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UNIVERSITÉ ROBERT SCHUMAN
STRASBOURG
FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES
DEA Droit des affaires 2002
La commercialisation des OPCVM en Europe
Sous la direction du:
Professeur Isabelle Riassetto
Soutenu par :
Efrossyni Georgiadi
2
Je voudrais remercier le Professeur Isabelle Riassetto, pour son aide continue
tout au long de la rédaction de ce mémoire, pour son soutien, ainsi que pour ses
encouragements.
Ce mémoire est dédicacé à mon frère Andreas et à deux personnes toujours
présentes pour moi, Angela et Nicolas.
3
Plan
Introduction�������������������..���10
Partie 1ère :
Le produit commercialisé : la libre circulation des parts ou
actions d’OPCVM au sein de l’Union européenne
Chapitre préliminaire: L’évolution historique de la libre circulation des
capitaux���������������������������...25
Section I : La lente évolution de la libre circulation des capitaux jusqu�aux années 1980...�25
Section II : La reprise de la libéralisation des mouvements de capitaux pendant les années
1980��������������������������������.��..27
Chapitre 1er: La détermination du champ d’application de la libre
circulation des capitaux : un préalable nécessaire pour la commercialisation
des OPCVM en Europe�������������..�������..29
Section I : Le champ d�application ratione materiae de la libre circulation des capitaux�.�30 Paragraphe 1 : La notion de capitaux����������������������30
Paragraphe 2 : La nature des opérations sur des titres d�OPCVM��������..��..31
Section II : Le champ d�application ratione personae de la libre circulation des
capitaux��������������������������...������..32
Section III : Le champ d�application ratione loci de la libre circulation des capitaux���.33
4
Chapitre 2ème : Le régime juridique de la commercialisation des OPCVM en
Europe���������������...������������..37
Section I : Les conditions de la libre commercialisation des OPCVM en Europ����.�38
Paragraphe 1 : Les exigences des textes���������������..�����38
A.Dispositions définissant les termes�����������������..����.38
1.La définition des textes communautaires�����������...��������39
2.La définition française des OPCVM���������..������������40
B.Dispositions relatives aux obligations concernant la politique de placement des
OPCVM���������������������������������40
1.Les articles 19 à 26 de la directive n° 85/611 du Conseil�������������..41
2.Les dispositions françaises�������������������������.42
3.La classification des OPCVM selon le droit grec����������������..45
C.Dispositions encadrant la commercialisation des parts d�OPCVM dans des Etats membres
autres que leur Etat d�origine��������������...����������.48
1.La section VIII de la directive n°85/611 : le principe de non-discrimination et la protection
des investisseurs�����������������..������������..48
2.Les dispositions du droit français�����������..�����������.50
Paragraphe 2 : Les conséquences du respect des conditions prévues par la directive n°85/611 :
l�octroi du « passeport européen »��������������...��������.52
A.Les contraintes imposées aux OPCVM coordonnés���������������.52
B.La possibilité de créer des OPCVM non coordonnés���������������53
Section II : Les limites à la libre commercialisation des OPCVM en Europe���..���55
Paragraphe 1 : Les réserves de compétence nationale������������. ���55
A.La réserve de compétence nationale en matière fiscale�������������...56
B.La réserve de l�ordre public de l�article 58 paragraphe 1er sous b) du traité����.��57
C.Les exigences impératives d�intérêt général prévues par la Cour���������.�61
Paragraphe 2 : Les clauses de sauvegarde des articles 59 et 60 du trait���.����.62
A.La clause de sauvegarde d�ordre économique (article 59 du traité.��������.�.62
B.La clause de sauvegarde de nature politique (article 60 du traité)����..�����..63
Paragraphe 3 : Les rapports avec des pays tiers��������������...���.64
5
Partie 2ème :
La libre circulation des acteurs commercialisant les OPCVM en
Europe
Chapitre Préliminaire : L’évolution historique de la liberté d’établissement
et de la libre prestation de services�����������.�����..68
Section I : Le régime initial de la liberté d�établissement et de la libre prestation de
services�������������������������.��������.69
Section II: Les modifications apportées par le traité d�Amsterdam��..��������71
Chapitre 1er : Le champ d’application de la liberté d’établissement et de la
libre prestation de services��������������������72
Section I : Le champ d�application personnel de la liberté d�établissement et de la libre
prestation de services����������������������������72
Paragraphe 1 : Les personnes physiques����������.����������..73
Paragraphe 2 : Les personnes morales���������������������..73
A.Les personnes morales à but lucratif bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la libre
prestation de services��������������..�������������..74
1.La personnalité morale����������������������.����..74
2.La poursuite d�un but lucratif������������.������������75
3.L�absence d�incidence de la nature du droit applicable�������.�������75
B.Le rattachement à la Communauté�������������������...��.76
1.La constitution en conformité avec la législation d�un Etat membre����...����..76
2.Une localisation sur le territoire de la Communaut�����������.���.76
6
Section II : Les principaux caractéristiques de la liberté d�établissement et de la libre
prestation de services déterminant leur application����������������..78
Paragraphe 1 : La liberté d�établissement, un corollaire nécessaire à la libre circulation des
personnes���������������������������...�����78
Paragraphe 2 : Le caractère résiduel du régime de la libre circulation des services�.���80
Chapitre 2ème : Le régime juridique de la liberté d’établissement et de la
libre prestation de services applicable aux sociétés de gestion et aux
promoteurs d’OPCVM���������������������..82
Section I : Le contenu de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services
bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM�������.���..82
Paragraphe 1 : Le contenu de la liberté d�établissement bénéficiant aux sociétés de gestion et
aux promoteurs d�OPCVM��������������������...�����82
A.Les exigences des textes communautaires��������...����������.83
1.L�exigence d�un élément de rattachement communautaire�������.�����..83
2.Une installation stable et continue������������������...���..84
3.L�accès à une activité économique indépendante et l�exercice de celle-ci�������85
B.Les exigences du droit français������������������.�����86
Paragraphe 2 : Le contenu de la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés de gestion
et aux promoteurs d�OPCVM�����������������������...�88
A.Les dispositions du droit communautaire encadrant la liberté de prestation de services
bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM���...�������89
1.L�établissement sur le territoire de la Communauté���������������..89
2.La notion de services���������������������������..90
3.Une activité exercée à titre temporaire����������..����������.91
4.Une activité transfrontalière����������������..��������.92
B.Les dispositions du droit français�����������..�����������95
7
Section II : La commercialisation des OPCVM par leurs sociétés de gestion et leurs
promoteurs bénéficiant de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services: un
marché sans frontières������������������..���������.96
Paragraphe 1 : La commercialisation ordinaire des parts ou actions d�OPCVM au sein de la
Communaut���������������������������.���97
Paragraphe 2 : La commercialisation à distance des OPCVM en Europe�����..��..99
A.Les problèmes engendrés par les nouvelles technologies au domaine de commercialisation
des OPCVM�������������������������������..99
B.Les solutions prévues par les différentes législations��������������103
1.La législation communautaire����������������������.�.104
2.Les différentes législations nationales��������������������.107
Section III : Les limites de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services
bénéficiant aux sociétés de gestion ou aux promoteurs des parts d�OPCVM��.����110
Paragraphe 1 : Les restrictions prohibées par le traité���������������110
A.Les discriminations en raison de la nationalit�����������...����111
B.Les mesures indistinctement applicables prohibées���������������111
Paragraphe 2 : Les restrictions autorisées à la liberté d�établissement et à la libre prestation de
services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs des parts d�OPCVM���113
A.Les mesures discriminatoires autorisées par le traité et justifiées par un intérêt public�113
B.Les restrictions non discriminatoires admises par la Cour������������..116
1.Les mesures justifiées par des raisons impérieuses d�intérêt général��������..116
2.Les mesures de lutte contre les abus de droit����������...�������118
Paragraphe 3 : L�extension de la liberté de prestation de services aux ressortissants de pays
tiers���������������������.�������������.119
Conclusion����������������.������120
Bibliographie��������������������.�����122
8
Introduction
Le marché intérieur commence à devenir une réalité. Les marchandises, les personnes, les
services et les capitaux circulent librement au sein de l�Union européenne. Un territoire sans
frontières intérieures, une population y vivant, des autorités ayant le pouvoir de légiférer, de
veiller à l�exécution des textes et de juger leur méconnaissance, il s�agit des acquis de ce que
nous pourrions appeler le « rêve européen ». Au fil du temps, les bases sont construites, elles
sont devenues solides et l�intégration commence à être envisagée pour des domaines
nouveaux. Depuis quelques années, la création d�un marché financier européen occupe les
esprits, puisqu�il s�agit du corollaire nécessaire d�une économie prospère, susceptible de faire
face à la concurrence au niveau mondial. Dans ce mouvement s�inscrit le souhait de créer le
cadre juridique indispensable pour la libre commercialisation des produits financiers au sein
de la Communauté.
Définition de la notion d’OPCVM Les divers produits négociés sur les marchés financiers rentrent aujourd�hui dans la catégorie
générique des « instruments financiers ». Cette notion récemment apparue est largement
utilisée tant dans la directive n° 93/22 du 10 mai 19931 sur les services d�investissement que
dans la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, dite loi de modernisation des activités financières
codifiée dans le Code monétaire et financier. Le caractère extrêmement englobant de la notion
d�instrument financier est marquant. L�article L 211-1 du Code monétaire et financier dispose
que « les instruments financiers comprennent : 1. Les actions et autres titres donnant accès,
directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription
au compte ou tradition ; 2. Les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance
sur la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription au compte ou tradition, à
l�exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ; 3. Les parts ou actions
d�organismes de placement collectif ; 4. Les instruments financiers à terme ; 5. Et tous
instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le
fondement de droits étrangers ».
1 Directive 93/22/ CEE du Conseil du 10 mai 1993, JOCE n° L 141 du 11 juin 1993, p. 27s.
9
Il s�agit d�une définition énumérative au sein de laquelle nous trouverons les titres dont la
commercialisation fera l�objet de notre étude : les parts ou actions d�organismes de placement
collectif2.
Les Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM) ont vocation à
collecter de l�épargne et à l�investir dans des valeurs mobilières selon des critères déterminés.
Apparus dans les années 1920 en Hollande, les OPCVM se sont développés en France surtout
depuis la fin des années 1970. Ils ont été le vecteur privilégié, avec le mouvement de
privatisation lancé dans les années 1980, de l�accès des particuliers aux marchés boursiers
dans le cadre d�une politique de développement de l�épargne longue menée par les pouvoirs
publics. Ils représentent aujourd�hui 58% de la gestion en France. Il n�existe pas de définition
générique de ces organismes. L�article L 214-2 du Code monétaire et financier ne fournit
qu�une énumération en disposant que « les organismes de placement collectif en valeurs
mobilières prennent la forme soit de sociétés d�investissement à capital variable (SICAV) soit
de fonds communs de placement (FCP) ». Ce texte pose un critère de définition fondé sur la
nature juridique de l�organisme qui se combine avec d�autres critères3. Selon le critère fondé
sur la vocation des OPCVM, il existe des OPCVM à vocation générale, soumis aux règles
générales applicables à l�ensemble des OPCVM et aux règles propres à la catégorie à laquelle
ils appartiennent (SICAV ou FCP) et les OPCVM à vocation spécifique, soumis à une
réglementation spécifique : les OPCVM à risque, les FCP dans l�innovation, les fonds
communs d�intervention sur les marchés à terme. Concernant le critère fondé sur leur origine,
nous distinguons les OPCVM coordonnés et les OPCVM non coordonnés.
Les premiers sont des OPCVM à vocation générale, qui peuvent se commercialiser dans tous
les Etats membres de la Communauté à condition qu�ils aient obtenu l�agrément nécessaire
par les autorités de tutelle compétentes dans leur Etat membre d�origine et qu�ils remplissent
les exigences de la directive n° 85/611 du 20 décembre 19854.
2 Les titres d�OPCVM sont des instruments financiers. Il serait difficile de les qualifier de marchandises définis comme « tous produits appréciables en argent et susceptibles de former comme tels l�objet de transactions commerciales » (CJCE 10 décembre 1968, Commissionc/ Italie, aff. 7/68, Rec. p. 617). Le produit est défini comme tout ce qu�une chose peut produire, il s�agit des biens qui résultent de l�exploitation non régulière d�une chose et qui altèrent ou non la substance de la chose (R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz). Il ne s�agit non plus de produits puisqu�ils n�entrent pas dans la définition donnée, ils résultent de l�exploitation des valeurs mobilières qui ne peuvent pas être qualifiées des choses. Ils bénéficient de la liberté de circulation des capitaux qui est exclusive de l�application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises ( CJCE 23 novembre 1978, aff. 7/78, Thompson, Rec. p. 2595, concl. H. Mayras). 3 LAMY, Droit du financement, éd.2002, n° 1577s. 4 Directive n° 85/611 du Conseil du 20 décembre 1985, JOCE du 31 décembre 1985, n° L 375.
