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제313조(신용훼손)

허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또

는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제 9 주차 신용 ․ 업무 ․ 경매에 관한 죄

Ⅰ. 신용훼손죄

1. 의 의

신용훼손죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 저하시킬 염려가

있는 상태를 발생시키는 경우에 성립하는 것이다. 명예훼손죄가 사람의 인격적 가치에 대한

사회적 평가를 보호한다면, 신용훼손죄는 경제적 가치에 대한 사회적 평가를 보호한다고 할

수 있다.

2. 보호법익

자연인 또는 경제적 활동을 하는 법인과 법인격 없는 단체의 신용이다. 경제적 신용, 즉

사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 말하는 것이다.1) 지불능력이 적으면

신용도 낮아지지만 지불능력이 있어도 지불의사가 없으면 지급이 실현될 수 없으므로 지불

능력과 지불의사는 양자택일의 관계가 아니라 모두 신용의 내용을 구성하는 요소이다.2)

법인 중에서 사단법인이 아닌 재단법인도 본죄의 보호대상인가에 대한 의문이 있을 수 있

으나, 경제적 활동을 한다는 실질적인 측면을 고려한다면 포함시키는 것이 타당하다. 한편

자연인 중 신용의 주체라고 할 수 없는 어린아이를 제외하는 견해3)가 있으나, 타당하지 않

다고 본다.

추상적 위험범이자 거동범이며, 미수범 처벌규정이 없다. 하지만 법문상 ‘훼손한 자’라고

되어 있어 침해범으로 오인할 소지가 있으니 개정의 필요성이 있다. 신용의 특성상 침해될

것까지 요구한다면 신용침해라는 결과발생 여부를 확정하는 것이 매우 곤란하여 미수범처벌

1) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도5549 판결: 이 사건 퀵서비스의 주된 계약내용이 신속하고 친절한 배달이라 하더라도, 그와 같은 사정만으로 허위의 사실을 유포하여 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 피해자 운영의 퀵서비스 업체인 것처럼 인식하게 한 피고인의 행위가 피해자의 경제적 신용, 즉 지불능력이나 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

2) 김성돈, 206면.3) 김성돈, 206면.

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규정이 없는 본죄의 대부분을 처벌할 수 없는 공백이 생기므로 추상적 위험범으로 보는 것

이 타당하다.

3. 구성요건

(1) 허위사실의 유포

객관적으로 보아 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실(미래의 사실도 증거에 의

한 입증이 가능할 때에는 여기의 사실에 포함된다고 할 것이다.)4)을 불특정 또는 다수인에

게 전파시키는 것을 말한다.5) 또한 반드시 기본적 사실이 허위여야 하는 것은 아니고, 비록

기본적 사실은 진실이더라도 이에 허위사실을 상당 정도 부가시킴으로써 타인의 업무를 방

해할 위험이 있는 경우도 포함되지만, 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객

관적 사실과 합치되고 단지 세부에 있어 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있는 정

도에 불과하여 타인의 업무를 방해할 위험이 없는 경우는 이에 해당하지 않는다.6)

피고인의 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다.7) 이러한 경

우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을

것을 요한다고 할 것이며, 이와 같이 전파가능성을 이유로 허위사실의 유포를 인정하는 경

우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대

한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자

가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등

구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려

하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다. 특정소수인에게 고지한 경

4) 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2486 판결: 피해자는 8년 전부터 남편 없이 3자녀를 데리고 생계를 꾸려왔을 뿐 아니라 피고인에 대한 다액의 채무를 담보하기 위해 동녀의 아파트와 가재도구까지를 피고인에게 제공한 사실이 인정되니 피해자가 집도, 남편도 없는 과부라고 말한 것이 허위사실이 될 수 없고, 또 피해자가 계주로서 계불입금을 모아서 도망가더라도 책임지고 도와줄 사람이 없다는 취지의 피고인의 말은 피고인의 피해자 계주에 대한 개인적 의견이나 평가를 진술한 것에 불과하여 이를 허위사실의 유포라고 볼 수 없다.

5) 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도3400 판결: 피고인은 조흥은행 본점 앞으로 ‘피해자 공소외 1이 대출금 이자를 연체하여 위 은행의 수락지점장인 공소외 2가 3,000만 원의 연체이자를 대납하였다’는 등의 내용을 기재한 편지를 보낸 사실, 그러나 실제로는 공소외 2가 위 연체이자를 대납한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 위 내용이 허위라는 점에 대하여 미필적으로나마 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 위 편지를 조흥은행 본점에 송부한 행위가 그 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파시킨 경우에 해당한다고 보기는 어려우나, 그로써 조흥은행의 오인 또는 착각 등을 일으켜 위계로써 피해자의 신용을 훼손한 경우에는 해당한다 할 것이다. 또한, 위 편지의 내용 중 기본적인 사실이 진실이라 하더라도, 위와 같이 상당부분의 허위내용을 부가시킴으로써 신용훼손의 정도가 증가된 이상 신용훼손죄의 성립에 영향이 생기는 것도 아니다.

6) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도1580 판결.7) 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2486 판결.

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제314조(업무방해)

① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1

천500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에

허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게

하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

우도 유포에 해당하므로 명예훼손죄의 공연성보다 넓은 개념이다.

(2) 위 계

행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인 · 착각 또는 부지를 일으키게 하

여 이를 이용하는 것을 말한다.

(3) 고 의

반드시 확정적인 고의를 요하는 것은 아니고, 허위사실을 유포하거나 기타 위계를 사용한

다는 점과 그 결과 다른 사람의 신용을 저하시킬 염려가 있는 상태가 발생한다는 점에 대한

미필적 인식으로도 족하다. 만약 허위사실을 진실한 사실로 오인하고 유포한 때에는 사실의

착오로서 고의가 부정되어 불가벌이 된다.

4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

공연히 허위사실을 적시하여 타인의 명예와 신용을 훼손한 경우에는 명예훼손죄와 신용훼

손죄의 상상적 경합을 인정하는 견해와 신용훼손죄만을 인정하는 견해8)의 대립이 있다. 하

지만 공연히 진실한 사실을 적시하여 타인의 명예와 신용을 훼손한 경우에는 명예훼손죄만

이 성립한다.

Ⅱ. 업무방해죄

1. 법적 성격

업무방해죄는 자유에 대한 범죄와 재산범죄로써의 성격을 동시에 지니고 있다고 보아야

8) 김성돈, 208면.

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한다. 이는 업무방해죄의 해석과 관련하여 영향을 미치는데, 업무방해죄를 순수한 재산범죄

로 파악하게 되면 업무는 재산적․경제적 업무에 국한되게 되지만, 자유에 대한 범죄로서의

성격을 지니고 있다고 파악한다면 업무의 개념은 이 보다 넓어지게 되는 것이다. 업무는 사

람의 경제활동의 안전 및 자유와 밀접한 관련이 있지만, 업무가 방해되었다고 하여 바로 재

산에 대한 침해가 있다고 할 수 없는 점9), 업무는 그 사람의 인격활동과 밀접하게 관련되어

있다는 점10), 업무방해죄가 형법의 편제상 명예에 대한 죄와 재산에 대한 죄 사이에 위치하

고 있다는 점, 업무방해죄의 행위객체인 업무는 재산적 이익과 무관한 사회적 활동업무도

포함된다는 점 등은 자유에 대한 범죄와 재산에 대한 범죄의 중간적 성격을 띠고 있음을 나

타내 주고 있는 것이다. 그러나 이에 대하여 업무방해죄의 직접적인 규율의 목적은 개인의

경제적․사회적 활동의 안전과 자유이며, 이러한 규율로부터 보호되는 재산적 이익은 반사

적 이익에 불과하다는 점을 이유로 업무방해죄의 보호법익은 업무와 관련된 개인의 경제

적․사회적 활동의 안전과 자유로 파악하는 견해11)와 인격적 범죄로는 파악할 수 없고 재

산범죄로 파악해야 한다는 견해12) 등도 주장되고 있다.

업무방해죄의 법적 성격을 다수설과 같이 자유에 대한 범죄와 재산범죄로써의 성격을 동

시에 지니고 있다고 파악한다면, 과연 재산범죄로서의 성격이 무엇을 의미하는 것인가에 대

한 검토를 할 필요성이 있다. 이에 재산범죄에 있어서 재산의 개념과 범위에 대해서는 다음

과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 법률적 재산설에 의하면 재산을 법률상 권리․의무의 총

제로 파악하는데, 이에 의하면 법률상 인정되지 않는 불법적 이익은 재산의 범위에서 제외

시킨다. 다음으로 경제적 재산설13)에 의하면 재산을 순수하게 경제적 관점에서 파악하여 적

법하건 불법하건 간에 경제적 가치가 있는 이익을 모두 재산이라고 한다. 이에 의하면 사법

상의 효력 유무와 상관없이 형법의 독자적 관점에서 재산개념을 파악한다. 마지막으로 법률

적․경제적 재산설14)에 의하면 재산을 경제적 가치가 있고 법질서의 보호를 받을 만한 가

치가 있는 모든 이익이라고 한다.

이상의 학설들을 성매매의 대가를 편취한 사안에 적용해 보면, 먼저 법률적 재산설에 의

하면 성매매의 대가를 지급하지 않은 경우에 있어서 행위자가 취득한 대가 상당의 이익은

법률상 인정될 수 없는 이익이므로 사기죄가 성립하지 않는다. 다음으로 경제적 재산설에

의하면 성매매의 대가는 그것이 비록 불법하다고 하더라도 현실적으로 거래의 대상이 되고

9) 오영근, §13/2.10) 박상기, 200면; 배종대, §53/3; 손동권, §15/2; 이재상, §13/4; 정성근․박광민, 218면. 11) 김성돈, 205면(‘업무방해죄의 업무는 물적 대상으로서 직접적 공격의 대상이 되는 행위객체일 뿐이

기 때문에 업무방해죄의 보호법익은 업무수행활동의 안전과 자유로 보는 것이 타당하다’); 김일수․서보학, 213면; 정영일, 200면.

12) 권오걸, 271-272면; 유기천, 178-179면, 이영란, 212면.13) 권오걸, 440면; 김성돈, 335면; 손동권, §21/6; 오영근, §16/22; 이영란, 255면; 이재상, §17/11; 임

웅, 272면; 정성근․박광민, 271면; 정영일, 278면; 진계호․이존걸, 301면; 14) 김성천․김형준, 454면; 김일수․서보학, 437면; 박상기, 321면; 배종대, §71/63;

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있기 때문에 사기죄가 성립한다. 마지막으로 법률적․경제적 재산설에 의하면 성매매의 대

가라도 법질서가 보호해야 할 이익이라면 사기죄가 성립하고, 법질서가 보호해야 할 이익이

아니라면 사기죄가 성립하지 않는다.15) 이에 대하여 판례는 「일반적으로 부녀와의 성행위

자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을

것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내

용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 그러나 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시

사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로

성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를

기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.」고 판시16)하여 경제적 재

산설을 취하고 있다.17)

생각건대 보호법익으로서 재산은 원칙적으로 사회가 법을 통하여 보호할 가치가 있는 이

익, 즉 적법한 이익이어야 한다. 하지만 현실세계에서 적법한 이익이 아니라고 하여 법이 보

호해 주지 않는다면 수많은 다른 범죄를 방치하는 결과를 초래할 수 있다. 그러므로 형법상

의 재산개념은 객관적인 교환가치가 있다면 비록 법적으로 승인된 권리가 아니라고 할지라

도 이를 인정해 줄 필요성이 생긴다. 그렇다고 하여 어떠한 불법적인 재산에 대하여도 절대

적으로 보호를 해 주어야 한다는 것은 아니다. 여기서 불법한 재산과 이를 침해하여 발생하

게 되는 불법을 서로 비교하여 그 불법성의 경중을 파악하는 작업이 필요하게 된다. 위의

성매매 대가 사기사건과 같이 피고인이 성매매의 대가를 지급하지 않은 것이 아니라, 만약

살인청부를 지시하고 그 대가를 지급하지 않은 사건에서 피고인이 살인청부의 대가를 지급

하지 않았다면 사기죄에 대한 결론이 바뀌었을 지도 모른다.

2. 보호법익

‘사람이 직업 또는 사회생활상 지위에서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’인 업무라는

견해와 개인의 경제적 ․ 사회적 업무수행 활동의 안전과 자유라는 견해18)의 대립이 있다.

판례19)는 업무를 보호법익으로 보고 있다. 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그

15) 이러한 점에서 법률적․경제적 재산설은 경제적 재산설과 마찬가지의 입장이라고 할 수 있다. 왜냐하면 ‘법적으로 보호할 만한 이익’은 ‘형법적으로 보호할 만한 이익’이라는 의미라고 해야 할 것이고, 경제적 재산설에서도 형법적으로 보호할 만한 이익만 보호하기 때문이다(오영근, §16/22).

16) 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결. 하지만 원심(고등군사법원 2001. 5. 22. 선고 2001노76 판결)은 피고인이 대가를 지급하기로 하고 술집 여종업원과 성관계를 가진 뒤 절취한 신용카드로 그 대금을 결제하는 방법으로 그 대가의 지급을 면하여 재산상의 이익을 취득하였다는 부분에 관하여, 정조는 재산권의 객체가 될 수 없을 뿐만 아니라 이른바, 화대란 정조 제공의 대가로 지급받는 금품으로서 이는 선량한 풍속에 반하여 법률상 보호받을 수 없는 경제적 이익이므로, 피고인이 기망의 방법으로 그 지급을 면하였다고 하더라도 사기죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다.

17) 同旨 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결; 대법원 1997. 2. 25. 선고 1996도3411 판결.18) 김성돈, 205면. 업무는 물적 대상으로서 직접적 공격의 대상이 되는 행위객체일 뿐이라고 한다.

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사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이

고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가

반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것

이다.20) 즉 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업

무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다.21) 하지만

어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로

반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없

다.22) 즉 업무의 적법성 유무 보다는 사무에 종사하고 있다는 현재의 사실상의 상태가 중요

19) 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11181 판결: 이 사건 주차장은 원래의 소유자이었던 공소외 1로부터 공소외 2, 3, 4에게로 순차 임대 또는 전대되어 공소외 4가 운영해 오고 있었던 것임을 알 수 있으므로, 설령 피고인이 정당한 소유자로부터 위 주차장을 새로 임대받았다고 하더라도, 피고인이 적법절차에 따라 권리를 확보하고 보호받는 것은 별론으로 하고, 피고인이 다른 특별한 사정없이 공소외 4의 주차장 영업을 방해한 행위는 업무방해죄에 해당한다.

20) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결: 공소외 1은 2003. 11. 1.경 당시 이 사건 송도비치텔 운영위원회 회장이던 공소외 2로부터 그 관리사무실의 경리로 임명되어 관리사무실에서 경리로서의 업무를 개시한 이래 2003. 12. 6. 원심 공동피고인이 송도비치텔 제2차 관리단 총회에서 관리인으로 선임된 이후에도 계속하여 그 업무를 집행하여 온 사실이 인정되는바, 이러한 공소외 1의 업무는 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되고 있었다고 보기에 충분하고, 가사 피고인의 주장과 같이 공소외 2에 이어 관리인으로 선임된 것이 의결정족수를 충족하지 못하여 무효가 되어 버린 (이름 생략)에 의하여 공소외 1이 재임명되어 경리업무를 수행하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소외 1의 아파트관리업무가 반사회성을 띠게 되어 업무방해죄의 보호대상에서 제외된다고 보기는 어렵다.

21) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결: 피고인들은 공소외 회사의 대표이사 또는 전무이사로서 위 회사에서 경영하는 의류판매 영업을 하는 백화점의 입주상인들이 위 회사의 입주상인들을 상대로 한 건물명도소송 제1심판결의 가집행 저지를 위하여 법원으로부터 강제집행정지결정을 얻어 계속 영업을 하자 공소사실 기재와 같은 단전, 단수 및 출입문 폐쇄조치 등을 하여 입주상인들의 업무를 방해하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 피고인들이 단수조치와 출입문을 폐쇄하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 당시 단전조치를 한 사실은 인정되나, 그 무렵 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장내에서 점거 농성만을 하면서 매장내의 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 부득이 단전조치를 취하였던 사실을 인정한 후, 위와 같은 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방등 건물의 안전한 유지관리를 위한 정당한 권한 행사의 범위내의 행위에 해당한다는 이유로 피고인들의 이러한 행위가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다.

22) 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6599 판결: 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조, 법 시행령 제5조는 공인중개사 혹은 임원이 공인중개사나 중개인인 법인만이 중개사무소의 개설등록을 할 수 있도록 하고, 법 제38조 제1항 제1호에서 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 법 제38조 제2항 제3호에서는 중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 공인중개사 등이 아닌 자의 중개업 행위는 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당한다. 피해자는 공인중개사가 아닌 사람으로서 공인중개사인 피고인에게 공인중개사 자격증을 대여해 달라고 요청하였으나 피고인이 이를 거절하여, 결국 피해자가 자본을 투입하고 피고인은 자격증을 제공하는 한편 이 사건 중개사무소에 직접 출근하여 부동산계약에 관한 최종서류를 검토하는 방법으로 동업하기로 약정한 후 피고인 명의로 중개사무소의 개설등록을 마친 사실, 그 후 피해자는 위 약정과는 달리 피고인에게 부동산 서류를 최종확인하지 말고 피고인의 인감도장을 자신에게 맡길 것을 요청함에 따라 분쟁이 발생하여 피고인이 이 사건 중개사무소의 폐업신고를 하게 된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 중개사무소의 운영에 관한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피해자의 귀책사유로 종료되었다고 볼 수 있고, 공인중개사인 피고인이 동업관계의 종료로 이 사건 부동산중개업을 그만두기로 한 이상 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위

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하다. 또한 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말

하는 업무의 개념에서 이러한 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에

포함되나 계속적이 아닌 1회적인 사무는 여기에 해당하지 않는다.23) 하지만 여기에서 말하

는 사무 또는 사업은 그것이 사회생활적인 지위에 기한 것이면 족하고 경제적인 것이어야

할 필요는 없으며, 또 그 행위 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 계속성을 갖는 본래

의 업무수행의 일환으로서 행하여지는 것이라면, 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해

당된다.24)

한편 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아

니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다(추상적 위험범).25)

(1) 사회생활상의 지위에서 종사하는 업무

에 해당하는 것으로서 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다.

대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결: 의료법은 제30조 제2항에서 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 의료인이나 의료법인이 아닌 자의 의료기관개설을 원천적으로 금지하고, 제66조 제3호에서는 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있어 의료인이나 의료법인이 아닌 자의 의료기관개설행위는 의료법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 거기에 따를 수 있는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없다고 할 것이다. 따라서 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다고 하겠다.

23) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도2929 판결: 피고인들은 피해자 소유의 4층 건물 중 1층을 위 건물의 임대를 업으로 하는 동녀로부터 임차하여 알프스라는 레스토랑영업을 하는 자들로서, 공동하여 1990. 9. 4. 02:30경 위 건물 앞에서 피해자와 위 레스토랑의 임대차계약 종료문제로 민사소송 계류중인 등 감정이 좋지 않던 차에 동녀가 동대문구청장의 조경공사 촉구지시를 받고 위 건물 앞에 조경공사를 하면서 피고인들에게 사전양해를 구하지 않은 채 공사를 강행하는 것을 기화로 이를 트집잡으며 피고인 2는 피해자로부터 조경공사를 도급받아 공사중인 성명불상의 인부들의 앞을 가로막고, 위 작업장의 전구를 소등하는 한편, 피고인 1은 이에 가세하여 위 인부들의 앞을 가로막고 심한 욕설을 하고, 이를 제지하려고 달려드는 피해자를 밀어 넘어뜨려 동녀에게 요치 2주의 요추부타박상 등을 가하고, 위력으로써 피해자의 조경공사업무를 방해한 사실을 인정한 후, 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해), 업무방해죄의 경합범으로 의율처단하였다. 피고인들이 방해하였다는 피해자의 조경공사업무를 피해자의 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업이라거나 주된 업무인 건물임대업무와 밀접불가분의 관계에 있는 계속적인 부수적 업무라고 볼 수 없고, 단순한 1회적인 사무에 지나지 않는다고 할 것이다.

24) 대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결: 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행업무 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 그것이 종중 회장으로서의 사회적인 지위에서 계속적으로 행하여 온 종중 업무수행의 일환으로 행하여진 것이라면, 그와 같은 의사진행업무도 형법 제314조 소정의 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다고 할 것이고, 또 종중 회장의 위와 같은 업무는 종중원들에 대한 관계에서는 타인의 업무라고 할 것이다.

25) 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결: 공소외 서기원에 대한 한국방송공사 이사회의 사장임명제청을 위한 심의 또는 의결과정에 주장하는 바와 같이 공보처장관의 부당한 압력이 개입되었다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 이러한 사유만으로써 위 공사사장으로 임명된 위 서기원의 위 공사사장으로서의 업무를 업무방해죄의 보호대상인 업무가 되지 못하는 것이라고 볼 것도 아니다. 피고인 등의 위 서기원 사장에 대한 출근저지 및 퇴진을 위한 일련의 집단행동으로 인하여 동인의 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 인정하기에 충분하다.

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1) 업무로 본 사안

대법원 2013. 1. 10. 선고 2011도15497 판결: ① 한국철도공사가 2009. 11. 24. 이 사건 노동

조합과의 단체협약을 해지하자 이 사건 노동조합은 같은 해 11. 26.부터 같은 해 12. 2.까지

파업을 진행하다가 같은 해 12. 3. 업무에 복귀한 사실, ② 이 사건 노동조합은 이후 계속하

여 한국철도공사와 단체교섭을 진행하였음에도 교섭이 이루어지지 않자, 2010. 5. 12.까지 교

섭이 결렬될 경우 재차 파업을 하겠다고 한국철도공사에 예고(파업 예정일은 2010. 5. 12.

