LA DÉMATÉRIALISATION DES PROCÉDURES DE PASSATION DES ... · une négociation, puis1 je recevoir...
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45 TERRITORIAL Zepros 12 | Septembre 2019 JURIDIQUE | PRATIQUE T irant parti de toutes les opportunités qu’offre le numérique pour simpli- fier, améliorer la performance de l’achat, renforcer l’efficience et la transparence des marchés publics, le gouvernement avait adopté en décembre 2017 un Plan de transformation numé- rique de la commande publique. La première étape de ce plan a consisté à rendre obligatoire, à compter du 1 er octobre 2018, la dématérialisation des pro- cédures de passation des marchés publics dont la valeur du besoin estimé est égale ou supérieure à 25000 € (hors taxes). La présente fiche a vocation a exposé les princi- pales obligations qui découlent pour les acheteurs publics de cette dématérialisation des procédures. n Quelle est la principale obligation qui découle de la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics? Au titre de l’article L. 2132-2 du Code de la commande publique, l’obligation de dématérialisation des procédures de passation des marchés publique suppose que « les communications et les échanges d’informations effectués dans le cadre de la procédure de passation d’un marché sont réalisés par voie électronique ». En conséquence, l’ensemble des échanges intervenant durant la procédure de passation, à savoir notamment la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, les questions et réponses des acheteurs et des entreprises durant la procédure, les demandes d’informations de la part des candidats ainsi que les échanges relatifs à la négociation et enfin les notifications des déci- sions, doivent intervenir par voie électronique. n La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics estelle appli cable à l’ensemble des marchés publics? Non, elle ne vise pas l’intégralité des marchés publics et les excep- tions sont exposées aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13 du Code de la commande publique. Parmi les exemptions les plus notables figu- rent les marchés publics dont le montant hors taxe est inférieur à 25000 € ou encore les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spéci- fiques et dont la liste est fixée à l’annexe 3 du Code de la commande publique. On relèvera aussi que la dématérialisation n’apparaît pas obligatoire lorsqu’« en raison de la nature particulière du marché, l’uti- lisation de moyens de communi- cation électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles ». n Doisje utiliser un sup port spécifique pour répondre à l’obligation de dématérialisation des procédures de passation des marchés publics? Oui. Les textes de la commande publique, notamment l’article R. 2132-2 du Code de la commande publique, imposent le recours obli- gatoire au profil acheteur pour la mise à disposition des documents de la consultation et la publication des données essentielles. Le profil acheteur est une plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consul- tation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. n Je ne dispose pas d’un profil acheteur, que doisje faire pour en créer un? L’État et ses services disposent de la plateforme des achats de l’État, les autres personnes publiques peuvent recourir à différentes options. En premier lieu, elles peu- vent choisir de développer leur propre profil acheteur si elles dis- posent des ressources internes. En second lieu, plusieurs personnes publiques peuvent opter pour une mutualisation de leurs efforts et développer ensemble un profil acheteur. En troisième lieu, l’ache- teur public peut également utiliser une plateforme dématérialisée pouvant faire office de profil ache- teur et répondant aux exigences minimales fixées par l’annexe 7 du Code de la commande publique relatif aux fonctionnalités et exi- gences minimales des profils d’acheteurs. Enfin, il est possible de recourir aux services d’un édi- teur qui développera une solution propre aux besoins de la personne publique. Le cas échéant, il convient de prêter une attention particulière lors du développement d’un profil acheteur dans la mesure où ce der- nier devra respecter les exigences minimales précitées. Enfin, l’ache- teur public devra déclarer son profil acheteur sur le portail unique interministériel destiné à rassem- bler et à mettre à disposition libre- ment l’ensemble des informations publiques. Les modalités de déclaration sont détaillées sur le site data.gouv.fr. n Un candidat a remis une offre sous format papier, estce régu larisable? Oui. Les articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du Code de la commande publique permettent à la personne publique de demander au candi- dat de régulariser sa candidature ou son offre en cas de transmis- sion physique. Cette régularisation est une simple faculté offerte à l’acheteur et non une obligation, il n’est donc jamais tenu d’inviter un candidat à régulariser sa can- didature ou son offre et peut l’écarter comme étant irrégulière. En revanche, si l’acheteur fait usage de cette faculté, il devra inviter tous les candidats ayant adressé une candidature papier à « régulariser » leurs candida- tures, à défaut de quoi il romprait l’égalité de traitement entre les candidats. n L’obligation de dématérialisation des procédures de passa tion modifietelle les règles de fond de ces procédures? Non. Toutes les autres obligations et règles de la commande publique demeurent inchangées. Ainsi, les acheteurs publics devront respecter les règles normales de publicité et de mise en concurrence, notamment quant aux choix des procédures formalisées, aux sup- ports de publication des avis de publicité et à la conduite des pro- cédures de passation. n Ma procédure comprend