10
Les OPCVM non coordonnés n�ont pas obtenu le passeport européen, puisqu�ils ne
remplissent pas les conditions de la directive n° 85/611 et de ce fait ne peuvent pas être
librement commercialisés dans l�Union européenne.
Si nous tenons compte de la composition des actifs des OPCVM, il existe les OPCVM en
actions, les OPCVM obligations et autres titres de créances et les OPCVM d�OPCVM5. Selon
le critère structurel, nous distinguons les OPCVM à compartiments et les OPCVM maîtres et
nourriciers. La qualité de l�investisseur peut aussi jouer un rôle dans la détermination de la
catégorie de l�OPCVM. Il existe les OPCVM à procédure allégée qui sont réservés aux
investisseurs mentionnés au II de l�article 6 de l�ordonnance n° 67-833 du 28 septembre
19676, lorsque le montant initialement investi est inférieur à un seuil fixé à 500.000 euros7. Ils
s�adressent à des investisseurs qualifiés, c�est à dire à des personnes morales disposant des
compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations
sur instruments financiers et à un cercle restreint des investisseurs composé de personnes
autres que des investisseurs qualifiés, liées aux dirigeants de l�émetteur par des relations
personnelles à caractère professionnel ou familial8. Enfin, il existe des OPCVM garantis9.
La forme juridique des OPCVM varie dans la législation des différents Etats membres de la
Communauté. En France, il existe les SICAV et les FCP. Au Grand �Duché de Luxembourg,
il existe des Fonds Communs de Placement10, les Sociétés d�Investissement à Capital
Variable11 et les Sociétés d�Investissement à Capital Fixe dont les augmentations de capital
nécessitent une décision de l�assemblée générale et ce sont en général des organismes de
placement collectif spécialisés, investissant par exemple dans du capital à risque, dans des 5Les fonds de fonds sont enfin reconnus à l�échelon européen par la nouvelle directive européenne sur les OPCVM n° 108/ 2001 du 21 janvier 2002, N. Andermahr « La nouvelle directive européenne oublie les fonds garantis », Option finance n° 678, 25 février 2002, p. 9s. 6 Article L 411-2, alinéa 2 et 3 du Code monétaire et financier. 7 Règlement COB n° 98-05. 8 La notion d�investisseur qualifié ne doit pas se confondre avec celle d�investisseur averti, qui désigne la personne physique ne figurant pas parmi les investisseurs qualifiés. Contrairement à ce qui se passe pour les premiers, le prestataire de services d�investissement doit prendre en compte les attentes, l�expérience et les besoins des investisseurs avertis. 9 Leur principe consiste à superposer à un OPCVM classique un contrat de garantie qui permet de neutraliser tout ou partie des aléas du marché. 10 Ils sont assimilables au « unit trust » au Royaume Uni, au « mutual fund » aux Etats-Unis et au Fonds communs de placement français. Il s�agit d�une indivision dont les propriétaires indivis ne sont engagés que jusqu�à concurrence de leur mise. Cette indivision n�a pas de personnalité juridique et elle doit être gérée par une société de gestion luxembourgeoise. 11 C�est une société anonyme dont le capital est variable et égal à tout moment aux actifs nets de la société. Des augmentations ou des réductions de capital peuvent être effectuées sans aucune formalité. Vu la grande
11
contrats à terme ou des options ou bien dans des valeurs immobilières12. En Grèce, il existe
les AK ( αµοιβαια κεφαλαια ) qui sont assimilables aux FCP français, mais il n�existe pas des
SICAV, puisque les titres des OPCVM ne peuvent pas être cotés en bourse et il n�existe pas
de législation13 instituant des sociétés anonymes pouvant collecter de l�épargne et l�investir
dans des valeurs mobilières.
Concernant le fonctionnement d�une SICAV ou d�un FCP, il est fonction de leur nature
juridique. La SICAV est une société anonyme à capital variable, qui émet des actions au fur et
à mesure des demandes de souscription. Tout investisseur qui achète des actions de SICAV
devient actionnaire et peut s�exprimer sur la gestion de la société au sein des assemblées
générales14. Une SICAV peut assurer elle-même la gestion de son portefeuille ou, cas le plus
fréquent, confier cette fonction à une société de gestion15. Le FCP est une copropriété de
valeurs mobilières, qui émet des parts. Le porteur de parts ne dispose d�aucun des droits
conférés à un actionnaire.
Acteurs Il existe une pluralité d�acteurs qui interviennent pour le fonctionnement d�un OPCVM. La
gestion du FCP est assurée par une société commerciale, dite « société de gestion », qui agit
au nom des porteurs et dans leur intérêt exclusif. Un FCP est créé par une société de gestion et
un dépositaire, tandis que la SICAV est fondée par un promoteur ou un dépositaire. Les parts
ou actions sont vendues par des distributaires, des promoteurs et plus rarement par les sociétés
de gestion. La société de gestion est chargée de la gestion administrative, comptable et
financière de l�OPCVM ; elle doit être habilitée par la Commission des opérations de bourse.
flexibilité offerte par cette structure, il n�est pas étonnant que 725 des 1435 OPC domiciliés à Luxembourg ont adopté cette forme. 12 J-J. Picard, « Le secteur des OPC luxembourgeois-développement et perspectives », www.europrivec.be 13 Loi N1969/1992. 14 F. Manin, « L�obligation de vote de l�OPCVM et du fonds de pension », Banque et Droit, n° 52, mars-avril 1997, p. 17s. 15 Le gérant d�OPCVM doit avoir une forte capacité de travail et d�organisation liée à la masse d�informations à traiter, un sens développé de l�analyse et de la synthèse, faire preuve d�une curiosité et d�une disponibilité totales, rester humble devant les événements et accepter la loi de la réalité, avoir des facultés de communication écrite et orale, N. Mourlot, « Gérant d�OPCVM : un métier en cours de structuration », Banque, n° 572, juillet-août 1996, p. 70s.
12
Le dépositaire16 assume un double rôle : il contrôle la régularité des décisions de gestion
prises pour le compte de l�OPCVM ainsi que l�établissement de la valeur liquidative et il a la
responsabilité de la bonne conservation des actifs de l�OPCVM. Les FCP et les SICAV sont
disponibles auprès de multiples réseaux de distribution bancaires et financiers (établissement
de crédit, compagnies d�assurance, courtiers en ligne, etc.)
Avantages de la gestion collective Les avantages d�un placement en OPCVM pour l�investisseur sont nombreux : une grande
diversité de produits permettant de trouver la réponse à un objectif et à un niveau de risque
que l�investisseur choisit par avance ; l�accès, au travers du portefeuille investi, à une large
palette d�instruments et de marchés financiers nationaux ou internationaux ; une gestion
effectuée par des professionnels réglementés ; des règles d�investissement précises
diversifiant les risques ; une orientation de placement énoncée dans le document
d�information du produit (notice)17 ; un cadre légal et réglementaire comportant, notamment,
le contrôle du produit par le commissaire aux comptes (comptes, information périodique) et
par la COB, ainsi que le contrôle du gestionnaire par le dépositaire et par la COB18 ; une
souscription pour un montant unitaire pouvant être peu élevé ; des frais facturés à
l�investisseur (coût de souscription, de gestion, de rachat) facilement identifiables et donc
comparables ; la possibilité d�acheter et de vendre rapidement. Les avantages sont aussi
considérables pour les établissements de crédit.
Même si les OPCVM sont des entités distinctes des établissements de crédit, la réalité est
perçue différemment car ceux-ci vendent à leur clientèle les OPCVM dont ils sont à l�origine,
participant aussi bien à leur composition qu�à leur fonctionnement. De plus, ils peuvent
exercer des fonctions de dépositaire et être actionnaires de la société de gestion ou de la
SICAV. Dans la gestion collective, la responsabilité de la banque est difficilement engagée
puisque d�une part, les SICAV et les FCP sont juridiquement distincts de la banque qui est
souvent, dans la pratique, à l�origine de leur création et ils ont des organes de gestion propres,
16 L�arrêté du 6 septembre 1989 décide que les actifs des OPCVM sont conservés par les dépositaires suivants : la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations, les établissements de crédit, les sociétés de bourse ainsi que la Société des bourses françaises, les entreprises d�assurance et de capitalisation régies par le Code des assurances. 17 Toute personne intéressée peut se procurer la notice d�information sur simple demande auprès de son conseiller financier ou de la société de gestion. 18 Il faut souligner que l�agrément donné à l�OPCVM par la COB et différent de celui obtenu par la société de gestion de cet OPCVM et attribué aussi par la COB.
13
ce n�est pas, donc, elle qui assume la responsabilité de la gestion, et d�autre part, le risque
d�erreur est diminué par le volume considérable des capitaux gérés, qui permet une grande
diversification des risques. En définitive, la responsabilité des établissements de crédit n�est
engagée qu�au titre de leur rôle de dépositaire. Il existe donc des avantages considérables tant
pour l�investisseur que pour les établissements de crédit quant au choix de la gestion
collective19.
Après avoir tenté de préciser la notion d�OPCVM, leur fonctionnement et les acteurs
intervenant, nous pourrions constater que nous utilisons l�expression « OPCVM » tantôt pour
désigner l�organisme de placement collectif collectant de l�épargne auprès des investisseurs et
l�investissant dans des valeurs mobilières et tantôt pour désigner les parts ou actions de ces
organismes qui sont distribuées aux investisseurs. Dans notre étude, nous allons nous
intéresser à la commercialisation de ces titres d�OPCVM au sein de l�Union européenne.
La commercialisation des parts ou actions d’OPCVM La commercialisation est la phase ultime de la distribution d�un produit ou d�une marchandise
sur le marché20. Elle est passive, lorsque le client s�adresse le premier à un distributeur ou
active, lorsque c�est le distributeur ou le promoteur qui se dirige vers le client afin de le
convaincre à acheter le produit proposé. Les conditions de commercialisation des parts ou
actions d�OPCVM est un domaine qui n�est pas harmonisé par des textes communautaires21 et
les Etats membres sont libres de légiférer en respectant toujours les principes directeurs du
droit communautaire comme la libre circulation des capitaux et des services ou la liberté
d�établissement. En France, les conditions de commercialisation des titres d�OPCVM sont
fonction de la méthode de commercialisation utilisée. Il existe le réseau commercial, la
sollicitation directe de la clientèle, les démarcheurs indépendants, la publicité et d�autres
modes qu�il faut préciser, s�ils sont utilisés par la personne responsable22 pour la
commercialisation23.
19 Elle s�oppose à la gestion individuelle où le rôle de l�établissement de crédit peut aller de la simple prestation de conseil de gestion, en vertu d�une convention, jusqu�à la gestion mandatée de l�ensemble du patrimoine de l�investisseur. 20 Vocabulaire juridique de l�Association Henri Capitant. 21 Article 44 de la directive n° 85/611 du Conseil du 20 décembre 1985. 22 En général, il s�agit du promoteur ou du distributeur des parts ou actions d�OPCVM et plus rarement de la société de gestion de la SICAV ou du FCP. 23 Bulletin mensuel de la COB, n° 265, janvier 1993, p. 58s.
14
S�il s�agit, par exemple, du réseau commercial, il faut préciser l�adresse du ou des
établissements concernés, leur siège social ainsi que le nom et le numéro de téléphone des
personnes responsables, les modalités de rémunération du ou des établissements chargés de la
commercialisation et l�intéressement au résultat s�il y a lieu. En revanche, s�il s�agit d�une
sollicitation directe de la clientèle, il faut préciser les modalités de cette sollicitation, par
téléphone, par publipostage, via Internet etc.
L�utilisation des nouvelles technologies pour la commercialisation des parts ou actions
d�OPCVM est une question qui préoccupe les juristes depuis quelques années. La
commercialisation à distance de ces titres, où il n�y a pas de présence simultanée du
fournisseur et de l�acheteur, était déjà envisagée par les textes lorsqu�elle se faisait par
téléphone, minitel, courrier ou fax. L�initiation de l�Internet dans ce domaine a provoqué un
bouleversement marquant au fonctionnement des OPCVM24.
OPCVM et Internet L�Internet ouvre de nouveaux horizons aux distributeurs, aux promoteurs et aux sociétés de
gestion des OPCVM. C�est un outil puissant, décentralisé et universel de communication et
d�information25. Un marché sans frontières, ce qui implique la possibilité d�entrer en contact
avec des investisseurs installés dans les quatre coins du monde, leur est ouvert. Il offre un
« accès mondial à de nouvelles clientèles »26, fait qui entraîne une amélioration de la
compétitivité des acteurs intervenant dans ce domaine. Des textes d�origine internationale,
communautaire ou nationale encadrent la commercialisation des parts ou actions d�OPCVM
via Internet, mais il s�agit d�un phénomène nouveau et ces textes sont soit en préparation27
soit sous forme de recommandation28, de sorte que l�Internet demeure pour l�instant un
domaine dans lequel la liberté d�action est peu limitée.