04:00경임)한 사실, ③ 이에 한국철도공사의 ○○본부장이자 단체교섭의 사용자 측 교섭위원

중 한 명인 공소외 1은 2010. 5. 8.부터 같은 달 11일까지 한국철도공사 산하 차량사업소 및

정비단 등 현장을 순회하면서 직원설명회를 개최하기로 하여 파업 예정일 이전 며칠 동안

집중적으로 전국을 이동하며 직원설명회를 개최한 사실, ④ 공소외 1이 2010. 5. 11. 한국철

도공사 산하 서울차량사업소에서 약 300여 명에 이르는 직원을 상대로 위와 같은 설명회(이

하 ‘이 사건 설명회’)를 개최하려고 위 사업소에 도착하자, 피고인들 및 조합원 30여 명은

건물 1층 현관 앞을 막아서서 ‘내일이 파업인데 본사에 가서 협상하는 데 가 있어야지 여기

있을 때가 아니다’고 하거나 ‘파업을 하루 앞두고 성실교섭이나 하지 뭐 하러 왔어. 현장에

설명회를 할 시간이 있으면 다시 돌아가 교섭에 충실히 임해 파업을 막도록 하라’고 하면서

멱살을 잡는 등으로 건물 안으로 들어가지 못하게 가로막은 사실, ⑤ 피고인들의 위와 같은

출입방해 등으로 인하여 공소외 1은 결국 그날 서울차량사업소 2층 회의실에서 과장 등 중

간관리자와 차량팀원 일부 등 몇십 명만 참석한 가운데 약 10분간 설명회를 진행하면서 한

국철도공사의 현황에 비추어 파업에 무리가 있다는 취지의 발언을 하고 나아가 국민들의 파

업에 대한 시각과 국가가 처한 현실 등과 함께 현재로서는 철도가 파업이 된다면 한국철도

공사 전체의 위기가 올 수 있다고 언급한 사실을 알 수 있다. 이러한 순회설명회의 경과 등

에 비추어 볼 때, 공소외 1이 이 사건 설명회에서 설명하고자 한 내용은 다른 지역설명회에

서 한 발언과 유사할 것으로 보이지만, 원심은 그 내용에 대해서는 구체적으로 심리한 바가

없다. 그리고 그 발언의 내용이 이 사건 설명회가 무산된 뒤 중간관리자 등을 상대로 하였

던 발언 내용과 별 차이가 없는 것이라면, 이는 파업이 예정된 상황에서 한국철도공사의 전

반적 현황과 파업이 회사에 미치는 영향을 설명하면서 파업 참여에 신중할 것을 호소·설득

하는 등 사용자 입장에서 노동조합이 예정한 파업방침에 대해 비판적 견해를 표명한 것으로

서 사용자 측에 허용된 언론의 자유의 범위를 벗어난 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이

다. 다만 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들의 출입방해 행위 당시 서울차량사업소

장 공소외 2가 피고인들 등에게 ‘내일 파업이니까 오신 거예요. 파업하지 말라고. 내일 파업

하면 우리 직원들이 많이 다치니까 하지 말라고 얘기하러 오신 거예요’라는 취지로 말한 사

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실이 인정되기는 한다. 그러나 이는 공소외 2가 서울차량사업소장으로서 피고인들이 공소외

1의 출입을 막아선 상황에서 이를 풀 것을 설득하는 과정에서 우발적으로 한 것으로 보이

고, 그 내용도 그 사업소 소속 직원인 피고인들이 파업으로 인해 입을 손해를 우려하는 취

지의 충고성 발언으로 볼 수 있는 등 발언 당시의 상황, 발언의 경위 및 시기 등 여러 사정

들에 비추어 볼 때, 보복이나 위협 등의 의사가 표시되었다고 보기는 어렵다. 그 밖에 공소

외 1이 이 사건 설명회를 개최하려고 한 과정에서 노동조합의 조직이나 운영을 지배하거나

이에 개입하는 의사가 있었던 것으로 볼 만한 행동을 하였다는 자료는 찾아볼 수 없다. 그

렇다면 원심으로서는, 비록 이 사건 설명회가 파업이 임박한 시기에 개최된 것이라고 하더

라도, 공소외 1이 이 사건 설명회 전 다른 지역에서 한 순회설명회에서 표명한 발언의 내용

및 그러한 발언 등이 조합원이나 노동조합의 활동에 미쳤거나 미칠 수 있는 영향, 그리고

당초 예정된 파업의 정당성 여부 등 지배·개입의 부당노동행위를 인정하는 전제가 되는 전

후 상황 등에 대하여 구체적으로 심리하여, 이 사건 설명회 개최가 사용자 입장에서 단순히

파업에 대한 의견을 개진하는 수준을 넘어 조합원에 대해 회유 내지 위협적 효과를 가지는

등의 사정이 있어, 사용자에게 노동조합의 운영이나 활동을 지배하거나 노동조합의 활동에

개입하려는 의사가 있었던 것으로 추단되는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원

심은 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 설명회 개최가 ‘근로

자가 노동조합을 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 업무방해죄의 보호법

익으로서의 업무에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 지배·개입에

의한 부당노동행위의 성립에 관한 법리 또는 업무방해죄의 보호법익으로서의 업무에 관한

법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결: 공유수면관리법 제4조에 의하면 공유수면을 점용

하려는 자는 관리청으로부터 점용허가를 받도록 규정되어 있고, 이 사건에 있어서 위 회사

는 관리청으로부터 위 선착장에 대한 공유수면점용허가를 받지 아니하기는 하였으나, 한편

위 법 제8조, 동 시행령 제5조에 의하면 위 점용허가를 받은 자는 관리청의 허가를 받아 허

가받은 권리를 이전할 수 있도록 규정하고 있고, 기록에 의하면 위 회사는 관리청인 고흥군

으로부터 따로 선착장에 대한 점용허가를 받음이 없이 고흥군의 지시에 따라 선착장점용허

가권자인 마을주민 대표들과 임대차계약을 체결하고 위 선착장을 이용하여 왔던 사실을 알

수 있음에 비추어, 위 회사의 폐석운반 업무를 업무방해죄에 의하여 보호하여야 할 대상이

되지 못하는 업무라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 피고인이 고의로 위 회사의 폐석운

반 업무를 방해할 의사로 선착장 앞에 위치한 자신의 어업구역 내에 양식장을 설치한다는

구실로 밧줄을 매어 선박의 출입을 방해하였음을 알 수 있는 이상, 피고인의 위 행위를 정

당행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

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대법원 1994. 4. 12. 선고 93도2690 판결: 양식업자인 피고인은 피해자 이병환, 황재운, 서덕

웅, 황병담, 유상청, 추연우등에게 충남 당진군 석문면 교로리 및 장고항리 소재 대하양식장

에 관한 권리일체를 양도하고 그 대금일부를 지급받은 상태에서, 피해자들로 하여금 그들의

계산으로 1991년도 양식업운영을 하도록 승낙하여 피해자들이 위 양식장에 치하를 투입하고

사료등을 구입하여 대하를 생육시켜왔음에도 불구하고, 1991. 11. 12.경부터 14.경까지 위 양

식장에서 피해자들이 자리를 비운 틈을 이용하여 양식장 수문을 열고 그물로 피해자들 소유

의 대하 6,460킬로그램 시가 6,460만원 상당을 포획하여 이를 절취하고, 같은 달 20. 20:30경

위 양식장에서 피해자 이병환, 황재운, 황병담이 양식장 수문을 열고 피해자들 소유의 대하

를 포획할 때 수문 여닫이용 철제 손잡이를 빼앗아 위력으로써 피해자들의 대하포획업무를

방해하였다는 것이다. 그런데, 제1심 및 원심 증인 이병환의 증언, 원심 증인 김응대, 김배곤

의 각 증언에 의하면, 피고인과 피해자들은 위와 같이 대금일부를 수수한 상태에서 쌍방의

합의로 위 양식장 운영을 목적으로 하는 공소외 주식회사를 설립하는 한편, 공소사실과 같

이 피해자들이 위 양식장 운영을 해왔는데 양식장 양도잔대금의 지급관계등을 둘러싸고 분

규가 끊임없이 계속되자, 피고인은 같은 해 9.경 이후 적극적으로 위 양식장 운영에 관여하

여 자신의 돈으로 관리인에게 급료를 지급하고 사료를 투입하는 등 대하 사육을 계속하였던

사정을 엿볼 수 있고, 나아가 위 증인 김응대와 원심 증인 강준구의 각 증언을 종합하여 보

면, 피고인이 피해자들의 대하포획업무를 방해하였다는 위 무렵에는 위 양식장에 대하여는

피고인이 자기측 관리인인 김응대를 시켜 수문을 철사로 묶어 자물쇠를 채워두고 있었는데,

피해자들이 위 관리인이 없는 틈을 타 절단기로 자물쇠를 절단한 후 대하를 포획하였고, 피

고인이 이를 경찰에 신고하여 경찰관이 함께 나와서 경찰관이 지시하는 바에 따라 더 이상

의 포획행위를 중지시키기 위하여 수문을 잠그고 또 수문 여닫이용 손잡이를 위 회사 창고

에 보관하였던 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 양식대하에 대한 소유권이

피고인에게 귀속되는지의 여부에 관계없이, 위 양식대하에 대한 현재의 관리상태를 유지하

려 한 피고인의 위와 같은 행위를 형법상의 업무방해죄에 해당한다고 할 수는 없는 것이다.

대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1372 판결: 양희관등이 임대인인 피고인의 승락없이 윤순이나

윤옥림으로부터 이 사건 지하실을 전차하였기 때문에 그 전대차로써 임대인인 피고인에게

대항할 수 없다고 하더라도 위 양희관 등이 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 지하실의 점유

를 개시한 것이 아니고 그동안 평온하게 음식점영업을 하면서 점유를 계속하여온 이상 동인

들의 업무를 업무방해죄에 의하여 보호받지 못하는 권리라고 단정할 수 없고 피고인으로서

는 마땅히 정당한 소송절차에 의하여 점유를 회복하여야 하고 위력으로 그 권리를 행사할

수 없다고 할 것이므로 피고인이 그 지하층의 열쇠를 새로 만들어 잠그고 박광식으로 하여

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금 그곳에 설치되어 있는 피해자 양희관등 소유의 의자, 탁자 등을 들어내게 한 행위는 결

코 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위이거나 자구행위에 해당한다고 볼 수 없다.

2) 업무로 보지 않은 사안

대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결: 원심은 피고인이 대흥초등학교 1학년 1반 교실

및 1학년 2반 교실 안에서 교사인 공소외 1, 공소외 2에게 욕설을 하거나 피해자인 학생들

에게 욕설을 하여 수업을 할 수 없게 한 사실을 인정한 다음, 형법상 업무방해죄의 보호대

상이 되는 ‘업무’에는 학생들이 수업을 듣는 것도 포함됨을 전제로 피고인의 위와 같은 행위

로 학생들의 수업 업무가 방해되었다고 판단하여, 피고인에게 업무방해죄의 성립을 인정하

였다. 그러나 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의

지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 초등학생들이 학교에

등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을

권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취

학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를

이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사

하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 원심 판시와 같은 행위를 하

였다고 하더라도 학생들의 권리행사나 국가 내지 부모들의 의무이행을 방해한 것에 해당하

는지 여부는 별론으로 하고 학생들의 업무를 방해하였다고 볼 수는 없다.

대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도1256 판결:26) 공소외 주식회사의 대표이사인 피고인이 위

회사의 직원 130여 명과 공모하여 2001. 3. 30. 개최된 위 회사의 주주총회에서 위력으로 심

종섭 등 21명의 개인주주들이 발언권과 의결권을 행사하지 못하도록 방해하였다. 주주로서

주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는

것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무

또는 사업'에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도

주주로서의 권리행사를 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 주주들의 업무를 방

해하였다고는 볼 수 없다.

(2) 계속적으로 종사하는 업무

1) 업무로 본 사안

26) 단순한 권리행사는 업무가 될 수 없다는 취지이다.

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대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결: 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하

는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적

인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로

서 이에 포함된다 할 것인바, 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여 사업을

중단 없이 영위할 목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의 신축 및

가동개시와 구 사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환으로서 시

간적·절차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행위는 그 자

체로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의 본래 업무

인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로 볼 수 있

으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다.

대법원 1971. 5. 24. 선고 71도399 판결: 피고인이 1968. 8. 19. 07:00경 공사장내에서 배부하

기 위하여 경비원 외 2명이 가지고 있는 공장 폐쇄에 관한 유인물 50매 가량을 탈취하여 업

무를 방해하였다는 사실에 관하여 경비원 을의 유인물 배부 업무는 경비원으로서의 본래의

계속적인 직무권한에 속하는 것이 아니고, 상사의 명에 따라 일시적으로 그와 같은 일을 함

에 지나지 아니한다고 볼 것이니 이는 형법 제314조의 이른바 사람의 업무를 방해하였다고

할 수 없다고 판시하였다. 그러나 경비원은 상사의 명령에 의하여 주로 경비업무등 노무를

제공하는 직분을 가지고 있다고 할 것이니 만치 상사의 명에 의하여 그 직장의 업무를 수행

한다면 그가 설사 일시적인 것이라 할지라도 업무방해죄의 업무에 해당한다.

2) 업무로 보지 않은 사안

대법원 1989. 9. 12. 선고 88도1752 판결: 업무방해죄에 있어서의 “업무”라 함은 사람이 그

사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로서, 주된

업무뿐만 아니라 이와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이기는 하지

만, 계속하여 행하는 사무가 아닌 공장의 이전과 같은 일회적인 사무는 업무방해죄의 객체

가 되는 “업무”에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다.

대법원 1989. 3. 28. 선고 89도110 판결: 피고인이 피해자가 하는 담장공사를 일시적으로 방

해한 것에 불과하다면 그 담장공사를 가리켜 업무라고는 할 수 없다. 그리고 피해자가 피고

인과의 사이에 토지에 관하여 2년여에 걸친 재판 끝에 그 토지가 피해자의 소유로 확정되었

다고 하여 위 담장공사 자체가 업무 또는 그와 밀접한 부수적인 업무가 되는 것이 아니다.

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(3) 업무의 범위

업무방해죄의 행위태양은 허위사실의 유포, 위계, 위력으로써 공무집행방해죄의 행위태양

인 폭행, 협박, 위계보다 그 범위가 넓다. 그리하여 공무도 업무방해죄의 업무에 해당하는가

에 대하여, 허위사실유포 기타 위력에 의한 공무방해의 경우에는 형법상 처벌의 공백이 생

긴다는 점, 업무방해죄에 있어서 ‘업무’에는 공무원이 직무상 수행하는 공무도 당연히 포함

되는 것으로서 직무를 집행하는 공무원에게 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을

가하여 그의 공무수행을 방해한 경우에는 업무방해죄가 성립한다는 점, 공무원이 직무상 수

행하는 공무 역시 공무원이라는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 종사하는 사무이므로 업

무방해죄의 ‘업무’의 개념에 당연히 포섭된다는 점, 업무방해죄의 업무에 공무를 제외한다는

명문의 규정이 없는 점, 업무방해죄는 일반적으로 사람의 사회적·경제적 활동의 자유를 보

호법익으로 하는 것인데, 공무원 개인은 그가 수행하는 공무를 통하여 자신의 사회적 활동

을 하는 것이고 그 공무원 개인에 대하여도 자신의 업무인 공무수행을 통한 인격발현 및 활

동의 자유는 보호되어야 하므로 단순히 공무원이 영위하는 사무가 공무라는 이유만으로 업

무방해죄의 업무에서 배제되어서는 안 된다는 점, 형법이 공무집행방해죄의 행위 유형을 폭

행, 협박 또는 위계로 제한한 것은 공무 집행에 있어서 적법하게 강제력을 동원할 수 있는

경우에는 그 집행을 방해하기 위한 위력 등에 의한 저항에 대하여 강제력을 행사하여 그 저

항행위를 배제하고 공무를 집행할 수 있다는 사고가 전제되어 있는 것인데, 민주주의의 발

달로 인하여 국민의 권리의식이 향상되었을 뿐 아니라 국가가 국민의 복리후생의 향상을 도

모하는 오늘날에는 국가 또는 공공기관이 국민에 대하여 강제력을 행사하기 위한 적법 요건

을 갖추었다고 하더라도 강제력의 행사를 되도록 자제할 뿐만 아니라 국민에게 강제력의 행

사가 아닌 복리 후생적인 급부를 제공하거나 사회생활에 있어서 필요한 편의를 제공하는 공

무의 범위를 확대시키고 있는데, 이렇게 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수

있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저

항 행위가 있는 경우에는 그 공무원이 강제력을 동원하여 그 저항 행위를 배제하여 공무를

현실적으로 집행할 수 없을 것이므로 그러한 저항 행위로 인한 공무방해행위는 일반 개인에

대한 업무방해행위와 아무런 차이가 없다는 점, 이러한 공무에 대해서는 그 방해 행위가 폭

행, 협박에 이르지 않아 공무집행방해죄의 보호를 받지 못한다고 하더라도 위력에 해당할

경우에는 업무방해죄로 처벌되어야 할 것이라는 점, 공무에 대하여는 업무방해죄가 성립하

지 아니한다고 보게 되면 납득하기 어려운 형벌의 불균형이 생기게 된다는 점27) 등을 이유

27) 공공기관에서는 위력에 해당하는 소란을 피우는 행위를 하더라도 일반 영업장소에서와는 달리 업무방해죄가 성립하지 아니하게 된다. 또한 사립대학교 교직원에게 위력을 행사하여 교직원의 업무를 방해하면 업무방해죄로 처벌되는데 비하여 국립대학교 교직원에게 위력을 행사하여 교직원의 업무를 방

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로 공무도 업무에 포함시켜야 한다는 견해(공무포함설), 업무 자체의 성질과 사회적 활동으

로서의 업무 보호 필요성에 따라 비권력적 공무(사기업성 공무, 국립대학 입학업무, 국철사

업 등)와 폭행, 협박과 위계 이외의 수단으로 방해한 공무에 한해서만 업무에 포함시켜야

한다는 견해(공무구별설), 공무라도 공무집행방해죄에 없는 행위유형으로 이루어진 경우만을

업무에 포함시켜 폭행, 협박에 이르지 않은 위력으로서 공무집행을 방해한 경우와 공무원의

공무집행임을 모르고 공무를 방해한 경우를 업무방해죄로 처벌하자는 견해(구별설), 업무방

해죄는 개인의 재산적 질서 내지 개인의 경제적 활동의 자유만을 보호하기 때문에 공무를

제외해야 한다는 견해(공무제외설)28) 등의 대립이 있다. 생각건대 업무방해죄와 공무집행방

해죄는 보호법익이 서로 구별되는 범죄이다. 허위사실의 유포나 기타 위력에 의한 공무집행

의 방해는 범죄의 구성요건이 없기 때문에 불가벌로 다루어야 한다.

대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결29): 업무방해죄의 보호법익은 업무를

통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데 있으므로, 그 보호대상이 되는 ‘업무’라

함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단

순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적

으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 형법은 업무방해죄와는

별도로 ‘공무방해에 관한 죄’(제2편 제8장)의 하나로서 폭행, 협박 또는 위계로써 공무원의

직무집행을 방해하는 행위를 공무집행방해죄로 규정하고 있다(제136조 제1항, 제137조). 공

무집행방해죄에서의 ‘직무의 집행’이란 널리 공무원이 직무상 취급할 수 있는 사무를 행하는

것을 의미하는데, 이 죄의 보호법익이 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는

공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있는 점을 감안할 때, 공무원의 직무집행이 적법한

경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위

가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을

갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 업무방해죄와 공무집행방해죄는 그

보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해

해하면 처벌할 수 없게 된다. 일반 영업장소의 업무가 공무보다도 더 보호받아야 한다거나, 국립대학의 업무가 사립대학의 업무보다 덜 보호받아야 한다고 일반인들이 쉽게 생각하지 못할 뿐만 아니라 형법의 입법자들이 그렇게 예상했다고도 보기 어렵다. 그 동안의 판례도 그러한 것을 감안하여 공무에 대한 업무방해죄의 성립을 인정해 왔는데 이를 부인한다면 입법자가 예상하지 아니한 형벌의 불균형을 초래하고 현실적으로 공공기관에서 많은 민원인들의 감정적인 소란행위를 조장하는 결과를 초래하게 될 위험이 있다. 즉, 일반 영업장소 등에서의 소란행위에 대하여는 현행범의 체포나 긴급체포 등 적법한 대응조치를 할 수 있지만 공공기관의 민원실에서 발생한 같은 행위에 대하여는 이러한 대응방법이 불가능하여 그대로 방치될 수밖에 없는 결과를 초래하게 될 것이다.

28) 김성돈, 211면.29) 피고인 등은 충남지방경찰청 1층 민원실에서 자신들이 진정한 사건의 처리와 관련하여 지방경찰청장

의 면담 등을 요구하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 큰소리로 욕설을 하고 행패를 부림으로써 경찰관들의 수사관련 업무를 방해하였다.

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죄의 행위유형은 보다 제한되어 있다. 즉 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성

요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으

로 삼고 있지 않다. 또한 형법은 공무집행방해죄 외에도 직무강요죄(제136조 제2항), 법정

또는 국회회의장모욕죄(제138조), 인권옹호직무방해죄(제139조), 공무상 비밀표시무효죄(제

140조), 부동산강제집행효용침해죄(제140조의2), 공용서류등 무효죄(제141조 제1항), 공용물

파괴죄(제141조 제2항), 공무상 보관물무효죄(제142조) 및 특수공무방해죄(제144조) 등과 같

이 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적·구체적으로 마련하여 두고 있

으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할

현실적 필요가 적다는 측면도 있다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해

죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭

행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고

보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업

무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다. 이와 달리 대법원 1996. 1. 26. 선고 95

도1959 판결, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도5883 판결 등에서 위력을 행사하여 공무원들의

정상적인 업무수행을 방해하거나 업무방해의 결과를 초래한 경우에는 업무방해죄가 성립한

다고 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.

대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도9049 판결: 피고인이 제1심 공동피고인 2와 함께 경찰청 민

원실에서 말똥을 책상 및 민원실 바닥에 뿌리고 소리를 지르는 등 난동을 부린 행위가 위력

으로 경찰관의 민원접수 업무를 방해한 것이라는 이유로 판시 업무방해의 공소사실을 유죄

로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단

은 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해한 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음

이 분명하다.

대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도11104 판결: 마산시장과 STX중공업 회사 관계자 등이

‘STX조선소 유치 확정’에 관한 기자회견을 하려고 하자, 피고인이 2008. 6. 5. 13:00경부터

14:20경까지 공소외 2 등과 공모하여 위력으로써 마산시청 1층 브리핑룸 및 중회의실 출입

구를 봉쇄하여 공소외 1 등의 기자회견 업무를 방해한 경우는, 공무원이 직무상 수행하는

공무를 방해하는 행위이기 때문에 업무방해죄로 의율할 수는 없다.

(4) 업무의 주체

대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결: 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의

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업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키

는바, 구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조, 이 사건 공

사의 정관 제13조에 의하면, 공사의 직원은 사장이 임면하는 것으로 규정되어 있고 또 계약

직원 운영관리 내규 제7조 제1항에는 사장이 계약직원에 대한 일체의 채용권한을 갖는다고

규정되어 있어 이 사건 공사의 신규직원의 채용권한이 사장인 피고인에게 귀속되어 있다고

하더라도, 피고인이 위 규정에 따라 신규직원의 채용권한을 행사하는 것은 피고인이 법인인

이 사건 공사의 기관으로서의 지위에서 공사의 업무를 집행하는 것에 불과하므로, 신규직원

채용업무가 이 사건 공사의 업무가 아니라고 볼 수는 없다. 이 사건 공사의 신규직원 채용

시험업무 담당자들인 공소외 1 등 공소외인들이 일반행정 6급시험 응시자인 공소외 2의 필

기시험성적을 조작한 것과 전문계약직인 사서직 응시자 공소외 3을 면접대상자에 포함시킬

수 있도록 응시자격 요건을 변경한 것은 피고인의 부정한 지시에 따른 결과일 뿐이지 피고

인의 행위에 의해 위 시험업무 담당자들이 오인·착각 또는 부지를 일으킨 결과가 아니고,

이와 같이 신규직원 채용권한을 갖고 있는 피고인 및 위 시험업무 담당자들이 모두 공모 내

지 양해하에 위와 같은 부정한 행위를 하였다면 법인인 이 사건 공사에게 위 신규직원 채용

업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이 사

건에서는 피고인의 위 시험업무 담당자들에 대한 부정한 지시나 이에 따른 업무 담당자들의

부정행위로 말미암아 공사의 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨

상대방이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 등의 위 부정행위가 곧 위계에 의한 업무방해죄에

있어서의 ‘위계’에 해당한다고 할 수 없다.

