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003 Diplôme de conservateur de bibliothèque
Les liens hypertextes et le droit
Jean-Luc LobetHélène Fortin Nathalie Darbon
Sous la direction de Me Alain Marter,Maître de conférences associé à l’ENSSIB
Remerciements
Nous tenons à remercier Maître Alain Marter, notre tuteur, pour les
judicieux conseils qu’il nous a apportés tout au long de notre recherche.
Nous remercions également le personnel de la Bibliothèque de Recherche
en Droit de l’Université de Lyon 3, ainsi que le personnel des bibliothèques de
Toulouse 1, pour la patience et la disponibilité dont ils ont fait preuve à notre
égard.
Toute reproduction sans accord express de l’auteur à des fins autres que
strictement personnelles est prohibée.
Sommaire
INTRODUCTION .....................................................................................4
PARTIE 1 : MÉTHODOLOGIE ET DÉFINITIONS ..............................7
1. ELABORER UNE TYPOLOGIE DES LIENS HYPERTEXTES .........................7
2. CERNER LE SUJET ..............................................................................9
3. DÉGAGER LES PREMIÈRES CARACTÉRISTIQUES ET LES TEXTES
APPLICABLES ....................................................................................................10
4. LA JURISPRUDENCE : UNE SOURCE MAJEURE ....................................11
PARTIE 2 : LIENS HYPERTEXTES ET DROIT DE LA PROPRIÉTÉ
INTELLECTUELLE .........................................................................................12
1. DROIT D’AUTEUR ............................................................................12
1.1. Les droits patrimoniaux ..........................................................13
1.1.1 Le droit de représentation ...................................................13
1.1.2 Le droit de reproduction......................................................13
1.1.3 La Contrefaçon ...................................................................15
1.2. Le droit moral.........................................................................16
1.2.1 Le droit à la paternité..........................................................17
1.2.2 Le droit au respect de l’œuvre.............................................18
1.3. Droit des bases de données .....................................................19
2. PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE : DROIT DES MARQUES.............................22
PARTIE 3 : LIENS HYPERTEXTES ET DROIT ÉCONOMIQUE .....24
1. LA CONCURRENCE "LOYALE"...........................................................24
2. LE DROIT DE LA CONCURRENCE DÉLOYALE ......................................25
2.1. Hyperlien et dénigrement........................................................28
2.2. Hyperlien et confusion : des jugements souvent différents selon
que le lien est simple ou profond ..................................................................28
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PARTIE 4 : LIENS HYPERTEXTES ET RESPONSABILITÉ ............32
1. QUELLE RESPONSABILITÉ POUR LES CRÉATEURS DE LIENS
HYPERTEXTES ?.................................................................................................32
1.1. Responsabilité pénale .............................................................33
1.2. Responsabilité civile ...............................................................33
2. LES BASES D’UNE PRATIQUE RÉGLEMENTÉE .....................................34
2.1. La liberté de lier .....................................................................34
2.2. Limites à la liberté de lier : des représentations à la réalité ...35
2.2.1 Le refus des liens hypertextes .............................................35
2.2.2 Les liens profonds...............................................................36
2.2.3 La territorialité ou les enfers numériques ............................37
2.2.4 Les liens indirects ...............................................................38
2.3. La bonne foi............................................................................38
2.4. Des solutions pour la gestion des risques encourus ................41
2.4.1 L'autorégulation..................................................................41
2.4.2 Des solutions techniques.....................................................41
2.4.3 La contractualisation...........................................................41
2.4.4 La notification ....................................................................42
CONCLUSION........................................................................................43
BIBLIOGRAPHIE ..................................................................................44
DARBON Nathalie, FORTIN Hélène, LOBET Jean-Luc | DCB | Mémoire de recherche | 2003
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3
Introduction
Introduction
Si la navigation sur le web consiste dans tous les cas à joindre une page
identifiée par son adresse URL (Universal Resource Locator), l’internaute dispose
pour ce faire de deux moyens distincts. Le premier, le plus lourd, est la saisie
directe de l’adresse du site visé. Le second, par sa grande souplesse d’utilisation, a
assuré le succès public du net et est devenu indispensable à la navigation : le lien
hypertexte (ou hyperlien : nous utiliserons indifféremment les deux termes, même
si certains auteurs réservent parfois la notion d’hypertexte au seul texte.).
Les réseaux informatiques en exploitent aujourd’hui pleinement les
possibilités, tissant des liens de document à document dans et entre les sites.
Certains sites se sont même fait une spécialité d’utiliser les liens pour référencer
les autres sites et, surtout, permettre de s’y connecter facilement : les annuaires et
les moteurs de recherche.
Les annuaires se construisent par un référencement manuel des sites selon
les thèmes sur lesquels ils portent. Il y a dans leur cas un véritable travail
d’analyse des sites indexés et de choix des rubriques.
Les moteurs, eux, sont automatisés. Ils indexent les sites par le biais de
robots collectant les documents textuels qu’ils peuvent trouver (browsing). Ces
robots repèrent leur cible par les mots-clefs contenus dans l’adresse, le contenu ou
les métatags du site référencé, ou encore par indice de popularité du site (méthode
de "link popularity").
La majorité des moteurs combine en réalité les deux approches.
Liens internes à un site ou externes, lien ouvrant une nouvelle fenêtre dans
le navigateur ou non... il existe toute une série de techniques de liens hypertextes.
A-t-on par exemple jugé de la même façon l’établissement d’un lien hypertexte
vers la page d’accueil d’un site et celui contournant au contraire cette page pour
aboutir directement au contenu d’une page interne du site visé ? Il nous faudra
commencer notre étude par une typologie des liens hypertextes, afin de voir par la
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Introduction
suite si la jurisprudence n’a pas eu tendance à tenir (ou pas ?) compte de la
technique de lien employée.
Les liens hypertextes et le droit ?
La société British Telecom a certes un temps revendiqué la paternité des
liens hypertextes et, en conséquence, un droit de propriété sur eux. Cependant, le
26 août 2002, la Cour fédérale de l’Etat de New York a rejeté ces prétentions et
affirmé la liberté de droits sur l’usage de cette technique1.
Si les liens hypertextes posent un problème juridique, ce n’est donc pas en
raison d’un brevet sur la technique même, mais bien en raison des conséquences
éventuelles de leur usage : quels sont les hyperliens susceptibles de poser
problème ? Selon quel type d’information liée ou quelle technique de lien utilisée ?
Quels droits sont-ils susceptibles d’enfreindre ? Quelles règles doit-on appliquer ?
La première règle souvent évoquée à propos du web est la Netiquette. Dans
le cas précis des liens hypertextes, elle préconise ainsi de demander l'autorisation
d’établir un lien au propriétaire du site cible. Cependant la Netiquette n’est qu’un
code de savoir-vivre, pas un texte à portée juridique. Or nous cherchons justement
à savoir quel droit est susceptible de s’appliquer aux hyperliens.
On est parfois tenté d’assimiler les liens aux notes de bas de page
traditionnelles ou aux références bibliographiques ; l’internaute devant cliquer sur
le pointeur pour rendre le lien actif, celui-ci ne serait alors pas assimilable à un
acte de diffusion ou de reproduction. Cette analyse est évidemment caduque pour
les liens automatiques et invisibles. L’est-elle pour les autres types de liens ? Il est
vrai que la note infrapaginale ne propose pas d’accès direct au document présenté
suivant un biais aussi facile d’utilisation qu’un simple clic … Il paraît de même
assez difficile de comparer les hyperliens à une citation, qui par définition indique
que le document n’est pas reproduit dans son intégralité.
1 cf. notamment le commentaire du Forum des droits sur l’Internet, disponible sur : <http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id-388> (consulté le 13.06.2003).
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Introduction
Toutefois, les juges sont assez divisés sur la question : si un juge de référé
belge refuse d’assimiler un hyperlien à une note en bas de page2, un juge
californien quelques mois plus tard opte pour la solution inverse, assimilant
l’hyperlien à une référence bibliographique3.
L’évolution du web vers un espace marchand, et non plus un simple outil
d’échange entre universitaires, fait dire à la SACEM que le web « tendra de plus
en plus à être un lieu d’exploitation (commerciale) des oeuvres de l’esprit » et que
souvent « le site liant ne se contente pas d’informer les internautes de l’existence
d’un autre site, mais tire un bénéfice direct ou indirect du contenu des sites et des
oeuvres qui y sont reproduites »4.
A l’opposé, certains rappellent que le lien hypertexte fait partie de l’essence
même du réseau et que le fait de mettre un site à disposition libre (on exclut donc
de ce point les intranets et extranets) présuppose qu’on accepte que les internautes
y aient accès par toute sorte de biais, le but du net étant que toutes les ressources
soient liées les unes aux autres.
Ainsi les liens hypertextes soulèvent de multiples questions : y a-t-il un
droit applicable et, si oui, lequel ? Que devient le droit de propriété des contenus
informationnels visés ? Quelle responsabilité s’applique au fournisseur de liens du
fait du contenu, licite ou non, des sites qu’il référence ?
2 Voir IFPI c/ Beckers, Pres. Civ. Anvers (référé), 21 décembre 1999, non publié, RG 99/23830. Copie disponible sur les pages de Stephan Bechtold, auteur de la link controversy page (voir bibliographie) à l’adresse : <http://www.jura.uni-tuebingen.de/~s-bes1/text/ifpi_v_beckers.PDF> (consulté le 13.06.2003). Un appel de la décision est en cours. 3 Voir Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, US District court, Central district of California, 27 mars 2000. Disponible sur : <www.gigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-03-27.html> (consulté le 23.05.2003). 4 cf proposition de la SACEM du 2 septembre 2002 sur le forum des droits de l’internet, disponible sur : <http://www.foruminternet.org/forums/read.php?f=8&i=56&t-56> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 1 : méthodologie et géfinitions
Partie 1 : méthodologie et
définitions
1. Elaborer une typologie des liens hypertextes
Nous avons commencé nos recherches par la consultation de manuels
d’informatique, et non de droit, afin de définir précisément les hyperliens. Nous
avons alors isolé toute une série de liens que nous nous proposons de décrire ici.
Le lien hypertexte, qu’il pointe vers une page du site que l’internaute est en
train de visiter ou vers un autre site (ou site cible) ou vers une adresse de courrier
électronique, s’active par un simple clic sur un pointeur (sauf dans le cas des
liens automatiques, que nous mentionnons plus loin). Ce dernier peut se présenter
sous diverses formes : texte (souvent coloré en bleu), image fixe ou animée, logo,
bandeau, etc.
On distingue deux premiers grands types de liens : les liens internes, qui
lient deux pages d’un même site, et les liens externes, qui visent un site cible
différent de celui qui établit le lien. Comme les liens internes sont par définition
autorisés par le webmaster du site, ils ne posent aucun problème (ou, si la page
interne du site vers laquelle ils renvoient propose un contenu illicite, c’est le site
qui est en cause, pas le lien) ; le présent mémoire ne traitera donc que des liens
externes.
On peut classer également les liens suivant les modes de présentation de la
ressource liée :
• en remplacement. C’est le mode classique : la ressource liée vient
remplacer la liante à l’écran.
• dans une nouvelle fenêtre du navigateur.
• par transclusion (encadrement, inclusion, in line linking, framing,
inclining) : la cible liée apparaît dans un cadre (visible ou non), dans
un emplacement spécifique du site liant.
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Partie 1 : méthodologie et géfinitions
• en diffusion simultanée ( par exemple : de la musique).