24 « La gestion d�actifs étant devenue, au cours de ces dernières années, une véritable industrie en Europe, les produits financiers sont de plus en plus reçus comme des produits de grande consommation. Ce qui conduit les sociétés de gestion à s�interroger sur leur stratégie en termes de distribution », Option Finances, n°572, 22 novembre 1999, p. 12s. 25 Bulletin mensuel de la COB, n° 349, septembre 2000, p. 23s. 26 P. Lemaître, « Les enjeux de la banque à distance », Banque, n° 587, décembre 1997, p. 63s. 27 Par exemple, la proposition de directive concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs du 14 octobre 1998. 28 Par exemple, la recommandation n° 99-02 de la COB.
15
La principale préoccupation concerne la protection des clients réalisant leurs investissements
via Internet. L�investisseur29 doit rester serein face à l�attrait d�Internet (rapidité30 des
transactions, diffusion d�une grande quantité d�informations, etc.). Il faut diversifier les
placements, s�informer préalablement sur l�agrément obtenu par l�OPCVM par l�autorité de
tutelle compétente, confier sa gestion à un professionnel s�il ne s�estime pas suffisamment
averti et même dans ce cas, rester vigilant quant au mandat confié et aux opérations effectuées
dans le cadre de ce mandat. De plus, le prestataire de services doit s�informer sur le profil de
l�investisseur, c�est à dire sur le type de risques qu�il souhaite prendre, les marchés et les
instruments financiers sur lesquels il souhaite investir et les montants qu�il souhaite investir.
S�il s�agit d�un nouveau client, avant de recevoir son premier ordre via Internet, le prestataire
doit le considérer systématiquement comme « néophyte », c�est à dire sans compétence
professionnelle ni expérience particulière en matière d�investissement financier, et lui fournir
une information complète sous une forme consultable à l�écran ou par téléchargement.
L�information31 mise en ligne comprend généralement des informations sur les marchés, des
outils d�aide à la décision, voire de l�information d�ordre réglementaire32. Elle doit être
exacte, précise et sincère33.
Enfin, le prestataire doit veiller à l�application des règles de bonne conduite classique et
notamment -la plus nécessaire et la plus difficile- l�adaptation de la proposition de vente au
profil de risques des investisseurs internautes34.
Données chiffrées
Avec 1440 milliards d�euros d�encours, dont 830 en gestion collective, la gestion pour le
compte de tiers est aujourd�hui clairement un axe stratégique pour la place de Paris, elle l�est
aussi pour tous les grands groupes financiers au plan français, mais aussi européen.
29 « Nous savons ce que souhaite le client : une maîtrise technique de la chaîne de négociation, une disponibilité en informatique et une gamme large couvrant les marchés français, étrangers et OPCVM » explique Eric May, directeur général de Procapital ( ex-Fortuneo), Les Echos, mardi 22 janvier 2002, p. 59s. 30 La notion de « temps réel », largement utilisée à titre commercial, ne correspond pas toujours à la réalité : certains courtiers transmettent des informations de marché « décalées » de plusieurs minutes. D�autres se réservent la possibilité de moduler l�accès au temps réel en fonction des marchés ou du nombre des opérations. 31 « Les courtiers créent peu à peu de nouvelles modalités de désintermédiation en offrant au grand public la possibilité d�intervenir en bourse à partir d�un micro-ordinateur ou d�un téléphone GSM WAP connecté à Internet, c�est à dire à distance, mais tout en offrant des informations qui étaient jusqu�à présent réservées aux professionnels ou institutionnels. L�information boursière se démocratise d�une certaine façon ». 32 Bulletin mensuel de la COB, n° 348, juillet �août 2000, p. 21s. 33 Recommandation n° 98-05 de la COB, Bulletin mensuel de la COB, n° 334, avril 1999. 34J. Saint-Geours, « Les activités financières et Internet », Les Petites Affiches, n° 224, 10 novembre 1999, p. 22s.
16
L�année 1999 était un grand millésime de la gestion collective en France. 450 OPCVM
français commercialisés ont été créés contre 324 en 1998. Les encours gérés étaient en hausse
de plus de 58% et les OPCVM Actions et Diversifiées totalisaient 43,8% des encours totaux35
au début de l�an 2000. A la fin de septembre 2001, une étude de la Fefsi (Fédération
européenne des fonds et sociétés d�investissement) a démontré que trois pays dominaient
l�industrie de la gestion collective : le Luxembourg (19,7%), la France (19,6%) et
l�Allemagne (17,3%). Au cours du troisième trimestre 2001, ce marché a chuté de 8%. Cette
baisse était principalement imputable au retournement de tendance des marchés d�actions. Les
investisseurs ont cherché à pallier la turbulence des marchés d�actions en plaçant plutôt leurs
liquidités au sein des fonds obligataires et monétaires, par nature moins risqués36. « Les fonds
investis en obligations européennes ont bénéficié, l�an 2001, du ralentissement de l�économie
mondiale et de la forte correction des marchés d�actions », précise Stephane Flex en faisant
remarquer que les fonds obligataires européens profitent du climat incertain37. Au début de
l�an 2002, les cinq premiers marchés d�OPCVM en Europe, selon une étude de la Fefsi, sont
le Luxembourg, la France, le Royaume-Uni, l�Italie et l�Allemagne38. Les performances des
OPCVM actions continuent à être en baisse au mois de mai 200239, mais les professionnels
dans le domaine restent optimistes. « Après une année 2001 très difficile, la situation
économique en Europe s�améliore progressivement. La reprise des économies mondiale et
américaine devrait en effet remettre l�économie européenne sur les rails », remarquent les
auteurs40. Afin de se redresser après la crise, les sociétés de gestion d�OPCVM doivent
devenir encore plus concurrentielles et attirer les investisseurs au marché de la gestion
collective. Il faut qu�elles aient un personnel compétent, susceptible de satisfaire les exigences
des investisseurs institutionnels et celles des particuliers et qu�elles améliorent leur matériel
informatique pour suivre l�évolution de la technologie en la matière dans le but de devenir
encore plus performantes41. Un succès du domaine de la gestion collective qui n�est pas sans
obstacles, c�est le constat que nous pourrions faire quant à l�évolution de la commercialisation
des titres d�OPCVM en Europe.
35 F. Picard, « 1999 : Un grand millésime pour la gestion collective », Banque, n° 612, mars 2000, p. 9s. 36 En France les retraits ont été nettement moins importants que dans la plupart des autres pays d�Europe grâce à une répartition équilibrée des actifs entre les différentes catégories d�OPCVM (actions, obligations, monétaires et équilibrés), ce qui a permis aux OPCVM français de se trouver à la première place européenne en termes de part de marché (23,1%). 37 S. Flex, « Les fonds obligataires européens profitent du climat incertain », Option Finance, n° 682, 25 mars 2002, p. 45s. 38 Option Finance, n° 680, 11 mars 2002, p. 51s. 39 Option Finance, n° 694, 17 juin 2002. 40 E. Fleuri, « Les marchés européens en attente de la reprise », Option Finance, n° 693, 10 juin 2002 41 N. Andermahr, « Sociétés de gestion. La fête est finie ! », Option Finance, n° 686, 22 avril 2002, p. 14s.
17
Il est donc nécessaire de doter cette branche des activités financières d�un cadre juridique
adapté à l�exigence de protection des investisseurs et susceptible de renforcer la place de la
gestion collective au sein des marchés financiers, nationaux, européens ou au niveau mondial.
L’action de l’OICV
Dans un but d�intensification de la commercialisation transfrontalière des produits de
l�épargne collective, le Comité technique de l�Organisation Internationale des Commissions
de Valeurs (OICV) sous l�impulsion de la COB française a constitué un groupe de travail
spécifique à la gestion collective42. Le mandat de ce groupe comprend trois principes
directeurs : favoriser une meilleure compréhension entre autorités et professionnels des
différentes juridictions, affirmer les principes pouvant servir de référence à l�ensemble des
places financières et constituer un socle de principes43 pouvant servir de base à des accords de
reconnaissance mutuelle et d�échange d�informations, en vue de permettre une
commercialisation transfrontalière plus active des produits d�épargne collective.
Les textes au niveau communautaire
Le premier texte spécifique relatif à la circulation des titres d�OPCVM au sein de l�Union est
la Directive n° 85/ 611 du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement
collectif en valeurs mobilières44. Son objectif est de faciliter la « suppression des restrictions à
la libre circulation sur le plan communautaire des parts des organismes de placement
collectif » et de contribuer à la « création d�un marché européen des capitaux ». Elle établit
des règles minimales communes en ce qui concerne l�agrément, le contrôle, la structure et
l�activité des OPCVM, ainsi que les informations qu�ils doivent publier. Les Etats membres
retrouvent leur liberté de légiférer dans les domaines qui ne relèvent pas des dispositions de la
Directive. 42 Intervention de François Desportes, devant la IXème conférence internationale des fonds d�investissement, le 26 octobre 1995, Bulletin mensuel de la COB, n° 296, novembre 1995, p. 63s. 43 Un consensus a été trouvé lors de la réunion de Tokyo, en novembre 1994, sur dix principes fondamentaux qui incluent les éléments suivants : affirmation de principes déontologiques forts tendant à l�autonomie de la gestion collective par rapport aux activités pour compte propre des promoteurs, niveau de qualification requise pour être gestionnaire ou dépositaire, définition des règles de valorisation fiables et sincères (valeurs liquidatives, etc), normes de liquidité et principe de division des risques sur les actifs détenus en portefeuille, principe de contrôle interne et externe sur les activités de gestion, enfin affirmation des droits des investisseurs et exigences en matière d�information.
18
D�autres textes importants en la matière sont la Directive n° 93/22 du Conseil du 10 mai 1993
concernant les services d�investissement dans le domaine des valeurs mobilières, qui ne
s�applique pas aux OPCVM mais qui constitue une étape décisive à l�harmonisation des
règles concernant la gestion individuelle, ainsi que les Directives n° 108/2001 (appelée
« Directive-Produit ») et n° 107/2001 (appelée « Directive- Gestion ») du 21 janvier 200245, la
première élargissant l�éventail des actifs dans lesquels les OPCVM bénéficiant du passeport
européen peuvent investir et la deuxième créant un statut européen des sociétés de gestion. Il
s�agit des directives opérant une fois de plus une harmonisation minimale en la matière, ce qui
implique que les Etats gardent une marge de man�uvre s�étendant aux domaines qui ne sont
pas régis par ces textes.
Enfin, la proposition de directive46 du parlement européen et du Conseil concernant la
commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant
les directives 97/7/CE (du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en
matière de contrats à distance) et 98/27/CE contient certaines dispositions47 réalisant un
progrès considérable en la matière. Les trois types d�information qui doivent être fournies au
consommateur préalablement à la conclusion du contrat sont une information générale
commune à la vente de tous types de services financiers, une information spécifique
concernant les caractéristiques du service financier et la communication des termes du contrat.
Concernant le droit de rétractation, le consommateur dispose d�un droit de rétractation de 14
jours calendaires, mais il existe des problèmes quant à l�application de ce droit à la
commercialisation à distance des parts ou actions d�OPCVM. De plus, il existe des
dispositions réglant les difficultés liées au paiement par carte, interdisant les services non
sollicités et encadrant les communications commerciales non sollicitées. Il s�agit d�un texte
opérant une harmonisation maximale en la matière, démontrant le progrès de l�intégration
effectué dans le domaine. La Communauté se juge compétente pour protéger au mieux les
investisseurs, les Etats membres n�ont pas la possibilité de légiférer dans la matière.
44 Directive n° 85/611 du Conseil du 20 décembre 1985, JOCE du 31 décembre 1985, n° L 375. 45 Directive n°108/2001 du parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002, modifiant la directive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM, en ce qui concerne les placements des OPCVM, JOCE n° L041 du 13 février 2002, p. 35s. et Directive n° 107/2001 du Parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002, modifiant la directive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM en vue d�introduire une réglementation relative aux sociétés de gestion et aux prospectus simplifiés, JOCE n° L 041 du 13 février 2002, p. 20s. 46 JOCE n° C 385 du 11 décembre 1998. 47 G.G. et C.H., « Commerce électronique », Revue de Droit bancaire et financier, n° 4, juillet-août 2000, p. 251s.
19
L’état de différents droits internes
Les Etats membres ont transposé la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 plus ou moins
rapidement. Le premier à le faire est le Grand-Duché de Luxembourg avec la loi du 30 mars
1985. En France48, il s�agit de la loi n° 88/1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes
de placement collectif et portant création de fonds communs de créances49. En Belgique, la loi
transposant la directive n° 85/611 est la loi du 4 décembre 1990, tandis qu�en Grèce il a fallu
attendre jusqu�en 199250 pour que la directive soit transposée dans le droit grec.
L�harmonisation des législations nationales des différents Etats membres est réalisée au début
des années 1990, date à laquelle nous commençons à parler d�un marché commun de
l�épargne collective. Depuis une vingtaine d�années, la gestion collective connaît un succès
important dans les Etats membres de la Communauté.
