TRAVAUX DES COMMISSIONS OUVERTES

COMMISSION GENERALE DE DROIT COMMERCIAL ET ECONOMIQUE

SOUS-COMMISSION DROIT COMPTABLE

Auteur : Jacques MONDINO Date : septembre 2008

La notion de contrle

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La notion de contrle est envisage diffremment par les juristes et par les compta-bles. Sous linfluence des concepts anglo-saxons, les comptables ont tendance envisa-ger la notion de contrle sous langle conomique, alors que les juristes, tout au moins en France, demeurent attachs la notion de proprit et une analyse stricte des actes juridiques qui la constate. Cette dichotomie conduit des divergences dinterprtations dautant plus sensibles que lon voit aujourdhui apparatre des rgles comptables qui simposent aux juristes jusque dans la rdaction des actes : tel est le cas des traits de fusion et, plus r-cemment, des contrats qui pourront tre dresss pour constater la naissance de fidu-cies. Dans ce contexte, il est essentiel pour lavocat de matriser lensemble des rgles qui dfinissent le contrle, de constater leurs ressemblances et leurs divergences et den tirer les consquences dans leurs applications pratiques en droit franais.

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PREMIERE PARTIE

LA NOTION DE CONTRLE DANS LES TEXTES

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Dans lexpos ci-aprs, il est procd un inventaire aussi exhaustif que possible des rgles dfinissant la notion de contrle et nous verrons que la dichotomie vo-que dans le prambule ci-dessus existe mme lintrieur du Code de commerce. I-. Le contrle au sens du code de commerce Le code de commerce dfinit le contrle une premire fois dans les dispositions des articles L233-3 et L233-4 1 :

Article L233-3 I.- Une socit est considre ......... comme en contrlant une autre : 1 Lorsqu'elle dtient directement ou indirectement une fraction du capital lui confrant la majorit des droits de vote dans les assembles gnrales de cette socit ; 2 Lorsqu'elle dispose seule de la majorit des droits de vote dans cette socit en vertu d'un accord conclu avec d'autres associs ou actionnaires et qui n'est pas contraire l'intrt de la socit ; 3 Lorsqu'elle dtermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les d-cisions dans les assembles gnrales de cette socit ; 4 Lorsqu'elle est associe ou actionnaire de cette socit et dispose du pouvoir de nommer ou de rvoquer la majorit des membres des organes d'administra-tion, de direction ou de surveillance de cette socit. II.- Elle est prsume exercer ce contrle lorsqu'elle dispose directement ou in-directement, d'une fraction des droits de vote suprieure 40 % et qu'aucun au-tre associ ou actionnaire ne dtient directement ou indirectement une fraction suprieure la sienne.

III. - deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considres comme en contrlant conjointement une autre lorsqu'elles dterminent en fait les dcisions prises en assemble gnrale. Article L233-4

1 Code de Commerce Livre II Des socits commerciales et des groupements dintrt conomiques Titre III Dispositions communes aux diverses socits commerciales Section 1 Dfinitions

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Toute participation au capital mme infrieure 10 % dtenue par une socit contrle est considre comme dtenue indirectement par la socit qui contrle cette socit.

Dans ces dfinitions, le point essentiel est dans la disposition des droits de vote et le pouvoir quils donnent de prendre les dcisions et de nommer les organes dadministration, de direction ou de surveillance.

Il nest pas mme ncessaire dtre majoritaire, puisque la disposition de 40 % peut suffire faire natre une prsomption de contrle ds lors quaucun autre associ nen dispose dun nombre suprieur.

La loi du 15 mai 2001 a introduit la notion daction de concert, lorsque deux action-naires sentendent pour grer ensemble une socit, ds lors quils dtiennent en-semble le pouvoir de dterminer les dcisions prises en assemble gnrale.

Enfin, il nest pas ncessaire de dtenir directement la majorit des droits de vote, le contrle pouvant tre exerc au travers de socits elles mmes contrles.

On voit que dans toutes les hypothses retenues par les articles L. 233-3 et L. 233-4, cest par la disposition des droits de vote que la notion de contrle est dtermine au plan juridique.