대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결: 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무

이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로,

법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수

없다. 뿐만 아니라 교육법시행령(고등교육법시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15665호로 제

정되면서 그 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제69조 제1항에 의하면 학생의 편입학은 특별한 사

정이 없는 한 학칙이 정하는 바에 따라 학교장이 행하게 되어 있고, 기록에 의하면 이 사건

대학교의 학칙도 그 제17조에서 입학의 허가는 소속대학 교수회의 사정을 거쳐 총장이 이를

행하는 것으로 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 관련 규정들에 의하면 이 사건 대

학교의 편입학 업무는 그 총장에게 귀속된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 부분 범죄사실

에서 피고인이 방해한 편입학 업무의 주체가 이 사건 대학교인 것으로 판시한 것은 적절치

아니한 것이라 할 것이나, 원심이 인정한 범죄사실 중 총장이 소정의 절차에 따라 사정대장

에 날인하지 아니하였음에도 피고인 2등을 합격자로 발표함으로써 편입학업무를 방해한 것

이라는 부분은 총장의 편입학업무를 방해한 것이라는 취지로 못 볼 바 아니다. 원심판결 이

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유에 의하면, 원심이 인정하고 있는 성적평가 업무방해 부분 범죄사실은 결국 피고인 1가

피고인 2의 성적단표에 시험답안지의 점수와는 다른 점수를 기재하고, 공소외 5의 시험답안

지를 임의로 작성하여 둔 것이 성적평가업무에 속함을 전제로 한 것이나, 기록에 의하면, 피

고인의 행위는 일단 피고인 2의 시험답안지에 대한 채점을 완료하여 놓고도 그 후 교무처에

송부하는 성적단표에는 실제 시험답안지상의 점수와 다르게 기재하여 피고인 2로 하여금 과

락을 면하거나 보다 좋은 성적을 얻게 하고, 또 공소외 5의 시험답안지에 관한 부분은 단지

백지 시험답안지에 그의 학번과 이름만을 기재하여 시험답안지철에 끼워 놓기만 한 것임을

알 수 있으나, 이러한 피고인의 행위는 그 성격상 개별 과목에 대한 성적 평가 후에 이루어

지는 성적의 취합과 통보 및 그에 관한 자료의 보전 등과 같은 피고인 자신의 성적의 관리

업무와 관련된 행위일 뿐만 아니라, 이 사건 대학교의 학칙 제35조 내지 제44조의2, 학칙 시

행규칙 제16조는 각 교과목의 성적은 담당교수가 학생의 정기시험성적과 평소 학습태도, 과

제 및 보고서, 각종 부정기시험으로 종합평가하도록 규정하고 있음을 알아 볼 수 있으므로,

이 사건 대학교에 있어 성적평가업무는 대학 자체가 아니라 담당교수의 업무에 속한다고 할

것이다.

(5) 보호의 정도

대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결: 한국통신공사의 직원들의 경우 단체협약에 따른 공

사 사장의 지시로 09：00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09：00부터 근무를 하도록 되

어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집

단으로 09：00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단

적으로 09：00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에

지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함

으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나 쟁의행위의 적법한 절차

를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적

인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상

당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방

해죄를 구성한다.

대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결: 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제

로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무

수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다.

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대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결: 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과

가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하

다 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 피해자로서는 이

사건 도로부분의 폐쇄에도 불구하고 대체도로를 이용하여 종전과 같이 조경수 운반차량 등

을 운행할 수 있었다고 보여(실제 이 사건 도로부분 폐쇄 이후로도 위 대체도로를 이용한

위 농장의 차량 출입은 가능하였던 것으로 보인다), 피해자의 조경수 운반업무 등이 방해되

는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하다.

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결: 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자

격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서

에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사·판단하는

것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신

청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한

심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위

계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서

이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당

자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였음

에도 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이

르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방

해의 위험성이 발생한 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다. 이와 같은 법리에서

피고인이 이화여자대학교를 제외한 나머지 대학교들에 대한 시간강사나 조교수의 임용 또는

재단법인 광주비엔날레의 예술감독 선임과 관련하여 허위의 학력이 기재된 이력서를 제출하

고 이를 뒷받침하는 소명자료로서 위조된 학위 관련 서류를 함께 제출하여 마치 허위 학력

이 진정한 것처럼 행세한 것이 위계에 해당한다. 그러나 원심이 그 설시의 증거들을 종합하

여 이 사건 공소사실 중 피고인의 이화여자대학교에 대한 위계에 의한 업무방해의 범행도

유죄로 인정하였으나, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없

다. 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인이 이화여자대학교에 제출한 서류는 허위 학력이

기재된 이력서뿐이었고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 ① 이화여자대학

교는 피고인의 문화예술계 활동경력이 학생들에게 도움이 될 것이라는 점을 고려하여 피고

인을 시간강사로 임용하였고, ② 피고인이 강의한 과목은 학위취득 여부와 무관한 문화예술

활동 경험이 뒷받침되어야 하는 것이었으며, ③ 시간강사 임용심사업무 담당자는 피고인의

성곡미술관 큐레이터 경력을 보고 이력서에 기재한 학력을 믿었기 때문에 학위증이나 졸업

증명서를 따로 요구하지 않았던 사정을 인정할 수 있는바, 임용심사업무 담당자로서는 피고

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인에게 학력 관련 서류의 제출을 요구하여 이력서와 대조 심사하였더라면 문제를 충분히 인

지할 수 있었음에도 불구하고, 업무담당자의 불충분한 심사로 인하여 허위 학력이 기재된

이력서를 믿은 것이므로 피고인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생하였다고 할

수 없다.

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결: 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압

ㆍ혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력ㆍ협박은

물론, 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해

자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등

에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는

지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지

위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 업무방해죄의 위력은 반드

시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유

의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가

능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다. 피고인이 1,900㎡의 논밭

에서 피해자들이 경작 중이던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아엎어 버린 다음 그

곳에 피고인을 위해 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 놓는 방법으로 피해자들의 자유의

사를 제압하기에 족한 물적 상태를 만들어 피해자들로 하여금 자유로운 논밭 경작 행위를

불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 사실을 알 수 있다.

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결: ① 학교 측에서 피고인을 초빙교수 또는 전임교

수로 임용하면서 주로 고려한 것은 피고인의 문화예술계 활동경력과 사회적 평판 및 그로

인한 예술경영학과의 인지도 상승이었을 뿐, 피고인의 출신고등학교 내지 대학 입학경력은

아니었던 것으로 보이는 점, 피고인 스스로 미국 퍼시픽 웨스턴(Pacific Western) 대학이 비

인증 대학이라는 사정을 적극적으로 밝힐 의무가 있다고 보기 어렵고, 특히 위조ㆍ변조된

첨부서류를 제출한 바는 없는 점 등에 비추어 보면 형법 제314조 제1항 업무방해죄에서의

‘위계’가 있다고 할 수 없다고 판단하고, ② 나아가 가사 피고인의 위계가 있었다 하더라도

피고인이 제출한 이력서와 제출한 성적증명서에 서로 모순이 있어 임용심사업무 담당자가

조금만 주의를 기울였으면 문제를 충분히 인지할 수 있었음에도 불구하고, 업무담당자의 불

충분한 심사로 인하여 피고인의 신청을 믿은 것이므로 신청인의 위계가 업무방해의 위험성

을 발생시켰다고 할 수 없다고 판단하여, 결국 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결: 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가

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실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다고

할 것이고, 한편 주한외국영사관의 비자발급업무와 같이 상대방으로부터 신청을 받아 일정

한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신

청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심

사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출

한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자

의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고

할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당

자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그

수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여

나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신

청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의

위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방

해죄가 성립된다. 피고인이 원심공동피고인의 미국방문비자를 주한미국대사관 영사부에 신

청함에 있어서 허위의 사실을 기재하여 신청서를 제출한 것에 그치지 않고, 그 소명을 위하

여 허위로 작성한 서류를 제출하고 위 원심공동피고인으로 하여금 비자 면접 때 그에 맞추

어 허위의 답변을 하도록 연습을 시켜 그와 같이 면접을 하게 하고 위 원심공동피고인의 회

사 재직 여부를 묻는 미국대사관 직원의 문의 전화에 대하여 허위 답변을 한 이 사건 공소

사실을 인정한 다음, 이에 대하여 피고인을 위계에 의한 업무방해죄로 의율하여 처단하였다.

(6) 업무의 보호가치

1) 학설의 태도

학설은 일반적으로 업무의 개념에 대하여, 업무는 사회생활상 지위에서 나오는 것이어야

하기 때문에 사회적으로 용인되고 형법적으로 보호할 만한 가치가 있는 업무이어야 하지만,

사회적으로 용인되어 형법적으로 보호할 가치가 있는 업무이면 족하고 그 업무의 기초가 된

계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니라고 한다.30) 이와 같은 업무의

개념에 대한 학설의 입장은 이를 부인하는 견해를 전혀 찾아볼 수 없다는 점에서 확고한 입

장이라고 평가할 수 있다. 다만 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등의 적법성의 ‘정

도’와 관련하여 예시를 들고 있는 부분에서 약간의 차이가 나타나고 있는데, 훈시규정을 위

30) 권오걸, 279면; 김성돈, 209면; 김성천․김형준, 288면; 김일수․서보학, 214면; 박상기, 200면; 손동권, §15/14; 오영근, §13/13; 이영란, 216면; 이재상, §13/14; 임 웅, 228면; 정성근․박광민, 220면; 정영일, 202면.

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반한 사무, 행정규칙을 위반한 사무, 내규를 위반한 사무 등과 같은 형식적 적법성을 결한

사무의 경우에 있어서는 얼마든지 업무가 될 수 있고31), 무허가로 사업을 하는 경우32), 허

가가 날 수 없는 사업을 하는 경우33), 무효인 사무, 법령에 근거하지 않는 업무34), 계약상의

근거가 없는 업무 등도 사회생활상 용인되고 형법적으로 보호할 가치가 있다면 업무방해죄

의 업무가 될 수 있다고 판단하고 있다.

2) 판례의 태도

① 형법상 보호할 가치가 있는 업무의 개념

먼저 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하

는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가

있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는

것은 아니라고 한다.35) 이와 유사하게 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 함은

직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호

할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활

상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는

업무에 해당한다고 볼 수 없다고도 한다.36) 그러면서 정당한 업무집행이라고 할 수 없는 행

위에 대하여는 이를 위력으로 배제하였다고 하더라도 업무방해죄가 성립되지 않는다고 한

다.37)

다음으로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어

져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정

에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르

지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이라고 한다.38)

31) 배종대, §55/5; 진계호․이존걸, 249면.32) 예를 들면 무허가의 포장마차영업이라고 하더라도 사실상 평온하게 영위되어 사회생활상 용인되고

있으면, 업무방해죄의 보호대상이 된다(임 웅, 228면).33) 오영근, §13/13.34) 김성돈, 209면.35) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008도2344 판결; 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11181 판결; 대법원

2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결; 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결; 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결; 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결; 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결; 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결.

36) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도7081 판결; 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5700 판결; 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6599 판결; 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결; 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결; 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결.

37) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도935 판결; 대법원 1980. 9. 9. 선고 79도249 판결; 대법원 1970. 8. 31. 선고 70도1384 판결; 대법원 1967. 10. 31. 선고 67도1086 판결.

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한편 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정

에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하고 있다면, 그 업무는 국법질서와 재판의

존엄성을 무시하는 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이

라 할 수 없고, 비록 그 업무가 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법

적 보호라는 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 그 업무 자체는 법의

보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없다39)고 하면서도 그 업무를 행하는 자에

대하여 별도의 위법한 법익침해가 가해진 경우 그 침해된 법익에 관하여 보호를 하는 것은

별론이라고 판시40)한 바도 있다.

② 형법상 보호할 가치가 있는 업무의 인정여부에 관한 구체적인 사례

㉠ 업무방해죄의 보호대상이 되는 사례

판례에서 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는

정도로 반사회성을 띠는 경우에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 업무방해죄의 보호대상이

된다고 본 사례로써, 시험 당시의 ○○데이타 하이패스 시스템이 시험에 관한 기본가정 내

지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 하이패스 시스템에 관한 기술적 조건을 충족하지 못

하였고 입찰참여조건인 TTA 표준을 위반하여 시험 자체가 부적합한 것으로 드러난 경우에

있어서의 시험업무41), 관리인으로 선임된 것이 의결정족수를 충족하지 못하여 무효가 되어

38) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008도2344 판결; 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결.39) 만약 이러한 업무를 업무방해죄에서 말하는 업무라고 한다면 이는 한 쪽에서는 법이 금지를 명한 것

을 다른 쪽에서는 법이 보호하는 결과가 되어 결국 법질서의 불일치와 혼란을 야기하는 결과에 이를 것이라고 한다.

40) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결: 피고인이 이상호를 상대로 조합장직무대행정지 가처분신청을 하여 법원으로부터 피고인과 위 조합 사이의 조합장지위확인의 소의 본안판결 확정시까지 이상호는 조합장직무대행의 직무를 집행하여서는 아니 됨과 아울러 피고인이 조합장으로서 행하는 일체의 직무집행을 방해하여서는 아니 된다는 내용의 가처분결정이 내려졌고, 그 결정은 위 공소사실 기재 일시 이전에 이미 이상호에게 적법하게 송달된 사실, 그런데 이상호는 피고인이 함께 신청한 대의원회의소집정지가처분신청이 기각되었음을 빌미로 일부 조합원들을 등에 업고 새로운 조합장 선출을 위한 대의원회의를 강행하기 위하여 조합장직무대행 직무를 계속 수행하려고 한 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면, 법원의 가처분결정에 의하여 이상호의 조합장직무대행 직무가 정지되고 오히려 동인이 피고인의 조합장으로서의 직무집행을 방해하여서는 아니 되는 이상 그 결정을 무시한 채 그에 반하여 행하여지는 동인의 업무는 더 이상 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없어 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다 하지 않을 수 없고, 따라서 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 할 수 없는 것이며, 비록 피고인이 적법한 절차에 의하여 이상호로부터 조합장 업무를 인수하지 아니하고 공소사실 적시와 같은 유형력을 일부 행사하여 조합의 사무실을 이전하였고 그것이 상당성을 잃은 행위라고 할지라도, 피고인이 그 유형력의 행사와 관련하여 별도로 형사처벌을 받는 것은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 이상호의 업무자체가 법의 보호를 받을 수 있는 업무가 되는 것은 아니라 할 것이다.

41) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008도2344 판결(‘시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다’).

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버린 원심 공동피고인에 의하여 공소외인이 재임명되어 관리사무실에서 경리로서 수행한 업

무42), 관리청으로부터 선착장에 대한 공유수면점용허가를 받지 아니하고 운영한 회사의 폐

석운반 업무43), 공보처장관의 부당한 압력이 개입된 한국방송공사 이사회의 사장임명제청을

위한 심의 또는 의결과정을 거친 후에 임명된 사장의 업무44), 무효인 농지의 임대차 계약에

기하여 농지를 점유․경작하는 자의 경작행위45), 정당한 소유자로부터 주차장을 새롭게 임

대받은 자가 방해한 전차인의 주차장 영업행위46), 임대인의 승낙 없이 행한 전대차로써 한

음식점 영업행위47) 등을 거론할 수 있다.

㉡ 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다고 본 사례

판례에 의하면 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한

42) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결: 공소외인은 송도비치텔 운영위원회 회장이던 공소외 2로부터 그 관리사무실의 경리로 임명되어 관리사무실에서 경리로서의 업무를 개시한 이래, 원심 공동피고인이 송도비치텔 제2차 관리단 총회에서 관리인으로 선임된 이후에도 계속하여 그 업무를 집행하여 온 사실이 인정되는바, 이러한 공소외인의 업무는 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되고 있었다고 보기에 충분하고, 가사 피고인의 주장과 같이 공소외 2에 이어 관리인으로 선임된 것이 의결정족수를 충족하지 못하여 무효가 되어 버린 원심 공동피고인에 의하여 공소외인이 재임명되어 경리업무를 수행하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소외인의 아파트관리업무가 반사회성을 띠게 되어 업무방해죄의 보호대상에서 제외된다고 보기는 어렵다.

43) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결: 공유수면관리법 제4조 제1항 제1호에 의하면 공유수면에 하양장 기타 공작물을 신축·개축하는 경우에는 대통령령이 정하는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 이 사건에 있어서 위 회사는 관리청으로부터 위 선착장에 대한 공유수면점용허가를 받지 아니하기는 하였으나, 한편 위 법 제8조, 동 시행령 제5조에 의하면 위 점용허가를 받은 자는 관리청의 허가를 받아 허가받은 권리를 이전할 수 있도록 규정하고 있고, 기록에 의하면 위 회사는 관리청인 고흥군으로부터 따로 선착장에 대한 점용허가를 받음이 없이 고흥군의 지시에 따라 선착장점용허가권자인 마을주민 대표들과 임대차계약을 체결하고 위 선착장을 이용하여 왔던 사실을 알 수 있음에 비추어, 위 회사의 폐석운반 업무를 업무방해죄에 의하여 보호하여야 할 대상이 되지 못하는 업무라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

44) 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결: 서기원에 대한 한국방송공사 이사회의 사장임명제청을 위한 심의 또는 의결과정에 주장하는 바와 같이 공보처장관의 부당한 압력이 개입되었다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐(만) 아니라, 이러한 사유만으로써 위 공사사장으로 임명된 서기원의 위 공사사장으로서의 업무를 업무방해죄의 보호대상인 업무가 되지 못하는 것이라고 볼 것도 아니다.

45) 대법원 1980. 11. 25. 선고 79도1956 판결.46) 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11181 판결: 이 사건 주차장은 원래의 소유자이었던 공소외 1로부

터 공소외 2, 3, 4에게로 순차 임대 또는 전대되어 공소외 4가 운영해 오고 있었던 것임을 알 수 있으므로, 설령 피고인이 정당한 소유자로부터 위 주차장을 새로 임대받았다고 하더라도, 피고인이 적법절차에 따라 권리를 확보하고 보호받는 것은 별론으로 하고, 피고인이 다른 특별한 사정없이 공소외 4의 주차장 영업을 방해한 행위는 업무방해죄에 해당한다.

47) 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1372 판결: 양희관등이 임대인인 피고인의 승락없이 윤순이나 윤옥림으로부터 이 사건 지하실을 전차하였기 때문에 그 전대차로써 임대인인 피고인에게 대항할 수 없다고 하더라도 위 양희관 등이 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 지하실의 점유를 개시한 것이 아니고 그 동안 평온하게 음식점영업을 하면서 점유를 계속하여온 이상 동인들의 업무를 업무방해죄에 의하여 보호받지 못하는 권리라고 단정할 수 없고 피고인으로서는 마땅히 정당한 소송절차에 의하여 점유를 회복하여야 하고 위력으로 그 권리를 행사할 수 없다고 할 것이므로 피고인이 그 지하층의 열쇠를 새로 만들어 잠그고 박광식으로 하여금 그곳에 설치되어 있는 피해자 양희관등 소유의 의자, 탁자 등을 들어내게 한 행위는 결코 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위이거나 자구행위에 해당한다고 볼 수 없다.

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범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 성매매알선 등

행위48), 공인중개사 등이 아닌 자에 의한 부동산 중개업무49), 의료인이나 의료법인이 아닌

자가 의료기관을 개설하여 운영하는 업무50), 도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받은 자

에 의한 과적차량 단속을 위한 적재량 측정의 업무51), 회사의 운영권 양도·양수 합의의 존

부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 피해자가 회사의

대표이사로서 행한 업무52), 재건축사업에 있어서 건축물을 철거하는 방법으로 피고인이 소

유한 세대가 속한 수직 라인을 제외한 나머지 라인 쪽을 뜯어내는 업무53) 등은 업무방해죄

의 보호대상에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.

3) 공무집행방해죄에 있어서 ‘공무’의 보호가치와의 관계

다수설54)과 판례55)는 공무집행방해죄에 있어서의 공무는 ‘적법한’ 공무로 한정56)하여 해

48) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도7081 판결: 피해자는 2005. 4.경부터 3년간 수원역 인근 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영하여 온 사실 등을 알 수 있고, 위 성매매업소 운영에는 성매매를 알선·권유하거나 성매매장소를 제공하는 행위 등이 필연적으로 수반되는 것이어서 그 업소의 운영자는 법 제19조 제1항 제1호의 성매매알선 등 행위를 한 자 또는 법 제19조 제2항 제1호의 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 자에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 적시된 위 피해자의 성매매업소 운영업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다.

49) 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6599 판결.50) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결.51) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도935 판결.52) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결: 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발

생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.

53) 청주지방법원 2007. 8. 23. 선고 2007고정272 판결.54) 김성돈, 738면; 권오걸, 1337면; 김일수․서보학, 865-866면; 박상기, 662면; 손동권, §50/10; 오영

근, §46/11; 이재상, §44/10; 임 웅, 884면; 정성근․박광민, 838면; 정영일, 785면; 진계호․이존걸, 867면.

55) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결; 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결; 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7621 판결; 대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6088 판결; 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결; 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결; 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결; 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결; 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결; 대법원 1994. 9. 27. 선고 94도886 판결; 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결; 대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결; 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결; 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도2134 판결 등 다수

56) 독일 형법 제113조 제3항(‘제1항 및 제2항의 행위는 직무행위가 적법하지 아니한 경우에는 동조에 의하여 처벌할 수 없다. 행위자가 직무행위를 적법한 것으로 오인한 경우에도 또한 같다’), 스위스 형법 제286조(‘관청, 관청의 구성원 또는 공무원의 직무권한 내의 행위를 방해한 자는 30일수 이하의 벌금에 처한다’), 오스트리아 형법 제269조 제4항(‘공무소 또는 공무원이 직무행위를 할 권한이 없거나 직무행위가 형법규정에 위반한 때에는 벌하지 아니한다’) 등에서는 공무집행방해죄의 객체를 ‘적법한’ 공무를 집행하는 공무원이라고 명시하고 있는 반면에 우리나라의 경우에는 명시적인 규정을 두고 있지 않다는 점에서 일종의 축소해석이라고 볼 여지가 있다. 이러한 해석상의 문제로 인하여 적법성의 체계적인 지위를 반드시 구성요건요소로 파악할 필요가 없다는 위법성조각사유설이 등장하고 있다.

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석하고 있다.57) 직무집행은 보호의 객체이기 때문에 위법한 공무집행까지 형법이 보호해서

는 안 된다는 점, 부당하거나 위법한 직무집행에 대해서는 정당방위가 가능하다는 점, 위법

한 직무집행에 대해서는 국민이 복종할 의무가 없다는 점, 위법한 공무집행에 대해서는 오

히려 국민의 저항권 또는 정당방위권으로 인정하는 것이 자유민주국가의 법치질서와 상통하

다는 점, 개인의 인권보호를 위하여 국가의 작용을 엄격히 제한해야 할 필요성이 있다는 점,

국가의 기능적 작용도 엄격히 법의 한계를 지킬 것이 요구되므로 위법한 공무집행에 대한

반항을 처벌하는 것은 법의 적정한 집행을 저해하는 결과를 초래한다는 점 등을 그 논거로

하고 있다. 그리하여 공무원의 직무집행행위가 적법하기 위해서는 직무행위가 당해 공무원

의 추상적 직무권한에 속해야 하고, 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위가 법

률상의 절차와 방식에 따를 것 등의 요건을 필요로 한다고 한다. 다만 적법성의 개념을 실

질적 정당성개념이 아닌 형법적 적법성개념에 따라 판단하여, 행정법적 위반이나 소송법적

위반이더라도 중대하지도 명백하지도 않은 사소한 절차의 위반인 경우, 효력규정의 위반이

아닌 훈시규정의 위반인 경우, 임의규정의 위반인 경우, 단순한 부당의 정도에 그친 경우 등

인 경우58)에는 적법한 공무집행이 될 수 있다고 한다.59) 만약 형법적 적법성개념을 행정법

적․소송법적 적법성개념과 일치시킨다면, 공무집행에 대한 보호가 소홀해질 수밖에 없고,

직무집행으로 인한 국민의 권리침해보다 그로 인한 국가적 이익이 더 클 경우에는 직무집행

의 적법성을 인정할 필요가 있기 때문이다. 그러면서 이와 같은 형식적 적법성이 갖는 한계

는 행정소송이나 국가배상 등을 통해서 얼마든지 보완할 수 있다고 한다.60) 이에 대하여 공

무원의 추상적 권한에 속하는 구체적 직무집행행위가 있는 경우에는 사소한 적법․부적법이

나 유효․무효는 문제되지 않는다는 소수설이 있다.61)

생각건대 공무집행방해죄에 있어서 공무에는 적법성이 요구되는데, 이를 업무방해죄에 있

어서 업무의 적법성과 비교해 볼 때 그 정도를 엄격히 해석하고 있는 것으로 파악된다. 이

를 가장 잘 표현하고 있는 대표적인 사건이 2010도935 판결이라고 할 수 있는데, 도로법상

적재량재측정요구불응죄에서 적재량 재측정을 요구할 수 있는 주체는 공무원으로 한정되어

있지만62), 2010도935 판결의 사안에서 재측정을 요구한 사람은 공무원으로부터 업무를 위탁

57) ‘적법성’의 체계적인 지위와 관련하여서는 객관적 처벌조건설, 구성요건요소설(김성돈, 741면; 김성천․김형준, 987-988면; 김일수․서보학, 856면; 배종대, §161/14; 손동권, §50/18; 이재상, §44/20; 정영일, 789면), 위법성조각사유설(권오걸, 1342면; 박상기, 663면; 오영근, §46/24; 이영란, 803면; 임 웅, 888면; 정성근․박광민, 842면; 진계호․이존걸, 871면) 등의 대립이 있다.

