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Darya Gasskov Droit civil européen - Principes de la responsabilité civileBA 2 Notes de cours

A. LES SOURCES DE LA RESPONSABILITE CIVILE

Droit romain : 451 avant JC = 12 tables. Conflit social entre les Patriciens (couche sociale plus aisée) et la population plus simple. Avant la loi était purement orale. Les romains mettent par écrit leurs lois. 12 Tables car on les a écrit sur douze tables différentes, exposées sur le forum romain pour qu’on puisse en prendre connaissance. Il y avait déjà le code d’Hammurabi en 1750 avant JC, donc pas un concept nouveau. Mais première mise par écrit de notre tradition juridique (tradition mésopotamique n’en fait pas partie).

533 ap. JC = Digeste. Empire romain sur le déclin. Justinien (Orient), empereur décide d’unifier pour une dernière fois l’empire romain 1) Unité de la religion (il impose la religion chrétienne), 2) Unité de l’Empire (recomposition de l’Empire divisé en deux suite à des affaires de succession). Orient = Constantinople. Occidental = Rome et le nord de l’Italie.

Digeste = collection de jurisprudence. S’étale sur 8 siècles. Il en reste un exemplaire. Fondamental pour notre conception de la responsabilité civile.

Droit commun (1500-1800) : Digeste va peu à peu être oublié. Invasions barbares. Quid de Genève ? César aurait bloqué les Helvètes. Ils amènent leurs propres lois.

C’est au 11 ème siècle que l’on va redécouvrir un exemplaire du digeste en Italie du Sud . On va commencer à l’étudier. D’abord à Bologne. Un des centres de la recherche juridique. D’abord on veut comprendre ce qui est écrit dans le Digeste. Prend 3 siècles. Etudiants de l’Europe entière viennent à Bologne. On applique le droit qu’on a appris à Bologne là ou le droit national ne donnait pas de réponse. Elles vont faire infiltrer le droit romain. Le droit romain est beaucoup plu développé que les droits locaux. On constate que l’on trouve de plus en plus de traces romaines partout dans le monde.

Fond commun romain partout en Europe 2ème moitié du 16ème siècle = Cujas, Doneau (=Donnellus). Représentants de l’école de Bourges, grands professeurs). Auteurs qui ont eu une profonde connaissance du droit romain. 17ème siècle = Grotius. Influence fondamentale. Il va réduire les problèmes juridiques à leur strict minimum. Fin 17ème = Pufendorf. Plus philosophe que juriste. Il cherche à faire le lien entre les notions juridiques et morales. Va conduire à une confusion entre droit et morale à partir du 18ème siècle.

Jean Domat = premier grand juriste à écrire en français. Notes bas de page en latin. Il publie vers 1690. Wolff = va écrire un jus naturae jusqu’à 1748. Fonction est de diffuser ses idées du droit commun à large échelle. Pothier = meurt environ en 1750. Ecrit une partie de son œuvre en latin et l’autre en français. Le législateur français va s’appuyer sur Pothier. 7 auteurs les plus importants. Point de départ des grandes codifications.

Codes nationaux

1804 = Code civil français1811 = ABGB Autrichien 1900 = BGB Allemand. 1907/1911 = CC/CO1942 = Code civil italien.


Sur quoi se sont-ils basé ? D’abord le Code civil FR et ABGB. Ils se sont constitué une bibliothèque de travail, tout ce qui leur pendait être utile. Droit local, droit romain. Ils ont gardé tout ce qui était bon dans les anciennes législations et ajouté là ou il fallait compléter.

Code civil FR = Pothier, Domat. Spécialistes du droit romain. Ex : ils ont repris les droits réels, le droit des obligations.

ABGB = même démarche. 1794 = Code civil prussien en vigueur jusqu’en 1899. Remplacé par le BGB. Ont travaillé pendant un siècle. Prennent cela comme base, retiennent ce qui leur paraît raisonnable.

1811-1900 Législations cantonales en CH. Bernois rédigent le CC bernois, reprennent le droit autrichien. ABGB en format réduit. Zurich 1855 = code de blunchwi (pandectiste).

Avant 1900 il n’y a rien en Allemagne. Se développe le pandectisme. Pandec = grec du mot digeste. Analyse de la culture juridique romaine et adaptation. Retour au droit romain.

Tentative d’unification d’un code en Allemagne va aboutir en 1865 au Dresdener Entwurf. Prêt à être transmis au Parlement. Mais guerre interallemande en 1866 (Prusse/Autriche). Il ne va jamais être appliqué. Réunit le BGB et l’ABGB.

1881 = ancien CO suisse. Walther Munzinger. Entre en vigueur en 1883. Va imprégner le nouveau CO. Munzinger = pandectiste. Même réflexe que Blunswig, celui de s’imprégner des concepts romains.

BGB de 1900 = Bernhard Windscheid.

1907/11 = Eugen Huber. Pandectiste. Professeur d’abord en Allemagne, puis à Bâle et Berne. Joue un rôle essentiel.

Droits supra-nationaux

1994 = Principes Unidroit. Droit mondial. Institut fondé dans les années 1920 à Rome. Mission de rédiger des projets de droit supranational. Principes du commerce mondial. Pas du droit impératif, les parties peuvent librement choisir ce droit si elles le souhaitent.

1995/99/2003= principes Lando. Professeur danois qui a réuni autour de lui des spécialistes de droit privé européen. Principles of European Contrat Law. Réunion des principes fondamentaux du droit européen. Défi de réunir plusieurs traditions juridiques.

Analyse des différents concepts et on choisit le meilleur. Ex : Bonne foi. La Common Law ne reconnaît pas la bonne foi. Mais dans le CC oui. Doit-on les mettre ou non ? Il a été retenu. Dans d’autres cas on a donné la préférence à la common law.

2001 = avant projet du Code européen des contrats. Pas un principe mais un Code. Groupe de professeurs. Auteur, plume = Giuseppe Gandolfi. Il part de l’idée que si nous voulons élaborer un Code européen, on doit tenir compte de toutes les traditions juridiques existantes en Europe.

S’appuie sur le Code de Mc Gregor (juriste anglais mandaté par une association juridique importante anglais) pour rédiger un code anglais. Il synthétise le mieux la tradition anglaise.


Pour la tradition continentale, il faut prendre le code qui réunit le mieux l’ensembles des concepts continentaux. Il va prendre le Code civil italien de 1942. Il a subi les influences du droit allemand et français, sorte de synthèse entre les deux.

Dans l’intervalle, on a publié la Draft Common frame of Reference. Apparue en 2010. Idée de proposer un code civil européen. Reprend les principes Lando. Reprend aussi un projet d’un groupe « Acquis groupe ».

Autre projet = Principles of European Tort Law (= principes européens de la responsabilité civile). Publié en 2005.

Avec les droits supranationaux, on retourne à un concept qui a prévalu du 15e au 18e siècle, c’est-à-dire qui dépasse les frontières nationales.

a. Les textes de la lex Aquilia

Textes de la Lex Aquilia Loi qui avait été proposée par un homme politique romain, Aquilius. Acceptée en assemblée populaire en 286 av JC. 3 Chapitres. Le Chapitre 2 est tombé en désuétude. Il est resté le chapitre 1 et le chapitre 3. Textes du chapitre 1 et 3.

Chapitre 1 On dit que c’est ou bien un esclave ou un animal à 4 pattes que l’on garde en troupeau (à l’exclusion de la volaille). Tué sans droit = en violation de l’ordre juridique. On dit qu’il faut réparer. Principe de réparation. Le mode de calcul se fait par rapport aux 365 jours précédents le décès. Si décès le 20 février, le calcul part du 20 février 365 jours avant. Et on observe le prix le plus élevé pendant l’année qui précède. C’est cette somme là que l‘auteur du dommage devra payer.

Eléments contenus dans ce concept 1) Il faut tuer (= décrire avec précision l’acte ou le résultat en question). 2) Victime doit être un esclave ou un quadrupède de troupeau. Information sur les faits et sur les qualités de la victime. 3) De plus, il faut tuer « sans droit ». Violation de l’ordre juridique (= illicéité aujourd’hui). 4) Il faut réparer, spécification du mode de calcul.

Chapitre 3 Historiquement le chapitre 3 est la norme générale, beaucoup plus important. On se réfère au chapitre 1. S’il n’est pas applicable, alors on applique le chapitre 3. Désignation beaucoup plus générale de la notion de dommage, pas seulement esclave ou quadrupède mais aussi volaille, bien immobilier, etc.

On précise le type de dommage = bruler, briser, rompre. Grande discussion là dessus. Causer un dommage = damnum faxit = formulation 1. Bruler, briser, rompre = formulation 2, beaucoup plus restrictive. On va se rendre compte que c’est trop étroit. Aussi de manière illicite (« sans droit »). Principe de réparation aussi et mode de calcul. Cette fois dans les 30 jours précédents. Il faut un dommage (deux types), illicéité, mode de calcul.

Damnum iniuria datum = dommage infligé de manière illicite. « Crochet » utilisé jusqu’au 20ème siècle. On reste beaucoup plus proche du chapitre 3 que du chapitre 1. Il a pratiquement sa source dans le texte même du chapitre 3.


b. Les textes des codes modernes

Code civil français Article 1382. Tout fait quelconque = désignation du type de dommage. Elle est générique. Aussi générique que le damnum iniuria datum. On parle de la faute, mais on ne parle pas de l’illicéité. Principe de réparation est bien présent, mais rien sur le mode de calcul qui a disparu ! Article 1383 complète. Parle de négligence et d’imprudence.

ABGB Article 1293. Fonction de définition. « Le dommage signifie ». On spécifie à nouveau le type de dommage, contrairement au CCF. Formulation plus restrictive, un peu plus proche de la conception romaine. On distingue entre un simple dommage et le gain manqué. Si le dommage est plus important on devra aussi réparer la perte de gain. Cours ordinaire des choses va être repris en droit suisse pour la causalité adéquate. En réalité les autrichiens ont copié le code prussien de 1794.

1294 Définit les origines du dommage (patrimoine, droit, personne). Ou bien un acte illicite, ou une omission illicite. Soit de manière involontaire, soit de manière volontaire. Le dol et la négligence sont ainsi des formes de faute. Il faut cumulativement l’illicéité et la faute.

1295 Condition de la faute revient. Violation d’un devoir contractuel ou en dehors d’un devoir contractuel ! On met tout dans le même sac. C’est beaucoup plus facile.

Paragraphe 823 BGB : On reprend les conditions de dommage, acte dommageable, lien de causalité, illicéité et faute. Dommage : Est-ce que le dommage est précisé ici ? On parle de la vie, du corps, de la santé, de la liberté, de la propriété et ensuite on ajoute d'autres droits. Si on se rappelle du droit romain, on avait parlé de tuer, briser ou rompre. Ici, comme particularité, le code allemand comme le code autrichien reprend en quelque sorte la spécification du dommage. On ne peut pas dire qu'il s'agisse d'un retour au droit romain mais il est quand même notable qu'il y a une énumération des biens juridiques. Pourquoi les allemands ont-ils fait ainsi ? Lorsqu'ils ont codifié, ils avaient un grand avantage sur les français et les autrichiens : ils pouvaient bénéficier d'un petit siècle d'expérience et surtout l'expérience française a montré qu'une désignation aussi générale du dommage conduit a un élargissement de la responsabilité civile. Les allemands ont bien donné une liste et se sont dit que c'est peut être trop étroit : ils ont ainsi ajouté d'autre droits, en créant une étendue de la responsabilité civile. Démarche que l'on comprend sur la base de l'expérience historique mais qui s'arrête a mi-chemin. Acte dommageable : l'acte lui même n'est pas spécifié. Ici, on n'en parle pas. Lien de causalité : implicite chez les romains, explicite chez les français et les autrichiens. Ici, on n'en parle pas, il est implicite. Illicéité : clairement présente, le BGB parle de « vorsetlich oder (...) », donc intentionnellement ou par négligence. Faute : analyse ultérieure. Autrement dit on a bien les 5 conditions dans le BGB.

En droit suisse, on se réfère à l'article 41 CO. On constate immédiatement que la formulation du COS est très proche de la formulation du CCFR. Explication historique : la Romandie était a l’époque dominée par le droit français (p.ex a Genève on appliquait le CCFR jusqu'à la mise en vigueur de l’aCOS), donc l’influence du droit français était très importante, également au pays de Vaud et en Valais. La Romandie se réveille quand on commence a légiférer sur le plan fédéral et fait valoir ses intérêts à elle. Le codificateur Walter Unzing (?) avait la particularité d’avoir fait ses études a Berlin et à Paris (moitié-moitié). Il n’avait pas de préférence entre la conception française et allemande et a chaque fois il tenait compte des différents arguments pour et contre, et avait pris une formulation très proche de celle du CCFR. Ainsi par rapport a la responsabilité civile, la conception suisse est beaucoup plus proche de la française.


S’agissant de la notion de dommage : elle est désignée de manière tout a fait générique (« un dommage a autrui », sans énumération comme p.ex en droit autrichien). Ensuite pour l’acte dommageable, on dit ici simplement « un dommage a autrui », sans préciser comment. En revanche, la causalité est nommée explicitement (« Celui qui cause un dommage »). Notion d’illicéité : « d’une manière illicite », or le droit français ne le mentionne pas pour des raisons historiques. Enfin, condition de la faute, présente sous la forme de « intentionnellement, soit par négligence ». Ce sont des termes qui renvoient a la faute. Celle-ci toutefois apparaît expressément à l’art. 43 CO.

On peut distinguer trois modèles de responsabilité civile, présents dans presque tous les ordres juridiques aujourd’hui : on a un triangle avec les trois concepts, la notion de dommage, la notion d’acte dommageable et la notion de causalité. C’est la forme minimale que l’on trouve si on regarde toute la tradition historique : on a cette forme triangulaire en droit suisse, très rarement mais on l’a p.ex dans la Loi fédérale sur la chasse. Ensuite on a un modèle à 4 concepts, le même modèle de base + la notion d’illicéité. C’est un concept qu’on trouve en droit suisse, notamment dans toutes les responsabilité objective (p.ex LCR). Et puis il y a un troisième modèle, qui a cinq concepts, autrement dit tous les concepts précédents + la faute. Lorsqu’on légifère en matière de responsabilité civile, le législateur est devant la question de savoir lequel de ces trois modèles il veut adopter. Si on prend la clause générale de l’art. 41 CO, on constate qu’on a utilisé le modèle numéro 3.

Parcours des différentes législations, suivant quel modèle leur a été attribué :

- Lex Aquilia, chapitre 1 : l’acte est clairement désigné (« occidere » = tuer). Objet : un esclave ou un quadrupède de troupeau. Causalité : pas présente explicitement mais implicitement. Conditions juridiques : on parle explicitement l’illicéité mais pas de la faute. Donc nous pouvons dire que le chapitre 1 de la lex Aquilia choisit le modèle numéro 2. Conséquences juridiques : on a adopté le principe de réparation. Ici : valeur la plus élévée pendant les 365 jours précédents.* Dans les textes antérieures a la lex Aquilia, notamment les 12 Tables, on avait aussi ce principe mais pas exclusivement, p.ex la loi du Talion avec faculté alternative. Cette solution on la trouve déjà p.ex chez Hammurabi (2000 ans av. notre ère).

- Lex Aquilia, chapitre 3 : pas de description précise du type de dommage, simple description générique par rapport a l’acte. Objet : n’importe quoi peut être compris dedans a part un esclave ou un quadrupède de troupeau (de nouveau terme générique). Causalité : implicite. Conditions juridiques : in iuria, mais sans faire allusion à la faute. Donc de nouveau modèle numéro 2. Conséquences juridiques : principe de réparation + la valeur de l’objet dans les trente jours avant le dommage.

* Pourquoi 365 jours ? Grand débat, beaucoup d’hypothèses. Certains disent qu’on essaient de pénaliser l’auteur. Pas du tout l’avis du prof : ça voudrait dire que selon le produit qui est en question, on a une grande valeur ou pas. Le prof pense que les romains font ici une répartition des risques. Ils se posent la question : qui doit subir le risque des variations du prix du produit ? Il se peut que la personne qui a subit le dommage ait acheté le produit lors d’un de ses pics et le dommage soit intervenu a un moment ou le produit ne valait pas grand chose. Est-ce a la victime de subir ce risque d’obtenir un dédommagement moindre ou est-ce plutôt a l’auteur de subir ce risque de variation du prix ? Les romains ont du probablement se dire que ce risque


doit être supporté par l’auteur du dommage et on prend par principe le plus élevé dans les 365 jours.