Les spécificités concernant l’application d’une pluralité de textes Après avoir présenté les différents textes régissant la matière des OPCVM, il faut tenir
compte des spécificités de leur application. Nous passons de la détermination de principes
directeurs à l�harmonisation minimale des règles et puis à l�harmonisation maximale. Le
premier texte communautaire s�appliquant au domaine de la commercialisation
transfrontalière des produits d�épargne collective est le traité. La Constitution de l�Union
européenne contient des dispositions relatives à la libre circulation des capitaux51 et des
services52, ainsi qu�à la liberté d�établissement53. Il s�agit d�un texte général qui n�envisage
pas spécialement la commercialisation transfrontalière des instruments financiers. Le schéma
à suivre est toujours le même : il faut dans un premier temps examiner le champ d�application
de la liberté qui nous intéresse, puis déterminer les conditions prévues par le traité et
rechercher si elles sont respectées, enfin il ne faut pas oublier qu�il existe des réserves
nationales, des clauses de sauvegarde, des restrictions autorisées par le texte même ou par la
48 Les étapes principales de régulation du secteur en France sont les suivantes : ordonnance du 2 novembre 1945 créant les SICAV, amendée en 1974, lois de 3 janvier 1979 (SICAV Monory) et 13 juillet 1979 (création des FCP et du régime des fonds communs d�entreprise), directive 85/611, loi du 23 décembre 1988, loi du 2 août 1989 précisant le cadre des OPCVM, lois du 25 juillet 1994 et du 17 février 2001 relatives à l�épargne salariale, loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières instituant le cadre juridique des prestations de services d�investissement, loi du 2 juillet 1998 instituant les fonds à compartiments, les fonds maîtres et nourriciers, les fonds à procédure allégée, les directives 107/2001 et 108/2001 du 2 janvier 2002. 49 Les dispositions de cette loi sont actuellement codifiées dans le Code monétaire et financier. 50 Loi N1969/1992. 51 Articles 56 à 60 du traité d�Amsterdam. 52 Articles 49 à 55 du traité d�Amsterdam. 53 Articles 43 à 48 du traité d�Amsterdam.
20
Cour de Justice des Communautés européennes permettant aux Etats membres de limiter les
libertés fondamentales pour des raisons relevant de l�intérêt général. Les textes de droit dérivé
viennent préciser les règles à respecter dans des domaines bien déterminés et leurs lacunes
sont complétées par les droits nationaux. Par conséquent, des dispositions diverses se
superposent et leur application n�est pas toujours une tâche facile.
Le rôle des autorités régulatrices Dans ce contexte, le rôle des autorités de tutelle est important. Il est nécessaire
d�accompagner les progrès de la commercialisation transfrontalière des OPCVM d�un
mécanisme de coopération et d�échange d�informations entre les autorités régulatrices du pays
d�origine et lesautorités du ou des pays d�accueil. La sécurité et la transparence sont des
éléments indispensables pour leur bon fonctionnement des marchés financiers.
Un marché financier, qu�il soit national ou européen, ne peut fonctionner et jouer son rôle de
manière efficace sans inspirer la confiance aux différents intervenants, investisseurs,
émetteurs ou intermédiaires. Chaque catégorie d�opérateurs doit être convaincue que le ou les
marché(s) sur lequel elle intervient respecte les principes fondamentaux de transparence,
d�équité, d�efficacité et de sûreté, et c�est l�une des missions majeures de chaque autorité de
contrôle national de s�assurer que les conditions de cette confiance sont réunies54. En France
cette mission est conférée à la Commission des opérations de bourse.
L�article L 621-1 du Code monétaire et financier dispose dans son premier alinéa que « la
commission des opérations de bourse, autorité administrative indépendante, veille à la
protection de l�épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements
donnant lieu à l�appel public à l�épargne, à l�information des investisseurs et au bon
fonctionnement des marchés financiers ». L�article 70, alinéa 1 de la loi n° 96-597 du 2 juillet
199655, innove en attribuant un bloc de compétence à la COB en précisant que « seule la
commission des opérations de bourse établit les règles de bonne conduite relatives au service
d�investissement mentionné au 4 de l�article L 321-1 » du Code monétaire et financier.
54 P. Fleuriot, Colloque organisé par l�association européenne de droit boursier et financier, le 24 septembre 1993 sur la répression des délits boursiers en Europe, Bulletin mensuel de la COB, n°273, octobre 1993, p. 46s. 55 Codifié à l�article L 621-7 du Code monétaire et financier.
21
Il s�agit de la gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Cette expression inclut la gestion
individuelle et collective de portefeuille pour le compte de tiers. Par conséquent, la COB a
une compétence exclusive pour établir les règles de bonne conduite devant respecter les
intervenants en matière de commercialisation des OPCVM. Cette autorité administrative
indépendante a un pouvoir réglementaire, un pouvoir de contrôle et un pouvoir de sanction en
matière d�OPCVM.
L�article L 214-3, alinéa 1, du Code monétaire et financier soumet la constitution, la
transformation, la scission ou la liquidation d�un OPCVM à l�obtention d�un agrément délivré
par la COB et l�article L 532-9 précise les conditions de délivrance de l�agrément par la même
autorité concernant les sociétés de gestion de portefeuille pour le compte de tiers56.
L�agrément constitue l�élément principal du contrôle a priori de la COB, tandis que son
contrôle a posteriori est effectué à travers l�examen des informations délivrées aux
investisseurs au cours du fonctionnement de l�OPCVM et le prononcé des sanctions
administratives ou disciplinaires57. Le manquement aux règlements de la COB donne lieu à
des sanctions administratives58 qui peuvent aller jusqu�au retrait de l�agrément délivré, tandis
que les sanctions disciplinaires ont lieu lorsque les règles professionnelles ou les règles de
bonne conduite ne sont pas respectées. Le recours contre les sanctions administratives de la
COB est formé devant la Cour d�appel de Paris59, tandis que celui concernant les sanctions
disciplinaires devant le Conseil d�Etat60.
56 Il s�agit d�une innovation majeure de la loi MAF du 2 juillet 1996, qui soumet l�exercice de l�activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, sous le contrôle exclusif de la COB. 57 L�article L 214-3 alinéa 2 du Code monétaire et financier dispose que « les OPCVM, le dépositaire et la société de gestion doivent agir au bénéfice exclusif des souscripteurs. Ils doivent présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l�honorabilité et l�expérience de leurs dirigeants. Ils doivent prendre les dispositions propres à assurer la sécurité des opérations ». La COB peut retirer son agrément à tout OPCVM. 58 Depuis les décrets n° 2000-720 et 2000-721 du 1er août 2000, il existe une séparation des pouvoirs au sein de la COB, qui témoigne le respect des principes des droits fondamentaux ( l�article 6 de la Convention européenne des droits de l�homme concernant un procès équitable nous intéresse ici): l�enquête est assurée par le directeur général de la COB, l�instruction contradictoire est menée par son rapporteur et la délibération est réalisée par les membres du collège et le président de la COB (le rapporteur n�y participe pas). Il existe des critiques concernant cette séparation des pouvoirs au sein de la COB, mais toute cette réglementation sera privée d�effet lorsque l�Autorité des Marchés Financiers sera une réalité ( projet de loi du 7 février 2001 portant réforme des activités financières). 59 Article L 621-30 du Code monétaire et financier. 60 Article L 621-31 du Code monétaire et financier.
22
Une autre autorité est aussi compétente pour sanctionner61 « toute infraction aux lois et
règlements applicables aux OPCVM et au service de gestion de portefeuille pour le compte de
tiers », ainsi que « tout manquement aux règles de pratique professionnelle de nature à nuire à
l�intérêt des actionnaires ou des porteurs des parts ou des mandants », il s�agit du Conseil de
discipline de la gestion financière62. Ces deux autorités assurent la protection des investisseurs
et le bon fonctionnement des OPCVM en France. En Belgique, l�autorité de tutelle
compétente en la matière est la Commision Bancaire et Financière, au Luxembourg la Banque
Centrale du Luxembourg et en Grèce la Commission du marché des capitaux (Eπιτροπη
Κεφαλαιαγορας).
La loi et les pouvoirs des autorités compétentes au niveau national, les textes et les institutions
au niveau communautaire assurent le respect du principe de la bonne réputation du marché et
la protection des investisseurs de l�épargne collective.
La problématique
Les bases sur lesquelles un marché commun des titres d�OPCVM sera construit existent. Les
textes originaires, modifiés plusieurs fois afin de suivre l�évolution de la matière et les
autorités compétentes assurant le respect de ces textes, offrent un cadre juridique flexible,
témoignant le progrès réalisé dans le domaine. Pourtant, même si la gestion collective occupe,
les dernières années, une place importante dans les économies de la majorité des Etats
membres de la Communauté, des problèmes subsistent. La libre commercialisation des parts
ou actions d�OPCVM au sein de l�Union est loin d�être un acquis. Du fait des harmonisations
minimales opérées en la matière, les disparités dans les législations des différents Etats
membres ne sont pas éliminées. Le contenu des actifs sur lesquels un OPCVM peut investir,
les formes juridiques qu�un OPCVM peut prendre, les techniques de publicité et de
distribution, les impératifs invoqués dans un but d�intérêt général sont quelques exemples
démontrant qu�il existe encore un nombre important d�obstacles à franchir avant que nous
puissions parler d�un domaine homogène, d�un marché d�OPCVM européen.
61 Les sanctions qu�il peut prononcer sont l�avertissement, le blâme, l�interdiction d�exercer à titre temporaire ou définitif, ainsi que des amendes au profit du Trésor public. 62 La loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 a remplacé le Conseil de discipline des OPCVM par le Conseil disciplinaire de la gestion financière.
23
Tout au long de cette étude, nous tenterons d�examiner l�application de différents textes de
droit national ou communautaire au fonctionnement des OPCVM, afin de pouvoir tracer les
grands principes du régime juridique de la commercialisation des parts ou actions d�OPCVM
en Europe. Nous nous intéresserons à l�instrument financier lui-même, avant d�aborder les
méthodes et les entités chargées de sa commercialisation. La libre circulation et donc la libre
commercialisation des titres d�OPCVM au sein de l�Union européenne sera le but à atteindre
dans les années à venir ; elle constitue un élément essentiel de la réalisation d�un marché
européen des capitaux.
Les caractéristiques du produit commercialisé (qu�est-ce qu�on commercialise ?) et les
méthodes utilisées ( comment est-ce qu�on commercialise ? qui est-ce qui commercialise ?)
feront l�objet des deux parties de notre étude. La première sera consacrée à la libre circulation
des capitaux bénéficiant au produit commercialisé et la seconde à la liberté d�établissement et
la libre prestation de services bénéficiant aux opérateurs économiques chargés de cette
commercialisation.
24
Partie 1ère :
Le « produit » commercialisé : la libre circulation des parts ou
actions d’OPCVM au sein de l’Union Européenne
L�existence même d�un espace financier communautaire implique la libre circulation des
capitaux, l�interdiction des restrictions concernant les mouvements de capitaux. Conséquence
inhérente à cette libre circulation des capitaux, la libre commercialisation des « produits »
financiers au sein de l�Union européenne constitue un des objectifs à réaliser dans la
perspective de créer un espace financier européen homogène au niveau intra-communautaire
et concurrentiel au niveau international.
Parmi les « produits » financiers, les titres d�OPCVM occupent une place prépondérante. La
gestion de l�épargne collective attire un nombre significatif d�investisseurs dans les différents
Etats membres de la Communauté. Pour qu�ils puissent être commercialisés en dehors de leur
territoire national d�origine et faire l�objet d�une offre ou d�une demande d�un cercle de
clients élargi, les parts ou actions d�OPCVM doivent bénéficier de la libre circulation des
capitaux, une des libertés fondamentales constituant la base de l�édifice de l�Union.
La détermination du contenu de cette libre circulation des capitaux et son impact sur la
définition de la notion de titre d�OPCVM librement commercialisé à l�intérieur des frontières
communautaires sont des questions auxquelles nous allons tenter de répondre dans cette
première partie de notre étude. Après un bref rappel historique (Chapitre Préliminaire), la
détermination du champ d�application (Chapitre 1er) et le régime juridique de la libre
circulation des capitaux (Chapitre 2ème) vont être abordés toujours dans la perspective de
définir la notion de titre d�OPCVM susceptible d�être commercialisé au sein de l�Union
européenne.
25
Chapitre préliminaire :
L’évolution historique de la libre circulation des capitaux
La libre circulation des capitaux repose sur un paradoxe63. Prévue par le traité de Rome, elle
est une liberté fondamentale de la Communauté, reconnue comme telle, mais les obligations
initialement imposées par le traité à son égard sont moins contraignantes que celles relatives
aux autres libertés fondamentales, si bien qu�elle est la dernière des libertés à avoir été mise
en �uvre.
Jusqu�à la fin des années 1980, la libre circulation des capitaux ne semblait pas se situer
parmi les priorités pour la construction d�un espace communautaire uniforme (Section I).