Cependant, dans le mme chapitre, mais sous la section 3 : Des comptes consoli-ds 2 larticle L. 233-16, le code de commerce donne une seconde dfinition plus large. Ce texte est issu dune volution commence sous lempire de la loi N 83-1 du 3 janvier 1983 et qui insrait dans la loi du 24 juillet 1966 un article 357-1, qui a t codifi sous larticle L. 233-16. Il instituait une obligation de publication de comptes consolids uniquement pour les socits cotes. Cet article est aujourdhui ainsi rdig :

Article L. 233-16

I. - Les socits commerciales tablissent et publient chaque anne3 la dili-gence du conseil d'administration, du directoire, du ou des grants, selon le cas, des comptes consolids ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, ds lors qu'elles contrlent de manire exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-aprs dfinies.

II. - Le contrle exclusif par une socit rsulte :

2 Code de Commerce Livre II Des socits commerciales et des groupements dintrt conomiques Titre III Dispositions communes aux diverses socits commerciales Section 3 Des comptes consolids 3 Sous rserve datteindre certains seuils fixs par dcret (voir article L223-17 3et renvoi larticle L123-16)

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1 Soit de la dtention directe ou indirecte de la majorit des droits de vote dans une autre entreprise ;

2 Soit de la dsignation, pendant deux exercices successifs, de la majorit des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La socit consolidante est prsume avoir effectu cette d-signation lorsqu'elle a dispos au cours de cette priode, directement ou indi-rectement, d'une fraction suprieure 40 % des droits de vote, et qu'aucun au-tre associ ou actionnaire ne dtenait, directement ou indirectement, une frac-tion suprieure la sienne ;

3 Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

III. - Le contrle conjoint est le partage du contrle d'une entreprise exploite en commun par un nombre limit d'associs ou d'actionnaires, de sorte que les d-cisions rsultent de leur accord.

IV. - L'influence notable sur la gestion et la politique financire d'une entreprise est prsume lorsqu'une socit dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins gale au cinquime des droits de vote de cette entreprise

Cette dfinition sinscrit dans le cadre dobligations comptables imposes certains groupes de socits et lon notera que la rdaction du 3 du II de cet article a t modifie par la loi LSF n 2003-706 du 1er Aot 2003, article 133, rdig ainsi quil suit :

Article 133 I - Au 3 du II de l'article L. 233-16 du code de commerce, les mots : et que la socit dominante est actionnaire ou associe de cette entreprise sont sup-prims. II. - Les dispositions de l'article L. 233-16 du mme code telles qu'elles sont modifies par le I s'appliquent compter du premier exercice ouvert aprs pu-blication de la prsente loi au Journal officiel.

Cette modification trouve son origine dans la volont du lgislateur de faire face aux montages dconsolidants tels quil avaient t mis en relief dans le cadre de laffaire ENRON.

Cest ainsi quune recommandation conjointe de la COB et de la Commission ban-caire, parue dans le bulletin mensuel de la COB de Novembre 2002, N 373, Page 117 4 prcise quil convient damliorer la lgislation en vigueur lpoque et en par-ticulier de :

4 Ce document est consultable ladresse www.amf-france.org/documents/general/4387_1.pdf

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http://www.amf-france.org/documents/general/4387_1.pdf

supprimer lobligation de dtention en capital prvue larticle L. 233-16 du Code de commerce comme condition pralable pour la consolidation des enti-ts ad hoc contrles par les entreprises industrielles et commerciales ;

A la page 188, il est par ailleurs indiqu que :

Les critres retenus pour la consolidation des entits ad hoc (contrle, rsultats, risques) devraient sapprcier en substance la lecture des textes franais en vigueur.

Dans une autre livraison du bulletin COB dat celui l dOctobre 2003, N 383, page 181 5, la COB expose les dispositions prendre en matire de consolidation la suite de la modification effective de larticle L. 233-16. Elle vise expressment (page 182) les dispositions du paragraphe 10052 du rgle-ment N 99-02 du CRC, dont nous reparlerons ci-aprs. Il existe donc, dj dans le code de commerce deux dfinitions diffrentes du contrle, la premire, strictement juridique, est limitative et se base sur des critres essentiellement lis la qualit dactionnaire ou dassoci II-. Le contrle au sens des normes comptables Il faut ici examiner la notion de contrle dans le cadre du droit comptable interne et dans le cadre europen. Nous laisserons de ct la question des normes applicables hors de lUnion euro-penne, et notamment les US GAP, dans la mesure o ces normes extrieures ne sont, en principe, pas applicables aux socits soumises au droit franais. Toutefois, les filiales franaises de socits hors Union europenne, ou les socits franaises qui veulent accder des marchs financiers hors EU, peuvent tre contraintes dappliquer les normes reconnues sur ces marchs et de produire des documents comptables certif