- Code civil français, art. 1382 : acte pas spécifié (« tout dommage »), par rapport a l’objet non plus aucun détail. Le rapport de causalité est indiqué expressément. En ce qui concerne les conditions juridiques, on a ici curieusement uniquement la faute mais on n’a pas d’illicéité. Conséquences juridiques : principe, comme en droit romain, la réparation. Pas d’indication s’agissant la base de calcul. Les français ont intégré la notion d’illicéité dans la notion de faute : modèle numéro 3. Si on n’accepte pas cette explication, alors modèle numéro 2 (cf. cours suivant).

- Les trois dispositions du ABGB (Code autrichien) : par rapport à l’acte, il n’est pas désigné. Objet : indication, puisque le code dit au paragraphe 1293, de patrimoine, les droits ou des lésions infligées a la personne elle-même (corporelles, psychologiques, etc). Donc ici on a bien une désignation d’objet. Causalité : difficile à dire, on utilise le terme « zugefügt », donc « infligé » : dénote la causalité implicitement en tout cas. Conditions juridiques : illicéité et faute. Conséquences juridiques : principe de réparation et distinction pour le mode de calcul, parce qu’on distingue entre d’une part le dommage infligé et selon la gravité de la faute on doit aussi réparer le gain manqué. Le mode de calcul est plus détaillé qu’en droit français.

- BGB : pas d’indication par rapport à l’acte. Enumération par rapport a l’objet (vie, corps, santé, liberté, propriété et d’autres droits). Causalité : on utilise le verbe « verletzt », celui « qui lèse » quelqu’un, donc causalité présente implicitement. Conditions juridiques : illicéité et faute, donc modèle numéro 3 ici. Conséquences juridiques : principe de réparation et pour la base de calcul on n’a pas d’indication supplémentaire.

- Code suisse : l’acte et l’objet ne sont pas précisés comme en droit français. Pour la causalité, elle est mentionnée explicitement. Conditions juridiques : illicéité et faute (dol, négligence ou imprudence). Donc nous sommes ici également dans le modèle numéro 3. Conséquences juridiques : principe de réparation et base de calcul pas précisée à l’art. 41 CO mais à l’art. 43 CO (réparation selon le degré de faute).

En droit romain, on faisait valoir des arguments tel la faute, l’imprudence, la négligence, etc. pour faire valoir l’illicéité. A partir du moment ou Mutius avait proposé la faute comme terme, on avait commencé à se focaliser dessus : le but était tjs de démontrer l’illicéité, et pour la démontrer il fallait démontrer la faute.

Dans l’art. 41 CO, on parle de la négligence et de l’imprudence, et dans l’art. 43 CO on parle de la faute. D’ou viennent ces termes de négligence et d’imprudence ? Ce sont les anciens arguments qu’on avait utilisé a l’époque romaine pour démontrer la faute (chaine argumentative romaine).

Avec les codifications, on a brisé cette chaine argumentative unique en 2 : l’une concerne l’illicéité de l’acte. On a introduit comme deuxième chaine indépendante, la faute. Une fois que l’illicéité a été démontrée, il s’agit de démontrer l’existence d’une faute.


Le problème que l’on a avec ces deux chaines, on retombe depuis un certain temps de la confusion entre illicéité et faute.

1. Illicéité : l’acte / omission a-t-il violé l’ordre normatif ?2. Faute : l’acte / omission peut-il être reproché à l’auteur ?

Est-ce qu’on peut considérer qu’un auteur a commis une faute, lorsqu’il a agit comme il a agit ? On peut définir l’illicéité comme une question précise, idem pour la faute.

La jurisprudence et la doctrine mettent a disposition des critères pour la faute. Il y a ici, progressivement et surtout a partir des années 60 une confusion qui s’installe entre illicéité et faute, qui vient d’un phénomène simple qu’on appelle l’objectivation de la faute : nous sommes dans une société ou le nombre de dangers devient de plus en plus grand, surtout avec l’introduction de la technique (produits chimiques, machines, etc) qui peuvent causer un dommage. L’introduction de la technologie a introduit un nombre plus élévé de sources de dommages. Avec cela, s’est produit une nouvelle exigence : si quelqu’un cause un dommage, alors en principe il doit le réparer. Sur le plan légal, on a accru les exigences face à l’auteur et en terme de faute cela veut dire qu’on admettait de plus en plus facilement que quelqu’un avait commis une faute. La faute prend une place toujours plus importante.

Effet : de plus en plus, lorsqu’on trouve qu’un acte est illicite, on en conclut que l’auteur a agit fautivement. Pierre Widmer dénonce déjà cela dans les années 70 : on dit, puisqu’un dommage c’est produit, c’est la meilleure preuve que l’auteur a commis une faute, ce qui a comme effet que la plupart du temps lorsqu’il y a illicéité, il y a faute. Cela a conduit a un certain nombre de raccourcissements du raisonnement. C’est pourquoi il faut bien se poser les deux questions ci-dessus.

Nous avons une tendance avec ce principe du danger causé : on peut le démontrer très clairement comme deux étapes du raisonnement on été téléscopés en un seul (cette confusion s’est progressivement installée par un raccourci intellectuel).

Remarque : s’agissant de l’illicéité, on distingue entre celle de comportement de celle de résultat.

Nous avons comme point de départ : damnum in iuria datum., donc un dommage illicitement infligé. On a donc d’un coté un dommage et de l’autre coté l’acte dommageable, entre les deux on a l’illicéité. Le damnum désigne le résultat (« mon bras est coupé »). Le datum désigne le comportement et entre les deux on a l’illicéité : on peut avoir une illicéité soit par rapport au résultat (damnum) soit par rapport au comportement (datum). C’est l’origine conceptuel de cette distinction. Pour les romains, cela forme un ensemble : lorsqu’on a un cas concret, on a toujours et un dommage et un comportement et on doit chercher l’illicéité. Cela forme une unité pour les romains, le tout est justement l’illicéité. Donc l’argument « il y a toujours illicéité de comportement, par conséquent on laisse de coté le résultat » est a nouveau un raccourci dans le raisonnement : c’est vrai qu’il y a toujours un comportement en cause mais les deux doivent toujours être présents ou le sont la plupart du temps.

Ex : Loi sur les chemins de fer, typiquement une responsabilité objective : la faute n’est pas requise, le dommage s’est produit par conséquent il y a réparation. Donc pour tout ce qui est responsabilité objective et qui ne requiert pas la faute, il n’y a plus de responsabilité objective.


B. L’EVOLUTION DE LA RESPONSABILITE CIVILE ROMAINE

Fragment d’Alphenus : cas du tavernier et de la lampe. Après la rixe, le tavernier va consulter Alphenus. Il pose la question si on ne considérait pas que damnum iniuria datum : il veut savoir si le dommage a été infligé illicitement. Ensuite, Alphenus donne sa réponse : si le tavernier n’a pas exprès crevé l’œil du passant, on considère que dans ce cas là le dommage n’a pas été fait de manière illicite (damnum iniuria facere). Ici cela a une importance de voir la différence du verbe : pourquoi ? Parce que si on prend le chapitre 3 de la Lex Aquilia, on constate qu’il y a deux formulations (il y a une fois l’expression du « facere » et ensuite briser, rompre, etc.). Alphenus utilise la formulation telle qu’elle figure dans la chap. 3 : c’est une reprise telle quelle du texte. Les juristes après Alphenus vont utiliser cette formulation (avec datum) pour désigner la Lex Aquilia. On va trouver cette formulation pendant 2000 ans. L’ordre juridique qui l’utilise le plus, c’est l’ordre juridique anglais et américain du 19e siècle (surtout la JP et la doctrine). Le damnum iniuria datum est devenu un mot-clé à partir duquel les juristes travaillent.

Dernière remarque qui relève de la méthode : si on regarde le texte, on trouve trois descriptions de fait : d’abord un fait concret, donc « il lui a crevé un œil » et les deux autres sont des descriptions génériques. C’est une technique qu’on reprend jusqu’à aujourd’hui.

Deuxième fragment (avec qqn qui jette des branches d’un échafaudage et blesse un passant, raconté par Paul) : doit-il réparer le dommage ? A un moment donné, c’est Mutius qui intervient et dit que la question n’est pas de savoir si c’est dans un lieu public ou privé. Il va donner le critère de la faute : même si cela s’est passé sur un lieu privé, il peut agir pour culpa (faute). Cette définition qui suit est absolument fondamentale : « la faute est la chose suivante : lorsque quelqu’un n’a pas prévu ce qu’un homme diligent aurait prévu ». C’est encore la définition du Tribunal fédéral aujourd’hui.La jurisprudence romaine va donc faire la transition entre le modèle numéro 2 au modèle numéro 3 qui tient compte de la faute. Cette idée de Mutius est fondamental pour comprendre nos concepts de la responsabilité civile.

Fragment 3 : véritable base conceptuelle de la RC, texte de Guerillus (Institutes) : il ne s’agit pas d’un cas pratique cependant. Il dit qu’une personne a tué de manière illicite lorsque cela s’est passé soit dolosivement soit par sa faute. On a exactement cela en droit suisse : le dol comme la faut intentionnelle et la culpa de la faute. Ce qui va avoir une influence décisive c’est quand il dit : « ainsi reste impuni celui qui, sans faute et sans dolus a causé à quelqu’un un dommage ». On voit tout de suite qu’il y a un lien entre la première et la deuxième phrase : l’illicéité joue un rôle essentiel et il définit l’illicéité a travers le dol et la faute. Dans la deuxième phrase il parle uniquement de la faute et du dol. La tradition va reprendre cette deuxième phrase en faisant l’impasse sur la première. Ici commence probablement une première explication a la question si le droit français est le modèle numéro 2 ou 3 : probablement on peut dire que le droit français fait exactement cela. En fait, il tient compte de l’ensemble de ce fragment mais lorsqu’il s’agit de rédiger l’article 1382 CCFR, on mentionne uniquement la culpa.

On peut dire qu’il y a une très forte tendance qui continue aujourd’hui, si on regarde le droit suisse et les dernieres propositions parues en juin 2013 (révision générale du CO, l’art. 41 devient l’art. 46).


C. L’EVOLUTION EN DROIT CIVIL COMMUN

a. La responsabilité aquilienne et le damnum iniuria datum

On a vu que le damnum inuria datum est mis en évidence dans le texte d’Alfenus. Dans quelle mesure est-ce que cette idée va se retrouver en droit commun. La responsabilité acquilienne et le damnum iniuria datum : on a texte de Donnellus (2ème moitié du 16ème siècle). Il était huguenot, juriste de génie. Il dit : « la loi acquilienne a été proposée dans le but de poursuivre ceux qui ont infligé un dommage ». Il la réduit en une phrase en essayant de faire la synthèse de l’intention première de la loi acquilienne. Dans la phrase suivant ou il dit : « la loi acquilienne poursuit tous les dommages » et voilà comment ce iniuria datum est saisi de manière tout a fait générale (tout dommage doit être réparé, on ne détaille pas le dommage en soit). On peut ajouter ici une autre phrase qui n’est pas dans le recueil (commentaire numéro 4, livre 15, chapitre 27) : « Il faut que la chose ait été rendue illicite, comme c’est exprimé dans les 2 chapitres de la Lex Aquilia ». Il réduit la loi a son essentiel (designation tout a fait générique du dommage).

Grotius : on peut considérer que ces 6 lignes soient le prototype le plus influent qui va conduire a la clause générale de responsabilité. Il met dans le titre : « du dommage illicite » (on en conclut qu’il y a la base la lex aquilia), et dit : « venons en a ce qui est du a la suite d’un méfait (terme un peu général, difficile de l’interpréter mais on peut probablement voir ici la notion de dommage) : nous appelons ici méfait toute faute commise par (…) le réparer ». Ici nous avons en quelque sorte deux formulations : la première partie et la dernière phrase. On voit tout de suite qu’il se concentre sur la faute, n’a pas oublié l’illicéité car figure dans le titre mais parle dans le texte tout de suite de la faute. La faute est ici définie comme une violation d’un devoir (l’homme communément a un devoir de se comporter d’une certaine façon). Il ajoute dans la 2eme phrase : cette faute génère naturellement une obligation de réparation, on a a nouveau le damnum datum. Il fait le lien entre faute, dommage et acte dommageable. On voit ici l’importance du DID mais aussi de la faute, comme on avait déjà vu chez Gaius. Met la faute en avant sans oublier l’illicéité.

Pufendorf : extrême fin du 17eme siècle, env. 70 ans après Grotius. Il dit : « il s’ensuit que si quelqu’un a été lésé par autrui (…) qu’il le peut ». Ici, désignation du dommage (un dommage a été infligé, a nouveau formulation tout a fait générale qui correspond assez bien au DID), « ulo modo » (?) ; quel qu’ait été le mode avec lequel on a infligé le dommage (très éloigné de l’énumération de tuer, briser, rompre, de même qu’on a abandonné les critères d’esclave ou de quadrupède).

2ème texte de Pufendorf (autre ouvrage) : la il fait une gradation de la faute : « La faute grave (…) infligé ». Ici, il mentionne l’illicéité cette fois ci et mentionne la faute et les différents degrés de faute. Avec ce texte il reprend un fragment d’Ulpien (3eme siècle de notre ère), qui lui dit qu’en droit romain toute forme de faute conduit a une réparation et parle de la faute très légère (culpa levissima), ce débat existe déjà en droit romain. Pufendorf va dans le même sens ici. La question qui reste ouverte pour les législateurs c’est quel est le quantum de la réparation (est-ce qu’une faute legere conduit a une réparation, partielle, etc ?).

Jean Domat : écrit les lois civiles selon l’ordre naturel, écrit le texte même en français et les notes en bas de page en latin. Le fait qu’il ait écrit en français l’a rendu bcp plus accessible, droit français très inspiré par Domat. Il dit : « toutes les pertes et tous les dommages (notion tout a fait générique) (…) l’intention de nuire ». Il dit « toutes les pertes », donc comme déjà


Donnellus et Pufendorf il est ouvert a la notion de dommage mais ne la détaille pas. Le droit français restera tributaire de cela, c’est le droit qui a probablement la notion de dommage la plus large, tradition tout a fait ancienne qui remonte au 17e siècle. Puis fait longue énumération : désigne la faute de manière extensive (imprudence, légèreté, imprudence et faute semblable) : les origines de cela sont latines. L’art. 41 CO parle aussi d’imprudence. Et puis il dit : « si legere qu’elle puisse être », admet déjà une faute legere comme Ulpien. Il parle de « culpa datum », donc dommage fautivement infligé (revirement repris par le législateur français). Cette absence d’illicéité est difficile a interpréter (est-ce un oubli ou on en veut plus ? Tout porte a croire que Domat veut l’intégrer dans la faute comme Gaius).

Wolff (1679-1754) : plus philosophe que juriste, aussi mathématicien. Texte : il utilise d’abord le terme iniuria, donc illicéité et dit « toute illicéité est une lésion ». Pour comprendre cette phrase il faut se rappeler de son concept universaliste qu’il hérite de Leibniz : on vit dans le monde le plus parfait possible crée par Dieu, avec des défauts mais on aurait pas pu créer un monde plus parfait que le notre, on doit participer a cette perfection. Tout comportement qui n’est pas parfait porte en quelque sorte préjudice a la perfection entière de l’univers. Ensuite il dit : « celui qui inflige un préjudice a autrui (…) un dommage », 2eme pas de sa démonstration et puis 3eme pas : « personne ne doit infliger un dommage a autrui » (le neminem laedere, tout a fait général) et dernier pas : « tout dommage infligé (…) doit être réparé » (principe de réparation). Donc si on prend les 4 séquences ensemble on constate qu’il a un concept très large du dommage (utilise l’illicéité, le dol, la faute et le principe de réparation). En comparant avec le droit romain (chap.1 et 3) on voit que le dommage devient tout a fait générique et que les 2 conditions doivent être réunies.

Pothier : va influencer très considérablement les législateurs français. Il dit : « Il faut qu’un dommage ait été causé » (pour appliquer le principe de réparation) et que le dommage ait été infligé illicitement. Pothier n’a pas oublié la notion d’illicéité, donc il s’agit bien du DID. Dans l’œuvre française (Traités) : formulation générale du DID, il parle de ce qui n’est pas excusable, fait allusion a la légitime défense, état de nécessité, etc. Ici il parle de l’imprudence, liée a la faute biensûr mais ne parle pas de l’illicéité. Glissement entre œuvre latine (ou il parle d’illicéité) mais semble l’oublier dans l’œuvre française (peut être un des arguments pour le législateur français pour ne pas retenir l’illicéité).

b. La clause générale de responsabilité

D’abord, qu’est-ce ? C’est une clause qui détermine de manière générique la notion de dommage et qui établit de manière générique et générale l’obligation de réparation du dommage. Cette clause générale est devenue en quelque sorte une formulation standard dans nos codes, nous l’avons dans l’art. 41 CO en droit suisse mais si on prend les autres codes, on la trouve aussi a différents degrés, p.ex en droit allemand le paragraphe 823 est aussi une forme un peu particulière de clause générale, idem le paragraphe 3295 en droit autrichien ou l’art. 1382 en droit français.