58) 그러므로 중대하고 명백한 위법(무효사유), 중대하지만 명백하지 않은 위법, 명백하지만 중대하지 않은 위법(취소사유 중 무효에 근접할 만큼 중한 사유) 등에 해당할 때에는 위법한 공무집행이라고 보아야 한다(김일수․서보학, 868면).

59) 김일수․서보학, 868면; 오영근, §46/16. 60) 배종대, §161/7.61) 유기천, 330면.62) 차량의 운전자는 자동차의 장치를 조작하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 차량의 적재량

측정을 방해하는 행위를 하여서는 아니 되는데(도로법 제60조 제1항), 만약 이를 위반하였다고 판단하면 관리청은 차량의 운전자에게 재측정을 요구할 수 있으며, 이 경우 운전자는 정당한 사유가 없으

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받아 수행하는 사인이었다. 즉 이러한 사인의 업무집행을 방해했다는 이유로 업무방해죄로

기소가 된 경우인데, 이에 대하여 대법원63)은 「도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받아

과적차량 단속을 위한 적재량 측정의 업무를 수행하는 자라고 하더라도, 적재량 측정을 강

제할 수 있는 법령상의 근거가 없는 한, 측정에 불응하는 자를 고발하는 것은 별론으로 하

고, 측정을 강제하기 위한 조치를 취할 권한은 없으므로, 이를 위한 조치가 정당한 업무집행

이라고 볼 수는 없다(강조는 인용자)」고 하여, 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 고속도

로에서의 과적단속 업무를 담당하는 피해자로부터 축조작을 의심받고 적재량 재측정을 요구

받은 피고인이 이를 거부하고 고속도로를 빠져나가려 하자, 재측정을 시킬 목적으로 차량에

올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 행위에 대하여 무죄를 선고하였다. 이 사안에

서 만약 피해자가 공무원이었다면 피고인이 공무집행방해죄의 죄책을 지는 것에 아무런 문

제가 없을지도 모른다. 하지만 피해자가 사인이라는 점에서 업무방해죄의 성립을 부정하는

데, 이러한 상반된 결론의 결정적인 차이는 업무 또는 공무의 적법성의 유무 내지 정도에

기인한다고 볼 수 있다. 적재량재측정요구불응죄는 원칙적으로 특수한 공무집행방해죄의 성

격을 지니고 있는 범죄인데, 여기서 공무란 다수설에 의할 때 적법한 공무를 말하므로 반드

시 법령상의 근거가 존재해야만 한다. 하지만 사인에 의한 적재량재측정요구에 불응할 경우

에는 이를 강제할 수 있는 법령상의 근거가 존재하지 않기 때문에 적재량재측정요구불응죄

로는 의율할 수 없고, 단지 그 사인의 업무를 방해하였다는 점에서 업무방해죄의 성립여부

만이 문제될 뿐이다. 일반적으로 업무방해죄에서의 업무는 그 업무의 기초가 된 계약 또는

행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 법령에 근거하지 않는 경우라고 할지

라도 사회생활상 용인되고 형법적으로 보호할 가치가 있다면 이를 인정하고 있는 점에 비추

어 볼 때, 이 사건에서 피해자의 업무를 방해한 피고인에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정

하는 것이 일응 논리적으로 타당해 보인다. 하지만 이를 부정한 것은 동죄의 성격이 업무방

해죄로서의 성격보다는 공무집행방해죄로서의 성격을 상대적으로 강하게 띠고 있는 점에서

그 업무의 엄격한 적법성을 요구한 결과라고 판단된다. 이는 업무방해죄가 문제가 된 사안

에서는 단순히 ‘업무’라는 용어를 사용하고 있는 반면에 동 사안에서는 ‘업무집행’이라는 용

어를 사용한 것을 보아도 쉽게 알 수 있다. 이와 같이 공무집행방해죄에서의 공무를 적법한

것으로 보다 엄격하게 해석하는 이유는 국가의 공권력으로부터 국민에 대한 침해가 직접적

으로 발생하는 현상을 미연에 방지하는 역할을 하고자 함을 부인할 수 없다. 하지만 업무방

해죄에서의 업무는 상대적으로 이 보다 넓게 해석하여도 직접적으로 피해를 초래하는 경우

가 드물기 때문에 해석을 함에 있어서 유의할 필요가 있다고 본다. 이와 같이 업무방해죄의

면 이에 따라야 한다(동법 제60조 제2항). 정당한 사유 없이 제60조 제2항에 따른 관리청의 재측정 요구에 따르지 아니한 자는 2년 이하의 징역이나 700만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제97조 제10호).

63) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도935 판결.

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경우에는 보호대상이 되는 ‘업무’가 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가

있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는

것이 아니므로 공무의 적법성을 엄격히 요구하는 공무집행방해죄와 구별이 된다. 이러한 형

법상 보호의 필요성 유무는 업무의 성격과 내용에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것이

다. 따라서 업무방해죄의 보호대상이 되기 위하여 업무가 갖추어야 할 적법성의 정도는 그

업무의 성격과 내용에 따라 달라질 수 있는 것이고, 공무집행방해죄에서의 공무에 대하여는

개인의 사적 업무와 다른 적법성이 요구될 수 있는 것이다.

3. 구성요건

(1) 허위사실의 유포 또는 기타 위계

1) 의 미

위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상

대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며, 상대방이 이에

따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다.64) 업무방해죄의

성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험

이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에

도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다. 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는

등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지

를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로

이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.65)

64) 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결: 고려상사주식회사가 공원모집을 함에 있어 학력, 경력을 기재한 이력서와 주민등록등본, 생활기록부및각서 등 서류를 교부받고, 응모자를 상대로 중학교 2, 3학년 수준의 객관식 문제와 '노사분규를 어떻게 생각하는가?'라는 주관식 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서 유지를 위한 응모자의 지능과 경험, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할 만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되고, 또 피고인은 노동운동을 하기 위하여 노동현장에 취업하고자 하나, 자신이 서울대학교 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고, 판시 범죄사실과 같이 공소외인 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고, 공소외인의 고등학교 생활기록부 등 그 판시 기재의 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면, 피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였음이 분명하다고 할 것이다.

65) 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결: 원심은, ○○○○당의 제19대 국회의원 비례대표 후보를 추천하기 위한 이 사건 당내 경선에 직접·평등·비밀투표의 원칙이 모두 적용된다는 전제 아래, 이 사건 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 자신들이 지지하는 후보자인 공소외인에게 전자투표를 한 행위는 이 사건 당내 경선업무에 참여하거나 관여한 여러 ○○○○당 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인,

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일반적으로 석사학위논문 정도의 학술적 저작물을 작성함에 있어서는 논문작성 과정에서

타인으로부터 외국서적의 번역이나 자료의 통계처리 등 단순하고 기술적인 조력을 받는 것

은 허용된다고 보아야 할 것이나, 그 작성자로서는 학위논문의 작성을 통하여 논문의 체제

나 분류방법 등 논문 작성방법을 배우고, 지도교수가 중점적으로 지도하여 정립한 논문의

틀에 따라 필요한 문헌이나 자료를 수집하여 분석, 정리한 다음 이를 논문의 내용으로 완성

하는 것이 가장 중요한 일이라 할 것이므로, 비록 논문작성자가 지도교수의 지도에 따라 논

문의 제목, 주제, 목차 등을 직접 작성하였다고 하더라도 자료를 분석, 정리하여 논문의 내

용을 완성하는 일의 대부분을 타인에게 의존하였다면 그 논문은 논문작성자가 주체적으로

작성한 논문이 아니라 타인에 의하여 대작된 것이라고 보아야 할 것이다.66)

착각하도록 하여 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 위와 같은 범행에 컴퓨터를 이용한 것은 단지 그 범행 수단에 불과하다고 판단하였다. 헌법 제41조 제1항은 ‘국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다’고 하고, 공직선거법 제146조 제2항은 ‘투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구 의원선거 및 비례대표 의원선거마다 1인 1표로 한다’고 규정하여 국회의원 선거를 포함하여 대의민주주의 선거에 있어서 선거권자 누구나 똑같은 가치의 선거권을 행사하는 보통·직접·평등·비밀선거가 원칙임을 천명하고 있는바, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점, 정당법 제32조는 대의기관의 결의 등에서 대리인에 의한 의결이 금지됨을 분명히 하고 있는데, 이러한 정신은 그보다 가치가 낮다고 할 수 없는 비례대표 후보자 선출을 위한 당내 경선에도 유추될 수 있는 점, ○○○○당이 국회의원 비례대표 선출을 위하여 경선제도를 도입한 목적은 ○○○○당 당규 제3호 ‘선거관리위원회 및 선거관리 규정’ 제1조(목적)에서 밝히고 있듯 비례대표 후보자를 투명하고 공정하게 선정하는 데 있는 점, 위 당규 제9장 투표 제37조(투표종류 및 방법)에서 ‘투표는 직접투표, 전자투표(당에서 제공하는 인터넷 투표시스템을 말한다), 우편투표(부재자 투표인 경우)로 한다. 직접투표, 전자투표, 우편투표는 동시에 진행한다. 직접투표는 선거권을 가진 당원이 투표소에 직접 방문하여 선거인명부에 등재되었는지 여부를 확인한 후 투표한다’라고 규정하여 직접투표(현장투표)의 경우 대리투표가 금지됨을 명시적으로 선언하고 있는 점, 이 사건 인터넷 전자투표시스템을 이용한 전자투표를 하려면 시스템에 접속하는 과정과 후보자를 선택하여 클릭하는 과정에서 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 고유인증번호를 2차례 시스템에 입력하여야 하는데 이는 한 사람이 여러 번 투표권을 행사하거나 대리투표하는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있는 점, 선거권자가 특정 후보자에 대한 투표를 위임하는 대리투표에서도 선거권자의 진정한 의사를 왜곡할 위험성은 여전히 존재하는 점 등 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 당내 경선에도 선거권을 가진 당원들의 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거의 원칙이 그대로 적용되고, 대리투표는 허용되지 않는다고 할 것이다.

66) 대법원 1996. 7. 30. 선고 94도2708 판결: 피고인 2는 검찰에서 "제가 사실은 논문을 직접 적을 능력이 없고 또 컴퓨터도 작동시킬 수 없어 다른 사람에게 작성의뢰를 한 것입니다."라거나 "내가 작성한 논문이라고 하기에는 자신이 없는 것이 사실입니다."라고 진술하였고, 제1심 1회 공판기일에서도 '논문대작을 의뢰'하였다고 진술한 사실, 피고인 3은 외국서적의 번역과 워드프로세스 작업만을 의뢰한 것이라는 동인의 변소와 원심인정의 사실과는 달리 검찰에서 논문초안의 작성을 의뢰하였음을 시인하면서 다만 본인이 많은 부분을 수정, 보완하였으므로 자신의 논문이라고 주장하고 있는 사실, 또한 위 1심 공동 피고인 1과 1심 공동 피고인 2, 피고인 1은 검찰에서 피고인 2, 3으로부터 '논문대필'을 의뢰받았다고 진술한 외에 제1심 법정에서 자신들에 대한 공소사실을 자백하고 있고, 특히 위 1심 공동 피고인 1은 자신이 의뢰받은 논문대필건수와 단순한 자료정리건수를 구별하여 진술하고 있고, 그 보수도 차이가 있는데 피고인 2와 피고인 3이 위 1심 공동 피고인 1에게 대가로 지급한 금액은 논문대작료 상당인 사실을 각 인정할 수 있다. 또한 피고인 2의 지도교수인 공소외 김형대는 원심에서 통계처리작업 외에는 위 피고인 스스로 논문을 작성한 것이라고 증언하였고, 홍익대학교 교육대학장 등도 위 피고인이 통계처리와 분석만을 외부에 의뢰하였고, 논문의 주요 부분은 본인이 직접 작성한 것이라는 취지의 의견서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나 이는 동인들이 위 피고인이 논문을 작성한 경위 등을 면밀히 조사한 것이 아니라 단지 사후 면담을 통해 전해들은 위 피고인의 변소에

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2) 판례의 태도

① 업무방해죄를 인정한 사안

대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결: 갑 상호저축은행 경영진인 피고인이 갑 저축은

행의 영업정지가 임박한 상황에서 갑 저축은행에 파견되어 있던 금융감독원 감독관에게 알

리지 아니한 채 영업마감 후에 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어

예금을 인출하도록 함으로써 파견감독관의 상시감독업무를 방해하였다는 내용으로 기소된

사안에서, 피고인이 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 예금채

권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것이 업무방해죄의 위계에 해당한다.

대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결: 수산업협동조합의 신규직원 채용에 응시한 공소

외 1, 공소외 2가 필기시험에서 합격선에 미치지 못하는 점수를 받게 되자, 피고인의 지시에

따라 이 사건 채점업무 담당자들이 이 사건 점수조작행위를 통하여 공소외 1, 공소외 2를

필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록

하였다는 것인바, 이와 같이 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할

자격이 없는 공소외 1, 공소외 2를 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수

있게 하였다면, 이 사건 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자

격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원이 이

기초하여 자신들의 의견을 진술하고 있는 점이 엿보이므로 이를 선뜻 취신하기는 어렵다. 나아가 이 사건 논문의 작성과정에서 관련 당사자들이 한 구체적인 역할을 보건대, 기록에 의하면, 피고인 2는 연구의 목적 및 의의, 연구의 방법 및 범위가 기재된 논문 서론 부분을 작성하고, 설문지 모델의 초안을 작성하여 참고문헌과 함께 위 1심 공동 피고인 1을 통해 피고인 1에게 교부한 사실, 피고인 1이 설문지의 내용을 수정하여 돌려주자 피고인 2는 이를 전국의 상업교사들에게 배포하고 그 답신을 받아 피고인 1에게 교부하였고, 이에 위 피고인은 설문지의 결과를 통계처리하여 정리하고 빈도분포표를 작성하는 등 이를 분석하고, 각 설문마다 해설적으로 서술하여 실증적 조사연구 부분을 작성하였으며, 피고인 2가 교부한 문헌을 참고로 하여 이론적 연구와 상업교육개선방안 부분 및 결론 부분을 각 작성한 다음 이를 피고인 2에게 교부한 사실, 피고인 2는 위 논문초안 작성시 자신의 현장 경험을 가미하여 줄 것을 요청하고 아울러 지도교수가 수정을 지시한 부분을 알려주어 피고인 1이 이에 따라 수정작업을 한 사실, 피고인 3은 위 1심 공동 피고인 1에게 논문의 제목과 참고문헌을 주면서 목차(논문계획서에 해당)를 정리하여 달라고 부탁하여 위 1심 공동 피고인 2가 작성한 논문 목차를 교부받은 사실, 그 후 위 피고인은 자신이 직접 또는 지도교수의 지도하에 이를 수정하여 2 내지 3쪽 분량의 요약지를 작성한 다음, 뭉크에 관련된 페이지 부분을 접어서 특정한 참고문헌과 함께 교부하며 논문초안의 작성을 의뢰하였는데 위 요약지에는 뭉크의 목판화를 관찰하면서 표현기법, 색채 등을 중심으로 서술하여 달라는 연구목적과 범위가 기재되어 있었던 사실, 이에 따라 위 1심 공동 피고인 2는 참고서적들 중 뭉크와 관련된 부분을 번역하여 위 요약지에 기재된 연구목적 및 범위, 목차 등에 따라 논문형의 문장으로 정리함으로써 논문초안을 완성하여 이를 위 피고인에게 넘겨 준 사실, 위 피고인은 위 논문초안에 스스로 또는 지도교수의 지도에 따라 몇 차례 수정을 가하여 논문을 완성하였는데 위 논문초안의 결론 부분은 크게 수정하였으나 본문 부분은 표현을 바꾸어 쓴 정도 외에는 큰 수정을 가하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.

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사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 위계

에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한

다. 그리고 면접업무가 최종합격의 가부만을 가리는 소극적 성격의 것이고 또 형식적으로

수행된 면이 있다 하더라도, 이를 이 사건 조합에 대한 관계에서 보호할 가치가 없는 업무

라고 할 수 없다. 또 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접위원이 응시무자격자를 상대로 면

접에 임하게 하고 그에 상응하는 응시자격자를 면접할 수 없게 하였다는 그 자체로 면접업

무의 적정성 또는 공정성이 저해되는 것이고 이러한 결과는 면접업무의 수행이 소극적·형식

적이었는지 여부와 무관하게 발생하는 것이므로, 면접업무에 대한 방해가 없다고 할 수 없

다.

대법원 2009. 10. 15. 선고 2007도9334 판결: 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기

록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 개발하여 유포한 한도우

미 프로그램이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119

호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’에 해당하지 않고,

한도우미 프로그램에 입력된 명령이 형법 제314조 제2항의 ‘부정한 명령의 입력’에 해당하지

않으며, 한도우미 프로그램의 사용으로 인하여 엔에이치엔 주식회사(이하 ‘엔에이치엔’이라

고 한다)가 운영하는 게임서버에 장애가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 다음,

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위

반(정보통신망침해등)의 점 및 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점을 모두 무죄로 선고한 제1심

판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오

해 등의 위법이 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,

원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 외관상으로는 엔에이치엔이 제공하는 한게임 웹

사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리과정하에

서 적발해 내기 어려운 한도우미 프로그램을 이용하여 약관에서 양도를 금지하고 있는 포커

머니를 약속된 상대방에게 이전하여 줌으로써 엔에이치엔의 정상적인 게임사이트 운영 업무

가 방해되었다는 취지로 판단한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고,

상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결: 피해자가 대표이사인 공소외 회사의 소방사업부

에서 용역 등을 수주하고 구체적인 업무를 지휘·감독하는 권한은 소방사업부장으로 근무하

던 피고인에게 속한다고 볼 수 있지만, 위 소방사업부에 대한 인적ㆍ물적 설비지원과 전반

적인 수익관리ㆍ배분에 관한 권한은 공소외 회사에 속하는 것임을 인정할 수 있으므로, 위

소방사업부에 관한 업무가 피고인의 독점 업무가 아닌 피해자의 업무도 될 수 있다. 피고인

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이 위 소방사업부 직원들에게 공소외 회사에서 소방사업부를 정리하기로 하였으며 자신이

독립하여 이를 운영하기로 하였다는 취지의 허위의 사실을 유포하는 등의 방법을 사용하여

소방사업부 직원들로부터 사표를 제출받은 사실을 인정하였다. 이 사건에서 위 소방사업부

직원들이 집단적으로 사표를 제출함으로써 일시적으로나마 위 직원들이 소방사업부의 업무

에서 이탈하거나 소방사업부 업무를 중단할 위험이 생겼고 그로 인하여 피해자의 소방사업

부 업무의 경영을 저해할 위험성이 발생하였다고 볼 것이므로, 업무방해죄의 성립을 인정하

였다.

대법원 1994. 6. 14. 선고 93도288 판결: 한국도로공사가 공소외 금성산전주식회사의 고속도

로 통행요금징수 기계화시스템의 성능에 대한 2차현장평가를 하게 되었는데, 위 금성산전주

식회사와는 반대의 이해관계를 가진 공소외 삼성전자주식회사의 직원들인 피고인들이 위 설

비가 차량판별시 타이어의 접지면을 고려하고 있어 타이어의 접지면이 통상 예정했던 경우

와 달라지면 그 차량판별에 오차가 발생하는 등의 문제점이 있음을 알아내어, 위 설비의 차

량판별에 있어서의 문제점을 부각시키기 위하여, 한국도로공사에 알리지 아니한 채, 인위적

으로 각종 소형화물차 16대의 타이어 공기압을 낮추어 접지면을 증가시킨 후 위 설비가 설

치되어 있는 동서울톨게이트 하행선 우측 2번 라인을 통과하도록 하였다면, 이와 같은 피고

인들의 행위는 위계를 사용하여 한국도로공사의 현장시험업무에 지장을 줄 위험을 발생케

한 것으로서, 이에 의하여 실제로 업무방해의 결과가 발생하였는지 여부에 상관없이 업무방

해죄를 구성함에 충분하므로, 피고인들의 행위는 업무방해죄에 해당한다.

대법원 1994. 3. 11. 선고 93도2305 판결: 피고인들이 광운대학교 교무처장 등에게 자녀들의

부정입학을 청탁하면서 그 대가로 위 대학교측에 기부금명목의 금품을 제공하고 이에 따라

위 교무처장 등이 그들의 실제 입학시험성적을 임의로 고쳐 그 석차가 모집정원의 범위 내

에 들도록 사정부를 허위로 작성한 다음 이를 그 정을 모르는 위 대학교 입학사정위원들에

게 제출하여 그들로 하여금 그 사정부에 따라 입학사정을 하게 함으로써 위 자녀들을 합격

자로 사정처리하게 한 것이라면, 이는 위계로써 위 입학사정위원들의 사정업무를 방해하였

다.

