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GRIDAUH Jean‐Philippe Brouant, Maître de conférences à l’Université Paris I Panthéon‐Sorbonne Etienne Fatôme, Professeur à l’Université Paris I Panthéon‐Sorbonne, Directeur‐adjoint du Gridauh Avec la participation d’Yves Jégouzo, Professeur à l’Université Paris I Panthéon‐Sorbonne, Directeur du Gridauh

[LE PARTENARIAT ENTRE LES ORGANISMES D’HLM ET LES OPERATEURS PRIVES] [Rapport pour le compte de la Fédération des Offices de l’habitat] Septembre 2009

LE PARTENARIAT ENTRE LES ORGANISMES D’HLM ET LES OPERATEURS PRIVES 1

a vision de deux mondes séparés, à la frontière nette et bien gardée – le « monde » HLM et celui des promoteurs privés – a longtemps eu cours dans l’histoire française du logement. Cette spécificité, que l’on ne retrouve pas dans tous les Etats européens,

ne peut se comprendre que si l’on remonte aux motifs qui ont justifié la définition d’une législation spéciale en faveur du logement social. Si l’on met à part certaines interventions du patronat, influencées ou non par les doctrines du catholicisme social, c’est la carence de l’initiative privée en matière de construction pour les personnes défavorisées qui a motivé la constitution d’un réseau d’opérateurs spécialisés, principalement publics, les offices, mais se rattachant également au secteur de l’économie sociale (SA d’HLM, coopératives, sociétés d’économie mixte, etc.). Cette spécialisation a nécessité l’attribution de prérogatives particulières aux opérateurs HLM et un encadrement étroit de leur activité.

Cette distinction entre les catégories d’opérateurs a même été consacrée par le Conseil constitutionnel qui, à propos de la taxe sur les logements vacants instituée en 1998, a été amené à considérer que les bailleurs sociaux n’étaient pas dans la même situation que les bailleurs ordinaires ce qui pouvait justifier, au regard du principe d’égalité, une différence de traitement1.

Même si cette distinction est encore très fortement présente dans le droit positif français, l’évolution générale des rapports entre la sphère publique et la sphère privée induit une perméabilité de la frontière entre « les deux mondes ».

Tout d’abord une concurrence s’est instaurée dans l’accès à certains produits de logement social. Les décrets du 6 mars 2001 relatifs aux prêts locatifs sociaux (PLS) et aux prêts locatifs intermédiaires (PLI) rendent ces prêts accessibles aux bailleurs sociaux mais aussi aux promoteurs privés ainsi qu’aux personnes physiques remplissant certaines conditions. Près de 32 900 logements ont été réalisés en PLS en 2007, logements qui sont décomptés comme des logements locatifs sociaux au regard de l’article 55 de la loi SRU.

Par ailleurs, l’État a favorisé récemment l’arrivée de nouveaux acteurs privés. Créée en 2002 dans le cadre d’une convention entre l’État et l’Union d’économie sociale pour le logement (UESL), l’Association foncière logement2 a pour double but de produire du logement libre dans les quartiers de rénovation urbaine et du logement social dans les communes déficitaires dans ce domaine.

1 Décision n°98-403 DC du 29 juillet 1998, « Loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions » 2 L’article 8 de la loi n°2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion pérennise cette association (cf. art. L. 313-34 et suivants du Code de la construction et de l’habitation).

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GRIDAUH |Rapport pour la Fédération des Offices de l’habitat

Ce mouvement de « banalisation » va certainement s’accélérer sous la pression du droit communautaire. Concernant les prérogatives particulières dont bénéfice le secteur HLM, l’évolution de la réglementation invite à raisonner en termes d’objectifs et non plus de nature des structures.

Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu’en dépit des rapprochements opérés, des spécificités demeurent. Les opérateurs ne sont pas interchangeables et conservent leur identité et singularité. Par ailleurs et bien qu’ils se retrouvent en concurrence sur certains produits, les organismes d’HLM et les opérateurs privés sont amenés à travailler ensemble – à additionner leurs spécialités – pour un certain nombre de raisons.

* En premier lieu, l’objectif de mixité urbaine, fonctionnelle et sociale impose une diversification des opérations de construction. On peut certes considérer qu’en tant que « généralistes de l’habitat », les organismes d’HLM sont aptes à produire de la mixité à la fois dans les statuts d’occupation (accession, locatif, vente HLM) et dans les politiques de peuplement : mais les élus locaux qui pilotent les politiques de l’habitat exigent souvent que cette diversification se retrouve parmi les opérateurs eux-mêmes. Du reste, les dispositifs incitatifs adoptés par le législateur encouragent également cette diversification. Par exemple, l’article L. 127-1 du code de l’urbanisme autorise une bonification de densité à condition que la partie de construction en dépassement ait la destination de logements locatifs sociaux. Cette disposition vise donc à encourager les promoteurs privés à conduire des opérations mixtes en partenariat avec des opérateurs sociaux.

Les organismes d’HLM sont, quant à eux, conduits à s’intéresser de plus en plus au parc privé. En particulier les contraintes liées à la mise en œuvre de la loi dite DALO les obligent à examiner, sur les marchés très tendus, les conditions dans lesquelles ils pourraient intervenir pour prospecter le parc privé et y offrir des solutions de logement temporaire à des publics cibles. Par ailleurs la mise en œuvre du Programme national de requalification des quartiers anciens dégradés (PNRQAD) prévu par la loi du 25 mars 2009 Mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion imposera également une intervention croissante des organismes d’HLM sur le parc privé.

* En second lieu, les objectifs ambitieux de production de logements sociaux fixés par les différents textes (Plan de cohésion sociale, rénovation urbaine, vente HLM…) invitent à s’interroger sur la capacité des organismes d’HLM à répondre seuls à ces objectifs. De même la situation de crise financière qui affecte également le marché immobilier impose un dialogue entre les différents opérateurs. La circulaire du Premier ministre du 17 octobre 2008 relative aux décisions prises pour faire face à la situation de l’immobilier indique que « l’Etat encouragera des partenariats innovants entre opérateurs publics et promoteurs privés, dans le but de lancer des programmes mixtes qui permettront à la fois de répondre à la demande sociale et de mettre sur le marché un flux significatif de logements libres en accession ».


Le contexte semble donc particulièrement favorable au déploiement d’opérations menées en commun par les organismes d’HLM et les promoteurs privés. Avant de rechercher quelles sont les dispositions du droit positif qui permettent ce « partenariat », il faut au préalable s’attacher à préciser ce que recouvre cette notion. En effet, cette expression est d’une occurrence fréquente et peut recouvrir de multiples sens. Parmi ces acceptions différentes, nous entendons le partenariat comme l’initiative de « s’associer en vue de la réalisation d’une œuvre commune3 ». Il doit être distingué d’une part, du simple achat de prestation de services et, d’autre part, du « contrat de partenariat » qui suppose la délégation d’une mission globale au profit du secteur privé. Le partenariat ne consiste pas à « faire à la place de » mais à additionner les spécialités respectives des partenaires en vue de réaliser une œuvre commune.