Les liens externes proposent deux types de ciblage :
• les liens simples (ou surface linking), qui dirigent l’internaute vers la
page d’accueil du site cible,
• et les liens profonds (ou deep linking), qui le dirigent vers une page
secondaire du site cible. La technique du lien profond est parfois
combinée à celle de l’encadrement (framing), qui permet de présenter
le contenu du site cible sous la présentation et l’adresse URL du site
relieur (à noter que dans ce cas l’utilisateur n’est pas forcément
informé du changement de site).
L’emploi des liens varie selon qu’ils sont :
• activables (nécessité d’un clic sur un pointeur)
• ou automatiques (ouverture automatique du contenu sans action de la
part de l’internaute et sans pointeur). Le lien profond peut parfois
constituer un lien automatique (inline linking), ce qui permet
d’intégrer dans le site relieur une image ou un élément issu du site
relié. Comme dans le framing, ni la présentation, ni l’URL ne changent
et l’internaute n’a généralement aucun moyen de savoir que l’élément
ne provient pas du site qu’il consulte. Notons enfin qu’une nouvelle
sorte de liens automatiques est apparue : les liens invisibles, de plus en
plus répandus. L’utilisateur est entraîné, à son insu, vers des sites ayant
des liens commerciaux ou non entre eux. La société DoubleClick,
gestionnaire de bandeaux publicitaires pour de très nombreux sites
commerciaux, est à l’instigation de cette pratique : quand un internaute
se connecte à un site client de DoubleClick, il active les liens établis
entre cette page et les serveurs de la société, lesquels envoient des
publicités liées au profil de l’utilisateur.
Au cours de nos recherches, qu’il s’agisse de recherches dans des
encyclopédies sur support papier ou des bases de données sur cédéroms ou en
ligne, ces différents types de liens nous ont servi de mots-clés.
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Partie 1 : méthodologie et géfinitions
2. Cerner le sujet
La notion de lien hypertexte n’est pas une notion juridique. Pour le droit,
l’hyperlien n’est qu’un procédé technique susceptible d’entraîner, au même titre
que n’importe quelle activité humaine, la responsabilité de celui qui l’utilise.
Dans ces conditions, les outils de base de la recherche documentaire en
droit5, comme les vocabulaires juridiques ou le Guide juridique Dalloz ne sont
guère exploitables dans un premier temps. Ce sont les ouvrages de base sur
l’Internet qui nous ont fourni nos premières définitions techniques.
Les manuels, mémentos et autres précis consacrés au droit des nouvelles
technologies et de l’Internet, permettent quant à eux, de repérer les premières
pistes juridiques, d’élaborer une première typologie des problèmes rencontrés et de
constituer les bases d’une bibliographie plus précise.
Dès lors, on commence à identifier quelques traits importants : d’une façon
générale, le droit s’applique à l’Internet, malgré sa nouveauté (relative) et le
problème de la territorialité. La Direction des Journaux Officiels a publié un
document6, récapitulant les principaux textes susceptibles de s’appliquer.
En ce qui concerne les liens hypertextes, l’on peut déjà percevoir que les
grandes questions sont concentrées dans quelques domaines : la propriété littéraire,
le droit économique (marques, banques de données, concurrence) et la
responsabilité civile et pénale.
Nous avons exclu de notre recherche la question des méta-tags abusifs ou
des utilisations abusives de noms de domaines, permettant à certains sites d’être
davantage mis en valeur par les moteurs de recherche. Nous avons également exclu
les liens prévus par contrat (quand une entreprise passe commande de son site web
auprès d’un webmaster et exige par contrat que ce site établisse des liens vers les
sites des filières de l’entreprise ; quand une entreprise exige que le webmaster de
son site fasse recenser ce dernier par les grands moteurs de recherche, etc.).
5 Voir en particulier TANGUY, Y. La recherche documentaire en droit. Paris, PUF, 1991, et le Jurisguide. Disponible sur : <http://jurisguide.univ-paris1.fr> (consulté le 13.06.2003). 6 FRANCE, DIRECTION DES JOURNAUX OFFICIELS. L’Internet : les principaux textes de loi – Textes mis à jour au 22 février 2002. Paris : Ed. des Journaux officiels, 2002. (La loi au quotidien, ISSN 1280-6277 ; 31724), IX-175 p.
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Partie 1 : méthodologie et géfinitions
Nous ne nous sommes en effet pas intéressés dans cette étude à la
provocation ou facilitation de liens par un moteur (par le jeu des noms de
domaines ou de méta-tags influant sur les résultats des recherches par des robots)
ou aux liens prévus dans le cadre fixe d’un contrat, mais uniquement aux liens
établis par un moteur ou bien une personne pleinement consciente (ou dont
l’absence de contrôle avant d’établir le lien est susceptible d’être reconnue comme
faute) en direction d’un site non nécessairement prévenu qu’il était la cible d’un
hyperlien.
3. Dégager les premières caractéristiques et les textes applicables
Dans le cadre de la réflexion sur la société de l’information, le
gouvernement a mis en place un organisme consultatif, dirigé par Mme Isabelle
Falque Pierrotin, conseiller d’Etat. En mars 2003, le Forum des Droits sur
l’Internet7 a publié une recommandation sur le statut juridique des hyperliens.
Sur son site, ce forum a également mis en ligne un dossier de travail
comprenant entre autres un dossier législatif permettant un premier repérage des
grands textes susceptibles de s’appliquer :
- Code de la propriété intellectuelle
- Loi 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30
septembre 1986 relative à la liberté de communication.
- Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse - Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques
des services de la société de l'information, et notamment du commerce
électronique, dans le marché intérieur
- Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains
aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information
A cette liste, on peut ajouter notamment :
- Code civil
- Code pénal
- Code de la concurrence
7 Forum des droits sur l'Internet. Disponible sur : <http://www.foruminternet.org/> (consulté le 13.06.2003)
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Partie 1 : méthodologie et géfinitions
- Code de commerce
- Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 (JO du 2 juillet 1998, p 10075) portant
transposition dans le Code de la propriété intellectuelle de la directive n°
96/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996 concernant
la protection juridique des bases de données.
- Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 sur le « transfert automatique
d’appel » qui concerne les liens invisibles.
Et, aux Etats-Unis :
- The Digital Millenium Copyright Act of 1998, December 19988.
4. La jurisprudence : une source majeure
Toutefois, l’absence de textes spécifiques nous amène impérativement à
interroger plus précisément la jurisprudence, qui nous apprendra quels sont
précisément les problèmes qui se posent et font l’objet de conflits, et quelles sont
les solutions adoptées par les juges sur la base de l’interprétation de ces textes.
La recherche s'est appuyée alors essentiellement sur les recensements et
commentaires de jurisprudence des grandes revues généralistes (telles le Recueil
Dalloz, les Petites affiches, la Gazette du palais et son supplément droit des
technologies avancées dirigé par A. Bensoussan) et spécialisées (Légipresse,
Expertises des systèmes d’information, Communication Commerce Electronique,
Revue Internationale du droit d’auteur parmi les plus riches en la matière).
La banque de données Doctrinal9 nous a aidés, même si les titres cités plus
haut on été systématiquement dépouillés. Nous avons complété ce travail par une
interrogation de la banque de donnée de jurisprudence, Jurisdata10.
Enfin, nos lectures nous ont conduit vers des sites Internet spécialisés en
droit, qui nous auront, pour certains, donné des pistes intéressantes, voire souvent
fourni le texte même des décisions exploitées.
8 Disponible sur : <http://loc.gov/copyright/legislation/dmca.pdf> (consulté le 10.06.2003). 9 Le Doctrinal. Disponible sur : http://www.doctrinal.fr (consulté le 10.06.2003, sur abonnement). 10 Jurisdata. Disponible sur : http://www.juris-classeur.com (consulté le 10.06.2003, sur abonnement).
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
Partie 2 : liens hypertextes et droit de la
propriété intellectuelle
La propriété intellectuelle comprend la propriété littéraire et artistique (qui
couvre les droits d’auteur et les droits voisins ainsi que le droit des producteurs de
bases de données) et la propriété industrielle (dont le droit des marques).
1. Droit d’auteur
Même si d’aucun prétendent que le droit d’auteur est sinon inopérant, du
moins mal adapté à l’environnement des réseaux, il n’en demeure pas moins qu’il
reste pour le moment applicable à toutes les productions humaines susceptibles
d’être reconnues comme œuvres de l’esprit originales. L’article L 112-1 du CPI
stipule que « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur
toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression le
mérite ou la destination ». A l’image de L. Carrière11, et avec un bon nombre
d’auteurs, nous récuserons l’argument selon lequel, grâce à l’hypertextualité, c’est
le lecteur lui-même qui crée l’œuvre en créant son propre cheminement. Un site
web et son contenu sont donc bien susceptibles d’être protégés12 (y compris une
liste de liens hypertextes, pourvu qu’elle soit suffisamment originale dans sa
structure ou sa présentation) au titre du droit d’auteur, et dans ses deux volets
essentiels, les droits patrimoniaux et les droits moraux.
11 CARRIERE, Laurent. Hyperliens et hypertexte au regard du droit d'auteur. Cahiers de la propriété intellectuelle, 1997, n° 9, p. 467. 12Il peut toutefois arriver que la protection du droit d’auteur soit refusée à un site web, comme ce fut par exemple le cas en Allemagne où le juge a considéré que les données (des publicités déposées moyennant finances par des sociétés actives dans le secteur du bâtiment) avaient un caractère informatif les excluant du bénéfice de la protection du droit d’auteur. Voir STROWEL A., IDE N. La responsabilité des intermédiaires sur internet : actualités et questions des hyperliens (2ème partie). Revue Internationale du droit d’auteur, 2000, n° 186, p. 24.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
1.1. Les droits patrimoniaux
1.1.1 Le droit de représentation
La question du droit de représentation (article L 122-2 du CPI) conduit à se
demander si l’établissement d’un hyperlien entraîne une nouvelle communication
au public. Certains auteurs s’appuient sur l’analogie avec une jurisprudence
relative au droit de la communication audiovisuelle13, pour retenir la possibilité de
condamnation à ce titre, mais on remarque que jusqu’à ce jour, les juges ne se sont
guère prononcés sur la question.
On peut noter toutefois que si le juge allemand14 a relaxé une prévenue au
motif que le lien attaqué avait été établi avant que le contenu du site ainsi
référencé ne soit devenu illicite, il avait bien reconnu que la création de lien était
équivalente à un acte de distribution de texte.
Au Canada, la Commission du droit d’auteur, dans une décision du 27
octobre 1999 commentée dans le rapport d’activé 1999-200015, a jugé qu’un lien
automatique, à l’exclusion des autres types de liens constitue une communication
au public (« en soi, la création d’hyperliens n’implique pas la communication au
public de quelque œuvre comprise dans les sites visés par les liens »), et est donc
susceptible d’entraîner la perception (sonnante et trébuchante) de la redevance
prévue au tarif 22 de la SOCAN.16
De la même façon, un juge américain17 a assimilé le lien profond à une
communication de l’œuvre.