대법원 1993. 12. 28. 선고 93도2669 판결: 대학교 법정대학 행정학과 부교수인 피고인이 대

학교 대학원 행정학과 박사학위과정 1989학년도 입학시험에 응시한 지원자들의 전공과목 필

답고사의 채점을 끝낸 다음 그 답안지철을 교학과에 넘겨주었다가, 교학과의 담당직원인 공

소외 양준승으로부터 답안지철의 초검란과 재검란에 날인이 누락되었으니 보정하여 달라는

요청을 받고 답안지철을 되돌려 받게 된 것을 계기로, 다른 2개의 전공과목의 채점결과까지

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확인하여 본 결과 다른 교수인 공소외 1이 출제하여 채점한 과목의 점수가 너무 낮아 응시

생들의 점수가 전공과목의 합격사정기준에 모두 미달함을 알게 되자, 다른 전공과목의 점수

를 상향조정하여서라도 일부 응시생들을 합격시키기로 결의하고 또 다른 교수인 공소외 2에

게 제의하여 그가 출제하여 채점한 전공과목의 점수를 10점 정도 올려 주는데 대한 승낙을

받은 후, 피고인과 공소외 2 교수가 각기 출제하여 채점한 전공과목에 대한 공소외 3과 공

소외 4의 점수를 각각 상향조정하여 채점결과를 정정함으로써, 위와 같은 정정행위가 정당

하게 이루어진 것으로 오인한 위 양준승에 의하여 새로이 작성된 입학시험결과보고서를 제

출받은 대학원위원회의 위원들로 하여금 위 입학시험결과보고서의 내용이 진실된 것으로 잘

못 믿고 그에 따라 공소외 4를 합격자로 심의·의결하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 피고인이 위와 같이 채점결과를 변경한 행위는 채점절차가 실질적

으로 완료되어 채점위원이라고 하더라도 채점상의 착오를 바로 잡기 위한 것이 아닌 한 더

이상 채점결과를 변경할 수 없는 단계에서(기록에 의하면, 위 학교에서는 비록 채점방법이

나 그 절차에 관하여 별도의 규정을 마련하고 있지는 않지만 관행상 답안지가 주무과에 제

출된 이후에는 채점상의 착오만을 정정할 수 있고, 그 경우에도 담당교수가 정정사유서에

증빙서류를 첨부하여 정정신청의 절차를 밟도록 하고 있음을 알 수 있다) 일부 응시생들을

합격시킬 목적만으로 행하여진 것이므로, 이와 같은 행위는 채점행위의 범위를 벗어난 것으

로서 채점을 담당한 교수의 권한에 속하는 것이 아님이 분명하고, 따라서 피고인의 위와 같

은 행위는 결국 아무 권한도 없이 이미 확정된 채점결과를 임의로 변경하여 대학원위원회의

합격자사정업무를 위계로써 방해한 것에 해당한다고 보지 아니할 수 없는바, 가사 소론과

같이 피고인이 위와 같은 채점결과의 변경에 대하여 대학원위원회의 위원장인 공소외 5의

사전승낙을 받았고 또 그 동기도 특정인의 부탁에 따라 그를 부당하게 합격시키기 위한 것

이 아니라 대학원생의 결원으로 학교경영이 어려운 점을 고려한 데서 비롯된 것이라고 하더

라도, 그와 같은 사정만으로는 소론과 같이 피고인에게 범의가 없었다거나 그 행위의 위법

성이 조각된다고 볼 수는 없다.

대법원 1992. 3. 31. 선고 92도58 판결: 공소외 대우전자주식회사 노동조합 중앙집행위원회에

서 1990. 10. 25. 위 회사 광주공장의 화재와 관련하여 같은 해 11. 3. 실시하기로 예정된 공

장별 체육대회를 취소하되, 당일을 유급휴일로 할 것인지의 여부는 단체협약에 관한 사항으

로서 노사협의를 거쳐 최종 결정하기로 하였는데, 그 후 위 같은 해 11. 3.을 유급휴일로 할

것인지에 관하여 노사협회가 없었고, 오히려 위 회사와 위 회사 노동조합에서는 위 당일에

정상근무를 하도록 통보하였음에도 불구하고, 위 회사 인천공장 근로자들로서 위 회사 노동

조합 인천지부 지부장, 부지부장, 사무장, 또는 대의원인 피고인들이 공동하여 같은 해 11.3.

을 휴무로 결정한 후, 같은 취지의 유인물을 참석 대의원들에게 배포하여 위 회사 인천공장

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소속근로자 1,200여명으로 하여금 위 같은 해 11.3.을 유급휴일로 오인하여 출근하지 않도록

함으로써 위 회사 인천공장의 정상가동을 불능케 하였다면, 이는 위계에 의한 업무방해죄를

구성한다고 보아야 할 것이다.

대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2211 판결: 피고인이 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험

문제를 제출받아 알게 된 것을 틈타서 피고인 김종옥, 차영수 등에게 그 시험문제를 알려주

었고 그렇게 알게 된 위 김종옥, 차영수 등이 그 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그

대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출하였다면 이는 위계로써 입시감독업무를

방해하였다.

대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결: 경품용 상품권 발행업체 지정 여부를 결정하는

한국게임산업개발원의 업무담당자는 관계 규정이 정한 바에 따라 가맹점 내역에 관한 공인

회계사 명의의 확인서를 받았고, 가맹점에 가맹점계약의 체결 여부를 확인하였으며, 공인회

계사 등 전문적인 지식을 갖춘 자들을 실사위원으로 지정하여 현장실사하게 하는 등의 방법

으로 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나, 신청사유 및 소명자료가

허위임을 발견하지 못하고 결국 그 신청을 받아들여 공소외 1 주식회사를 경품용 상품권 발

행업체로 지정하게 된 것이므로, 이는 한국게임산업개발원 업무담당자의 불충분한 심사가

아니라 피고인들의 위계행위에 의하여 한국게임산업개발원의 경품용 상품권 발행업체 지정

업무가 방해될 위험성이 발생되었다고 할 것이고, 또한 판시 사정에 비추어 볼 때, 피고인들

은 피고인들이 상품권 발행업체로 지정되기 위한 업무를 대행시킨 공소외 2, 3 및 공소외 4

주식회사의 직원들이 공소외 1 주식회사의 직원들과 함께 공소외 1 주식회사의 가맹점보유

실적을 허위로 만드는 방법으로 상품권 발행업체로 지정되기 위한 조건을 충족시키는 작업

을 하였음을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하

였는바, 원심이 사실인정한 바와 같이 한국게임산업개발원이 가맹점 일부가 확인되지 않는

등의 이유로 부적격판정을 내리자 피고인들이 이를 보완하여 재신청하였고 그 과정에서 나

름대로 충분한 심사가 이루어졌다면, 이러한 원심의 판단은 위 법리와 사실심 법관의 합리

적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위

법이 없다.

대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결: 피고인이 고등학교입학원서 추천서란을 사실과 다

르게 조작, 허위기재하여 그 추천서 성적이 고등학교입학 전형의 자료가 되었다면 위계에

의하여 고등학교입학 전형업무를 방해하였음이 분명하다.

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② 업무방해죄를 인정하지 아니한 사안

대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도3839 판결: 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을

게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정

의 ‘위계’에 해당하지 않는다. 피고인이 인터넷 다음카페 전국감리원모임 자유게시판에 게시

한 글은 ‘사실’을 적시한 것이므로 ‘위계’에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 위계로써 피

해자가 운영하는 건축사사무실의 업무를 방해하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사

건 공소사실 중 업무방해의 점을 무죄로 판단하였다.

대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3487 판결: 다른 출제교사가 출제할 것으로 예상되는 문제를

넘겨주었다는 부분에 관하여 보건대, 객관적으로 보아 당해 출제교사가 출제할 것이라고 예

측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험실

시업무를 방해하는 행위라고 할 수는 없다고 할 것인바, 피고인이 원심 공동피고인에게 넘

겨주었다고 하는 문제가 시험문제로 선정된 것들인지, 그리고 그 후 실제로 출제되었는지

여부가 밝혀지지 아니한 이 사건에 있어서, 피고인이 그러한 예상문제를 선정함에 있어 당

해 출제교사가 그 문제를 출제할 것이라고 예측하게 된 경위나 근거가 구체적으로 밝혀지지

아니하는 한 피고인이 단순히 예상문제를 선정하여 주었다하여 그것이 형법 제314조 제1항

의 업무방해죄를 구성한다고 할 수 없고, 피고인이 출제교사 중 1인이라는 사정만으로 달리

볼 것은 아니라고 할 것이다. 다음으로 피고인이 출제할 의도로 있던 문제를 넘겨주었다는

부분에 관하여 보건대, 시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에

이를 유출하였다고 하더라도 이러한 행위 자체는 위계를 사용하여 시험실시자의 업무를 방

해하는 행위가 아니라 그 준비단계에 불과한 것이고, 그 후 그와 같이 유출된 문제가 시험

실시자에게 제출되지도 아니하였다면 그러한 문제유출로 인하여 시험실시 업무가 방해될 추

상적인 위험조차도 있다고 할 수 없으므로 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다고 할 것인

바, 이 사건의 경우 피고인이 문제를 원심 공동피고인에게 넘겨준 후에 피고인과 다른 출제

교사들이 1996. 10. 10.경 문제를 선정하여 학교에 제출하였고 같은 달 12. 객관식 8문, 주관

식 6문이 출제되어 공소외 2가 시험을 치른 사실은 기록상 인정되나, 원심이 인정한 범죄사

실에 의하더라도 그 후 피고인이 원심 공동피고인에게 넘겨준 문제대로 출제하였다는 사실

이 적시되어 있지도 아니할 뿐 아니라, 피고인이 원심 공동피고인에게 넘겨주었다는 문제가

시험문제로 선정되어 그 후 실제로 출제되었는지 여부가 밝혀지지 아니하였음은 앞서 본 바

와 같은 이상 피고인이 출제할 의도를 가지고 있던 문제를 원심 공동피고인에게 넘겨주어

공소외 2에게 교습하게 하였다는 사실만으로 시험실시업무가 방해되었다고 단정하기는 어렵

다.

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대법원 1984. 7. 10. 선고 84도638 판결: 금성어장의 후임대표자로 선출된 박선인이 후포수산

업협동조합에 예탁한 어장소유의 예탁금을 만기가 도래하였음에도 인출하지 못하였고 어장

소유 선박의 검사를 받지 못한 결과가 모두 소론과 같이 자기의 인장을 후임대표자에게 인

계하여 줄 의무가 있는 피고인(전임대표자)이 그 인장의 인도를 거절하였기 때문이었고, 피

고인이 그 거절의 이유로 주장한 내용 즉 어장측으로부터 400여만원의 돈을 돌려받을 채권

이 있다고 주장한 내용이 허위였다 하더라도 피고인의 소위가 형법 제314조에서 말하는 허

위사실을 유포하거나 기타 위계로써 타인의 업무를 방해한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(2) 위 력

1) 의 미

위력이라 함은 범인의 위세, 사람의 수 및 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를

제압하기 족한 세력을 말하는 것이고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는

것은 아니다. 위력은 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행 · 협박은 물론 사회적, 경

제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등을 포함한다.67) 위력은 제3자를 통하여 간접적으로

행사하는 것도 포함될 수 있다.68) 그리고 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’라 함은 특정

67) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도8447 판결: 채권자의 권리행사는 사회통념상 허용되는 방법에 의하여야 하는 것이므로, 가령 우월한 경제적 지위를 가진 대부업자가 그 지위를 이용하여 채무자를 압박하는 방법으로 채권추심행위를 하였다면 이는 위력을 이용한 행위로서 위법하고 그로 인하여 채무자의 업무가 방해될 위험이 발생하였다면 업무방해죄의 죄책을 면할 수 없다. 비록 피해자가 2003. 9.부터 대출이자를 연체하고 있었다고는 하나 그 금액이 소액일 뿐만 아니라, 일부씩 변제를 하고 있었음에도 피고인의 주도로 한 달여에 걸쳐 매일 평균 10통 가량, 어떤 날은 심지어 90여 통에 이르는 전화 공세를 하였다는 것이고, 비록 실제 통화연결된 횟수가 19회에 불과하다고 추정하더라도 비정상적인 전화 공세에 압박감을 느낀 나머지 통화를 피할 수밖에 없었던 것으로 봄이 상당하며 심한 채무독촉을 당한 후에는 계속해서 걸려오는 전화 그 자체만으로도 심리적 압박감과 두려움을 느낄 수밖에 없다고 할 것이고, 원심은 피해자가 통화과정에서 알아서 하라는 식의 태도를 보였다는 사실을 들고 있으나 위력에 상당한지는 주관적인 기준이 아니라 객관적인 기준에 따라 판단할 문제이고 더욱이 피해자의 증언에 의하면 피고인이 먼저 고문변호사를 통해서 법적으로 하겠다는 말을 하기에 그렇게 말하였다는 것에 불과한 사정을 알아볼 수 있는바, 이러한 사정뿐만 아니라, 대부업을 이용하는 사람들은 주로 은행이나 카드사와 같은 제도권 금융회사에서 소외된 저신용자들로서 사회·경제적으로 곤궁한 약자들이라는 점까지를 감안해 볼 때(사채업의 양성화를 목적으로 제정된 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률이 제8조에서 이자율의 제한에 관한 규정을, 제10조에서 불법적 채권추심행위의 금지에 관한 규정을 둔 것도, 이처럼 대부업 이용자들이 특별한 보호를 필요로 하는 경제적 약자임을 감안한 조치라 할 수 있다.) 위 피해자에게 소액의 지연이자를 문제 삼아 법적조치를 거론하면서 무차별적인 전화공세를 하는 식의 채권추심행위는 사회통념상의 허용한도를 벗어나 경제적 약자인 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 위력에 해당한다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 위 피해자는 소규모 간판업을 경영하는 자로서 업무상 휴대폰의 사용이 긴요하다고 할 수 있는데 대부분의 전화가 그 휴대폰에 집중된 이상 이로 인하여 동인의 간판업 업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 인정하기에 충분하다고 보여진다.

68) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결.

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한 업무 그 자체를 방해하는 것뿐 아니라 널리 업무수행의 원활한 진행을 저해하는 것도 포

함한다.69) 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가

가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 행위의 내용이나 수단 등이 사

회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한

것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로

상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 제

3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상 지시를 할 수

있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.70)

69) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009도4141 판결: 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 대리점 사업자인 피해자는 평소 일정액의 통신망사용료를 지급하고 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고 한다)가 제공하는 큐빅넷(Cubic-Net) 전산시스템(사내 그룹웨어 전산시스템으로서 회사 업무 내용의 공지, 사원들 간의 업무연락, 업무자료의 제공 등의 기능을 함, 이하 ‘큐빅넷’이라 한다)과 고객관리 전산시스템(SPMS)(대리점 사업자들 또는 그들의 일반 영업사원들로 하여금 효율적인 영업활동을 할 수 있도록 지원하기 위한 전산시스템으로서 온라인 견적기능, 각종의 고객관리 및 고객에 대한 마케팅 보조 기능, 영업직원들 상호 간의 의사교류 기능 등을 함, 이하 ‘고객관리시스템’이라 한다)을 통하여 회사로부터 대리점에 전달되는 판매관련 중요 업무지침이나 판매조건에 관한 정보 등을 입수하고, 전자메일이나 전자게시판 등의 기능을 활용하여 다른 대리점 사업자들과 판매에 관한 정보를 교환하는 등의 업무연락을 해 온 사실, 그런데 회사가 2006. 4.경 당시 출시 예정이던 ○○○스포츠 차량의 판매수수료율 인하를 통보한 것과 관련하여 피해자를 비롯한 이 사건 대리점 사업자들과 회사 사이에 의견대립이 고조된 사실, 이에 대리점협의회 비상운영위원회는 위 차량의 판매수수료율이 요구대로 관철될 때까지 출고를 보류하기로 결의하고 큐빅넷의 전자메일을 통하여 대리점 사업자들에게 그 결의 내용을 알리는 한편 고객관리시스템(SPMS)의 자유게시판에 위 차량의 출고보류를 요청하는 게시물을 게재하고, 다시 2006. 4. 28. 12:02경 큐빅넷을 통하여 대리점 사업자들에게 ‘위 차종의 판매수수료율이 7.5%로 정하여질 때까지 위 차종은 계약만 체결하고 배정의뢰 및 출고는 전면 보류하여 달라’는 내용의 전자메일을 보낸 사실, 이에 회사의 영업지원담당 상무이사이던 피고인은 2006. 4. 28. 위 전자메일 등의 내용을 확인하고 그 부하직원 공소외 2에게 피해자 등 대리점협의회 집행부 3명의 큐빅넷 및 고객관리시스템(SPMS) 게시판의 사용 및 접속권한 차단을 지시하였고, 공소외 2는 그 지시에 따라 회사의 전산관리 직원을 통하여 위 3명의 큐빅넷 전체 및 고객관리시스템(SPMS) 중 자유게시판에 대한 접속을 차단한 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 접속차단으로써 피해자의 자동차판매와 관련된 부수적 업무가 방해받은 이상 주된 업무인 자동차판매업무의 경영도 어느 정도 방해되었거나 방해받을 위험이 발생하였다고 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

70) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결: 피고인이 이사장으로 근무하는 조합은 개인택시운송사업에 관한 정부시책에 협력하고 택시운송사업의 합리화와 공익성 제고 및 조합원 상호간의 친목도모와 사업의 발전 등 공동의 이익증진을 도모함을 목적으로 하고 있고, 이러한 목적을 달성하기 위한 사업 중 하나로 새마을금고를 설립한 사실, 새마을금고의 주된 사무소는 조합 내에 두고 그 업무구역도 조합과 동일한 사실, 새마을금고의 임원은 조합의 조합원 자격을 갖추어야 하고, 새마을금고 회원의 구성은 조합원, 조합 산하기관 직원 및 고용원과 그 가족들인 사실, 매주 월요일 오전 조합 이사장실에서 조합 이사장의 주재 아래 조합의 전무, 실장, 부장 및 새마을금고의 상근이사와 상근감사 등이 참석하여 부서장 회의를 개최하는데, 이는 일주일간의 조합 및 새마을금고의 전반적인 업무에 대한 보고 시간으로 활용되는 사실, 택시신문이 2009. 4. 29.경 조합 이사장인 피고인의 택시정보화사업에 관한 잘못된 처리내용을 알리는 기사를 게재하자, 조합 이사회는 그 기사 내용이 조합 집행부를 비방하여 조합을 음해하려 한다고 판단하고 2009. 5. 8.경 회의를 열어 택시신문으로 하여금 ‘ ○○개인택시신문’이라는 명칭을 사용하지 못하도록 하는 가처분 신청 및 민·형사 제소 등에 관하여 논의한 사실, 그 과정에서 이사 공소외 1의 긴급 제안에 따라 택시신문에 새마을금고 또는 조합원이 광고를 게재하지 못하도록 하는 방침의 안건이 발의되어 조합 이사장인 피고인의 의사진행에 따라 조합 이사회 만장일치로 통과된 후, 그 결의 내용이 조합 이사장 명의로 ‘광고게재 금지 권고 통보’라는 공문으로 새마을금고에 전달된 사실, 그 공문에는 조합의 방침에 따르지 않는 새마을금고 소속 조합원은 징계위원회에 회부될 수 있다고 기재되어 있는 사실, 그 후 단발적으로 택시신문에 광고를 게재해 오던 새마을금고는 택시신문 광고를 중단하게 된 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본

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2) 판례의 태도

① 업무방해죄를 인정한 사안

대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결: 소비자가 구매력을 무기로 상품이나 용역에 대한

자신들의 선호를 시장에 실질적으로 반영하기 위한 집단적 시도인 소비자불매운동은 본래

‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하

게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적’에서 행해지는 소비자보호운동의

일환으로서 헌법 제124조를 통하여 제도로서 보장되나, 그와는 다른 측면에서 일반 시민들

이 특정한 사회, 경제적 또는 정치적 대의나 가치를 주장·옹호하거나 이를 진작시키기 위한

수단으로서 소비자불매운동을 선택하는 경우도 있을 수 있고, 이러한 소비자불매운동 역시

반드시 헌법 제124조는 아니더라도 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌

법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있으므로, 단순

히 소비자불매운동이 헌법 제124조에 따라 보장되는 소비자보호운동의 요건을 갖추지 못하

였다는 이유만으로 이에 대하여 아무런 헌법적 보호도 주어지지 아니한다거나 소비자불매운

동에 본질적으로 내재되어 있는 집단행위로서의 성격과 대상 기업에 대한 불이익 또는 피해

의 가능성만을 들어 곧바로 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 행사에 해

당한다고 단정하여서는 아니 된다. 다만 그 소비자불매운동이 헌법상 보장되는 정치적 표현

의 자유나 일반적 행동의 자유 등의 점에서도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적

상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 위법한 세력의 행사로서 형법 제314조 제1항

법리에 비추어 보면, 제3자의 의사결정에 직접적으로 관여하거나 지시할 권한을 가지고 있는 행위자가 그 권한 범위 내에서 업무상의 지시 등을 하면서 그 실행을 확실하게 하기 위하여 지시 등에 따르지 않는 경우의 제재조치 등을 강조하는 과도한 표현을 사용하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 행위자 자신의 고유권한을 행사한 범주에서 벗어나는 것은 아니라고 할 것인데, 이 사건 조합의 정관, 새마을금고의 설립 경위, 새마을금고 임원 및 회원의 구성, 조합과 새마을금고 사이에 주기적으로 이루어지는 업무보고 및 의사결정 과정 등을 고려하면, 조합과 새마을금고는 상호간 업무적으로 밀접하게 연관되어 있고 조합이 새마을금고의 업무에 직·간접적으로 관여할 권한을 가지고 있다고 볼 만한 사정도 상당하다고 보인다[피고인과 피해자는 모두 새마을금고가 조합에 소속되어 있거나 조합의 산하기관이라는 취지로 진술하고 있기도 하다]. 따라서 원심으로서는 새마을금고의 일반적인 경영 및 운영에 관한 사항에 대하여 조합 이사회가 논의·결정할 권한이 있는지, 조합 이사회가 새마을금고에 대하여 특정 매체에 광고게재를 중단하도록 의결하는 것이 그 업무상의 권한 범위에 속하는지, 위 이사회결의가 이루어질 당시 새마을금고의 대표자 등도 동석하여 논의 과정에 참여하였는지, 그리고 나아가 그러한 권한 행사가 정당한 권한 행사를 빙자하였다거나 사회통념상 용인되는 범위를 넘는 등 특별한 사정이 있는지 여부 등에 대하여 면밀하게 심리한 다음 피고인의 위 이사회결의 내용 통보 등의 행위가 택시신문에 대한 업무방해죄를 구성하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 조합 이사장으로서 새마을금고에 광고게재 중단을 요구한 행위가 업무방해죄를 구성하는 위력의 행사에 해당함을 전제로 업무방해죄가 성립한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄에 있어 위력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.