Il faut par ailleurs préciser que si cette étude porte sur les organismes d’HLM, elle s’intéresse plus particulièrement à la catégorie des offices publics de l’habitat. Il apparaît que la qualité de personne publique des offices soulève des difficultés singulières qui doivent être traitées isolément.

Pour présenter les modalités juridiques du partenariat, il paraît utile de distinguer le partenariat institutionnel – qui implique la création commune d’une structure dédiée – du partenariat hors-structure.

3 Cf. E. Fatôme, M.J. Redor, « Le juge administratif et le développement du partenariat », in Le juge administratif à l'aube du XXIe siècle : actes du colloque du 40e anniversaire des tribunaux administratifs organisé les 11 et 12 mars 1994, Presses universitaires de Grenoble, 1995 pp. 93-113

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I Le partenariat institutionnel

Le partenariat institutionnel vise à la création d’une structure commune dotée de la personnalité morale. Il connaît un certain nombre de limites liées à la fois au statut de personne publique revêtu par une partie des organismes d’HLM et aux règles particulières définies dans le Code de la construction et de l’habitation (CCH) qui régissent l’objet de ces mêmes organismes.

En premier lieu, un organisme d’HLM ne saurait adhérer à une structure de coopération dont l’objet serait en tout ou en partie sans lien avec sa mission. Il s’agit d’une manifestation classique du principe de spécialité4 qui vaut également lors de la prise de participation d’un établissement public dans une autre entité5. Cette limite est parfois expressément rappelée par les statuts qui régissent les établissements publics. Les décrets de création des établissements publics fonciers par exemple autorisent les prises de participations de ces derniers dans les sociétés « dont l’objet concourt directement à la réalisation de ses missions ». Pour les offices de l’habitat, il est rappelé que leur participation dans une société anonyme coopérative d’intérêt collectif pour l’accession à la propriété (SACICAP) doit être nécessaire pour l’accomplissement des actions ou opérations que l’organisme mène (art. R. 421-3 CCH).

En second lieu, un office de l’habitat ne peut pas non plus transférer à une structure de coopération des missions qui présentent un caractère essentiel6 ; a fortiori il ne peut lui abandonner l’ensemble de ses tâches propres7. Dans la mesure où le Conseil constitutionnel a reconnu l’attribution des logements sociaux comme « permettant aux bailleurs sociaux d’accomplir la mission de service public qui leur est confiée par la loi8 »,

4 Même si les SA d’HLM ne sont pas, à proprement parler, soumises au principe de spécialité, elles sont limitées par l’objet qui leur est fixé par l’article L. 422-2 du CCH. A titre d’exemple, elles ne peuvent intervenir comme prestataires de services des sociétés d’économie mixte pour la réalisation d’opérations d’aménagement que si elles ont été agréées à cet effet. 5 Le Conseil d’Etat, dans son avis du 7 juillet 1994, n°356.089, relatif à EDF rappelait que les critères de la spécialité (activités annexes qui sont le complément normal de la mission statutaire principale, activités d’intérêt général directement utiles à l’établissement public) valent « quelque soit la méthode de diversification retenue : par l’établissement public lui-même, par une filiale à contrôle majoritaire de l’établissement ou par une participation minoritaire ». 6 Dans son avis du 16 juin 1994, le Conseil d’Etat a estimé que les établissements publics de santé ne peuvent déléguer l’hébergement hospitalier des malades, qui constitue un des éléments essentiels et indissociables de la mission de service public qu’ils ont à assumer (avis n°356101, EDCE 1994, p. 367). 7 La collectivité départementale ne peut ainsi « légalement ni se décharger globalement sur une personne de droit privé de ses compétences en matière agricole, ni davantage exercer celles-ci sous couvert d’une structure de droit privé » (CE, 27 mars 1995, Chambre d’agriculture des Alpes-Maritimes, Rec. CE 143). 8 Décision n°2009-578 DC du 18 mars 2009, Loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion


il va de soi qu’une telle mission par exemple est insusceptible de faire l’objet d’une délégation.

L’examen des structures auxquelles il peut être recouru en matière de partenariat doit précéder les questions que soulèvent les enjeux du partenariat ainsi que les rapports juridiques entre les membres et la structure.

A) Les structures de partenariat

Il faut dans un premier temps écarter le partenariat entre organismes d’HLM qui permet à ces derniers de s’associer à travers une structure comme par exemple la SA de coordination prévue par l’art. L. 423-1-1 du CCH9. De même, la SCI d’accession progressive à la propriété (cf. art. L. 421-2 3° CCH) ne constitue pas une structure de partenariat public-privé mobilisable. En effet, l’art. L. 443-6-3 du CCH limite la liste des associés aux organismes d’HLM et aux « locataires personnes physiques d’un logement de l’immeuble social ». Enfin les structures de type groupement d’intérêt économique (GIE) ou association, qui ne visent qu’à une mutualisation des moyens, ne nous paraissent pas répondre aux enjeux du partenariat. Il apparaît dès lors que seuls deux types de structures peuvent être utilisés.

1°) Les structures à objet limité

Elles permettent la mise en œuvre du partenariat pour des opérations spécialisées. Il s’agit, tout d’abord, de la SCI d’accession sociale régie par l’article L. 421-1 10° du CCH. L’art. R. 421-3 du CCH précise que les OPH peuvent acquérir ou souscrire des parts dans le capital de SCI ayant pour objet la réalisation d’immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation destinés à des accédants dont les ressources n’excèdent pas les plafonds fixés en application de l’art. R. 443-34. Dans un domaine tout aussi spécialisé, l’article 113 de la loi Mobilisation pour le logement autorise les organismes d’HLM à prendre des parts et à assurer la gérance des SCI ayant vocation à réaliser des résidences hôtelières à vocation sociale.

En tant que propriétaires, les organismes d’HLM peuvent éventuellement avoir recours à la formule de l’association foncière urbaine (AFU). Prévue par les articles L. 322-1 et s. du code de l’urbanisme, l’AFU, dont le statut a été modifié par l’ordonnance du 1er juillet 2004, permet le regroupement de propriétaires fonciers en vue de la réalisation de travaux collectifs. L’AFU peut constituer une structure idoine pour la réalisation d’opérations d’aménagement. Encore faut-il que l’objet même de l’opération réponde aux objectifs visés par la loi à savoir principalement le groupement de parcelles « en vue soit d’en conférer l’usage à un tiers, notamment par bail à construction, soit d’en faire apport ou d’en faire la vente à une société de construction ou d’aménagement » ou encore « la restructuration des grands ensembles et quartiers dégradés ».

9 La société anonyme de coordination ne peut être créée qu’entres organismes d’HLM, son capital devant être détenu en totalité par ces organismes et son conseil d’administration ou de surveillance étant exclusivement composé de représentants de ces organismes.