De quelle manière cette clause générale de responsabilité s’est développée ? On peut dire par rapport a la période antérieure au 16e siècle, la clause peut être trouvée déjà a partir du 14ème

siècle.

Donnellus : 16ème siècle, dit dans le commentaire 10 : « la loi aquilienne (…) dommage infligé ». Ce texte est une protoforme d’une clause générale dans le sens qu’il désigne le dommage de manière générale, ici par opposition a ce qu’on a vu en droit romain


(énumération). Il dit aussi dans un autre passage : « avec la loi aquilienne on poursuit tous les dommages », ici ouverture maximale. On ne fait pas la distinction entre le dommage corporel, économique, etc comme en droit suisse. Dans d’autres extraits, il parle d’illicéité et de faute mais ici il essaie de dire à ses étudiants en une phrase quel est le sens d’une loi.

Grotius : publie le texte au 17e siècle et dans le chapitre 17, on a dans le titre même l’idée d’illicéité. On peut dire que c’est la première clause qui est formulée entièrement et qui contient tous les éléments de la clause générale de responsabilité. Il n’a pas besoin de reprendre l’illicéité dans le texte vu qu’il la donne dans le titre. Texte en deux parties : « Venons en naturellement à ce qui est a la suite d’un méfait » : méfait peut désigner soit une violation de droit (juridique) soit matérielle. Pas très clair à quoi il limite le terme. La question est de savoir quelle est la conséquence juridique d’un tel méfait, quelle est la réaction de l’ordre juridique. Il définit le maleficium : « nous l’appelons ici tout ce qui soit en faisant soit en ne pas faisant (…) en vertu de certaines qualités qu’ils ont » : ici il parle de la culpa (faute) et dit dans un sens assez large « toute forme de faute ». Il laisse la question ouverte de si c’est une faute juridique ou si ça peut être aussi une faute morale. La lecture a été double, a la fin du 17 e siècle certains ont pensé que c’est aussi la faute au sens moral qui conduit au méfait (comme Wolff notamment). « Par commission ou par omission » : sujet qui prend de l’ampleur progressivement car les juristes commencent a se demander si la Lex Aquilia s’applique lorsque qqn a eu un comportement d’omission. Pour les romains déjà l’omission était comprise (fragment avec un médecin qui a négligé les soins post-opératoires).

Si on suit l’évolution conceptuelle on voit qu’au 19e siècle dans certains codes on restreint à la responsabilité à la commission et l’argument est de dire qu’une omission ne peut pas avoir des faits dommageables. Cet argument a été balayé dans l’intervalle, aujourd’hui il est clair que l’omission est comprise (p.ex art. 41 CO, « celui qui cause » : comprend aussi bien la commission que l’omission).

Une faute qui se trouve en conflit avec ce que les hommes doivent faire de manière générale en raison d’une qualité déterminée : cela aura une conséquence conceptuelle. C’est biensûr le point de départ de la notion de devoir. Nous avons certains devoirs suggère ici Grotius, ou si on veut il existe une certaine attente par rapport a nos comportements et celui qui ne respecte pas ses attentes va risquer de se voir appliquer les principes de responsabilité civile. Remarque : nous considérons que l’omission amène a un devoir de réparation lorsqu’il y avait un devoir d’agir (art. 41 CO), notamment p.ex non assistance à personne en danger en droit français ou lorsqu’on a blessé quelqu’un et qu’on intervient pas en droit suisse. Idem p.ex pour les parents qui ont une obligation de surveillance de leur enfant. + « En vertu de certaines qualités (…) »

Deuxième partie de la clause, sorte de reformulation mais moins discursive : « D’une telle faute nait naturellement l’obligation (…) de le réparer ». Idée de clause générale qui présente tous les éléments : l’illicéité dans le titre, la faute ici, le damnum datum (dommage, acte dommageable), implicitement le rapport de causalité et a la fin l’obligation de réparation. Ici donc en une phrase c’est une formulation complète de la clause générale de responsabilité. « Nait naturellement une obligation » : ce naturali est intéressant, il faut le prendre ici au sens littéral du terme, c’est vraiment au sens propre de nature, c’est une obligation qui nait en vertu de la nature (jus naturalisme de Grotius) : fondement philosophique de cette obligation, c’est en quelque sorte le droit naturel qui nous impose cela. Grotius n’est pas le premier théoricien du droit naturel mais c’est un représentant tout a fait éminent et peut être le premier qui va être poursuivi, surtout par Pufendorf et Wolff.


Depuis le 13-14e siècle on constate que les juristes, qui sont en même temps des enseignants ont un problème : le Corpus Iuris Civilis est fait de trois livres épais, surtout le Digeste, il est foisonnant. Cela va être un véritable défi pour les enseignants. Pour la Lex Aquilia il y a une dizaine de pages dans le Digeste et quelques centaines de cas (jurisprudence). Comment l’expliquer en deux mots a notre auditoire ? Thèse du prof : la clause générale de responsabilité était essentiellement un effort de dire a l’auditoire de quoi il s’agit. Pour Grotius, c’était également le cas.

Si on regarde la structure du chapitre 2.17 De Jure ac Belli Pacis, on a surtout de la casuistique que Grotius cherche à systématiser en regroupant les cas. On a en fait trois étapes : 1) le titre qui nous dit de quoi il s’agit, 2) un résumé 3) la discussion des cas particuliers. Ici cette clause générale de responsabilité est probablement un des résultats de l’enseignement et les suivants vont essayer peut être de rivaliser avec la clause de Grotius et peu a peu cet effort de concentrer en peu de mots le plus de matière possible va arriver a cette formulation compacte du CCFR.

Pufendorf : également livre du droit naturel : « De ce principe il s’ensuit (…) réparer le dommage autant qu’il le peut », la clairement une autre formulation mais le même concept, tous les termes (dommage, faute, causalité, etc) de la clause générale de responsabilité sont présents, explicitement ou implicitement. Nous avons ici une formulation complète également mais l’élément qui manque ici est l’illicéité. Pufendorf ne mentionne que la faute. Rappel historique : « ulo modo », d’une quelconque manière, mais il n’en est pas l’inventeur (si on prend les Institutes de Gaius : « quoquo modo », ici il fait allusion à Gaius).

Domat : publie juste un peu après Pufendorf, écrit en français. Sa proposition est : « Toutes les pertes et tous les dommages (a nouveau formulation ouverte) qui peuvent arriver par le fait de quelques personnes » : formulation intéressante. Ici, il fait allusion au mode d’agir (par le fait de) mais ce n’est plus du tout un occidere, rumpere, etc. Il dit encore que c’est le fait de quelqu’un mais c’est un fait tout a fait diffus et nébuleux, ça peut être n’importe quoi, p.ex avoir une obligation de garde ou d’avoir cassé la voiture du voisin avec un marteau. Ici le fait dommageable est mentionné mais de manière générique. Puis « soit imprudence, légèreté, ignorance de ce qu’on doit savoir » : a l’art. 41 CO on a la négligence et l’imprudence. On a cette énumération tout a fait dans une ligne historique précise que l’on rencontre ici chez Domat, mais ça remonte en réalité jusqu’au droit romain (ce sont des formes de faute, c’est le droit romain qui nous le dira, c’est tiré de leur chaine argumentative qu’ils ont établie). Il laisse entendre que le terme faute est un terme générique alors qu’imprudence, légèreté et négligence sont des sous-catégories. Il ajoute « si légère qu’elle puisse être » : problème qui apparaît en droit romain et qu’on a encore aujourd’hui (la doctrine discute de quel degré de faute est requis : faute grave prise en compte ? Naturellement oui, faute oui, faute légère selon le TF oui, si la faute est de moins de 10% le TF dit qu’elle est négligeable, 4ème catégorie souvent oubliée). Domat, avec cette formulation, reprend un cas d’Ulpien, qui établit trois catégories de faute : la culpa lata (grave), levis (moyenne) et levissima (la plus légère) et dit que l’auteur répond de ces trois types de fautes. Ici en perspective un très grand débat qui va naitre au 19e siècle et qui sera surtout porté par le père spirituel du BGB (Franz von Zeiller).

Zeiller : il dit qu’en fait la vie en communauté, en société, conduit nécessairement a des heures entre les participants ou entre les membres de la société. Il est inévitable que les uns causent des dommages aux autres. Et a ce moment la il procède a une sorte de pesée des intérêts (protection des intérêts de la victime = admettre la faute légère et intérêt de la société a avoir des membres entreprenants = admettre faute légère va paralyser cela). Chez lui c’est l’intérêt de la société qui l’emporte. C’est discutable, simplement ce que Domat dit ici a des antécédents.


Pour Zeiller on peut dire qu’il peut s’appuyer sur un principe de droit romain : de minima preto non curat (le préteur ne s’occupe pas des affaires minimales). On peut dire par rapport a la faute que probablement en droit romain on aurait pu aussi envisager que les fautes infimes ne doivent pas conduire a une action en responsabilité civile, c’est ce que dit aussi le TF avec ses 10%.

c. Transition de l’iniuria à la culpa

En droit romain, l’avocat doit démontrer l’illicéité. Pour ce faire il doit d’abord démontrer la faute. Pour cela, il doit d’abord démontrer la légèreté, l’imprudence, etc. C’est la chaine argumentative du droit romain. Tout au long de la tradition on parle de ces éléments, de même que dans le code suisse. La question est de savoir d’ou cela vient mais c’est en fait l’argumentation romaine que l’on a utilisé. Cette argumentation a laissé des traces. Autrement dit nous pouvons définir pour le droit suisse le rapport entre la faute, la négligence et l’imprudence comme le terme général qu’est la faute et les sous catégories de négligence et d’imprudence. Avec les premières codifications, cette chaine argumentative romaine a été brisée en deux : on peut très bien l’illustrer a partir de l’art. 41 CO mais c’est vrai aussi pour l’ABGB et le BGB. L’art. 41 CO dit : il faut l’illicéité et il faut dol, négligence ou imprudence. Donc il faut faire deux démonstration là ou les romains n’en avaient qu’une. On a d’un coté l’illicéité qu’on démontre indépendamment et une fois qu’on l’a démontrée il faut en plus démontrer l’existence d’une faute. Ce contexte historique nous enseigne une première chose : les autrichiens (si on prend la doctrine et la JP du 19e siècle) retombent, malgré le code, peu a peu dans la chaine argumentative romaine. Au fil du temps il auront de plus en plus de problèmes a faire une distinction entre l’illicéité et la faute, c’est un problème qu’ils ont aujourd’hui. En suisse on a le même problème : nos juristes ont beaucoup de mal a distinguer l’illicéité et la faute (elle s’incruste même sur le plan terminologique : p.ex « faute » médicale porte mal son nom, la faute médicale en réalité désigne un problème d’illicéité).

Sujet de cette démonstration : les romains ont distingué entre illicéité de faute a partir du fragment de Paul (proposition de Mutius) et peu a peu il y a un glissement qui s’opère, ou les juristes commencent a mettre de plus en plus l’accent sur la faute, en délaissant l’illicéité.

On a d’une part la Lex Aquilia, qui ne parle pas de la faute et 2000 ans plus part on a l’art. 1382 CCFR ou il n’y a plus d’illicéité, il n’y a plus que la faute. Comment historiquement peut-on retracer cette évolution ?

Cujas : un de deux grands représentants de l’humanisme juridique (deuxième moitié du 17e

siècle). Il dit : « dans cette loi (lex Aquilia), illicéité signifie faute ». Pour Cujas on ne distingue plus entre illicéité et faute. Il fait une confusion assez remarquable pour un grand juriste comme lui : « En effet, dans la loi aquilienne, illicéité s’entend dans la sens de faute ». Il fait une inversion, c’est exactement le contraire.

Donnellus : « Les anciens entendirent un dommage infligé de manière illicite comme un dommage infligé sans bon droit, c’est-à-dire par faute ». Pour lui, illicéité et faute ont la même signification, comme c’est le cas dans un des fragments d’Ulpien : non iure datum. L’art. 50 aCO (1883) avec : « widerrechtlich » et l’art. 50 français avait « sans droit ». Le traducteur, en 1883 quand il a du traduire la notion d’illicéité, connaissait sans doute le passage d’Ulpien et a simplement pris l’expression qu’il a utilisé. Ensuite dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, jusqu’au années 90, cela a posé un vrai problème. Donc ici, ce « sans droit » se trouve chez Donnellus et se trouve ensuite dans la version française de l’ancien Code des obligations.


Fragment « Pour que nous comprenions (…) par sa faute » (p. 13 recueil II). Ici il explique le rapport entre les termes de faute d’une part et les autres termes, par rapport a la connaissance, par rapport a l’ignorance, le dol, etc. Il se rappelle très bien de cette chaine argumentative romaine.

Fragment « Pour que nous arrêtions (…) pourquoi il l’a causé ». Il y a ici 8 mots qui vont causer une révolution en droit : il propose ici une présomption générale de faute. A chaque fois qu’un dommage se produit, admettons qu’une faute s’est produite. A partir de cette proposition, on renverse le fardeau de la preuve : dorénavant ce ne sera plus au lésé de démontrer la faute de l’auteur mais a l’auteur de démontrer l’absence de faute de se part. Cette révolution va s’introduire peut a peu dans les codes, notamment par la technique du fardeau de la preuve. On la trouve en droit suisse p.ex au art. 41 CO c’est le lésé qui doit démontrer l’existence d’une faute, par contre dans la responsabilité contractuelle (art. 97 CO), la preuve appartient a l’auteur du dommage qui n’a pas commis de faute.

Remarque : dans le code lithuanien, dans la clause générale de responsabilité, il y a une présomption de faute de l’auteur.

Dans la suite de sa phrase, Donnellus dit qu’il appartient a l’auteur du dommage de démontrer qu’il n’a pas commis de faute, et il peut apporter cette démonstration a juste titre.

Fragment suivant : il canalise un peu en disant « dans ce domaine (…) faute de l’auteur ». La première défense est que la personne a agit de bon droit (p.ex légitime défense) et la deuxième défense est la force majeure, hasard, etc. A partir de ce fragment on a deux défenses a notre disposition. Dans ce cas la de figure, on s’appuie évidemment dans l’absence de causalité (p.ex la tempête qui a détruit l’objet).

Fragment suivant : critère de prévision : agit fautivement celui qui n’a pas prévu ce qu’un homme diligent aurait prévu, déjà écrit par Mutius. « La première manière : si celui qui a commis cet accident fortuit n’a pas pu le prévoir avec la prévoyance humaine ».

Plus fort encore, ce rapport avec la définition de la faute, quand il dit dans le fragment suivant : « On a failli par faute (…) à moins que quelque chose ne justifie ce fait ». Réminiscence de la faute.

Dernier fragment : ici, application du principe que nul n’est tenu à l’impossible. On voit clairement comment chez Donnellus, la faute se trouve au premier plan.

Grotius : « Venons-en à ce qui est dû (…) le réparer ». On voit qu’il parle deux fois de culpa et ne mentionne pas l’illicéité, preuve claire qu’il met, lui aussi, la notion de faute au centre et laisse sur un deuxième plan la notion d’illicéité. C’est surtout dans la deuxième mention qu’il fait de la culpa qu’il y a une substance intéressante : ici, c’est la formulation la plus compacte des deux. A nouveau, cela est clairement le fruit d’un effort d’enseignement : il ne faut pas oublier que tous ces juristes étaient en même temps des enseignants et devaient dire, en deux mots, aux étudiants, de quoi il s’agissait de la Lex Aquilia, à titre d’introduction.

Il donne l’origine de cette obligation de réparation : c’est la nature elle-même, le droit naturel, qui exige que dans ce cas-là il y ait réparation, à condition biensûr qu’un dommage / damnum ait été infligé. Le point de départ de cette obligation est la culpa, la faute.


Domat : reprend l’argumentation romaine. L’imprudence, la légèreté et l’ignorance sont justement les termes que les romaines utilisaient pour démontrer l’existence d’une faute, pour ensuite démontrer l’existence de l’illicéité. Cette chaine argumentative romaine est encore tout a fait présente ici a la fin du 17e siècle. L’imprudence est en quelque sorte une sous-catégorie de faute, en droit suisse cela reste vrai (les auteurs généralement s’expliquent assez peu sur la distinction entre négligence et faute, même dans les commentaires d’auteurs). Historiquement cela s’explique par le fait que la faute est en quelque sorte le terme général et les autres termes sont des sous-catégories de la faute. Le Tribunal fédéral fait la même distinction entre négligence et faute : on a la négligence la plus légère, moyenne et grave. Même chose pour la faute. Ce parallélisme est tout à fait clair : en réalité, la négligence est une sous-catégorie, comme ici Domat l’a montré. Cela montre que nos législateurs ont aussi été influencés par Domat, qui avait à la base influencé les codes français. Les juristes romands avaient participé dans l’élaboration de l’ancien code des obligations et s’en étaient probablement inspirés.