L�Acte unique européen marque les débuts d�une évolution significative dans ce domaine et la
directive du Conseil du 24 juin 1988 constitue le premier texte témoignant la prise de
conscience de l�interdépendance existante entre la libre circulation des capitaux et les autres
libertés fondamentales (Section II).
Section I :
La lente évolution de la libre circulation des capitaux jusqu’aux années 1980 A l�origine, le chapitre 4 du titre III du traité de Rome relatif aux mouvements de capitaux,
c�est-à-dire aux opérations ayant pour objet le placement ou l�investissement de valeurs,
apparaissent très en retrait de ceux organisant la libre circulation des marchandises, des
personnes et des services64. Les Etats membres n�étaient tenus d�éliminer les entraves à la
libre circulation des capitaux que dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché
commun (article 67). Le volet externe était presque inexistant, puisque l�article 70 du traité se
limitait à prévoir une coordination progressive des politiques des Etats membres en matière de
change et à réglementer l�hypothèse d�un détournement de flux financiers en provenance ou à
destination d�Etats tiers.
63 S.Poillot-Peruzzetto et M. Luby, � Le droit communautaire appliqué à l�entreprise�, Dalloz, éd. 1998. 64 Concernant les raisons de ce retrait : Ph. Leger, « Commentaire article par article des traités UE et CE », Dalloz, éd. 2000, p. 480s.
26
Plusieurs clauses de sauvegarde65 étaient prévues justifiant des atteintes temporaires à ce
régime de liberté très relative. Enfin, aucun calendrier de libéralisation n�était prévu.
La Cour de justice en avait déduit que, à la différence des dispositions du traité de Rome
relatives aux autres libertés communautaires, celles concernant les mouvements de capitaux
étaient dépourvues d�effet direct, même après l�expiration de la période de transition66. Par
conséquent, la libéralisation était subordonnée à l�adoption d�actes de droit dérivé et donc
largement dépendante du bon vouloir des Etats membres.
Quatre dates marquent l�évolution de la libéralisation pendant la période suivant l�entrée en
vigueur du traité de Rome. En décembre 1959, l�Organisation Européenne de Coopération
Economique (OECE) publie un code de libéralisation des mouvements de capitaux qui sera
repris par l�Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE). La
première directive pour la mise en �uvre de l�article 67 du traité a été adoptée par le Conseil
le 11 mai 196067 et le 18 décembre 1962 une deuxième directive vient compléter et modifier
la première. Les efforts de libéralisation sont concentrés sur les mouvements à long terme et
les autres opérations en capital les plus directement liées à l�exercice des autres libertés
communautaires, à l�exclusion des placements à court terme. Enfin, le 21 mai 1972, le
Conseil adopte la directive n° 72/156/CEE68 pour la régulation des flux financiers
internationaux et la neutralisation de leurs effets indésirables sur la liquidité interne. Les
directives du 11 mai 1960 et du 21 mai 1972 procèdent à une classification des mouvements
de capitaux et opèrent une libéralisation graduelle selon les catégories prévues.
Le boom économique des années 1980, la relance de la construction européenne et un
développement considérable des échanges internationaux de capitaux joueront un rôle
important dans la reprise de libéralisation des mouvements de capitaux.
65 Articles 70 paragraphes 2, 73, 108 et 109 du traité de Rome. 66 CJCE 11 novembre 1981, aff. 203/80, Casati, Rec.p. 2595, points 9 et 10, concl. F. Capotorti. 67 JOCE, n° 43, p. 921s. 68 JOCE n° L91, p. 13s.
27
Section II:
La reprise de la libéralisation des mouvements de capitaux pendant les années 1980
Le premier texte communautaire se référant spécialement à un type d�instrument financier est
la Directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en
valeurs mobilières. Elle détermine les conditions à remplir pour qu�un OPCVM soit qualifié
de « coordonné » et puisse bénéficier du « passeport européen », c�est à dire être librement
commercialisé au sein de l�Union européenne. Elle constitue le premier pas significatif en la
matière.
Entré en vigueur le 1er juillet 1987, l�Acte unique européen confère au Conseil le pouvoir
d�adopter, à la majorité qualifiée, des directives concernant les mouvements de capitaux entre
les Etats membres et les pays tiers, avec l�objectif d�atteindre le plus haut degré de
libéralisation possible. Cette ouverture aux Etats tiers reçoit un début de sanction juridique,
puisque l�unanimité est requise pour les initiatives constituant un recul en la matière (article
70, paragraphe 1, du traité de Rome).
L�avancée la plus importante avant le traité de Maastricht est la directive n°88/361/CEE du
Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en �uvre de l�article 67 du traité69, qui libéralise
presque complètement les mouvements de capitaux à l�intérieur de la Communauté. Dans son
article premier est prévu que « les Etats membres suppriment les restrictions aux mouvements
de capitaux intervenant entre les personnes résidant dans les Etats membres ». L�effet direct
de cet article est reconnu par la Cour de justice dans l�arrêt du 14 février 1995, Bordessa70.
Les articles 2, 3 et 4 de ladite directive prévoient des restrictions qui continuent à être
admises. Par ailleurs, dans son article 7, la directive comprend un volet externe, caractérisé
par une volonté d�ouverture vis-à-vis des pays tiers et le souci de se ménager des moyens de
pression dans les négociations internationales ainsi que des instruments de défense en cas de
désordres internationaux.
69 JOCE L178, p. 5s. 70 CJCE 14 février 1995, Bordessa, aff. C-358/93 et C-416/93, Rec.p. I-361, concl. G. Tesauro, point 33.
28
Le traité de Maastricht consolide les acquis de la directive 88/361 sur le plan intra-
communautaire en approfondissant encore l��uvre de libéralisation puisque l�Union
économique et monétaire n�est envisageable que si les capitaux peuvent librement circuler sur
le territoire et dote la libre circulation des capitaux d�un volet externe. Il s�agit d�une libre
circulation des capitaux erga omnes71. La consécration de la liberté de principe des
mouvements des capitaux entre les Etats membres et les Etats tiers répond au double souci
d�assurer le poids et la crédibilité de la monnaie unique européenne sur les marchés financiers
et de maintenir à l�intérieur de l�Union des centres financiers de dimension mondiale.
Enfin le traité de Maastricht intègre dans le chapitre des capitaux les paiements, c�est-à-dire la
contrepartie monétaire de fourniture de biens ou de services, une matière régie jusqu�alors par
l�article 106 du traité de Rome.
Le traité d�Amsterdam n�apporte aucune modification au fond aux dispositions relatives aux
capitaux et aux paiements insérées dans le traité CE par le traité de Maastricht. Seule la
numérotation des articles a changé.
La libre circulation des capitaux a donc évolué de manière progressive pour arriver
aujourd�hui à occuper la place qui lui revient parmi les autres libertés en renforçant
l�interdépendance qui existe parmi elles. Les articles 56 à 60 du traité sont consacrés à cette
liberté fondamentale dont il convient d�examiner le champ d�application et le régime
juridique.
71 S.Poillot-Peruzzetto et M. Luby, � Le droit communautaire appliqué à l�entreprise�, Dalloz, éd. 1998.
29
Chapitre 1er:
La détermination du champ d’application de la libre circulation des
capitaux : un préalable nécessaire à la commercialisation des OPCVM en
Europe Les OPCVM doivent pouvoir bénéficier de l�une des quatre libertés communautaires pour
circuler librement et être commercialisés au sein de l�Union Européenne. L�expression
OPCVM peut désigner deux réalités. D�une part, les titres d�OPCVM se rapprochent à la
notion d�instrument financier qui se définit de manière énumérative dans l�article L 211-1 du
Code monétaire et financier français. Nous ne pouvons pas rapprocher cette notion à celle de
marchandise se définissant comme « tout produit appréciable en argent et susceptible de
former comme tel l�objet de transactions commerciales »72, puisque le produit est défini
comme tout ce qu�une chose peut produire, il s�agit des biens qui résultent de l�exploitation
non régulière d�une chose et qui altèrent ou non la substance de la chose73. Ces instruments
financiers résultent de l�exploitation des valeurs mobilières qui ne peuvent pas être qualifiées
des choses. Ils bénéficient de la liberté de circulation des capitaux qui est exclusive de
l�application des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises74. D�autre part,
l�expression OPCVM peut désigner les Organismes chargés de la gestion collective des
valeurs mobilières qui se rapprochent à la notion de service définie comme la prestation
fournie contre rémunération par des acteurs économiques indépendants. Ils pourraient donc
bénéficier de la libre circulation des personnes ou de la libre prestation de services75.
72 CJCE 10 décembre 1968, Commission c/ Italie, aff. 7/68, Rec. 617. 73 R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz. 74 CJCE 23 novembre 1978, aff. 7/78, Thompson, Rec. p. 2595, concl. H. Mayras. La législation du Royaume- Uni interdisait l�importation de pièces d�or et l�exportation des pièces d�argent frappées avant 1947 en l�absence de licence d�autorisation. La Cour a jugé que les moyens de paiement se différencient des biens en ce qu�ils ont cours légal dans au moins un des Etats membres et que la libre circulation des marchandises et la liberté des mouvements des capitaux s�excluent réciproquement. Similairement, la Cour a jugé dans l�arrêt du 21 septembre 1988, Van Eycke ( aff. 267/86, Rec. p. 4769) que, relevant de l�article 67 du traité de Rome, des fonds d�épargne ne constituent pas des produits au sens de l�article 95 du traité. 75La distinction entre la libre circulation des capitaux et la libre circulation des marchandises relève de l�appréciation du critère de la valeur vénale. Ces deux libertés s�excluent respectivement. Concernant la distinction de la libre prestation de services et la libre circulation des capitaux, l�effectivité de la première dépend en partie de l�effectivité de la seconde. (Ph. Leger, « Commentaire article par article des traités UE et CE », Dalloz, éd. 2000, p. 488s)
30
Pourtant, leurs spécificités nous inciteraient à les rapprocher de la notion d�investissement,
pour des raisons que nous allons exposer un peu plus loin dans notre étude76, et donc il
faudrait examiner si les OPCVM peuvent bénéficier de la libre circulation des capitaux, pour
qu�ils puissent être commercialisés en Europe.
Comme pour la libre circulation des marchandises, des personnes et des services, le champ
d�application de la libre circulation des capitaux comprend trois réalités : le territoire sur
lequel elle s�impose, c�est-à-dire le champ d�application territorial (Section III), les personnes
qui bénéficient de cette liberté il s�agit du champ d�application personnel (Section II) et les
éléments constituant la notion de capitaux, il est fait référence au champ d�application
matériel (Section I).
Section I :
Le champ d’application ratione materiae de la libre circulation des capitaux
Il faut définir dans un premier temps la notion de capitaux (A), avant d�examiner les raisons
pour lesquelles les OPCVM se rapprochent à cette notion (B).
Paragraphe 1er: La notion de capitaux
L�article 56 du traité d�Amsterdam fait référence « aux mouvements des capitaux ». Les
traités successifs n�ayant pas défini cette notion, il y a lieu de se référer à l�acception
courante, à la jurisprudence de la Cour de justice et aux indications contenues dans les actes
de droit dérivé.
Par capitaux, l�on entend des valeurs investies ou susceptibles d�investissement de nature à
permettre la réalisation d�opérations ayant généralement pour objet la production des revenus
(l�argent liquide, les actions, les obligations, les parts d�organismes de placement collectif).
76 Sf. Paragraphe 1er
31
L�expression « mouvements de capitaux » recouvre deux sortes de mécanismes
économiques : les investissements directs, soit des transferts de valeurs destinés à financer
des immobilisations et les opérations de rassemblement des capitaux, soit des appels adressés
par l�entreprise aux marchés financiers afin d�obtenir contre remise de titres les fonds
permettant d�investir.
Dans l�arrêt du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone77, en distinguant les capitaux des paiements,
la Cour a jugé que les mouvements de capitaux étaient des opérations financières qui visaient
essentiellement le placement ou l�investissement du montant en cause et non la rémunération
d�un échange de marchandises ou de services.
La directive n° 88/361/CEE contient en annexe une nomenclature de mouvements des
capitaux divisée en treize rubriques. Parmi ces rubriques figurent les opérations sur des parts
d�organismes de placement collectif. La liste est longue et fort diverse. Elle désigne des
opérations d�investissement, ainsi que des opérations financières, bancaires ou monétaires.
Dans un arrêt du 16 mars 199978, la Cour a décidé que cette nomenclature a une valeur
indicative, elle ne présente pas donc un caractère exhaustif.
Les parts des organismes de placement collectif entrent donc dans la notion de capitaux, selon
l�acception courante. De plus, elles constituent un des treize rubriques de la nomenclature de
la directive n° 88/361. Mais, pour trouver les raisons pour lesquelles ces titres font partie de la
notion de capitaux, il faut répondre à la question de savoir si les opérations sur lesdits titres
constituent bien un investissement.