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La formule de l’AFU présente un certain nombre d’avantages, notamment sur le plan fiscal, mais la procédure de création reste cependant assez lourde. En principe, un organisme d’HLM propriétaire de terrains ou d’immeubles peut constituer, sur la base d’un accord de volontés, une AFU libre nonobstant la nature d’établissement public de l’Office. Dans la mesure où cette procédure implique des mutations de propriété, ces dernières devront respecter les conditions imposées par le Code de la construction pour les cessions de patrimoine immobilier des organismes d’HLM (cf. art. L. 443-7 et s. du CCH). En cas de désaccord entre les propriétaires, une « AFU autorisée » peut être créée10. On peut rappeler qu’à la différence des AFU libres, qui fonctionnent selon un régime de droit privé, les AFU autorisées sont des établissements publics administratifs dotés de ce fait de prérogatives de puissance publique (expropriation, initiative de la création de ZAC, etc.).

On peut enfin s’interroger sur le recours à l’établissement public local de rénovation urbaine (EPLRU) comme structure de partenariat. Créé par le préfet après délibération des collectivités territoriales et établissements publics de coopération intercommunale intéressés, l’EPLRU est compétent pour conduire, pour le compte exclusif de ses membres, des opérations et actions de rénovation urbaine au sens de la loi n°2003-710 du 1er aout 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine (art. L. 326-1 du code de l’urbanisme). Il peut paraître surprenant d’envisager la formule de l’établissement public comme mode de coopération entre opérateurs publics et privés. Une telle perspective laisserait supposer que des personnes morales de droit privé peuvent être « membres » d’un établissement public. Cette hypothèse existe en droit positif puisqu’une AFU autorisée est un établissement public administratif dont peuvent être membres des propriétaires privés ou encore le groupement de coopération sanitaire prévu par l’art. L. 6133-1 du code de la santé publique qui peut être une personne morale de droit public alors même qu’il regroupe des organismes publics et privés. Toutefois, il faut signaler que ces exceptions sont expressément prévues par des textes et dans la mesure où les dispositions du code de l’urbanisme relatives aux EPLRU ne l’envisagent pas, il paraît impossible, en l’état, qu’une personne privée soit membre d’un tel établissement public.

2°) Les structures à objet large

Alignée en partie sur le régime des organismes d’HLM, la SEM d’aménagement, de construction et de gestion de logements sociaux est une structure possible de partenariat. Un OPH peut, en commun avec un promoteur privé, devenir actionnaire d’une SEM créée par une collectivité territoriale ou un de ses groupements ; une telle formule oblige cependant à la présence d’une collectivité locale ou d’un groupement dans le capital et

10 La question reste toutefois de savoir dans quelle mesure l’objet social des offices ne les limitent pas dans le choix de l’objet des AFU auxquelles ils adhéreraient. Par ailleurs, les règles relatives à la concurrence semblent ici applicables sous réserve que le choix des partenaires de l’organisme public est totalement contraint ; ce sont obligatoirement les autres propriétaires dont les biens sont situés dans le périmètre de l’AFU.


l’actionnariat majoritaire de ces derniers. Un organisme d’HLM et un promoteur privé ne peuvent créer seuls une SEM11.

L’article 43 III de la loi Mobilisation pour le logement insère un 4° à l’article L. 421-2 du CCH relatif aux compétences des OPH12, et permet à ces derniers d’acquérir ou de souscrire des parts ou actions dans les « sociétés pouvant réaliser des opérations d’aménagement ou conclure une convention de projet urbain partenarial ». Cette disposition, issue d’un amendement au Sénat, vise, selon son auteur « à offrir aux organismes d’HLM la possibilité de se grouper avec d’autres organismes, publics ou privés, afin de se voir confier par une collectivité territoriale un projet urbain partenarial ou une opération d’aménagement. Les textes actuellement en vigueur en matière d’HLM ne le prévoient pas : ils ne les autorisent à participer qu’à une SCI d’accession sociale à la propriété, outil peu adapté à la réalisation d’opérations d’aménagement ou de projets urbains partenariaux13 ». Bien qu’elle figure dans l’article relatif au projet urbain partenarial, cette nouvelle compétence n’a pas pour objet d’autoriser les organismes d’HLM à être signataires d’une convention de projet urbain partenarial – leur qualité de propriétaire, constructeur ou aménageur étant suffisante – mais bien d’élargir la possibilité de créer ou participer à des sociétés de droit privé14.

Il faut souligner que cette disposition ouvre un champ particulièrement large au partenariat. En premier lieu, un organisme d’HLM pourra créer ou prendre une participation dans une société « pouvant réaliser des opérations d’aménagement ». Dans la mesure où l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme précise que les opérations d’aménagement peuvent être concédées « à toute personne y ayant vocation », toute société dont l’objet, aux termes de ses statuts, vise la réalisation d’opérations d’aménagement a vocation à être concessionnaire de telles opérations. Il apparaît que les textes ne posent aucune limite quant à la forme ou à l’objet des sociétés « ayant vocation » à réaliser des opérations d’aménagement et la jurisprudence ne donne aucune illustration sur ce point. En second lieu, la participation de l’organisme d’HLM pourra s’opérer dans une société ayant la capacité de « conclure une convention de projet urbain partenarial ». Sur ce point, il faut se référer au nouvel article L. 332-11-3 du code de l’urbanisme inséré par l’article 43 III de la loi Mobilisation pour le logement : ce dernier prévoit que tout propriétaire de terrains – situés dans les zones urbaines et les zones à

11 Il a ainsi été jugé, à titre de comparaison, que des établissements publics de santé ne peuvent constituer seuls une SEM. TA Poitiers, 19 déc. 2002, ARH du Poitou-Charentes, req. n°012778, JCP Adm. 2004, n°1306 note Ghéraldi. 12 Cette compétence est également reconnue au profit des SA d’HLM ainsi qu’aux sociétés coopératives. 13 Sénat, séance du 20 octobre 2008 14 On doit signaler que le texte étant particulièrement mal rédigé, il soulève des difficultés d’interprétation renforcées par la lecture des travaux parlementaires. Ces difficultés proviennent du fait que le projet urbain partenarial a été faussement présenté comme étant une nouvelle procédure d’urbanisme opérationnel. L’exposé des motifs du projet de loi traduit un contre sens lorsqu’il affirme que « l’article 12 introduit dans le code de l’urbanisme des dispositions de nature à permettre le développement de l’urbanisme opérationnel d’initiative privée ». Cette ambiguïté marquera l’ensemble des débats parlementaires alors que le PUP ne s’avère être, dès l’origine, qu’une modalité de financement des équipements publics par voie de convention et non une nouvelle procédure d’urbanisme opérationnel.

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urbaniser délimitées par les PLU ou les documents d’urbanisme en tenant lieu – tout aménageur ou constructeur peut conclure une convention de projet urbain partenarial. En conséquence, un organisme d’HLM serait en droit de prendre une participation dans une société propriétaire d’un terrain qui a pour objet la réalisation d’une opération d’aménagement, cette dernière étant apte à conclure une convention de projet urbain partenarial.