Nous réfléchissons dans des concepts très anciens, qui se tournent à travers des milliers d’années mais qui restent fondamentalement les mêmes : la notion de faute et la notion de négligence, telles que Grotius et Domat avaient utilisés, sont encore les mêmes que celle qu’utilise le Tribunal fédéral. En suivant comment ces concepts se sont développés, on peut comprendre les problèmes que nous avons aujourd’hui et les réduire.

Wolff : plutôt philosophe que juriste, a cheval entre le 17e et 18e siècle. Très grande influence sur notre droit.

Premier fragment : on constate qu’en réalité Wolff a réfléchit en termes allemands, traduits en latin et ensuite en français. Il veut dire en fait que lorsqu’on fait une faute (déclin irrémédiable de la droiture), il faut l’attribuer à notre impuissance à utiliser nos facultés, à savoir la faculté rationnelle biensûr. Cela s’inscrit dans un concept métaphysique : il considère que Dieu est la perfection parfaite, et l’homme est partiellement parfait et imparfait. Une des imperfections et qu’il ne sait pas toujours bien se servir de ses facultés : de ce fait là, nous faisons des fautes que nous pouvons associer sur le plan juridique a la culpa.

Deuxième fragment : autrement dit, lorsqu’on évalue une situation ou lorsque nous agissons, ils nous arrive de perdre de vue les éléments importants et cela est défini comme une faute, attribuable a notre incapacité d’utiliser pleinement toutes les facultés.

Troisième fragment : il nous parle ici de la négligence, comme omission. On aurait du faire quelque chose mais on ne l’a pas fait. Nous devons avoir certaines aptitudes dans certaines circonstances et la négligence consiste dans le fait de ne pas les avoir eues.

Dernier fragment : rapport entre négligence et faute. Elles sont bien présentes mais il n’y a pas de distinction claire, pour lui elles sont pratiquement synonymes.

Pothier : première moitié du 18e siècle, auteur le plus influent pour le CCFR. Une moitié de ce qu’il a écrit est en latin (commentaire des Pandectes) et l’autre moitié (Traité) est en français.

Premier fragment : le dommage doit avoir été infligé de manière illicite. Donc clairement, démonstration que lui n’oublie pas l’illicéité.

Deuxième fragment : a nouveau il parle de l’illicéité ici, qu’il met en avant.


Troisième fragment : présence de la faute. Clairement il reprend ici la définition de Mutius, de l’homme diligent, prévoyant. Cette version reste très présente dans les esprits des auteurs jusqu’à la veille des codifications.

Conclusion : on n’a pas oublié l’illicéité mais on a clairement mis l’accent sur la faute. Nous verrons dans le chapitre suivant que le législateur français reprend exactement cette idée, finalement pour une raison inexplicable il ne va mettre que la faute dans le code, en laissant de coté l’illicéité.

d. L’ordre de la nature, suum cuique tribuere, neminem laedere et le devoir.

La question est de savoir quels sont les fondements de la responsabilité civile. Avec ces textes, on montre que en droit romain on utilisait essentiellement deux principes (énoncés dans le titre – deux des trois grands préceptes de droits romains), que l’on joint a partir du 16 e siècle de manière tout a fait prioritaire au droit naturel et on en extrait une forme de devoir.

Suum cuique tribuere : principe d’origine romaine, « attribuer le sien à chacun », ce qui signifie respecter les droits de chacun. Le concept de base consiste à dire : lorsqu’on vit dans un ordre juridique, un point essentiel est qu’on respecte réciproquement les droits des autres (noyau conceptuel de ce principe).

Neminem laedere : ne léser personne, qui est intimement lié au concept du suum cuique tribuere, signifie ne pas causer de tort à autrui ou ne pas porter préjudice aux intérêts (juridiques) d’autrui. Durant très longtremps, en définitive le neminem laedere, il a absorbé les deux autres préceptes. On exprimait la juste repartition des droits et des biens à l’autre / à autrui en focntion du neminem laedere. Comment est-ce possible ? Le fait de ne pas attriber suffisament de droit que je m’en attribuerait moi même vaut une lesion (priver autrui de la juste repartition de ce qui lui est du, cette disproportion que je crée par rapport a autrui). Mais c’est a la foi un neminem laedere et a la fois suum cuique tribuere, c’est juste la forme qui change. De manière encore plus générale, la resp delictuelle, si on doit choisir un de ces 3 préceptes on choisit le NL.

Ce sont ces deux préceptes qui sont à la base de la responsabilité civile. Si je dois respecter le droit de chacun et que je ne dois pas léser autrui, il va de soit que je dois réparer le dommage que j’ai causé. Pourquoi ? C’est la seule manière de rétablir l’autre dans ses droits. Je dois respecter ce droit à la réparation et je dois remettre le lésé dans la situation dans laquelle il aurait été sans le dommage.

On peut tenter de rechercher une justification plus profonde : peut-on concevoir l’ordre juridique sans un de ces deux préceptes ? Selon certains auteurs ce sont des préceptes inscrits dans l’ordre de la nature, qu’il existe un ordre naturel qui exige ces deux principes. On peut dire sans autre qu’il n’y a pas d’ordre juridique sans le premier principe, car un ordre juridique a toujours comme but d’être respecté, autrement dit d’attribuer a chacun le droit que l’ordre juridique lui attribue. Il n’y a donc pas d’ordre juridique sans le suum cuique tribuere.

On peut attendre de même manière le leser en s’abstenant (p.ex dans le feu, si on s’endort et que ca se propage, ou encore si on est garant de qqn et qu’on agit pas alors qu’on connaît un danger, et la c’est punissable). Lex A : énumération, pb était qu’etant donné que la loi était crée pour les actes de comission il fallait également contourner la loi pour la faire agir pour les omissions. AU vu de l’etat de fait, pour preserver l’équité., le preteur accordait les actions en


fait et actions utiles. Ces actions étaient crées pour les cas d’omission. Art. 56 CO : lorsqu’on n’attache pas notre chien et qu’il nous echappe et lèse un enfant, la reprimandé pour un acte d’omission dans notre diligence. D’une part la causalité (manquement a un acte positif) passait par la démonstration qu’on avait. On aurait du adopter un comportement en vue de prevenir le dommage. On regarde quel est le chaineau manquant (chaine argumentative). Une fois qu’on aura reussit a démontrer que la damnum datum est admise. Progressivement, on va d’abord supprimer la procédure (déjà a partir du 16e-17e), clairement propre au droit romain. Ensuite, on va simplement dire a quoi bon enoncer le datum (urere, etc) au lieu de dire un « ullo modo », finalement le datum (acte), on l’exprime de manière très générale, disant tout acte qui porte a préjudice (formellement on ne traite pas de l’omission et de la commission). A partir de la on va sans arret on va se dirigier jusqu'à ca (a apartir du 15e-16e ET PAS 19e ).

Lorsqu’on a un ordre juridique, on dit aux gens qu’il existe un certain nombre de normes qu’ils doivent respecter (p.ex les 10 commandements, dans lesquels on prohibe certains comportements). Il y a une question qu’on ne peut plus éviter : est-ce que l’ordre normatif a été respecté ? L’illicéité devient ainsi une notion indispensable, parce qu’un ordre normatif, lorsqu’on le confronté à une personne dans la vie concrète, cet ordre est soit respecté, soit non.

Quid du devoir ? Les juristes parlent souvent d’un devoir juridique. Pourquoi fait-on une distinction entre ces deux termes ? Parce qu’historiquement il y a eu des périodes ou le devoir a été pris dans un sens large du terme ou a été intimement relié au terme de « pêché » (pecato). Surtout le 17e et 18e siècle ont eu la tendance de voir dans le devoir, un devoir a la fois juridique et moral, ce qui a conduit a une confusion entre l’ordre juridique et l’ordre religieux notamment. L’un des grands enjeux de la Révolution française à été de séparer les deux justement. L’Etat (dans le sens de la République) ne s’occupe pas des règles morales mais exclusivement des règles juridiques, et les règles morales sont à la libre disposition de chacun.

Remarque : la Révolution française visait entre autres l’Eglise. Statues au nez brisé : la Révolution s’était étendue comme un feu sur l’Europe et les révolutionnaires ont rapidement passé dans ces régions. Quand ils se sont emparés d’une Eglise, pour la détruire il faut du temps, or ils n’en avaient pas. Alors ils se prenaient a la chose la plus simple à détruire : casser le nez des statues en pierres était le signe de désapprobation de l’Eglise par les révolutionnaires. Du reste, cette Révolution a pris d’autres formes : calendrier révolutionnaire p.ex, au lieu de diviser la semaine en 7 jours, apparemment on trouvait cela superstitieux et on a mis une semaine à 10 jours. Pourquoi ? Parce qu’initialement c’était un calendrier religieux, calqué sur celui de la création (Bible). Or la paysannerie l’a refusée, parce que physiquement pour un paysan, travailler 10 jours d’affilée était trop dur (opposition tout à fait pratique). Pour le devoir : il y aura une confusion entre règles religieuses, morales, d’hygiène, etc).

1. Les sources romaines (p. 16 recueil II)

Fragment des Institutes 1.1.3 : trois grands préceptes, repris par les juristes.

2. Les sources de droit civil commun (p. 17 ss recueil II)

Pufendorf : dernier fragment, intéressant par rapport au paragraphe 823 BGB : « Or, ce précepte (…) totalement ou en partie ». C’est un de ces biens juridiques qui sont énumérés ici par Pufendorf (la vie, le corps, les membres, etc) qui seront énumérés dans le BGB. Il s’agit de biens juridiques essentiels que le législateur allemand a énuméré dans son code. A nouveau, une de ces filiations que l’on voit ici.


D. LA RESPONSABILITE CIVILE EN DROIT MODERNE

H.L et J. Mazeaud. F. Chabas : ici nous avons un texte qui est une sorte de mise en bouche, un début qui donne quelques éléments intéressants par rapports à la responsabilité civile. Ils se posent la question des sources, de l’origine de l’obligation qui nait entre l’auteur du dommage et la victime. Il réfléchit ici largement par opposition avec le droit contractuel (consensus des parties qui est générateur d’obligations). Lorsque j’inflige un dommage à quelqu’un, je suis obligé de réparer même si je n’ai pas voulu infliger ce dommage ; ce n’est pas parce que je suis d’accord d’accepter l’obligation qu’elle me tombe dessus, elle nait en dehors du consentement et ce n’est pas non plus ma volonté de réparer qui a une incidence sur l’obligation. En effet, la source de l’obligation c’est la loi. C’est la particularité de la responsabilité civile : l’obligation nait malgré moi. D’une part je n’ai pas voulu causer le dommage et d’autre part je n’ai pas voulu le réparer. Ici, grand débat, distinction entre RC et responsabilité morale : la RC nait sur la base de la loi et la RM, qui est tout à fait a part, responsabilité parallèle répondant partiellement à d’autres règles que la RC. Un des grands enjeux des codifications c’est de faire la distinction entre les deux. C’est lié à l’idée de la Révolution française, l’idée de créer une république, on voulait une législation qui était neutre sur le plan religieux, on ne voulait pas que la République soit porteuse d’une conviction religieuse (séparation Eglise-Etat, etc). L’idée était donc de séparer les valeurs religieuses et juridiques.

Pothier : un des pères spirituels de la législation du CCFR dit : « les délits sont (…) la quatrième » (p. 23). Il y a quatre catégories ici : le contractuel, le quasi-contractuel (p.ex gestion d’affaires sans mandat), le délictuel (tout ce qui concerne le pénal) et le quasi-délictuel (duquel relève la responsabilité civile). « Le fait par lequel une personne (…) à l’autre » : Pothier utilise comme critère le dol ou la malignité pour le délictuel et pour le quasi-délictuel il parle d’imprudence, négligence, etc à l’exclusion du dol et de la malignité. Ce qui importe pour nous c’est pas vraiment la définition mais le fait que le droit français reprenne ces quatre catégories. Le Tribunal fédéral, sur la base de l’art. 41 CO, distingue entre d’une part le dol (l’acte intentionnel) et quatre degrés de faute (la faute lourde, tout court, très légère et puis une faute qui représenterait moins de 10 %). Dans le dernier cas, la faute est négligeable.

Par. 117 : il utilise le terme « condamnable », l’ordre juridique donne les règles pour remédier au déséquilibre qui s’est désinstallé. Le terme ci-dessus n’est pas juridique, il est difficile de dire quel terme lui correspondrait le mieux en droit, c’est éventuellement qqch entre illicéité et faute, voire les deux.

Par. 121 : ce sera naturellement un point important pour les art. 1382 ss CCFR (notamment 1384 CCFR qui prévoit la responsabilité pour autrui). Il continue ensuite à expliquer ces principes de la responsabilité pour autrui (p.ex des parents pour les enfants, des instituteurs pour les élèves, etc). Il délimite la responsabilité pour autrui et puis il dirige le débat dans le 2ème alinéa de la page : « on rend aussi responsable (…) » + « lorsque les délits ou quasi-délits sont commis (…) dans l’exercice des fonctions », débat contemporain, un des critères est que l’acte soit commis dans l’exercice des fonctions (si p.ex j’ai un comptable et que ce dernier pendant la pause de midi va se livrer à des actes délictuels, la question se pose si l’employeur répond ou pas, si il y a un lien suffisamment fort entre ces taches d’employés et l’acte délictuel). Question que le Tribunal fédéral doit trancher aujourd’hui et qui a déjà été discuté au 18ème siècle. + la responsabilité de l’employeur est basé sur l’idée qu’il doit faire attention à qui il engage (doit avoir la diligence dans le choix de ses employés, problème réglé en droit suisse actuellement : l’employeur répond de la négligence qu’il aurait eu dans le choix de ses


employés). Vieille idée du « Übernahmeverschulden » (j’accepte une activité qui dépasse mes compétences, cas de la personne faible et de l’âne qui cause un dommage en droit romain, on ne peut pas reprocher la constitution physique à la personne mais on peut lui reprocher de se livrer à des activités pour lesquelles elle ne possède clairement pas les capacités requises). Ainsi, même idée selon le Tribunal fédéral : si l’employeur engage un employé incompétent à la base, il répond de cette incompétence si l’employé p.ex cause des pertes à l’entreprise (on répond des actes de ses employés).

Par. 122 : il fait une distinction intéressante. En effet il dit qu’il y a une grande différence entre le délictuel et le quasi-délictuel : le premier permet la contrainte par corps (privation de liberté, etc) alors que le deuxième permet uniquement des conséquences de nature pécuniaire (p.ex saisie des avoirs du débiteurs).

a. CCF (p. 24)

Projet de Code CivilProjet du 12 août 1800 (24 thermidor an 8), p. 24 ss : à l’art. 16 on a pratiquement la formulation de l’art. 1382 et ensuite on ajoute « encore que la faute ne soit pas (…) ». Cette deuxième partie ne sera pas prise. Pour la première partie de la phrase on a déjà la formulation générale. A l’art. 17, nous n’avons plus cette disposition dans le Code civil, en réalité l’origine de cette disposition est le Digeste (dedans on le D.9.3 qui s’appelle « De ce qui a été jeté ou déversé »). Dans ce chapitre on traite exactement de ce problème la (défenestration), problème récurent qui occupe toutes les villes depuis l’Antiquité, l’idée est de dire que si on sait qui c’est, cette personne là sera responsable. Mais généralement on ne sait pas, mais on sait de quelle maison, ou appartement, alors là c’est le propriétaire, ensuite à lui d’avoir une action récursoire pour récupérer ce qu’il a payer. Dans le ABGB on a encore une disposition de ce genre aujourd’hui. Ensuite art. 18 : idée de garantie lorsque quelqu’un est simplement de passage. Ensuite art 19 : deviendra l’art. 1383 CCFR et art. 20 : 1384 CCFR (responsabilité père et mère, maris, instituteurs). Dans la même disposition on met aussi la responsabilité du propriétaire d’un animal. Ultérieurement on va séparer cette responsabilité pour en faire l’art. 1385 (matériellement il n’y a pas de raison de le mettre avec les autres, vu que l’art. 1384 c’est responsabilité pour autrui). Ensuite art. 21 deviendra l’art. 1386. Sous l’art. 22, « celui qui jouit, soit comme propriétaire soit comme locataire (…) » : ici l’idée est que si il y a un feu et un incendie dans la maison, alors c’est le propriétaire qui sera responsable. C’est aussi une disposition qui est également romaine déjà. Art. 23 : si le risque est plus petit, on paie moins proportionnellement aux autres. L’idée de la disposition existait en droit romain, on l’a reprise en 1800 et ensuite cette disposition a été laissée tombée car elle est devenue superflue par l’art. 1382 CCFR. Cela montre a quel point le législateur français c’est appuyé sur le droit romain.

