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Sommaire

Avertissement ��5

remerciements ��7

mot d’Accueil pAr AlAin Juppé ��9Ancien Premier ministre, maire de Bordeaux

Partie 1 Bilan 11

Les origines de la loi de 1984Anicet Le Pors, ministre de la Fonction publique (1981-1984) ��13

Les modifications apportées à la loi de 1984 : rupture ou continuité ?Sylvie Charles, cadre dirigeant d’entreprise, ancien conseiller politique du ministre délégué aux collectivités locales (1986-1988) ��23

Le contentieux de la fonction publique territoriale : regards de praticiensRegards sur le contentieux disciplinaireMaître Cyril Cazcarra, avocat spécialiste en droit public au barreau de Bordeaux ��27L’attribution des contrats à durée indéterminée dans la fonction publique territorialePierre Bentolila, premier conseiller à la cour administrative d’appel de Bordeaux ��31

Partie 2 institutions 37

Le dialogue social et le paritarisme dans les instances consultatives de la fonction publique territorialeBernard Derosier, président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale ��39

Le Centre national de la fonction publique territoriale garant de l’adaptation et de la professionalisation des agentsFrançois Deluga, président du Centre national de la fonction publique territoriale ��45

Partie 3 PersPectives 51

La fonction publique territoriale : du statut au contrat ?Emmanuelle Marc, professeur de droit public à l’université de Montpellier ��53

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Avertissement

Le présent ouvrage rassemble les principales communications du colloque qui s’est tenu le 13 octobre 2009 à Bordeaux à l’occasion des 25 ans de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

Ce colloque a été organisé sous la direction de Fabrice Melleray, professeur à l’université de Bordeaux IV Montesquieu, à l’initiative du ministère de l’In-térieur, de l’Outre-Mer et des Collectivités territoriales, et du Centre national de la fonction publique territoriale, avec le soutien de la ville de Bordeaux.

Délibérément éclectique dans sa forme, cette manifestation s’est voulue ouverte au-delà du cercle habituel des colloques universitaires à l’ensemble des acteurs et observateurs de la fonction publique territoriale : élus, fonc-tionnaires territoriaux, syndicalistes, institutions et praticiens. Leurs inter-ventions à la tribune et les échanges avec la salle ont permis d’évoquer les différents visages de la fonction publique territoriale, ses racines, ses évolu-tions, ses institutions et ses perspectives.

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Remerciements

À Alain Juppé, ancien Premier ministre, maire de Bordeaux

Aux personnalités qui ont prononcé une communication

Anicet Le Pors, ministre de la fonction publique (1981-1984)

Bernard Derosier, président du conseil supérieur de la fonction publique territoriale

François Deluga, président du centre national de la fonction publique territoriale

Emmanuelle Marc, professeur à l’université de Montpellier

Sylvie Charles, cadre dirigeant d’entreprise, ancien conseiller politique du ministre délégué aux collectivités locales (1986-1988)

Aux personnalités qui ont participé aux tables rondes :

Table ronde « 25 ans de contentieux de la fonction publique territoriale » :

Fabrice Melleray, professeur à l’Université de Bordeaux IV Montesquieu

Pierre Bentolila, premier conseiller à la Cour administrative d’appel de Bordeaux

Cyril Cazcarra, avocat spécialiste en droit public au barreau de Bordeaux

Jean-Claude Lenay, secrétaire national de l’Interco-CFDT

Table ronde « 25 ans de fonction publique territoriale, l’âge de raison ? » :

Dominique Schmitt, préfet de la région Aquitaine

Raymond Couderc, sénateur-maire de Béziers

Alain Bartoli, président de l’association des directeurs généraux et directeurs généraux adjoints des régions et départements

Animation des débats : Bruno LepratPublication des actes coordonnée par Jean-Pascal Biard et Virginie Bouzat (DGCL)

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Mot d’accueil par Alain JuppéAncien Premier ministre, maire de Bordeaux

Mesdames, Messieurs les parlementaires, Messieurs les présidents, Monsieur le directeur général,

Je suis heureux, avec mon collège Hugues Martin, de vous accueillir dans notre Athénée municipal. Je salue aussi Jacques Valade, grand spécialiste des collec-tivités territoriales.

Je vous souhaite la bienvenue à ce colloque sur les 25 ans de la fonction publique territoriale. Je voudrais remercier ceux qui, aux côtés de la direction générale des collectivités locales, ont permis que cet événement ait lieu : le Centre national de la fonction publique territoriale – dont je salue particulièrement le président, François Deluga – et l’université de Bordeaux IV. La décision d’organiser une telle manifestation à Bordeaux en partenariat avec notre ville me réjouit tout particuliè-rement car fêter l’anniversaire de la fonction publique territoriale qui a tant contri-bué au succès de la décentralisation est une belle initiative.

Lorsqu’on considère le chemin parcouru depuis un quart de siècle, il n’est nul besoin d’être un observateur averti pour constater combien les progrès ont été spectaculaires ! D’une fonction publique essentiellement communale cantonnée à un rôle d’administration subalterne, on est passé à un ensemble cohérent et struc-turé, qui a pris toute sa place et n’a désormais rien à envier, que ce soit en termes d’expertise, de reconnaissance ou d’attractivité, à la fonction publique de l’État.

Cette réussite, c’est une œuvre collective.

C’est au premier chef l’œuvre des fondateurs du statut de 1983-1984, puis de ceux qui, en 1986-1987, ont œuvré pour mieux enraciner encore la fonction publique territoriale dans la spécificité de la démocratie locale. Je tiens à saluer M. Anicet Le Pors, qui fut le principal artisan de la construction de ce nouveau statut, en sa qualité de ministre de la fonction publique du Gouvernement de Pierre Mauroy, et qui aura l’occasion de prononcer une allocution tout à l’heure. Oui, Monsieur le ministre, vous pouvez regarder avec satisfaction le travail accompli ! Je le dis d’autant plus volontiers qu’il est connu que nous avons des engagements parti-sans opposés. Ce n’est pas qu’il n’y ait eu, au moins pendant un temps, un certain nombre de querelles idéologiques et de confrontations. Mais le fait est que la raison l’a emporté, le débat s’est apaisé, et finalement le consensus s’est fait autour d’une fonction publique territoriale imprégnée du modèle de la fonction publique de carrière propre à l’État, mais qui garde un caractère propre, tenant compte notam-ment de la relation particulière qui unit l’élu local employeur avec ses agents.

Bien sûr, en 25 ans, de nombreuses évolutions sont intervenues, mais il est frappant de constater que la souplesse du statut lui a permis à chaque fois de s’adapter sans se renier. Je pense notamment au succès des transferts des agents de l’État, dans

10 25 ans de fonction publique territoriale

le cadre des nouvelles compétences des collectivités. Au passage, je relève avec satisfaction le choix de l’intégration effectué par plus des deux tiers des 120 000 agents concernés dans le cadre de l’acte II de la décentralisation, qui démontre de façon incontestable la réelle attractivité de la fonction publique territoriale !

Je pense également à quelques-unes de ces réformes intervenues au cours de ces dernières années, et qui ont été parfaitement assimilées : protocole Durafour en 1990, ouverture des cadres d’emplois aux ressortissants communautaires en 1991, réorganisation institutionnelle de la loi Hoeffel de 1994, dispositif Perben de résorp-tion de l’emploi précaire en 1996, transposition du droit communautaire sur le travail à durée déterminée en 2005, accords Jacob de 2006 ou encore, réforme ins-titutionnelle et refonte de la formation en 2007. À chaque fois, la fonction publique territoriale a trouvé les ressources lui permettant de faire face.

Si les concepteurs du statut ont posé les fondations, la construction de l’édifice n’aurait toutefois pu se faire sans l’apport et l’enthousiasme des femmes et des hommes qui constituent et font vivre la fonction publique territoriale. En tant qu’élu, je souhaiterais rendre hommage à l’engagement des fonctionnaires terri-toriaux, qui, notamment au cours des 25 dernières années, ont contribué à don-ner ses lettres de noblesse à la fonction publique territoriale. Aujourd’hui, ce sont quasiment 1,9 million d’agents, parmi lesquels quelque 1,4 million de fonction-naires, qui constituent le bras armé des 55 000 employeurs territoriaux. Ils exercent des métiers très divers, dans tous les domaines d’action des collectivités, dans les-quels ils ont su acquérir et développer un professionnalisme qui force le respect.

Mesdames et Messieurs, depuis 25 ans, la courte mais riche histoire de la fonction publique territoriale témoigne d’une belle et grande réussite collective.

Vous aurez certainement l’occasion, au cours de vos travaux, d’évoquer les pers-pectives pour l’avenir. Sans empiéter sur vos débats, je voudrais pour ma part sou-haiter un bon anniversaire à la fonction publique territoriale, en formant des vœux pour que les années qui viennent permettent de conforter ces succès.

Je vous remercie de votre attention et vous laisse à présent à vos travaux. Bon colloque !

Bilan

Partie 1Bilan

La loi du 26 janvier 1984 a représenté un bouleversement considérable du système antérieur, qui reposait pour l’essentiel sur un premier statut du personnel des com-munes et des établissements publics communaux remontant à 1952. Les contribu-tions qui suivent permettent de retracer les étapes de la réforme, ses évolutions, et de jeter un regard rétrospectif sur l’application du nouveau statut de la fonction publique territoriale, à travers certains aspects contentieux.

13Bilan

Les origines de la loi de 1984Anicet Le Pors, ministre de la Fonction publique (1981-1984)

Intervenant, à la demande des organisateurs comme témoin des origines de la loi de 1984, je ne peux me dispenser d’élargir la réflexion, d’une part aux années 1981-1982-1983, car c’est durant cette période que se sont exprimées les diffé-rentes opinions, que sont intervenus les arbitrages décisifs, que les choix princi-paux ont été opérés, d’autre part aux années qui ont immédiatement suivi la loi de 1984, c’est-à-dire jusqu’en 1987. Je ne pourrai m’empêcher, par ailleurs, de pous-ser quelques brèves réflexions sur le rapport des problèmes alors évoqués avec ceux d’aujourd’hui.

L’étude de la fonction publique territoriale est particulièrement intéressante car elle contient de fortes contradictions de la société : entre le national et le local, le mandat électif et la possession du grade, le métier et la fonction.

Je crois, tout d’abord, devoir rappeler également les principales étapes antérieures de l’histoire de la fonction publique territoriale :– l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 par lequel le Conseil d’État reconnaît sa compétence en matière de contentieux des agents publics territoriaux. Celle des conseils de préfecture suivra en 1924 ;– les agents publics territoriaux se voient progressivement appliquer la jurispru-dence relative aux fonctionnaires de l’État : la communication du dossier à l’oc-casion d’une procédure disciplinaire, en 1905, par exemple ;– l’obligation faite à partir de 1919 aux communes de prévoir un statut pour leurs agents, à défaut de leur appliquer un statut-type ;– les dispositions de la loi du 28 avril 1952 codifiées dans le livre IV du Code des communes, premier ensemble de caractère statutaire, mais caractérisant une fonction publique d’emploi. Dans chaque commune doit être établie la liste des emplois à temps complet et non complet ;– la loi du 13 juillet 1972 crée le Centre national de la fonction publique terri-toriale : l’organisation d’un concours d’attaché, de rédacteur ou de commis ne garantit que l’inscription sur une liste d’aptitude, mais possibilité de poursuivre une carrière d’une collectivité locale à l’autre sans démissionner.

Ce cheminement débouche en 1983 sur une situation désordonnée, marquée par l’hétérogénéité des situations, une faible mobilité et une situation d’infériorité vis-à-vis des fonctionnaires de l’État.

On compte alors 800 000 agents des collectivités locales (dont une forte propor-tion de non-titulaires), classés en 130 emplois typés, plus un nombre indéterminé d’emplois spécifiques créés par les communes.

Le modèle est donc celui d’une fonction publique d’emploi dont les principales caractéristiques sont :– le recrutement sur liste d’aptitude qui n’entraîne pas nomination automatique ;


– l’absence de garantie de déroulement de carrière après recrutement ;– la possibilité de licenciement d’un agent titulaire si son emploi est supprimé 1.

La forte alternance politique de 1981 devait nécessairement modifier une situa-tion aussi peu satisfaisante.

■ Le contexte généraL de La création de La Fonction pubLique territoriaLe

Avant de témoigner, on me permettra tout d’abord de planter le décor en citant un autre grand témoin de l’époque, Olivier Schrameck, conseiller technique au cabi-net du ministre de l’Intérieur, Gaston Defferre. Dans un livre La fonction publique territoriale publié aux éditions Dalloz en 1995, il livre une analyse que je partage pour l’essentiel : « Pour (le ministre chargé de la Fonction publique), la construc-tion du nouveau statut général, qui constituait sa tâche essentielle, était l’occasion d’assurer l’unification de la fonction publique autour des principes qu’il avait procla-més. Jacobin de tempérament et tout particulièrement méfiant à l’égard des tenta-tions clientélistes des élus, il était résolu à n’accorder à l’autonomie des collectivités locales que ce qui lui était constitutionnellement dû.

Il voyait aussi dans une nouvelle construction statutaire homogène, l’occasion d’étendre son influence et celle de son ministère, cantonnées jusque-là à la fonction publique de l’État, le statut des agents locaux étant géré par la direction générale des collectivités locales du ministère de l’Intérieur. À l’occasion d’une communica-tion en conseil des ministres du 31 mars 1982, il avait d’ailleurs d’emblée fait adop-ter un cadre d’orientations générales qui portait fortement sa marque ».

1. Une étude du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) énumère ainsi les caractères respectifs des fonctions publiques de carrière et d’emploi et les dominantes dans certains pays :– Fonction publique de carrière : nomination unilatérale du fonctionnaire et/ou contrat de droit public – recrutement en début de carrière – exigences légales de qualification ou de diplômes pour des carrières spécifiques – reconnaissance limitée de l’expérience professionnelle acquise dans le secteur privé – système de rémunération statutaire par avancement selon l’ancienneté – emploi à vie – code de bonne conduite comprenant des règles de discipline spécifiques – pro-cessus de travail reposant davantage sur les procédures que sur les objectifs – accent mis sur la fidélité, l’impartialité et le respect de la règle de droit – régimes de pension de retraite spécifiques. (Belgique, Espagne, France, Grèce, Portugal).– Fonction publique d’emploi : relation contractuelle fondée en partie sur le droit commun du travail – quelle que soit la position, le recrutement est toujours pour un emploi spécifique – reconnaissance de l’expérience professionnelle acquise dans le secteur privé – facilité de mobilité – absence de principe de l’ancienneté pour la détermination de la rémunération – système de promotion non formalisé – absence de l’emploi à vie – absence d’un régime spécifique de pension – gestion par la performance avec accords sur les objectifs à atteindre. (Allemagne, Autriche, Danemark, Italie, Pays-Bas, Pologne, Royaume-Uni, Suède).Source : CNFPT – Les fonctions publiques locales dans les vingt-cinq pays de l’Union européenne, La Défense, Dexia, 2006.

15Bilan

Olivier Schrameck, décrit alors les péripéties qui ont suivi et les positions des dif-férents partenaires : ministres de l’Intérieur, élus et leurs associations, syndicats. Il conclut ainsi : « Et le dispositif cohérent mais complexe en définitive adopté d’une loi constituant un socle commun, partie intégrante des statuts de deux fonctions publiques différentes, dans l’attente de la fonction publique hospitalière, fut acquise par l’arbitrage d’un Premier ministre particulièrement sensible pour des raisons plus politiques qu’administratives à l’argumentation de son (ministre de la Fonction publique). Ce compromis fut ainsi la traduction d’un rapport de forces ».

Avant d’apporter à ma manière le témoignage qui m’est demandé, je peux encore suivre Olivier Schrameck lorsqu’il retient finalement les trois types de considéra-tions ayant présidé à l’élaboration du nouveau statut :– la volonté de décentralisation qui poussait aussi bien Pierre Mauroy maire de Lille que Gaston Defferre maire de Marseille à s’affranchir de la tutelle des repré-sentants locaux de l’État ;– à l’inverse, la crainte des élus de voir se développer, notamment dans les plus petites communes, un contre-pouvoir de fonctionnaires disposant d’une assise statutaire renforcée ;– enfin, le lancement d’une réforme statutaire d’ensemble concernant tous les fonctionnaires était encouragé par la nécessité de traiter à égalité les agents publics des administrations déconcentrées et ceux des administrations décentralisées lors de la remise en cause du partage des compétences.

■ La diaLectique de L’unité et de La diversité

Dès lors la question qui se posait était de trouver un équilibre entre ces préoccu-pations contradictoires.

En prenant mes fonctions j’avais les idées assez claires sur les améliorations qu’il convenait d’apporter au statut général des fonctionnaires de l’État qui auraient pu être introduites progressivement pour les dispositions législatives, plus rapidement pour les dispositions réglementaires (les décrets du 28 mai 1982, par exemple, ainsi que de nombreuses circulaires pris avant toute novation statutaire). Ce qui a préci-pité la réflexion c’est, effectivement, la priorité donnée par le Président de la Répu-blique François Mitterrand au projet de loi de décentralisation qui deviendra la loi du 2 mars 1982. J’étais associé à la réflexion sur le sujet, d’autant plus que l’article 1er du projet prévoyait : « Des lois détermineront […] les garanties statutaires accor-dées aux personnels des collectivités territoriales » ; cet article prévoyait également un « statut des élus » et les moyens de la « participation des citoyens à la vie locale ».