Rappelons néanmoins qu’un organisme HLM ne pourrait participer à une structure dont l’objet serait sans lien avec ses missions. Par ailleurs, l’utilisation de cette opportunité par deux ou plusieurs offices de l’habitat pour constituer, entre eux, une structure de droit privé, si elle n’est pas interdite par le texte, présente des risques. En particulier, le juge pourrait considérer être en présence d’un détournement de pouvoir ou de procédure en vue d’échapper aux règles normalement applicables aux offices (code des marchés publics, loi MOP, etc.). On peut enfin se demander si cette nouvelle compétence ne rencontre pas certaines limites liées à la fois aux compétences préexistantes des organismes d’HLM15 et à leur périmètre d’intervention géographique16.

Quoiqu’il en soit, cette très grande liberté est contrebalancée par les exigences procédurales imposées par le législateur. La participation de l’organisme HLM est en effet soumise au double accord de la collectivité de rattachement17 et du représentant de l’Etat dans le département du lieu de l’opération ou du projet. Ces différentes autorités de tutelle et de contrôle devront être particulièrement vigilantes sur un certain nombre de points. Elles devront tout d’abord prendre en compte l’objet de l’opération et son lien avec la spécialité des organismes d’HLM. Il s’agira ensuite d’apprécier les risques encourus par l’organisme d’HLM en fonction du statut juridique de la société et de la fiabilité économique de son partenaire, sa responsabilité pouvant être engagée solidairement en cas de défaillance du partenaire privé (voir infra). Enfin il faudra également s’interroger sur le volume de la participation ou souscription opérée. La loi mobilisation pour le logement ne dit rien sur ce point18.

15 Ainsi, jusqu’à l’intervention de la loi Mobilisation pour le logement, les organismes d’HLM ne pouvaient prendre des participations que dans certaines formes précises de sociétés : les SA d’HLM, les SEM, les SCI. Les organismes d’HLM sont-ils encore limités à ces types de sociétés ou peuvent-ils désormais prendre des participations dans des sociétés ayant d’autres formes juridiques, comme une SARL par exemple ? 16 Les offices de l’habitat doivent exercer leur activité sur le territoire de la région où se trouve la collectivité territoriale où l’établissement public auquel ils sont rattachés (art. L. 421-5 CCH) : ainsi la participation dans une société ne peut permettre à un office d’intervenir en dehors de son périmètre géographique initial. Rappelant ce principe de spécialité territoriale à propos de la prise de participation d’une SEM dans une société coopérative d’HLM : CAA Bordeaux, 27 avr. 2004, Communauté intercommunale des villes solidaires, req. n° 00BXX00369. 17 Les SA d’HLM ne sont pas concernées par cette condition. 18 A cet égard, on peut s’interroger sur l’opportunité d’aligner le nouveau régime des prises de participation prévu par l’article 43 III de la loi Mobilisation pour le logement sur des régimes préexistants. A titre de comparaison, l’article R. 421-3 du CCH prévoit un plancher en précisant que lorsqu’un office souscrit ou acquiert des parts et actions dans une SA d’HLM « ces parts ou actions


B) Les enjeux du partenariat institutionnel

1°) La banalisation des organismes HLM

La réalisation d’une opération au travers d’une structure de partenariat de droit privé va entraîner un certain nombre de conséquences pour les organismes d’HLM. En premier lieu, et pour l’opération en question, la structure porteuse ne bénéficiera pas de la qualité « d’organisme HLM » ce qui induit pour l’organisme actionnaire la perte d’un certain nombre d’avantages liés à cette qualité. Il en va ainsi dans le domaine foncier. Les organismes d’HLM bénéficient, es qualité, de prérogatives importantes (délégation du droit de préemption, cession de terrains à prix symbolique, exonérations fiscales pour les particuliers cédant un bien à un organisme, etc.). Ces prérogatives ne peuvent évidemment être « transférées » au profit de la structure de partenariat. L’organisme d’HLM est cependant en droit de faire des apports en nature au profit de la structure de partenariat et ces apports peuvent très bien consister en des terrains obtenus par le biais de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique ; mais dans ce cas la structure de partenariat devra veiller au respect des conditions posées quant à l’utilisation de ces biens (cahier des charges dans le cadre de l’expropriation, affectation à une opération précise pour le droit de préemption…)

La banalisation des organismes au travers du partenariat institutionnel fait également tomber un certain nombre de contraintes pour la réalisation de l’opération. Ainsi, et contrairement aux organismes d’HLM, la structure de partenariat n’est pas soumise aux règles de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage public même si elle agit dans le cadre d’une délégation de service public ou réalise un ouvrage public. Il apparaît également que la structure de partenariat ne sera pas soumise aux contraintes liées aux règles du code des marchés publics. Elle ne devrait pas non plus être assujettie aux dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. En effet, cette structure ne répond pas aux trois conditions cumulatives fixées par l’article 3 de l’ordonnance qui définit la notion de « pouvoir adjudicateur ». Si la condition relative à la personnalité juridique de la structure ne souffre aucune discussion, les autres conditions posent plus de difficultés. En effet, il est tout d’abord évident que la structure de partenariat n’est pas créée pour « satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial». La présence d’un partenaire privé et le caractère mixte de l’opération envisagée tendent à démontrer l’exercice d’une activité économique qui n’est pas « hors marché ». Enfin la troisième condition, à savoir le

doivent représenter plus du tiers du capital de cette société ». De même les décrets relatifs aux établissements publics fonciers prévoient que les souscriptions doivent porter sur la majorité des parts et actions et être approuvées par arrêté ministériel lorsqu’elles sont supérieures à un seuil déterminé.

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financement majoritaire, le contrôle ou la direction de la structure par un organisme de droit public, ne sera pas satisfaite si l’organisme HLM dispose d’une participation minoritaire dans la structure de partenariat. Cette dernière situation n’est pas figée et peut bien évidemment évoluer au cours de la vie de la structure de partenariat.

On peut à cet égard signaler l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux en date du 19 février 200919 qui – même s’il doit être interprété avec précaution – fournit une illustration intéressante. La Cour refuse en effet de qualifier comme marché public un marché pour la construction d’un immeuble pour le compte d’une société civile d’attribution créée par trois établissements publics administratifs – en l’occurrence une Chambre de commerce et d’industrie, une Chambre d’agriculture et une Chambre des métiers et de l’artisanat. La Cour note en effet que ces trois établissements publics ne détenaient pas la totalité du capital de la SCI, 10 p. 100 étant détenu par des organisations syndicales et une coopérative, ceux-ci ayant vocation à se voir attribuer la propriété d’une fraction de l’immeuble. En conséquence, la SCI ne peut être regardée comme n’ayant d’autre réalité que les personnes publiques ayant contribué à sa création ou comme n’ayant passé le marché qu’au nom et pour le compte des seules personnes publiques. Et le marché en question est considéré comme conclu entre deux sociétés de droit privé et ne présente pas le caractère d’un contrat administratif.

