 82

126


1. LES BIENS EN TRANSIT (101) 822. LES BIENS TRANSPORTÉS EN SUISSE (102) 83

1. La problématique de l'état de fait étendu 832. Les faits survenus à l'étranger sont réputés s'être réalisés en Suisse 833. La réserve de propriété constituée à l'étranger 83

a. Validité de 3 mois 83b. Le tiers de bonne foi 83

3. RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ D'UN BIEN DESTINÉ À L'EXPORTATION (103) 831. Vendeur suisse et acheteur étranger 842. Droit de l'état de destination 84

4. ELECTION DE DROIT (104) 841. Pour l'acquisition et la perte de droits réels mobiliers 842. Non opposable aux tiers 84

E. LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE 84A. CHOIX DE LA LEX CAUSAE DU DEMANDEUR 85B. ELECTION DE DROIT LIMITÉE 85

F. RÈGLES SPÉCIALES (105-107) 851. LA MISE EN GAGE DE CRÉANCES, DE PAPIERS-VALEURS OU D'AUTRES DROITS (105) 85

a. Les créances 85a. Election de droit (105 I) 85b. Pas d'élection de droit (105 II) 85

1. Principe: le droit de l'Etat de la résidence habituelle du créancier gagiste 852. Réserve: le droit de la créance plus favorable au débiteur 85

b. Les autres droits 852. LES TITRES REPRÉSENTATIFS DE MARCHANDISES (106) 86

1. Les problèmes en cause 862. Est-ce un papier-valeur? 863. Les droits relatifs au titre? 864. Les droits relatifs à la marchandise? 86

3. LES MOYENS DE TRANSPORT (107) 86§2 LE TRIBUNAL COMPÉTENT ET RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS POUR LES MEUBLES, LES IMMEUBLES ET LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE 87

A. LE TRIBUNAL COMPÉTENT 87A. LES IMMEUBLES (97) 87

1. Les tribunaux du lieu de situation 872. La Convention de Lugano 87

B. LES MEUBLES (98) 871. Les tribunaux suisses du domicile du défendeur 872. La Convention de Lugano 87

B. LA RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS (108) 87A. LES IMMEUBLES (108 I) 88

1. L'Etat de situation 882. La Convention de Lugano 88

B. LES MEUBLES (108 II) 88C. LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE 88

A. LES TRIBUNAUX COMPÉTENTS (109) 881. Distinction 88

a. La violation d'un droit de propriété intellectuelle 88b. L'action sur la validité d'un droit de propriété intellectuelle 88

2. Les actions portant sur la violation d'un droit de propriété intellectuelle 883. Les actions portant sur la validité ou sur l'inscription de droits de propriété intellectuelle 88

a. Un droit enregistré en Suisse (109 I 2e phrase) 88b. Le for (109 III) 89

127


4. La Convention de Lugano 89a. Action en violation de droits de propriété intellectuelle 89b. Action portant sur la validation ou l'inscription de droits de propriété intellectuelle (16/4)

892. LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE INDIRECTE OU LA RECONNAISSANCE DES DÉCISIONS ÉTRANGÈRES (111) 89

a. La LDIP (111) 89b. La Convention de Lugano (26ss, 31ss) 89

a. La violation d'un droit de propriété intellectuelle 89b. La validité ou l'inscription de droits de propriété intellectuelle 89

CHAPITRE VI - LE DROIT DES OBLIGATIONS 90§1 LE DROIT APPLICABLE 90

A. LES CONTRATS 90A. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE RATTACHEMENT DES CONTRATS INTERNATIONAUX 90

1. Le concept de contrat international (historique) 90a. Un élément d'extranéité suffisant 90b. Domicile ou établissement différent 90

2. Controverses historiques 90a. L'Ecole statutaire italienne (lieu de conclusion) 90b. Savigny (lieu d'exécution) 90

3. Evolution jurisprudentielle 90a. Avant l'arrêt Chevalley (avant 1952): rattachements objectifs 90

1. La grande coupure 902. La petite coupure 91

b. L'arrêt Chevalley: rattachement subjectifs 911. Les liens les plus étroits 912. L'élément subjectif 91

c. Après l'arrêt Chevalley: la prestation caractéristique 91d. Conclusion 91

B. L'ÉLECTION DE DROIT OU LE RATTACHEMENT SUBJECTIF 911. L'élection de droit selon la jurisprudence du TF 91

a. Le contrat d'élection de droit 91b. La volonté des parties 92

1. La volonté expresse 922. Quant aux indices permettant de conclure à l'existence d'une élection de droit tacite 92

c. Quant à l'éventail des droits que peuvent choisir les parties 92d. Est-ce que les parties se réfèrent au droit matériel ou au renvoi? 92e. Quant à une éventuelle clause de stabilisation 92f. Quant au moment où le choix peut intervenir 92g. Quant à l'élection de droit partielle 93h. Quant à la référence de principes généraux 93