J’ai rapidement eu l’impression que, dans l’esprit du ministre de l’Intérieur, il s’agissait surtout d’améliorer les dispositions du livre IV du Code des communes, issu de la loi de 1952, en conservant le modèle d’une fonction publique d’emploi et sans procéder à une réforme d’ampleur suffisante qui aurait entraîné, dans le même esprit, la réforme du livre IX du Code de la santé publique pour les person-nels des établissements publics hospitaliers et celle des personnels des établisse-ments publics de recherche. J’ai alors demandé au Premier ministre d’intervenir dès l’ouverture du débat à l’Assemblée nationale sur le projet de loi de décentrali-sation, après le ministre de l’Intérieur, le 27 juillet 1981, soit à peine plus d’un mois


après notre entrée en fonction. J’y ai défendu l’idée d’une fonction publique de carrière pour tous, ce qui m’a permis de prendre date.

Mes relations avec Gaston Defferre en ont pâti un peu mais pas au point de nous brouiller. J’avais, il est vrai, un allié de poids en la personne du Premier ministre, Pierre Mauroy, fonctionnaire lui-même, professeur de l’enseignement technique et étroitement lié à la Fédération de l’éducation nationale (FEN), très influente à l’époque.

Le Président de la République, lui, ne s’intéressait pas beaucoup aux fonction-naires et mon cabinet avait de bonnes relations avec les conseillères techniques chargées à son cabinet du dossier de la fonction publique : d’abord Jeannette Laot de la CFDT, puis une jeune femme alors inconnue, mais qui se fera un nom : Ségolène Royale.

Après maintes réunions interministérielles, le Premier ministre arbitra en faveur d’une fonction publique de carrière concernant l’ensemble des agents publics considérés. Le travail des nombreuses réunions interministérielles qui se tinrent alors consista à inscrire cet arbitrage dans un dispositif législatif satisfaisant.

Rapidement s’est imposée l’idée d’une architecture d’ensemble rassemblant les différentes catégories d’agents publics concernées. La difficulté était alors de combiner de la meilleure façon : unité du dispositif et diversité des activités et des fonctions. J’ai estimé que l’unité devait être assurée moins par la règle, par la norme juridique, que par l’invocation de principes fondés sur notre tradition culturelle, historique, politique de l’intérêt général et du service public. Essentiel-lement trois principes :– le principe d’égalité, fondé sur l’article 6 de la Déclaration des doits de l’homme et du citoyen de 1789 et faisant du concours le moyen de droit commun d’accès aux emplois publics, le principe s’appliquant aussi aux modalités de promotion interne sous des formes appropriées ;– le principe d’indépendance vis-à-vis du pouvoir politique – je précise qu’il s’agit de celle du fonctionnaire et non de l’administration – associé à la séparation du grade et de l’emploi caractéristique du système dit « de la carrière ». Il s’agissait de la généralisation d’une conception ancienne, mais qui, jusque-là, ne figurait pas expressément dans le statut. Une loi de 1834 sur l’état des officiers disposait en effet que « si le grade appartient à l’officier, l’emploi appartient au Roi » ;– le principe de responsabilité qui trouve sa source dans l’article 15 de la Déclara-tion des droits et qui fait du fonctionnaire un citoyen à part entière pour assumer pleinement sa responsabilité de service public. Cette conception du fonction-naire-citoyen s’opposait à celle du fonctionnaire-sujet défini ainsi dans les années 1950 par Michel Debré : « Le fonctionnaire est un homme de silence, il sert, il tra-vaille et il se tait ».

J’ai parcouru la France pour expliquer cela.

Le respect de la diversité des fonctions publiques imposait une traduction spéci-fiée des dispositions relatives à chacune d’elles. D’où cette architecture en quatre titres pour une fonction publique « à trois versants » :– loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, titre Ier du Statut général des fonctionnaires (SGF) ;

17Bilan

– loi no 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonc-tion publique de l’État (FPE), titre II du SGF ;– loi no 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonc-tion publique territoriale (FPT), titre III du SGF ;– loi no 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonc-tion publique hospitalière (FPH), titre IV du SGF.

À cette construction devait s’ajouter la prise en compte de certains agents d’éta-blissements publics, notamment ceux de la recherche par la loi du 15 juillet 1982, ont été placés sous les dispositions du titre Ier en situation très dérogatoire.

Restaient à traduire dans la réalité cette conception et ce dispositif législatif. À ce sujet, il est permis de se demander si cette réforme n’était pas excessive pour les élus qui ont eu le sentiment que le nouveau statut réduisait leurs prérogatives. La plupart étaient réservées dès le départ, même celles qui étaient les plus proches des partis de la majorité présidentielle. L’état de grâce passé, ils s’efforceront de reprendre la main dès qu’ils le pourront. C’était objectivement une faiblesse majeure du dispositif. On ne tardera pas à s’en apercevoir.

■ une mise en œuvre Laborieuse suivie d’une régression

Quoi qu’il en soit, en 1984, la FPT est bien alors une fonction publique de car-rière. La comparabilité entre FPT et FPE est bien garantie par l’établissement d’un tableau de classement des corps grades et emplois sur la base de rémunérations identiques prévu par l’article 15 du titre Ier du SGF (article abrogé par la loi du 25 décembre 2007). À l’occasion de la mise en place des nouveaux corps de la FPT il avait été envisagé de rétroagir sur la FPE pour réduire le nombre des corps alors existants (quelque 1 700) pour les ramener à quelques dizaines (le chiffre de 60 avait été avancé) 2. La création d’une commission mixte est décidée pour assu-rer la coordination des fonctions publiques dans le respect de leurs spécificités.

Celles-ci conduiront à prévoir des exceptions dans la FPT : recrutements directs de nombreux emplois de cabinet, de directeur des services des départements et des régions, des secrétaires généraux dans les grandes villes ; possibilité de décharger de leurs fonctions des titulaires d’emplois fonctionnels.

On peut caractériser ainsi l’évolution observée de 1984 à 1987.

De 1984 à 1986, l’application de la réforme statutaire est lente et lacunaire. Les dis-positions par lesquelles les textes d’application de la loi devaient être pris dans un délai d’un an ne seront pas respectées (il en sera de même pour la titularisa-tion des contractuels dans la fonction publique de l’État). La commission mixte de coordination des fonctions publiques ne sera jamais créée. Les corps d’admi-nistrateurs et d’attachés ne seront constitués qu’à la veille des législatives de 1986. En revanche, la loi relative à la fonction publique hospitalière (FPH) verra le jour le 9 janvier 1986 complétant ainsi le dispositif du SGF. Le ministère du Budget,

2. Il y aurait aujourd’hui 55 cadres d’emplois et 270 métiers dans la fonction publique territoriale.


qui avait été cantonné dans un rôle secondaire durant toute la phase d’élabora-tion réglementaire – le politique l’emportant alors sur le financier – revient sur le devant de la scène pour faire une application a minima des réformes réalisées et s’opposer à toutes les demandes reconventionnelles qu’elles pouvaient entraîner.

C’est à ce moment que nous connaîtrons enfin la position du Président François Mitterrand sur cette construction statutaire à laquelle il ne s’était pas vraiment intéressé jusque-là.

Nous sommes renseignés sur ce point par un livre intéressant et courageux de mon collègue et ami Jacques Fournier (Itinéraire d’un fonctionnaire engagé, Paris, Dal-loz, 2008), qui fut dans cette période secrétaire général du gouvernement et qui assistait donc à ce titre aux Conseils des ministres.

Il écrit (p. 349-350) : « Anicet Le Pors, lui, n’était plus au gouvernement lorsque le Président s’interrogea à haute voix, le 29 mai 1985, sur l’utilité de l’ensemble légis-latif concernant le statut de la fonction publique dont il avait été l’artisan. Passait ce jour-là en Conseil des ministres le projet de loi sur la fonction publique hospitalière, dernier volet de cet ensemble. Le commentaire de Mitterrand est en demi-teinte : “L’adoption de ce texte s’inscrit dans la logique de ce que nous avons fait. À mon sens ce n’est pas ce que nous avons fait de mieux.” Il évoque une “rigidité qui peut devenir insupportable” et des “solutions discutables” ».

« On ne peut plus recruter un fossoyeur dans une commune sans procéder à un concours. » « Il est vrai que j’ai présidé moi-même à l’élaboration de ces lois. Peut-être n’ai-je pas été suffisamment informé. Tout ceci charge l’administration et conduit à la paralysie de l’État. Il reste que c’est la quatrième et dernière partie d’un ensemble. Je ne suis pas sûr, en définitive, que ces lois aient longue vie. » C’était il y a vingt-quatre ans…

De 1986 à 1988, c’est la première alternance politique sous la Ve République qui permet au pouvoir politique, notamment avec la loi Galland du 13 juillet 1987, de s’attaquer au « maillon faible » du système : la FPT, de réintroduire des éléments de fonction publique d’emploi dans l’ensemble du statut général. En résumé :– on renonce au principe de parité des fonctions publiques ; il ne sera plus ques-tion de commission mixte et le conseil supérieur de la FPT, dont les attributions seront réduites, sera dorénavant nécessairement présidée par un élu ;– les corps sont remplacés par des cadres d’emploi (dont je n’ai pas pu obtenir une définition claire au cours de la discussion du projet en assemblée générale du Conseil d’État) ; la comparabilité des deux fonctions publique en est affectée et, par là, la garantie de mobilité de l’article 14 du titre Ier ;– les compétences des centres de gestion sont réduites et fusionnés avec les centres de formation ;– la liste d’aptitude est réintroduite entraînant le retour du système des « reçus-collés ».– le recours aux non-titulaires est encouragé.

Les réactions à ces remises en cause seront faibles. Les personnels et leurs organi-sations syndicales subiront. Je suppose que la majorité des élus se satisferont de ce rééquilibrage en leur faveur ; leurs associations resteront discrètes. À la même époque, la loi du 19 octobre 1982 sur les prélèvements en cas de grève des fonc-tionnaires et des agents du service public, que j’avais fait adopter sans opposition au Parlement, est abrogée par l’amendement Lamassoure, de même que la créa-

19Bilan

tion de la troisième voie d’accès à l’ENA, réservée aux détenteurs de mandats élec-tifs, associatifs et syndicaux.

Tout cela est cohérent de la part d’un gouvernement de droite succédant à un gouvernement de gauche à l’occasion de la première cohabitation qu’ait connue la Ve République. Ce qui l’est peut-être moins – mais je laisse cela à votre médita-tion – c’est que lorsqu’un gouvernement de gauche succède à un gouvernement de droite, comme ce sera le cas en 1988, on ne revient pas sur les atteintes portées au dispositif antérieur par le gouvernement précédent. Par là on les consacre. On dirait qu’il existe, dans ce sens, ce que les économistes appellent un « effet de cli-quet », c’est-à-dire une sorte d’irréversibilité, de fatalité résignée.

■ réFLexion critique sur cette réForme

Que penser aujourd’hui des choix faits alors ? Je précise au préalable que le sta-tut de la FPT est constitué des titres Ier et III et pas seulement de ce dernier titre.

1) En premier lieu, on m’a souvent reproché de n’avoir pas réalisé une loi unique pour l’ensemble des fonctionnaires des trois fonctions publiques. Trois raisons peuvent être opposées à cette objection :

– Tout d’abord, à l’époque, tout le monde ne marchait pas du même pas ni dans la même direction, aussi bien en ce qui concerne les organisations syndicales que les associations d’élus. De fait les quatre lois correspondant aux quatre titres se sont succédé de juillet 1983 à 1986. Je me souviens fort bien que la loi sur la fonction publique de l’État a dû attendre celle relative à la fonction publique ter-ritoriale, dont l’élaboration il est vrai présentait plus de difficultés, afin qu’elles puissent être promulguées de manière rapprochée. Elles l’ont été dans le même mois de janvier 1984.

– Ensuite, l’article 72 de la Constitution nous faisait obligation de respecter le principe de libre administration des collectivités territoriales, ce qui avait, entre autres conséquences, que devait être traité par la loi dans la FPT nombre de dis-positions qui ne relevaient que du décret dans la FPE (le titre III est sensiblement plus long que le titre II : 140 articles à l’origine contre 93 pour le titre II, et seule-ment 31 pour le titre Ier).

– Enfin, il suffit de mettre bout à bout les quatre titres pour obtenir une construc-tion législative unique. C’est si vrai que chaque fois qu’une modification du titre III a eu des conséquences sur les autres titres, le gouvernement et le législateur n’ont pas hésité à opérer les modifications nécessaires à l’harmonisation. L’objection m’apparaît donc inopérante.

J’ajouterai, que c’est aujourd’hui le gouvernement qui évoque l’hypothèse d’une unification plus poussée du dispositif statutaire, mais dans l’optique d’une réduc-tion des garanties pour tous les fonctionnaires. La codification prévue par la loi dite de modernisation du 2 février 2007 en sera sans doute l’occasion, codifica-tion qui avait rencontré l’hostilité des syndicats en 1982.


2) En deuxième lieu, il est peu contestable que le statut de la FPT a été un progrès tant dans l’ordre de la clarification de l’organisation de la FPT que dans celle de l’amélioration des conditions matérielles et morales des agents publics des col-lectivités territoriales devenus fonctionnaires à part entière.

Me souvenant de la loi de finances du 31 décembre 1937 interdisant aux communes de dépasser les rémunérations versées aux fonctionnaires de l’État pour des fonc-tions équivalentes, je crois que, sans emphase, on peut parler de dignité restaurée.

Ils ont tout d’abord bénéficié des catégories éprouvées du statut des fonction-naires de l’État définies en 1946 et réformées par l’ordonnance du 4 février 1959 pour mettre le statut en conformité avec les dispositions de la constitution de la Ve République : distinction des catégories A, B, C (la catégorie D ayant disparu), corps et statuts particuliers, régime spécial de protection sociale et de retraite, droit syndical, organismes paritaires, etc.

Ils se sont vu également reconnaître les nouveaux droits expressément introduits en 1983 dans le titre Ier pour tous les fonctionnaires : droit de négociation reconnu aux organisations syndicales, droit à la formation permanente, à l’information, droit de grève, liberté d’opinion, la mobilité reconnue garantie fondamentale, etc.

3) En troisième lieu, peut-on aujourd’hui déduire de ce qui précède que la FPT aurait vocation à devenir l’avenir de toute la fonction publique française et plus spécialement de la FPE. « En 2009, la FPT à l’avant-garde de la FPE » préconisait Olivier Schrameck dans La Gazette des communes du 26 janvier dernier. Je ne le pense pas et je ne le souhaite pas, mais on voit que le débat des années 1980 se poursuit dans les années 2000.

La loi Hoëffel du 27 décembre 1994 a bien consacré le système de la carrière pour les fonctionnaires territoriaux, mais après les dénaturations de la loi Gal-land vers une fonction publique d’emploi, dénaturations qui ont été accentuées depuis, avec notamment l’importance prise par le recrutement des contrac-tuels, le développement des emplois fonctionnels, et l’influence de l’idéolo-gie managériale qui trouve parfois dans les collectivités territoriales un terrain plus favorable qu’ailleurs.

On comprend ainsi aisément que la FPT soit regardée comme une voie privilégiée pour mettre l’ensemble de la fonction publique française, y compris la FPE, aux normes du modèle prévalant dans l’ensemble de l’Union européenne où domine le système de l’emploi avec une fonction publique statutaire réduite, assortie de formes contractuelles couvrant la plus grande partie du champ, faisant de la fonc-tion publique française une exception. Mais il n’y a là aucune fatalité. La crise finan-cière a démontré le rôle d’« amortisseur social » du service public étendu existant en France, tant du point de vue de la masse de pouvoir d’achat que détiennent 5,2 millions de fonctionnaires (7 millions de salariés œuvrant dans des missions de service public, soit environ le quart de la population active), que du point de vue de l’emploi (pas de plans sociaux dans la fonction publique), du point de vue du système de protection sociale et de retraite, et j’ajouterai, d’un point de vue éthique : il n’y a pas de corruption significative dans la fonction publique contrai-rement à ce qu’a révélé le système financier.

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Au cours des débats auxquels j’ai participé dans la dernière période j’ai entendu de la part des tenants de la « révolution culturelle » dans la fonction publique, l’argument selon lequel parce que le statut actuel ayant vingt-cinq ans et il serait temps d’en changer. Aucune justification de fond n’est avancée sinon qu’il ne serait plus de mode. L’argument est spécieux. S’il est vrai qu’il n’y a pas de texte sacré et qu’un texte qui n’évolue pas court le risque de se scléroser, encore faut-il avoir des raisons sérieuses de le réformer. Ce n’est pas ce que démontrent les lois les plus récentes dites de « modernisation » du 2 février 2007 et de « mobilité » du 3 août 2009 que ne caractérisent ni la cohérence ni l’ambition. A contrario, ces lois démontrent qu’il faut plus qu’un discours bravache du Président de la République à Nantes le 19 septembre 2007 pour mettre à bas une construction à laquelle sont attachés les fonctionnaires, leurs organisations syndicales et l’opinion publique. 2009 n’est plus 2007 : le « grand soir statutaire » n’aura pas lieu.