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의 업무방해죄에서 말하는 위력의 개념에 포섭될 수 있고, 그러한 관점에서 어떠한 소비자

불매운동이 위력에 의한 업무방해죄를 구성하는지 여부는 해당 소비자불매운동의 목적, 불

매운동에 이르게 된 경위, 대상 기업의 선정이유 및 불매운동의 목적과의 연관성, 대상 기업

의 사회·경제적 지위와 거기에 비교되는 불매운동의 규모 및 영향력, 불매운동 참여자의 자

발성, 불매운동 실행과정에서 다른 폭력행위나 위법행위의 수반 여부, 불매운동의 기간 및

그로 인하여 대상 기업이 입은 불이익이나 피해의 정도, 그에 대한 대상 기업의 반응이나

태도 등 제반 사정을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 업무방해죄의

위력은 원칙적으로 피해자에게 행사되어야 하므로, 그 위력 행사의 상대방이 피해자가 아닌

제3자인 경우 그로 인하여 피해자의 자유의사가 제압될 가능성이 직접적으로 발생함으로써

이를 실질적으로 피해자에 대한 위력의 행사와 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우

가 아니라면 피해자에 대한 업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 이때 제3자에 대한 위력

의 행사로 피해자의 자유의사가 직접 제압될 가능성이 있는지 여부는 위력 행사의 의도나

목적, 위력 행사의 상대방인 제3자와 피해자의 관계, 위력의 행사 장소나 방법 등 태양, 제3

자에 대한 위력의 행사에 관한 피해자의 인식 여부, 제3자에 대한 위력의 행사로 피해자가

입게 되는 불이익이나 피해의 정도, 피해자에 의한 위력의 배제나 제3자에 대한 보호의 가

능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 위와 같은 법리에 따라 먼저 이 사

건 광고주들에 대한 업무방해의 점에 관하여 살펴본다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고

인들이 벌인 이 사건 불매운동의 목적, 그 조직과정, 대상 기업의 선정경위, 불매운동의 규

모 및 영향력, 불매운동의 실행 형태, 불매운동의 기간, 대상 기업인 광고주들이 입은 불이

익이나 피해의 정도 등에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 그러한 사실관계에 터 잡아 피고

인들이 공모하여 광고주들에게 지속적·집단적으로 항의전화를 하거나 항의글을 게시하고 그

밖의 다양한 방법으로 광고중단을 압박한 행위는 피해자인 광고주들의 자유의사를 제압할

만한 세력으로서 위력에 해당한다고 판단하였는데, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에

비추어 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄의

위력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼

수 없다. 그러므로 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 다음으로 이 사건 신

문사들에 대한 업무방해의 점에 관하여 살펴본다. 원심은, 이 사건 불매운동이 광고주들로

하여금 이 사건 신문사들이 발행하는 신문들에 광고 게재를 중단하도록 할 목적으로 조직되

었고, 피고인들에게 동조한 다수의 사람들에 의하여 실제 광고 게재 중단 요구가 이루어졌

으며, 그로 인하여 광고주들이 그 판시와 같이 고객상담 등의 업무에 지장을 받게 된 점 등

의 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들이 광고주들에게 이 사건 신문사들에 광고 게재를 중단

하도록 압박을 가한 행위가 광고주들과 광고계약의 당사자 지위에 있는 이 사건 신문사들에

대하여도 위력의 행사에 해당한다고 보아 이 사건 신문사들을 피해자로 한 이 부분 공소사

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실도 유죄로 인정하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 업무방해죄의 위력은 원칙적으로 피해

자에게 행사되어야 하고 제3자를 향한 위력의 행사는 이를 피해자에 대한 직접적인 위력의

행사와 동일시할 수 있는 예외적 사정이 인정되는 경우에만 업무방해죄의 구성요건인 위력

의 행사로 볼 수 있음에도, 원심은 위와 달리 단순히 제3자에 대한 위력의 행사와 피해자의

업무에 대한 방해의 결과나 위험 사이에 인과관계가 인정되기만 하면 곧바로 피해자에 대한

위력의 행사가 있는 것으로 볼 수 있다는 전제에서, 피고인들의 행위로 이 사건 신문사들이

실제 입은 불이익이나 피해의 정도, 그로 인하여 이 사건 신문사들의 영업활동이나 보도에

관한 자유의사가 제압될 만한 상황에 이르렀는지 등을 구체적으로 심리하여 살펴보지 아니

한 채, 그것만으로 이 사건 신문사들에 대한 직접적인 위력의 행사가 있었다고 보기에 부족

한 판시 사정만을 들어 이 부분 공소사실까지 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판

단에는 업무방해죄의 구성요건인 위력의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다

하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유

주장에는 정당한 이유가 있다.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결: 피고인을 포함한 집회 참가자 약 1,500명이 당

초 신고한 집회장소를 벗어나 피해자 회사가 운영하는 매장을 둘러싸고 함성을 지르며 매장

점거를 계속 시도하였고, 그 과정에서 이를 저지하는 경찰과 충돌하여 폭력을 행사한 사실,

위와 같은 매장점거 시도행위로 인하여 피해자 회사의 매장을 방문한 손님들의 출입이 현저

히 곤란해졌다면 피고인의 행위는 위력으로써 피해자 회사의 업무를 방해한 업무방해죄를

구성한다.

대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결: 피고인이 공사감독자로서의 사회적 지위와 권세

에 의한 압박을 통하여 자신이 추천하는 하도급업체, 납품업체 또는 감리원을 선정하게 하

거나 현장소장을 교체하도록 한 것은 위력에 의한 업무방해에 해당한다.

대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결: 피고인이 2001. 1.경 인천광역시(원심판결의 '국

가'는 착오로 보인다.)로부터 임차한 이 사건 건물의 2층에서 피고인은 음악학원을 운영하

고, 피해자는 1층에서 미술학원을 운영하되, 이 사건 건물의 전대가 금지되어 있었기 때문에

피해자가 운영하는 미술학원의 등록명의도 피고인으로 하기로 약정한 후, 각자 학원을 운영

하여 오던 중, 2001. 9. 29.경 피해자의 승낙을 받지 아니하고 인천동부교육청에 피해자 운영

의 미술학원에 대한 폐원신고를 하여 위계로써 피해자의 학원운영업무를 방해한 사실을 인

정할 수 있다고 하여, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인은 1999. 9.

6. 인천광역시로부터 이 사건 건물을 임차하여 건물의 2층에서 음악학원을 운영하면서 김남

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희에게 이 사건 건물의 1층과 지층을 실제로는 전대를 하면서도 인천광역시와의 전대금지

약정 때문에 김남희와 동업하는 것처럼 계약을 한 후 김남희로 하여금 그 곳에서 미술학원

을 운영하도록 하여 음악학원은 1999. 9. 6.자로, 미술학원은 1999. 9. 16.자로, 각각 피고인

명의로 등록이 마쳐진 사실, 피해자는 2001. 1.경 김남희로부터 위 미술학원을 양수한 최영

실에게서 이를 다시 양수하면서 앞서 본 바와 같이 형식적으로는 피고인과 사이에 동업계약

서를 작성하였으나 그 실질은 역시 전대계약을 맺었던 사실, 피고인은 피해자와 사이에 지

하실의 사용 문제와 관련하여 분쟁이 발생하자 일방적으로 자신의 요구사항을 주장하다가

2001. 9. 26. 피해자가 자신의 통제를 받지 않는다면서 피해자에게 인천광역시 교육청에 미

술학원에 대한 폐원신고를 하겠다는 취지를 내용증명우편으로 보낸 뒤 같은 달 28. 임의로

폐원신고를 하여 결국 피해자가 미술학원 영업을 할 수 없게 한 사실을 인정할 수 있다. 위

인정 사실에 의하면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 미술학원에 대한 폐원신고를

하였다고 하더라도 피해자에게 사전에 통고를 한 뒤 폐원신고를 한 이상 피해자에게 오인·

착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오

히려 피해자가 운영하고 있는 학원이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로

폐원신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로써 방해하였다고 봄이 상당하다고 할 것이

다. 따라서 원심이, 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한

업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와

같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결: 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인

형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민

의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우

중요한 기본권인 것은 사실이지만, 그 수단과 방법이 폭행·협박·손괴·방화 등으로 질서를 문

란하게 하는 행위에 해당하여 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 집회 및 시위행위

자체에 성질상 집단성이 내포되어 있는 것이라는 이유만으로 일반 형사범죄와는 다른 특별

한 취급을 하여야 할 근거는 없다. 그리고 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고

공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압

을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견

을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회

나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적

인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위

자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단,

방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될

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수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행

사로서 정당행위라고는 할 수 없다. 피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회(시위)신고서를

제출한 후 2002. 10. 12.부터 2002. 12. 31.까지 10여 회에 걸쳐 민주노총 대구지부, 참여연대

등의 단체 소속 회원들을 포함하여 매회 평균 15명(많을 때는 40명) 정도를 동원하여 옥외

집회를 개최한 사실, 당시 대구 중구청 종합민원실 앞 인도를 점거하고 현수막, 피켓 등을

설치한 채 승합차에 장착된 고성능 확성기, 앰프 등을 사용하여 "부당해고자 원직 복직, 중

구청장 물러가라"는 구호를 외치고, 노동가를 불러 소음을 발생시킨 사실, 중구청 소속 직원

에 의한 소음측정결과에 의하면 당시 집회 및 시위소음은 82.9dB 내지 100.1dB에 이르렀고,

이로 인하여 중구청사 내에서는 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기

조차 곤란하였고, 인근 음식점, 자전거대리점, 제과점 등의 상인들도 소음으로 인한 고통을

호소한 사실을 인정한 다음, 이는 위력으로 중구청 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를

방해한 업무방해죄를 구성하고, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위

에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결: 노동쟁의행위는 근로자들이 단결하여 사용자에

게 압박을 가하는 것이므로 본질적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있는 것이

고, 따라서 근로자들이 근무시간에 집단적으로 근무에 임하지 아니한 것은 다른 위법의 요

소가 없는 한 근로제공의무의 불이행에 지나지 않는다고 할 것이지만, 단순한 노무제공의

거부라고 하더라도 그것이 정당한 쟁의행위가 아니면서 위력으로 업무의 정상적인 운영을

방해할 정도에 이르면 형법상 업무방해죄가 성립될 수 있는 것이다. 노동쟁의가 중재에 회

부된 때에는 그 날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없음에도 위 기간 동안에 노조원들로 하여

금 집단적으로 노무의 제공을 거부하도록 하였다면, 이는 위력에 의한 업무방해죄에 해당한

다.

대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결: 이 사건 토지는 당초에 한국수자원공사에서 합천

댐을 건설하기 위하여 모래적치장으로 사용한 곳이었는데 그 공사가 진행됨에 따라 모래가

점점 줄어들자 인근의 산으로 등산을 하는 사람들과 농사를 짓는 사람들이 그 곳을 통행하

기 시작하였고, 공소외 문광희가 1995. 5.경 이 사건 토지 위쪽으로 아리랑여관 및 식당 건

물을 신축하면서 공사차량이 국도에서 진입하기 가까운 그 곳의 일부를 통행로로 이용하기

시작한 이후로 공소외 이정기가 운영하는 벧엘버섯농장의 작업차량과 위 여관 및 식당의 손

님들도 그 곳을 진입로로 이용하여 온 사실, 피고인이 1996. 8. 30. 한국수자원공사로부터 이

사건 토지를 매입한 이후 1997. 3.경부터 그 곳의 평탄작업을 하게 되었는데, 문광희는 자신

의 비용으로 공사업자인 권문석으로 하여금 그 곳의 일부인 이 사건 통행로부분(이하 '이

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사건 도로'라고 한다)을 도로로 만들게 한 사실, 그 이후에도 계속 위 여관 및 식당과 버섯

농장의 차량이나 손님, 등산객, 인근 주민들이 이 사건 도로를 통행로로 이용하여 왔고, 이

에 대하여 피고인도 위 도로를 막기 이전까지는 별다른 이의를 제기한 적이 없었던 사실,

이 사건 도로는 그 길이가 총 80m 정도로서 국도에서부터 국도부지 및 하천부지를 지나 피

고인의 토지를 통과하여 위 여관 및 버섯농장으로 연결되도록 설치되었는데, 그 중 피고인

소유의 토지는 약 20여 m 부분에 불과하고 나머지는 하천부지인 사실을 각 인정한 다음,

이 사건 도로는 피고인이 그 부지를 매입하기 이전부터 등산객이나 인근 주민, 위 여관 및

식당, 버섯농장의 손님들의 통행로로 이용되었거나, 적어도 문광희가 도로를 만든 이후부터

는 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 온 점, 피고인도 이 사건 도로를 만들 때 이를 승낙

하였거나 묵인하여 왔던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 이 사건 도로의

일부가 자신의 소유라 하더라도 적법한 절차에 의하여 문제를 해결하려고 하지 아니하고 그

도로의 중간에 바위를 놓아두거나 이를 파헤침으로써 차량의 통행을 못하게 한 이상, 피고

인의 이러한 행위는 일반교통방해 및 문광희, 이정기에 대한 업무방해에 해당한다고 판단하

여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 처벌하고 있는바, 앞서 본 법

리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 된다. 그리고 기

록에 의하면, 이 사건 도로 외에 공로로 통하는 기존의 다른 도로가 있었으나, 위 기존의 도

로는 경사와 굴곡이 심하여 승용차의 통행이 불가능한 데다가 멀리 돌아가는 길이어서 사실

상 도로로서의 기능을 하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 기존의

도로가 있었다는 이유를 내세워 이 사건 도로가 불특정 다수인에게 통행로로 제공된 것이

아니라는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결: 공소외 종중의 종원들인 피고인들이 공모하여, 위

종중의 정기총회장에서 종중 집행부와 별도로 참배록을 준비하여 종중원들로 하여금 자기들

참배록에 서명하게 하고 또 미리 준비한 검은 색 리본을 패용하게하여 지지 세력을 과시한

후, 종중 총회를 진행하던 회장 이호풍이 인사말을 끝낼 즈음에 피고인 2가 회장 이호풍의

자진 퇴진을 요구하면서 회장의 신임 여부를 묻자는 발언을 하여 지지자들로 하여금 "옳소"

라는 연호를 유도하고, 부회장 이희철이 재판경과보고를 마치자 원심 공동피고인이 발언권

도 얻지 아니한 채 연단에 올라가 핸드마이크로 집행부의 재판경과 보고가 잘못 되었다는

이유로 보충설명을 시도하였으며, 이때 집행부측에서 원심 공동피고인의 발언을 제지하려하

자 피고인들이 다수의 공소외인들과 함께 집행부측 종원들을 밀어내는 등으로 위세를 가하

고 고성을 질러 수십 분 동안 회의장 전체를 통제불능의 아수라장으로 만들어 집행부측의

회의진행을 포기하게 함으로써 종중 회장인 위 이호풍의 종중 총회 의사진행업무를 방해하

였다. 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행업무 자체는 1회성을 갖는 것이라고

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하더라도 그것이 종중 회장으로서의 사회적인 지위에서 계속적으로 행하여 온 종중 업무수

행의 일환으로 행하여진 것이라면, 그와 같은 의사진행업무도 형법 제314조 소정의 업무방

해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다고 할 것이고, 또 종중 회장의 위와 같은 업무는

종중원들에 대한 관계에서는 타인의 업무라고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에

논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

대법원 1991. 2. 12. 선고 90도2501 판결: 피고인들이 판시와 같이 마이크를 빼앗으며 회의를

진행하지 못하게 하고 공소외 김환재를 비방하면서 걸려 있는 현수막을 제거하고 회의장에

들어가려는 대의원들을 회의에 참석하지 못하게 하였다면 위력으로 김환재의 유림총회 개최

업무를 방해한 것이라고 보아야 할 것이고, 위 김환재가 유림대표 선출에 관한 규정에 위배

하여 그와 같은 회의를 개최하였고, 결국 총회의 무기연기가 선언되었다고 하여도 업무방해

죄의 성립에 영향이 없다.

대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1798 판결: 피고인은 시장번영회 회장으로서 번영회 임시총회

결의에 의하여 시장의 질서유지 및 번영을 위하여 피해자 소유점포에 대하여 사전통고 후에

한 단전조치이므로 업무방해의 죄책이 없다는 취지이니 소론과 같은 결의가 있었다 하더라

도 판시와 같이 피해자가 번영회를 상대로 잦은 진정을 하고 협조를 하지 않는다는 이유로

그의 점포에 단전조치를 할 정당한 권한없이 단전조치를 한 것이라면 이는 결의에 참가한

회원의 위력에 의한 업무방해행위에 해당한다 할 것이므로 피해자에게 사전통고를 한 여부

나 피고인이 회장의 자격으로 단전조치를 한 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

② 업무방해죄를 인정하지 않은 사안

대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9186 판결: 원심은 피고인이 이 사건 건물을 설립장소로 한

피고인 명의 학원에 관하여 휴원연장신고를 함으로써 피해자가 이 사건 건물에 학원설립등

록을 하지 못하도록 하였다고 보았는데, 원심이 조사한 증거들만으로는 기존의 휴원신고 기

간이 만료됨으로 인하여 바로 피고인 명의의 학원설립등록이 자동적으로 말소되는 것인지

여부를 확인할 수 없는 등, 피고인의 휴원연장신고와 피해자가 이 사건 건물에서 학원설립

등록을 하지 못한 점 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다. 또한 원심판결 이유에 의

하더라도, 피고인이 기존의 학원설립등록을 말소하지 않은 것은 임대인과 사이의 분쟁에 기

한 것으로 보이고, 결국 피고인은 이 사건 건물을 명도한 후에 제기한 소송을 통하여 임대

인으로부터 임대보증금 잔액조로 1,000만 원을 지급받기도 한 것인데, 그와 같은 상황에서

피고인이 이 사건 건물에 대한 학원설립등록을 말소하지 않았다고 하여, 그와 같은 행위가

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사회통념상 허용되는 범위를 넘어 피고인과 어떠한 직접적인 법률관계도 없는 피해자의 자

유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기에도 부족하다.

대법원 2008. 9. 11. 선고 2004도746 판결: 2000. 5. 23. 및 2000. 5. 27. 집회시 노조원들이 고

성능 앰프를 사용하여 노동가요를 제창하고 구호를 외쳐 소음이 발생하였고 회사측 최고경

영진을 비난하는 함성을 지르는 행위로 인하여 직원들이 일부는 옥상으로, 일부는 창문쪽으

로 가서 집회를 구경하는 등으로 사무실 등의 근무분위기가 저하된 사실을 인정하고서도,

그 판시와 같은 사정들에 비추어 위 인정 사실만으로는 피고인들이 대한항공이나 그 직원들

에 대하여 수인할 수 없을 정도의 소음 내지 혼란스러운 분위기를 조성하였다고 인정하기

부족하다고 판단한 다음, 달리 피고인들이 위력을 행사하여 대한항공의 업무를 방해하였다

고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결: 공소외인이 직장폐쇄를 철회하고, 인력감축을 하

지 않으려는 경영방침을 포기한 후 조폐창을 조기에 통합하기로 결정한 것은 피고인(대검공

안부장)의 위 전화행위로 인한 것이 아니므로, 피고인의 위 전화행위로 인하여 공소외인(학

교후배인 한국조폐공사 사장)의 경영업무가 방해될 위험이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유

로, 피고인에 대한 업무방해죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유

지하였다.

(3) 업무방해

업무를 ‘방해한다’고 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영

을 저해하는 것도 포함한다.71)

71) 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결: 고객의 의뢰에 따라 항공속달에 의하여 서류를 배달하는 것을 업무로 하는 피해자 회사가 그 업무를 수행함에 있어 고객이 배달을 의뢰하지 않은 이 사건 전단이 서류와 함께 전달이 됨으로써 이를 배달받은 사람으로서는 위 서류뿐 아니라 이 사건 전단도 배달을 의뢰한 고객이 보낸 것으로 오인하게 되고 더구나 이 사건 전단의 내용이 특정 종교를 심하게 비방하는 것으로서 사회통념상 용인되기 어렵다고 할 것이므로 결국 피해자가 배달을 의뢰한 고객의 위탁취지에 어긋나게 업무를 처리한 결과가 되었다고 할 것이고, 배달을 의뢰받은 서류 자체가 훼손되지 않고 배달되었다고 하여 피해자의 업무가 방해되지 않았다고 할 수 없다고 할 것이다. 뿐만 아니라 위와 같이 배달을 의뢰한 고객의 위탁취지에 어긋나게 배달이 이루어짐으로써 종국에는 피해자의 업무의 경영이 저해될 위험이 발행하였다고 하지 아니할 수 없다. 그렇다면, 원심이 피고인이 피해자 회사가 고객으로부터 배달을 의뢰받은 서류 포장 안에 이 사건 전단을 집어넣어 함께 배달되게 함으로써 피해자 회사의 서류 배달 업무를 방해하였다고 판단한 조치는 옳다. 피고인이 신상래가 모르는 사이에 이 사건 전단을 서류 포장 안에 집어넣어 함께 발송되게 한다는 인식이 있었다고 인정되므로 업무방해의 고의를 인정하기에 충분하고, 피고인이 신봉하는 교리를 선교할 목적으로 그와 같은 행위를 하였다고 하여 업무방해의 고의가 부정되는 것은 아니라고 할 것이다.

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대법원 1977. 4. 26. 선고 76도2446 판결: 전용실시권 없이 의장권만을 경락에 의하여 취득한

자가 전용실시권에 기하여 그 권리범위에 속하는 물품을 제조판매하는 거래에 관하여 자기

에게만 실시권이 있는 양 주장하면서 물품의 제조판매의 중지와 불응시 제재하겠다는 통고

문을 내용증명우편으로 발송하였다면 이는 업무방해죄의 구성요건을 충족할 수 있다.

대법원 1991. 8. 27. 선고 91도1344 판결: 피해자인 변호사가 피고인이 청주지방검찰청 제천

지청에서 구속되어 수사 중이던 무고사건의 변호인으로 선임되어 피고인에게 무죄판결을 받

아주겠다고 약속한 일이 없고 피고인은 무고사실을 자백하여 유죄의 선고를 받고 확정되었

는데도, 피고인이 사람의 통행이 빈번한 피해자인 변호사 사무실 앞에서 등에 검은색 페인

트로 "제천법원 사건번호 고단88, 94호 44페이지 뒷면 계약서를 변호사는 밝혀라", 붉은색

페인트로 "변호사는 밝혀라" 위에 덧붙여 "무죄라고 약속하고 이백만원에 선임했다. 사건담

당변호사"라고 기재한 흰까운을 입고 낚시용 의자에 앉거나 그 장소주변을 배회하였다면 이

는 공연히 허위의 사실을 적시하여 유포한 경우에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위와 같

은 허위사실을 유포하는 것은 위 피해자의 변호사로서의 업무에 지장을 주거나 지장을 줄

위험을 발생하게 하여 그 업무의 경영을 저해하는 경우에 해당하여 업무방해죄를 구성한다.

3. 위법성조각사유

(1) 위법성이 조각되는 경우

대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결: 이 사건 회의실 점거행위는 쟁의행위에 해당하

는데, 피고인들은 단체협약을 체결할 수 있는 노동조합의 대표자 지위에 있었고, 위 쟁의행

위의 목적 또한 임금협약 및 단체협약의 체결이 그 주된 목적이었다고 보이며, 피고인들이

위와 같은 쟁의행위에 앞서 서울지방노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였고(서울지방노

동위원회에서 조정을 시도하였으나 결국 조정이 불성립되었다), 조합원들에 대한 쟁의행위

찬반투표를 거치는 등의 절차를 밟았다. 그리고 피고인들이 점거하였던 이 사건 회의실은

전체 약 40평의 협회 사무실 내부에 칸막이로 구분되어 있는 약 15평의 공간으로서, 협회

직원들이나 임원들이 통상적인 업무를 수행하는 공간이 아니라, 협회장(기록에 의하면 협회

장은 비상근으로서 가끔씩 출근을 하여 업무를 처리하고 있음을 알 수 있다)이 자신의 업무

를 처리하고, 협회의 임원들이 개인 사물함을 보관해 두며, 협회장과 임원들이 임원회의를

하는 공간으로 활용되던 장소인데, 피고인들을 비롯한 노동조합 조합원들이 위 회의실을 점

거하고 있는 동안 비조합원들 및 협회가 고용한 대체근로자들이 사무실에서 통상의 업무를

처리하는 데에는 별다른 지장이 없었고, 다만 협회장과 임원들은 위 회의실을 사용할 수 없

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게 되어 음식점 등에서 임원회의를 진행하기도 하였다. 피고인들의 이 사건 회의실 점거행

위는, 협회의 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 그 점

거의 범위가 협회의 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않

는 부분적, 병존적인 점거에 지나지 않으며, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이

루면서 폭력의 행사에 해당되지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. 그리고 쟁의행위의 본질상

사용자의 정상업무가 일부 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 이 사건의 경우 이

사건 회의실 점거행위로 인하여 위와 같이 1달에 1, 2회 정도 개최되는 임원회의를 이 사건

회의실이 아닌 음식점 등에서 개최하게 된 사정 정도는 사용자가 이를 수인하여야 할 범위

내라고 봄이 상당하고, 그 외에는 실질적으로 협회의 업무의 중단 또는 혼란을 초래한 바도

없어, 협회의 업무가 실제로 방해되었거나 또는 적어도 그 업무방해의 결과를 초래할 위험

성이 발생하였다고 보이지도 아니한다. 또한, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에

서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시ㆍ장소ㆍ참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁

의행위를 함에 있어 그 세부적ㆍ형식적 절차를 규정한 것으로서, 쟁의행위에 적법성을 부여

하기 위하여 필요한 본질적인 요소라고 할 것은 아니므로, 노동쟁의 조정신청이나 조합원들

에 대한 쟁의행위 찬반투표 등의 절차를 거친 후 이루어진 이 사건 쟁위행위에 대하여 위와

같은 신고절차의 미준수만을 이유로 그 정당성을 부정할 수는 없다.