Discussion du Conseil d’Etat24 novembre 1803, trois ans plus tard que le projet du Code civil. Ici c’est Bigot Préamneau qui présente le titre et l’article premier (art. 1380 CCFR) : c’est ce que Mazeaud et Chabas avaient dit (absence de convention) et naturellement c’est une idée du législateur. Ensuite pour l’art. 15 (p. 27) : « tout fait (…) ». Ensuite, art. 16 : disposition sur la maison habitée subsiste, sera ejectée ultérieurement. Art. 17 : idem, survit également en 1803 mais sera biffé dans la dernière version. L’art. 18 reste, l’art. 19 est repris et reste largement et là on a tout a la fin le propriétaire d’un animal qui est pour l’instant toujours mêlé à la même disposition mais sera séparé ultérieurement. En 1803 on a donc modifié le projet mais ce ne sont pas encore des modifications fondamentales, comme on a tranché réellement entre 1803 et 1804.


Présentation au Corps législatifC’est là que le Parlement intervient et qu’il y aura de grandes modifications, exposé par M. Treilhard. Ceux qui jettent un regard sur la perspective du législateur français se sont en fait des dispositions qui ont pour but de protéger la propriété. La responsabilité civile est le moyen de défense principal de la propriété. Voilà de quelle manière le CCFR conçoit la responsabilité civile. Puis opposition a nouveau entre contractuel et délictuel et « ne nous occupons que (…) », de nouveau idée de l’absence des conventions. Ensuite « les faits qui peuvent donner lieu (…) ou permis ou illicites » <= souligner en rouge !!! Super important ! Puis, il reprend les termes « illicite », etc. Il est en train de parler de la RC de manière générale et de l’art. 1382 CCFR et nous dit que la RC française est basée sur l’illicéité. Et si on regarde l’art. 1382 on constate que l’illicéité n’y figure pas. Le législateur réfléchit dans certaines catégories l’illicéité et s’exprime dans d’autres catégories, c.à.d. la faute. Il utilise une certaine terminologie pour élaborer son concept mais cette terminologie ne revient pas dans le concept lui même. Cela signifie qu’en fait le législateur français a réfléchi en termes d’illicéité. Ensuite (avant dernier alinéa) : « dans les quasi-contrats (…) » : il donne a la RC un fondement moral et le dit lui même, il découvre vraiment les cartes du législateur en disant qu’il y a un principe moral a la base et l’instrument qu’il utilise concrètement c’est l’illicéité sur le plan juridique concrètement. Il semble qu’il y ait dans l’analyse française une sorte de confusion entre illicéité et faute mais qu’on a pu comprendre néanmoins : le législateur a finalement choisi la faute, mais l’idée d’illicéité est intégrée dans la faute.

Communication officielle au Tribunal Rapport fait par M. Bertrand-de-Greuille. « Tout individu est garant de sont fait (…) » : principe de la RC. Puis reprend le texte de 1382 (« (…) par la faute duquel (…) »). Il parle ici de tout ce qui blesse les droits d’un autre. Ce n’est pas seulement l’objet lui même, c’est le droit qui est protégé : dès qu’il est violé il y a obligation de réparation. Ensuite formulation très lourde de conséquences pour la JP/doctrine française : « On pourrait, au premier aspect, se demander si (…) celui qui souffre » : dernière phrase, absolument fondamentale pour comprendre la suite de l’évolution. En fait ce qu’il nous propose c’est une pesée des intérêts. Selon lui, il n’y a pas de doute, c’est l’intérêt de la victime qui prévaut et le fait de le dire aura des conséquences très larges, ou l’intérêt de la victime est toujours de plus en plus souligné. Il s’agit toujours de mieux protéger la victime et toujours au détriment de l’auteur du dommage. A l’époque la question était brulante : le père du ABGB disait que vivre en société signifie nécessairement qu’il y ait des dommages et que les petits dommages ne doivent pas être réparés (le prof. ne partage pas ce point de vue), ce qui démontre qu’au 18e-19e siècle c’était un véritable débat. Ensuite « et si elle trouve en lui (…) mal qu’il a fait » : légèreté et imprudence, c’est ce vocabulaire d’origine latine. Ici ce passage est très important. Ensuite, 1384 : décrit la responsabilité des pères et mères. Ensuite pour les « maitres et les commettans » (p.31), ici il y a donc un régime spécial (pas besoin de faute selon Betrand-de-Greuille pour engager leur RC), donc régime plus sévere et au milieu du paragraphe il pose une question (« (…) maladroits ou imprudens ? »), il y a donc de nouveau la question de l’employeur qui engage et qui assume. Ensuite responsabilité pour animal (1385), apparaît aussi dans le Digeste, arguments « soit un defaut de garde (…) ». Ensuite 1386 : ici responsabilité pour le batiment, « c’est encore par suite (…) », on définit ici le champ de responsablité, lorsque je n’entretiens pas je repond du dommage, et de même lorsque j’ai mal construit ma maison. Ensuite « cette décision (…) », montre une nouvelle fois que le législateur français avait un œil rivé sur la législation romaine, qui avait largement inspiré le droit en vigueur sous l’Ancien Régime, c’est pk le legislaeur en a tenu compte ou en a pris cette distances comme Bertrand-de-Greuille l’explique ici. P. 32, 2ème

alinéa : les dispositions sont toutes puisées dans la raison (la ratio, qui joue un rôle depuis l’Empire romain, on l’a vu réapparatire du 16e-18e siècle), argument repris au début du 19e


siècle, l’idée etant que le législateur doit raisonner pour déterminer les normes, il faut fonder et pouvoir expliquer pk on retient une certaine norme. Ensuite, sagesse et équité naturelle : donc rauison ne suffit pas, il faut avoir les connaissances et compétences nécessaires, connaissance des besoins de la société, idée aussi qu’il y a un autre ordre supérieur, celui de la nature, qui nous indique quels sont les critères d’équité. Ensuite « plus saine loi », le législateur se garde toute ouverture et base essentielle d’une bonne et durable législation (le législateur se prévaut de critères précis : raison, sagesse, équité naturelle et puis tout simplement la plus saine morale). Il avoue en réalité que le législateur doit porter des choix, qui seraient considérés comme moraux et d’autres comme malsains.

Discussion devant le corps législatifTribun, Tarrible. 19 février 1804, là a nouveau on a l’illicéité au début de ce texte (premier alinéa) : « l’ordre et la division établis au commencement (…) par un fait illicite ».

On ne parle pas de urere, frangere, etc comme en droit romain mais on parle ici d’intérêt lésé. Cela suffit. Aujourd’hui, on réfléchit de plus en plus à niveau d’intérêt juridiquement protégé et la violation d’un tel intérêt serait considéré comme un dommage.

Commentaire de l’art. 1383 : on parle de garantie a la conservaiton de la propriété, toutes les dispositions sur la propriété = colonne vertebrale, instrument de protection = responsabilité civile.

« Lorsqu’un dommage est commis par la faute de quelqu’un (…) par son auteur ». Ici pour la 2eme fois cette idée de pesée des intérêts (victime et auteur). Ici un peu comme on l’a vu dans le texte de Greuille, cette idée est de réparer le dommage qui a été infligé (cri de justice). La RC est en quelque sorte un instrument pour redresser un tort infligé par l’auteur du dommage. Verve légèrement révolutionnaire, inimaginable qu’un parlementaire parle ojdui comme ca.

« Tous les genres de dommages » : on est loin de cette limitation qu’on avait en droit romain. Dans le ABGB on a une énumération de biens juridiques protégés et aussi dans le BGB 100 ans plus tard. On a ici la protoforme / première forme qui va inspirer le législateur suisse qui va faire l’art. 50 aCO (ojdui 41 CO). On est très proche de la tradition française.

Alinéa suivant : souligne importance de la faute de l’imprudence de la part de qqn.

Condition de l’illicéité d’un coté et condition de la faute de l’autre. Le législateur français va ainsi réfléchir dans les mêmes termes. Pk solution retenue ? Lorsque le législateur français parlait d’illicéité il faisait ce même lien que Cujas et Donneau faisaient (illicéité = faute, et Donneau distingue les deux mais les rapproche), mais dans le texte de la loi (1382 CCFR) il va intégrer l’illicéité dans la faute.

1384 : on a ici a l’avant dernier alinéa « les premiers sont investis (…) d’autrui », reprend ici cette notion de protection de propriété, répétition qui indique clairement le sens de la RC. Explique la raison d’être de cette disposition au dernier alinéa : la RC serait en quelque sorte ici dans l’art. 1384 un moyen éducatif / menace a l’égard des « maitres et des commettants » : faites attention, surveillez bien vos subordonnés sinon vous serez responsables des dommages causés.

Page suivant : responsabilité des parents. Sujet très important, la question qui preoccupe sans arret le juge au 19e siècle ; qu’est-ce qui se passe lorsque les parents n’ont pas pu surveiller les


enfants ? Livre : « responsabilité acquilienne au 19e siècle » écrit par Wini, droit français, p.ex cas d’un père malade qui a un fils turbulent (16 ans) et qui en profite pour commettre un acte dommageable. Malgré plaidoirie avocat, juge dit que de manière générale il a négligé son fils (mauvaise éducation) sur long terme.

Moyens : responsabilité morale (…) dépôt sacré de l’autorité (…). Tout a fait etonnant que le législateur parle de responsabilité morale : ca montre la difficulté du législateur français de tenir le defi que d’expulser la morale de la législation (expulser Eglise). Ici responsabilité morale en quelque sorte a titre de prévention (la loi ne l’impose pas mais le sens de la RC est néanmoins de prévenir, donc injonction qui relève de la morale car tant que le dommage ne s’est pas produit, pas d’obligation juridique de réparer) ; même idée avec le Gefahrensatz (prendre dispositions nécessaires pour empêcher que le dommage ne se produise).

La notion de faute dans la doctrine française contemporaine

i. Article de Henri et Léon Mazeaud / André Tunc

AT est l’auteur du texte en l’occurrence, grand spécialiste de la RC, avait une grande influence sur la responsabilité en droit français jusqu’au années 80 du siècle passé. D’abord il s’intéresse a la notion de faute, fait partie de cette école qui accentue la notion de faute au détriment de l’illicéité. Touche a un problème central : quel est le statut de la faute et comment l’évaluer ? Il distingue l’évaluation in concreto et in abstracto. La question est de savoir comment est-ce que j’analyse dans le cas concret la notion de faute et il dit « On peut donc sans hésiter rejeter (…) ». Donc ou bien je suis attentif à la personne elle même (comment aurait-elle du agir, etc, se serait l’appréciation concreto) ou alors je prend l’acte et je me demande comment le bonus vir (tiers neutre pris comme référence) aurait agit (évaluation in abstracto).

Il nous expose ici une opposition entre deux manières de réfléchir : il parle de la faute in concreto et in abstracto et en réalité on la sentiment qu’il appelle ici faute ce que nous, nous aurions appelé illicéité. Pourquoi ? Notre juge établit l’étalon du comportement dans le cas précis (p.ex pour le médecin, le protocole médical établit x, y, z. Il établit le comportement du bonus vir et va constater si le médecin l’a respecté ou pas. Si non : on conclut que le médecin a commis un acte illicite). Donc ici cet examen que Tunc nous présente ici correspondrait a l’examen de l’illicéité. Dans un deuxième temps en droit suisse on dirait : peut on reprocher a l’auteur concret de ne pas avoir respecté le comportement du bonus vir dans sa situation a lui ? Etablit d’abord la norme de comportement et va ensuite se poser la question si, on pouvait s’attendre que le médecin (par hypothèse a la montagne), respecte le standard imposé. La réponse est non. Tunc télescope les deux examens en un seul (au lieu d’en faire deux séparés). Ensuite il parle du bonus vir (« l’image prudente (…) »). Pour définition de faute : Mucius, dans le fragment de Paul D.9.2.31.

Texte de Mazeaud : théorie du risque. Le CCFR est basé sur la faute, or il se trouve qu’au 19eme siècle, l’industrie se développe et on est de plus en plus face a des situations ou même l’homme le plus prudent ne pourrait pas éviter un dommage. Quelles étaient les origines factuelles pour la responsabilité pour risque ? A l’époque gros problème : les locomotives et les incendies provoqués par les cheminées de ces locomotives. Argument pour la RC : on ne pouvait pas reprocher au compagnies de chemins de fer de ne pas avoir pris toutes les précautions nécessaires. On doit abandonner la notion de faute, car on ne peut pas la leur reprocher, peut-être a la limite la faute de s’être engagé dans une activité qu’ils n’arrivent pas a dominer même avec la plus haute attention.


Il explique la théorie du risque (qui est tjs d’actualité ojdui, on a bcp de domaines comme ca, p.ex chemins de fer, énergie atomique, chasse, etc). Ensuite explications par rapport a la législation, des tentatives et des différentes techniques (notamment renversement du fardeau de la preuve qu’on a vu pour la première fois chez Donneau). Ce renversement va devenir un des moyens de prédilection utilisé au 19e siècle en droit français (p. 81 du texte), que le législateur suisse utilise également, dans certains cas de figure ou il appartient a l’auteur de prouver qu’il a pris toutes les précautions et mesures nécessaires. On soulage la victime.

Ensuite il explique différentes tentatives d’interprétation que fait le législateur français : la première réflexion que le législateur fait porte sur l’art. 1386 (cf. p. 84 ss texte) ; l’idée est tjs d’ameliorer la situation de la victime (p. 85), on essaie de mieux la protéger et la JP va interpréter de manière très inventive différentes dispositions. La première tentative d’interprétation porte sur l’art. 1386 et Tunc montre ici que c’est une piste progressivement abandonnée et que l’attention va se concentrer sur l’art. 1384.

Interprétation de l’art. 1384 CCFR : on est responsable du dommage qu’on cause par son propre fait mais aussi causé par les personnes dont est responsables. On est responsables des choses qu’on a sous sa garde ; c’est la porte d’entrée que la JP va utiliser pour faire une interprétation extensive et contourner la faute. P. 86 : Tunc dit, au 2eme alinéa : « mais certains (…) du fait des choses », c’est a dire on prend l’art. 1384, on prend cette formulation et on dit : voilà un principe général. Alors pourquoi un principe général ? Parce que la faute n’est pas mentionnée. Il continue au 2eme alinéa (7-8eme ligne page suivante) : « L’art. 1384 al.1 édicte (…) intention des rédacteurs ». On isole l’expression ; « tous admettent que (…) en dehors de toute faute ». Règle générale qui fait qu’a chaque fois j’ai une chose sous ma garde et qu’elle cause un dommage, j’en suis responsable indépendamment de toute faute de ma part ; nouveau principe de responsabilité sans faute, aussi parfois appelée objective. On voit ici une tentative de la doctrine de lire une intention que le législateur n’avait pas l’intention de dire. Norme d’annonce : ici technique moins familière pour nous en droit suisse.

Ensuite, p. 95 : 91-2 : Tunc essaie de décrire la direction de l’evolution et l’interprétation actuelle de l’art. 1384, on revient a l’idée de faute et que cette interprétation extensive est en retrait. La JP et la doctrine en droit français : la faute y joue un rôle central.

La faute, ensemble avec la causalité, sont les deux concepts avec lesquels on essaie de réguler la RC. Il y a un grand débat. Il faut essayer de garder un champ limité à la RC pour pas qu’elle intervienne à tout propos. On utilise la faute en disant : pour mieux protéger la victime i faut esaayer de reduire le champ d’application de la faute, le réguler. Il y a une tendance qui dit qu’il faut élargir pour mieux protéger. Ce qu’on a fait en droit suisse c’est de dire : le fait même que le dommage s’est produit est la meilleure preuve que l’auteur a commis une faute (si ne l’avait pas faute, le dommage ne se serait pas produit). Widmer l’appelle formellement : responsabilité pour faute sans faute. L’autre tendance est de dire donc (les anglo-saxons surtout) : que la notion de faute doit être de plus en plus restreinte. Faute comme aspect de régulation.

Causalité : adéquate et naturelle. La causalité naturelle est bcp plus large et doit être assistée d’un 2eme critère qui est celui de la causalité adéquate.