Paragraphe 2ème : La nature des opérations sur des titres d’OPCVM
Le premier texte communautaire concernant les OPCVM est la directive n°85/611 du 20
décembre 198579, modifiée à plusieurs reprises et dernièrement par la directive n°2001/108 du
21 janvier 200280. Elle donne une définition des OPCVM dans son article 1er point 2 : « On
entend par OPCVM les organismes dont l�objet exclusif est le placement collectif en valeurs
mobilières et/ou dans d�autres actifs financiers liquides visés à l�article 19, paragraphe 1, des
77 CJCE 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, 286/82 et 26/83, Rec.p. 2595, concl. H. Mayras. 78 CJCE 16 mars 1999, Trummer et Mayer, C-222/97, Rec.p. I-1661, concl.A. La Pergola. 79 JO n°L375 du 31 décembre 1985. 80 JO n°L 041 du 13 février 2002, p. 35s.
32
capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la
répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou
remboursés, directement ou indirectement, à charge des actifs de ces organismes [�]».
Les OPCVM collectent donc des fonds auprès du public et les placent en valeurs mobilières
afin de les faire fructifier. Ils assurent le placement des titres sous une forme diversifiée, fait
qui rassure les investisseurs privés. Ces investisseurs décident d�acquérir des parts d�OPCVM,
en vue d�obtenir un gain, une plus-value qui dépendra de la gestion du portefeuille concerné,
mais dont les aléas sont limités puisqu�il faut respecter le principe de répartition des risques.
Les opérations sur des parts des OPCVM constituent donc un investissement qui rentre bien
dans la définition de la notion de capitaux.
Après avoir déterminé le champ d�application matériel de la libre circulation des capitaux et
ayant conclu que les opérations sur des parts d�OPCVM bénéficient de cette liberté, il
convient d�examiner son champ d�application personnel.
Section II:
Le champ d’application ratione personae de la libre circulation des capitaux
A l�origine, l�article 67 du traité de Rome ne requérait pas, pour son application la possession
de la nationalité d�un Etat membre mais uniquement la qualité de résident communautaire. La
directive n° 88/361 reprend ces termes.
Les dispositions des traités de Maastricht et d�Amsterdam sont plus larges. Plus précisément,
l�article 56 du traité d�Amsterdam (ex-article 73B) fait référence « aux mouvements des
capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers ». La seule
condition d�application requise est la localisation des mouvements de capitaux entre les Etats
membres ou entre les Etats membres et les pays tiers.
33
Il faut noter que les personnes morales constituent les principaux opérateurs de la vie
financière intra-communautaire. L�article 48 du traité définit les bénéficiaires du droit
d�établissement. Selon son alinéa premier, « les sociétés constituées en conformité de la
législation d�un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur
principal établissement à l�intérieur de la Communauté sont assimilées, [�], aux personnes
physiques ressortissantes des Etats membres ». Le deuxième alinéa de cet article définit la
notion de sociétés: il s�agit des « sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés
coopératives, et les autres personnes morales du droit public ou privé, à l�exception des
sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif ». La Commission a assimilé les titulaires du
droit d�établissement aux titulaires du droit d�investissement81.
Après ces précisions, nous constatons que la seule condition requise est celle de la localisation
des mouvements de capitaux entre les Etats membres ou entre les Etats membres et les Etats
tiers. Peu importe la nationalité des opérateurs. Par conséquent, si les opérations sur des titres
d�OPCVM se localisent à l�intérieur de la Communauté (volet interne) ou elles s�effectuent
entre un Etat membre et un Etat tiers (volet externe), les dispositions du traité relatives à la
libre circulation des capitaux s�appliquent.
Pour déterminer les limites géographiques à l�intérieur desquelles le principe de la libre
circulation des capitaux trouve son plein effet, il faut préciser la notion d�Etat membre de la
Communauté et celle d�Etat tiers.
Section III:
Le champ d’application ratione loci de la libre circulation des capitaux
L�article 299 du traité précise le domaine d�application territoriale, le champ d�application
dans l�espace du traité.
Le premier paragraphe de cet article prévoit que « le présent traité s�applique au Royaume de
Belgique, au Royaume de Danemark, à la République fédérale d�Allemagne, à la République
hellénique, au Royaume d�Espagne, à la République française, à l�Irlande, à la République 81 Commission / France, aff. 66/69
34
italienne, au Grand-Duché de Luxembourg, au Royaume des Pays-Bas, à la République
d�Autriche, à la République portugaise, à la République de Finlande, au Royaume de Suède et
au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d�Irlande du Nord ».
Par conséquent, le champ d�application dans l�espace de l�ordre juridique communautaire est
en principe celui du « territoire », au sens géographique et constitutionnel, des Etats membres
avec ses prolongements naturels du sous-sol et de l�espace maritime et aérien. Pourtant, selon
l�approche dominante82, le champ d�application territorial de l�ordre juridique communautaire
dépasse l�addition des territoires des Etats membres et s�étend à tout lieu où l�Etat membre
agit à un titre quelconque dans le champ des compétences attribuées à la Communauté. Est
donc consacré le principe de l�application du droit communautaire en tout lieu, même dans les
espaces internationaux, où les Etats membres exercent leur souveraineté ou leur juridiction,
même de façon limitée, à un objet entrant dans la sphère du traité83.
Les paragraphes 2 à 6 de l�article 299 du traité fixent les exceptions et les régimes particuliers
par rapport à la règle générale établie au paragraphe premier, qui sont délimités sur une base
strictement territoriale.
82 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000. 83 Comme nous l�avons déjà fait remarquer, les titres d�OPCVM ne sont pas des marchandises. Ils ne peuvent pas donc faire l�objet des droits douaniers. Mais, les précisions concernant le territoire douanier nous aiderons à mieux cerner le champ d�application territorial des libertés fondamentales communautaires. Concernant l�expression « territoire douanier », elle est autonome par rapport à l�article 299, puisque les limites douanières ne coïncident pas avec celles de la souveraineté politique et de la juridiction de Etats membres. Le territoire douanier de la Communauté est fixé par règlement du Conseil fondé sur l�article 308 du traité qui prévoit que « si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l�un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d�action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l�unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ».Le principe est donc la coïncidence entre le champ d�application territorial du droit communautaire et des droits nationaux. L�exception à ce principe était nécessaire afin de tenir compte en particulier, en vertu de l�article 307 du traité, des conventions internationales conclues par certains Etats membres avant l�entrée en vigueur du traité, qui ont pour effet de restreindre ou d�étendre leur territoire douanier. L�article 307 du traité dispose que �Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les Etats adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs Etats membres, d�une part, et un ou plusieurs Etats tiers, d�autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité. Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les Etats membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les Etats membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d�arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une attitude commune. Dans l�application des conventions visées au premier alinéa, les Etats membres tiennent compte du fait que les avantages consentis dans le présent traité par chacun des Etats membres font partie intégrante de l�établissement de la Communauté et sont, de ce fait, inséparablement liés à la création d�institutions communes, à l�attribution de compétences en leur faveur et à l�octroi des mêmes avantages par tous les autres Etats membres ».
35
Le deuxième paragraphe de l�article 299 précise l�application des dispositions du traité aux
départements français d�outre-mer, aux Açores, à Madère et aux îles Canaries et son troisième
alinéa précise le régime spécial concernant les pays et territoires d�outre-mer.
Le quatrième paragraphe dudit article prévoit que « les dispositions du présent traité
s�appliquent aux territoires européens dont un Etat membre assume les relations extérieures ».
Cette disposition est une source de difficultés, puisque si elle vise des territoires totalement
dépourvus de compétences internationales, elle est sans objet, étant donné qu�on ne saurait
affirmer que l�Italie assume complètement les relations extérieures de la République de San-
Marin ni que la France assure celles de la Principauté de Monaco. Cette disposition pourrait
conduire à y voir une possibilité d�étendre à un Etat tiers les effets du traité dans les limites de
l�objet des accords particuliers le liant à un Etat membre de la Communauté.
Le cinquième paragraphe de l�article 299 prévoit que les dispositions du traité s�appliquent
aux îles Aland.
Enfin, le sixième paragraphe de l�article en cause prévoit un régime dérogatoire aux
paragraphes précédents qui est rendu nécessaire à la suite de l�adhésion du Danemark et du
Royaume-Uni. Il précise que « par dérogation aux paragraphes précédents : a) le présent traité
ne s�applique pas aux îles Féroé ; b) le présent traité ne s�applique pas aux zones de
souveraineté du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d�Irlande du Nord à Chypre ; c) les
dispositions du présent traité ne sont applicables aux îles Anglo-Normandes et à l�île de Man
que dans la mesure nécessaire pour assurer l�application du régime prévu pour ces îles par le
traité relatif à l�adhésion de nouveaux Etats membres à la Communauté économique
européenne et à la Communauté européenne de l�énergie atomique, signé le 22 janvier
1972 ».
36
En conclusion, nous pourrons constater que le principe de la libre circulation des capitaux a,
par définition, un champ d�application vaste. L�étendue de son champ d�application matériel,
dépend de la définition de la notion de « capitaux » et donc la libre circulation des capitaux
peut toucher la liberté d�investissement sur des valeurs mobilières, et plus largement sur des
produits du marché et tout produit financier. Puis, concernant son champ d�application
personnel, la référence « aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les
Etats membres et les pays tiers » fait disparaître l�exigence relative à l�opérateur en cause
selon laquelle il devrait avoir la nationalité d�un Etat membre. Il s�agit donc d�un champ
d�application personnel étendu au maximum. Enfin, le champ d�application territorial du
principe de la libre circulation des capitaux est étendu au-delà des frontières géographiques
des Etats membres.
Un champ d�application vaste démontre la prise de conscience de l�importance de la libre
circulation des capitaux au sein de l�acquis communautaire et la volonté de réaliser un espace
financier européen encourageant les mouvements de richesses.
Dans ce contexte, les OPCVM bénéficient d�un marché ouvert et donc d�une large possibilité
d�être commercialisés en Europe à condition que certaines règles soient respectées.
37
Chapitre 2ème :
Le régime juridique de la commercialisation des OPCVM en Europe
Les OPCVM ont constitué pour les investisseurs privés le premier mode d�accès au marché
boursier : ils permettent en principe un accès sans danger grâce à la règle de la dissémination
des risques et aux conditions strictes de placement auxquelles sont soumis ces organismes.
L�institution d�un cadre juridique communautaire concernant la commercialisation des
OPCVM a commencé à paraître indispensable, afin d�assurer le bon fonctionnement de ces
organismes et la protection des investisseurs souscrivant leurs parts. D�ailleurs, en étudiant les
dispositions introductives de la première directive régissant la matière des OPCVM en date
du 20 décembre 198584, nous retenons le besoin d�une « coordination des législations
nationales [..] en vue de rapprocher sur le plan communautaire les conditions de concurrence
entre les OPCVM et d�y réaliser une protection plus efficace et plus uniforme des
participants ». Il faut faciliter la suppression des restrictions à la libre circulation sur le plan
communautaire des parts des organismes de placement collectif afin de pouvoir créer un
marché européen des capitaux.
Cette directive a été modifiée à plusieurs reprises et notamment par celle du 22 mars 198885,
ainsi que récemment par les deux directives du 21 janvier 200286. Les modifications réalisées
ont eu le même objectif : améliorer le cadre juridique pour faciliter la création du marché
européen des capitaux. Dans l�hypothèse où rien n�est prévu par des actes de droit dérivé, les
dispositions du traité d�Amsterdam trouvent à s�appliquer. Il s�agit notamment des articles 56
à 60 du traité consacrant le principe de la libre circulation des capitaux.
Les directives régissant la matière réalisent une harmonisation minimale des législations des
différents Etats membres de la Communauté. Les Etats membres ont la possibilité de prévoir
des règles plus strictes tout en respectant le principe de la non-discrimination et en assurant la
protection des investisseurs. Aux textes d�origine communautaire s�ajoute donc une pluralité
des dispositions prévues par les législations nationales des Etats membres.
84 Directive n° 85/611 du 20 décembre 1985, JOCE n°L 375 du 31 décembre 1985. 85 Directive n°88/220 du 22 mars 1988, JOCE n°L 100 du 19 avril 1988.
38
En tenant compte d�une telle diversité des textes, nous allons tenter de déterminer les
conditions requises (Section I) pour la libre commercialisation des parts d�organismes de
placement collectif en Europe, avant d�en examiner les limites (Section II) de cette liberté.
Section I:
Les conditions de la libre commercialisation des OPCVM en Europe
Des textes d�origine communautaire prévoient les conditions à remplir pour qu�un OPCVM
puisse être librement commercialisé en Europe, tandis que les législations nationales
apportent des précisions concernant ces conditions (Paragraphe 1er). Dans l�hypothèse où ces
conditions sont remplies, les OPCVM bénéficient du « passeport européen » et sont librement
commercialisés au sein de l�Union Européenne (Paragraphe 2ème).
Paragraphe 1er : Les exigences textuelles
Il existe des dispositions définissant les termes (A), afin de bien cerner la notion de capitaux
et celle d�OPCVM. Puis, des conditions relatives aux obligations concernant la politique de
placement des OPCVM (B) et des exigences imposées à la commercialisation des parts
d�OPCVM en dehors du territoire de leur Etat d�origine (C) sont consacrées.