대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4641 판결: 피고인이 작업을 거부하고 집회 등에 참석한 것

은 그 쟁의행위의 목적이 협력업체노동조합과 한국펠저 주식회사 사이의 단체협약체결이었

으므로 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고, 이 사건 쟁의행위가 전체적으로 협력업체노동

조합의 지침에 따라 이루어졌고, 그 기간이 매우 짧고 시간도 오전 또는 오후의 반나절만

이용하였으며, 폭력은 전혀 사용되지 아니하였던 점에서 이는 노동조합의 합법적인 단체행

동권 행사에 자연히 수반되는 것으로서 사용자의 수인의무의 범위 내라고 봄이 상당하므로

그 수단 및 방법에 있어서도 정당성을 인정할 수 있다.

대법원 1994. 2. 22. 선고 93도613 판결: 노동조합의 활동은 그것이 정당하다고 인정되는 경

우에는 노동조합법 제2조, 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 부인되는 것인바, 노동조합의

활동이 정당하다고 하기 위하여는 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조

합의 묵시적인 수권 또는 승인을 받았다고 볼 수 있는 것으로서 근로조건의 유지 개선과 근

로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결강화에 도움이 되

는 행위이어야 하며, 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행 또는 사용자

의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행하여져야 하고, 사업장내의 조합활동에 있어

서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며, 폭력과 파

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괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 할 것이다. 피고인 1은 공소외주식회사 노동조합

의 사무국장, 피고인 2는 쟁의부장, 피고인 3은 부위원장으로서 노동조합에서 1991. 5. 4. 쟁

의발생신고를 한 후 위 회사측과 임금협상을 계속하여도 협상이 이루어지지 않자 쟁의행위

돌입 여부에 대한 조합원의 찬반투표를 실시하기 위하여 위 회사에 대하여 같은 달 18. (토

요일) 08:00부터 12:00까지 위 찬반투표를 실시하기 위한 노동조합의 임시총회를 개최할 예

정이니 협조를 구한다는 취지를 2회에 걸쳐 서면으로 통보하였으나 회사측에서 이를 거부하

자 노동조합측에서는 야간근무조합원들을 포함한 조합원 모두를 소집할 수 있는 것은 아침

시간 뿐이라는 이유로 예정대로 1991.5.18. 08:00 부터 12:00까지 위 회사의 본관 앞 광장에

서 조합원 390명 정도를 모아 놓고 찬반투표를 실시하였는데, 같은 날 08:00 부터 09:00까지

는 준비작업과 함께 투표방법에 대한 설명등을 하고 09:00경부터 투표에 들어가 11:00까지

투표를 완료한 후 12:00까지 여흥시간을 가졌다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와

같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못한 위법이 있다

고 할 수 없다. 비록 위 노동조합 임시총회가 근무시간중에 열렸고 4시간의 전체 총회시간

중 찬반투표를 실시하고 남은 1시간을 여흥에 사용하기는 하였으나, 위 임시총회가 노동쟁

의조정법상 쟁의행위를 하기 위한 필수적요건인 조합원의 투표를 위한 것으로서 2회에 걸친

서면통보를 거쳐 개최되어 회사가 이에 대비할 여유가 충분히 있었고, 일부 조합원들이 야

간근무를 하는 회사의 근무형태 때문에 전체 조합원이 총회에 참석할 수 있게 하려면 비록

근무시간 중이기는 하지만 야간근무가 끝나고 주간근무가 시작되는 교대시간에 총회를 소집

하는 것이 필요하였으며, 쟁의행위에 들어갈 것인지 여부를 결정하기 위하여는 의견교환등

도 필요하였을 것이라는 사정 등과 위 조합원의 수등에 비추어 보면, 위 총회가 근무시간중

에 열렸다는 사정만으로 위법하다고 할 수 없고, 4시간의 시간이 필요 이상의 시간이었다고

보기도 어려울 것이며, 위와 같은 여흥은 임시총회중 찬반투표를 실시하고 남는 시간에 부

수적으로 치루어진 행사로서 전체 예정시간중의 일부 시간안에 치루어진 데 불과하고 전체

행사가 예정된 시간안에 끝마쳐진 점등에 비추어 보면 위와 같은 여흥활동만을 따로 떼어

위법하다고 볼 것은 아니고, 이를 포함한 임시총회 개최행위는 전체적으로 노동조합의 정당

한 행위에 해당한다고 보는 것이 상당할 것이다.

대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1855 판결: 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부

하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인

운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저

해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근

로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을

면할 수 없다. 한편 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련

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하여 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의

행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법

과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띈 행위가 아닌 정당

한 범위 내의 것이어야 한다. 그런데 쟁의행위의 시기와 절차에 관하여 노동쟁의조정법 제

14조 및 제16조는 냉각기간과 사전신고제를 규정하고 같은 법 제47조 및 제48조는 위 각 규

정위반행위에 대하여 벌칙규정까지 두고 있으나, 위 냉각기간이나 사전신고에 관한 규정의

취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의발생을 회피하는 기회를 주고 또 쟁의발생을 사전 예고케

하여 손해방지조치의 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있

는 것이 아니므로, 쟁의행위가 위 냉각기간이나 사전신고의 규정이 정한 시기와 절차에 따

르지 아니하였다고 하여 무조건 정당성이 결여된 쟁의행위라고 볼 것이 아니라 그 위반행위

로 말미암아 사회, 경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않는 혼란이나 손해를 끼

치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성

유무를 가려 형사상 죄책유무를 판단하여야 할 것이다.

대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1645 판결: 쟁의행위의 목적이 위법하지 아니하고 시위행위가

병원의 업무개시 전이거나 점심시간을 이용하여 현관로비에서 이루어졌고 쟁의행위의 방법

이 폭력행위를 수반하지 아니한 점에 비추어 업무방해죄의 성립을 인정하기 어렵다.

(2) 위법성이 조각되지 아니하는 경우

대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결: 근로자가 그 주장을 관철할 목적으로

근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업(노동조합

및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작

위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자

집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는

요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유

지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야

한다는 내재적 한계가 있어 절대적인 권리는 아니지만, 원칙적으로는 헌법상 보장된 기본권

으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다(헌법 제

33조 제1항). 그러므로 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것

은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이

루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사

업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적

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노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 이와 달리, 근

로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해

를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당함을 전제로 하여 노동관계 법령에 따른 정당한

쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한

대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원

2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006.

5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다.

원심판결의 이유에 의하면, 전국철도노동조합이 ‘파업 없이 성실히 교섭할 것을 서면으로 확

약한다’는 확약서를 제출하자, 특별조정위원회는 ‘향후 노동조합이 약속을 지키지 아니하고

쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 권고한다’

는 내용의 2005. 11. 25.자 조건부 중재회부 권고를 하였고, 중앙노동위원회 위원장은 그 취

지를 존중하여 2005. 11. 25.과 2005. 12. 16. 두 차례에 걸쳐 위와 같은 취지의 중재회부보류

결정을 하였다가 전국철도노동조합과 한국철도공사 간의 단체교섭이 2006. 2. 28. 최종적으

로 결렬되자 같은 날 21:00부로 직권중재회부결정을 하였음에도 불구하고, 피고인을 비롯한

전국철도노동조합 집행부는 2006. 2. 7.자 결의에 따라 예정대로 파업에 돌입하여 이를 지속

할 것을 지시하였으며, 이에 전국철도노동조합 조합원들은 2006. 3. 1. 01:00경부터 같은 달

4일 14:00경까지 서울철도차량정비창 등 전국 641개 사업장에 출근하지 아니한 채 업무를

거부하여 한국철도공사의 케이티엑스(KTX) 열차 329회, 새마을호 열차 283회 운행이 중단

되도록 함으로써, 한국철도공사로 하여금 영업수익 손실과 대체인력 보상금 등 총 135억 원

상당의 손해를 입게 하였다는 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 중앙노동위원회 위

원장이 특별조정위원회의 조건부 중재회부권고의 취지에 따라 두 차례에 걸쳐 중재회부보류

결정을 한 것은, 전국철도노동조합과 한국철도공사 간의 노사 자치에 의한 교섭을 존중하되

양자 사이의 노동쟁의가 더 이상 단체교섭을 통해 자율적으로 해결될 수 없다고 판단되는

경우 사회적 혼란을 야기할 가능성이 큰 필수공익사업장인 한국철도공사에서의 쟁의행위를

허용하지 아니하고 직권중재를 통하여 해결하겠다는 의사를 명확히 한 것이고, 그에 따라

단체교섭의 최종적 결렬 직후 직권중재회부결정을 한 것이다. 그럼에도 전국철도노동조합의

위원장인 피고인은 전국 규모의 철도사업장에서 이 사건 파업을 그대로 강행하였다. 비록

전국철도노동조합이 2006. 2. 7. 총파업 일정을 2006. 3. 1. 01:00경으로 미리 결의한 상태였

다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 중재회부보류결정이 내려진 경위 및 그 내용과 함께 위 총

파업 결의 이후에도 한국철도공사와 전국철도노동조합 간에 단체교섭이 계속 진행되었고 실

제로 단체교섭이 최종적으로 결렬된 직후 직권중재회부결정이 내려진 점까지 감안한다면,

한국철도공사로서는, 전국철도노동조합이 필수공익사업장으로 파업이 허용되지 아니하는 이

사건 사업장에서 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기

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이전의 것, 이하 ‘구 노조법’이라 한다)상 직권중재회부 시 쟁의행위 금지규정 등을 위반하

면서까지 이 사건 파업을 강행하리라고는 예측할 수 없었다 할 것이다. 나아가 피고인이 주

도하여 전국적으로 이루어진 이 사건 파업의 결과 수백 회에 이르는 열차 운행이 중단되어

총 135억 원 상당의 손해를 야기하는 등 한국철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손

해를 끼치는 상황을 초래한 것임을 알 수 있다. 이러한 사정들을 앞서 살펴본 법리에 비추

어 보면, 피고인이 주도한 이 사건 파업은 사용자인 한국철도공사의 자유의사를 제압·혼란

케 할 만한 세력으로서 형법 제314조 제1항 소정의 “위력”에 해당한다고 보기에 충분하다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 업무방해의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은 정당하

고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 위력에 관한 법리오해의 위법이

없다.

대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결: 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정

당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고

찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위

의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익

과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성

등의 요건을 갖추어야 할 것인바, 차임이나 관리비를 단 1회도 연체한 적이 없는 피해자가

임대차계약의 종료 후 임대료와 관리비를 인상하는 내용의 갱신계약 여부에 관한 의사표시

나 명도의무를 지체하고 있다는 이유만으로 그 종료일로부터 16일 만에 피해자의 사무실에

대하여 단전조치를 취한 피고인의 행위는 그 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를

취하는 것이 매우 곤란하였던 것으로 보이지 않아 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나

방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익

사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않는다.

대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결: 한국조폐공사 노동조합이 임금 등 근로조건 개선을

내세워 쟁의행위에 돌입하였으나 그 주된 목적은 정부의 공기업 구조조정 및 그 일환으로

추진되는 조폐창 통폐합을 반대하기 위한 대정부 투쟁에 있다고 보아 쟁의행위의 정당성을

인정할 수 없다.

대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도9157 판결: 호텔 내 주점의 임대인이 임차인의 차임 연체를

이유로 계약서상 규정에 따라 위 주점에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 약정 기간이

만료되었고 임대차보증금도 차임연체 등으로 공제되어 이미 남아있지 않은 상태에서 미리

예고한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 형법 제20조의 정당행위에 해당하지만, 약정 기간이

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만료되지 않았고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아있는 상태에서 계약해지의 의사표시와

경고만을 한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 정당행위로 볼 수 없다.

대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도8005 판결: 보건의료노조 위원장과 보건의료산업 관계 사용

자대표들이 2004. 6. 23. 노사합의서의 내용에 합의하고 서명하였는데 피고인들이 파업찬반

투표를 거치지 않고 평화의무를 위반하여 위 노사합의안 무효화를 주장하면서 다른 보건의

료노조 서울대병원지부 조합원들과 함께 일제히 근로를 거부한 피고인들의 쟁의행위는 업무

방해죄에 해당한다.

대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결: 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위

하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로

조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근

로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되

특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그

수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니

하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것인바, 정리해고나 사업조직의 통폐합, 공

기업의 민영화 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에

속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상

의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동

조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시

로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행

위는 목적의 정당성을 인정할 수 없는 것이며, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이

고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그

쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않

았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한

다. 피고인들은 정부의 열병합발전소 민영화 방침이 나온 이래 수차례에 걸쳐 민영화 방침

의 철회를 주장하다가 정부의 열병합발전소 민영화 방침이 워낙 확고히 추진되자 공단 측에

서 수용하기 힘든 요구사항을 주장하면서 실질적으로 민영화 추진 반대를 목적으로 이 사건

파업에 임하였음을 인정한 다음, 민영화 반대가 주된 목적인 이 사건 파업은 그 목적이 정

당하지 못하다. 사용자와 근로계약을 체결한 근로자가 자의로 계약을 위반하여 근로를 제공

하지 아니하였다고 하더라도 근로계약의 불이행에 따른 채무불이행의 책임을 지게 되는 것

은 별론으로 하고, 바로 업무방해죄를 구성하는 것이라고 볼 수는 없겠지만, 다수의 근로자

들이 상호 의사연락하에 집단적으로 작업장을 이탈하거나 결근하는 등 근로의 제공을 거부

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함으로써 사용자의 생산·판매 등 업무의 정상적인 운영을 저해하여 손해를 발생하게 하였다

면, 그와 같은 행위가 노동관계법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가

아닌 한, 다중의 위력으로써 타인의 업무를 방해하는 행위에 해당하여 업무방해죄를 구성한

다.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결: 형법 제314조 소정의 업무방해죄에서 말하는 위

력이란 폭행이나 협박은 물론 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 세력을 가리키는 것으

로서, 노동쟁의행위는 근로자들이 단결하여 사용자에게 압박을 가하는 것이므로 본질적으로

위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있는 것이고, 따라서 근로자들이 근무시간에 집단

적으로 근무에 임하지 아니한 것은 다른 위법의 요소가 없는 한 근로제공의무의 불이행에

지나지 않는다고 할 것이지만, 단순한 노무제공의 거부라고 하더라도 그것이 정당한 쟁의행

위가 아니면서 위력으로 업무의 정상적인 운영을 방해할 정도에 이르면 형법상 업무방해죄

가 성립될 수 있는 것이다. 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간 쟁의행위를

할 수 없음에도 위 기간 동안에 노조원들로 하여금 집단적으로 노무의 제공을 거부하도록

하였다면, 이는 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다.

대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결: 긴박한 경영상의 필요에 의하여 하는 이른바 정리

해고의 실시는 사용자의 경영상의 조치라고 할 것이므로, 정리해고에 관한 노동조합의 요구

내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니된다는 취지라면 이는 사용자의 경영권을 근본적

으로 제약하는 것이 되어 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 단체교섭사항이 될 수

없는 사항을 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 현대자동차 주식

회사는 원심 판시와 같은 경영상의 이유로 정리해고를 실시하기로 하고, 노동조합에 정리해

고계획을 통보하면서 해고를 피하기 위한 대책과 해고대상자의 선정기준 등을 제시하고 이

에 대한 협의를 요청하였으나, 노동조합은 남아 도는 인력에 대한 대책을 마련하여야 한다

는 점에 대하여는 상당 부분 공감하면서도 민주노총 등 노동계의 방침에 따라 정리해고 자

체를 전혀 수용할 수 없다고 하면서 단체협약에 대한 보충교섭을 요구하여 결국 공소사실

제2항 기재의 쟁의행위(이하 '이 사건 쟁의행위'라고 한다)에 이르렀음을 알 수 있고, 위와

같이 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노동조합의 주장은 사용자의 정리해고에 관한

권한 자체를 전면적으로 부정하는 것으로서 사용자의 경영권을 본질적으로 침해하는 내용이

라고 할 것이므로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 이 주장의 관철을 목적으로 한 이 사건

쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당하다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 쟁의행위의 목적이

정당하지 않은 이상 설사 쟁의행위에 이르기 전에 노동조합및노동관계조정법 소정의 조정절

차를 거쳤다거나 쟁의행위의 수단과 방법에 있어 어떠한 위법이 없었다고 하더라도 그것만

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으로 이 사건 쟁의행위가 정당하게 되는 것은 아니므로, 이에 관하여 더 나아가 살펴볼 필

요 없이 이 사건 쟁의행위는 정당성 없는 위법한 행위임을 면하지 못한다.

대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결: 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하

여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조

건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로

자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특

별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한

편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에

해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다.

대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결72): 연장근로가 당사자의 합의에 의하여 이루어지는

것이라고 하더라도 근로자들을 선동하여 근로자들이 통상적으로 해 오던 연장근로를 집단적

으로 거부하도록 함으로써 회사업무의 정상운영을 방해하였다면 이는 쟁의행위로 보아야 할

것이고, 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라

적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하

는 것이므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것

으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를

벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 면할 수 없는바, 형사상 책임이 면제

되는 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으

로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따

른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하

거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다.

그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 쟁의행위는 그 시기와 절차가 법령에 위

배될 뿐 아니라, 그 일부는 그 방법과 태양도 정당한 범위를 벗어났으므로 업무방해죄의 형

사책임을 면할 수 없다.

대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결: 피고인은 전기협 부의장 겸 대전지부 위원장으로서

원심이 판시한 바와 같이 1994. 6. 17.경부터 같은 해 23.경까지 대전기관차사무소 앞에 대형

천막, 앰프와 마이크, 전자오르간 등을 비치하여 농성장을 설치한 후, 파업을 선동하는 현수

막을 건물 등에 게시하고 회원들에게 투쟁복을 착용시키고 출입문을 폐쇄하여 차량 출입을

금지시켰으며, 출입문의 쪽문에 보초근무를 서게 하여 출입을 통제하는 한편, 위 사무소 내

72) 同旨 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도600 판결.

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의 휴게실 등을 전면 폐쇄하고 위 농성장에 파업에 돌입하거나 폭동으로 돌변할지도 모를

평균 90명 정도의 회원을 동원하여 구호 등을 제창하고, 징, 꽹과리 등을 사용하여 사물놀이

를 하면서 다중이 소란을 피우고 농성하다가 마침내 파업하게 한 사실을 인정할 수 있고,

사실관계가 그와 같다면, 대전기관차사무소 소속 공무원들의 정상적인 업무수행이 방해되었

거나 업무방해의 결과를 초래할 위험이 야기되었다고 봄이 상당할 것이다.

대법원 1991. 7. 9. 선고 91도1051 판결: 피고인이 공소외주식회사(이 뒤에는 "회사"라고 약

칭한다) 노동조합의 위원장으로서, 냉각기간을 거치지 아니하였음은 물론 노동위원회에 노

동쟁의발생신고도 하지 아니한 채 노동조합원들의 찬성결정도 없이 쟁의행위를 행한 사실

(특히 회사의 평택공장 및 안양하치장에서 근무하던 조합원들이 피고인의 지시에 따라 휴일

근로를 거부하는 쟁의행위를 하게 된 점)을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 노사간에

체결된 단체협약에 작업상 부득이한 사정이 있거나 생산계획상 차질이 있는 등 업무상 필요

가 있을 때에는 사용자인 회사가 휴일근로를 시킬 수 있도록 정하여져 있어서, 회사가 이에

따라 관행적으로 휴일근로를 시켜 왔음에도 불구하고, 근로자들이 자신들의 주장을 관철할

목적으로 정당한 이유도 없이 집단적으로 회사가 지시한 휴일근로를 거부한 것은, 회사업무

의 정상적인 운영을 저해하는 것으로서 노동쟁의조정법 제3조 소정의 쟁의행위에 해당한다

고 할 것이다.

4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도7140 판결: 피고인이 허위사실이 기재된 현수막을 설치하고

허위사실을 기재한 유인물을 불특정 다수인에게 배포함으로써 공연히 허위사실을 적시하여

피해자의 명예를 훼손하고 피해자의 병원 운영업무를 방해한 사실을 인정하여 유죄로 판단

하였다. 허위사실을 유포한 1개의 행위가 형법 제314조 제1항의 허위사실 유포에 의한 업무

방해죄 뿐 아니라 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에도 해당하는 경

우 그 2개의 죄는 상상적 경합관계에 있다.

대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도9478 판결: 공동재물손괴의 범행은 판시 업무방해의 과정에

서, 그 소란의 일환으로 저지른 것이기는 하지만, 양 죄는 피해자가 다를 뿐 아니라, 판시

업무방해의 범행은 판시 공동재물손괴의 범행 외에 장시간에 걸쳐 집단적으로 한국철도공사

사업본부장실을 점거하고 구호를 제창하는 등의 위력을 행사하는 방법으로 저지른 것이어서

행위의 태양이 다르다고 할 것이고, 따라서 양 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것

이다.

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제314조(업무방해)

② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에

허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게

하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결: 업무방해죄와 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄

(이하 ‘이 사건 공소사실 2’라 한다)는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 피해자의 기념전

시회에 참석한 손님들에게 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 취지로 소리를 치며 소란을

피웠다는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 이 사건

확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 2에 대해서도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소

사실 2에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하

다고 판단하였다.

Ⅲ. 컴퓨터등장애업무방해죄

1. 의 의

컴퓨터등장애업무방해죄는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손

괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보

처리장치에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 것으로써, 업무방

해죄와 마찬가지로 추상적 위험범에 해당한다.

2. 구성요건

(1) 객 체

1) 컴퓨터 등 정보처리장치

‘컴퓨터 등 정보처리장치’란 자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치로서

하드웨어가 대표적이다. 반면에 소프트웨어가 정보처리장치에 포함되는지에 대하여, 긍정설

과 부정설73)의 대립이 있다. 판례74)는 긍정설을 취하고 있다. 생각건대 소프트웨어는 정보

73) 김성돈, 217면.74) 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결.

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처리장치가 아니라 정보처리에 이용되는 전자기록에 해당하므로 특수매체기록이라고 보아야

한다. 한편 정보처리장치는 업무에 사용되는 것이어야 한다. 그러므로 업무와 관계없는 개인

용(가정용) 컴퓨터, 전자수첩, 전자사전 등은 본죄의 객체가 되지 아니한다.

2) 전자기록 등 특수매체기록

전자기록이란 전자적 방식과 자기적 방식에 의하여 수록, 보존되어 있는 기록 그 자체를

말한다. 전자적 방식이란 전자의 작용을 이용한 기록으로, 반도체기억집적회로가 대표적이

다. 자기적 방식이란 자기디스크, 자기테이프, 광자기디스크 등을 사용한 기록으로, 신용카드

가 대표적이다.

특수매체기록이란 전자기록을 제외한 레이저광이나 광디스크를 이용한 기록을 말한다.

특수매체기록은 업무에 사용되는 것이어야 한다. 그러므로 업무와 관계없는 개인의 비밀

을 장치한 개인용 녹음테이프, 녹화필름 등은 본죄의 객체가 되지 아니한다. 하지만 비밀침

해죄의 객체는 될 수 있다.

(2) 행 위

1) 손 괴

2) 허위정보 또는 부정한 명력의 입력

컴퓨터사용사기죄와의 관계에 있어서 진실한 정보의 무권한 사용의 문제가 대두된다.