une négociation, puis je recevoir les candidats physiquement et com ment s’opère la remise des offres négociées? L’acheteur public peut continuer à recevoir physiquement les can- didats, nonobstant l’obligation de dématérialisation des procé- dures de passation. Par ailleurs, il doit continuer à assurer les négociations dans le respect des grands principes de la commande publique et tout particulièrement le respect du principe d’égalité des candidats. Les offres négo- ciées doivent parvenir à l’acheteur public sous un format dématéria- lisé par la plateforme de l’acheteur, faute de quoi elles devraient être déclarées irrecevables. À cet égard, on soulignera que l’annexe 7 du Code de la commande publique relative aux fonctionnalités et exigences minimales des profils acheteurs prévoit que ces derniers doivent permettre aux entreprises de « déposer des offres, y compris les dépôts successifs quand la procédure le requiert ». n Un candidat me transmet une copie de sauvegarde sur un support physique, puisje l’accepter? Les copies de sauvegarde sont constituées par des supports phy- siques électroniques (CD-Rom, DVDROM, clé USB) et constituent une réplique à l’identique de la réponse électronique destinée à se substituer, en cas d’anomalies limitativement énumérées par l’article 2 II de l’annexe 6 du Code de la commande publique. L’ache- teur public est tout à fait fondé à recevoir des copies de sauvegarde sur support physique et peut spécifier un support physique particulier dans les documents de la consultation. En revanche, il ne peut pas obliger les opérateurs économiques à déposer une copie de sauvegarde. En cas de récep- tion de telles copies, l’acheteur ne pourra les ouvrir que s’il se trouve dans l’impossibilité d’ouvrir l’offre transmise par voie électronique pour une des raisons évoquées par l’article précité. l Obligatoire depuis le 1 er octobre 2018 L’obligation de dématérialisation des procédures de passation des marchés publics à compter du 1 er octobre 2018 constitue indéniablement une contrainte pour les acteurs publics. Toute- fois, elle est aussi un vecteur de rationalisation de la com- mande publique. Ainsi, une fois maîtrisé les nouveaux outils permettant sa mise en œuvre, elle permettra un gain d’effi- cience dans la conduite des procédures de passation. LA DÉMATÉRIALISATION DES PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS Par Laurent Bonnard et Marion Terraux, avocats au cabinet Seban & Associés
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45TERRITORIAL
Zepros 12 | Septembre 2019 JURIDIQUE | PRATIQUE
Tirant parti de toutes lesopportunités qu’offre lenumérique pour simpli-
fier, améliorer la performancede l’achat, renforcer l’efficienceet la transparence des marchéspublics, le gouvernement avaitadopté en décembre 2017 unPlan de transformation numé-rique de la commande publique.La première étape de ce plan a consisté à rendre obligatoire,à compter du 1er octobre 2018,la dématérialisation des pro-cédures de passation des marchés publics dont la valeurdu besoin estimé est égale ousupérieure à 25000 € (horstaxes). La présente fiche a vocation a exposé les princi-pales obligations qui découlentpour les acheteurs publics decette dématérialisation desprocédures.
n Quelle est la principaleobligation qui découlede la dématérialisationdes procédures de passation des marchéspublics?
Au titre de l’article L. 2132-2 duCode de la commande publique,l’obligation de dématérialisationdes procédures de passation desmarchés publique suppose que« les communications et leséchanges d’informations effectuésdans le cadre de la procédure de passation d’un marché sont réalisés par voie électronique ». En conséquence, l’ensemble deséchanges intervenant durant laprocédure de passation, à savoirnotamment la mise à dispositiondes documents de la consultation,la réception des candidatures et des offres, les questions et réponses des acheteurs et des entreprises durant la procédure, les demandes d’informations de la part des candidats ainsi que leséchanges relatifs à la négociationet enfin les notifications des déci-sions, doivent intervenir par voieélectronique.
n La dématérialisationdes procédures de passation des marchéspublics est-elle appli-cable à l’ensemble des marchés publics?
Non, elle ne vise pas l’intégralitédes marchés publics et les excep-tions sont exposées aux articles R.2132-12 et R. 2132-13 du Code dela commande publique. Parmi lesexemptions les plus notables figu-rent les marchés publics dont lemontant hors taxe est inférieur à25000 € ou encore les marchésayant pour objet des services sociaux et autres services spéci-fiques et dont la liste est fixée à l’annexe 3 du Code de la commandepublique. On relèvera aussi que ladématérialisation n’apparaît pasobligatoire lorsqu’« en raison de lanature particulière du marché, l’uti-lisation de moyens de communi-cation électroniques nécessiteraitdes outils, des dispositifs ou desformats de fichiers particuliers qui ne sont pas communémentdisponibles ou pris en charge pardes applications communémentdisponibles ».
n Dois-je utiliser un sup-port spécifique pourrépondre à l’obligationde dématérialisationdes procédures de passation des marchéspublics?
Oui. Les textes de la commandepublique, notamment l’article R.2132-2 du Code de la commandepublique, imposent le recours obli-gatoire au profil acheteur pour lamise à disposition des documentsde la consultation et la publicationdes données essentielles. Le profilacheteur est une plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consul-tation à disposition des opérateurséconomiques par voie électroniqueet de réceptionner les documentstransmis par les candidats et lessoumissionnaires.
n Je ne dispose pas d’un profil acheteur,que dois-je faire pouren créer un?