La causalité naturelle répond a la question si l’auteur n’avait pas agit / ne s’éteint pas abstenu, le dommage se serait-il produit (condition sine qua non) ? Si oui, alors pas de rapport causal, mais si non, alors il y a un lien causal. La causalité adéquate est une causalité bcp plus souple.


Formule consacrée par le TF : selon l’expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses. Le TF pose la question : est-ce que l’auteur devait sa faute a ce dommage selon l’expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses ? Si le TF conclut qu’il devait selon ses 2 critères ne pas s’attendre au dommage, alors pas de causalité adéquate.

Remarque : la victime est aussi une sine qua non du dommage. Si elle était pas là (p.ex dans un accident) ou si elle n’avait pas subit le dommage (p.ex si on détruit un objet lui appartenant) le dommage ne se serait pas produit.

Si on pouvait prévoit le dommage selon ces deux critères, on considère qu’il y a causalité adéquate. L’argument central pour les deux critères c’est tjs le critère de prévisibilité.

Conclusion : p. 99 : fait référence a Domat, critère d’équité, idée tout a fait constante. Idée présente chez les négociateurs, corps législatif, etc encore au 20e siècle.

Rappel : Tunc est un fervent défenseur de la notion de faute.

ii. Article Philippe Le Tourneau / Loïc Cadiet

Alinéa 3061 : Il parle de la responsabilité pour faute prouvée.

Alinéa 3063 : il donne la définition de la faute : illicéité. Intéressant pck c’est qqch qui nous rappelle l’école française du 16e siècle, ou Cujas et Donneau vont dans le même sens, de même que Domat au 17e siècle qui laisse tomber l’illicéité. Ca nous rappelle également Pothier ou il souligne l’importance de l’illicéité dans la version latine mais dans la version française il retient principalement la faute. Aussi Tarrible dans les travaux préparatoires nous dit qu’il faut réfléchir en termes d’illicéité.

Il dit qu’il est difficile de définir la faute et que c’est sa propre tentative (fin du premier alinéa de 3063) : « La faute est un comportement (…) par la coutume ». Ensuite il se réfère a Pothier (donc ne perd pas le fil historique et le rappelle) et dit « la faute quasi-délictuelle (…) méchante ». Donc la différence entre la définition du 1er paragraphe et de celui la réside uniquement dans l’intention. Donc si la personne avait fait attention, elle aurait pu éviter le dommage ; ici aussi il y a cette notion d’illicéité. Donc dans la notion de faute on a ici a la fois la notion d’illicéité et de faute. Illicéité dans le sens ou il faut une violation de la loi, d’une obligation, etc.. et d’une part le reproche individuelle qu’on fait a la personne. On est ici dans la conception assez proche de la conception qu’on a aussi en Suisse. Les auteurs ne le disent pas tel quel mais l’illicéité est un élément dont on ne peut pas faire abstraction lorsqu’on parle d’un ordre normatif ; dans un tel ordre on nous dit ce qu’il faut faire et ce qu’il ne faut pas faire. On se pose alors la première question ; est-ce que les normes ont été respectées ? Est-ce que le comportement est conforme ou en contradiction avec les normes imposées ? Et ca c’est véritablement l’illicéité. Et puis dans un deuxième temps on se demande si on pouvait véritablement exiger que la norme soit respectée : c’est la faute.

iii. Article Jean Carbonnier

Texte de 2000, il a le sens et le génie de la formulation et une certaine profondeur dans ce qu’il dit. Dans cette partie ou il aborde la RC il se pose également la question de l’illicéité.


Par. 231 : les 5 premières lignes sont très intéressantes : « (…) contrairement au droit, injustement », et puis entre parenthèses, il prend le damnum iniuria datum dans un traité de RC. Donc il nous rappelle la Lex Aquilia et toute son évolution. Il se réfère a cela en disant : « un acte contraire au droit » et ca c’est bien l’illicéité. Ce rappel historique est extrêmement intéressant. Puis il dit : « il n’y de faute quand un blâme est jeté par la société (…) conduite humaine », donc on a en premier le DID, illicéité, violation d’une norme et puis vient le blâme (pck on aurait pu s’attendre a une autre attitude de la part de l’auteur). Jugement de valeur. Pour ce qui est du blâme, le terme date peut être un peu, on le trouve aussi en droit suisse (Angèle, qui critique aussi cette idée de blâme qui dit ca pouvait se passer malgré la personne aussi, surtout avec cette extension de la notion de faute, l’aspect blâme est un peu moralisant alors qu’en fait il disparait dans la société contemporaine puisque les exigences comportementales sont extrêmement élevées, il propose plutôt : « inadéquation du comportement »). Ce qui nous intéresse c’est que Carbonnier maintient cette double démarche : est-ce qu’une norme a été violée ? + est-ce qu’on peut blâmer l’auteur pour ce comportement ? C’est un jugement de valeur.

Puis il utilise le terme « transgression » (de l’ordre normatif) ; ce qui est l’illicéité. Il explique la notion de transgression, prend trois notions : « soit qu’il empiète sur un droit subjectif appartenant a autrui, soit qu’il a dévié de la ligne de droit, soit qu’il a violé une règle de conduite », trois interprétations, il préfère la troisième ; « si on s’en tient a cette troisième version (…) coutumière » ; il se pose la question, mais quel corps de norme sert de référence ? Ou lorsqu’on s’intéresse a cette transgression a quel cadre de norme est-ce qu’on se réfère ? Reflexe purement républicain, il fait la distinction entre droit et morale. Il fait ensuite l’énumération de ces règles (sous a, b). Pas besoin que ca soit règle écrite, puisqu’elle peut être coutumière. Les coutumes, il les divise en 4 parties (usages – bancaires p.ex -, bonnes mœurs – du CC p.ex -, sagesse moyenne – en quelque sorte ce que chacun est censé savoir et respecter, « ça ne se fait pas » ou « das gehört sich nicht » - et morale élémentaire – il y a des choses (pas forcément culturelles mais p.ex humaines) qui simplement heurtent même celui qui a un standard de morale extrêmement bas). Naturellement le problème de cette conception très large de l’illicéité est qu’on ouvre un champ d’appréciation très vaste au juge, et on le laisse a la libre appréciation d’un juge stricte ou libéral.

Par. 232 : Ensuite vient la justification : il y a certains cas de figures ou l’on peut justifier d’avoir infligé un dommage. Il fait ici aussi une énumération : la faute (concomitante aussi) de la victime (souvent utilisée pour alléger les DI de l’auteur soit alors de les annuler tout simplement) ; la légitime défense ; l’état de nécessité ; le consentement de la victime (p.ex opération médicale) ; la licéité de certaines activités (p.ex policier qui intervient) ; l’exercice d’un droit (on cause un dommage à quelqu’un mais en faisant valoir notre propre droit, notamment en cas de concurrence loyale).

iv. Arrêt Cour de cassation du 12 juillet 2000

Remarques par rapport aux arrêts de la Cour de cassation ; elle fait des arrêts extrêmement courts. Titre : « cassation ». En d’autres termes, on pose a la cour une question très simple : est-ce que vous cassez ou vous ne cassez pas. Ainsi, elle dit oui ou non, et elle explique très peu sa réponse. Ca pose un problème de principe aux juristes français, notamment en matière de RC qui n’est réglée dans le CCFR que dans quelques dispositions (1/4 de dispositions qu’on a dans les autres codes) et en plus on a un cour qui rend des décisions très succinctes qui sont peu expliquées.


Avec le texte on a une note de Bernard Edelman. Ces notes ont a un statut spécifique : non pas de jure mais de facto. Cela devient de la « super doctrine » ; une première explication tout a fait privilégiée.

Ici c’est une décision qui se base sur la demande de l’entreprise Citroën, qui intente un procès a la société qui fabrique les Guignols de l’Info. Le fond du problème est que dans les G.I, ils ont fait une parodie du PDG de Citroën et la question posée était de savoir si les propos désobligeants devaient donner lieu à des dommages-intérêts.

Pour la structure de l’arrêt, c’est un langage très particulier – on commence par lire sur le premier moyen : on résume dans le premier paragraphe le cas. Sur le premier moyen, pris entre ces deux branches, on coupe une partie dans la publication officielle. Et puis sur le second moyen : pris entre ces 4 branches. On subdivise les plaidoiries en moyens et les moyens en sous-branches.

« Attendu que (…) », on résume l’argumentation que la demanderesse aurait soumise. Ensuite, 2eme élément : « Qu’en analysant pas (…) », la Cour aurait négligé l’analyse des propos de la marionnette. Le problème est de savoir qui était visé : la société ou le PDG ? Etc. Ensuite, le troisième moyen : « en affirmant (…) » et puis quatrième « qu’en se bornant (…) ».

On a le rappel en très bref des griefs qui auraient été adressés à la Cour de cassation. Ce qui est intéressant c’est a partir du « Mais attendu que (…) », la Cour commence a développer son propre argument. Le centre de la décision c’est le « mais », « émission satyrique » et « liberté d’expression ». La Cour rejette, donc l’arrêt est confirmé, par conséquent aucune faute. Voilà la décision telle que nous l’avons ici.

Note : Edelman approuve en principe la décision. On n’excède pas ce que la liberté d’expression nous donne comme droit et on ne tombe pas sous le coup de l’art. 1382 CCFR. « Les abus de la liberté d’expression (…) fondement de l’art. 1382 » : déjà antérieurement on était allé dans ce sens là. Puis il parle du PDG Calvet : « en substance, ce dernier (…) ne peut être parodié », c’était l’argumentation de Citroën. Ensuite ce syllogisme a été refusé par la Cour : « une chose avait-elle dit (…) respect de la marque », et sous 14 : « la Cour de cassation a été plus loin (…) la parodie des marques est donc admise par ricochet ». Protection de celui qui peut être visé par cette liberté d’expression et en l’occurrence on dit qu’a l’interieur de cette liberté d’expression on a un genre qui est protégé : c’est la satyre, le but n’est pas de porter atteinte a la marque mais de créer l’hilarité des spectateurs. Donc dans cette pesée des intérêts c’est la liberté d’expression qui l’emporte.

Ce qui est intéressant ici c’est que cela montre l’extension de faute et quand est-ce qu’elle est applicable ; or ici elle n’est pas applicable lorsque l’enjeu est la liberté d’expression et qu’elle n’a pas été violée.

v. Arrêt Cour d’appel de Toulouse du 13 septembre 2000

Ici, l’exposition des faits est un peu compliquée : un vendeur V ne nous intéresse pas spécialement parce qu’il n’est pas partie a la procédure ; il vend un véhicule et a fait faire une expertise par la Sàrl Centre contrôle auto du Languedoc. Puis vend ce véhicule sur la base de cette expertise à l’acheteur Alves ; lui revendra ce véhicule à Mme Valent. Elle utilise le véhicule pendant un certain temps et trouve qu’il a comportement bizarre ; va chez un garagiste, qui dit que c’est un véhicule gravement accidenté et qu’il est dangereux. A la suite de


quoi Valent se retourne contre Alves. On peut donc dire que l’acheteuse Valent est le demandeur et le vendeur Alves est le défendeur. Ce dernier doit-il des dommages-intérêts à Valent (enjeu de l’arrêt) ? Il s’agit d’une somme de 17'806 frs, que le demandeur demande. La Cour d’appel de Toulouse va condamner la Sàrl à payer cette somme à Alves. Donc Valent obtient des dommages-intérêts de la part de Alves, qui a son tour va recevoir des dommages-intérêts de la Sàrl. Le juge fait également faire une expertise en cour de procédure : on a donc trois procédures en tout (celle de la Sàrl, celle du garagiste et celle du juge).

Colonne de gauche : « Attendu que l’existence et la gravité (…) », il n’y a aucun doute sur l’état dangereux du véhicule, ce qui justifie que la cour entre en matière. Ensuite, « attendu, sur le recours de M. Alves Martin que, (…) », la cour décrit le rapport entre Alves et la Sàrl, et puisque c’est le vendeur qui avait commandé cette expertise, Alves n’avait pas de rapport avec la Sàrl mais a acheté sur la base de ce rapport. Pas de rapport contractuel donc purement délictuel uniquement et Alves ne peut l’intenter que sur la base de l’art. 1382. Puis, « attendu que résulte des constatations de l’expert (…) parvient a cette conclusion » : l’expertise du juge dit qu’ici le véhicule avant qu’il ne soit entre les mains d’Alves a été accidenté.

Colonne de droite : « D’autre part, le véhicule présentait de multiples déformations (…) manifeste qu’il était accidenté et mal réparé ». Peu probable que ce soit produit entre le contrôle technique de la Sàrl et la vente, déjà lors du contrôle c’était le cas et le contrôleur de la Sàrl aurait du le voir et le signaler, or il ne l’a pas signalé. « En effet, en sa qualité de professionnel (…) des points à contrôler » : la Sàrl a un rapport dans lequel elle doit indiquer ce qui est en ordre ou pas. L’expert a parcouru cette liste, a coché la ou il le fallait, mais n’a pas indiqué que le véhicule avait été accidenté. Selon la Cour, en sa qualité d’expert il aurait été obligé d’aller au delà de ce rapport technique qui lui était donné.

Le point critique de l’arrêt est là : lorsqu’un centre d’expertise technique a un rapport standard rempli correctement mais qu’il y a des choses manifestes qui n’y entrent pas, doit-il le signaler ? La Cour dit que oui. Donc confirmation de la décision. Lien de causalité : « le contrôleur technique n’ignore pas l’usage qui est fait de son bilan obligatoire pour procéder a une vente, que la faute qu’il commet (…) de leur existence ». Autrement dit, lorsque Sàrl a fait son rapport, elle savait qu’un futur acheteur (Alves) allait s’appuyer sur ce rapport pour prendre la décision. Elle connaissait donc la portée de son rapport, savait que le véhicule était accidenté et aurait du signaler les défauts au delà de ce qui est prévu dans le rapport.

« Attendu que toute faute oblige son auteur (…) réparation » : par ces motifs, la Cour dit que la somme de 17'806 frs est due et condamnation de la Sàrl parce qu’elle n’est pas allée de soi au delà des différentes rubriques qui sont dans le rapport technique.

Pour la note : spécificité du rapport vaut la peine d’être étudié. Le commentateur ici qui est Jerome Huet parle de l’idée de responsabilité spécifique (la mission de la Sàrl a été spécifique, donc limitée, la responsabilité doit l’être également, donc point de vue opposée) et dit que les juges ont retenu que le caractère limitatif du contrôle (…). Voilà les deux points de vue. A nous de réfléchir jusqu’ou nous voulons aller pour definir l’etendue de la responsabilité de l’expert.

b. ABGB (p. 65) de 1811

1. Texte


Dommage : 1293, définition du dommage (scheide heisst…). Nous avons ici une énumération de ce qui est protégé (patrimoine, droit, personne). Ici a la différence du droit français qui a une clause générale de responsabilité (sans enumerer les biens), ici retour du droit romain en quelques sortes (occidere, rumpre, frangere, etc) : ici on délimite avec cette énum les dommages concernés. On fait la distinction typique pour le ABGB dans la 2e phrase : eine eingere gewinn (perte de gain / de benefices), on distingue entre le damnum iner gens (dommage inflié) et la perte de gain et il y a une différences de calcul.

Sources de l’endommagement (quelle beschadigungen) : 1294 on enumere ici les conditions en disant comme source soit un acte ou une omission contraire au droit ou illicite, donc a tout de suite l’illicéité ici et on précise, on distingue entre acte et omission pck pendant longtemps on s’est posé la question (notamm au 19e siècle) si on répond aussi de l’omission (idee sous jacente qu’on peut rien causer avec simple omission) et ici le ABGB resout cette question. La 2e source c’est le hasard (Zufall) et naturellement on en répond en principe pas (sauf exceptions, notamment ou qqn a favorisé avec son comportement le hasard mais le code ne parle pas de ce cas de figure). On revient ensuite a l’acte illicite et on dit qu’il y a 2 types de dommage causé illicitement : dommage infligé volontairement ou involontairement. On fait distinction donc entre dol (willkurlich) et négligence (unwillkurlich, ignorance coupable ou sur la base de manque d’attention suffisante). On dit dans la dernière phrase : les 2 cas de figure enumérés ici sont compris dans la faute. Ici on nous parle de l’illicéité et de la faute (les sources de cet acte illicite sont les actes volontaires ou involontaires)

De l’obligation de réparer le dommage : 1295, on tire en quelque sorte les conséquences. Chacun qui a subit le dommage a la possibilité de demander des DI (Ersatz) qui lui a été infligé fautivement. Ici illicéité implicite déjà mentionnée dans 1294. C’est formulé indirectement : « Der Schade (…) sein », le dommage est tjs issu de ce qu’on appelle ici du ubertregung, = transgression, il peut s’agir d’une transgression d’une dispo contractuelle OU d’en dehors d’un contrat (=RC). Donc on nous parle pas directement de l’illicéité mais de transgression. Ce qui est intéressant ce que la resp contractuelle et la resp délictuelle sont soumises au même régime. On n’a donc aucun autre code ou on a cette confusion (voulue). En droit suisse on a une confusion partielle (art. 99 al.3 CO qui fait également un renvoi du droit contractuel en cas de faute vers les dispos de la RC art. 41 ss CO) pour certains cas de figure. Alinéa 2 : par rapport aux bonnes mœurs, leur transgression conduit aussi a la RC.