1.1.2 Le droit de reproduction
L’article L 122-3 du CPI prévoit que l’auteur d’une œuvre peut s’opposer à
« toute fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la
13 Cass., 1ère civ., 6 avril 1994, Société Cable New Network et a. c/ société Novotel Paris-Les Halles. Dalloz, 1994, jur., p. 450, note Pierre-Yves Gautier. 14AG Tiergarten, 30 juin 1997, MMR, 1998/1, note St Hütig (Radikal, Parquet allemand c/ Mme Angela Marquardt). Cité par THOMAS, Vincent. La responsabilité de l’éditeur d’un site web. Thèse de doctorat de droit. Toulouse : Université des Sciences sociales Toulouse I, 2002, p. 206. 15 Disponible sur : <http://www.cb-cda.gc.ca/> (consulté le 09.05.2003). 16 La SOCAN est une société canadienne de perception de droits en matière de communication audiovisuelle. Ses tarifs sont publiés sur le site de la Commission du droit d’auteur canadienne. Disponible sur : <http://www.cb-cda.gc.ca/> (consulté le 23.05.2003). Le tarif 22 a fait l’objet d’une décision de cette Commission. Disponible sur <http://www.juriscom.net/txt/jurisca/da/cda19991027.htm> (consulté le 23.05.2003) 17 United states court of appeal for th 9th circuit, 6 février 2002, aff. 00-55521, L. Kelly c/ Arriba Soft Corp. Disponible sur : <http://www.droit-technologie.org> (consulté le 27.05.2003, sur inscription gratuite).
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
communiquer au public de manière indirecte » La question est donc de savoir si
l’établissement d’un lien hypertexte peut constituer une reproduction.
Il semble assez peu probable que le lien même sera attaqué comme
contrefaisant le site vers lequel il vise. C’est en ce sens que se sont en effet
prononcé des juges suédois et américains.
En Suède18, un tribunal a décidé qu’un fournisseur d’hyperliens vers des
sites contenant des fichiers MP3 présumés illicites, n’ayant réalisé aucune copie de
fichier MP3 sur support physique, ne s’était pas rendu coupable de distribution
illicite de phonogramme et ne violait pas la loi suédoise du droit d’auteur.
De la même façon, le juge américain19 décide que le lien hypertexte en lui-
même ne constitue pas une reproduction (« Further, hyperlinking does not itself
involve a violation of the Copyright Act (whatever it may do for other claims) since
no copying is involved. The customer is automatically transferred to the particular
genuine web page of the original author. There is no deception in what is
happening. This is analogous to using a library's card index to get reference to
particular items, albeit faster and more efficiently. »).
La forme des pointeurs, peut elle-même être source de contentieux.
Ainsi, le Shetland News20, service écossais de fourniture d’informations en
ligne, proposait une liste de liens renvoyant vers les articles du Shetland Times, à
l’aide de pointeurs reproduisant les titres des articles ainsi visés, dont le juge
écossais, dans une action au provisoire, a estimé qu’il était probable qu’ils
pouvaient bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur. Finalement,
l’affaire n’en vint jamais devant le juge du fonds du fait de la transaction
intervenue entre les parties portant en particulier sur le renforcement de la
visibilité de la paternité du Shetland Times sur les articles…
En France, malgré une jurisprudence quelque peu versatile concernant la
notion "d’originalité", le titre est protégé par l’article L 112-4 du CPI, qui précise
18 Göta, cour d’appel, 27 décembre 1999, IFPI v. T. Olsson, nr B 1009.99, commenté par STROWEL & Ide, op cit, p. 19. 19 Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, US District court, Central district of California, 27 mars 2000. Disponible sur : <www.gigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-03-27.html> (consulté le 23.05.2003). Voir également STROWEL & IDE, ibid, p. 19. 20 Shetland times ltd. v. Dr Jonathan Wills (The Shetland News), court of session : outer house (1996) outer house cases, 24 octobre 1996, (GRUR Int. 1998, 723-724). Commentaires de STROWEL & IDE, ibid, p.15.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
« Le titre d'une oeuvre de l'esprit, dès lors qu'il présente un caractère original, est
protégé comme l’œuvre elle-même. »
De plus, dans un autre contexte que l’Internet, la Cour de Cassation21, réunie
en assemblée plénière avait déjà statué dans le sens d’une protection des titres
d’articles de périodiques par le droit d’auteur.
Dans l’affaire Kelly c/ Arriba22, c’est un pointeur reproduisant des images
qui est en cause. La société Arriba avait développé un moteur de recherches
d’images qui présentait les images trouvées sous forme de vignettes qui servaient
également d’hyperlien. Dans une variante d’encadrement, l’hyperlien activé extrait
l’image de son site d’origine et la présente dans une nouvelle fenêtre, mais
complètement sortie du contexte du site original. Un photographe, dont un certain
nombre d’œuvres étaient ainsi reproduites, a attaqué la société pour atteinte à son
droit d’auteur. Le juge américain a considéré que l’on était devant un cas de "fair
use" et que la reproduction sous forme de vignette pouvait bénéficier d’une
exception au droit d’auteur du fait de la finalité d’indexation qui la justifiait
raisonnablement. Cet aspect a été confirmé en appel23, même si finalement le lien
profond, lui, a été condamné.
Toutefois, Strowel et Ide24 doutent que cet argument soit recevable en droit
belge et français, pour lesquels la citation n’est permise que dans des cas de
critique, de polémique ou d’enseignement.
1.1.3 La Contrefaçon
Il n’est pas toujours aisé de déterminer sur quels chefs précis (reproduction
ou représentation) les juges se sont fondés pour qualifier un délit de contrefaçon.
Dans deux affaires, les juges français ont clairement identifié la fourniture de lien
à une mise à disposition du public, permettant de qualifier la contrefaçon (article L
335-2 du CPI).
21 Microfor c/ Le Monde, C. Cass, ass. Plen. 30 octobre 1987. Légifrance. Disponible sur : <www.legifrance.gouv.fr> (consulté le 30.05.2003). 22 L.A. Kelly v. Arriba soft corp., US District court, central district of California, 16 décembre 1999. Disponible sur : <http://www.droit-technologie.org> (consulté le 27.05.2003, sur inscriptin gratuite). Voir commentaire STROWEL & IDE, op cit, p. 21. 23 United states court of appeal for th 9th circuit, 6 février 2002, aff. 00-55521, L. Kelly c/ Arriba Soft Corp. Disponible sur : <http://www.droit-technologie.org> (consulté le 27.05.2003, sur inscription gratuite). 24 STROWEL & IDE, op cit, p. 21.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
Dans l’affaire Roche et Battie25, les prévenus stockaient des fichiers MP3
illicites sur un site hébergé aux Etats-Unis, vers lequel ils renvoyaient les visiteurs
de leur site français MP3 Albums à l’aide de liens hypertextes. Le juge ne s’est pas
clairement prononcé sur la nature du droit d’auteur violé par ces liens hypertextes,
mais a clairement indiqué « qu’en reproduisant, en diffusant et en mettant à la
disposition des utilisateurs du réseau Internet, fût-ce à titre gratuit, des
phonogrammes numérisés sans l’autorisation des cessionnaires des droits de
reproduction, Vincent Roche et Frédéric Battie se sont rendus coupables des délits
de contrefaçon ».
Dans l’affaire Conraud26, le défendeur avait créé un site Internet proposant
des liens vers des fichiers MP3 illégaux. Le TGI d’Epinal a jugé de la même façon
« qu’en mettant à la disposition des utilisateurs du réseau Internet, même à titre
gratuit, des phonogrammes numérisés sans l’autorisation des artistes et des
producteurs, Monsieur Stéphane Conraud s’est rendu coupable du délit de
contrefaçon prévu par les articles L 335-2 et L. 335-4 du Code de la Propriété
Intellectuelle ».
1.2. Le droit moral
S’attachant à protéger la personne du créateur plus que son patrimoine,
l’article L 121-1 du CPI précise que « l’auteur jouit du droit au respect de son
nom, de sa qualité et de son œuvre.(…)»
En préalable, on remarquera que ce droit semble assez peu invoqué lors des
conflits liés à l’Internet en général, a fortiori moins pour des plaintes portant sur
des liens hypertextes fautifs. Toutefois les auteurs s'accordent en général pour
désigner deux atteintes possibles au droit moral : à l'encontre le droit à la paternité
et du droit au respect de l’œuvre. Les droits de divulgation27 (article L 121-2 du
25 TGI Saint-Etienne, 3è ch., 6 décembre 1999, SACEM c/ Roche et Battie. RIDA, 2000, n° 184 p. 389. 26 Trib corr. Epinal, 24 oct 2000, n 1981/2000. Disponible sur http://www.juris-classeur.com (consulté le 27.05.2003, sur abonnement). 27 Pour que le droit de divulgation puisse être opposé, il faut que l’œuvre n’ait jamais été communiquée au public. Or, par nature, le lien hypertexte renvoie vers un document ou une œuvre déjà, peu ou prou, divulguée sur le site vers lequel pointe le lien. On peut toutefois s’interroger sur ce qui se passerait dans le cas d’un lien vers un site privé, n’ayant fait l’objet d’aucune publicité au préalable (tel un « work in progress » par exemple), qui n’aurait été rendue publique que par ce lien. Le juge considérera-t-il que la mise en ligne, même sans aucune publicité, de façon confidentielle, pour des besoins de travail, constituait de fait une divulgation, considérant que l’auteur devait se prémunir en évitant de poster sur un espace a priori public une œuvre dont il souhaitait qu’elle reste confidentielle ? Mais alors, comment jugera-t-on le cas d’un site diffamant, posté en ligne de façon tout à fait confidentielle, référencée nulle part, qui, trois mois après sa première mise en ligne, fait une opération de communication en direction des outils de référencement (annuaires,
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
CPI) ou de repentir (article L 121-4 du CPI) sont peu susceptibles de se voir
invoquer.
1.2.1 Le droit à la paternité
Le droit à la paternité (article L 121-1, al 1er du CPI) permet à l’auteur
d’exiger que son nom et sa qualité soient toujours associés à l’œuvre lors de son
exploitation.
C’est sans doute en particulier l’usage des liens profonds, qui sera
susceptible de porter atteinte à ce droit. En effet, les pages vers lesquelles pointent
les liens dans ce cas peuvent ne contenir aucune mention de l’auteur des pages
concernées, et contourner les dispositifs prévus par l’auteur pour annoncer sa
paternité, souvent dans les pages liminaires du site, et rarement en rappel sur
toutes les pages. Dans ce cas, il peut être parfois même assez complexe de
remonter jusqu’à la page d’accueil du site, empêchant l'internaute de retrouver
l'information.
Dans le cas de lien simple toutefois, l’adresse de la page ainsi visitée
apparaît bien dans la barre prévue à cet effet. Malgré tout, peut-on se contenter de
l’affichage de l’URL du site d’origine pour tenir lieu de reconnaissance de
paternité28. ?
Dans l’affaire Shetland Times29, la transaction a essentiellement porté sur le
renforcement de l’indication de paternité du Shetland Times sur les articles pointés
par le site du Shetland news. Deux pointeurs renvoyant vers la page de titre du
Shetland Times ont été ajoutés à côté de chaque titre, l’un consistant en une
légende « A Shetland Times’ story », l’autre en un bouton reproduisant le logo du
Shetland Times.