L’État et ses services disposent dela plateforme des achats de l’État,les autres personnes publiquespeuvent recourir à différentes options. En premier lieu, elles peu-vent choisir de développer leur propre profil acheteur si elles dis-posent des ressources internes. En second lieu, plusieurs personnespubliques peuvent opter pour unemutualisation de leurs efforts etdévelopper ensemble un profilacheteur. En troisième lieu, l’ache-teur public peut également utiliserune plateforme dématérialiséepouvant faire office de profil ache-teur et répondant aux exigencesminimales fixées par l’annexe 7 duCode de la commande publique relatif aux fonctionnalités et exi-gences minimales des profilsd’acheteurs. Enfin, il est possiblede recourir aux services d’un édi-teur qui développera une solutionpropre aux besoins de la personnepublique. Le cas échéant, il convientde prêter une attention particulièrelors du développement d’un profilacheteur dans la mesure où ce der-nier devra respecter les exigencesminimales précitées. Enfin, l’ache-teur public devra déclarer son profil acheteur sur le portail uniqueinterministériel destiné à rassem-bler et à mettre à disposition libre-ment l’ensemble des informationspubliques. Les modalités de déclaration sont détaillées sur lesite data.gouv.fr.
n Un candidat a remis une offre sous format papier, est-ce régu-larisable?
Oui. Les articles R. 2152-1 et R.2152-2 du Code de la commandepublique permettent à la personnepublique de demander au candi-dat de régulariser sa candidatureou son offre en cas de transmis-sion physique. Cette régularisationest une simple faculté offerte à
l’acheteur et non une obligation, il n’est donc jamais tenu d’inviterun candidat à régulariser sa can-didature ou son offre et peut l’écarter comme étant irrégulière.En revanche, si l’acheteur fait usage de cette faculté, il devra inviter tous les candidats ayantadressé une candidature papier à « régulariser » leurs candida-tures, à défaut de quoi il rompraitl’égalité de traitement entre les candidats.
n L’obligation de dématérialisation desprocédures de passa-tion modifie-t-elle les règles de fond de ces procédures?
Non. Toutes les autres obligationset règles de la commande publiquedemeurent inchangées. Ainsi, les acheteurs publics devront respecter les règles normales depublicité et de mise en concurrence,notamment quant aux choix desprocédures formalisées, aux sup-ports de publication des avis de publicité et à la conduite des pro-cédures de passation.
n Ma procédure comprendune négociation, puis-je recevoir les candidatsphysiquement et com-ment s’opère la remisedes offres négociées?
L’acheteur public peut continuer à recevoir physiquement les can-didats, nonobstant l’obligation de dématérialisation des procé-dures de passation. Par ailleurs, il doit continuer à assurer les négociations dans le respect desgrands principes de la commandepublique et tout particulièrement
le respect du principe d’égalité des candidats. Les offres négo-ciées doivent parvenir à l’acheteurpublic sous un format dématéria-lisé par la plateforme de l’acheteur,faute de quoi elles devraient êtredéclarées irrecevables. À cet égard,on soulignera que l’annexe 7 duCode de la commande publique relative aux fonctionnalités et exigences minimales des profilsacheteurs prévoit que ces derniersdoivent permettre aux entreprisesde « déposer des offres, y comprisles dépôts successifs quand la procédure le requiert ».
n Un candidat me transmet une copie de sauvegarde sur un support physique,puis-je l’accepter?
Les copies de sauvegarde sontconstituées par des supports phy-siques électroniques (CD-Rom,DVDROM, clé USB) et constituentune réplique à l’identique de la réponse électronique destinée à se substituer, en cas d’anomalieslimitativement énumérées par l’article 2 II de l’annexe 6 du Codede la commande publique. L’ache-teur public est tout à fait fondé àrecevoir des copies de sauvegardesur support physique et peut spécifier un support physique particulier dans les documents dela consultation. En revanche, il nepeut pas obliger les opérateurs économiques à déposer une copiede sauvegarde. En cas de récep-tion de telles copies, l’acheteur nepourra les ouvrir que s’il se trouvedans l’impossibilité d’ouvrir l’offretransmise par voie électroniquepour une des raisons évoquées par l’article précité. l
Obligatoire depuis le 1er octobre 2018L’obligation de dématérialisation des procédures de passationdes marchés publics à compter du 1er octobre 2018 constitueindéniablement une contrainte pour les acteurs publics. Toute-fois, elle est aussi un vecteur de rationalisation de la com-mande publique. Ainsi, une fois maîtrisé les nouveaux outilspermettant sa mise en œuvre, elle permettra un gain d’effi-cience dans la conduite des procédures de passation.
LA DÉMATÉRIALISATION DES PROCÉDURESDE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICSPar Laurent Bonnard et Marion Terraux, avocats au cabinet Seban & Associés