2. L'élection de droit selon la LDIP 93a. Les différences avec la jurisprudence du TF 93

1. L'abandon du critère raisonnable du choix des parties 932. La lex causae (116 II 2e phrase) 933. Le droit choisi par les parties 93

b. Les clauses de gel 93c. L'élection de droit partielle 94

1. Quant au fond du contrat 942. Quant à la forme du contrat 94

d. Le panachage 94e. Le renvoi 94f. Les conditions essentielles du contrat de choix (116 II) 94g. Le moment de l'élection de droit (116 III) 94

C. LE RATTACHEMENT OBJECTIF (PAS D'ÉLECTION DE DROIT) 941. Principe général (117) 94

a. Les liens les plus étroits 94

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b. La prestation caractéristique (117 II) 951. Présomption réfragable 952. Notion de la prestation caractéristique 953. Concrétisation de la prestation caractéristique 95

a. L'aliénation (a) 95b. L'usage (b) 95c. Le service (c) 96d. Le dépôt (d) 96e. La garantie (e) 96

2. Les principes spéciaux 96a. La vente mobilière internationale (118) 96

1. Principe: application de la Convention de La Haye (118 I) 96a. Principe (3 I) 96b. Exception (3 II) 96

2. Exception: contrats conclu avec les consommateurs (118 II) 96b. Les immeubles (119) 96

1. Le droit du lieu de situation (119 I) 962. L'élection de droit 973. La forme des contrats réels immobiliers (119 III) 97

c. Les contrats conclus avec les consommateurs (120) 971. Protection de la partie faible 972. Notion de contrats conclu avec des consommateurs 973. Notion de consommateur 974. Conditions 985. Pas d'élection de droit possible 98

d. Les contrats de travail (121) 981. La lex loci laboris (121 I) 98

a. Traitement égal des travailleurs 98b. Notion de contrat et de travailleur 98c. Déplacement provisoire 98

2. Le droit de l'Etat de l'établissement (121 II) 981. Le travail est accompli dans plusieurs Etat 982. Liens les plus étroits 99

3. Election de droit (121 III) 994. Les contrats collectifs de travail 99

e. Les contrats en matière de propriété intellectuelle (122) 991. Notion de la propriété intellectuelle 992. Le droit applicable aux contrats en matière de propriété intellectuelle (122 I) 99

a. Application de la théorie de la prestation caractéristique 99b. Les droits de propriété intellectuelle sont généralement cessibles notamment par contrat de licence 99c. Le contrat de licence 100d. Les contrats concernant les droit de propriété littéraire et artistique 100e. Le contrat d'édition 100f. Les contrats de licence en matière de propriété littéraire et artistique 100

3. L'élection de droit (122 II) 1004. Quant aux contrats passés entre un employeur et un travailleur à propos des droits de propriété intellectuelle (122 III) 100

D. LE RATTACHEMENT SPÉCIAL 1001. Le silence après récéption d'une offre (123) 1002. La forme (124) 101

a. Le principe: droit applicable au contrat ou au lieu de sa conclusion (124 I) 1011. La ration legis de 124 I 1012. La validité de l'acte 1013. Droit du lieu et de la conclusion différents 1014. Notion de forme du contrat 101

b. Les contrats conclus à distance (124 II) 101c. Exception: le droit applicable au contrat (124 III) 101

3. Les modalités d'exécution ou de vérification (125) 102a. Champ d'application de 125 102b. Notion de modalités d'exécution 102

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c. Notion de modalités de vérification 1024. La représentation (126) 102

a. La représentation contractuelle 102b. Les rapports internes et externes 102

1. Les rapports internes (121 I) 1022. Les rapports externes (121 II) 102

a. L'ancienne coupure 102b. Abandon de la coupure 102c. Notion d'établissement 103d. Champ d'application 103

3. Articulation de 126 I et 126 II 103a. Le représentant agit dans le cadre de ses pouvoirs 103b. Le représentant outrepasse ses pouvoirs 103

c. Contrat de travail (126 III) 103d. Les rapports entre le représentant sans pouvoir et le tiers (126 IV) 103