23Bilan

Les modifications apportées à la loi de 1984 : rupture ou continuité ?Sylvie Charles, cadre dirigeant d’entreprise, ancien conseiller politique au cabinet du ministre délégué aux Collectivités locales (1986-1988)

Je voudrais tout de suite préciser que je n’ai pas la légitimité de l’orateur précédent, en tout cas je n’ai aucune légitimité politique ; je vous dois sans doute quelques explications sur ma présence, même si Bruno Leprat en a dit quelques mots, d’au-tant que ma qualité de dirigeant d’entreprise ne prédispose pas nécessairement à être spécialiste de la fonction publique en général et de la fonction publique ter-ritoriale en particulier…

Si cela fait vingt ans que je travaille en entreprise, j’ai débuté ma vie professionnelle comme haut fonctionnaire dans un corps d’inspection. Comme il était fréquent à l’époque – et sans doute encore aujourd’hui –, à l’occasion d’un changement de ministre, mon chef de corps m’a demandé d’entrer au cabinet du nouveau ministre, histoire sans doute d’être sûr de se voir confier des missions intéressantes.

C’est ainsi qu’en septembre 1986, votre serviteur devint conseiller technique au cabinet du nouveau ministre délégué aux Collectivités locales Yves Galland. Pro-fil très atypique pour un ministre délégué aux Collectivités locales : élu parisien, parlementaire européen, et au civil chef d’entreprise !

En ce tout début d’automne, une fois n’est pas coutume, le sujet prioritaire au menu du nouveau ministre délégué aux Collectivités locales était celui du statut des agents des collectivités locales.

Il faut dire que près de cinq ans après le mouvement engagé d’un renforcement des pouvoirs des collectivités locales, ces derniers attendaient toujours leurs sta-tuts. Plus exactement, sur la base de la loi du 26 janvier 1984, seuls deux statuts avaient été publiés – contrairement à toute tradition républicaine, entre les deux tours de l’élection présidentielle ! Or les personnels concernés étaient vent debout contre ces statuts ; et les élus locaux – pas seulement de la nouvelle majorité – les soutenaient, et plus largement souhaitaient que soit remis en cause le peu qui avait été engagé.

J’ai toujours pensé qu’un conseiller technique n’avait aucune légitimité à expri-mer des opinions, et je n’ai pas changé d’avis !

Si j’ai répondu positivement à la demande qui m’a été faite de participer à ce col-loque anniversaire, c’est pour apporter un témoignage sur cette brève et dense période de l’automne 1986 au printemps 1988, de ce que furent les intentions des autorités de l’époque en modifiant les lois de 1983 et 1984 par la loi du 13 juillet 1987, de la manière dont ses orientations furent élaborées et la façon dont elles


furent mises en œuvre ; témoigner sur la base du souvenir des travaux conduits, des arbitrages auxquels j’ai alors participé, des négociations que j’ai menées.

Pour en venir au fait, je dirai qu’il y a eu en 1986 le choix d’une continuité cer-taine dans les concepts, mais qui s’est accompagnée, à plusieurs niveaux, d’une rupture notable dans la méthode.

■ une continuité certaine dans Les concepts

Cette continuité est soulignée par les apparences : le projet modifie les lois anté-rieures et notamment la loi du 26 janvier 1984, pour mieux indiquer la continuité (il aurait été plus simple d’écrire une nouvelle loi !). Cette continuité se retrouve notamment dans :– les droits et obligations communs aux trois fonctions publiques (maintien de la loi du 13 juillet 1983) ;– le maintien d’un statut de fonction publique : avec la séparation du grade et de l’emploi et avec le principe de la carrière ;– le principe du recrutement par concours inscrit dans la loi du 13 juillet 1983 ;– l’unité de la fonction publique territoriale (il faut se rappeler qu’à l’époque, seuls les agents des communes bénéficiaient depuis 1952 d’un statut législatif, complété par le tableau des emplois communaux ; s’agissant des agents des départements, chaque conseil général avait édicté des règles sous la tutelle et plutôt l’égide du préfet ; quant aux régions elles n’étaient pas elles censées avoir de personnel propre, au moins jusqu’en 1982) ;– l’existence de statuts et de statuts nationaux, avec une définition du cadre d’em-plois très proche de celle d’un corps : « Un cadre d’emplois regroupe les fonction-naires soumis au même statut particulier, titulaires d’un grade leur donnant vocation à occuper certains des emplois correspondant à ce grade […] » ; le « certains » doit être à peu près la seule différence ; il correspond à l’objectif recherché dès le départ d’avoir de grandes filières, pour éviter les cloisonnements, faciliter le changement, l’adaptation à l’évolution des missions.

Des différences dans la gestion doivent être cependant soulignées. Les avance-ments comme les mutations ont été laissés aux collectivités, alors que dans la loi adoptée en 1984, les tableaux d’avancement étaient établis au niveau national pour les agents de catégorie A.

D’où aussi des différences en matière de recrutement : la réussite à un concours ne vaut pas entrée dans FPT ; cela vaut inscription sur une liste d’aptitude ; le tout accompagné de mécanismes visant à permettre la transparence des offres d’em-plois (publication de toute vacance, bourse de l’emploi…)

Le souci qui prévalait était celui de prendre en compte l’existence de plusieurs dizaines de milliers d’employeurs.

Pour que la fonction publique territoriale devienne réalité, il fallait la rendre accep-table par des élus locaux, qui mettaient en avant l’autonomie des collectivités locales pour refuser le système prévu en 1984 et très largement calqué sur celui de l’État

Je ne dis pas qu’il n’y avait pas quelques opposants à un statut même de fonction publique ; mais ils étaient peu nombreux, par contre d’autant plus vindicatifs et

25Bilan

trouvant leur source d’inspiration dans le privé qu’ils semblaient ne pas connaître le droit du travail…

Le Premier ministre avait clairement opté pour un statut de fonction publique. Le ministre de l’Intérieur et le ministre délégué aux Collectivités locales s’y inscri-vaient pleinement, parfois au-delà du ministre délégué à la Fonction publique.

Un point était particulièrement sensible : l’encadrement du recrutement. Les élus et notamment les nouveaux élus régionaux voulaient pouvoir recruter vite. C’est le ministre délégué aux Collectivités locales, pourtant vu en général au sein d’un gouvernement comme le défenseur des libertés de ces dernières, qui tint bon. Yves Galland avait, je l’ai dit, quelque expérience de chef d’entreprise. Nous étions dans la seconde partie des années 1980, avec un taux de chômage élevé. Pour Yves Gal-land, il était important de donner aux élus -qui n’avaient pas à ses yeux la pression quotidienne d’une trésorerie à garder positive - des garde-fous face aux pressantes sollicitations dont ils étaient l’objet en matière d’emploi.

■ un changement notabLe dans La méthode

Le premier changement tenait au fait que la nouvelle majorité politique était majo-ritaire au Sénat. Il lui fallait donc rechercher et trouver l’approbation de la haute assemblée.

Or je puis témoigner que si nous étions loin de faire recette à l’Assemblée natio-nale (j’ai assisté au banc des commissaires du Gouvernement à des séances lors de la modification de la loi de 1984, où je crois que les doigts des mains suffi-saient pour compter les présents), il y avait quelques grands spécialistes à des titres divers du sujet au Sénat.

C’était une chance : il vaut mieux qu’on vous oppose des réalités et donc qu’on vous pose des problèmes, mais quand il est encore temps de modifier un texte, plutôt qu’avoir le terrain libre, et à l’arrivée, un texte inapplicable et qui se bri-sera sur la réalité.

Or la réalité, c’était l’existence de plusieurs dizaines de milliers d’employeurs, entre les communes, les départements, les régions et tous leurs établissements publics administratifs ; la réalité, c’était que si les statuts disparates passés avaient bien des insuffisances, ils avaient quelques points positifs et notamment de per-mettre à un secrétaire général de petite ville de passer à une ville moyenne puis à une grande ville, et ce sans avoir besoin de délaisser son travail pour passer un concours interne ; la réalité, c’est qu’avant même la décentralisation et a fortiori avec son renforcement, même les petites communes avaient besoin d’un cadre à leur tête (je rappelle qu’en 1986 une commune de 4 500 habitants ne pouvait recruter un attaché…)

Le second changement vint d’une prise de conscience : alors que ce sujet de la fonction publique territoriale était à l’ordre du jour depuis cinq ans, les données disponibles sur l’existant étaient parcellaires, pour ne pas dire lacunaires.


Or nous ne travaillions pas dans l’abstrait : il y avait à l’époque près d’1,2 million d’agents publics locaux, dont près de 800 000 titulaires. Ils étaient directement concernés par les cadres d’emplois dans lesquels ils allaient être intégrés.

Pour y remédier – autant qu’on pouvait le faire en un temps limité – trois nouveau-tés dans la méthode :

1) Les enquêtes (par corps d’inspection, auprès des préfets).

2) Le travail avec les syndicats, et notamment avec deux d’entre eux, la CFDT Interco et FO communaux, à côté des syndicats catégoriels qu’étaient le syndicat des secrétaires généraux et le syndicat des ingénieurs des villes de France - le pre-mier tout particulièrement impliqué et efficace dans ses relais.

Ils connaissaient la réalité des pratiques. Certes, ils avaient aussi leurs intérêts, ceux de leurs mandants. Mais les échanges lors de la préparation du projet de loi – même s’ils votèrent contre en Conseil supérieur de la fonction publique territo-riale – avaient permis de créer entre nous de la confiance. Elle fut précieuse pour l’élaboration des premières filières des cadres d’emplois. Ce rôle des syndicats fut reconnu : il y a des mesures que le gouvernement n’avait pas mises dans tel pro-jet ou tel projet. Elles furent demandées en séance. Le Gouvernement accepta la demande.

Je puis vous dire que disposer de ces données, de cette connaissance, fut un sacré atout dans les arbitrages interministériels !

3) Un travail en parallèle et non « en séquentiel » : en même temps qu’on prépa-rait les modifications de la loi du 26 janvier 1984, on travaillait sur les cadres d’em-plois, ceci bien sûr pour valider la capacité qui serait la nôtre à la mettre en œuvre.

Au final, ce n’est pas un hasard si toute la filière administrative et les grands pans de la filière technique furent publiés rapidement, avec l’approbation du conseil supérieur de la fonction publique territoriale et, en son sein, une approbation majoritaire des syndicats.

Vous l’aurez compris, ce fut une période intense - et c’est sans doute la raison pre-mière de ma présence aujourd’hui ! - Ce fut un travail d’équipe, avec un ministre qui vous laissait manœuvrer une fois les orientations données, un directeur géné-ral des collectivités locales qui vous faisait également confiance et une équipe à la Direction générale des collectivités locales fabuleuse d’implication et d’enga-gement ! Ce fut simultanément un travail d’écoute et d’engagement avec les syn-dicats représentants des fonctionnaires.

Alors bien sûr, tout ne fut pas parfait. S’il y eut des manques en 1984, il y en eut aussi au moins un en 1986-1988, et c’est un manque qui, jusqu’à il y a peu, m’a semblé demeurer.

C’est que si on doit s’occuper des agents en place, bâtir un statut de la fonction publique, ce devrait être aussi bâtir pour l’avenir et avec une vision prospective des missions des collectivités publiques. Mais ça, c’est une autre histoire…

27Bilan

Le contentieux de la fonction publique territoriale : regards de praticiens

Regards sur le contentieux disciplinaireMaître Cyril Cazcarra, avocat spécialiste en droit public au barreau de Bordeaux

Je vous propose de présenter deux séries d’observations relatives, d’une part, au contentieux disciplinaire dans la fonction publique territoriale, qui est le conten-tieux le plus important, d’un point de vue quantitatif, que j’ai à traiter en qualité de praticien, et, d’autre part, à la preuve et à la charge de la preuve en droit de la fonction publique territoriale.

1) En ce qui concerne, en premier lieu, le contentieux disciplinaire, on peut sou-ligner, tout d’abord, que certains lecteurs avertis se demandent si l’état du droit n’a pas récemment évolué en matière de contrôle exercé par le juge administra-tif sur les sanctions infligées aux fonctionnaires.

On sait que, jusqu’à présent, le juge administratif exerçait un contrôle normal sur la qualification juridique des faits pour déterminer si ceux-ci constituent, ou non, une faute disciplinaire et un contrôle restreint, limité à l’erreur d’appréciation manifeste, sur la sanction infligée, le juge se bornant à vérifier que ladite sanction n’est pas manifestement disproportionnée.

Or, par un arrêt rendu, le 27 mai 2009, dans une affaire concernant un magistrat du Parquet, le Conseil d’État a jugé que la sanction dont ce dernier a été l’objet n’était pas disproportionnée, sans utiliser, comme c’est habituellement le cas, l’adverbe « manifestement ». Ce qui a immédiatement conduit certains commentateurs autori-sés à se demander si cette omission ne révélait pas un revirement de jurisprudence.

Comme d’autres, je n’en suis pas sûr du tout, dès lors qu’il ne faut sans doute pas donner à cette omission une portée qu’elle n’a pas. À moins qu’un éventuel revire-ment ne concerne que les magistrats, voire uniquement les magistrats du Parquet, le rapporteur public Mattias Guyomar ayant, dans ses conclusions prononcées sur cet arrêt, souligné que le principe de l’indépendance des magistrats appelle un contrôle approfondi des sanctions qui leur sont infligées.

En pratique, d’ailleurs, revirement ou pas, cela ne changerait pas grand-chose car, en tant que praticien, il me semble que la différence de degré de contrôle exercé par le juge administratif est plus théorique que pratique : je crois pouvoir tirer, en effet, de l’expérience des affaires contentieuses que j’instruis la conclusion qu’en définitive, le juge administratif se fait, au regard de l’ensemble des pièces du dos-sier qui lui sont soumises, une idée assez précise de la sanction que lui paraît méri-ter l’agent et, si son appréciation ne diffère pas notablement de celle qui a été


portée par l’administration, valide la sanction ; et ce n’est que dans le cas inverse qu’il la censure.

Il ne me paraît pas inutile, ensuite, d’évoquer la procédure contradictoire préa-lable à toute sanction dans la mesure où elle est, curieusement, assez méconnue par les collectivités locales.

Cette procédure contradictoire implique, comme on le sait, non seulement un droit à communication à l’agent de son dossier administratif personnel, mais éga-lement que ce dernier soit informé de la possibilité d’être assisté par un défen-seur de son choix.

Pour ce qui est des agents non-titulaires des collectivités territoriales, même si, à ma connaissance, le Conseil d’État ne s’est pas encore prononcé explicitement sur ce point, la jurisprudence dominante (voir, par exemple, cour administrative d’appel de Marseille, 22 mai 2007, Mauduy) impose actuellement à l’autorité inves-tie du pouvoir disciplinaire d’informer l’agent expressément, non seulement de son droit à consulter son dossier, mais aussi de celui de se faire assister par un défenseur de son choix.

Et, bien que l’article 37 du décret du 15 février 1988 fasse seulement obligation à la collectivité locale d’informer l’intéressé de son droit à communication du dos-sier, sans lui imposer de l’informer explicitement de la possibilité de se faire assis-ter par un défenseur, certaines juridictions du fond ont considéré que la faculté offerte à l’agent non-titulaire faisant l’objet d’une poursuite disciplinaire d’être assisté d’un défenseur de son choix est une modalité d’exercice de son droit à consultation de l’intégralité de son dossier, qu’elle constitue pour l’intéressé une garantie accessoire mais substantielle de ce droit et qu’ainsi, pour que l’informa-tion de l’intéressé de son droit à communication du dossier soit régulière, cette information doit nécessairement mentionner la faculté pour l’agent d’être assisté d’un défenseur de son choix.

Un ancien commissaire du gouvernement – puis rapporteur public – au tribunal administratif de Bordeaux a même proposé, à plusieurs reprises, au tribunal de faire, sur ce point, « œuvre de jurisprudence » en dégageant un nouveau principe général du droit, en vertu duquel l’obligation d’informer l’intéressé de son droit à se faire assister devrait être regardée comme indissociable de l’obligation de l’in-former de son droit à communication de son dossier, ces deux obligations consti-tuant deux aspects complémentaires d’une même garantie minimale des droits de la défense.

Selon lui, en effet, ce serait là l’aboutissement logique de l’évolution législative, réglementaire et jurisprudentielle qui, depuis le fameux arrêt de section du 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier, n’a cessé de confirmer et d’étendre le champ d’application des droits de la défense en matière de fonction publique.

En tout cas, et en attendant que le Conseil d’État ne tranche ce débat, les collecti-vités seraient bien inspirées, par prudence, d’informer tous les agents à l’encontre desquels une procédure disciplinaire est engagée – titulaires comme non-titu-laires – de leur droit au défenseur de leur choix.

Car – et cela rejoint un constat que je fais souvent – combien de collectivités locales, la plupart il est vrai de taille modeste, oublient de faire précéder leur sanction du

29Bilan

premier groupe de la mention de la possibilité offerte à l’agent de consulter son dossier, ou ne lui offre cette faculté que postérieurement au prononcé de la sanc-tion, ou encore sans lui laisser un délai suffisant pour préparer sa défense – écrite ou orale, lors d’un entretien – avant que la sanction lui soit infligée.

