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Zepros 12 | Septembre 2019 JURIDIQUE | PRATIQUE

Tirant parti de toutes lesopportunités qu’offre lenumérique pour simpli-

fier, améliorer la performancede l’achat, renforcer l’efficienceet la transparence des marchéspublics, le gouvernement avaitadopté en décembre 2017 unPlan de transformation numé-rique de la commande publique.La première étape de ce plan a consisté à rendre obligatoire,à compter du 1er octobre 2018,la dématérialisation des pro-cédures de passation des marchés publics dont la valeurdu besoin estimé est égale ousupérieure à 25000 € (horstaxes). La présente fiche a vocation a exposé les princi-pales obligations qui découlentpour les acheteurs publics decette dématérialisation desprocédures.

n Quelle est la principaleobligation qui découlede la dématérialisationdes procédures de passation des marchéspublics?

Au titre de l’article L. 2132-2 duCode de la commande publique,l’obligation de dématérialisationdes procédures de passation desmarchés publique suppose que« les communications et leséchanges d’informations effectuésdans le cadre de la procédure de passation d’un marché sont réalisés par voie électronique ». En conséquence, l’ensemble deséchanges intervenant durant laprocédure de passation, à savoirnotamment la mise à dispositiondes documents de la consultation,la réception des candidatures et des offres, les questions et réponses des acheteurs et des entreprises durant la procédure, les demandes d’informations de la part des candidats ainsi que leséchanges relatifs à la négociationet enfin les notifications des déci-sions, doivent intervenir par voieélectronique.

n La dématérialisationdes procédures de passation des marchéspublics est-elle appli-cable à l’ensemble des marchés publics?

Non, elle ne vise pas l’intégralitédes marchés publics et les excep-tions sont exposées aux articles R.2132-12 et R. 2132-13 du Code dela commande publique. Parmi lesexemptions les plus notables figu-rent les marchés publics dont lemontant hors taxe est inférieur à25000 € ou encore les marchésayant pour objet des services sociaux et autres services spéci-fiques et dont la liste est fixée à l’annexe 3 du Code de la commandepublique. On relèvera aussi que ladématérialisation n’apparaît pasobligatoire lorsqu’« en raison de lanature particulière du marché, l’uti-lisation de moyens de communi-cation électroniques nécessiteraitdes outils, des dispositifs ou desformats de fichiers particuliers qui ne sont pas communémentdisponibles ou pris en charge pardes applications communémentdisponibles ».

n Dois-je utiliser un sup-port spécifique pourrépondre à l’obligationde dématérialisationdes procédures de passation des marchéspublics?

Oui. Les textes de la commandepublique, notamment l’article R.2132-2 du Code de la commandepublique, imposent le recours obli-gatoire au profil acheteur pour lamise à disposition des documentsde la consultation et la publicationdes données essentielles. Le profilacheteur est une plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consul-tation à disposition des opérateurséconomiques par voie électroniqueet de réceptionner les documentstransmis par les candidats et lessoumissionnaires.

n Je ne dispose pas d’un profil acheteur,que dois-je faire pouren créer un?

L’État et ses services disposent dela plateforme des achats de l’État,les autres personnes publiquespeuvent recourir à différentes options. En premier lieu, elles peu-vent choisir de développer leur propre profil acheteur si elles dis-posent des ressources internes. En second lieu, plusieurs personnespubliques peuvent opter pour unemutualisation de leurs efforts etdévelopper ensemble un profilacheteur. En troisième lieu, l’ache-teur public peut également utiliserune plateforme dématérialiséepouvant faire office de profil ache-teur et répondant aux exigencesminimales fixées par l’annexe 7 duCode de la commande publique relatif aux fonctionnalités et exi-gences minimales des profilsd’acheteurs. Enfin, il est possiblede recourir aux services d’un édi-teur qui développera une solutionpropre aux besoins de la personnepublique. Le cas échéant, il convientde prêter une attention particulièrelors du développement d’un profilacheteur dans la mesure où ce der-nier devra respecter les exigencesminimales précitées. Enfin, l’ache-teur public devra déclarer son profil acheteur sur le portail uniqueinterministériel destiné à rassem-bler et à mettre à disposition libre-ment l’ensemble des informationspubliques. Les modalités de déclaration sont détaillées sur lesite data.gouv.fr.

n Un candidat a remis une offre sous format papier, est-ce régu-larisable?