2. Ur-Entwurf (premier projet en qque sorte qui sert de référence) de l’ABGB

Par. 442 : on commence par le droit contractuel et puis chacun ne veut faire de cadeau a l’autre. L’idée est que si on a des prestations équilibrées chacun s’attend a un avantage et chacun y a le droit. Chacun s’engage a s’impliquer suffisamment dans l’exécution du contrat. Je prends sur moi l’exécution et je m’applique pour que cette exécution intervienne. Celui qui ne réalise pas ce devoir ou ne se donne pas la peine nécessaire commet une faute. Chacun accepte un certain nb d’obligations desquelles decoulent des devoirs d’exécution, celui qui ne fait pas commet une faute et doit le réparer.

Par. 443 : resp extracontractuelle, aussi pour des dommages qui ne sporudisent en dehors d’un contrat et qui ont été infligé intentionnellement ou par faute, le lésé a le droit a « angemessener ersatz », cad des DI justifiables / qui représentent a peu près le montant du dommage infligé. Cette dispo s’applique en dehors du droit pénal, donc resp


purement civil. On peut retenir que déjà dans le Ur-Entwurf on rapproche la resp contractuelle de la resp délictuelle mais c’est encore distinct.

La commission va modifier ce projet et en fait un 2eme en quelque sorte en la révisant. On joint en qques sorte le par. 442 et 443 et on en fait une seule dispo : chacun qui subit un dommage infligé fautivement a droit a la réparation. Dans la 2e phrase on dit ce dommage peut être causé sur la base d’un contrat ou en dehors mais alors il faut que l’acte soit illicite (widderrechtlich). Ca biensûr va être le futur par. 1295. Quatre conditions du dommage, 5 si on acte l’acte dommageable, même qu’on a dans le COS.

3. Franz von Zeiller (1er commentaire du ABGB), il a lu Kant, en sillage de la pensée kantienne, qui a herité un peu de son style, c’est du latin ecrit en langue allemande avec des constructions de phrases plus latines qu’allemandes, donc compliquées et vont en detail, car Kant était physicien et a donc gardé le caractere pointilleux, détaillé, précis, cela se lit encore ici et dans le ABGB. Niveau très elevé de commentaire qui s’est maintenu jusqu'à aujourd’hui (=/= droit français ou ca commence bcp plus tard, différence qui va s’atténuer a partir de 1850-1860 ou les français se ratrappent avec de bons commentaires).

Par. 1294 : das jemand sich … la question est de savoir quid quand qqn se sert de son bras et dans le cadre licite de l’exercice de son droit inflige un dommage ? Dans ce cas de figure pas de DI (exemple typique : concurrence loyale, je cause un dommage economique a mon voisin mais pas besoin de réparer). Puis on s’intéresse uniquement aux dommages causés uniquement de manière illicite (p. 68 recueil). Il peut s’agir d’un acte ou d’une omission. Rien de surprenant ici a part qu’il souligne que l’illicéité est un élément nécessaire.

Par. 1295 : il pose une question ici qui est importante encore aujourd’hui qui est de savoir quels sont les degrés de faute requis pr que je sois obligé de réparer le dommage. Il commence par un principe : was immer fur einem vorschulden… quelle que soit la faute. Le principe est que je suis obligé de réparer quelle qu’ait été la faut que j’ai commise. Et puis il souligne ce point de vue encore une fois : « alle beschadiger…zu behandeln ». la question qu’il pose est encore ojdui intéressante en droit suisse : si ma faute est petite, la réparation est la même que si ma faute est grande ? Y a til une adéquation dans les degrés de faute ou fait-on abstraction dans le calcul des DI du degré de faute ? Il dit clairement qu’on prévoit en principe que la réparation est la même. Distinction entre damnum inter gens ou du lucrum cessans qui n’est pas mentionnée aussi. Pour lui, c’est seulement du damnum immer gens. Dans le 2e alinéa il va faire une analyse du droit romain qui nous montre la proximité que le législateur a entrentenu entre ce droit et l’interprétation du ABGB au 19e siècle. Il rappelle qu’Ulpien distingue entre 3 degrés de faute (lata, levis ou levissimma). On considère selon Ulpien qu’en droit romain il faut réparer le dommage même si la culpa a été très légère (levisimma). Zeiller en parle. Il approfondit son analyse, retourne a la Lex Aquilia que naturellement il interprète ici de manière approximative : selon elle on ne distingue pas de degrés de faute (ohne unterschied), on est obligé de réparer sans faire la distinction. En soit c’est juste mais c’est aussi un peu irritant la manière dont il le dit car la faute en réalité n’est pas mentionnée dans la Lex Aquilia. SI on était précis il faudrait dire qu’elle parle pas de faute, par conséquent on repare même en dehors de la faute. Il fait la prolongation : landrecht a la même conception et le droit français aussi, on répare aussi la levissima. Troisième partie : il prend un commentateur sans dire qui sait qui démontre soit disant


la véritable théorie du droit romain, ce qui nous intéresse c’est pas tellement le contenu mais la démarche intellectuelle de Zeiller. Il explique d’abord dans le 1er alinéa le concept du ABGB, puis le concept du droit romain et troisièmement il analyse une interprétation du droit romain faite au 18e siècle. Ici il introduit en quelque sorte une nouvelle idée, les dernières trois lignes de cet alinéa : « Aber (…) vorsehen » : le 18e

siècle développe une autre idée qui dit qu’exceptionnellement on réponde de la faute la plus légère mais il y a exceptionnellement aussi la possibilité de ne répondre que de la faute grave. Il tire que cette règle selon laquelle on répond tjs indépendamment du degré de faute est trop stricte /rigide et qu’il faudrait envisager de l’assouplir. Il va lui même proposer son propre point de vu sous 5 et 6. Sous 5, il commence par un argument de bon sens (Allein…nicht sanktionnieren) : nous sommes dans un état « industrieux », les gens travaillent, conséquence : a l’intérieur de ces activités il y a des frictions entre participants a cette activité. Ces frictions peuvent conduire a des dommages. Des lors, répond-t-on aussi de la faute la plus légère, quelle en serait la conséquence ? IL dit « jeder mann musste… zu werden », en réalité si on répond pr culpa levissima, chacun serait sous la terreur de peut être causer un dommage a autrui qui aurait pour effet de paralyser ce mode de vie industriel. Sous 6 il conclut en quelque sorte en disant : il faut appliquer le 1295 a bon escient et il faut définir ce qu’on entend par acte et omission, quel est le contenu exact qu’on donne au terme de faute et quels sont les degrés de faute pour lesquels on répond. Il dit que l’idée de culpa levisima est un empêchement a la société de se développer. Point de vue intéressant pck il montre un vrai problème. On sent dans son point de vue une attitude du 19e siècle (qui est conquérant, qui veut développer l’industrie et pour ce faire va accepter un certain nombre de risques). Est-on ojdui prêt a faire cette même concession a la faute ? Ou voulons-nous aller dans le contre sens de Zeiller ? Si on regarde les dispo de droit suisse on constate qu’en réalité le législateur laisse une très large marge d’appréciation au juge mais avec l’idée que la réparation doit être proportionnelle a la faute. En revanche la JP et doctrine vont clairement sens opposé : quelle que soit la faute, il faut réparer intégralement. Si le prof devait prendre position il considère qu’infliger un dommage a qqn signifie qu’on perturbe la vie de qqn d’autre et il me paraît clair que le perturbateur est entièrement responsable a l’égard de la victime, du simple fait qu’elle, elle n’a rien demandé, a eu un comportement acceptable, alors que l’auteur du dommage a fait irruption dans son mode de vie. Il faudrait aussi tenir compte du degré de faute, celui qui commet une petite faute doit, si les circonstances s’y prêtent, doit être astreint a une réparation moins lourde que si il commet une faute grave.

4. La doctrine autrichienne moderne

Les notions d’illicéité et de faute : Koziol-Welser. Sur le plan systematique on nous dit que l’illicéité est le 2e élément par la causalité et est essentiel pour l’imputation. Définition de l’illicéité : violation de « gebot oder vorbot » (injonction ou interdiction) ou des bonnes mœurs. Ici particulairté de la doctrine autricheinne, en tout cas celle de Welser, cette distinction entre illicéité de comportement et de résultat, en Autriche on accepte pas la 2eme. Cela a la différence du droit allemand et du droit suisse, même si la doctrine pousse de plus en plus a abandonner l’illicéité de resultat, ce qui a l’avis du prof est une erreur. Pas de RC tant qu’il n’y a pas de comportement ou de resultat, et lorsqu’on part la dedans on peut pas dire : « puisqu’il y a eu comportement, pas besoin de resultat », c’est un non sens, raison pour laquelle il pense qu’il faut maintenir les deux.


5. Die Rechtswidrigkeit : l’illicéité

Begriff : notion. Question pour le droit autrichien : ou va-t-on cherche les normes ? Walser dit que lorsqu’on établit l’illicéité on va chercher dans l’ensemble de l’0ordre juridique, il n’y a pas de catalogue (ca peut une norme écrite, non écrite, etc qui a été violée). L’idée d’illicéité de resultat, pr certains droits absolus, on été violé (p.ex atteinte a la vie, le corps, la liberté, etc) : il dit que la violation d’un droit absolu est en fait un indice. Si on a une telle violation c’est uniquement un indice de l’illicéité. On procède par pesée des intérêts pr déterminer si oui ou non il y a l’illicéité. On tient compte de la valeur du bien, de la dangerosité du comportement, etc. Finalement, l’idée de la question du patrimoine purement économique (est- il protégé ?), ici il y a tjs cette problematique dans une economie libérale a concurrence loyale peut porter atteinte a des intérêts patrimoniaux purement financiers, ca serait une atteinte licite. Pour qu’il y ait DI il faudrait une violation d’une norme de protection (typiquement violation de la LCD).

6. Das Verschulden

Faute : il dit d’emblée qu’il faut cumuler illicéité et faute, la seule illicéité n’est pas suffisante, sinon pas de RC. Il explique la différence entre les deux : « das Urteil des rechtswidrigkeit… », lorsquôn juge de l’illicéité on analyse un comportement et puis il dit : « es bedeutet … » on porte pas de jugement sur l’acteur qui a effectivement agit, on fait simplmement un constat par rapport a l’ordre juridique. L’illicéité est une question q’on pose par rapport a l’ordre normatif, si il a été violé, alors illicite. Pour la faute il dit « diese verschuldungsprufung » : définition qui a le mérite d’être clair, la faute c’est le fait de pouvoir reprocher a qqn un comportement illicite. Reformule ensuite en disant : agit de manière fautive celui qui a un comportement qu’il aurait du éviter et qu’il aurait pu éviter (sous entendu ici comportement dommageable). On utilise des critères objectifs et non subjectifs (p.ex si notre ménage va mal ou on dort mal). On distingue aussi entre dol et négligence (grave et légère).

c. BGB (p. 77), on fait un saut de presque un siècle.

1. Texte du BGB : 123 BGB, on a ici donc dommage, acte dommageable, causalité et pour ce qui concerne le dommage on a une énumération (Leben, korper…), donc la vie, le corps, etc et d’autres droits. C’est une énumération un peu ambivalente : d’un coté biens juridiques précis visés (termes juridiques, on sait de quoi il s’agit) et puis d’autre part il y a un terme tout a fait générique « d’autres droits », sous lesquels le juge peut resumer ce qu’il veut. Cela a conduit la JP allemande a faire un catalogue de droit ou il y a un consensus général que ces droits sont protégés. On a aussi la faute, on parle ici du dol et de la négligence, et puis on parle de widderrechtlich, donc illicéité. Avec obligation de réparation. Alinéa 2 intéressant, ce qu’on appelle la Schutznorm : est soumis a la même obligation celui qui viole une norme qui protège la victime, typiquement la LCD. Ensuite 826 par rapport aux bonnes mœurs.

2. Bernard Windscheid, grand juriste, pandectiste, qui s’est penché sur le droit romain et qui a cherché a le mettre a jour pour qu’on puisse l’apppliquer au 19e siècle, un des plus meilleurs specialistes de cette transposition du droit romain au 19e. Style : maitre de la précision et de la concision, essaie de formuler de manière simple, on traite tout de suite les obstacles de concept sans obstacles de langues, il ne redige pas de telle sorte que


d’abord on se heurte a un langage obscur pour ensuite découvrir derriere qu’il y a un problème conceptuel. On facilite au lecteur l’acces direct au problème.

C. Beschädigung : Dommages

1. Das Aquilische Gesetz und seine Erweiterungen : la loi aquilienne et ses élargissements

Parle de la Lex Aquilia, dit qu’elle est limitée au dommage coropoelle initialement mais a ensuite été etendu a toutes sortes d’intégrité avec même des situations de causalité indirecte (avant elle était seulement directe). Extension de la causalité. Dit que finalement mm l’homme libre était protégé par la resp aquilienne, initialement c’était pas le cas car elle avait pr refrence la valeur du marché pour calculer le dommage, or un homme libre ne fait pas partie du marché, dommage a un homme entrainait des DI de tarifs fixes initialement fixés. Les textes entre crochets ne viennent pas de Windscheid, c’est un commentateur ultérieur : on a pris ce texte et puis Kipp a commenté W selon les dispo du BGB en rajoutant les solutions retenus. Sous 2, W dit qu’en principe le dommage doit avoir été causé par une commission et ajoute que l’omission conduit a une oblig de réparer seulement lorsqu’il y avait un devoir juridique d’agir. Ensuite sous 3 : ici, W nous dit que la réparation intervient seulement lorsque l’acte a été illicite (widderrechtlich), ensuite définit l’illicéité : ici le fameux non jure de Ulpien (qui définit l’illicéité comme non jure et l’autre fois comme contra jus), je ne peux pas faire valoir un droit qui m’aurait autorisé a tel et tel acte, typiquement la légitime défense. + que l’on puisse lui reprocher une faute. W retient donc les deux, illicéité et faute. Il ajoute « Schuld ist hier … », on considère comme faute déjà la négligence, il n’y a pas besoin d’aller jusqu’au dol. Et puis, la phr. suivante : je peux me trouver dans une erreur excusable et si je peux le rendre vraisemblable on considère que je n’ai pas commis de faute. Finalement, sous 5 : W nous dit ici que les DI portent sur l’ensemble de l’intérêt (id quod interest), cela comprend biensûr tous les intérêts de la personne qui a subit le dommage, la victime peut faire valoir le damnum emergens mais aussi le damnum cessans. Tout mon intérêt qui a été violé.

3. Deutsch

Deutsch est un auteur allemand, très précis et nous explique les choses suivantes par rapport au droit allemand : par. 823 liste en début du polycopié, c’est a certains egards une clause générale de responsabilité et a certains non, pck on enumere certains biens juridiques protégés et dans ce sens là on ne peut pas dire que c’est une clause générale qu’on a à 41 COS p.ex, en revanche c’est une clause générale partiellement parce qu’a la fin on dit « et autres droits » et c’est très extensif, ou on peut entrevoir un élément de clause générale de responsabilité. Historiquement, le législateur allemand n’a pas retenu la clause générale de responsabilité et on a considéré que la française était trop générale, menacant d’une extension trop genereuse.

V. Tatbestände der Haftung : états de fait de la responsabilité

Deutsch nous parle tout de suite de la Generalclause. Premier alinéa : dans le premier projet, il y avait une clause générale de responsabilité et dans le 2e projet on est revenu a cette solution. « Hat die zweite condition (…) gebelt » (7e-8e ligne, p. 81), clause générale de resp partielle. Lorsqu’on réfléchit en termes de responsabilité civile il faut faire la distinction de 2 choses : entre rechts et rechtsk.. (entre droit et biens juridiques) : on ne peut pas avoir de droit si il n’y a pas de biens juridiques à protéger. Cela nous intéresse pck dans 823 on fait une énumération de biens juridiques comme la vie, le corps, la liberté, etc. On enumere des biens juridiques et on dit qu’ils sont protégés. On dit de manière indirecte : lorsque qqn porte atteinte a ces biens,


alors il devra réparer le dommage. Il dit ici qu’il s’agit de delimiter ces droits pour le juge, et biensûr une des premires protection est celle ou le titulaire a autorisé l’auteur du dommage de porter atteinte a un bien juridique (exemple classique : médecin ou même coiffeur). Il y a différents arguments qui permettent de porter atteinte : le consentement de la personne titulaire du droit, ou l’intervention justifiée de la force publique (mais la il n’en parle pas, p.ex policier qui arrete qqn).