2°) Les risques du partenariat

La participation à une société – quelle que soit sa forme, civile ou commerciale – implique pour les associés de s’engager « à contribuer aux pertes » comme le rappelle l’article 1832 du code civil. Cette solidarité des associés présente des degrés différents en fonction des statuts de la société. A titre d’exemple, dans une SCI, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à l’égard des tiers (art. 1857 c. civ.). Pour ce qui est des sociétés civiles constituées en vue de la vente d’immeubles, l’article L. 211-2 du code de la construction dispose que « les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux » tandis que dans une société en nom collectif, les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes. Enfin, dans une société anonyme, la responsabilité des associés et des actionnaires à l’égard des dettes sociales est limitée au montant de leurs apports dans le capital.

Cette question de la solidarité des associés, tout comme celle des conséquences de la liquidation judiciaire de la structure de partenariat, posent des problèmes particuliers en présence d’un actionnaire qui a la qualité de personne morale de droit public.

En effet, il est interdit de recourir aux voies d’exécution prévues par le code civil pour saisir les biens des personnes morales de droit public, qu’ils appartiennent ou non 19 CAA Bordeaux, 19 février 2009, Sté Vigier génie civil environnement, req. N°08BX02252


d’ailleurs au domaine public20. De même le procédé de la compensation, qui consiste, sous certaines conditions, à ne pas rembourser une dette au créancier lorsqu’on a une créance équivalente sur celui-ci, n’est pas employable à l’encontre des personnes publiques car c’est une forme de paiement forcé. Cela ne signifie pas, pour autant, que les établissements publics bénéficient d’une exemption absolue du paiement de leurs dettes.

C) Les relations des actionnaires avec la structure

1°) Lors de la constitution de la structure

La constitution d’une entité entre promoteurs privés et publics doit-elle faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence ?

Cette question est abordée dans la communication interprétative de la Commission européenne concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés21 (PPPI) ; la Commission considère que le partenaire privé doit être sélectionné dans le cadre d’une procédure transparente et concurrentielle dans la mesure où la mission assignée à cette entité à capital mixte a un objet qui relève entièrement des directives relatives aux marchés publics. D’une façon plus large, les principes de non-discrimination, d’égalité de traitement et de transparence s’imposent lorsqu’une autorité publique confie la prestation d’activités économiques à un tiers.

Il faut donc, selon la Commission, prendre précisément en considération l’objet même de la structure de partenariat qui doit être créée ; si cet objet relève du champ des directives marchés, les procédures de publicité et de choix dictées par ces textes doivent être respectées pour la constitution de la structure. En revanche pour un objet « hors champ », par l’exemple l’achat d’immeubles déjà existants22, le respect des procédures ne s’impose pas. Il semble néanmoins nécessaire de s’assurer d’un minimum de publicité et de transparence pour respecter les principes posés par les Traités.

Ensuite, il faut rappeler que la structure de partenariat ne peut être considérée dans une situation « in house » vis-à-vis de l’organisme HLM actionnaire. En effet, la CJCE a considéré qu’une participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également une entité adjudicatrice exclut en

20 Pour un rappel du principe de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques concernant les OPHLM et OPAC, CE, avis du 6 février 1979, EDCE n°31, 1979-1980, p. 216. 21 Communication interprétative du 5 février 2008 C (2007)6661. Rappelons qu’une communication de la Commission n’a aucune portée contraignante. 22 Il faut souligner que l’article 16 de la directive 2004/18 exclut l’application des règles relatives aux marchés publics aux marchés « ayant pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens ». La justification apportée à cette exclusion réside dans le fait que ces marchés présentent « des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l’application des règles de passation des marchés publics ».

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tout état de cause la possibilité d’une relation « in house » entre cette entité adjudicatrice et cette société23.

Par ailleurs, il paraît indispensable d’établir une distinction en fonction de l’origine de l’initiative du partenariat. Dans l’hypothèse où un organisme d’HLM est propriétaire de terrains et souhaite réaliser sur ceux-ci une opération mixte en partenariat avec un opérateur privé, il semble logique que le choix de ce partenaire s’opère après des formalités de publicité et de mise en concurrence. En revanche, dans l’hypothèse inverse où un promoteur privé propriétaire propose à un organisme d’HLM de s’associer pour la réalisation d’une œuvre commune, ce dernier ne fait que saisir une opportunité qui ne peut s’analyser en une « commande publique ».

Enfin, en dehors des questions de publicité et de transparence préalable à la constitution de la structure, il y a lieu de vérifier que l’actionnariat public ne puisse éventuellement être qualifié « d’aide d’Etat ». Dès lors que des fonds publics sont apportés au profit d’une structure privée, ces moyens peuvent avoir pour effet de fausser la concurrence24.

2°) Lors du fonctionnement de la structure

Les relations entre les associés et la structure de partenariat sont-elles soumises à des règles particulières ?

En premier lieu, et d’une manière générale, les rapports entre les actionnaires et la structure de partenariat dépendent du type même de cette société. Ainsi concernant les sociétés de construction, dans les SCI de construction-vente les immeubles construits par la société « ne peuvent être attribués, en tout ou partie, en jouissance ou en propriété, aux associés en contrepartie de leurs apports, ceci à peine de nullité de l’attribution » (Art. L. 211-1 CCH). En revanche, les sociétés d’attribution permettent aux associés de se voir attribuer par fractions divises les immeubles acquis ou construits par la société : les associés sont donc eux-mêmes accédants à la propriété. Le choix du type de structure doit donc être guidé par les objectifs de « l’œuvre commune ».

En second lieu, et du point de vue des règles relatives aux marchés publics, une distinction doit être faite entre l’action proprio motu de la structure de partenariat et les prestations complémentaires qui lui sont confiées par l’organisme d’HLM.

Bénéficiant d’une personnalité distincte de ses actionnaires, la structure de partenariat est amenée à prendre des initiatives pour son propre compte ; dans ce cadre, il ne s’agit pas de prestations effectuées pour le compte des actionnaires et celles-ci ne devraient pas

23 Affaire C-26/03, Stadt Halle, Rec. 2005, I-1 24 L’apport d’une propriété publique pour un prix inférieur à sa valeur réelle au profit de la structure de partenariat par exemple pourrait être analysé comme une aide publique ayant pour effet de fausser la libre concurrence entre les opérateurs.