A. Dispositions définissant les termes
Elles sont d�origine communautaire (1) et elles sont transposées dans la législation française
(2). Le législateur grec reprend les termes de la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985
relatifs à la définition des OPCVM dans l�article 17 de la loi 1969/1991. Concernant la forme
des OPCVM grecs, seule est prévue la copropriété de valeurs mobilières sans personnalité
morale87.
86 Directives n° 2001/108 et n°2001/107 du 21 janvier 2002, JOCE n°L 041 du 13 février 2002. 87 Il s�agit de l�équivalent d�un FCP français.
39
1. La définition prévue par les textes communautaires
L�article 56 du traité d�Amsterdam consacre le principe de la libre circulation des capitaux.
Selon son alinéa premier, « dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les
restrictions aux mouvements des capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres
et les pays tiers sont interdites ». Pour faciliter l�application de ce principe et pour encadrer le
comportement des Etats membres, la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 portant
coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant
certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières constitue une harmonisation
minimale des règles applicables aux OPCVM, qui bénéficieront de ladite liberté fondamentale
s�ils respectent ses dispositions.
Dans un premier temps, l�article 1 paragraphe 2ème de la directive n°85/611 du Conseil
contient une définition de la notion d�OPCVM88. Ensuite, dans son paragraphe 3 le même
article précise la forme que peut prendre un organisme de placement collectif : « Ces
organismes peuvent, en vertu de la loi, revêtir la forme contractuelle (fonds communs de
placement gérés par une société de gestion) ou de trust (unit trust) ou la forme statutaire
(société d�investissement).
La directive n° 2001/108 du 21 janvier 2002 a ajouté un point 8 à l�article premier de la
directive n° 85/611 qui donne une définition de la notion de « valeur mobilière » : il s�agit
d�actions et autres valeurs assimilables à des actions, d�obligations et d�autres titres de
créance, ainsi que de toutes les autres valeurs négociables donnant le droit d�acquérir de telles
valeurs mobilières par voie de souscription ou d�échange.
Enfin, l�article 1 paragraphe 1er de la directive n° 85/611 détermine le champ d�application de
la directive en prévoyant que « les Etats membres soumettent à la présente directive les
OPCVM situés sur leur territoire », tandis que l�article 3 précise qu�un OPCVM est considéré
comme situé dans l�Etat membre où se trouve le siège statutaire de la société de gestion du
fonds commun de placement ou celui de la société d�investissement.
88 Article 1er point 2 : « On entend par OPCVM les organismes dont l�objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières et/ou dans d�autres actifs financiers liquides visés à l�article 19, paragraphe1, des capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursés, directement ou indirectement, à charge des
40
2. La définition française des OPCVM
En droit français, il n�existe aucune définition générique des OPCVM.
L�article L214-2 du Code monétaire et financier pose un critère de définition fondé sur la
nature juridique de l�organisme : « Les organismes de placement collectif en valeurs
mobilières prennent la forme soit de sociétés d�investissement à capital variable (SICAV) soit
de fonds communs de placement (FCP) ». On constate que la même forme est prévu par le
texte communautaire.
Ce critère fondé sur la nature juridique de l�organisme peut être combiné avec d�autres
critères comme celui fondé sur la vocation générale ou spécifique de l�OPCVM, celui fondé
sur la composition de l�actif de l�OPCVM ( OPCVM en actions, OPCVM en obligations et
autres titres de créance, OPCVM d�OPCVM ) ou celui fondé sur leur structure (OPCVM à
compartiments ou OPCVM maîtres et nourriciers)89.
Les dispositions concernant la structure des fonds communs de placement et des sociétés de
gestion seront examinées dans la deuxième partie de l�étude consacrée aux opérateurs
commercialisant des OPCVM en Europe.
Après avoir déterminé les notions et le champ d�application des textes, il faut examiner les
exigences concernant la politique de placement des OPCVM.
B. Dispositions relatives aux obligations concernant la politique de placement des
OPCVM
Il faut examiner les dispositions d�origine communautaire (1), afin qu�on puisse les
comparaître avec celles prévues par le droit français (2) et le droit grec (3).
actifs de ces organismes. Est assimilé à de tels rachats ou remboursements le fait pour un OPCVM d�agir afin que la valeur de ses parts en bourse ne s�écarte pas sensiblement de leur valeur d�inventaire nette». 89 Lamy, Droit du financement, éd. 2002, n°1877s.
41
1. Les articles 19 à 26 de la directive n° 85/611 du Conseil
L�article 19 paragraphe 1er de la directive n° 85/611 modifié dernièrement par la directive n°
2001/108 du 21 janvier 200290 prévoit une liste d�instruments financiers sur lesquels les fonds
communs de placement ou les sociétés d�investissement peuvent effectuer des placements. Il
s�agit de valeurs mobilières et instruments du marché monétaire91 cotés ou négociés sur un
marché réglementé, de valeurs mobilières et instruments du marché monétaire négociés sur un
autre marché d�un Etat membre, réglementé, en fonctionnement régulier, reconnu et ouvert au
public, de valeurs mobilières et instruments du marché monétaire admis à la cote officielle
d�une bourse de valeurs d�un Etat tiers ou négociés sur un autre marché d�un Etat tiers, ainsi
que des valeurs mobilières nouvellement émises sous quelques réserves.
La directive n° 2001/108 a ajouté les points e à h au premier paragraphe de l�article 19 de la
directive n° 85/611. Ces dispositions introduisent de nouveaux instruments financiers sur
lesquels les fonds communs de placement et les sociétés d�investissement peuvent effectuer
des placements. Il s�agit de parts d�OPCVM, de dépôts bancaires, d�instruments financiers
dérivés92 et d�instruments du marché monétaire autres que ceux négociés sur un marché
réglementé. Les placements effectués sont encadrés par les conditions prévues par le texte.
Concernant les OPCVM d�OPCVM, il faut qu�ils bénéficient d�un agrément de l�autorité
compétente, que le niveau de protection garantie aux détenteurs de parts soit satisfaisant, qu�il
existe des rapports permettant une évaluation de la situation de l�OPCVM et enfin il faut que
la proportion d�actifs des OPCVM ou des autres organismes de placement collectif dont
l�acquisition est envisagée ne dépasse pas 10%. Les Etats membres peuvent porter cette limite
à 20% au maximum93.
90 Directive n° 2001/108 du 21 janvier 2002, JOCE n° L 041 du 13 février 2002. 91 Article 1er paragraphe 9 de la directive 85/611: On entend par « instruments du marché monétaire » des instruments habituellement négociés sur le marché monétaire, qui sont liquides et dont la valeur peut être déterminée avec précision à tout moment. 92 F. Bussière, « Chronique de gestion collective », Banque et Droit, n°82, mars-avril 2002, p. 41s. ; F. Bussière et E. Jardel , « La réforme du décret OPCVM n°89-624 du 6 septembre 1989 », Banque et Droit , n° 83, mai-juin 2002, p. 3s.
42
Concernant les dépôts bancaires, il s�agit des dépôts effectués auprès d�un établissement de
crédit remboursables sur demande ou pouvant être retirés et ayant une échéance inférieure ou
égale à douze mois, à condition que l�établissement de crédit ait son siège statutaire dans un
Etat membre ou, si le siège statutaire de l�établissement de crédit est situé dans un pays tiers,
soit soumis à des règles prudentielles considérées par les autorités compétentes pour les
OPCVM comme équivalentes à celles prévues par la législation communautaire.
S�agissant d�instruments financiers dérivés, les conditions prévues concernent le sous-jacent,
ainsi que la surveillance prudentielle assurée et l�évaluation fiable et vérifiable de ces
instruments financiers.
Les articles 21 à 26 de la directive n° 85/611 contiennent des dispositions réglant les détails
techniques concernant les pourcentages94 exprimant la taille du placement en cause sur
certaines catégories d�instruments financiers.
2. Les dispositions françaises
La Commission des opérations de bourse établit la classification des OPCVM dans ses
instructions95. Les dernières modifications de la classification des OPCVM en France sont
entrées en vigueur le 1er janvier 199996. L�appartenance à une classe donnée fait l�objet d�une
mention obligatoire à la rubrique « orientation des placements » dans la notice d�information
de l�OPCVM concerné. Il existe plusieurs catégories d�OPCVM97.
Les OPCVM « Actions françaises » sont en permanence investis et/ou exposés à hauteur de
60% au moins sur le marché » des actions françaises.
Les OPCVM « Actions de pays de la zone euro » sont en permanence investis et/ou exposés à
hauteur de 60% au moins sur un ou plusieurs marchés des actions émises dans un ou plusieurs
pays de la zone euro, dont éventuellement, le marché français.
93 Article 24 modifié par la directive n° 2001/108. 94 La directive n° 2001/108 a modifié quelques-uns de ces pourcentages comme par exemple ce que prévoit l�article 24 paragraphe 2 : Les placements dans des parts d�organismes de placement collectif autres que des OPCVM ne peuvent dépasser, au total, 30% des actifs de l�OPCVM ( au lieu de 5% dans l�ancienne rédaction). 95 Il existe une pour les FCPE et une pour les OPCVM généraux. 96 Bulletin mensuel de la COB, n° 325, juin 1998, p. 20s ; « Passage des OPCVM à l�euro », Bulletin COB, n°317, octobre1997 et Option Finance, n°487, 16 février 1998, p.32s. 97 Bulletin mensuel de la COB, n°331, janvier 1999, p. 53s.
43
Les OPCVM « Actions internationales » sont en permanence investis et/ou exposés à hauteur
de 60% au moins sur un marché d�actions étranger ou sur des marchés d�actions de plusieurs
pays, dont éventuellement le marché français.
Les OPCVM « Obligations et autres titres de créance libellés en euro » sont en permanence
investis et/ou exposés sur un ou plusieurs marchés de taux de la zone euro. L�exposition au
risque action ne doit pas excéder 10% de l�actif net.
Les OPCVM « Obligations et autres titres de créances internationaux » sont en permanence
investis et/ou exposés sur les marchés de taux de pays non-membres, ou éventuellement
membres, de la zone euro.
Les OPCVM « Monétaires euro » sont gérés à l�intérieur d�une fourchette de sensibilité de 0
à 0,5. La rubrique « orientation des placements » fait référence à un ou plusieurs indicateurs
du marché monétaire de la zone euro.
Les OPCVM « Monétaires à vocation internationale » sont gérés à l�intérieur d�une fourchette
de sensibilité de 0 à 0,5. La rubrique « orientation des placements » fait référence à un ou
plusieurs indicateurs d�un marché monétaire de pays non-membre(s) de la zone euro, ou à un
indicateur composite de différents marchés monétaires.
Les OPCVM « Diversifiés » gèrent de façon discrétionnaire, dans le respect des ratios prévus
par la réglementation, des actifs financiers français ou étrangers (actions et autres titres de
capital, obligations et autres titres de créance, leurs produits dérivés�)
Les OPCVM « Garantis ou assortis d�une protection »98 sont assortis soit d�une garantie
portant sur la totalité du capital investi et assurant au moins la restitution de ce capital, soit
d�une protection portant sur une partie de celui-ci.
En 1998, un consensus a permis, d�une part, de compléter la gamme des véhicules par la
création des OPCVM à compartiments, fonds « maîtres et nourriciers » et par la redéfinition
des OPCVM d�OPCVM, et d�autre part, d�adapter l�offre des produits à la qualification des
investisseurs( OPCVM à procédure allegée)99. Il existe les OPCVM d�OPCVM. Un OPCVM
peut investir une partie de son actif en parts ou actions d�un autre OPCVM, quelle que soit la
nationalité des OPCVM « cibles », qu�ils soient cotés ou non. Il ne s�agit pas d�une catégorie
spécifique, puisque leur rattachement est fonction de la classification des OPCVM qu�ils
envisagent de détenir.
98 La directive n° 108/2001 ne fait pas référence à ce type d�OPCVM, qui « ne devraient plus pouvoir obtenir un passeport européen alors même qu�ils connaissent un succès croissant en France et représentent une part de marché importante en Belgique », N. Andermahr, « La nouvelle directive européenne oublie les fonds garantis », Option finance n° 678, 25 février 2002, p. 9s. 99 « Sur la voie de l�harmonisation européenne », Banque, n° 602, avril 1999, p.63s.
44
Une telle pratique était interdite en France dans la mesure où la loi du 23 décembre 1988
prévoyait qu�un OPCVM ne peut détenir plus de 5% de son actif en actions ou en parts
d�autres OPCVM et plus de 5% de son actif en titres d�un même émetteur. L�article 36 de la
loi DDOEF modifie la loi de 1988 et autorise la COB à fixer par règlement les conditions de
création d�OPCVM nourriciers100. La directive n° 2001/108 modifie l�article 19 paragraphe 1
de la directive 85/611 et y ajoute un point e consacré aux OPCVM d�OPCVM.