3) 기타 방법

‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에

직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하며, 동죄가 성립하기 위해서는 위와 같은

가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과

다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이

다.75)

75) 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결: 메인 컴퓨터의 비밀번호는 시스템관리자가 시스템에 접근하기 위하여 사용하는 보안 수단에 불과하므로, 단순히 메인 컴퓨터의 비밀번호를 알려주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터등장애업

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4) 업무방해

대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결: 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 공소외 1

조합의 감사 공소외 2가 조합장인 피고인을 공금횡령 등의 이유로 탄핵하기 위하여 2009. 7.

24. 통합조합의 이사회에서 조합장 탄핵결의안을 배포하는 등 피고인에 대한 탄핵을 주도한

사실, 이러한 사실을 알게 된 피고인은 감사 공소외 2가 자신을 탄핵하는 것을 저지하기 위

하여 2009. 8. 14. 조합사무실에 있던 컴퓨터 중 경리 여직원이 사용하던 컴퓨터에 자신만이

아는 비밀번호를 설정하고, 조합업무 담당자 공소외 3이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를

분리하여 사무실 금고에 보관한 사실, 감사 공소외 2는 피고인이 위 컴퓨터에 작성하여 둔

각종 자료들을 출력하여 피고인에 대한 탄핵자료로 활용하려 하였으나, 피고인이 위와 같이

컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리하여 은닉하는 바람에 탄핵자료를 수집하

지 못한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디

스크를 분리·보관함으로써 조합의 업무를 방해한 것은 형법 제314조 제1항의 위력에 의한

업무방해죄에 해당한다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 원심이 인정한 사실

을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 컴퓨터와 하드디스크는 형법 제314조 제2항에 규

정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’에 해당하고, 업무수행을 위해서가 아니라 담당직원의 정상적

인 업무수행을 방해할 의도에서 그 담당 직원의 의사와는 상관없이 함부로 컴퓨터에 비밀번

호를 설정한 행위는 같은 항의 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’에 해당하며 컴퓨터의

하드디스크를 분리·보관한 행위는 같은 항의 ‘손괴’에 해당하므로, 피고인이 컴퓨터에 비밀

번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관함으로써 조합의 정보처리에 관한 업무를 방해한

행위는 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 해당한다고 할 것이다. 그렇다

면 원심이 이를 형법 제314조 제1항의 업무방해행위로 본 것은 잘못이라고 하겠으나, 형법

제314조 제1항의 죄와 제2항의 죄는 그 법정형에 차이가 없어 이러한 법령적용의 잘못은 판

결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 피고인이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드

디스크를 분리·보관하여 조합의 업무를 방해하였다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 결국

정당하다.

대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도12238 판결: 이 사건 프로그램은 피해자 회사의 네이버 포털

사이트 서버가 이용자의 컴퓨터에 HTML(Hypertext Markup Language, 인터넷 홈페이지의

하이퍼텍스트 문서를 만들기 위해 사용되는 기본 언어) 파일 등 네이버 홈페이지의 정보를

전송하는 데에는 아무런 영향을 주지 않고, 다만 이용자의 동의에 따라 이 사건 프로그램이

무방해죄로 의율할 수 없다.

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설치된 해당 이용자의 컴퓨터 화면에서만 네이버 화면이 전송받은 원래 모습과는 달리 피고

인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나도록 하는 것에 불과하므로, 이것만으로는

정보처리장치의 작동에 직접·간접으로 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못

하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한

컴퓨터 등 장애 업무방해죄로 의율할 수 없다.

대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11978 판결: 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결

과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위

죄가 성립하는 것이다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭

정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계

에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순

위의 변동을 초래하지는 않았다고 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하는 것이다.

대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도382 판결: 정보처리장치를 관리 운영할 권한이 없는 자가 그

정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정

보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호로 정보처리장치에 접속할

수 없게 만드는 행위로서 정보처리에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여

업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로 이 죄를 구성한다고 할 것이다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 전보발령을 받아서 더 이상 웹서버를 관

리 운영할 권한이 없는 상태에서 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호

를 무단으로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은

행위는, 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이

지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 아니한 행위와는 달리, 정

보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 위 대학에

대하여 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당하여, 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장

애 업무방해죄를 구성한다고 할 것이고, 이는 그 당시 위 대학이 웹서버의 홈페이지 관리자

계정에 접속하여 홈페이지의 내용을 변경할 현실적 필요성이 없었다거나 프로그램을 초기화

하는 방법으로 쉽게 그 관리자의 아이디와 비밀번호를 복구할 수 있었다고 하여 달리 볼 것

이 아니다.

Ⅳ. 경매 ․ 입찰방해죄

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제315조(경매 ․ 입찰의 방해)

위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는

700만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 의 의

입찰방해미수죄는 따로 처벌규정이 없어 처벌되지 아니한다.

2. 보호법익

경매 ․ 입찰의 공정이다.

경매 ․ 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 경매 ․ 입찰의 공정을 해하는 경

우에 성립하는 추상적 위험범이다. 따라서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요

로 하지 않는다.76)

3. 구성요건

(1) 경매 ․ 입찰

경매란 다수인으로부터 구두로 청약을 받고 그 중에서 최고가격의 청약자에게 승낙을 하

여 매매를 성립시키는 것이고, 입찰이란 경쟁계약에 있어서 경쟁에 참가한 다수인으로부터

계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 체결하는 것을

말한다. 즉 경매는 경쟁자들이 서로 상대방의 청약조건을 알 수 있는 반면에, 입찰은 경쟁자

들이 서로의 청약조건을 알 수 없다는 점에서 차이가 있다. 공경매이든 사경매이든 묻지 아

니한다.

경매 ․ 입찰방해죄가 성립하려면 최소한 적법하고 유효한 경매 ․ 입찰 절차의 존재가

76) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결: ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함되고, 지명경쟁입찰의 시행자인 법인의 대표자가 특정인과 공모하여 그 특정인이 낙찰자로 선정될 수 있도록 예정가격을 알려 주고 그 특정인은 나머지 입찰참가인들과 담합하여 입찰에 응하였다면 입찰의 실시 없이 서류상으로만 입찰의 근거를 조작한 경우와는 달리 현실로 실시된 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되어 입찰방해죄가 성립한다. 또한, 입찰시행자가 입찰을 실시할 법적 의무에 기하여 시행한 입찰이라야만 입찰방해죄의 객체가 되는 것이 아니다. 학교법인의 이사장인 피고인 4와 직원인 피고인 3이 나머지 피고인들과 공모하여 예정가격을 미리 알려 줌으로써 특정 업체가 공정한 자유 경쟁 없이 공사를 낙찰받을 수 있도록 한 행위에 대하여 피고인들을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하다.

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전제되어야 한다.77)

(2) 위계 또는 위력 기타 방법

1) 내 용

위력의 사용이 폭행 · 협박의 정도에 이르러야만 되는 것도 아니다.78)

2) 담합행위

가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자

를 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을

협정하는 소위 담합행위를 한 경우에는 담합자 상호간에 금품의 수수와 상관없이 입찰의 공

정을 해할 위험성이 있다 할 것이고, 담합자 상호간에 담합의 대가에 관한 다툼이 있었고,

실제의 낙찰단가가 낙찰예정단가보다 낮아 입찰시행자에게 유리하게 결정되었다고 하여 그

러한 위험성이 없었다거나 입찰방해죄가 미수에 그친 것이라고 할 수는 없다.79)

입찰참가자들 사이의 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원 사

이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어

진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성

립한다.80) 하지만 일부 입찰자가 단순히 정보를 교환하여 응찰가격을 조정하는 행위는 담합

행위가 아니다.81)

77) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결: 당초 공소외 5는 7인이 참가하여 자유롭고 공정하게 진행된 제1차 입찰에서 고철을 ㎏ 당 150원에 낙찰 받았으나 대금을 제때 납부하지 않은 사실, 그 결과 대흥기계 주식회사는 2001. 3. 30. 10:00 위 회사 구내식당에서 재입찰을 시행하게 되었는데, 재입찰 시행 직전에 공소외 5의 부하 직원 공소외 7이 손을 들고 1차 입찰에서 150원에 낙찰되었는데 왜 문의도 없이 재입찰을 시작하느냐고 항의한 사실, 이에 위 회사의 직원으로 입찰절차의 진행을 맡고 있던 공소외 8 1차 입찰가대로 고철을 가져갈 것이냐고 묻고 공소외 7이 그러겠다고 하자 다른 입찰참가자들을 돌려보냄으로써(당시 입찰참가자들로부터 별다른 항의는 없었다) 결국 재입찰이 실시되지 않은 사실, 그 직후 위 회사와 공소외 5 사이에 1차 입찰의 최고입찰가격으로 고철매매계약이 체결된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건의 경우 처음부터 무슨 재입찰절차가 존재하였다 할 수 없어 결국 입찰방해죄는 성립할 수 없게 된다.

78) 대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3395 판결: 피고인들이 공동하여 입찰장소의 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막는 등 위력을 사용하여 입찰에 참가하려는 공소외 김지수 등을 입찰에 참석하지 못하도록 하고 공소외 민쌍례와 이창복만 참여하여 입찰이 실시되도록 하였다면 입찰방해죄가 성립되는 것이다.

79) 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도600 판결: 피고인과 상피고인이 공모하여 그들만이 참가한 공영개발사업단의 바다모래개발사업자선정 일반경쟁입찰에서 피고인이 낙찰받도록 하기 위하여 상피고인은 입찰단가를 금 3,900원으로 응찰하고, 피고인은 그 보다 낮은 단가로 응찰하기로 상의한 뒤, 상피고인은 금 3,900원에, 피고인은 금 3,630원으로 각 응찰하여 피고인이 낙찰받음으로써 위계로써 위 입찰의 공정을 해하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

80) 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결.

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(3) 경매 ․ 입찰의 공정을 해할 것

1) 의 미

공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으

로, 그 행위에는 가격결정뿐만 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다

할 것이지만, 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상이 되는 입찰절

차가 존재하여야 할 것인바, 따라서 위와 같이 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을

목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과

정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다.82)

2) 판례의 태도

대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도4940 판결: 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현

실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐

아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다. 한편, 입찰자들 상호간에 특

정업체가 낙찰받기로 하는 담합이 이루어진 상태에서 그 특정업체를 포함한 다른 입찰자들

은 당초의 합의에 따라 입찰에 참가하였으나 일부 입찰자는 자신이 낙찰받기 위하여 당초의

합의에 따르지 아니한 채 오히려 낙찰받기로 한 특정업체보다 저가로 입찰하였다면, 이러한

일부 입찰자의 행위는 위와 같은 담합을 이용하여 낙찰을 받은 것이라는 점에서 적법하고

공정한 경쟁방법을 해한 것이 되고, 따라서 이러한 일부 입찰자의 행위 역시 입찰방해죄에

해당한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 ① 피고인은 공소외

1 주식회사의 대표이사, 공소외 2는 공소외 3 주식회사의 대표이사, 공소외 4는 공소외 5 주

식회사의 대표이사, 공소외 6은 공소외 7의 이사로서 위 각 회사를 운영하면서 시각장애인

81) 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도1199 판결: 건설업법 제59조 제1호에 의하면 "건설업자로서 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 공정한 자유경쟁을 통하여 건설공사의 적정시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설공사 수주를 둘러싸고 일어나는 이른바 담합행위를 근절하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로, 일부 입찰자가 단순히 정보를 교환하여 응찰가격을 조정하는 행위는 건설업법 제59조 제1호에서 규정하고 있는 담합행위에 포함되지 않는다.

82) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5037 판결: 한국토지공사 전북지역본부에서 이 사건 중고자동차매매단지를 조성·분양함에 있어서 사전에 그 분양가격을 9,020,256,000원으로 확정 공고한 다음, 그 수분양 자격요건인 지역 내 중고자동차매매업 면허 소지자로서 분양신청금 4억 5천만 원을 예치한 신청자들을 대상으로 무작위 공개추첨의 방식으로 1인의 당첨자를 선정하는 것에 불과한 이 사건 분양절차는, 앞서 본 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차에 해당한다고 볼 수 없다.

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용 음성유도기 등을 제조·판매하여 온 점, ② 피고인, 공소외 2, 4, 6은 2005. 7.경 이 사건

입찰에 관하여 공소외 3 주식회사가 낙찰을 받고, 공소외 3 주식회사는 위 나머지 3사에게

1,000만 원씩을 지급하며 다음 입찰부터는 순차로 낙찰을 받자는 내용의 담합이 논의되었지

만, 피고인이 이를 거절하여 합의에 이르지 못한 점, ③ 그런데 이 사건 입찰 전날인 2005.

8. 22. 피고인이 공소외 6에게 전화를 한 것이 계기가 되어 공소외 6, 2, 4 사이에 전화통화

가 이어지면서 다시 담합이 논의된 점, ④ 이 사건 입찰 당일인 2005. 8. 23.에도 피고인, 공

소외 2, 4, 6 사이에 전화통화가 계속 이어지면서, 특히 입찰금액과 관련하여 구체적으로 공

소외 4가 공소외 2로부터 “ 공소외 3 주식회사를 제외한 나머지 3사는 입찰금액을 무조건 1

억 원 이상으로 해 달라”는 요구를 받고, 피고인에게 전화하여 “1억 원 이상으로 입찰하라”

고 한 점, ⑤ 이에 따라 입찰금액에 관하여 공소외 3 주식회사는 9,970만 원, 공소외 7은 1

억 1,077만 원, 공소외 5 주식회사는 1억 600만 원으로 각 입찰을 하였지만, 공소외 1 주식

회사는 제일 늦게 입찰금액을 9,200만 원으로 하여 입찰을 한 점, ⑥ 만약 피고인이 그 주장

과 같이 공소외 4와의 위 전화통화에서 최종적으로 담합을 거절하였다면, 공소외 4가 그 사

실을 공소외 2에게 알리지 아니한 채 위 담합에 따라 공소외 2, 6으로 하여금 입찰을 하도

록 하였을 리가 없는 점 등의 사정을 인정한 다음, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인

이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 2, 4, 6과 사이에 이 사건 입찰에 관하여 담합한

것이라고 판단하였다.

대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11361 판결: 피고인 1이 그 판시와 같이 피고인 3, 2, 4와 가

격을 합의하고, 만약에 낙찰이 되면 피고인 5 주식회사에서 모든 공사를 하기로 합의한 다

음 투찰하는 등, ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위를 하였다고 하더라도, 위 각 투

찰행위가 입찰방해죄에 해당하는지는 위 각 투찰행위로 인하여 입찰의 공정을 해하는지 여

부에 달려있다고 할 것인바, 판시 각 투찰행위는 각 입찰마다 투찰한 총입찰참여업체의 수

(각 투찰마다 6개부터 35개까지 다양하게 분포한다)에 비추어 공정한 자유경쟁을 통한 적정

한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켰다고 보기 어렵고, 달리 위 각 입찰의

공정을 해하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 판시 각 투찰행위에 대한 입찰방해의

점에 관하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 투찰

을 함에 있어서 다른 피고인들과 가격을 합의하고, 낙찰이 되면 특정 업체에서 공사를 모두

하기로 하는 등의 담합행위를 한 이상 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위로서 입찰

의 공정을 해하는 경우에 해당하는 것이고, 위와 같이 담합하여 투찰행위를 함으로써 위태

범인 입찰방해죄가 성립하는 것이며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업체의 수가 많아서 실

제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하여 입찰방해죄의 성립을 방해할 수는 없는

것이다.

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대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도9287 판결: 형법 제315조의 입찰방해죄는 위계 또는 위력

기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 여기서 ‘입찰의 공정

을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를

발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행

위도 포함된다 할 것이지만, 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상

이 되는 입찰절차가 존재하여야 할 것이므로, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을

목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과

정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다 할 것

이다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 한국토지공사 경북지사가 이 사건 폐기물최종처리시설

부지를 조성·분양함에 있어 사전에 그 분양가격을 14,684,000,000원으로 확정 공고한 다음,

포항시장의 심의 및 추천을 받아 신청예약금 730,000,000원을 납부한 분양신청자들을 대상으

로 하여 추첨의 방식으로 1인의 당첨자를 선정하는 것에 불과한 이 사건 분양절차는, 앞서

본 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차에 해당한다고 볼 수

없다.

대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결: 피고인의 지시를 받은 김학래가 입찰에 참가한

일부 업체의 입찰대리인들에게 양보할 것을 부탁한 결과, 동신건설 등 4개 업체의 입찰대리

인들은 '다른 모든 입찰대리인들이 양해를 하는 경우 양보를 해주겠다.'는 약속을 하였음은

원심의 판시와 같지만, 공소사실 자체에 의하더라도 유성건설과 동신건설 등 4개 업체 사이

에서 일부 담합이 이루어져 이로써 입찰의 공정을 해하였다는 취지로 보기 어려울 뿐만 아

니라, 기록에 비추어 살펴보면, 유성건설과 동신건설 등 4개 업체 사이에 실제로 일부 담합

이 이루어져 그 업체들이 이러한 담합에 따라 응찰하였다고 인정하기도 어렵다 할 것이다.

또한, 당시 김학래가 태림종합건설과 태강종합건설로부터 양보를 받아내지 못하자 그들의

응찰가를 보려고 시도하고, 그 과정에서 각 입찰대리인 권지은과 박순정이 응찰가를 보여

주지 않기 위해서 도망을 다녔으며, 그러다가 권지은이 앉아서 울기도 하였고, 김학래가 권

지은이 투찰하려 할 때 투찰하지 못하도록 손을 잡고 가로막았다는 것인바, 이러한 행위는

입찰방해죄에 있어서의 '위계 또는 위력 기타의 방법'으로 볼 여지는 있으나, 김학래가 실제

로 그들의 응찰가를 보지 못하여 그 회사들과의 사이에서 담합이 이루어진 것과 같은 결과

가 되지 아니하였고, 또 그들의 투찰행위를 저지하지도 못하여 그 회사들의 응찰 내지 투찰

행위가 실제로 방해된 바도 없다. 위와 같이 입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을

시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 또 위계 또는 위력 기타의

방법으로 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 다른 입찰자들의 응찰 내지 투찰행

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위를 저지하려는 시도가 있었지만 역시 그 위계 또는 위력 등의 정도가 담합이 이루어진 것

과 같은 결과를 얻어내거나 그들의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못하였고

또 실제로 방해된 바도 없다면, 이로써 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태 즉, 공

정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켜 그 입찰의

공정을 해하였다고 볼 수 없어, 이는 입찰방해미수행위에 불과하고 입찰방해죄의 기수에 이

르렀다고 할 수는 없다.

대법원 2000. 7. 6. 선고 99도4079 판결: 오렌지 수입에 관한 입찰절차는 조합과 제주교역간

에 체결된 수입대행계약에 따라 제주교역이 시행하는 것이고, 위 수입대행계약의 내용을 살

펴보면 제주교역은 입찰, 오퍼제시, 가격조사, 구매방법과 조건에 따른 제반절차이행, 계약,

수입항에서 통관 완료하여 위 조합에게 물품을 인도할 때까지의 모든 절차를 대행하도록 되

어 있을 뿐만 아니라 수입물품의 검사, 검역 등 부적합판정으로 인한 재선별, 재포장, 폐기

등의 절차이행과 그로 인한 손해 및 물품하자로 인한 일정 범위의 손해를 부담하도록 되어

있는 점에 비추어 위 수입대행계약은 단순히 수입을 대행하는 계약이 아니므로 제주교역이

위 조합의 대리인의 지위에서 이 사건 입찰절차를 시행하는 것이라고 볼 수 없는바, 비록

입찰절차에 있어 최종적인 공급자의 선정 및 가격의 결정을 위 조합과 제주교역이 상호 협

의하여 결정하도록 되어 있고, 피고인이 위 조합의 조합장이라 하더라도 피고인이 판시와

같은 언행으로 이미 쌍방 협의에 의하여 이루어진 기존의 낙찰자 선정결정을 무시하고 다른

업체로 낙찰자를 변경하도록 하여 위 입찰절차의 공정을 해한 이상 그 죄책을 면할 수 없

다.

대법원 1994. 11. 8. 선고 94도2142 판결: 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실

적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니

라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동업자 사이의

무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을

해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독

입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경

쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다 할 것이다.

대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1961 판결: 피고인들은 공모하여, 한국전기공사협회 부산지부

소속 회원중 39개 회원을 대상회원으로 하여 협력회를 구성하고 피고인 1은 회장, 피고인 2

는 총무로 취임한 다음, 부산시내에 한국전력공사에서 발주하는 전기 공사 중 공사금액 건

당 금 150,000,000원 이하의 공사는 위 지부회원들만이 수주를 할 수 있고 종전과 같이 자유

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경쟁에 기하여 입찰할 경우 상호경쟁으로 인하여 예정가에 훨씬 못미치는 88% 정도의 가격

으로 수주를 하게 되는 결과를 방지하고 이를 개개 회사의 이익으로 돌리고자, 각 회원사들

이 피고인들의 추첨에 기하여 순번제로 단독응찰하고 나머지 회원사 중에 지목된 일부 회원

사는 이에 들러리를 서는 방식으로 사실상 단독으로 입찰하는 한편 낙찰한 회사는 도급액의

10%를 협력회기금으로 납부하여 이를 연말에 결산하여 수주액의 역순으로 차등 분배하는

방법으로 떡값을 주기로 하여 각 회원사들의 동의를 얻어낸 다음 판시 범죄일람표 기재와

같이 68회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 각 회원사들이 순번에 기하여 사실상 단독낙찰하게

하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고인들의 판시 행위는 실질적으로 단독입찰을

하면서 경쟁입찰을 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 것으로서 적법하고 공정한 경

쟁방법을 해한 것이 되어 이는 위계로서 입찰의 공정을 해한 경우라 할 것이고, 피고인 1이

맡은 회장이 명예직이고 그 실권과 자금관리는 총무인 피고인 2가 행사하였다고 하여도, 또

는 반대로 피고인 1이 이를 주도한 것이라 하여도 피고인들이 위의 입찰방해행위에 공모,

가담한 이상 이에 대한 책임을 면할 수 없는 것이고, 다른 지역이나 다른 전기공사업체들의

공사입찰에 영향을 끼친 바 없다고 하여도 마찬가지이다.

대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결: 피고인들이 공모하여 판시와 같은 경위로 경매신

청에 나서려는 성명불상의 2, 3인의 사람들을 경매법정 밖으로 밀어내어 공소외 이정학이

단독으로 경매절차에 참여토록 하였으면 경매방해죄가 성립되는 것이고 원심이 경매를 방해

한 자 중 피고인들 이외의 자들이나 경매신청에 나서려는 사람들이 구체적으로 누구라고 밝

히지 아니하였고, 위 성명불상의 사람들이 실제로 경매에 응찰하려고 착수하였는지, 응찰하

려 하였다면 구체적으로 경매법정의 어느 위치에 서있었는지 심리하여 밝히지 아니하였다고

하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 원심의 판단에 경매방해의 법리를 오해한 위법이

있다고 할 수 없을 것이다.

대법원 1971. 4. 20. 선고 70도2241 판결: 원심이 인정한 사실 자체로 보아 피고인 2의 응찰

행위는 본인의 의사이고 가장 경쟁자를 꾸며, 그 입찰에 소요되는 서류를 허위로 작성한 것

이라고 보여지지 아니하므로 이 사건 입찰이 주문자가 미리 예정가격을 내정하여 그 예정가

격내에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하는 것임이 기록에 의하여 분명한 이상, 피

고인 1, 2, 3의 담합의 목적이 세탁물 단가 가격을 올려 주문자의 이익을 해하려는 것이 아

니고, 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁을 방지하려고 함에 있다고 보아야 할 것이고,

이러한 경우에 담합자끼리 금품의 수수가 있었다고 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고

는 볼 수 없다.