Ensuite la propriété et d’autres droits : on fait ici la distinction des degrés, biens juridiques plus précieux que d’autres, le législateur allemand n’avait encore pas probablement réfléchi en ces termes mais aujourd’hui il le ferait (corps > propriété matérielle). Ici aussi il constate que dans la propriété il y a un noyau inviolable de ce droit, mais qu’a nouveau le propriétaire peut naturellement donner accès même a ce noyau dans certains cas. La question est de savoir qu’entend-t-on pas « sonnstige rechte » (autres droits) : ici il appartenait au début du XXe siecle au juge de définir ce qu’il veut entendre par ces autres droits. Deutsch donne ici une énumération de ces droits (p.ex droits d’utilisation = droit réel limité, droits d’auteur, etc p.ex).

X. Rechtswidrigkeit : illicéité

Le 823 retient l’illicéité et la faute. Illicéité définie de manière très suscite : ce qui est en contradiction avec l’autre juridique. En cela nous avons exactement le même concept qu’en droit français ; p.ex chez Carbonnier, énumération ou il dit violation d’une loi, d’une coutume, des mœurs et va jusqu'à dire violation d’une morale élémentaire. Probablement cette énumération d’ordres normatifs serait la même qu’en droit allemand. En droit suisse on aurait la même liste (il est discutable qu’on puisse faire valoir que la morale minimale a été violée mais probablement oui a travers les mœurs). Concept d’illicéité très traditionnel déjà. Lorsqu’on se pose la question si qqch est illicite, on se pose la question en réalité si l’ordre normatif a été violé. Ensuite explique code fondamental entre licite et illicite : cela nous renvoie a un principe fondamental qu’on a tendance a perdre de vue aujourd’hui – lorsqu’on a un ordre juridique on ne peut pas éviter le concept d’illicéité : on doit se poser la question si les normes ont été respecté ou non, raison pour laquelle on peut dire qu’il n’y a pas d’ordre juridique sans avoir la question d’illicéité, sinon l’ordre juridique n’a pas de sens parce qu’il est inopérant. Ainsi l’illicéité est un peut être l’élément le plus fondamental qu’on a. C’est aussi vrai pour p.ex des règles de jeux (règles de foot p.ex, sanction pour celui qui ne les respecte pas par l’arbitre). Donc même dans les domaines extra juridiques on a toujours ce « code ».

Ensuite, il dit que le principe d’illicéité forme la base pour le principe de la faute. Une fois qu’on a posé la question, est-ce que l’ordre juridique a été respecté, on pose une 2 e question : est-ce que je peux reprocher a la personne de ne pas avoir respecté l’ordre juridique, et en réalité on pose la question de la faute. Cette question n’est pas nécessaire, on peut s’imaginer des normes qui n’y ont pas recours (typiquement LCR ou chemins de fer).

d. CO (p. 86)

1. Texte du CO

Art. 41 CO actuel. Actuellement on a cette dispo. Ensuite 43 CO. Cela va être important pour un arrêt du TF.

Histoire de cette dispo : on pourrait prendre le code bernois de 1815 a 1821. Mais on va prendre le code zurichois de 1855 : par. 1834.


2. Code de droit privé du canton de Zurich de 1855

L’auteur de ce code est Gaspard Bluntshli, très grand juriste, très clairvoyant, un des rares ensembles avec Keller, des seuls grands juristes du siècle jusqu'à 1850, pas bcp de juristes bien formés en Suisse jusqu'à là. Bluntshli redige dans ce paragraphe : « (…) dolos absicht (…) vom Pflicht » : widderrechtliche weise (illicéité) ensuite Schulden (faute) ensuite Schaden (dommage) et ajoute tout de suite (Corper oder Sach), petite énumération. Le damnum n’est pas designé de manière générique : ici a la difference du droit allemand on ne parle pas de droits mais de sachen, donc clause plus restreinte que ce que les allemands ont adopté. On peut dire qu’on reste dans une tradition bien definie, tradition germanique inaugurée durablement par le droit autrichien. Remarque : dol considérée comme forme la plus grave, donc on lui consacre article particulier.

3. Projets

La Prusse et l’Autriche était aussi dans ce groupe. Cet ensemble culturel voulait un code. Forme final en 1856 ensuite trouble politique et tout le projet est jeté par dessus bord.

Art. 212 du projet de Dresde : dans cette dispo on a intention, dol, et négligence. Donc on a le critère de la faute dans ce projet. Ensuite a nouveau petite énumération comme en droit autrichien et zurichois, cette fois ci on parle de la personne même et du patrimoine. Ensuite on en vient a l’illicéité : « widderrechtliche handlung » et puis par la suitre on parle surtout de la causalité (mentionnée directement) : on tient compte aussi bien de la causalité directe qu’indirecte. On a ce modèle a 5 éléments : dommage, acte dommageable, causalité, illicéité et faute, comme dans le ABGB et code zurichois et on plus on a ici un détail sur la causalité qui est précisée. Cela est en quelque sorte une reminiscence du droit romain, ou il y avait une discussion sur la causalité indirecte et directe (infligé dommage avec corps ou sans – corpori ou non corpore .. ?). On voit ici au 19e siècle cette reminiscence, on est tjs en train de discuter les origines romaines.

Alinéa 2 : en réalité ce dont on parle ici c’est la causalité adéquate. Qui est prise sous son angle de la négligence. Causalité adéquate et faute sont extrêmement liés (on lit ca dans la formule que le TF utilise ojdui, si une chose devait être prévue selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie = donne une référence a ce que qqn doit savoir, et puis on se dit qqn a commis une faute lorsque le résultat était prévisible selon ces 2 criteres là). Ici on a exactement ce lien entre causalité, prévision et négligence. Initialement cela remonte biensûr à Mucius, qui définit pour la première fois la faute qui dit qu’a commis une faute qqn si il n’a pas prévu ce qu’un homme diligent aurait prévu.

2e projet, 1876 : art. 84 d’abord, qui dit que chacun est resp (…) négligence. Très intéressant pck « soit, (…) soit ». Ou bien il a causé le dommage par un fait illicite ou bien par négligence ou imprudence. Ojdui on a pas ça, aujourd’hui nous avons un « et », et ce soit/soit est atypique, on le trouve en principe nulle part autre dans la tradition. On essaie peut être de rassembler la tradition française (celle de l’illicéité) et allemande (celle de la faute) = spéculation. On voit ici aussi allusion au droit français (soit par son fait illicite, nous rappelle art. 1382). + nul ne peut d’avance ni se faire exonérer ni même la restreindre (al.2).

3e projet, 1881 : va devenir projet définitif. Art. 50 : « quiconque ose sans droit un dommage a autrui (…) réparer ». Passionnant, pck on utilise le terme sans droit. On a demandé a Ulpien de


définir l’illicéité et il utilise deux formules : sine iure + contra ius. Ici traduction littérale du sine iure de Ulpien. Problème : dans la version allemande de l’art. 50 on dit pas du tout ca, on dit « widerrechtlich », ce qui veut dire qu’on a deux version différentes : sans droit en français et de manière illicite en allemand. Ca va poser un problème, le législateur va s’en apercevoir en 1911 et va corriger la version française en remplaçant le sans droit par « de manière illicite ».

Est-ce qu’Ulpien s’est trompé : Winiger arrive dans son article a la conclusion que non. En fait U a abordé l’illicéité sous un plan argumentatif. Comment le praticien utilise-t-il l’iniuria ? Et il existe effectivement 2 manières pour argumenter l’illicéité. Quand on intente un proces a qqn, on dit « tu as agis sans droit ». Contra ius utilisé pour « tu a violé l’ordre juridique », formulation la plus générale qu’on utilise la plupart du temps. P.ex sine iure : « il n’est pas vrai que j’ai agi sans droit, j’avais droit a agir selon la LD ». Mais l’argumentation complète serait « (non) sine iure ». Donc Ulpien l’a bien vu quand il a défini les deux, le pb c’est qu’on a oublié ces deux formes d’argumentation au 19e siècle, en tout cas le traducteur, c’est pourquoi on en trouve 2 différentes dans les 2 versions. Cette différence entre sans droit et illicite va conduire a toute une théorie ou le TF a erré pendant assez longtemps : distinction entre illicéité subjective et illicéité objective. Surtout en suisse romande on développe sur la base de « sans droit » la théorie de l’acte d’illicéité subjective : je prétend que je n’ai pas le droit d’agir sauf si j’ai un droit d’agir. Donc on aurait une interdiction générale d’agir sauf si un droit m’a été conféré d’agir. Pour l’illicéité objective : le point de départ est inversé, on dit « tu peux faire ce que tu veux sauf tu ne peux pas agir de manière illicite » (théorie kantienne en qque sorte). TF va distinguer ces 2 concepts et va depuis le début du XXe siècle qu’on veut pas de l’illicéité subjective (on l’accepte pas). C’est la afin des années 1980 ou le TF met un peu d’eau dans son vin et revient à mi- mot a la conception romaine : il dit que en réalité le sine iure et le contra ius se complètent.

4. La doctrine moderne : Engel

Concept d’illicéité ojdui : il dit que c’est une transgression de la loi. + par acte ou omission, sur le plan causal. Et puis il donne une explication supplementaire au 2e alinéa : un comportement ne peut ete considéré comme illicite (…) que si il ne viole (…) la protection des droits atteints ». Il y a certains droit de la victime et l’illicéité suppose que certains droits de la victime ont été violés. Et puis tout de suite, conception objective du droit c’est exactement le problème ci-dessus : lorsqu’il cite l’ATF 82 de 1956 ou le TF dit : « le tribunal cantonal voit (…) sans qu’il puisse justifier d’une manière quelque conque les graves lésions corporelles faites par lui », le TF commente ensuite, de la sorte le juge adopte la théorie de l’acte illicite, il reproche cela au tribunal cantonal (d’avoir adopté la théorie subjective) + s’appuie sur la théorie objective (…) destinée a protéger les droits atteintes. Voilà donc en 1956 un des exemples où on a la discussion autour de la théorie subjective et objective de l’illicéité. Le TF nie encore le sine iure ici. Plus tard modifiera à mi- mot sa JP sur ce point.

La faute : est un manquement a la diligence due par l’auteur et la naturellement renvoi direct à Mucius. Diligence et négligence sont les deux faces de la même médaille : celui qui a été négligent n’a pas été diligent et vice versa. Ensuite il parle du blâme / réprobation, pndt très longtemps on a appelé ainsi la faute et il trouve ce vocabulaire un peu trop moralisant : c’est inadéquat dans une société contemporaine trop technique ou on cause un dommage, écart de comportement exigé sans que l’on puisse parler de faute au sens moral. Il dit que le terme blâme est dépassé. Plutôt déviation par rapport a l’attente, violation d’un standard. Etablit sous B le lien entre illicéité et faute : « ainsi (…) des arrêts du TF en la matière. Certes (…) constitutif de faute » = le juriste procède systématiquement, commence par analyse de l’illicéité


(soit il y a eu soit pas) : si pas, il ne va pas poursuivre son examen pour la faute. A l’inverse, si oui alors va se poser la question est-ce qu’on peut considérer que l’auteur a commis une faute. Par rapport au rôle de la faute : elle est considérable, d’abord une des conditions de la responsabilité (on a ce modèle de 5 conditions pour que 41 CO s’applique), ensuite pb de la faute concomitante : quid si victime a aussi commis une faute, en droit suisse on en tient compte et on pondère le poids des deux fautes respectives et on repartir en fonction le dommage. Sous 4 : resp objective, on fait abstraction de la faute tel qu’en droit romain initialement dans la Lex Aquilia faute n’apparaît pas, donc resp objective sans faute. Dans ce cas p.ex LCR. Sous 5 : quid lorsque pluralité de responsables art. 50 et 51 CO auteurs multiples, on repartir a nouveau le poids de la réparation proportionnellement a la faute qui a été commise. Ensuite sous 6 : éléments constitutifs de la faute.

i. ATF 90 II 9 : classe de collégiens, balade de la montagne, pilonne renversé. Ouvriers ont vissé a main nu, c’est pk Zufferey a pu les dévisser facilement. Comment répartir les DI ? TF a considéré que le collégien était fautif de même que l’entreprise Kuhl. Dans quelle proportion ? Jeune âge de Zufferey (12 ans) + TF dit tactiquement qu’il était un élève médiocre. Donc 5/6 a la charge de l’entreprise et 1/6 a la charge de Zufferey. Donc ce qui nous intéresse ici c’est la capacité de discernement et conséquences sur DI + une faute en soit grave pour un adulte devient légère pour le collégien.

ii. ATF 79 II 66 : arrêt Loriol 1953, ici on a surtout affaire au Gefahrensatz qui dit que si qqn cause un état de fait dangereux il doit prendre les dispo nécessaires pour empêcher qu’un dommage ne se produise. Ensuite TF va établir un certain nb de critères et l’un d’eux c’est que le cout du dispositif de sécurité doit être raisonnable (critère économique). Deux groupes de hockey qui s’affrontent et tribunes pas sécurisées, femme reçoit coup de crosse. Trois questions : DI ? Par qui ? Combien ? Troisième ligne : état pure du Gefahrensatz. Ensuite il se réfère a l’état de la technique + il faut que (…) ne soient pas disproportionnées. Il aurait été très simple de prendre des mesures de sécurité (p.ex tendre une corde sur les sièges des spectateurs au 2e rang pour éviter qu’il ne s’approche trop). Il existe une technique adéquate et elle est très peu couteuse : les deux conditions sont remplies et on peut donc appliquer un Gefahrensatz. + La faute est manifeste.

iii. ATF 66 II 114 : a nouveau un pb de Gefahrensatz, ici garagistes ont empilé des futs d’essence vides sur la place publique, sans visser les bouchons. Garçons jettent des allumettes dans ces futs = explosion avec garçons blessés. DI ? Différents problèmes ici notamment par rapport a l’emplacement des ses futs. Acte illicite que de les entreposer là ? Ou est-ce que le fait que la commune ait toléré remédie a une absence d’autorisation ? Ne va pas être décisif. P. 117 de l’arrêt : on va s’intéresser au Gefahrensatz. Al. 3 colonne de gauche : « le TF a tjs admis que (…) contre tout dommage » + qques lignes plus bas « or (…) un danger ». Les garagistes ont donc bien eu un comportement dangereux. + « ne pouvaient ignorer le risque d’explosion » + ne pouvaient pas compter sur le fait que tous les autres le sachent. + surtout enfants, par ignorance ou par imprudence qui jouaient avec les allumettes.

iv. ATF 82 II 25 = JDT 1956 I 324 : arrêt Baillis contre Rosti. Enfant skieur qui descend une piste, percute Rosti (admirant le paysage). Faut il verser des DI ? Motifs : discussion sur théorie objective / subjective, rejet encore de sine iure + revient a la p. 105 au Gefahrensatz, répète son principe, analyse l’attitude de Baillis.


2e alinéa, 4e dernière ligne : il aurait du faire la descente de manière a ne pas mettre en danger le demandeur. De quelle manière aurait-il du skier ? Il se livre a une analyse détaillée, dit même qu’il aurait du descendre par chasse neige ou autres manières de skier. + discussion négligence et illicéité, « celui qui cause un dommage a autrui (…) (on répète 41 CO) en l’espèce il y a eu négligence ». Et tout a la fin : « en revanche (…) il sera en faute ». Mélange en qque sorte des concepts d’illicéité et de faute. Selon droit romain négligence = sous catégorie de faute.

v. ATF 60 II 218 = JDT 1935 I 43 : Enfant blessé par téléphérique. TF applique a nouveau Gefahrensatz, il aurait été très simple de mettre une petite protection autour de cette rue qui tourne, techniquement c’était possible et économiquement ca n’aurait pas représenté grand chose. + fait remarque intéressante. Défendeur fait valoir qu’il y a bcp d’autres téléskis du même type et que c’était une installation courante. TF dit que ce n’est pas la question de savoir si il y en a d’autres qui font la même faute.

vi. ATF 116 Ia 162 = JDT 92 IV 52 : question de l’art. 4 Cst et 6 ch.2 CEDH. Gefahrensatz ici également.

vii. Rapport explicatif sur la révision du droit suisse de la responsabilité civile

viii. Article de Pierre Widmer

· Web viewDiscussion du Conseil d’Etat 24 novembre 1803, trois ans plus tard que le projet du...

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