B. L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME (127-128) 1031. EVOLUTION JURISPRUDENTIELLE 1032. LE DROIT APPLICABLE SELON LA LDIP 104

a. Le droit qui régit le rapport juridique 104b. Le droit de l'Etat de la production de l'enrichissement illégitime 104c. Le statut de l'enrichissement illégitime 104d. L'élection de droit 104

C. ACTES ILLICITES 104A. RATTACHEMENTS GÉNÉRAUX OU SPÉCIAUX 104

1. Considérations générales 104a. La lex loci 104

1. La lex loci delicti 1042. Les critiques 104

b. La lex delicti et le délit commis à distance 1051. La théorie de l'ubiquité 1052. Lieu du résultat 105

c. En bref 1052. La structure du droit applicable 1053. Les rattachements généraux 106

a. Le rattachement subjectif (élection de droit 132) 1061. Après l'événement dommageable 1062. Interprétation de LDIP 132 106

b. Rattachement accessoire (133 III) 106c. Rattachement commun (133 I) 106

4. Lex loci delicti (133 II) 106a. Principe 107b. Délits commis à distance (133 2e phrase) 107

5. Rattachements spéciaux 107a. Accidents de la circulation routière (134) 107

1. La Convention de La Haye valable erga omnes 1072. Lex loci delicti ou de l'immatriculation 107

b. Responsabilité du fait d'un produit (135) 107a. L'existence d'un défaut 107b. Notion de défaut ou de description défectueuse 108c. Notion de produit 108d. Notion de lésé 108e. Deux rattachements alternatifs (135 I) 108

1. Le droit de l'Etat dans lequel l'auteur a son établissement ou sa résidence habituelle 1082. Le droit de l'Etat du lieu d'acquisition du produit 108

f. LDIP 135 II 108c. Concurrence déloyale (136) 108

1. Droit du résultat sur le marché 108a. 109b. La protection des concurrents et des consommateurs 109

130


c. Champ d'application 1092. Droit du siège de l'établissement du lésé 109

d. Entrave à la concurrence (137) 109e. Immissions (138) 110f. Atteintes à la personnalité (139) 110

1. Le principe de l'ubiquité (139 I) 110a. Les différents rattachements possibles 110b. La clause de prévisibilité 110c. La détermination du lieu du résultat 110d. La publicité 110e. Interprétation de la clause de prévisibilité 110

b. Droit de réponse (139 II) 110c. Protection des données (139 III) 111

B. RÈGLES SPÉCIALES 1111. Pluralité d'auteurs (140) 1112. Action directe contre l'assureur (141) 1113. Domaine du droit applicable (142) 111

a. Les questions gouvernées par la lex loci delicti (142 I) 111b. Règles de sécurité et de comportement (142 II) 111

1. Notion de règles de sécurité et de comportement 1112. Champ d'application 1113. Conflit avec d'autres règles de sécurité et de comportement 112

D. QUESTIONS COMMUNES AU DROIT DES OBLIGATIONS EN GÉNÉRAL 112A. PLURALITÉ DE DÉBITEURS 112

1. Prétentions contre plusieurs débiteurs (143): rapport externe 1122. Recours entre codébiteurs ou subrogation (144): rapport interne 112

a. Les rattachements en présence 112b. L'admissibilité du recours: la condition cumulative des 2 statuts (144 I) 113c. Modalités de la subrogation (144 II) 113

1. Exercice du recours (144 II 1e phrase) 1132. Rapports entre le créancier et le débiteur (144 II 2e phrase) 113

3. Le recours contre les institutions chargées de tâche publique (144 III) 113B. TRANSFERT DE CRÉANCES (145-146) 113

1. Cession contractuelle (145) 113a. Distinction entre la cession de créance et le rapport juridique de base 113b. Le droit choisi par les parties (145 I) 113c. Restriction en cas de cession de créances d'un travailleur (145 II) 114c. Forme (145 III) 114d. Les relations entre cédant et cessionnaire (145 IV) 114

2. Cession légale (146) 114a. Droit réglant le rapport originaire (146 I) 114

1. Droit régissant le rapport originaire 1142. Droit régissant la créance 114

b. Réserve (146 II) 114C. MONNAIE (147) 114

1. Définition et contenu de la monnaie (147 I) 1142. Monnaie de compte (147 II) 114

a. Effets de la monnaie sur l'obligation 114b. Etendue de la dette 114

3. Monnaie de règlement& modalités (147 III) 115D. PRESCRIPTION ET EXTINCTION DES CRÉANCES (148) 115

1. Prescription, extinction (148 I) 1152. Compensation (148 II) 1153. Novation, remise de dette et contrat de compensation (148 III) 115

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Cours donné par le Prof. Dutoit

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