Oui. Les articles R. 2152-1 et R.2152-2 du Code de la commandepublique permettent à la personnepublique de demander au candi-dat de régulariser sa candidatureou son offre en cas de transmis-sion physique. Cette régularisationest une simple faculté offerte à

l’acheteur et non une obligation, il n’est donc jamais tenu d’inviterun candidat à régulariser sa can-didature ou son offre et peut l’écarter comme étant irrégulière.En revanche, si l’acheteur fait usage de cette faculté, il devra inviter tous les candidats ayantadressé une candidature papier à « régulariser » leurs candida-tures, à défaut de quoi il rompraitl’égalité de traitement entre les candidats.

n L’obligation de dématérialisation desprocédures de passa-tion modifie-t-elle les règles de fond de ces procédures?

Non. Toutes les autres obligationset règles de la commande publiquedemeurent inchangées. Ainsi, les acheteurs publics devront respecter les règles normales depublicité et de mise en concurrence,notamment quant aux choix desprocédures formalisées, aux sup-ports de publication des avis de publicité et à la conduite des pro-cédures de passation.

n Ma procédure comprendune négociation, puis-je recevoir les candidatsphysiquement et com-ment s’opère la remisedes offres négociées?

L’acheteur public peut continuer à recevoir physiquement les can-didats, nonobstant l’obligation de dématérialisation des procé-dures de passation. Par ailleurs, il doit continuer à assurer les négociations dans le respect desgrands principes de la commandepublique et tout particulièrement

le respect du principe d’égalité des candidats. Les offres négo-ciées doivent parvenir à l’acheteurpublic sous un format dématéria-lisé par la plateforme de l’acheteur,faute de quoi elles devraient êtredéclarées irrecevables. À cet égard,on soulignera que l’annexe 7 duCode de la commande publique relative aux fonctionnalités et exigences minimales des profilsacheteurs prévoit que ces derniersdoivent permettre aux entreprisesde « déposer des offres, y comprisles dépôts successifs quand la procédure le requiert ».

n Un candidat me transmet une copie de sauvegarde sur un support physique,puis-je l’accepter?

Les copies de sauvegarde sontconstituées par des supports phy-siques électroniques (CD-Rom,DVDROM, clé USB) et constituentune réplique à l’identique de la réponse électronique destinée à se substituer, en cas d’anomalieslimitativement énumérées par l’article 2 II de l’annexe 6 du Codede la commande publique. L’ache-teur public est tout à fait fondé àrecevoir des copies de sauvegardesur support physique et peut spécifier un support physique particulier dans les documents dela consultation. En revanche, il nepeut pas obliger les opérateurs économiques à déposer une copiede sauvegarde. En cas de récep-tion de telles copies, l’acheteur nepourra les ouvrir que s’il se trouvedans l’impossibilité d’ouvrir l’offretransmise par voie électroniquepour une des raisons évoquées par l’article précité. l

Obligatoire depuis le 1er octobre 2018L’obligation de dématérialisation des procédures de passationdes marchés publics à compter du 1er octobre 2018 constitueindéniablement une contrainte pour les acteurs publics. Toute-fois, elle est aussi un vecteur de rationalisation de la com-mande publique. Ainsi, une fois maîtrisé les nouveaux outilspermettant sa mise en œuvre, elle permettra un gain d’effi-cience dans la conduite des procédures de passation.

LA DÉMATÉRIALISATION DES PROCÉDURESDE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICSPar Laurent Bonnard et Marion Terraux, avocats au cabinet Seban & Associés