relever des règles relatives aux marchés publics. Par exemple la structure peut spontanément conduire une opération d’acquisition de terrains ou d’immeubles, en liaison avec l’objet fixé par ses statuts, qui n’était pas prévue lors de sa création. L’acquisition ultérieure de ces biens par les actionnaires ne paraît pas faire l’objet d’un encadrement particulier. On peut rappeler qu’en ce qui concerne les SEM, les relations entre actionnaires privés et SEM avaient été étroitement encadrées par l’article 51 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 : en effet une SEM « qui envisage de céder un bien de nature immobilière ou des droits à construire à une personne privée, physique ou morale, détenant directement ou indirectement une partie du capital de cette société, doit préalablement à cette cession et à peine de nullité d’ordre public, en informer ses actionnaires, collectivités locales ou groupement de collectivités locales… Le maire, le président de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale, de l’établissement public ou de la société d’économie mixte, doit indiquer les raisons de son choix devant l’organe délibérant de la collectivité ou de l’organisme concerné… ». Cette disposition ayant été abrogée par l’article 16 de la loi 94-112 du 09/02/1994, la cession de bien à un actionnaire privé ne répond à aucune formalité particulière. On peut noter cependant qu’une SEM est un pouvoir adjudicateur : en conséquence, elle est soumise aux dispositions de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées, non soumises au Code des marchés publics. Il faut signaler par ailleurs que l’article 9 de la loi 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des SEM précise que « lors d’un appel d’offres lancé par une société d’économie mixte locale, les entreprises présentant une candidature ou une offre ne peuvent être exclues du seul fait qu’elles sont actionnaires de la société d’économie mixte, sauf si le règlement de la consultation le prévoit expressément ».

En dehors de l’action proprio motu, il peut arriver que l’organisme HLM actionnaire souhaite confier de nouvelles missions à la structure de partenariat. La communication interprétative de la Commission rappelle que les règles applicables aux marchés publics et aux concessions « doivent être respectées lors de l’attribution aux entités à capital mixte de marchés publics ou de concessions, autres que ceux qui ont été mis en concurrence dans le cadre de la procédure qui a précédé la création du PPPI en cause ». Et dans ce cas, la Commission insiste tout particulièrement sur l’obligation de transparence et le respect de l’égalité de traitement : « des mesures de sauvegarde spécifiques doivent être prises pour garantir une séparation stricte des personnes qui préparent l’appel d’offres et décident de l’attribution de la mission au sein de l’entité adjudicatrice, d’une part, et celles qui assurent la gestion du PPPI, d’autre part, et pour empêcher toute transmission d’informations confidentielles de l’entité adjudicatrice à l’entité à capital mixte ».

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II Le partenariat hors-structure

Les partenaires peuvent faire le choix de la réalisation d’une œuvre commune sans pour autant recourir à la création ou l’utilisation d’une structure dédiée. Une telle perspective permet de conserver une entière autonomie et d’éviter la solidarité liée au partenariat organique. Le partenariat doit être distingué des modalités d’associations partielles entre le secteur privé et les organismes d’HLM. Des prestations réciproques peuvent, de manière assez large, intervenir entre les deux secteurs sans pour autant déboucher sur la réalisation d’une « œuvre commune ». Un degré d’intégration plus élevé peut s’opérer soit dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté soit en ayant recours à un permis conjoint.

A) Les modalités d’associations partielles

Les organismes d’HLM se sont vu reconnaître des possibilités d’intervention sur le parc privé. Ils peuvent, par exemple, acquérir des lots dans les copropriétés en difficulté en vue de leur revente, y effectuer tous travaux et les louer provisoirement (art. L. 421-3 5° CCH). Par ailleurs, les mécanismes de démembrement de propriété permettent la production de logements sociaux par le concours du secteur privé ; l’article 84 de la loi urbanisme et habitat du 2 juillet 2003 autorise les organismes d’HLM à avoir recours à l’usufruit locatif social. Un promoteur privé peut ainsi réaliser une opération financée grâce à un prêt locatif social (PLS) et proposer à un organisme d’HLM d’acquérir l’usufruit temporaire de ces logements. Parallèlement, les organismes d’HLM ont la possibilité d’assister les promoteurs privés ; ils peuvent ainsi intervenir à titre de prestataires de services au profit des sociétés de construction « pour la réalisation et la gestion d’immeubles en accession à la propriété » (art. L. 421-1 6°) ou encore réaliser « des opérations portant sur tout immeuble à usage principal d’habitation » (L. 421-1 4°).

Même si ces modalités d’intervention ne peuvent être assimilées à du partenariat au sens strict, les possibilités d’association à la conception d’un projet peuvent se manifester dans deux directions.

1°) Conception et exécution des travaux

Sans participer à la réalisation d’une œuvre commune, le secteur privé peut être largement associé à la conception même des programmes réalisés par les organismes d’HLM.

Il faut souligner l’opportunité offerte par l’art. 34 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 sur les marchés publics de travaux : cet article prévoit, « dans le cas de marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux


dont, en raison de l’importance, de la complexité et de la durée présumée des travaux s’y rapportant, le plan doit être établi dès le début sur la base d’une stricte collaboration au sein d’une équipe comprenant les délégués des pouvoirs adjudicateurs, des experts et l’entrepreneur qui aura la charge d’exécuter les travaux, il peut être recouru à une procédure spéciale d’attribution visant à choisir l’entrepreneur le plus apte à être intégré dans l’équipe » : outre que cet article autorise le recours à une procédure négociée d’attribution du marché dans cette hypothèse, il permet une association, le plus en amont possible, de l’entrepreneur. Cette opportunité n’a malheureusement pas fait l’objet d’une transposition dans le droit français des marchés publics. En effet les marchés de conception-réalisation tels que définis par l’article 36 du code des marchés publics suivent une procédure très formalisée (cf. art. 69 CMP).

Sur ce point, on peut néanmoins signaler les avancées introduites par la loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion sur ce point : l’article 110, issu d’un amendement au Sénat, prévoit une dérogation à la loi MOP en faveur des organismes d’HLM en leur permettant de conclure des contrats portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. Cette dérogation est toutefois limitée dans le temps puisqu’elle devrait cesser de s’appliquer au 1er janvier 2014.

2°) Le recours à la VEFA

Parmi les modalités d’association du secteur privé à la production de logements sociaux, le recours à la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) occupe une place particulière. Autorisée depuis la loi d’orientation pour la ville de 1991 – qui fait sortir du champ d’application de la loi MOP les organismes d’HLM y ayant recours – la technique de la VEFA traduisait une association très en amont des organismes d’HLM à la définition des produits immobiliers. Compte tenu des fortes contraintes de gestion locative, l’organisme d’HLM a tout intérêt à intervenir dès la conception du programme afin de minimiser un certain nombre de charges (équipements coûteux ou inadaptés…). Cette association, justifiée sur le plan pratique, pose toutefois des difficultés juridiques dans la mesure où l’intervention d’une autorité publique dans la conception même de l’ouvrage peut faire basculer l’acquisition en un marché public de travaux25. La loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés est venue mettre un terme à ces pratiques. Le nouvel article L. 433-2 du CCH autorise en effet les organismes d’HLM à recourir à la VEFA pour « des logements inclus dans un programme de construction, à la condition que celui-ci ait été établi par un tiers et que les demandes de permis de construire aient déjà été déposées ». Cette dernière condition limite d’autant la capacité d’intervention des organismes dans la définition du programme réalisé en VEFA.