Troisième remarque, enfin, sur le contentieux disciplinaire de la fonction publique territoriale. Je crois que les autorités disciplinaires font généralement preuve de trop de « clémence ». Elles ne devraient pas avoir autant de scrupules, à mon sens, à engager des procédures disciplinaires à l’encontre d’agents publics qui méritent objectivement d’être sanctionnés. Il ne s’agit pas d’adopter une position abusive-ment répressive, mais de tenter de conjurer cette tendance qui aboutit à laisser penser aux agents qu’ils bénéficient d’une quasi-impunité. Ce qui est d’autant plus regrettable que cela finit par encourager, évidemment, des relâchements fâcheux.

Cette « clémence » se manifeste aussi dans les conseils de discipline, dans lesquels, sauf exception, les représentants des employeurs publics n’osent pas jouer vérita-blement leur rôle, alors que les représentants de l’agent public font, au contraire, tout ce qu’ils peuvent pour « sauver » autant que possible ce dernier. Ce qui crée inévitablement, au moment où le conseil de discipline délibère en vue d’émettre son avis, un déséquilibre au profit des agents publics.

Et à cette « clémence » s’ajoute maintenant, semble-t-il, une difficulté liée au fait que le manquement fautif est de plus en plus apprécié par le juge administratif en fonction de critères subjectifs (voir, en ce sens, cour administrative d’appel de Bordeaux, 10 février 2009, Commune de Bruges) qui, jusqu’à présent, n’étaient pas autant, me semble-t-il, pris en compte : critères tirés de la situation person-nelle de l’agent et des éléments de sa vie privée regardés comme des circons-tances atténuantes. Cette méthode ne me paraît pas à l’abri de la critique : outre, en effet, que cette parenté avec la méthode utilisée par le juge pénal apparaît cri-tiquable, en tant qu’inadaptée à la procédure administrative contentieuse, la col-lectivité locale, dans la plupart des cas, ne connaît pas la situation personnelle de l’agent, de sorte qu’une subjectivisation accrue des critères d’appréciation de la faute aboutirait inévitablement, à mon avis, à une plus grande insécurité juridique.

2) S’agissant, en second lieu, de la preuve et de la charge de la preuve en droit de la fonction publique territoriale, on peut souligner que, si les modes de preuve sont libres en contentieux administratif de la fonction publique, trop souvent les collectivités locales ne constituent pas de « dossiers » à l’encontre de leurs agents, et la raison principale en est bien connue : « On ne veut pas envenimer les choses au départ ».

Or, la charge de la preuve, qui en principe appartient au requérant, étant toute relative en droit du contentieux administratif, ceci pose un problème sérieux pour la défense des collectivités locales devant la juridiction administrative, où la pro-cédure est écrite.

En effet, l’agent qui conteste une sanction qui lui a été infligée est seulement tenu, en qualité de requérant, d’apporter des précisions à l’appui de ses allégations, et c’est alors à l’administration de les contrebattre, autrement que par de simples dénégations, car à défaut d’y parvenir la preuve sera tenue pour suffisante (le juge administratif emploiera fréquemment l’une de ses fameuses formules : « Considé-rant que les affirmations de […] ne sont pas sérieusement contredites par […] »).


Comme l’a parfaitement résumé le commissaire du gouvernement Jacques Arrighi de Casanova dans ses conclusions prononcées sur l’arrêt de section du Conseil d’État du 29 juillet 1994, SA Prodes international, « il incombe de mettre de son côté la vraisemblance, après quoi il appartient à l’autre partie, selon les mêmes exigences relatives, d’établir le contraire ».

Mais, faute de documents écrits constitués dès l’origine du conflit, l’administra-tion sera bien en peine d’y parvenir.

Cette difficulté est particulièrement prégnante dans le contentieux disciplinaire, où c’est à l’administration de prouver que l’agent est bien coupable d’une faute dans le service ou à l’occasion du service.

Or, une fois encore, si le dossier n’a pas été suffisamment constitué en amont, c’est quasiment mission impossible.

Voilà les brèves observations que je pouvais formuler sur une partie de mon expé-rience de praticien en contentieux de la fonction publique.

31Bilan

L’attribution des contrats à durée indéterminée dans la fonction publique territorialePierre Bentolila, premier conseiller à la cour administrative d’appel de Bordeaux 3

Depuis le revirement de jurisprudence du Conseil d’État (CE), par la décision Bayeux du 27 octobre 1999 (no 178412), le contrat à durée indéterminée (CDI) dans la fonction publique territoriale ne peut procéder que de la loi, le CE refu-sant dès lors par cette décision, la requalification d’un contrat à durée déterminée (CDD) en CDI par le jeu d’une clause de tacite reconduction.

Cinq dispositifs législatifs issus de la loi du 26 juillet 2005 permettent à des agents relevant de la fonction publique territoriale occupant un emploi permanent, ou travaillant pour le compte d’une entreprise privée délégataire d’un service public administratif repris par la collectivité, d’obtenir de façon automatique ou faculta-tive, un contrat à durée indéterminée.

Quatre de ces dispositifs ne sont inscrits que dans la loi du 26 juillet 2005, l’un d’entre eux se trouvant inséré dans la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale :

– L’article 15 I alinéa 1 de la loi du 26 juillet 2005 permet l’attribution à l’agent en fonction à la date de publication de la loi (soit au 27 juillet 2005), d’un CDI lors du « renouvellement du contrat soumis aux conditions prévues aux septième et hui-tième alinéas de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 ».

– L’article 15 I alinéa 2 de la loi ouvre pour les agents en fonction depuis six ans au moins, de manière continue, à la date de publication de la loi, la possibilité d’une attribution d’un CDI au terme de leur CDD.

Dans les deux cas visés par les alinéas 1 et 2 de l’article 15 I, à l’échéance du contrat, la collectivité n’a plus le choix du CDD, et ne peut qu’attribuer un CDI ou signifier à l’agent une fin de contrat.

– L’article 15 II prévoit la régularisation automatique en CDI d’agents en contrat à durée déterminée (CDD) remplissant au 1er juin 2004 ou au terme du contrat en cours un certain nombre de conditions dont notamment la condition d’âge (plus de 50 ans), cette régularisation n’étant ouverte qu’aux catégories d’agents visées par les alinéas 4, 5 et 6 de la loi du 26 janvier 1984.

– L’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 prévoit lors de la reprise en régie d’un ser-vice public administratif jusqu’alors externalisé, l’attribution aux salariés de droit privé repris, d’un contrat de droit public de même nature que celui de droit privé précédemment obtenu, et donc le cas échéant, d’un CDI.

3. Les opinions exprimées ne le sont qu’à titre purement personnel.


– L’article 3 alinéa 8 de la loi du 26 janvier 1984 permet aux agents recrutés sur le fondement du 4e alinéa (inexistence d’un cadre d’emplois de fonctionnaires), 5e alinéa (pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la « nature » des fonctions ou des « besoins du service » le justifient), 6e alinéa (collectivité de plus ou moins de 1 000 habitants), sous forme d’un CDD d’une durée maximale de trois ans, de renouveler ces contrats pour une nouvelle période de trois ans, et à l’échéance, de bénéficier d’un CDI.

L’énumération – nécessaire – des dispositifs applicables n’est toutefois pas suffi-sante pour bien appréhender la portée de la loi à la fois quant au champ de ses bénéficiaires potentiels, notamment pour ce qui est des dispositions de l’article 15 I de cette loi, et quant à son application dans le temps, la loi du 26 juillet 2005 com-portant à la fois des dispositifs temporaires de « régularisation » obligatoire en CDI ou d’attribution facultative de CDI, et des dispositifs permanents qui ne sont inhé-rents à l’attribution facultative ou obligatoire (article 20) du CDI.

Je centrerai ma courte intervention sur les dispositifs législatifs issus de la loi du 26 juillet 2005, qui posent le plus de problèmes d’interprétation.

■ Les bénéFiciaires de La Loi du 26 juiLLet 2005

La complexité principale de la loi est inhérente à l’identification des catégories d’agents susceptibles de bénéficier des différents dispositifs alors qu’au surplus des agents peuvent relever de différents dispositifs.

Le dispositif de l’article 15 I de la loi du 26 janvier 2005

C’est l’article 15 I, dans ses alinéas 1 et 2, qui pose le plus de difficultés d’interpré-tation : plus de quatre ans après l’intervention de la loi, les juridictions sont diver-gentes quant au fait de savoir, si tous les agents sont éligibles à ce dispositif ou si seuls les agents relevant des catégories de l’article 3 alinéas 4 à 6 (c’est-à-dire essentiellement les cadres, ou les agents des communes de moins de 1 000 habi-tants) y sont éligibles.

Toute la difficulté du dispositif de l’article 15 I est que par la mention « l’agent en fonction », il englobe l’ensemble des agents – y compris ceux qui ne relèvent pas des alinéas 4, 5 et 6 de l’article 3, donc les agents recrutés par des contrats courts pour assurer le remplacement d’un titulaire indisponible (alinéa 1 de l’article 3) ou pour faire face à un besoin saisonnier ou occasionnel (alinéa 2 de l’article 3) – tout en renvoyant au mécanisme spécifique de renouvellement des contrats de l’article 3 alinéa 8 selon lequel les contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour une période totale de six ans à l’issue de laquelle le contrat s’il est renouvelé ne peut l’être que sous forme d’un CDI, qui ne se rapporte qu’à la situa-tion des agents relevant des alinéas 4 à 6.

L’enjeu de cette requalification est considérable, dans la mesure où l’article 15 I, hormis le cadre particulier de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005, s’il en était fait une interprétation extensive, constituerait la seule voie d’attribution d’un CDI aux agents contractuels non-cadres.

33Bilan

Certaines juridictions ont adopté une interprétation restrictive de l’article 15 alinéa 1er. Ainsi, la cour administrative d’appel de Douai par une décision du 8 octobre 2009, Département du Nord contre Préfet du Nord, no 09DA00462, a considéré que « le contrat d’un agent recruté sur un emploi permanent et en fonction de manière continue depuis six ans au moins à la date de publication de cette loi ne peut être reconduit pour une durée indéterminée que sous réserve, notamment, que ce contrat ait été conclu conformément aux 4e, 5e ou 6e alinéas de l’article 3 de la loi du 26 jan-vier 1984 susvisée ».

Personnellement, je me rallierai à l’interprétation extensive du texte, donnée notamment par le tribunal administratif (TA) de Toulouse, par une ordonnance du 26 octobre 2006, Gary no 0603811 (confirmée au fond par un jugement du TA de Toulouse du 30 décembre 2008, no 0603810) dans laquelle le TA a considéré que « si la ville de Toulouse soutient que M. Gary avait été recruté, en application du 1er alinéa de l’article 3 de la loi susvisée du 26 janvier 1984, initialement pour assurer le remplacement momentané d’un agent titulaire puis pour pallier l’impos-sibilité de pourvoir l’emploi qu’il occupait par un recrutement statutaire […] les dis-positions du 2e alinéa du I de l’article 15, à la différence de celles du II du même article, s’appliquent à tous les agents contractuels en fonction sur des emplois per-manents, quel que soit le fondement de leur recrutement au regard des dispositions de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 ».

D’après notamment les chiffres de l’Observatoire de la fonction publique territo-riale (cités dans la page 25 du rapport no 1089 relatif à l’application de la loi du 26 juillet 2005 déposé devant l’Assemblée nationale) d’après lesquels au 1er jan-vier 2006, seuls 0,8 % des agents territoriaux non-titulaires bénéficiaient d’un CDI, il semble qu’il ait été fait une application restrictive des dispositions de l’article 15 I par les collectivités territoriales.

Si l’on admet, dans l’attente de l’intervention d’une décision de principe du Conseil d’État sur ce point, une interprétation extensive du texte, se profile un contentieux de la requalification d’agents maintenus en CDD alors qu’ils ne pouvaient relever en réalité que d’un CDI, par application de l’article 15 I de la loi du 26 juillet 2005.

En effet, contrairement à ce que l’on pourrait croire, le revirement de jurispru-dence par la décision Bayeux précitée, n’a pas remis en cause le mécanisme de requalification de CDD en CDI qui prévalait dans la jurisprudence antérieure à la décision Bayeux, mais l’a condamné à l’aune d’une rédaction législative qui ne permettait pas un recrutement en CDI.

Dès lors que la loi du 26 juillet 2005 serait interprétée comme permettant l’attri-bution d’un CDI à tous les agents sur le fondement de l’article 15 I, sous les autres conditions que cet article prévoit, ces agents pourraient demander la requalifica-tion en CDI de leur situation en CDD, d’autant que si la loi du 26 juillet 2005 trans-pose la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, qui proscrit les abus de CDD, elle n’est accom-pagnée d’aucune sanction (de nature financière ou administrative), et les man-quements aux dispositions législatives, ne pourraient en conséquence, selon nous, être sanctionnés que par une requalification contentieuse.

C’est pourquoi nous sommes personnellement en désaccord avec le jugement du TA de Nancy du 24 février 2009, Schreiner, (no 0701268) rendu en matière de fonc-


tion publique d’État mais transposable à la fonction publique territoriale, qui a refusé de faire droit à une demande de requalification d’un CDD reconduit mal-gré l’interdiction législative en CDD, en considérant « que si […] la loi du 26 juillet 2005 impose, dans les hypothèses qu’il détermine, la reconduction du contrat pour une durée indéterminée, (elle) ne prévoit pas la requalification en contrat à durée indéterminée du contrat qui, dans l’une des hypothèses visées par ce I, est recon-duit par les parties pour une durée déterminée ».

Voir en revanche la décision de la cour administrative d’appel de Versailles, du 19 février 2008, Muller (no 06VE01717) qui incidemment, indique admettre, sur le fondement des dispositions de l’article 15 I de la loi, la possibilité de requalifica-tion en contrats à durée indéterminée, tout en restreignant le bénéfice des dispo-sitions de l’article 15 I aux seuls agents occupant un emploi en application des 4e, 5e et 6e alinéas de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984.

Le dispositif de l’article 15 II de la loi du 26 janvier 1984

L’article 15 II, vise à transformer, dès la date de la publication de la loi, soit au 27 juillet 2005, en CDI, les CDD d’agents remplissant quatre conditions cumulatives, au nombre desquelles se trouve la condition d’âge de plus de 50 ans, et c’est pour-quoi il est qualifié de « mesure sociale » dans les réponses ministérielles, alors qu’en réalité, il ne concerne qu’une catégorie restreinte d’agents (c’est-à-dire essentiel-lement les cadres et les contractuels des communes de moins de 1 000 habitants).

Par l’effet de l’article 15 II de la loi du 26 juillet 2005, la collectivité n’est plus en situation de choix, mais en situation de compétence liée, les CDD se transformant d’eux-mêmes en CDI de par la loi.

Même si l’article 15 II à la différence de l’article 15 I, indique clairement que la trans-formation du CDD en CDI n’est ouverte qu’à une catégorie d’agents visés par les alinéas 4, 5 et 6 de la loi du 26 janvier 1984 (voir en ce sens, CE Mattei du 31 juillet 2009, no 318772), qui a considéré que l’emploi d’adjoint au directeur technique de l’Opéra de Marseille correspondait au grade de technicien supérieur principal relevant d’un cadre d’emplois technique de catégorie B, et ne répondait dès lors pas à la condition de l’alinéa 4 de l’article 3 afférente à l’inexistence d’un « cadre d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes » pour être éligible à l’article 15 II, la condition d’éligibilité tenant au fait de « justi-fier d’une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit der-nières années » est en revanche d’interprétation délicate.

En effet, l’article 15 II renvoie pour l’appréciation de cette condition d’accomplis-sement de services, qui par hypothèse devrait être appréciée rétrospectivement, à des conditions à remplir soit au 1er juin 2004, soit à la date de publication de la loi, soit à l’échéance du contrat, par une curieuse régularisation-anticipation.

Le dispositif de l’article 3 alinéa 8 de la loi du 26 janvier 1984

L’article 3 alinéa 8 de la loi du 26 janvier 1984 est relatif à la possibilité d’attribu-tion d’un CDI à l’issue d’une période de six ans en CDD, aux agents recrutés sur le fondement des 4e, 5e et 6e alinéas de l’article 3.

35Bilan

Selon nous, la collectivité est libre d’user ou non de sa liberté contractuelle et n’a pas à se justifier du refus d’attribution d’un CDI exactement comme elle n’a pas à se justifier (même si la jurisprudence est contrastée sur ce point) d’un refus de renouvellement d’un CDD.

Voir en ce sens, CE Andreu, 20 juillet 1988, no 90564, dans laquelle le CE indique que le refus de renouvellement de contrat à durée déterminée n’a pas à compor-ter de motifs.

Cette liberté d’attribuer un CDI après CDD dans le cadre de l’article 3 alinéa 8, est par exemple illustrée par le jugement du TA de Nice du 3 mars 2009 (M. Renaudin contre ville de Cannes, no 0804131) qui a considéré qu’alors que l’agent ne pou-vait prétendre au bénéfice de la régularisation sur le fondement de l’article 15 II de la loi du 26 juillet 2005, l’article 3 alinéa 8 de la loi du 26 janvier 1984 permet-tait à l’expiration de la période de six ans des contrats, de ne pas renouveler le contrat en CDI.