A contrario, le juge français, dans un arrêt en référé du tribunal de
commerce de Nanterre du 8 novembre 200030, a admis que dès lors que la condition
de respect de la source du site pointé était remplie, dès lors que l’identification de
moteurs), et devient dès lors visible, tout en ayant, théoriquement – puisque le départ de la prescription pour diffamation, délit de presse, a jusqu’à présent été construit à partir de la première mise en ligne sur le réseau – bénéficié de la prescription pour délit de presse ? 28 Internet, liens hypertextes et droit moral. Lamy droit de l'informatique et réseaux, 2002, article n° 2626. 29 Shetland times ltd. v. Dr Jonathan Wills (The Shetland News), court of session : outer house (1996) outer house cases, 24 octobre 1996, GRUR Int. 1998, 723-724. Voir Strowel & Ide, op cit, pp. 15-16. 30 T. Com. Nanterre, réf., 8 nov. 2000, Stepstone France c/ Ofir France. Expertises, mai 2001, p. 200.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
l’origine du contenu était permise, un lien profond pouvait être licite et ne portait
pas atteinte au droit d’auteur.
L’affaire ayant opposé Total News31 et un certain nombre de périodiques,
dont le Wahington Post, présente quant à elle un cas d’utilisation de lien
d’encadrement. Le site Total News présentait une liste d’hyperliens renvoyant
entre autres à des articles publiés sur les sites de journaux (Washington Post, Los
Angeles Times, CNN, Time…). Les articles étaient insérés dans une fenêtre du site
Total News. Dans sa décision du 20 février 1997, le juge estima qu’il s’agissait
bien d’une violation du copyright.
1.2.2 Le droit au respect de l’œuvre
Ce sont les liens profonds qui sont sans doute les plus susceptibles de se
voir attaquer sur ce motif. En effet, un lien profond, entraînant le public vers une
page d’un site susceptible d'être considéré en son ensemble comme une œuvre, a
fortiori si cette œuvre a été conçue pour être visualisée ou visitée dans un ordre
particulier, peut conduire à une véritable dénaturation de l’œuvre. L’auteur pourra
alors considérer qu’elle est mutilée, et sa pensée, hors contexte ou incomplète,
dénaturée. Or, l’insertion d’une œuvre dans un certain environnement est
largement prise en compte dans l’appréciation du respect qui lui est dû.
De la même façon, une collection de liens peut être mise en cause sur le
motif du risque d’association entre créations d’esprits opposés. A l’intérieur d’un
site, c'est l’association à un contexte dont l’auteur juge qu’il déprécie son œuvre
(publicité envahissante, idéologie contraire…) qui peut-être dénoncée.
Un seul cas est rapporté par Stangret32. Il s’agit de United media, titulaire
des droits sur la bande dessinée « Dilbert » et qui s’est aperçue qu’une image de la
bande dessinée était reproduite sur le site du Klu Klux Klan par un lien
automatique.
31 Affaire Total News c/ Washington Post et autres, 20 février 1997. Juriscom.net, juin 1998. Disponible sur : <http://www.juriscom.net/int/dpt/dpt06.htm> (consulté le 13.06.2003). 32 STANGRET, L. A. , The legalities of linking on the world wide web. Communication law, 1997, vol 2, p. 204. Cité par THOMAS, V. Op. cit, p. 183.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
1.3. Droit des bases de données
Les bases de données sont protégées par le Code de la Propriété
Intellectuelle, Première partie, livre 3. Ce texte reconnaît au producteur de la base
de données le droit de s’opposer à une réutilisation ou une extraction de la totalité
ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la
base, sous tout support ou toute forme.
Les liens hypertextes peuvent-ils violer le droit des bases de données ? Le
référencement des données de certains sites par des liens peut-il être considéré
comme une extraction ou une réutilisation illicite, au sens du CPI ?
Les condamnations éventuelles sont liées à des cas où il y a bien eu
reconnaissance du statut de base de données. Ainsi le Tribunal de Commerce de
Nanterre, le 27 janvier 1998, à l’occasion de l’affaire Edirom c/ Global Market
Network (GMN)33, a reconnu le droit à la protection de l’œuvre d’Edirom en des
termes fidèles au contenu de la définition proposée par la directive 96/9/CE.
Les sites qui recensent des articles de multiples périodiques en ligne
s’exposent le plus souvent à des plaintes pour concurrence déloyale. Cependant, au
Danemark, en 2002, c’est vers le terrain des bases de données que la Danish
Newspaper Publisher’s Association a orienté le débat l’opposant au site de la
compagnie Newsbooster.com et plus précisément à son service de lettres
d’actualités, composées de liens profonds vers des articles tirés de plusieurs
revues34. La plainte s’appuyait sur la directive 96/9/CE.
On peut considérer que le lien, en ce qu’il met à disposition du public le
contenu de la base d’une manière différente (et en tout cas complémentaire), crée
bien une réutilisation de la base de données. Ainsi dans l’affaire hollandaise (1ère
prononciation d’un tribunal sur ce point) sur le site de la société XSO du 14 janvier
200035, le tribunal saisi a jugé qu’il n’y avait certes pas extraction, dès lors que le
33 T. Com Nanterre, 27 janvier 1998, Edirom c/ Global Market Network (GMN). Disponible sur : <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/da/tcnanterre19980127.htm> (consulté le 13..06.2003). 34 Cour de 1ère instance de Copenhague, 5 juillet 2002, Danish Newspaper Publisher’s Association c/ Newsbooster.com. 35 Arrondissementsrechtbank’s Gravenhage, 14 janvier 2000, disponible sous http://www.rechtspaark.nl ; V également dans le dossier de A. Strowel et N. Ide, La responsabilité des intermédiaires sur internet : actualités et questions des
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
serveur du site de XSO n’avait effectué aucune copie des résultats de recherche,
mais qu’il y avait en revanche réutilisation de manière répétée et systématique des
parties non-substantielles de la base de données.
Dans plusieurs autres cas, le lien a été considéré comme constituant une
extraction, c’est à dire un transfert permanent ou temporaire du contenu de la base
sur un autre support.
Ce fut le cas dans l’affaire opposant Cadremploi à Keljob36 du 25 mai 2001,
où la Cour d’appel de Paris a reconnu l’extraction, même si elle a refusé d’en
reconnaître le caractère illicite car « cette extraction […] se limite à quelques critères
de sélection des offres d’emploi et ne prive en rien CADREMPLOI de la visite de son site
par les internautes intéressés que KELJOB dirige nécessairement vers elle ». Le même
type de décision avait été pris dans le cas opposant Stepstone à Ofir, le 8 novembre
200037.
A l’inverse, le 16 mai 200038, le Tribunal de commerce de Nanterre a estimé
que le caractère substantiel ne s’appréciait pas au regard du contenu de la base
indûment utilisée, mais en fonction de l’apport qualitatif pour le contrefacteur
(quand l’extraction lui permet d’enrichir le contenu de son site). On retrouve une
décision similaire dans le cas ayant opposé les Editions Neressis à France Telecom
Multimedia Services le 14 novembre 200139. Quant au TGI de Paris, appelé à se
prononcer le 5 septembre 2001 sur le conflit entre Cadremploi et Keljob, il a jugé
que Keljob s’appropriait indûment le travail et les efforts de Cadremploi en
réutilisant à son profit une partie qualitativement substantielle de cette base (alors
que seuls 12% de la dite base étaient extraits) car Keljob reprenait, pour chaque
offre d’emploi : l'intitulé du poste, le secteur d'activité concerné, la zone
géographique, la date de parution sur le site Cadremploi et l’adresse URL, soit des
hyperliens (2ème partie), 2 février 2001, p.11. Disponible sur <http://www.droit-technologie.org> (consulté le 13.06.2003). Pour information, le site de XSO : www.i-telgids.nl. 36 CA Paris, 4ème ch., 25 mai 2001, SA Cadremploi c/ SA Keljob. Disponible sur <http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml?id=218> (consulté le 13.06.2003). 37 T. Com. Nanterre, réf., 8 nov. 2000, Stepstone France c/ Ofir France. Expertises, mai 2001, p. 200. Voir aussi : CA Versailles, 12ème ch., 11 avril 2002, SARL News Invest c/ SA PR Line. Légipresse, novembre 2002, n° 196, III, p 190, commentaire de Laurence Tellier Loniewski. Dans cette affaire, le juge a conclu que la société défenderesse avait eu licitement accès aux données. 38 T. Com. Nanterre, 16 mai 2000, SA PR Line c/ SA Communication et Sales et autres. Expertises, n° 240, p. 264. 39 TGI de Paris, 3ème ch., 14 novembre 2001, SA Edition Neressis c/ SA France Telecom Multimedia Services. Disponible sur : <http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml?id=336> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
informations dites de sélection et référencement faisant la valeur de la base de
données.
En Allemagne, les affaires Baumarkt et Paperboy ont abouti à des décisions
en faveur de la liberté d’extraction, ce qui n’a en revanche pas été le cas de
l’affaire contre le moteur Newsclub, en juillet 2002, où la condamnation a été
prononcée au nom de la directive 96/9/CE du 11 mars 1996 sur les bases de
données40. Le fait que le fondement de l’accusation ait été une norme
communautaire fera-t-il de cette jurisprudence un exemple dont s’inspireront les
juges européens ? Cette décision pourrait-elle remettre en question la licité de
l’activité des moteurs de recherche à l’avenir ? Face à ce problème, le
gouvernement allemand a lancé un projet de loi à l’automne 2002 complétant les
textes sur les droits d’auteurs, les articles en ligne et les moteurs de recherche : une
tolérance serait adoptée envers les moteurs respectant les droits des sites cibles et
ne tirant pas profit de cette activité.
Toujours à l'étranger, il sera également intéressant de connaître le résultat
de l'examen au fond, prévu en juillet 2003, de l'affaire opposant la compagnie
American Airlines au site de la société Farechase41, qui récupérait les données
gratuites (mais protégées de l'extraction par des barrières techniques) du site
d'American Airlines afin de proposer, de manière payante, une comparaison des
prix de différentes compagnies aériennes.
Aucune jurisprudence constante ne semble se dégager pour l’instant sur la
question des bases de données. En France, les cas portent sur des moteurs de
recherche spécialisés, qui semblent donc les plus concernés par des actions en
justice éventuelles fondées sur le droit des bases de données.
40 Voir à ce propos : Allemagne : recherche interdite pour les moteurs spécialisés. Disponible sur : <http://www.foruminternet.org/actualités/lire.phtml ?id=389> (consulté le 10.06.2003). 41 District court, 67th District court, Tarrant county, Texas, Temporary injunction, 8 mars 2003, American Airlines, Inc. c/ FareChase, Inc op cit.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
2. Propriété industrielle : droit des marques
Les marques sont protégées et définies par l’article L. 711-1 du CPI, qui
dégage une double fonction de la marque : la distinction par rapport aux autres
produits et la désignation vis-à-vis des consommateurs. Sont reconnues comme
marques les dénominations sous toutes les formes (mots, assemblages de mots,
sigles, etc), les signes sonores (sons, phrases musicales) et les signes figuratifs
(dessins, étiquettes, logos, forme du conditionnement du produit, etc).
Selon ce même Code, les droits des titulaires d’une marque régulièrement
enregistrée sont : le droit de propriété sur la marque pour les produits et services
désignés par le propriétaire (art. L. 713-1) ; le droit de suppression ou de
modification de la marque (art. L. 713-3) ; le droit d’interdiction, s’il peut en
résulter un risque de confusion42 dans l’esprit du public, de reproduire, d’user ou
d’apposer sa marque ou encore d’user d’une reproduction de sa marque pour des
produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement (art. L. 713-
2) et d’imiter sa marque et d’user de sa marque imitée, pour des produits ou
services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement.
Dans le cas des liens hypertextes, le pointeur reproduisant ou comprenant la
marque appartenant à l’éditeur du site cible a causé certaines affaires.