25 Dans son arrêt de 1991, Région Midi-Pyrénées, le Conseil d’Etat a en effet estimé que dans la VEFA, l’immeuble ne doit pas être conçu en fonction des besoins propres de la personne publique, sous peine de requalification de l’acquisition en marché public de travaux.

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B) Partenariat et zone d’aménagement concerté

En premier lieu, la ZAC reste une procédure d’initiative publique. En dépit des propositions qui ont émergé ça et là et visant à la mise en place d’une procédure d’aménagement d’initiative privée, la loi Mobilisation pour le logement a réduit le « projet urbain partenarial » a une simple convention de financement des équipements publics.

Rappelons ensuite qu’une personne publique ne peut actuellement pas scinder une opération d’aménagement pour en confier une partie à un organisme d’HLM et l’autre à un promoteur privé. L’article L. 300-4 du code de l’urbanisme n’envisage en effet la concession d’aménagement qu’au singulier. La gestion partenariale d’une ZAC nécessite donc le recours à la création d’une structure dédiée par le promoteur privé et l’organisme d’HLM comme une SEM ou une société créée en application de l’article 43 III de la loi Mobilisation pour le logement qui sera titulaire de la concession d’aménagement. Il faut rappeler que dans la mesure où l’initiative de la création d’une ZAC est réservée aux personnes publiques au sens strict (collectivités territoriales, OPH, AFU autorisée), la structure de partenariat n’a aucun pouvoir d’initiative autonome à cet égard.

Dans la mesure où cette procédure constitue une technique courante de l’aménagement, quel peut-être le degré de partenariat dans sa mise en œuvre ? Plusieurs hypothèses doivent être distinguées dans l’hypothèse d’une ZAC initiée par un organisme d’HLM.

1°) La concession confiée à un promoteur privé

Un organisme d’HLM peut parfaitement prendre l’initiative de la création26 d’une ZAC et la réaliser en régie ou en confier la réalisation, après publicité et mise en concurrence, à un promoteur privé27.

En premier lieu, les rapports entre l’organisme d’HLM concédant et le partenaire privé concessionnaire seront essentiellement définis par le traité de concession d’aménagement. Cet aménagement contractuel ouvre dès lors une assez grande souplesse dans les modalités de définition et de mise en œuvre du partenariat. Le pouvoir de direction et de contrôle, inhérent à tout contrat administratif, offre à l’organisme d’HLM la faculté de s’assurer du bon déroulement de l’opération d’aménagement.

En second lieu, le concédant peut décider de participer au coût de l’opération notamment sous forme d’apport de terrains, auquel cas le traité de concession précise, à peine de 26 Il apparaît nécessaire de rappeler que l’initiative de la création d’une ZAC, qui aux termes de l’art. L. 311-1 du code de l’urbanisme appartient aux collectivités publiques et établissements publics y ayant vocation, ne doit pas être confondue avec la compétence de création de la ZAC qui appartient soit aux communes et EPCI (art. R. 311-3), soit à l’Etat (R. 311-4). 27 Rappelons que c’est l’autorité qui prend l’initiative de la ZAC, et non celle compétente pour autoriser sa création, qui est habilitée à aménager – ou faire aménager - la zone en question. L’article L. 311-5 du code de l’urbanisme précise en effet que l’aménagement et l’équipement de la zone sont conduits directement par la personne publique qui a pris l’initiative de sa création ou concédés par cette personne publique.


nullité, les modalités et le montant de cette participation et les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé sur le concessionnaire (art. L. 300-5 c. urb.).

A travers la concession d’aménagement, l’organisme d’HLM peut se réserver la faculté de soumettre à son accord les cessions, concessions ou locations des immeubles situés dans la zone. L’obligation d’élaborer un cahier des charges – approuvé par le préfet (cf. art. L. 311-6 2°) – préalable à toute cession permet de définir précisément les prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales imposées aux constructeurs.

C’est également la concession d’aménagement qui définira les conditions de cession des biens aménagés et des équipements réalisés au profit du concédant.

2°) L’organisme d’HLM aménageur dans le cadre d’une ZAC à maîtrise foncière partielle

Dans le cadre d’une ZAC soit réalisée en régie, soit confiée par une collectivité publique à un organisme d’HLM, il peut arriver qu’un promoteur privé soit propriétaire de foncier dans le périmètre de la ZAC. Plutôt que d’acquérir ces parcelles, l’organisme aménageur peut avoir intérêt à associer étroitement le promoteur privé à l’aménagement.

La loi SRU du 13 décembre 2000 a réglé le problème de la participation des constructeurs au coût d’équipement de la ZAC, lorsque ces constructeurs réalisent un projet sur un terrain non acquis de l’aménageur. L’article L. 311-4 du Code de l’urbanisme fait obligation au constructeur de conclure une convention avec la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale, laquelle précise les conditions dans lesquelles le constructeur participe au coût d’équipement de la zone et constitue une pièce obligatoire de demande de permis de construire, en application de l’article R. 431-23 b). La délivrance de l’autorisation est, dans ce cadre, subordonnée à la signature de cette convention.

Par ailleurs, il convient de prévoir les modalités de coordination entre le constructeur et l’aménageur pour que le projet s’intègre bien dans l’opération d’aménagement prévue. En effet, dans la mesure où il n’y a pas de cession de terrain, fait défaut le cahier des charges permettant, dans une ZAC à maîtrise foncière totale, d’imposer au constructeur des prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales. L’article 4 de la loi du 20 juillet 2005 vient, en partie, régler ce problème en ajoutant à l’article L. 311-5 du Code de l’urbanisme un alinéa disposant que « lorsque le concédant ou le concessionnaire conclut avec des propriétaires de terrains situés à l’intérieur de la zone une convention définissant les conditions dans lesquelles ces propriétaires participent à l’aménagement, cette convention est distincte de la convention de participation financière prévue par le dernier alinéa de l’article L. 311-4 ». Le législateur s’est toutefois contenté de mentionner l’existence de cette convention sans en définir le contenu et la portée.

On peut penser qu’à l’instar du cahier des charges de cession de terrains, cette convention pourra fixer un certain nombre de prescriptions. Il semble logique qu’elle soit établie par l’aménageur, en accord avec le concédant. Notons toutefois que cette convention, à la différence du cahier des charges de cession de terrains, n’est pas opposable au permis de

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construire. Et à la différence de la convention de financement des équipements publics, cette convention ne constitue pas une pièce obligatoire lors de la demande de permis de construire.

Enfin, la passation d’une telle convention ne relève pas des obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics. En effet, la convention passée entre l’organisme d’HLM aménageur avec le propriétaire s’analyse comme une simple « convention de coordination ». L’aménageur devra néanmoins prendre garde à ne pas transformer cette convention en une commande de prestations ou de travaux à son bénéfice auquel cas cette convention pourrait faire l’objet d’une requalification par le juge.