L’attribution d’un CDI sur le fondement de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005

Je ne m’attarderai pas sur cet article qui présente moins de difficultés en tout cas en ce qui concerne l’éligibilité au CDI, en signalant simplement que la reprise par un CDI de droit public, du contrat des salariés de droit privé bénéficiaires d’un CDI de droit privé, doit s’accompagner de la reprise des clauses considérées comme substantielles dans les contrats de fonction publique dont notamment les clauses financières (CE, 21 mai 2007, no 299307, avis, Mme Manolis et autres).

■ Les eFFets dans Le temps de La Loi du 26 juiLLet 2005

La loi et c’est l’une de ses difficultés, comporte des dispositifs ayant vocation à épuiser leurs effets dans le temps, et pouvant donc être dénommés dispositifs temporaires (articles 15 I alinéas 1 et 2, article 15 II) et des dispositifs permanents (article 3 alinéa 8 de la loi du 26 janvier 1984 et article 20 de la loi du 26 juillet 2005).

Les dispositifs temporaires des articles 15 I et II renvoient comme il a été dit, à plu-sieurs conditions temporelles, pour certaines cumulatives, pour d’autres, alterna-tives, d’éligibilité au CDI, soit quant à la date de début d’entrée en service, soit quant à la durée des services effectués, et quant à la date à laquelle cette dernière condition doit être appréciée, ou quant à la période de référence à prendre en compte pour calculer cette durée.

La condition invariable posée par l’article 15 I alinéas 1 et 2 de la loi, est de se trou-ver en fonction, au 27 juillet 2005, date de publication de la loi.

L’article 15 II, pour éviter un effet cliquet de la loi, qui aurait pu conduire à l’évic-tion avant la publication de la loi, des agents visés par la « régularisation » auto-matique (sous conditions) en CDI, renvoie comme condition temporelle relative à l’entrée en fonction, au plus tôt au 1er juin 2004.


En ce qui concerne la durée des services à prendre en compte, cette limite tem-porelle est pour l’article 15 II appréciée au plus tôt au 1er juin 2004, et au plus tard au terme du contrat.

Même pour les dispositifs temporaires, des litiges d’excès de pouvoir en requalifi-cation d’agents maintenus en CDD alors qu’ils ne pouvaient relever en réalité que d’un CDI, ne manqueront pas d’apparaître compte tenu de la longueur des procé-dures contentieuses, qui comprennent la première instance, l’appel et la cassation, le CE, par une décision du 4 mars 2009 no 316458 Département du Nord, ayant consi-déré que les litiges relatifs à l’attribution ou au refus d’attribution d’un CDI sont des litiges relatifs à l’entrée et à la sortie du service, relevant donc du CE en cassation.

Des requêtes indemnitaires devraient être également introduites lorsque la juris-prudence, qui n’en est pour l’instant qu’à un stade embryonnaire, sera fixée par le Conseil d’État.

Je dirai pour conclure que le dispositif de la loi du 26 juillet 2005, plus de quatre ans après son entrée en vigueur, est encore entouré d’incertitudes majeures quant à son interprétation, qui ne pourront être levées que par des décisions de principe du Conseil d’État, dont il faut souhaiter qu’elles interviennent avant une éventuelle modification ou refonte de la loi du 26 juillet 2005.

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Partie 2institutions

Deux grandes institutions ont accompagné la transformation de la fonction publique territoriale : le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale et le Centre national de la fonction publique territoriale. Leurs présidents respectifs ont pro-noncé les allocutions suivantes.

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Le dialogue social et le paritarisme dans les instances consultatives de la fonction publique territorialeBernard Derosier, président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale

Je suis heureux d’être parmi vous pour ce colloque organisé à l’occasion des 25 ans d’existence de la fonction publique territoriale dans le paysage institution-nel national.

Je voudrais tout d’abord féliciter de leur initiative, les promoteurs de ce colloque anniversaire – le ministère de l’Intérieur, de l’Outre-Mer et des Collectivités territo-riales, la ville de Bordeaux, le Centre national de la fonction publique territoriale, et l’université de Bordeaux IV – car il est toujours agréable de fêter une construc-tion législative à laquelle on a eu le bonheur de contribuer.

En effet, depuis sa création par la loi du 26 janvier 1984, la fonction publique ter-ritoriale s’est révélée être un élément moteur de la décentralisation. Elle a permis aux collectivités territoriales de disposer de ressources humaines dotées de com-pétences spécifiques pour assumer une diversité toujours plus grande de services au public, confiés par les lois de décentralisation et leurs renforcements successifs.

La fonction publique territoriale s’est ainsi constituée une identité propre, lui per-mettant d’administrer au mieux les territoires. Avec ses 56 000 employeurs et ses 1 750 000 agents territoriaux, elle joue un rôle toujours plus actif et apprécié au sein de l’ensemble des services publics. À ce jour, son action invite à un bilan positif, à tel point qu’elle apparaît comme la figure de proue de la modernisation de la fonction publique.

En effet, les collectivités locales sont aux avant-postes de la défense du service public et de l’emploi public. La fonction publique territoriale a enregistré une progression de ses effectifs, liée à la croissance urbaine, au développement des services publics locaux, aux transferts résultant de la décentralisation, mais aussi à la volonté des exécutifs territoriaux de répondre aux attentes des habitants en matière d’emploi, de logement, de transports, de qualité de l’environnement, de sécurité, d’équipements sportifs et culturels et de politiques sociales.

Vingt-cinq ans après la loi relative à la fonction publique territoriale, la réorganisa-tion des territoires assortie d’une redéfinition des compétences et des financements voulue par le Gouvernement pose concrètement la question des transformations et adaptations à venir. Il s’agit là d’autant de défis à relever pour les collectivités locales, qui doivent notamment conforter et valoriser les projets au service du développement des territoires et de la démocratie locale.


C’est en tant que président du Conseil supérieur de la fonction publique territo-riale que je veux rappeler brièvement le mouvement de décentralisation qui a pré-sidé à la création d’une fonction publique territoriale.

Il est important d’interroger l’histoire récente, d’analyser le pourquoi et le com-ment, d’autant plus que le chantier a été parfois laborieux, avec des progrès, mais aussi des pauses et des remises en cause.

Cependant, l’architecture initiale a été sauvegardée, jusqu’à maintenant :– une fonction publique unique, à trois versants ;– une fonction publique territoriale égale en droit et en devoirs à ses homologues de l’État et de l’hospitalière ;– un nombre limité de statuts particuliers ;– la conciliation d’un statut national et d’un recrutement local ;– et une offre de formation dynamique dans l’ensemble du territoire.

La création d’une vraie fonction publique territoriale, reposant sur le système de la carrière, sur la séparation du grade et de l’emploi, offrant des garanties de mobi-lité et de carrières attractives et diversifiées, n’avait pu être réalisée ni en 1946 (pre-mier statut de la fonction publique appelé « statut Thorez »), ni en 1952 (première loi sur les agents communaux). Il a fallu pour cela une volonté politique détermi-née en 1982, dans le mouvement de décentralisation.

Le ministre de l’Intérieur et de la Décentralisation, Gaston Defferre, avait bien com-pris que celle-ci ne pouvait réussir que si elle était servie par une fonction publique de qualité, comparable, mais distincte de la fonction publique de l’État.

Dès la loi du 2 mars 1982, la nécessité d’instituer une fonction publique territoriale digne de ce nom est inscrite dans le calendrier de cette réforme qui s’annonçait comme « la grande œuvre du septennat », selon la formule de M. Pierre Mauroy, alors Premier ministre.

Le sort réservé aux agents publics communaux, l’inexistence de services départe-mentaux relevant de l’exécutif départemental, le « tableau indicatif des emplois », le recours aux services de l’État, tout participait du système de la tutelle de l’État sur les collectivités locales.

La fonction publique devant être un tout pour qu’il ne puisse subsister des statuts d’agents publics à deux vitesses, le choix a été fait d’un statut général de la fonc-tion publique qui, à la suite de son titre I sur les droits et obligations des fonction-naires, décline en trois autres titres les règles propres à chacun des versants : État, collectivités territoriales et hôpitaux.

Certes la construction a été lente et a pris parfois des chemins de traverses. Sous la première cohabitation, il y eu en 1986 une loi Bosson, en 1987 la loi Galland, puis sous la deuxième cohabitation la loi Hoeffel de 1994. Vinrent ensuite les lois Perben, puis Sapin de résorption de l’emploi précaire, et enfin plus près de nous la loi Hortefeux de 2007.

Il a fallu une dizaine d’années pour finaliser l’ensemble des filières, adapter les concours, et mettre en place un encadrement formé.

Des améliorations sont introduites en permanence grâce à la vigilance des organi-sations syndicales, des employeurs territoriaux, des associations professionnelles,

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de la Direction générale des collectivités locales – dont je salue la qualité du tra-vail – et du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale.

En effet, le moteur de la réussite de la fonction publique territoriale repose sur plusieurs éléments :– la dynamique du paritarisme entre les organisations syndicales et les représen-tants des employeurs publics locaux, au niveau des comités locaux et des ins-tances nationales que sont le Conseil supérieur et le Centre national de la fonction publique territoriale ;– l’engagement constant de la Direction générale des collectivités locales, qui représente l’État détenteur du pouvoir réglementaire ;– l’accompagnement des employeurs publics locaux par les centres départemen-taux et interdépartementaux de gestion ;– et le dynamisme d’une presse professionnelle de qualité, que je tiens égale-ment à saluer.

Pour les dix ans et les vingt ans du statut, des sondages ont été réalisés. À chaque fois le statut a été plébiscité, avec comme qualités premières, dans l’ordre :– l’accès à la formation à chaque étape de la carrière ;– les possibilités de mobilité et d’évolution de carrière ;– et la sécurité de l’emploi.

Le Conseil supérieur a bien sûr apporté sa pierre à l’édifice. En vingt-cinq ans, il a tenu, sauf erreur de calcul, 162 séances plénières, examiné 57 projets de loi, 730 projets de décret et 227 projets d’arrêté.

Renouvelé tous les six ans après les élections municipales et les élections profes-sionnelles, il a ainsi été constitué cinq fois (1984, 1990, 1996, 2002, 2009) et présidé, avant moi, par Pierre Tabanou (ancien député-maire de L’Haÿ-les-Roses, décédé), Michel-Antoine Rognard (ancien maire de Mâcon), et Claudy Lebreton, président du conseil général des Côtes-d’Armor.

Sous la dernière mandature, il a produit vingt et un rapports réalisés en auto-sai-sine, dont plusieurs gardent toute leur actualité et qui ont souvent inspiré les gou-vernements. Ils sont téléchargeables sur notre site internet (www.csfpt.org).

Au sujet de notre Conseil supérieur, un universitaire (Thomas Frimault), auteur d’une étude sur les scènes du dialogue social dans la fonction publique territo-riale, a parlé « d’un dynamisme atypique ».

Et c’est ce dynamisme, que nous estimons mis en danger par un projet de loi rela-tif à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique, qui prévoit notam-ment une remise en cause de la collégialité, la limitation voire la suppression du droit de vote du collège employeur… bref, un déséquilibre de la représentation paritaire au niveau local et national (ce projet de loi a reçu un avis unanimement défavorable du collège des employeurs publics locaux du CSFPT 21 voix contre : collège employeur, CFTC, FO, FA-FPT ; 5 pour : CFDT ; et 7 abstentions : CGT, CGC).

C’est grave et c’est faire un contre sens car le paritarisme n’est pas un effet d’an-nonce. C’est une contrepartie au fait que les fonctionnaires sont placés dans une situation statutaire régie par la loi et le pouvoir réglementaire. Ils ne sont pas en mesure de négocier un contrat de travail et de se référer à une convention collec-tive, fruit du dialogue social.


C’est la raison pour laquelle depuis 1946, les partenaires sociaux et les employeurs publics sont consultés pour avis, en amont de la publication des textes législatifs et réglementaires relatifs au statut.

Au Conseil supérieur, il existe un dialogue social de qualité, avec un droit d’amen-dement, un droit d’auto-saisine, des formations spécialisées et des architectures de vote fort diverses, qui recoupent rarement les seuls clivages entre syndicats et employeurs ou entre gauche et droite. Souvent, l’unanimité est la règle.

Quand nous adoptons un rapport réalisé à notre initiative, ce n’est pas un rapport de plus. C’est le résultat de plusieurs mois de travail paritaire et l’avis négocié sur des sujets délicats et d’importance. Dans plusieurs domaines, le Conseil supérieur a produit des rapports remarqués, notamment sur la validation des acquis de l’ex-périence et la reconnaissance de l’expérience professionnelle, l’égalité profession-nelle entre les femmes et les hommes, l’action sociale, les cadres dirigeants, et sur la réforme de nombreux pans du statut (filières, concours, examens professionnels…).

Pour ces différentes raisons, la suppression du paritarisme serait une remise en question du bon fonctionnement des collectivités territoriales et des instances de la fonction publique territoriale, qui fait se demander pourquoi le Gouvernement cherche à casser cette dynamique.

D’autres chantiers sont évoqués dans ce texte comme la création d’un « Conseil supérieur de la fonction publique » – nouvelle instance de dialogue commune aux trois fonctions publiques – au sein de laquelle les employeurs locaux n’au-raient pas de droit de vote. Malheureusement, cette modalité venant limiter le rôle des employeurs de la fonction publique territoriale est inacceptable. Pourtant, la création d’une instance commune aux trois conseils supérieurs est indispensable pour traiter les questions transversales aux trois volets de la fonction publique et s’interroger sur les relations entre ces trois unités. Le Conseil supérieur de la fonc-tion publique territoriale s’est d’ailleurs prononcé dans ce sens et réclame une ins-tance commune où tous les agents publics et tous les employeurs pourront être représentés à égalité.

La loi du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale est d’ailleurs venue reconnaître l’émergence d’une représentation collective des employeurs publics locaux en disposant que les représentants des collectivités territoriales forment un collège des employeurs publics territoriaux qui est consulté par le Gouvernement sur toute question relative à la politique salariale ou à l’emploi public territorial.

Malgré cette avancée demandée depuis longtemps par le Conseil supérieur, les modalités de cette consultation sont loin d’être satisfaisantes, surtout quand paral-lèlement d’autres voies de consultation des associations d’élus sont engagées. Manifestement des formes adaptées doivent être trouvées pour mieux respecter la lettre et l’esprit de la loi.

Je souhaite donc que le collège des employeurs s’organise afin de prendre la place qui lui revient dans le dialogue que le Gouvernement appelle de ses vœux.

De la même manière, depuis un certain nombre d’années, l’État a choisi de stig-matiser la fonction publique territoriale et ceux qui la servent. Je sens dans le dis-cours de la majorité que certains tentent une campagne de culpabilisation des collectivités territoriales, portant sur les effectifs et les coûts.

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Il faut évidemment dénoncer l’angle d’attaque démagogique du Gouvernement sur le coût des collectivités territoriales alors que leurs dépenses nouvelles sont largement générées par les transferts de compétences de l’État, qui abandonne peu à peu son rôle de garant de la solidarité nationale.

Ainsi, le Premier ministre a demandé dernièrement aux collectivités locales d’ac-croître leur effort pour réduire la dépense publique, citant en exemple les réduc-tions d’effectifs de la fonction publique d’État. Le Président de la République a lui-même repris cette idée.

Il apparaît ici que le Gouvernement cherche à faire des collectivités locales un bouc émissaire pour dissimuler son incapacité à agir face à la hausse de la dette publique.

Aussi, au moment où le service public est en pleine mutation, il est important de rappeler qu’une réforme aboutie ne pourra faire l’impasse sur une modernisation de la fiscalité locale donnant pleine valeur au principe de péréquation entre les territoires, consacrant une réelle autonomie fiscale, et garantissant la liberté de gestion des collectivités dans la conduite de politiques publiques.

Malheureusement, de fortes contraintes pèsent sur les finances des collectivités terri-toriales. Les mesures financières et fiscales inscrites dans le projet de loi de finances pour 2010 devraient les contraindre à modérer de manière drastique leurs dépenses de fonctionnement et très certainement à remettre en cause des projets d’inves-tissement. Je crains qu’en asséchant les finances locales, on ne réduise l’action des collectivités, ce qui pénalisera les services publics locaux et les zones rurales.

Or, en remettant en cause les services publics de proximité gérés par des agents territoriaux, c’est l’avenir des collectivités territoriales et du service public que l’on met en danger.

C’est pour cette raison qu’il ne faut pas perdre de vue qu’il existe un lien étroit entre la réforme des collectivités et de la fiscalité locale d’une part, et la fonction publique territoriale d’autre part, car c’est la question des moyens qui est en jeu. Car, quand les ressources diminuent, mécaniquement cela se répercute sur les personnels.

En conclusion, je dirai que pour être pleinement au service d’une gestion publique moderne et efficace, à la fois proche des citoyens et capable d’aider les élus locaux à construire une vision et une stratégie pour leur territoire, il faut aux agents et aux employeurs de la fonction publique territoriale des moyens performants, l’as-surance de carrières structurées et attractives, et un socle de valeurs communes. Grâce à l’investissement considérable de tous ceux qui y ont contribué depuis main-tenant vingt-cinq ans, la fonction publique territoriale a réussi le tour de force de concilier unicité du statut et libre administration des employeurs. Ce formidable outil de la qualité et de la parfaite maîtrise du service public et d’une décentrali-sation politique totalement assumée doit perdurer.