Le CPI ne reconnaît pourtant aucune contrefaçon possible par ce pointeur
car il ne sert pas à commercialiser des produits ou services identiques. Lui et son
lien ne constitueraient qu’une simple référence vers le site cible et seraient donc
neutres vis-à-vis du droit des marques.
Contre cette neutralité, trois hypothèses sont cependant émises par Cédric
Manara43:
• l’ «hypothèse du label cliquable » (lien établi entre deux sites
commerciaux). Le pointeur est alors une marque figurative (un label
cliquable) et le lien, assimilable au service lui-même, devient
42 Nous pouvons comparer cela à l’affaire canadienne opposant Imax Corporation à Showmax inc. où c’est le critère de confusion qui a été évoqué. Cf. Cour fédérale du Canada, 18 janvier 2000, Imax Corporation c/ Showmax inc. L'affaire américaine Voice-Tel c/ Voice-Tel of South Florida (VTSF) en est un autre exemple, où la confusion est en plus dénoncée comme source possible d'atteinte à l'image de la marque. 43 Audition du rapporteur du professeur Cédric Manara au Forum des droits sur l’internet, 17 décembre 2002, citée dans le texte Hyperliens : statut juridique. Recommandation rendue publique le 3 mars 2003 du Forum. Op cit.
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Partie 2 : liens hypertextes et droit de la propriété intellectuelle
l’expression de l’activité de celui qui a créé la marque. Cette pratique
indique un respect d’une certaine déontologie commerciale.
• l’ «hypothèse des moteurs de recherche faisant des liens vers d’autres
outils de recherche », lorsqu’un moteur propose à l’internaute de
reprendre sa recherche sur un autre moteur (ou un annuaire). Il y a
donc bien lien vers un service identique (moteur) ou similaire
(annuaire). Cette hypothèse est purement spéculative cependant, les
plus gros dispensateurs de liens étant souvent eux-mêmes les plus
ouverts vers leurs concurrents.
• l’ « hypothèse du "mouse trapping" ». Une même personne achète une
série de noms de domaines dans le but de rediriger ses visiteurs vers un
site dont l’adresse consiste en l’utilisation frauduleuse d’une marque.
En dehors de ces hypothèses, le lien et son pointeur ne devraient pas, selon
C. Manara, avoir à répondre du droit des marques. Attention cependant à la
conception extensive possible de la contrefaçon par usage de la marque.
La jurisprudence française hésite dans le domaine des marques et des
hyperliens. Dans l’affaire mettant en cause le moteur Keljob44, le juge a ainsi
estimé dans un premier temps que l’usage fait de la marque "Cadremploi" n’était
ni contrefaisant ni abusif car il constituait une simple citation. En revanche le
tribunal de grande instance de Paris, dans la même affaire, a conclu à la
contrefaçon parce qu’il a constaté que l'exploitation de la marque Cadremploi par
Keljob était «effectuée à des fins commerciales, et non dans un seul but
désintéressé d'informer l'utilisateur ».
Le contexte semble jouer un rôle important dans la jurisprudence française,
puisque c'est le critère de la finalité commerciale ou informationnelle de
l'utilisation de la marque qui est souvent déterminant, sous réserve de ce qui sera
dit sur la concurrence déloyale.
44TGI Paris, Ordonnance de référé, 8 janvier 2001, SA Cadremploi c/ SA Keljob. Puis TGI Paris, 3ème chambre, 1ère section, 5 septembre 2001, SA Cadremploi c/ SA Keljob et Sté Colt Télécommunications France. Op cit.
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23
Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
Partie 3 : liens hypertextes et droit
économique
Les plaintes émises au nom du droit de la concurrence et de celui de la
concurrence déloyale sont les problèmes les plus souvent rencontrés par les sites
commerciaux (plus que les cas liés au droit des bases de données ou à celui des
marques).
1. La concurrence "loyale"
Sur la concurrence, il faut se reporter au livre IV (notamment les art. L 420-
1 et 420-2) du Code de commerce et au Traité des communautés européennes, art.
81 et 82. Selon ces textes, deux infractions sont possibles :
• l’entente. Se produit s’il y a volonté commune, plus ou moins
explicite, d’adopter un comportement qui a pour objet et/ou pour effet
de fausser le jeu de la concurrence.
• l’abus de position dominante ou de dépendance économique. Se
produit si l’entreprise en cause détient une position dominante sur le
marché de référence.
Une pratique est contraire au droit de la concurrence en cas d’effet avéré ou
seulement potentiel sur le marché.
Il s’agit donc d’infractions différentes de celles liées à la concurrence
déloyale, où le comportement doit être fautif (voir la sous-partie suivante). Jusqu’à
présent, la jurisprudence sur les liens hypertextes sanctionne d’ailleurs surtout
pour concurrence déloyale.
Le Conseil de la concurrence s’est beaucoup penché sur la question de la
concurrence sur Internet, mais pas encore directement sur les liens hypertextes. Il
s’est en revanche déjà prononcé sur le thème proche des moteurs de recherche (sur
la question d’une pratique concurrentielle du fait de la création ou du refus de la
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24
Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
création d’un ou de plusieurs hyperliens) et des méta-tags, et a pris une décision le
9 juin 200045. Le contenu de cette décision est le suivant :
• l’exercice de la fonction de guide de recherche sur Internet n’implique
pas d’obligation de référencement exhaustif (à supposer que cela soit
possible), ni d’adoption particulière de mode de classement ;
• la fonction d’annuaire ou de moteur de recherche ne peut être tenue
pour indispensable à la rencontre de la demande du consommateur et
de l’offre de produits et services rendus sur internet.
Le Conseil de la concurrence a rejeté l’affaire elle-même, mais a délivré
l’avis suivant : il peut y avoir atteinte au droit de la concurrence par l’ordre même
dans lequel apparaissent les sites référencés ou dans l’accès ou non au moteur. Cet
avis n’exclut pas la possibilité d’une volonté commune, élément constitutif de
l’infraction par entente, entre un moteur et les sites qu’il recense, mais rappelle
que celle-ci doit être démontrée par ses effets ou ses effets potentiels. Il souligne
également que « les opérateurs offrant des services de recherche en ligne sont très
nombreux, et que les conditions objectives de la concurrence apparaissent ainsi
réunies ».
En conclusion de cette décision, on peut dire qu’aux yeux du Conseil de la
concurrence, les principes généraux de fonctionnement des annuaires et moteurs de
recherche ne constituent pas, en eux-mêmes, des atteintes au droit de la
concurrence.
2. Le droit de la concurrence déloyale
La concurrence déloyale consiste dans le recours à des moyens contraires
aux habitudes et usages professionnels dans le but de détourner la clientèle d’un
concurrent : dénigrement, utilisation des signes distinctifs d’un concurrent,
débauchage de personnel, etc. Pour que la responsabilité de l’auteur soit engagée,
il faut qu’il y ait eu une faute de sa part, que la victime ait subi un préjudice et
qu’il y ait un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice.
45 Décision n° 00-D-32 du 09.06.2000. Disponible sur : <http://www.legifrance.gouv.fr> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
Sur ce droit et l’implication des liens hypertextes, il convient de préciser les
trois idées générales suivantes :
• si le contenu lié ne constitue pas une base de données telle que définie
par l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle, le
problème éventuel relève bien de la concurrence déloyale ou du
parasitisme (voir plus loin).
• ce n’est pas la création qui est en soi assimilable à un acte de
concurrence déloyale, il faut démontrer la faute pour que l’acte tombe
sous le coup des articles 1382 et 1383 du Code civil46.
• si le lien renvoie à des produits ou des marques directement
concurrents, il peut y avoir une publicité comparative. La comparaison
est en effet facilitée puisque l’internaute peut joindre le site cible d’un
simple clic.
Aucune disposition particulière du droit français (ce qui n’est pas le cas des
droits espagnol, allemand ou suisse) ne sanctionnant les actes de concurrence
déloyale, il revient au juge d’apprécier cette dernière au cas par cas.
Au fil des ans, la jurisprudence a fait émerger les concepts de parasitisme
(tirer indûment profit de la notoriété et/ou des investissements d’autrui),
dénigrement, confusion, désorganisation. Beaucoup de décisions associent
aujourd’hui concurrence déloyale et parasitisme. Il peut même y avoir
reconnaissance de parasitisme sans rapport de concurrence, comme ce fut le cas en
Cour de Cassation, Chambre Commerciale, le 30 janvier 199647. La jurisprudence
continue cependant généralement de confondre les deux notions.
La notion de parasitisme peut être entendue comme une modalité, sans
doute aggravée, de la concurrence déloyale. Le rattachement indiscret, dont celui
pratiqué par lien hypertexte, en est une forme récente.
46 Sur cette question, voir la jurisprudence en Cour de cassation du 19 juillet 1976 : «L’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les articles 1382 et 1383 du Code civil qui impliquent non seulement l’existence d’une faute commise par le défendeur, mais aussi celle d’un préjudice souffert par le demandeur.». 47 Cass. Com., 30 janvier 1996, Sté Fleurs Eclairs c/ Office Néerlandais des produits laitiers. Dalloz, 1997, p. 232.
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Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
Sur la technique de lien utilisée, la jurisprudence considère généralement
les liens hypertextes simples comme implicitement autorisés par tout opérateur de
réseau Internet, alors que la création de liens profonds, elle, suppose une
autorisation sans laquelle l’établissement d’hyperliens est condamnable au titre de
la concurrence parasitaire (ou des agissements parasitaires dans le cas
d’entreprises non concurrentes). Ainsi le Tribunal de commerce de Nanterre a
rappelé en 2000 que « la raison d’être d’Internet et ses principes de
fonctionnement impliquent nécessairement que des liens hypertextes et inter-sites
puissent être effectués librement, surtout lorsqu’ils ne se font pas [...] directement
sur les pages individuelles du site référencé »48.
Une utilisation commerciale des liens établis sans accord préalable avec le
site lié fait facilement présumer d’un agissement parasitaire. Une telle exploitation
autonome peut être dégagée des critères suivants :
• chiffre d’affaire tiré de l’établissement des liens ;
• facturation éventuelle, par le site liant, de la consultation des oeuvres
cibles ;
• relation de filialisation entre le site liant et les sites cibles ;
• contrat entre le site cible exploitant directement les oeuvres et le site
liant (notamment si le contrat prévoit une relation exclusive entre les
deux sites).
Quoique hyperliens et concurrence déloyale constituent une source de
contentieux récente, deux types de comportements déloyaux ont déjà été
dénoncés :
• hyperlien et dénigrement
• hyperlien et confusion
48 Tribunal de Commerce de Nanterre, Ordonnance de référé du 8 novembre 2000, Sarl Stepstone France c. Sarl Ofir
France. op cit, p.200.
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Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
2.1. Hyperlien et dénigrement
Lors de l’affaire NRJ / Europe 2 du 19 septembre 200149 la diffusion de
propos dénigrants accompagnant l’hyperlien (constatés à partir du préfixe
« ANTI » par le TGI de Paris et par le fait suivant : « la société Europe 2
Communication ne pouvait se méprendre sur le caractère illicite de la
reproduction sur le site incriminé de la marque figurative “NRJ” incluse dans un
panneau d’interdiction de stationner, parfaitement dévalorisante ») a été reconnue
comme assimilable à un acte de concurrence déloyale. Le dénigrement s’est doublé
ici d’une utilisation déloyale des signes distinctifs de l’entreprise concurrente,
circonstance qui, en plus de constituer une contrefaçon, caractérise la concurrence
déloyale.