C) Partenariat et autorisation de construire

La réalisation d’une œuvre commune par des partenaires distincts se trouve facilitée depuis l’entrée en vigueur de la réforme du permis de construire opérée par l’ordonnance du 8 décembre 2005 et le décret du 5 janvier 2007. Les partenaires peuvent plus aisément avoir recours à un permis conjoint ou groupé. Ce permis peut concerner deux propriétaires d’unités foncières distinctes qui ont la volonté de réaliser un projet commun. Dans ce cas, le permis conjoint permet non seulement la fusion des droits à construire sur le terrain d’assiette, indépendamment des droits attachés à chacune des unités foncières mais aussi l’application de l’ensemble des règles d’urbanisme au terrain d’assiette. Il peut également concerner un seul terrain ; plusieurs maîtres d’ouvrages peuvent en effet demander un permis valant division sur un même terrain. Le permis sera délivré conjointement aux différents responsables de la réalisation du programme et des divisions opérées dans le cadre de la mise en œuvre du permis.

Le recours à une autorisation conjointe, s’il est facilité par la réforme des autorisations d’urbanisme, nécessite toutefois un encadrement conventionnel entre les partenaires pour sa mise en œuvre.

1°) Les modalités de recours à la cotitularité

Les nouvelles dispositions issues de la réforme du permis de construire donnent une meilleure assise juridique à la réalisation d’une œuvre commune par une pluralité de maîtres d’ouvrage. En effet, l’article R421-7-1 du code de l’urbanisme imposait qu’un permis groupé ne puisse être délivré qu’à une seule personne physique ou morale, responsable unique de l’opération. Cette condition d’unicité du maître d’ouvrage, constamment rappelée par la jurisprudence, interdisait la délivrance d’un permis valant division à plusieurs personnes physiques ou morales, responsables conjointement et solidairement de l’opération. Elle interdisait également tout transfert partiel d’un tel


permis, seul un transfert total étant possible, une nouvelle personne reprenant la responsabilité de l’ensemble du programme et se substituant au titulaire initial28. Le nouvel article R431-24 ne contient aucune condition relative à l’unicité du maître d’ouvrage. Rien n’interdit désormais la délivrance d’un tel permis à plusieurs maîtres d’ouvrage solidaires.

Pour tenir compte de l’objet de ce type de permis, le dossier de demande doit être complété par un plan de division du terrain. Si des voies ou des espaces communs sont prévus, les demandeurs ont le choix du mode de gestion (association syndicale, copropriété ou transfert à la commune ou à l’EPCI compétent).

Le nouvel article R 123-10-1 définit les modalités d’instruction des demandes d’autorisations relatives aux opérations groupées : dans le cas d’un lotissement ou dans celui de la construction, sur un même terrain, de plusieurs bâtiments dont le terrain d’assiette doit faire l’objet d’une division en propriété ou en jouissance, les règles édictées par le plan local d’urbanisme sont appréciées au regard de l’ensemble du projet, sauf si le règlement de ce plan s’y oppose.

2°) Les modalités de mise en œuvre de la cotitularité

La loi dite MOP du 12 juillet 1985 est souvent perçue comme fixant des règles contraignantes qui freineraient les modalités de partenariat avec le secteur privé. Il existe néanmoins un certain nombre d’opportunités qui ont été renforcées par l’ordonnance du 17 juin 2004.

Tout d’abord l’article 1er de la loi prévoit une dérogation au profit des organismes d’HLM dans le cadre d’opérations mixtes. En effet, les ouvrages édifiés par les organismes d’HLM peuvent, par décision du préfet, être dispensés de l’application des règles de la loi MOP, « lorsqu’ils sont destinés à s’intégrer à des constructions relevant d’autres régimes juridiques ». La circulaire n°91-51 du 31 juillet 1991, prise pour l’application de la loi du 13 juillet 1991, précise que cette disposition « vise à favoriser la participation des organismes d’HLM à des opérations mixtes dans lesquelles ils n’ont pas vocation à s’intégrer. Cette dispense ne sera autorisée que si les opérations envisagées ont bien pour objet la construction de logements sociaux dans une zone qui en est dépourvue ou insuffisamment pourvue ». Cette disposition n’a fait l’objet, semble-t-il, d’aucune précision émanant des juridictions.

Ensuite, en dehors de la délégation de maîtrise d’ouvrage qui est désormais ouverte au profit de toute personne publique ou privée, l’ordonnance du 17 juin 2004 prévoit que lorsque l’opération porte sur un ouvrage ou sur un ensemble d’ouvrages relevant de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrages, ceux-ci peuvent désigner, par convention, l’un d’entre eux pour assurer les missions opérationnelles de la maîtrise d’ouvrage. Encore

28 S. Pérignon, Permis de construire valant division et pluralité de maîtres d’ouvrage, Répertoire du Notariat Defrénois, 30 oct. 2008, p. 2049.

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faut-il que cette convention ne soit pas analysée comme une convention de prestation de services.

Enfin il faut souligner que la réalisation d’une « œuvre commune » par le biais d’un permis conjoint pose la question des liens entre les bénéficiaires de l’autorisation. Comme le souligne P. Soler Couteaux, la cotitularité crée un lien d’indivisibilité entre les parties qui nécessite de recourir à un support conventionnel pour régler toutes les questions en rapport avec la vie de l’opération29. Et d’après H. Périnet-Marquet, cette convention doit prévoir trois types de dispositions30 :

‐ Des clauses sur l’instruction du permis : la convention doit désigner un mandataire entre les co-titulaires, qui sera l’interlocuteur exclusif de l’autorité publique pendant l’instruction, et préciser les modalités d’information, de concertation et de décision ;

‐ Des clauses organisant l’exécution tant matérielle que financière du permis ; répartition des travaux et de la qualité de maître d’ouvrage, conduite du chantier, délais et évolution de l’autorisation en conséquence, modalités de transfert du permis, achèvement…

‐ Des clauses relatives à la non-exécution des travaux : responsabilités entre les parties en cas de difficultés dans la mise en œuvre de l’opération, de non-exécution ou de mauvaise exécution de l’autorisation par l’une d’entre elles. Il semblerait par ailleurs nécessaire de prévoir un dispositif de substitution des maîtres d’ouvrage cotitulaires en cas de défaillance de l’un d’entre eux pour éviter de se trouver devant la réalisation d’un ouvrage incomplet qui, en tant que tel, ne serait pas conforme aux règles d’urbanisme.

On peut rajouter que dans le cadre d’un partenariat organismes d’HLM/opérateurs privés, la convention devra également rappeler les contraintes et prérogatives respectives – liées aux statuts particuliers – des cotitulaires.

29 P. Soler-Couteaux, La possibilité de demander une autorisation d’urbanisme à plusieurs, RDI 2009 n°1, p. 30 30 H. Périnet-Marquet, Les autorisations de construire ou d’aménager délivrées à plusieurs personnes, première approche, Construction-Urbanisme n°6, juin 2008, p.7

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