C’est pourquoi, je tiens à rappeler que si l’évolution de l’organisation des collectivi-tés locales et l’adaptation de la fonction publique territoriale sont indispensables, il est nécessaire que cette réforme soit élaborée en consultation des acteurs ter-ritoriaux et en respectant les principes fondamentaux de la décentralisation, des institutions républicaines et du service public.

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Le Centre national de la fonction publique territoriale garant de l’adaptation et de la professionalisation des agentsFrançois Deluga, président du Centre national de la fonction publique territoriale

Comme vous le savez, le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) est coorganisateur de ce colloque, avec la Direction générale des collectivités ter-ritoriales (DGCL) ; mon propos sera donc avant tout celui du président de cet éta-blissement – sans être celui du conseil d’administration du CNFPT.

Mais je ne suis pas seulement président du CNFPT depuis quelques mois : je ne peux m’exprimer au sujet des 25 ans de la fonction publique territoriale, sans faire appel à l’ensemble de mes responsabilités d’élu local depuis plus de vingt ans, comme maire, vice-président de conseil régional, président d’une communauté d’agglomération, et même président de Parc naturel régional. Je suis aussi le pro-duit de cette manière de travailler avec les agents de la fonction publique territo-riale, dans le cadre de l’organisation décentralisée de la République.

Comme bon nombre d’entre vous, j’ai donc connu les débuts de cette fonction publique territoriale, avec son statut spécifique, indépendant de celui de l’État, pour ce qu’on appelait jusqu’alors « le personnel communal ».

On peut dire que le CNFPT est véritablement indissociable de la fonction publique territoriale, telle que nous la connaissons aujourd’hui. Dès les origines, il est apparu nécessaire d’avoir un système de formation spécifique aux agents communaux ; c’est cette logique qui a conduit les maires à s’unir – sous l’impulsion de Pierre Schiélé – pour obtenir la création du Centre de formation des personnels commu-naux, au début des années 1970.

Le CNFPT est l’héritier de cet établissement public qui posait déjà les principes qui perdurent aujourd’hui :– former pour professionnaliser ;– mettre en commun les moyens pour gagner en capacité d’action ;– unifier à l’échelle nationale, tout en respectant l’autonomie locale ;– associer employeurs et agents dans une gestion paritaire.

Et, lorsqu’il a été question de structurer un statut particulier pour les personnels territoriaux, le principe d’une formation commune, confiée à un établissement unique, mutualisé et paritaire, a été confirmé. Cette spécificité est d’ailleurs large-ment enviée à l’étranger : le CNFPT reçoit très régulièrement des délégations de pays qui sont en train d’organiser leur décentralisation et leurs services publics locaux.


Au-delà des questions de formation, sur lesquelles je reviendrai dans quelques ins-tants, il me semble que le statut de la fonction publique territoriale a fait la preuve de ses qualités, et qu’il reste fidèle aux valeurs fondatrices qu’a rappelées Anicet Le Pors ce matin.

La première que je veux souligner, c’est sa capacité d’adaptation.

Il est clair que le monde a changé depuis le milieu des années 1980 ; mais il est clair également que les services publics locaux ont su intégrer les évolutions, se moderniser et innover. Pour ne prendre qu’un exemple récent, on peut citer toutes les initiatives qui intègrent les préoccupations environnementales et le développe-ment durable ; les collectivités ont même été novatrices, quand on a commencé à se préoccuper de collecte sélective, de constructions HQE (elles ont lancé le mouvement), ou de véhicules propres, pour créer la masse critique nécessaire au développement de nouvelles techniques.

La deuxième qualité de la fonction publique territoriale, c’est sa compatibilité avec la professionnalisation des agents.

Le rôle et les missions des collectivités se sont complexifiés avec le temps et les évolutions de la décentralisation ; il a fallu développer une technicité de plus en plus pointue. Et lorsque je parcours le répertoire des 250 métiers de la fonction publique territoriale, du directeur général des services à l’élagueur, en passant par l’assistante familiale ou le fossoyeur dont il a été question ce matin, je vois la preuve indiscutable qu’il n’y a pas lieu d’opposer statut et métier ; qu’on peut être un pro-fessionnel tout en étant un agent public ; et qu’il arrive même fréquemment qu’à la fin de sa carrière, un agent public ait exercé trois ou quatre métiers différents, en ayant, à chaque fois, appris à maîtriser toutes les compétences nécessaires.

Ceci m’amène à la souplesse, troisième qualité de la fonction publique territoriale.

Je m’étonne qu’on puisse encore dire que le statut est un carcan intolérable, qui empêcherait la réactivité et la gestion active des ressources humaines. Pour prendre un exemple d’actualité, je voudrais parler une seconde d’intérim : la récente loi sur la mobilité a soi-disant ouvert cette faculté aux employeurs publics ; soi-disant, parce que pour la fonction publique territoriale, cette loi n’apporte rien de nou-veau : que sont les services de remplacement proposés par les centres de gestion, sinon un système d’intérim ? Un système qui a démontré qu’il fonctionne, un sys-tème qui arrive même à combiner recrutement permanent d’un fonctionnaire et mission temporaire d’intérim ; mais un système d’intérim public !

C’est la preuve qu’il n’était pas nécessaire de faire appel à des services privés et que le statut de la fonction publique territoriale a permis de trouver des modali-tés souples de gestion des ressources humaines.

Une souplesse qui existe aussi dans les principes de recrutement et de mobilité. C’est là sans doute un des aspects de l’originalité de la fonction publique territo-riale – peut-être même sa grande originalité. Même si l’originalité n’est pas une fin en soi, je trouve qu’au bout de vingt-cinq ans, on peut dire que c’est une véritable qualité. Tout le système de recrutement par concours, sans classement – d’autres y viennent –, avec inscription sur une liste d’aptitude – tout ce système de recru-tement permet et aux employeurs et aux agents de se choisir mutuellement, dans une certaine mesure. Longtemps on a pu dire – et je l’entends encore – que la

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nomination « automatique » garantissait un droit pour le lauréat de concours. Je crois plutôt qu’elle restreint la liberté de choisir son employeur et les fonctions que l’on veut exercer.C’est cette souplesse, l’adaptation permanente aux besoins des collectivités, qu’il faut veiller à conserver.

Prenons l’exemple du débat en cours – un peu vif – sur l’accès des urbanistes au concours d’ingénieur.

Si on l’aborde du strict point de vue d’une réglementation immuable, il paraît inso-luble. Si on se place du point de vue des besoins des collectivités, on voit bien leur nécessité d’avoir des approches à plusieurs échelles de l’aménagement urbain : à l’échelle du trottoir, de la rue ou de l’immeuble (et c’est une affaire d’ingénieur ou d’architecte) ; à l’échelle d’un quartier, d’une commune ou d’une agglomération (et cela devient aussi une affaire d’urbaniste). Qui peut dire que cela demande moins de technicité et que cela deviendrait une tâche purement administrative ?

La définition actuelle, de ce qui est « scientifique et technique » est aberrante et poussiéreuse ; nous pouvons la changer, à condition de tenir compte des réalités, de résister aux corporatismes et de chercher à répondre aux besoins des collectivi-tés. Le gouvernement veut changer l’organisation de la filière ingénieur, c’est donc le bon moment pour traiter l’ensemble du sujet (et pas seulement les besoins des élèves des écoles), en tenant compte du calendrier d’habilitation des formations universitaires, pour leur permettre de s’adapter aux exigences de nos concours et éviter de les mettre « hors-jeu » comme on vient de le faire.

Je ferme cette parenthèse, pour en revenir aux qualités de la fonction publique territoriale. Je voulais les rappeler, parce qu’elles témoignent d’un fait essentiel que l’on doit garder à l’esprit : depuis le début de la décentralisation, les collec-tivités territoriales ont démontré et la performance de leur mode de gestion et la parfaite adaptabilité de la fonction publique territoriale. Il n’y a donc pas lieu d’op-poser statut public des personnels et professionnalisme, statut public et moder-nité, statut public et souplesse. Depuis vingt-cinq ans, les agents territoriaux font la preuve qu’on peut servir l’intérêt général et rendre un service performant, tout en relevant d’un statut de fonctionnaire.

Le service public local est au cœur de la vie de nos concitoyens ; il touche au quo-tidien de chacun. Cela peut vous paraîtra évident, à vous qui connaissez bien la fonction publique territoriale : dès que l’on sort de chez soi, on entre dans le ser-vice public local ; on y dépose sa poubelle, et on la retrouve vidée ; on peut mar-cher sur un trottoir ou faire rouler sa voiture dans des rues entretenues et éclairées ; les enfants peuvent prendre le bus pour aller à l’école, au collège ou au lycée, ou le TER pour aller à l’université, déjeuner à la cantine, apprendre à nager à la piscine municipale ou intercommunale, fréquenter la bibliothèque ou la média-thèque… C’est ça – et bien d’autres choses encore – le service public local, les ser-vices publics rendus par 1 million 750 mille femmes et hommes, dont on célèbre aujourd’hui le statut.

De ces agents, il paraît qu’on en recruterait « à tour de bras » : plus de 36 000 par an. Tout d’abord, je remarque que cela ne fait même pas un recrutement par collectivité.


Ensuite, on oublie que les personnels d’encadrement et de gestion n’ont pas été transférés avec les 100 000 agents de l’État qui ont rejoint les départements et les régions depuis la loi de 2004.

Et que dire de l’idée que les collectivités devraient prendre à leur compte la révi-sion générale des politiques publiques (RGPP), et ne pas remplacer un départ à la retraite sur deux ? Concrètement, moi qui suis maire d’une petite commune de Gironde, je devrais choisir entre remplacer l’auxiliaire de puériculture et rempla-cer l’agent de restauration, quand, par le plus grand des hasards, ils partent à la retraite la même année ? Je ferme la cantine ou je ferme le la crèche ?

C’est avec des mots simples qu’il faut aussi parler des grandes réformes, et l’on voit bien que ce type de raisonnement n’a pas de sens.

Pour moi, le service public ne s’évalue pas seulement en termes de moyens ou de coûts : ma conception du service public, ce n’est pas seulement sa rentabilité, c’est son utilité, au regard de l’intérêt général :– une utilité pratique, concrète, quotidienne, dont chacun bénéficie ;– mais aussi – et c’est le point de vue essentiel pour moi – une utilité sociale.

Par exemple :– utilité sociale des politiques de petite enfance, qui, au travers des différents modes de garde, participent aux bons résultats de la natalité (que l’on vante par ailleurs) ;– utilité des politiques sociales, qui, malheureusement trop souvent, constituent l’ultime recours pour ceux dont les difficultés n’ont plus de solution individuelle (et particulièrement dans la période de crise actuelle) ;– utilité sociale des politiques de transports, qui permettent aux uns et aux autres d’aller librement au travail, d’aller à la fac, ou simplement d’aller voir ses amis et sa famille, et de contribuer à la protection de la planète ;– ou encore utilité sociale des politiques à destination des personnes âgées (à l’heure où la population bénéficie d’un allongement de la durée de la vie).

La liste est longue. Ces politiques publiques, conçues et mises en œuvre par les collectivités territoriales, servent l’ensemble de la société – et, je tiens à le rappe-ler – chacune des valeurs fondatrices de notre République : la liberté, l’égalité et la fraternité.

De mon point de vue, c’est de cette manière qu’il faut envisager la formation des territoriaux, c’est de cette manière que je veux conduire le CNFPT, avec les élus territoriaux et syndicaux du conseil d’administration.

Pour ce qui concerne la formation, il y a un fait que nul ne pourra contester : cela ne rapporte pas un centime, si l’on s’en tient à une approche strictement comptable.

Mais si l’on prend un peu de hauteur et l’angle de l’intérêt général : combien de dépenses évitées, par la formation, et notamment celle des agents territoriaux ? Combien de gains collectifs à l’échelle de la société, à l’échelle de l’épanouisse-ment et de la réussite professionnelle des agents ?

Il y a quelques exemples qui sautent aux yeux : les habilitations électriques, la for-mation des agents chargés de la mise en œuvre des règles d’hygiène et de sécu-rité (ACMO), les formations gestes et postures, toutes ces formations qui touchent à la sécurité et à la santé au travail.

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Mais aussi, et l’approche est probablement moins immédiate :– des formations qui permettent la reconversion professionnelle, en évitant des prises en charges lourdes et longues par la sécurité sociale ;– des formations au management, qui permettent à l’encadrement d’optimiser les organisations et de les rendre plus économes ;– des formations d’adaptation à l’emploi, tout simplement pour gagner du temps, se sentir rapidement opérationnel et éviter les ruptures dans la continuité du service ;– des formations qui professionnalisent, qui aident à la mobilité, qui aident à mieux appréhender l’environnement de son travail, etc.

À propos d’environnement de travail, j’ai envie de vous faire part du premier bilan des nouveaux dispositifs de formation ; tout particulièrement celui la catégorie C.

Vous savez que la loi de 2007 a étendu à tous les cadres d’emplois, les anciennes formations obligatoires, jusque-là destinées aux cadres A et B. Il s’agit de faire valoir un véritable droit individuel à la formation, pour tous, quel que soit son métier, sa collectivité employeur, son cadre d’emplois.

En un an, 133 000 agents de catégorie C sont venus se former dans ces nouveaux dispositifs. 133 000 ! Il faut rapporter ce chiffre à l’activité du CNFPT, qui forme un peu plus de 700 000 agents par an.

Et voilà ce que l’enquête auprès des formateurs, des employeurs et des agents eux-mêmes nous montre :– tous disent éprouver un sentiment de reconnaissance, dans leur métier, dans leur utilité professionnelle ;– tous disent avoir une meilleure connaissance du statut en général et de leurs conditions d’emploi en particulier ;– et enfin – c’est là où je voulais en venir – tous disent avoir une meilleure com-préhension de leur environnement professionnel.

Et je vous passe les nombreux témoignages de services de DRH, qui nous décla-rent recevoir de nouvelles demandes de formation !

Cet exemple des nouvelles formations d’intégration, dispensées à tous les agents, prouve qu’une gestion active des ressources humaines est indispensable ; une idée qui me semble aujourd’hui largement partagée.

La formation est un levier efficace, pour permettre une prise de fonction rapide, pour intégrer les constantes évolutions d’un métier, pour préparer un changement d’orientation professionnelle, et pour progresser à titre personnel.

Employeurs et salariés n’ont que des intérêts communs à valoriser la formation, tout au long de la vie professionnelle.

Cet exemple, enfin, pour rappeler également que la loi de février 2007 a étendu à la fonction publique territoriale les grands principes qui ont fondé l’accord inter-professionnel sur la formation :– l’individualisation ;– l’étalement tout au long de la carrière, en fonction des besoins de formation qui émergent ;– l’élargissement de la formation à tous les agents.

Cette loi de 2007 et ses principes constituent pour moi une première marche de l’action à venir du CNFPT, un point de départ, et non un aboutissement.


Un CNFPT qui doit continuer à être aux côtés des collectivités territoriales, pour les aider à maintenir la qualité de leurs services publics ; tout en étant aux côtés des agents, pour les épauler dans leur parcours professionnel ; et enfin, un CNFPT qui doit être un acteur de la réduction des inégalités.

Telles sont d’ailleurs les orientations que j’ai données à l’établissement, dans le cadre de mon mandat :– réduire les inégalités, et notamment les inégalités d’accès à la formation (que ce soit pour des questions géographiques, de handicap, de filière, de cadre d’em-plois, ou tout simplement par manque d’habitude) ;– apporter un soutien actif au service public local dans son ensemble (en accom-pagnant les collectivités, en accompagnant leurs politiques qui structurent nos territoires) ;– s’inscrire dans une démarche d’innovation (par l’observation prospective, par l’ouverture au monde de la recherche, par le développement des dispositifs de formation à distance) ;– et, d’une manière transversale et généralisée, inscrire le CNFPT dans une démarche de développement durable – pour qu’il soit un véritable modèle d’établissement éco-responsable.

En conclusion, et vous l’aurez compris, je souhaite que le CNFPT continue d’être cet établissement atypique, construit sur des valeurs de mutualisation et de pari-tarisme qui ont fait la preuve de leur pertinence.

Un établissement au service de toutes les collectivités et de tous les agents.

Un établissement qui soutient les politiques publiques locales, et le service public exercé par des agents publics.

Un établissement et un projet qui s’inscrivent profondément dans notre pacte républicain.

Je crois qu’Emmanuelle Marc doit intervenir sur les questions de statut et de contrat.Pour moi, Madame, il n’y a aucun doute : le statut de la fonction publique territo-riale a fait la preuve de son adaptation à la gestion des services publics locaux. Et j’espère que dans vingt-cinq ans, on pourra fêter son jubilé !

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Il serait sans doute vain de vouloir tracer de façon exhaustive les perspectives de la fonction publique territoriale, tant le sujet est vaste et les questions nombreuses.