Les mêmes délits ont été constatés à partir de l’acte lui-même : « En créant
au sein de son site, sous la rubrique “Anti-NRJ”, révélatrice en soi de la démarche
entreprise et de la connaissance qu’elle avait du site litigieux, un lien hypertexte
donnant directement accès à la page web susvisée, la société Europe 2
Communication a manifestement cherché à mettre à la disposition des visiteurs de
son site les propos dénigrant les produits de son concurrent direct situés sur le site
suédois ; que ce comportement fautif émanant d’un concurrent direct caractérise
en soi un acte de concurrence déloyale commis aux dépens de la société NRJ. »
2.2. Hyperlien et confusion : des jugements souvent différents selon que le lien est simple ou profond
L’affaire opposant la société Stepstone à la société Ofir50 a concerné un lien
simple. Aucune atteinte à un droit de la propriété intellectuelle ni aucun acte de
concurrence déloyale ou de dénigrement n’a été reconnu et il a été rappelé
qu’Internet implique, par son fonctionnement, l’établissement de lien hypertextes,
surtout lorsqu’ils dirigent l’internaute vers les pages d’accueil des sites cibles. On
a assisté en l’espèce à une reprise du principe de liberté gouvernant la création des
liens, seule une faute causant un préjudice étant susceptible d’engager la
49 Cour d’appel de Paris, 4ème chambre, section A, Arrêt du 19 septembre 2001, NRJ et Jean-Paul B. c. SA Europe 2 Communication. Expertises, avril 2002, pp. 149-150.
50 Tribunal de Commerce de Nanterre, Ordonnance de référé du 8 novembre 2000, Sarl Stepstone France c. Sarl Ofir France, ibid, p 200.
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Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
responsabilité du créateur du lien. La mise en place d’un hyperlien simple n’a donc
pas été reconnue en l’espèce comme constitutive d’un acte de concurrence
déloyale.
Les liens profonds soulèvent, eux, plus de questions. La création d’un lien
de ce type à l’insu du titulaire du site cible est-elle en elle-même un acte
contrefaisant ? La création d’un site de reroutage automatique est-elle en elle-
même un acte contrefaisant ? Y a-t-il eu à de telles occasions complicité dolosive
dans le but de créer au profit des créateurs des liens une confusion (parasitaire) ?
Les liens profonds, avec technique d’encadrement ou d’inclusion, sont
souvent dénoncés comme source de concurrence déloyale, sous la forme de
parasitisme, car ils permettent de tirer profit des efforts et des investissements
d’autrui, sans compter que le contrefacteur diminue la valeur du site de sa victime.
En France, les affaires Keljob ont illustré plusieurs questions liées à la
concurrence déloyale. Dans le cas opposant le moteur Keljob à la société Cadres
on line51, le juge des référés a précisé que le rapport concurrentiel n’était pas
nécessaire en l’espèce, fondant ainsi l’action en responsabilité sur un amalgame
entre la concurrence déloyale et le parasitisme (amalgame d’ailleurs infirmé en
appel). A cette occasion, le juge français a également déterminé les critères
permettant de considérer la création d’un lien comme une action déloyale,
parasitaire ou une appropriation du travail d’autrui : il faut en effet que la
technique de lien ait pour conséquence
« de détourner ou dénaturer le contenu ou l’image du site cible, vers
lequel conduit le lien hypertexte,
de faire apparaître ledit site comme étant le sien, sans mentionner la
source, notamment en ne laissant pas apparaître l’adresse URL du site lié et de
plus, en faisant figurer l’adresse URL du site ayant pris l’initiative d’établir ce
lien hypertexte ;
51 T. Com. Paris, réf., 26 décembre 2000, SNC Havas Numérique et Sté Cadres On Line c/ SA Keljob. Juriscom.net, 26 décembre 2000. Disponible sur : <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/da/tcparis20001226.htm> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
de ne pas signaler à l’internaute, de façon claire et sans équivoque, qu’il
est dirigé vers un site ou une page web extérieur au premier site connecté, la
référence du site cible devant obligatoirement, clairement et lisiblement indiquer,
notamment son adresse URL. »
Le juge français a condamné ici implicitement, au nom de la confusion (on
retrouve le même argument que dans l’affaire américaine citée plus haut) qui peut
en résulter, les techniques d’encadrement (utilisée en l’espèce) et d’inclusion,
considérant que l’établissement de tels liens constitue une action parasitaire et
déloyale envers le site relié. Le juge a rappelé en l’espèce « que s’il est admis que
l’établissement de liens hypertextes simples est censé avoir été implicitement
autorisé par tout opérateur de site Web, il n’en va pas de même pour ce qui
concerne les liens dits "profonds" et qui renvoient directement aux pages
secondaires d’un site cible, sans passer par sa page ».
Puis, sur cette affaire, le juge s’est prononcé sur le fond en s’appuyant sur
le droit des bases de données plutôt que celui de la concurrence déloyale (voir
chapitre consacré au droit des bases de données).
Dans l’affaire Keljob contre Cadremploi du 5 septembre 200152 en revanche,
la concurrence déloyale par l’établissement de liens profonds n’a pas été retenue,
le juge ayant estimé qu’il ne pouvait y avoir de confusion entre le moteur et le site
cible.
Les juges français adoptent ainsi une position proche de celle de leurs
homologues américains : concurrence déloyale et parasitaire ne se constatent qu’en
cas de risque de confusion pour l’internaute53. Les différentes techniques de liens
profonds étant généralement à l’origine d’une telle confusion, cette pratique sera-t-
elle donc souvent désignée comme répréhensible sur le fondement de la
concurrence déloyale ou du parasitisme à l’avenir ?
52 Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème chambre, 1ère section, 5 septembre 2001, SA Cadremploi c/ SA Keljob et Sté Colt Télécommunications France. Op cit. 53Voir notamment l’affaire Ticketmaster Corp. c/ Tickets.Com, Inc. US District Court, Central District of California March 27, 2000. Disponible sur : <www.gigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-03-27.html> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 3 : liens hypertextes et droit économique
Nous pouvons néanmoins tirer les conclusions momentanées suivantes sur
la concurrence déloyale :
• des limites à la liberté d’établissement des hyperliens peuvent être
liées au droit de la concurrence déloyale (dont le parasitisme).
• le juge semble reconnaître le principe de la liberté d’établissement des
liens. En conséquence seule la constatation d’un comportement
déloyal, et donc d’une faute causant un préjudice (ou un préjudice
potentiel), engage la responsabilité civile du créateur de lien(s).
• seule l’atteinte au droit privatif est sanctionnée, non le moyen utilisé
pour y parvenir.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
Partie 4 : Liens hypertextes
et responsabilité
Les liens hypertextes, même s'ils ne font pas l'objet d'une législation
spécifique, ne sont pas en dehors du cadre juridique. La directive 2000/31/CE
"commerce électronique" du 8 juin 2000 ainsi que la loi du 1er août 2000, qui
pourraient contenir des dispositions spécifiques, sont muettes sur la question. C'est
le droit commun qui s'applique donc aux situations nouvelles engendrées par la
navigation sur Internet.
Les dispositions légales n'étant pas strictement adaptées pour définir la
notion de responsabilité des fournisseurs de liens hypertextes, le recours aux
décisions jurisprudentielles rendues en la matière s'impose, étant entendu que le
contexte jurisprudentiel peut évoluer.
Il convient donc d'essayer de dégager certains principes qui pourraient
servir de base à une pratique réglementée, même s'il faut garder à l'esprit « qu'un
droit cohérent ne peut être extrait des décisions éparses rendues en la matière »54.
1. Quelle responsabilité pour les créateurs de liens hypertextes ?
Il n'existe pas de législation spécifique pour les liens hypertextes, et la
responsabilité de leurs fournisseurs, qui ne créent pas à proprement parler de
contenus qui soient en eux-mêmes contrefaisant ou illicites, n'est pas évidente à
prouver.
Il convient alors d'interroger le droit commun, par l'intermédiaire du Code
pénal et du Code civil, pour déterminer les circonstances dans lesquelles la
responsabilité d'un créateur de lien hypertexte peut être engagée.
54 ROJiNSKY, Cyril. Sens interdit – La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible. Juriscom.net, 17 décembre 2002. Disponible sur : <http://www.juriscom.net> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
1.1. Responsabilité pénale
Lorsque le site relié comporte des éléments constitutifs d'une infraction ou
d'une atteinte aux droits d'auteur, des marques, de la concurrence ou de la
consommation, la responsabilité du fournisseur du lien peut être engagée.
La technique des liens hypertextes est également susceptible de permettre
l'accès à des sites illicites car pornographiques, incitant à la violence ou à la haine
raciale. Dans ce cas, il apparaît que le créateur du lien peut être reconnu complice
de l'infraction commise par le site relié, en vertu de l'article 121-7 du code
pénal : « Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui, sciemment, par
aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ». Rappelons
ainsi que la responsabilité pénale de la société Yahoo! (France) a bien été retenue
au motif qu'en proposant un lien vers le site www.yahoo.com, elle contribuait à
faire « une apologie du nazisme »55.
1.2. Responsabilité civile
Le droit commun de la responsabilité civile est fondé sur la notion de faute,
au sens de l'article 1382 du Code civil56 : « Tout fait quelconque de l'homme, qui
cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le
réparer ».
Dans cette perspective, la responsabilité de l'auteur d'un lien est susceptible
d'être engagée en raison des fautes délictuelles commises sur le site référencé, tel
le dénigrement d'un concurrent, l'atteinte au droit d'auteur ou à la vie privée d'un
tiers. Dans ce cas, le demandeur à l'action doit prouver l'existence d'une faute
imputable au créateur du lien, ainsi que le préjudice inhérent à la faute.
L'affaire Europe 2 fournit une illustration des principes de la mise en jeu de
la responsabilité du fournisseur d'hyperlien. Dans cette affaire, la société Europe 2
avait créé un lien vers un site dénigrant une radio concurrente, en l’occurrence
NRJ. La Cour d'appel de Paris l'a condamnée pour contrefaçon de marque et
concurrence déloyale. Elle a estimé que la création du lien engageait sa
responsabilité car elle procédait « d'une démarche délibérée et malicieuse,
55 SEDALLIAN, Valérie. Commentaire de l'affaire Yahoo! Juriscom.net, 12 janvier 2001. Disponible sur : <www.juriscom.net/chr/2/fr20010112.htm> (consulté le 10.06.2003). 56 Code civil. Disponible sur : <http://www.legifrance.gouv.fr> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
entreprise en toute connaissance de cause par l'exploitant du site d'origine, lequel
doit alors répondre du contenu du site auquel il s'est, en créant ce lien,
volontairement et délibérément associé dans un but déterminé »57.
Le lien contribuait au dénigrement de NRJ en favorisant la diffusion de
l'information. Cet acte pouvait donc être considéré comme une faute, et la victime
pouvait demander réparation.
2. Les bases d’une pratique réglementée
Les hyperliens sont le fondement du web, et c'est grâce aux renvois vers les
adresses URL qui leur correspondent que les internautes peuvent surmonter
l'immense dispersion des contenus accessibles. Cependant, tout en étant à la base
du fonctionnement du réseau, le système ne peut s'extraire du cadre juridique, la
question de la responsabilité des créateurs de liens étant en jeu dès lors qu'ils
renvoient vers des contenus contrefaisant ou illicites.
Or il n'existe pas actuellement en France, ni à l'échelon européen, de texte
réglementant la pratique des liens hypertextes. Seule la Directive "commerce
électronique"58 évoque dans son article 21 le fait que la commission doive rendre
avant le 17 juillet 2003 un rapport qui « en examinant la nécessité d'adapter la
présente directive, analyse en particulier la nécessité de présenter des
propositions relatives à la responsabilité des fournisseurs de liens hypertextes ».
Dans l'attente d'une réglementation ad-hoc, et afin d'ébaucher le cadre d'une
pratique raisonnée qui apporterait des éléments de réponse aux interrogations de
tout internaute soucieux de rester dans son bon droit, il convient de se fonder sur
des principes issus de la jurisprudence, et de se pencher sur des pratiques
étrangères existantes tel le Digital Millenium Copyright Act.
2.1. La liberté de lier
La jurisprudence a établi le principe d'une autorisation implicite de créer
des liens hypertextes. Dans l'affaire Stepstone c/ Ofir, le tribunal de commerce de
57 Cour d’appel de Paris, 4ème chambre, section A, Arrêt du 19 septembre 2001, NRJ et Jean-Paul B. c. SA Europe 2. Op cit, p. 149 58 Eur-Lex. Disponible sur : http://europa.eu.int/eur-lex (consulté le 13.06.2003)
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
Nanterre reconnaît que : « La raison d'être d'Internet et ses principes de
fonctionnement impliquent nécessairement que des liens hypertextes et intersites
puissent être effectués librement, surtout lorsqu'ils ne se font pas, comme en
l'espèce, directement sur les pages individuelles du site référencé »59 .
Il apparaît donc que le fait de créer un site suppose que l'on accepte le
principe que les autres puissent y faire référence, au moins vers la page d'accueil
du site : il existerait alors une autorisation tacite de pouvoir référencer tout site mis
en ligne sur le réseau.
Il existe cependant de nombreuses affaires qui rappellent que cette tolérance
a ses limites. Il s'agit dès lors de dresser une liste de ces limites, tout d'abord sous
la forme d'un catalogue d'idées reçues.
2.2. Limites à la liberté de lier : des représentations à la réalité
2.2.1 Le refus des liens hypertextes
Quelle est la valeur juridique de la mention qu'un internaute ferait figurer
sur son site, indiquant qu'il refuse tout lien vers ses pages web ?
Selon Vincent Thomas60, la présence de mentions figurant sur le site lié est
contraire à l'esprit du web. Une illustration de cette position doctrinale est fournie
selon lui aux Etats-Unis par l'affaire Ticketmaster c/ Tickets.com. La société
Ticketmaster, qui vend en ligne des places de spectacle, a introduit une action à
l'encontre de Tickets.com, au motif que cette société concurrente fournissait des
liens profonds vers les pages de Ticketmaster qui estime bénéficier de l'exclusivité
de la vente des places.
Un des griefs invoqués par le plaignant consistait en ce que Tickets.com
violait les conditions d'utilisation ("Terms of use") du site auxquelles tous ses
utilisateurs peuvent avoir accès au moyen d'un lien interne. Ces "Terms of use"
stipulaient notamment ceci : « en utilisant ou visitant le site, vous acceptez
expressément d'être tenus par ces limites… Les utilisations non autorisées et/ou
illégales du site, que ce soit par la création de liens non autorisés ou bien de liens
d'encadrement vers ce site, feront l'objet de poursuites judiciaires ».
59 T. Com. Nanterre, rréf., 8 novembre 2000, Stepstone c/ Ofir. Expertises, mai 2001, p. 200. 60 THOMAS, V. Op cit, p. 170.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
Le juge a débouté Ticketmaster estimant sur ce point qu'elle ne faisait pas la
preuve de la conclusion d'un contrat avec Tickets.com, cette société n'ayant pas été
obligée de passer par la page contenant les conditions d'utilisation et d'accepter
celles-ci par un acte tel un clic sur un bouton "I accept".
Une mention unilatérale ne représente donc pas a priori une interdiction
formelle de lier, mais il ressort quand même de cette affaire que l'autorisation
tacite de lier pourrait trouver des limites selon la technique de lien utilisée.
2.2.2 Les liens profonds
La liberté d'établir des liens trouverait des limites quand il s'agit de liens
profonds, ceux-ci donnant un accès direct aux pages intérieures des sites vers
lesquels ils renvoient, sans que la manœuvre ne bénéficie de toute la transparence
attendue par les propriétaires des sites vers lesquels les renvois sont effectués.
Cette technique aurait par exemple pour effet de faire perdre aux éditeurs des sites
cibles l'essentiel de leur revenu publicitaire puisque l'accès par ce biais fait que les
internautes ne visualisent pas l'ensemble des bandeaux promotionnels61. De plus,
des techniques comme l’encadrement ou l'inclusion font que l'internaute ne connaît
pas la provenance de la page qu'il consulte.
La méfiance qui entoure les liens profonds est illustrée par le contentieux
qui a opposé Keljob c/ Cadres On Line62. Dans cette affaire, le juge opère une
distinction entre les liens simples, implicitement autorisés, et les liens profonds,
illicites a priori. Or si cette distinction correspond à l'évidence à une différence du
point de vue de la technique employée, l'illégalité supposée des liens profonds se
fonde-t-elle sur une règle juridique ?
Il apparaît à l'étude qu'un lien hypertexte ne peut être considéré en soi
comme répréhensible. V. Thomas63 rappelle que dans l'affaire Ticketmaster c/
Tickets.com déjà citée, le juge a bien tranché dans ce sens, considérant que dès
lors que les liens profonds ne créent pas de confusion dans l'esprit du public, ces
derniers ne constituent pas nécessairement en eux-mêmes un acte de concurrence
déloyale.
61 LARRIEU, Jacques. Le lien hypertexte entre normalité et responsabilité. Expertises, novembre 2001, p. 258. 62 CA Paris, 4ème ch., 25 mai 2001, SA Cadremploi c/ SA Keljob. Op cit. 63 THOMAS, V. Op cit, p. 174.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
Ainsi, pour que l'auteur d'un hyperlien voie sa responsabilité engagée,
encore faut-il que la création du lien constitue un acte distinct de contrefaçon, de
parasitisme, … sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la technique du lien utilisée.
Il est vrai que l’encadrement et l'inclusion peuvent favoriser la commission d'une
infraction, mais « seule l'atteinte au droit est sanctionnée et non le moyen utilisé
pour y parvenir »64.
2.2.3 La territorialité ou les enfers numériques
La question de la compétence territoriale des juridictions nationales pour les
délits commis sur le réseau suscite des interrogations.
L'affaire Yahoo! Inc c/ la Licra, l'UEJF et le MRAP est sur ce point
édifiante. Rappelons qu'il était fait grief à la filiale française (www.yahoo.fr) de
fournir un lien vers la société américaine (www.yahoo.com) qui sur son site
mettait aux enchères des objets nazis. Dans l'ordonnance du 22 mai 2000, le juge
français saisi estime que « le dommage étant subi en France, notre juridiction est
donc compétente pour connaître le présent litige »65.
Cette position pose le principe, vertigineux, de la compétence universelle
des juridictions françaises en matière délictuelle : tout site web accessible depuis
la France (et dans les faits tous les sites le sont) peut faire l'objet d'une attaque
devant un tribunal français ! Que dire si tous les pays adoptent la même position
que la France ? Le nombre et la complexité des affaires portées devant les
tribunaux conduiraient à une insécurité juridique qui mènerait tout droit aux
"enfers numériques"66.
Le juge des référés a confirmé sa position dans l'ordonnance du 20
novembre 2000, en précisant qu'elle se fondait sur la notion de destination :
« Yahoo! sait qu'elle s'adresse à des français puisqu'à partir d'une connexion à
son site d'enchères réalisée à partir d'un poste situé en France, elle répond par
l'envoi de bandeaux publicitaires rédigés en langue française »67.
64 Recommandation du FDI. Op cit. 65 SEDALLIAN, Valérie. Commentaire de l'affaire Yahoo!. Juriscom.net, 24 octobre 2000. Disponible sur : <http://www.juriscom.net/chr/2/fr20001024.htm> (consulté le 13.06.2003). 66 HUGOT, Jean-Philippe. La compétence universelle des juridictions françaises en matière délictuelle : vers des enfers numériques ? Légipresse, octobre 2001, n° 185, p. 119. 67 Ibid, p. 119.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
Dès lors, le problème n'a plus la même ampleur. Pour que le délit soit
reconnu, il faut qu'il existe un lien de rattachement avec le territoire français,
qu'une intention caractérisée de rendre accessible le contenu en France soit
manifeste (par le biais de publicité, de l'utilisation de la langue française, par le
biais de thématiques intéressant plus particulièrement les citoyens français, …).
La responsabilité est engagée s'il y a intention manifeste de diffuser un
contenu à destination d'un public précisément identifié.
2.2.4 Les liens indirects
Qu'en est-il de la responsabilité d'un internaute qui renverrait à un site licite
mais qui lui-même comporterait un lien avec un troisième site au contenu illicite ?
Il apparaît qu'une différence de traitement doit s'appliquer selon qu'un lien
renvoie directement ou indirectement à un site illégal. Ainsi il est difficile
d'imaginer que la responsabilité du fournisseur du premier lien pourra être
engagée, étant donné qu'il n'est décemment pas en mesure de contrôler des chaînes
de liens qui peuvent être infinies.
Ainsi, un site qui aurait conclu un contrat d'affiliation avec le site
www.yahoo.fr, et y renverrait par un lien hypertexte, ne pourrait être tenu
responsable des liens illicites créés vers www.yahoo.com68.
Le point commun entre toutes les situations qui viennent d'être passées en
revue semble tenir à la connaissance, ou à la méconnaissance, du caractère
contrefaisant ou illicite des contenus reliés. La question de la bonne foi apparaît
alors centrale pour traiter la problématique de la responsabilité des créateurs de
liens hypertextes.
2.3. La bonne foi
Le Digital Millenium Copyright Act69 (loi américaine sur le copyright dans
le millénaire numérique), entré en vigueur aux Etats-Unis en 1998, prévoit que le
fournisseur d'hyperlien est exonéré de responsabilité dans la mesure où il ignore le
caractère contrefaisant de l'information à laquelle il renvoie. Sa responsabilité ne
68 BELLOIR, Philippe. Le cadre juridique du contrat d'affiliation sur internet. Expertises, février 2001, p. 63. 69 DMCA. Op cit, p. 11.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
sera donc engagée que s'il a bien conscience du caractère illicite du site vers lequel
il pointe. Rappelons également que selon le Code pénal, la complicité est retenue
dans les cas où les délits sont réalisés sciemment.
La jurisprudence française semble suivre ces principes : ainsi dans l'affaire
ayant opposé Europe 2 à NRJ, rappelons-nous que pour motiver sa décision la
Cour d'Appel a invoqué «une démarche délibérée et malicieuse, … en toute
connaissance de cause»70. Selon Cédric Manara, il est logique que dans ce cas
précis le créateur du lien «doit alors répondre du contenu du site auquel il s'est, en
créant ce lien, volontairement et délibérément associé dans un but déterminé»71.
Que se passe-t-il quand le site est légal au moment de l'établissement du
lien, et que, suite à des modifications sur son contenu, ce même site devient
illégal ? Le créateur du lien peut–il voir sa responsabilité engagée malgré sa bonne
foi ?