De façon un peu subjective, le choix a été fait de permettre à un universitaire d’évoquer l’une des nombreuses pistes de réflexion, à travers la question à la fois ancienne et d’une constante actualité, de la dialectique statut/contrat et plus géné-ralement de l’articulation du collectif et de l’individuel dans la relation de travail. Cette communication a été suivie d’une table ronde permettant de recueillir le point de vue de ceux qui font vivre la fonction publique territoriale.

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La fonction publique territoriale : du statut au contrat ?Emmanuelle Marc, professeur de droit public à l’université de Montpellier

« Les législateurs ont presque avoué qu’ils ne peuvent suivre l’activité humaine dans ses découvertes, dans ses inventions et dans ses manipulations des richesses accu-mulées ; et le droit des pays même les moins avancés tend de plus en plus à deve-nir une simple surface sous laquelle se meuvent des règles contractuelles toujours changeantes, dont il ne s’occupe que pour assurer l’observation de quelques prin-cipes fondamentaux ou pour punir les violations de bonne foi ». H.J. Sumner-maine, L’ancien droit considéré dans ses rapports avec l’histoire de la société primitive et avec les idées modernes, Paris, Durand et Pédone, Guillaumin, 1874, pp. 289-290.

La thématique des rapports loi/contrat habite l’histoire du droit et plus particu-lièrement de la fonction publique de longue date. Sans être parvenu à une réso-lution épurée par le choix exclusif de tel ou tel modèle, le droit de la fonction publique oscille entre des solutions imparfaites, diluées, parfois hypocrites, tou-jours changeantes.

La question « du statut au contrat », posée en la forme interrogative, est ainsi plu-rielle : est-on désormais passé du statut au contrat, le contrat n’est-il pas que sta-tut, peut-on ou même doit-on se passer du statut au bénéfice du contrat ? Le thème est séduisant mais les doutes qu’il recèle vertigineux.

Pour les 25 ans de la fonction publique territoriale, réalisons une photographie d’anniversaire. Elle est assez belle, elle a la vigueur de sa – relative – jeunesse mais le cliché ne montre pas un ordonnancement parfait des individus dans l’es-pace du droit.

D’une part, le contrat s’est durablement installé à l’ombre de l’édifice statutaire, et né d’ailleurs en son sein. Point n’est besoin de recourir ici aux chiffres, à qui l’on peut tout faire dire 1 mais, de rapports en études, la masse des agents non titulaires ne s’efface pas des statistiques 2. D’ailleurs, le législateur ne se prive pas de toute

1. Pontier J.-M., « Pourcentages », AJDA 2005, p. 969.2. « CNFPT : tendances de l’emploi territorial », Note de conjoncture, no 13, janvier 2009, p. 3 : « Début 2008, la répartition statutaire des agents territoriaux conforte les évolutions constatées l’année précédente : une consolidation du poids des titulaires et des stagiaires (73 %), la disparition des contrats emplois solidarité au profit des contrats d’accompagnement dans l’emploi. Par rapport à la répartition au 1er janvier 2007, seuls quelques aménagements notables sont à signaler concernant les non titulaires : pour les agents permanents, le poids des contrats de droit public à durée indéter-minée et celui des vacataires augmente alors que celui des auxiliaires diminue. Pour les agents non permanents, la part des agents recrutés pour des besoins saisonniers ou occasionnels se développe alors que celle des remplacements momentanés s’affaiblit ».


occasion pour accroître les cas de recours à ces agents, sans que les réformes suc-cessives ne témoignent d’une inspiration cohérente dans l’utilisation du procédé.

Le contrat, en effet, obéit à des finalités dépourvues de liens entre elles. Il s’est développé tel un pis-aller face à des impératifs de gestion. Il tend essentiellement à assurer la continuité du service public, mais permet aussi l’accès de personnes en difficulté à la fonction publique, comble les lacunes des concours, offre un déroulement de carrières courtes, permet de tenir compte des effets de la mobi-lité ou encore de bénéficier de certaines compétences non disponibles chez les agents titulaires. La torpeur estivale n’a pas épargné ce magma contractuel 3. D’autre part, l’on ne peut que constater une hybridation matérielle croissante entre sta-tut et contrat, le contenu du contrat étant essentiellement statutaire au point que cet acte est, sur le plan contentieux, traité comme un acte unilatéral 4. Enfin, ne nous aura pas échappé une certaine banalisation 5 de la différence entre droit de la fonction publique et droit du travail par l’import, par exemple, de la formation tout au long de la vie ou par la reconnaissance jurisprudentielle de principes ins-pirés… des principes dont sont issus le Code du travail.

Quel peut-être le rôle du juriste dans cet univers encombré ?

Il reste modeste. N’étant pas gestionnaire, peu confronté aux défis du fonctionne-ment quotidien d’un service, il ne peut dire si l’existence du contrat est ou non opportune. N’étant pas responsable politique, il peut s’émouvoir de l’ébranle-ment d’un système mais ne porte pas la responsabilité démocratique de la modi-fication, voire de la réécriture, d’un modèle qui est social autant que juridique. L’utilisation du contrat présente certes l’intérêt de pouvoir mettre de l’huile dans la machine, mais la mutation ontologique qu’elle engendre affecte un certain nombre de convictions : défense d’un modèle social dans les relations d’emploi, axé sur l’équité, la justice sociale et l’égalité des usagers devant le service public.

Le débat mérite bien sûr d’être affiné, car tous les contrats n’affectent pas de la même manière le visage de la fonction publique territoriale. Les non-titulaires territoriaux sont une population aux contours flous et très hétérogènes. Une col-lectivité peut en effet recruter, pour une courte période, des agents non-titulaires pour renforcer ses équipes, faire face à une croissance occasionnelle ou saison-nière de son activité, ou pour remplacer un titulaire absent. Ces non-titulaires sont non-permanents. Mais elle peut également faire appel, pour une période plus lon-gue, à des personnes ayant des compétences spécifiques ou pour combler une

3. Voir en ce sens la loi no 2009-972 du 3 août 2003 relative à la mobilité et aux parcours profession-nels dans la fonction publique, Journal officiel du 6 août ; Jean-Pierre D., « Loi mobilité et parcours professionnels », JCP A no 40, 28 septembre 2009, no 2232 ; Marc E., « Loi mobilité et parcours profes-sionnels : vers une flexibilité accrue dans l’emploi public », RLCT 2009/49, pp. 22-26.4. Voir CE, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, Rec. p. 375, concl. Stahl J.-H., AJDA 1998, p. 969, chron. Raynaud F. et Fombeur P., RFDA 1999, p. 128 concl. STAHL J.-H., p. 139, note Pouyaud D.5. Le droit du travail s’est immiscé de longue date dans le droit de la fonction publique au point que certains auteurs ont craint sa disparition. Voir en ce sens, Rivero J., « Vers la fin du droit de la fonction publique ? », D. 1947, chron. p. 149. Saint-Jours Y., « La pénétration du droit du travail dans la fonction publique », Études Camerlynck, 1978, p. 231. Auby J.-B., « Réflexions sur les rapports du droit de la fonction publique et du droit du travail au travers du cas du secteur hospitalier », DS 1989, p. 153.

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vacance d’emploi après un appel à candidature infructueux de titulaires. Il s’agit là d’agents non-titulaires plus… permanents.

Il apparaît donc que les contrats Galland, surtout dans leur version « loi du 26 juillet 2005 » 6, font plus de mal à l’équilibre de l’édifice que les contrats d’accompagne-ment dans l’emploi par exemple.

Face à la montée en puissance de l’univers contractuel, il semble que le rôle pre-mier du juriste soit de regarder le contrat comme l’objet juridique qu’il est fonda-mentalement : un acte normatif, et de le traiter comme tel dans la problématique. Un contrat est avant tout une procédure d’édiction de règles, un acte de ren-contre de deux volontés au moins, générateur de droits et d’obligations. La ques-tion est donc : de quoi le contrat peut-il être la source ? Plus précisément, de quoi le contrat peut-il être la source en face de la loi ? Autrement dit, quel équilibre concevoir entre une approche holiste de la réglementation et une subjectivisa-tion de la relation d’emploi ?

Il nous a paru intéressant, pour étudier ces questions, d’examiner un autre « monde » juridique qui mêle non sans difficultés divers niveaux normatifs : le droit du travail, ni comme ennemi, ni comme allié, ni pensé en vue d’un futur socle commun 7, mais uniquement comme objet d’études. L’idée est de rechercher des repères dans le droit du travail, parce que lui aussi est parcouru par des interrogations récurrentes sur la place, le sens, le contenu du contrat, interrogations sur les rap-ports entre ce qui doit relever du collectif et de l’individuel. La finalité du propos est plus, dès lors, d’ouvrir des pistes de réflexion que d’apporter des réponses 8.

Vue sous cet angle, la question ne présente pas de spécificité propre à la fonc-tion publique territoriale mais, en revanche, elle offre une acuité toute particu-lière la concernant, tenant aux impératifs du principe de libre administration qui doit garantir une liberté et une souplesse dans le recrutement, tenant aussi à des besoins spécifiques eu égard à la grande diversité des métiers et des compétences mis en œuvre à chaque niveau de collectivité.

Pour interroger le droit de la fonction publique à l’aune du droit du travail, nous avons choisi d’analyser d’une part le contenant contractuel, ce que sont les figures du contrat, et d’autre part le contenu éventuel d’un contrat individuel, soit l’es-sence du contrat.

6. Loi no 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit commu-nautaire à la fonction publique, Melleray F., « L’impact des lois du 26 juillet sur les équilibres de la fonction publique », AJFP 2005, p. 225.7. Les travaux sur la banalisation des différences ont été déjà fort bien menés. Voir par exemple Dubos O., « L’exorbitance du droit de la fonction publique », in Melleray F. (dir), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, LGDJ 2004, p. 243 et s.8. Nous tenons à remercier chaleureusement Madame le professeur Neau-Leduc C. pour sa grande disponibilité et ses conseils avisés dans le cadre de discussions sur le droit du travail.


■ Les Figures du contrat

Où le contrat peut-il se situer dans le schéma de production des normes appli-cables à la fonction publique ? La question désigne tant un problème de règles que d’auteurs, partant d’acteurs syndicaux et institutionnels. Le niveau d’analyse le plus opportun à ce stade de la démonstration est l’éventualité d’un niveau inter-médiaire, que l’on pourrait nommer le contrat collectif. Cette question s’inscrit dans la perspective de travaux déjà accomplis, dont on ne rappelle brièvement la teneur que pour mémoire.

Il s’agit, en premier lieu, du rapport Fournier de 2002. Celui-ci propose l’élargisse-ment du champ ouvert à la négociation et à la convention 9, l’instauration d’une obligation de négocier, il propose aussi de préciser les conditions de validité des conventions, de permettre aux accords d’acquérir une force juridique, notamment par la voie de l’homologation.

En second lieu, il s’agit des propositions formulées par le Conseil d’État dans le rapport public 2003 dans lequel il est indiqué qu’« on pourrait retenir une troisième voie, intermédiaire entre les deux précédentes, en ce qu’elle ne conduit pas à faire basculer la plus grande partie des agents publics sous un régime de conventions col-lectives et ne se borne pas non plus à introduire la possibilité de dispositions régle-mentaires à élaboration contractuelle. […] Dans une telle organisation, on conçoit que les règles de déroulement statutaire de la carrière relèvent du pouvoir réglemen-taire classique, tandis que la détermination des règles de gestion fonctionnelle pour-rait être, en partie au moins, confiée par la loi à des accords collectifs directement applicables, sans la complexité du système de l’homologation » 10.

Des propositions moins consensuelles ont été faites dans le Livre blanc sur l’ave-nir de la fonction publique 11, d’adosser statut et contrat, sans frontière étanche, après détermination par chaque administration du volume d’agents contractuels répondant à ses besoins et discussion avec les partenaires sociaux. Mais la forme de contrat individuel choisie est plutôt celle d’un contrat de droit privé 12.

Le débat se situe, enfin, dans le cadre de l’actuel projet de loi sur la rénovation du dialogue social dans la fonction publique 13. Ce projet prévoit, notamment,

9. Fournier J., Livre blanc sur « Le dialogue social dans la fonction publique », Paris, La Documen-tation française, 2002, pp. 81 et s.10. Conseil d’État, Rapport public 2003 – Considérations générales – Perspectives pour la fonction publique, EDCE no 54, p. 336.11. Silicani J.-L., Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique – Faire des services publics et de la fonction publique des atouts pour la France, disponible sur le site http ://lesrapports.ladocumen-tationfrancaise.fr/BRP, pp. 86-104.12. « Les emplois correspondant à des missions de souveraineté ou comportant des prérogatives de puissance publique seraient occupés, à titre principal, par des agents titulaires et, à titre complé-mentaire, par des contractuels de droit public ; les autres emplois des collectivités publiques seraient occupés, à titre principal, par des agents titulaires et, à titre complémentaire, en régime de croisière, par des contractuels de droit privé ; toutefois, pendant une période transitoire, ces emplois pourraient continuer à être occupés par des contractuels de droit public ».13. Projet de loi relatif à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique, no 1577, déposé le 1er avril 2009, actuellement renvoyé à la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République.

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l’élargissement du champ de la négociation, favorise le développement des pra-tiques de négociation à tous les niveaux de l’administration, y compris la ques-tion du déroulement des carrières, mais pérennise l’absence d’impact juridique d’un accord conclu dans son champ sur les dispositifs légaux et réglementaires. Le projet de loi précise l’articulation entre les différents niveaux de négociations : lorsqu’une négociation locale s’inscrit dans le cadre d’un accord conclu au niveau supérieur, elle ne peut que le préciser ou en améliorer l’économie générale dans le respect de ses stipulations essentielles, ce qui rappelle le principe de faveur. Il supprime en revanche le paritarisme.

Diverses figures ont ainsi fait l’objet de propositions, sans qu’aucune n’ait à ce jour trouvé consécration.

À partir de ces travaux, que nous enseigne le droit du travail pour prolonger ou élargir le débat ? Quelques pistes de réflexion méritent, à notre sens, d’être tirées de l’analyse générale du droit du travail sur la question.

D’abord, la question des acteurs. La réflexion sur un processus collectif de pro-duction des normes n’a fondamentalement du sens que si elle s’inscrit dans un schéma solide de négociations. Bien sûr est interrogée la vitalité syndicale, dont l’absence pèse parfois sur les négociations dans le droit du travail. C’est également la question des critères de représentativité des syndicats qui joue ici.

Elle a été modifiée en 2008 en droit du travail 14, sa modification est envisagée dans la fonction publique, dans le cadre du projet de loi.

Il semble surtout que la question est posée des instances de négociation. La sup-pression de la participation des représentants de l’administration au sein des ins-titutions dans lesquelles le débat avait lieu de manière souvent fructueuse risque au moins d’amoindrir le contenu et la portée des négociations, au plus de les lais-ser inappliquées par défaut de consensus.

Ensuite, est posée la question des niveaux de négociation ou du bon niveau de négociation en fonction des problèmes. L’expression « niveau de négociation » est fréquemment utilisée dans le monde du travail mais le Code du travail ne l’évoque pas. L’architecture des règles montre pourtant des niveaux différents de négocia-tion collective. Le Code du travail prévoit, en effet, des règles particulières d’une part aux conventions collectives de branche et accords professionnels et interpro-fessionnels et, d’autre part, aux conventions et accords collectifs d’entreprise. Cette organisation conduit à identifier trois niveaux de négociation : le niveau interpro-fessionnel, le niveau de la branche, le niveau de l’entreprise, même si cette trilogie n’est pas totalement fidèle à la diversité des pratiques de la négociation collective.

Il n’existe pas toujours, par exemple, d’homogénéité au sein d’une même branche ; la présence de deux fédérations patronales conduit parfois à celle de deux conven-tions collectives de branches « rivales » au sein d’une même branche, alors que la logique du niveau de négociation plaide en faveur d’une seule convention col-lective par branche d’activité, au moins au niveau national. Or, si cette multipli-

14. Loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.


cation soulève des questions propres au droit du travail, elle s’inscrit avant tout dans une réalité économique par nature hétérogène, ne caractérisant pas la fonc-tion publique. C’est le cas, par exemple, de la notion de « branche », qui « consti-tue un secteur d’activité objectivement autonome au sens des L. 133-2 et s. du Code du travail » 15. La question peut se poser ainsi, en droit de la fonction publique, tant de la pertinence de la multiplication des sources normatives à ce niveau intermé-diaire, le risque étant d’accroître l’éclatement des conditions d’emploi que de la prise en considération possible d’une différence entre les métiers de la fonction publique territoriale.

Intervient en outre la question du caractère obligatoire de la négociation. Elle existe en droit du travail, particulièrement au sein même de l’entreprise. Elle n’est pas envisagée dans la fonction publique, ce qui peut être dommageable.

De même est interrogé le champ d’application de la norme négociée. L’existence d’accords de branche ne peut-elle pas ouvrir à une réflexion sur des négociations non pas par secteurs économiques mais par type de métiers ou par filières ?

Dans cette même perspective, l’introduction d’un champ territorial d’application dans le projet de loi relatif à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique doit pouvoir répondre à la spécificité de l’emploi territorial. En effet, la structure des emplois selon les domaines d’activité est très fortement liée aux champs de compétences développées par les diverses collectivités et établisse-ments publics territoriaux. Les communes et les structures intercommunales affec-tent relativement plus d’agents dans les interventions techniques, alors que les conseils régionaux regroupent la majorité des employés au sein des domaines de direction et de gestion des ressources et dans les services en charge des politiques publiques d’aménagement et du développement.

De plus, la question de la force juridique des accords est évacuée dans le projet de loi, alors que les propositions du rapport Fournier ou du Conseil d’État pourraient être prises en compte, notamment le mécanisme de l’homologation, en dépit il est vrai de sa complexité. L’homologation « semble se définir comme la reconnais-sance publique de l’objet qui lui est soumis. Elle appartient à la catégorie des actes de contrôle, et suppose qu’elle soit prévue par une procédure que des sujets de droit actionnent pour obtenir son exercice et son octroi » 16.

Enfin est posée la question de l’articulation entre les diverses normes. Il existe en effet en droit du travail des mécanismes étoffés d’articulation, réglant les concours de normes.

Parmi eux, nous pouvons citer le principe de faveur, en vertu duquel les conventions et accords collectifs ne peuvent qu’améliorer la situation des salariés par rapport aux dispositions prévues par la loi et les règlements ou par rapport aux disposi-tions conventionnelles de portée plus large 17 autrement dit, « en cas de conflit de

15. Cass. soc., 12 septembre 2007, no 06-41.841. Voir les travaux de Neau-Leduc C., « Relations loi-branche : le rôle de « loi professionnelle » de la branche renforcée », Semaine sociale Lamy, no 1361, 2008, pp. 65-67.16. Fardet C., « La notion d’homologation », Revue Droits, 1999, no 28, pp. 181-182.17. Voir CE, avis, 22 mars 1973, Dr. ouvrier 1973, p. 190.

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normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application ». En outre, la référence à l’ordre public est également une source intéressante de réflexion. En effet, certaines dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine du droit du travail présentent un caractère d’ordre public, en tant qu’elles garan-tissent aux travailleurs des avantages minimaux, lesquels ne peuvent en aucun cas être supprimés ou réduits ; elles ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou avantages soient améliorés ou à ce que des garanties ou avantages non prévus par les dispositions législatives ou réglementaires soient institués par voie convention-nelle. Mais la convention ou l’accord collectif ne peut déroger aux dispositions d’ordre public de ces lois et règlements (Code du travail, article L. 2251-1). Dès lors, la Cour de cassation paraît opposer ce qu’elle appelle l’ordre public absolu – inviolable – et l’ordre public relatif, appelé aussi « ordre public social ». Ainsi, par exemple, un certain nombre de dispositions intéressant les institutions repré-sentatives du personnel échappent par nature aux rapports conventionnels. De la même façon, sont rattachés à l’ordre public absolu les principes de l’organisa-tion judiciaire appliqués aux conflits nés du droit du travail, les dispositions déro-geant aux règles de compétence prud’homale étant systématiquement annulées.

La notion d’« ordre public social », en revanche, désigne un ordre public finalisé, orienté vers la protection des salariés. Il est permis d’y déroger dans un sens favo-rable aux salariés. Dès lors, les conventions et accords collectifs peuvent toujours améliorer les règles édictées à leur bénéfice.

Sans pouvoir reprendre l’expression « ordre public » dans le cadre de la fonction publique, parce qu’elle a un sens précis en droit administratif général, il semble toutefois que pourrait être opportune la recherche d’un noyau dur de règles pour lesquelles aucune dérogation n’est admise et qui échappent par essence à la négo-ciation, collective comme individuelle. Il pourrait s’agir, par exemple, des garan-ties fondamentales de la carrière, en se rappelant toutefois que l’article 34 de la Constitution réserve la compétence du législateur, en ce domaine, uniquement pour la fonction publique de l’État, de tout ce qui garantit la continuité et l’égalité des usagers devant le service public, de l’ensemble des obligations, des modalités d’accès à la fonction publique, sachant qu’en la matière des dispositions consti-tutionnelles existent, et du régime disciplinaire.

■ L’essence du contrat

Que le contrat soit pratiqué à petite ou grande échelle, qu’il devienne un ins-trument exclusif ou subsidiaire de la relation d’emploi, il comporte des consé-quences interindividuelles et institutionnelles en raison de sa nature sur lesquelles il convient d’insister.

L’utilisation du contrat, telle que pratiquée majoritairement, présente des incerti-tudes et insatisfactions.

Le Conseil d’État a pu en soulever les limites dans le rapport public 2003, liées aux inconvénients en termes de garanties pour les agents eux-mêmes et au caractère utilitariste du recours au contrat, dont le but est avant tout « de surmonter la rigi-


dité des règles statutaires » 18. Il est délicat, en réalité, de tout concilier : souplesse de gestion, libre administration, unité, égalité, parité, corpus juridique actualisé de protection des agents... Peut-on, dès lors, continuer à créer des possibilités juri-diques de recours aux contractuels, ou encore franchir le Rubicon, en atteignant un seuil de 50 % des effectifs destinés à être occupés par des agents non titulaires ?

Les présupposés qui entourent la conclusion même d’un contrat sont en réalité sou-vent gommés. Cet outil juridique comporte en effet des caractères intrinsèques qui ne le rendent pas intégralement compatible, à notre sens, avec la spécificité des métiers publics. Toutefois, le propos tenu assume le risque d’une certaine géné-ralisation, que des études ultérieures mériteront d’affiner, comparant notamment tel article du Code du travail et telle disposition du statut. L’option est celle d’une approche volontairement simplificatrice, voire réductrice, qui supporte aisément la critique et la discussion.

Se pose, en premier lieu, la question des préalables au contrat, c’est-à-dire la négo-ciation individuelle. Elle me paraît essentielle dans la philosophie du recours au contrat, mais elle n’en est pas paradoxalement un élément de définition 19. Autre-ment dit, il peut y avoir contrat sans négociation préalable.

La relation de travail, publique ou privée, se prête mal à la négociation, le contrat de travail lui-même étant souvent regardé comme un contrat d’adhésion, même si cette approche n’est que l’une des conceptions possibles de la conclusion du contrat de travail 20. L’absence de négociation d’un contenu contractuel n’altère pas l’existence du contrat mais en détruit, à notre sens, le principal intérêt. En second lieu, l’autonomie de la volonté est en retrait, en droit du travail ; un cer-tain nombre de clauses est en effet prohibé, comme la clause permettant à l’em-ployeur de prononcer des sanctions pécuniaires, ou celles attributives de juridiction. Dans la fonction publique, le contrat actuel est largement statutaire. Il est donc loisible de penser le contrat dans la fonction publique sans accorder une impor-tance majeure à l’autonomie de la volonté. Outre le fait que sa transposition en droit public pose problème, elle peut, semble-t-il, être écartée d’une réflexion sur le contrat, même à regret.

Ensuite, le principe de la liberté contractuelle : les restrictions à la liberté contrac-tuelle ne font pas non plus obstacle au contrat mais l’existence même de la liberté contractuelle pose question dans la fonction publique, car elle implique la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Or, si le choix est un jour accompli de la voie ouverte par le Conseil d’État d’un contrat adossé au statut, l’agent pourrait-il refuser de contracter ? En théorie, parfaitement, mais les conséquences de ce choix ne sont pas envisagées et seraient pratiquement délicates.

Enfin, la créativité des parties peut-elle être totale ? Elle n’existe pas en droit du tra-vail, une démarche encadrée n’est donc pas choquante dans la fonction publique.

18. Conseil d’État, op. cit., p. 342.19. Ghestin J., « La notion de contrat », D. 1990, chron. 147.20. Couturier G., « La conclusion du contrat de travail : liberté contractuelle et encadrement nor-matif », in Teyssie B. (dir.), La négociation du contrat de travail, Paris, Dalloz, 2004, pp. 7 et s.

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La question de l’objet du contrat paraît plus problématique. Si l’on venait à opter pour l’introduction d’un contrat de travail, de sérieux obstacles méritent d’être soulevés. En effet, le travail, dans sa substance est avant tout un objet de négoce et le contrat de travail une négociation de valeurs mesurables. Au contraire, le statut isole la relation de travail de la sphère marchande 21. Une interrogation se superpose et mérite d’être analysée : qu’est-ce qui, fondamentalement, sépare la fonction du travail ? Administrer n’est pas un métier comme les autres, c’est une magistrature morale, avec des exigences liées à celles du service public – égalité, continuité notamment, et droits des usagers. Le Conseil d’État, dans les considé-rations générales du rapport public 2003, le synthétise en ces termes : « […] la particularité a pour objet […] de garantir à tous les citoyens la possibilité de béné-ficier d’une administration intègre et impartiale, chargée d’assurer le fonctionne-ment continu du service public, son égal accès pour tous et son égale qualité sur tout le territoire, et à tous les agents la possibilité d’assumer leurs missions dans le seul intérêt du service, sans s’exposer à des risques d’arbitraire, de favoritisme ou de vindicte » 22. En outre, même si le contrat de travail, comme le lien de fonction publique, est caractérisé par un lien de subordination, cette dernière est institu-tionnelle dans la fonction publique et non personnelle.

De même, la fonction publique au sens matériel et non organique implique un autre rapport au pouvoir, au temps, à l’argent 23 que l’exercice d’un travail. Il est opportun de se rapporter, en ce sens, aux travaux du professeur Alain Supiot, qui questionnent l’entrée massive des contrats de travail dans la fonction publique.

Un autre rapport au pouvoir, en premier lieu ; le professeur Supiot souligne que : « Du côté du contrat de travail, le rapport au pouvoir est clair : c’est un rapport binaire, et c’est un rapport de subordination. […] Du côté du statut, les choses sont beaucoup plus complexes : le rapport au pouvoir ne se réduit pas à la relation entre l’agent et sa hiérarchie, mais inclut également le public, au service duquel l’un et l’autre se trouvent ; et l’idée de morale professionnelle imprègne aussi bien la rela-tion au public que la relation au supérieur hiérarchique » 24. Aucune exclusion, aucun favoritisme dans le traitement des usagers n’est envisageable, alors qu’un traite-ment différencié des clients pour des raisons purement économiques est normal. De plus, la relation de pouvoir est transcendée par des valeurs communes, décou-lant du service de l’intérêt général. L’agent comme son supérieur sont assujettis à une organisation hiérarchisée. En second lieu, un autre rapport à l’argent : tan-dis que le salaire exprime la valeur marchande du travail fourni, le traitement est la contrepartie de l’engagement de la personne au service du public. On objec-tera que les choses se gâtent sérieusement de ce point de vue avec la rémunéra-tion avec la performance…

Enfin, un autre rapport au temps : le contrat de travail est marqué par le signe de l’aléatoire et du discontinu alors qu’au contraire, « le statut […] est marqué du signe

21. Supiot A., « Introduction », in Bodiguel J.-L., Garbar C.-A., Supiot A., Servir l’intérêt général, col-lection « Les voies du droit » Paris, PUF, 2000, p. 15.22. Conseil d’État, op. cit., p. 320.23. Voir les propos très stimulants de Supiot A., « Introduction », op. cit., pp. 16 et s.24. Supiot A., op. cit., p. 16.


de la continuité. Au principe de la continuité du service public répond la continuité de la relation de travail » 25. Ainsi, l’agent ne place pas sa force de travail person-nelle au service d’un employeur et d’objectifs économiques quantifiables, mais remplit une fonction, composante de la réalisation matérielle d’une fiction, l’in-térêt général.

Il faut également souligner que le Code du travail comporte maintes dispositions qui ne pourraient être adoptées directement dans la fonction publique et implique-raient des adaptations. De même, certaines solutions jurisprudentielles n’auraient pas de sens, transposées dans la fonction publique. Il en va ainsi, par exemple, de celle selon laquelle l’employeur ne peut modifier unilatéralement le contrat de travail pour un motif disciplinaire, dès lors que la mesure constitue au sens de la jurisprudence une modification du contrat de travail. Il peut simplement proposer la mesure au salarié 26. Si le salarié la refuse, l’employeur peut prendre une autre sanction. Mais les faits justifiant la modification disciplinaire du contrat n’étant pas très différents de ceux qui pourraient fonder un licenciement, le salarié prend un certain risque à refuser. L’absence d’une faculté comparable offerte à l’agent public révèle une dissociation certaine entre la fonction exercée et la personne de l’agent que ne manifeste pas le contrat.

Dès lors, si le contrat peut être une voie recherchée, seul un contrat particulier de droit public paraît envisageable, encore faut-il qu’il préserve la spécificité de l’exercice des fonctions au service du public. Toutefois, maintes incertitudes gou-vernent la substance même de l’outil juridique. Quels éléments de la condition juridique individuelle peuvent être matérialisés par le contrat ? La définition d’un socle contractuel en droit du travail a mis du temps à se stabiliser, et il est relati-vement rassurant de constater que le minimum contractuel n’est pas parfaitement assuré dans la discipline. Le droit du travail distingue ce qui relève de la modifi-cation du contrat de travail, qui nécessite impérativement l’accord des deux par-ties, et ce qui a trait au changement dans les conditions de travail, qui relève du pouvoir de direction de l’employeur. La sphère contractuelle recouvre ainsi ce qui a été décidé d’un commun accord et qui ne peut être remis unilatéralement en cause. Mais au-delà, il n’existe pas d’unanimité sur ce qui relève par nature du contrat de travail. Il s’agit essentiellement de la durée du travail, la rémunération, la qualification et le lien de subordination.

Que pourrait, dès lors, être le visage d’un contrat de droit public, tenant compte à la fois du fait qu’il doit générer droits et obligations et respecter les spécificités précitées ? La jurisprudence administrative est attachée à une certaine détermina-tion des clauses substantielles du contrat. Il s’agit, par exemple, de la durée du tra-vail 27 ou encore de la qualification de l’agent 28.

25. Supiot A., op. cit., p. 18.26. Cass. soc., 16 juin 1998, Société Hôtel Le Berry, DS 1999 p. 3.27. Voir en ce sens : cour d’appel administrative de Bordeaux, 19 février 2008, no 06BX00941, Centre de soins public communal pour polyhandicapés d’Issoudun : passage à temps plein alors que l’agent avait été recruté à temps non complet ; cour d’appel administrative de Nancy, 14 juin 2007, no 06NC01539, Commune de Bettwiller : réduction de plus de la moitié du nombre d’heures de travail.28. La jurisprudence administrative qui s’intéresse à la modification substantielle du contrat considère comme un élément du contrat non modifiable unilatéralement la teneur des fonctions : voir, en ce

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Mais, sur ce dernier point de la qualification, il nous semble que c’est bien l’ab-sence de grade donnant vocation à occuper certains emplois qui oblige à détermi-ner la qualification et les fonctions de l’agent dans le contrat. Dans le cadre d’un contrat adossé à la fonction, cette précision ne serait pas nécessaire, elle le serait en revanche dans le cas d’un contrat exclusif. Il nous semble également que des éléments de la situation professionnelle qui traduisent un droit subjectif de l’agent peuvent être contractualisés, comme le droit individuel à la formation par exemple. Mais il existe peu de certitudes au-delà. Que penser, dans ce cadre, de la proposi-tion faite dans le rapport public 2003 d’un « contrat d’affectation sur emploi » 29 per-mettant l’adaptation des activités des agents aux objectifs ? Comme le montre le Conseil d’État, il s’agirait « d’admettre que le régime juridique applicable à un fonc-tionnaire en position d’activité puisse découler de son statut et d’un contrat qu’il a lui-même négocié et conclu avec son autorité gestionnaire ». Mais le propos souffre ensuite d’une certaine imprécision, car le contrat « définirait les caractéristiques de l’emploi, les objectifs et les moyens qui y sont attachés et de fixer la durée pen-dant laquelle l’agent y est affecté ». L’agent, soumis aux besoins du service, peut-il avoir son mot à dire ? De même, en ce qui concerne les moyens, comment envi-sager une détermination discutée ?

Quel est l’intérêt du contrat s’il ne génère pas de droit subjectif au bénéfice du salarié, s’il n’est qu’une sorte de déclaration d’intention mâtinée de transparence ? Quelles conséquences attachées à la méconnaissance des stipulations du contrat ? Elles ne sont pas précisées.

En somme, l’interstice contractuel respectant les équilibres du statut paraît rela-tivement mince et il convient de réfléchir, domaine par domaine. À notre sens, si une discussion entre l’administration et l’agent doit être réalisée, matérialisée éventuellement par un contrat, elle ne peut couvrir l’intégralité des conditions de réalisation de la fonction qui n’appartiennent ni à l’un, ni à l’autre.

sens, cour d’appel administrative de Bordeaux, 3 février 1997, no 95BX00835, OPHLM de la Gironde : « Considérant que si les fonctions comptables confiées à M. X. ont entraîné une nouvelle répartition de ses tâches, elles n’ont pas eu pour effet de lui ôter ses attributions de spécialiste du financement du logement social ni de le mettre dans l’impossibilité d’assurer correctement les obligations liées à sa qualification ; que le requérant n’est donc pas fondé à invoquer une modification substantielle et unilatérale de son contrat de recrutement à l’initiative de l’office, qui l’aurait empêché d’exercer ses fonctions dans des conditions satisfaisantes ».29. Conseil d’État, op. cit., pp. 342 et s.

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