Un élément de réponse à cette question peut être trouvé en Allemagne, dans
l'affaire Radikal72. Une internaute avait établi un lien vers un magazine interdit
pour cause d'incitation à des actions terroristes. Le grief invoqué par le parquet
était que le lien était assimilé à un acte de distribution de textes illicites. L'action
publique n'a cependant pas abouti car le lien avait été placé avant l'interdiction de
publication qui avait frappé le magazine. Le tribunal a ainsi considéré que le fait
de ne pas vérifier systématiquement le contenu du site cible ne pouvait être
assimilé à une faute.
En France, la jurisprudence semble également évoluer dans le sens d'une
exonération de la responsabilité quand le lien est effectué en toute bonne foi. Il
faut ainsi, pour qu'une faute soit reconnue, démontrer l'élément intentionnel de
complicité, autrement dit la connaissance, par le créateur du lien, du caractère
illicite du contenu cible et la volonté de prendre part à sa communication73.
70 Cour d’appel de Paris, 4ème chambre, section A, Arrêt du 19 septembre 2001, NRJ et Jean-Paul B. c. SA Europe 2 Communication. Op cit p. 149. 71 MANARA, Cédric. Quand le lien permet de retenir… la responsabilité. Dalloz, 2002, n°7, p. 643. 72 AG Tiergarten, 30 juin 1997, MMR, 1998/1, note St Hütig. Radikal, Parquet allemand c/ Mme Angela Marquardt. Op cit p. 206. 73 ROJINSKY, C. Op cit, p. 3.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
Il semble que (comme c'est le cas pour les fournisseurs d'accès sur lesquels
ne peut peser une obligation de vérification systématique du contenu de l'ensemble
des sites de leurs cocontractants74), l'on ne puisse mettre à la charge du fournisseur
de liens une obligation de surveillance des contenus vers lesquels il pointe. Le
contrôle effectué au moment de l'établissement du lien suffirait ainsi à prouver sa
bonne foi75.
Les choses ne sont pourtant pas si simples, et la bonne foi ne protège pas
automatiquement le créateur d'hyperliens devant le juge. Dans l'affaire Phébus c/
Shaw, dans laquelle les héritiers de G. B. Shaw attaquent l'éditeur Phébus pour la
diffusion d'un livre édité au mépris des règles du droit d'auteur, la Cour de
Cassation a estimé que « la contrefaçon est caractérisée par la reproduction, la
représentation ou l'exploitation d'une œuvre de l'esprit en violation des droits de
son auteur, sans que la preuve d'une faute ou de la mauvaise foi soit
nécessaire »76. L'intérêt de cette décision est qu'elle écarte la notion d'intention.
Par extension, une condamnation au civil pour contrefaçon du créateur d'un
lien hypertexte pourrait être envisagée, au motif qu'il aurait favorisé l'exploitation
d'une œuvre illégale au regard du droit d'auteur. La notion de bonne foi serait alors
inopérante. La doctrine s'écarte de ce point de vue et elle soutient qu'il serait plus
conforme à la logique que la mauvaise foi devienne une condition de la
responsabilité77.
Les notions d'intention et de bonne foi sont pour le moment centrales pour
déterminer l'engagement ou non de la responsabilité des fournisseurs de liens
hypertextes, mais elles ne garantissent cependant pas une immunité. Il existe peut-
être des solutions plus concrètes pour prévenir ou régler les conflits.
74 GIUSTI, Jérôme. Vers une théorie générale de la responsabilité des fournisseurs de liens hypertextes et des moteurs de recherche sur Internet... Expertises, décembre 2002, p. 429. 75 MANARA, C. Op cit, p. 643. 76 Cass. Civ. 1ère, 29 mai 2001. Bull. civ I, n° 154. 77 VARET, Vincent. Les risques juridiques en matière de lien hypertexte. Légipresse, novembre 2002, n° 196, p. 139.
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
2.4. Des solutions pour la gestion des risques encourus
2.4.1 L'autorégulation
Les liens hypertextes font partie du cadre général des problèmes juridiques
liés à Internet. A l'intérieur du débat qui est mené, on trouve un courant de pensée
qui privilégie le principe d'autorégulation. Le mécanisme, inspiré par des idées de
souplesse et de consensus, se fonderait sur une utilisation citoyenne du web et sur
la coopération des instances privées et publiques.
On trouve ces idées représentées par exemple par la charte de l'Internet du
GESTE (groupement des éditeurs de services en ligne)78 ou par la recommandation
sur le statut juridique des liens hypertextes du FDI (Forum des droits sur
l'Internet)79 qui s’est fixé trois grandes missions : la concertation entre les acteurs,
l'information et la sensibilisation du public et la coopération internationale.
2.4.2 Des solutions techniques
Les liens hypertextes n'étant rien d'autre qu'une technique, il est
envisageable pour faire respecter le droit, de leur opposer d'autres techniques.
De nombreux procédés existent, comme par exemple le contrôle d'accès aux
sites ou le tatouage numérique des œuvres. Pour se prémunir contre l’encadrement,
on peut également envisager de créer un java script, un petit programme qui est
entré dans le code HTML d'une page, et qui permet au site de toujours s'afficher en
totalité dans la fenêtre du navigateur80. Ces procédés ne sont pas encore répandus à
grande échelle, et ils doivent de toute façon s'accompagner de dispositifs
juridiques.
2.4.3 La contractualisation
Il est possible de se prémunir contre les risques encourus sur le fondement
de l'article 1150 du Code civil : «Le débiteur n'est tenu que des dommages et
intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est
point par son dol que l'obligation n'est point exécutée»81.
78 Disponible sur : <http://www.geste.fr/publications/charte1.htm> (consulté le 13.06.2003). 79 Disponible sur : <http://www.foruminternet.org/recommandations/lire.phtml?id=507> (consulté le 13.06.2003). 80 THOMAS, V. Op cit, p. 225. 81 Code civil. Disponible sur : <http://www.legifrance.gouv.fr> (consulté le 13.06.2003).
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Partie 4 : liens hypertextes et responsabilité
La contractualisation est une alternative à l'insécurité juridique. La
conclusion d'un contrat de référencement déterminant de façon précise non
seulement les modalités de création des liens hypertextes, mais également les
garanties offertes par le site ciblé quant au contenu des informations pointées,
apparaît alors incontournable82.
2.4.4 La notification
Le Digital Millenium Copyright Act83 impose aux fournisseurs de liens
hypertextes de retirer rapidement l'hyperlien dès lors que le caractère contrefaisant
du site ciblé lui est notifié.
La mise en place de cette procédure de notification, qui met à l'abri de toute
mise en cause intempestive de la responsabilité, est prévue à l'article 21-2 de la
directive "commerce électronique" qui impose à la commission européenne de
présenter avant le 17 juillet 2003 «des propositions relatives à la responsabilité
des fournisseurs de liens hypertextes et de services de moteurs de recherche les
procédures de notification et de retrait ("notice and take down") et l'imputation de
la responsabilité après le retrait du contenu»84. Cette solution, intervenant en
amont des procédures judiciaires, semble représenter une alternative équitable.
82 MARTER, A, BELLINA, S. Régime juridique des liens hypertextes : licité des liens hypertextes. Guide pour les revues numériques, janvier 2001. Disponible sur : <http://revues.enssib.fr/titre/4juri/8regime/1licite.htm> (consulté le 10.06.2003). 83 DMCA, op cit, p. 11. 84 Eur-Lex. Disponible sur : <http://europa.eu.int/eur-lex> (consulté le 13.06.2003).
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Conclusion
Conclusion
Les liens hypertextes sont des instruments de navigation qui forment
l'essence même du web, en permettant un accès direct au document auquel ils
renvoient.
Même s'ils ne constituent pas en eux-mêmes un message répréhensible
(hormis les cas de pointeurs reproduisant une marque déposée ou toute œuvre
protégée), les hyperliens qui révèlent la volonté manifeste de diriger vers des pages
contrefaisantes ou illicites peuvent entraîner l'engagement de la responsabilité de
leur créateur.
La responsabilité civile sera notamment engagée dans des cas avérés de
contrefaçon, de concurrence déloyale, de parasitisme. L'incitation à la haine
raciale, au terrorisme, la complicité de diffusion d'images à caractère
pornographique constituent eux des cas d'engagement de la responsabilité pénale.
Toutes les difficultés juridiques inhérentes à l'utilisation des liens
hypertextes tiennent au fait que le droit en vigueur ne permette que difficilement
de faire face aux situations nouvelles engendrées par cette technique.
En attendant que des dispositions adéquates voient le jour (on surveillera
particulièrement les travaux de la Commission européenne à ce sujet), les textes
doivent s'appliquer en l'état. L'interprétation revêt donc une importance
particulière, et les décisions de jurisprudence rendues de par le monde en la
matière contribuent à tracer le cadre juridique dans lequel devrait s'inscrire à
l'avenir l'utilisation des liens hypertextes.
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Bibliographie
Bibliographie
Ouvrages et articles
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49
Bibliographie
Liste de jurisprudence
Liste des décisions concernant les liens hypertextes. Les arrêts et décisions sont
mentionnées dans l’ordre chronologique inverse, à l’exception des contentieux
ayant donné lieu à plusieurs décisions, qui sont regroupés sous la décision la plus
récente.
United States District Court for the Northern District of Georgia, 31 mars 2003, Voice-Tel c/ Voice-Tel of South Florida. Commentaire de cette affaire disponible sur : <http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=550> (consulté le 13.06.2003)
District court, 67th District court, Tarrant county, Texas, Temporary injunction, 8 mars 2003, American Airlines, Inc. c/ FareChase, Inc. Commentaire de cette affaire disponible sur <www.foruminternet.org> et texte de la décision disponible sur <http://www.eff.org> (consultés le 13.06.2003)
Cour fédérale de l’Etat de New York, 26 août 2002, British Telecom c/ Prodigy et SBC Communications. Commentaire de cette affaire disponible sur : <http://www.foruminternet.org/texte/actualites/lire.phtml?id=388> (consulté le 13 juin 2003
Cour régionale de Munich, juillet 2002, Mainpost c/ Newsclub. Commentaire de cette affaire disponible sur : <http://www.foruminternet.org/actualités/lire.phtml ?id=389> (consulté le 13.06.2003)
Cour de 1ère instance de Copenhague (Danemark), 5 juillet 2002, Danish Newspaper Publisher’s Association c/ Newsbooster.com. Commentaire de cette affaire disponible sur : <http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=346> (consulté le 13.06.2003)
Cour d'appel de Versailles, 12ème chambre, section 1, 11 avril 2002, SARL News Invest c/ SA PR Line. Commentaire de cette affaire disponible sur : <http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml?id=328> (consulté le 13.06.2003)
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Bibliographie
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Legifrance.gouv.fr (disponible sur: < http://www.legifrance.gouv.fr >), et ceux
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- Code civil
- Code de commerce
- Code de la concurrence
- Code de la propriété intellectuelle
- Code pénal
- Loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30
septembre 1986 relative à la liberté de communication.
- Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 (JO du 2 juillet 1998, p 10075) portant
transposition dans le Code de la propriété intellectuelle de la directive n° 96/9/CE
du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996 concernant la protection
juridique des bases de données.
- Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
- Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 sur le « transfert automatique
d’appel » qui concerne les liens invisibles.
- Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains
aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information
- Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques
des services de la société de l'information, et notamment du commerce
électronique, dans le marché intérieur.
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