Enfin, il faut mentionner les autres nouveautés apportées en la matière par la loi DDOEF du 2
juillet 1998101 : les OPCVM maîtres nourriciers102, les OPCVM à compartiments103 et les
OPCVM à procédure allégée104.
Les OPCVM nourriciers, fonds indépendants juridiquement, ont la possibilité d�investir
chacun 100% de leur actif dans un OPCVM appelé maître. Ce type d�OPCVM vise à faciliter
une concentration de la gestion sur les OPCVM maîtres, les nourriciers permettant de leur
côté la commercialisation des maîtres auprès de réseaux ou de clients distincts105. La
classification du nourricier est la même que celle du maître ( sauf si l�OPCVM maître est
soumis à une législation étrangère, dans ce cas, la classification est fonction de l�orientation
des placements de l�OPCVM maître).
Les OPCVM à compartiments constituent une structure unique (SICAV ou FCP) composée
de différents portefeuilles aux orientations de gestion et aux classifications différentes. En
raison de l�existence de plusieurs compartiments, les investisseurs disposent d�OPCVM
différenciés. Ils ont accès à des fonds diversifiés réunis en un produit unique. La notice
d�information de ces OPCVM doit évoquer les particularités de chacun des compartiments.
La souscription et l�acquisition des OPCVM à procédure allégée sont réservées à des
investisseurs qualifiés. Ces OPCVM sont dispensés de la procédure d�agrément préalable par
la COB.
Dans sa note de problématique à l�occasion des XIèmes Entretiens de la COB106, J-M. Delion,
remarque que « la classification des OPCVM de la COB a beaucoup vieilli en raison du
développement de nombreux produits de telle sorte qu�elle ne remplit plus aussi bien sa 100 H. de Vauplane, « L�amélioration de la compétitivité de la place de Paris à l�heure du passage à l�euro : Commentaires de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 », Bull. Joly Bourse et Produits Financiers, juillet-août 1998, p. 412s. 101 P. Chevolot, « Les modalités des nouveaux OPCVM se précisent », Option Finance, n° 511, 24 août 1998, p. 13. 102 Article L214-34 du Code monétaire et financier. 103 Article L214-33 du Code monétaire et financier. 104 Article L214-35 du Code monétaire et financier. 105 Bulletin mensuel de la COB, n°337, juillet-août 1999, p. 41s.
45
fonction informative ». La création des fonds à compartiments qui comportent des proportions
prédéterminées d�actions, d�obligations et des titres du marché monétaire, des fonds protégés
mais non garantis, des fonds dont la composition de l�actif est destinée à évoluer au cours du
temps a eu comme résultat l�étendue de la catégorie des OPCVM « diversifiés », qui
représente aujourd�hui 40% des OPCVM agréés. Or, cette catégorie n�a, par définition, aucun
contenu informatif. La classification française des différents types d�OPCVM selon les
instruments financiers sur lesquels s�effectuent les placements paraît en coordination avec les
dispositions de la directive n° 85/611 modifiée, mais elle doit évoluer afin de réponde aux
exigences d�information des investisseurs. Concernant les autres membres de l�Union
européenne cette classification présente des différences significatives.
3. La classification des OPCVM selon le droit grec
La directive n° 85/611 du Conseil dispose dans son article 57 paragraphe 3 que « la
République hellénique et la République portugaise sont autorisées à reporter jusqu�au 1er avril
1992 au plus tard la mise en application de la présente directive », tandis que les autres Etats
membres étaient obligés de la transposer jusqu�au 1er octobre 1989. C�est une disposition qui
témoigne la prise de conscience des différences entre les législations des Etats membres, plus
ou moins proches aux textes de droit communautaire.
La loi n° N 1969/1991107 transpose la directive n° 85/611 dans l�ordre juridique grec.
Plusieurs dispositions s�inspirent du texte communautaire, comme la nature juridique des
OPCVM108 et la liste des instruments financiers pouvant faire l�objet des placements
effectués par un fonds commun de placement (Aµοιβαια Κεφαλαια : AK)109 . Pourtant, il
s�agit d�une harmonisation minimale, il existe donc une base commune des textes à respecter
pour tous les Etats membres et une possibilité d�établir une réglementation diversifiée dans les
domaines où il n�existe pas une harmonisation communautaire.
Concernant la forme juridique des OPCVM (ΟΣΕΚΑ)110, en Grèce il n�existe que les fonds
communs de placement. Les titres d�OPCVM ne peuvent pas être cotés en bourse et l�entité
chargée de la gestion des actifs de l�organisme de placement collectif ne peut pas prendre la 106 Bulletin mensuel de la COB, n° 362, novembre 2001, p. 9s. 107 M. R. Tsimbris, �La réglementation des marchés financiers » ou « « Η Νοµοθεσια της κεφαλαιαγορας », Sakkoulas, éd. 2001, p. 897s. 108 Article 17a de la loi N1969/1992. 109 Article 32 de la loi N1969/1992.
46
forme d�une société anonyme d�investissement à capital variable. Par contre, selon les
dispositions de la directive n° 85/611 les actions d�OPCVM coordonnés peuvent être
commercialisées sur le territoire de l�Etat grec. Cette « lacune » de la législation grecque
pourrait s�expliquer par une volonté de protéger les investisseurs contre les aléas de la
cotation en bourse. D�ailleurs, l�utilisation du véhicule de la SICAV française n�a pas suivi
celle imposée par d�autres régulateurs111. Nous pouvons noter que même par rapport aux
exigences du droit commun des sociétés qui lui sont applicables (responsabilité des dirigeants,
utilisations des conventions de l�article 101 du Code de commerce), la pratique actuelle est en
retrait et a plutôt confondu la gestion des SICAV avec celle des FCP malgré une nature
juridique radicalement différente112. L�absence des SICAV dans le droit grec ne doit pas nous
paraître tellement étonnant.
Concernant la classification des OPCVM, c�est encore un des domaines dans lesquels les
Etats membres peuvent prévoir des législations diversifiées. Nous avons déjà examiné la
classification établie par l�autorité de régulation française et si nous la comparons avec celle
établie par l�autorité grecque équivalente, nous allons remarquer qu�il existe des différences.
Une décision113 de l�autorité compétente grecque (Επιτροπη Κεφαλαιαγορας) du 14 avril
1998 établit la classification comprenant cinq catégories génériques : les actions, les
obligations, les OPCVM « en disponibilité », la catégorie des OPCVM mixtes et les OPCVM
de type spécial. Chaque catégorie se divise en trois rubriques : les OPCVM de l�intérieur,
ceux de l�étranger et les OPCVM internationaux.
Les OPCVM « Actions » (Μετοχικα) se divisent en trois catégories : les OPCVM « Actions »
de l�intérieur (εσωτερικου), les OPCVM « Actions »de l�étranger (εξωτερικου) et les
OPCVM « Actions » internationales (διεθνη). Ils investissent respectivement 65% de leur
actif au moins sur les marchés d�actions grecs, sur des marchés d�actions étrangers et sur les
marchés d�actions grecs et étrangers.
Les OPCVM « Obligations » investissent 65% de leur actif au moins en obligations et
éventuellement 10% de leur actif au maximum en actions.
110 Οργανισµοι Συλλογικων Επενδυσεων σε Κινητες Αζιες. 111 La SEC a développé un corps d�exigences particulières pour les « mutual funds » : administrateurs indépendants, obligations de contrôle de la société de gestion et des dépenses encourues par le fonds, etc. 112 J-M. Delion, « Quelle protection pour les clients de la gestion ? », Bulletin mensuel de la COB, n° 362, novembre 2001, p. 9s. 113 Décision n°7293 du 14 avril 1998, ΦΕΚ Β 489.
47
Les OPCVM « en disponibilité » investissent 65% de leur actif au moins en produits
financiers et éventuellement en obligations et actions (les investissements en actions ne
doivent pas dépasser le10% de leur actif).
Les OPCVM mixtes investissent sur des instruments financiers énumérés aux trois catégories
précédentes et ceci en les combinant.
Les OPCVM de type spécial investissent 65% de leur actif au moins en produits financiers de
type spécial et 10% de leur actif au moins en obligations.
La première remarque que nous pourrions faire résulte de la comparaison des catégories
génériques contenues dans les classifications élaborées par les autorités compétentes grecque
et française. La distinction traditionnelle entre les actions et les obligations existe dans les
deux classifications. De plus, les OPCVM mixtes grecs présentent des similitudes avec des
OPCVM diversifiés français. Les OPCVM à compartiments existent aussi en Grèce.
Par contre, les qualifications retenues pour les OPCVM grecs ne tiennent pas compte de la
naissance de l�euro et les ratios exigés pour classer un OPCVM dans une catégorie diffèrent,
puisque la réglementation française retient 60% de l�actif de l�OPCVM au lieu de 65% retenu
par la réglementation grecque. Puis, selon l�article 33 paragraphe 4 de la loi 1969/ 1991 les
OPCVM grecs ne peuvent investir sur des parts d�autre OPCVM que si la valeur de ces parts
ne dépasse pas 5% de leur actif. Enfin, l�article 32 paragraphe 1, στ) dispose que les OPCVM
grecs peuvent investir sur de l�argent liquide, dépôts bancaires ou autres titres de créance de la
même liquidité, si cet investissement ne constitue pas l�activité principale de l�OPCVM114.
En essayant de comparer les dispositions des textes des autorités compétentes françaises et de
leurs homologues grecques sur un point précis, celui de la classification des OPCVM, nous
arrivons à prendre conscience des disparités susceptibles d�exister entre les réglementations
des Etats membres de la Communauté et donc des difficultés engendrées à la
commercialisation de ces instruments financiers en Europe. Il s�agit de s�adresser à un public
européen et en lui présentant un OPCVM « Action », mais le ressortissant d�un Etat membre
ne peut que raisonner selon l�acception qui lui est présentée par les autorités du pays dans
lequel il vit, acception qui peut parfois être différente de celle de celui qui propose le produit.
48
Des obstacles à la commercialisation des OPCVM en Europe existent, mais la directive
n°85/611 comprend des dispositions spéciales applicables aux OPCVM qui commercialisent
leurs parts dans des Etats membres autres que ceux où ils sont situés en vue de faire face à ces
obstacles.
C. Dispositions encadrant la commercialisation des parts d�OPCVM dans des Etats
membres autres que leur Etat d�origine
Nous tenterons de comparaître les dispositions nationales (1), avec celles du droit français (2),
en tenant en compte que la législation grecque115 transpose les articles 44 à 48 de la directive
n° 85/611 sans prévoir des spécificités particulières.
1. La section VIII de la directive n°85/611 : le principe de non discrimination et
la protection des investisseurs
La section VIII de ce texte comprend des dispositions concernant la publicité, la protection
des porteurs des parts, la communication de l�intention de commercialiser aux autorités de
l�Etat d�origine ainsi qu�à celles de l�Etat d�accueil, la langue utilisée pour la diffusion
d�information et la dénomination du produit commercialisé dans l�Etat d�accueil. Deux de ces
dispositions vont retenir notre attention : le principe de non discrimination (article 44) et la
protection des investisseurs (article 45). Il s�agit des dispositions de base pour que les
OPCVM circulent librement et fassent l�objet d�une commercialisation au sein de l�Union
européenne.
L�article 44 de la directive n° 85/611 dispose qu� « un OPCVM qui commercialise ses parts
dans un autre Etat membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et
administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du domaine régi par la
présente directive.
Tout OPCVM peut faire de la publicité dans l�Etat de commercialisation. Il doit respecter les
dispositions régissant la publicité dans cet Etat.
114 L�autorité grecque compétente détermine les critères retenus pou qu�une activité soit qualifiée de principale. 115 Article 49 de la loi 1969/1991.
49
Les dispositions visées aux paragraphes 1 et 2 doivent être appliquées de façon non
discriminatoire ».
L�alinéa premier de l�article 44 précise que les Etats d�accueil peuvent avoir des exigences
particulières dans des domaines qui sortent du champ d�application de la directive et que les
OPCVM commercialisés dans cet Etat doivent respecter ces exigences.
Puis, le deuxième alinéa dispose que la publicité des OPCVM commercialisés est libre, tant
dans l�Etat d�origine que dans l�Etat d�accueil, mais elle est soumise à la réglementation
régissant la publicité dans l�Etat d�accueil. Ces dispositions peuvent concerner, par exemple,
un agrément préalable de la part des autorités de tutelle, l�interdiction d�utiliser des
formulations trompeuses, l�obligation de porter certaines mentions mettant en garde sur les
risques encourus.
Finalement, le troisième alinéa de l�article 44 constitue, du point de vue de la libre
commercialisation des parts d�OPCVM, l�élément le plus important. En posant le principe de
non discrimination, il interdit à un Etat de se proteger, en prévoyant des entraves à la libre
commercialisation, contre l�introduction sur son territoire, d�OPCVM d�autres Etats membres.
Les mêmes règles doivent s�appliquer aux OPCVM nationaux et aux OPCVM originaires
d�un autre Etat membre de la Communauté. La non conformité des documents à usage du
public constitue le seul motif justifiant le refus de la part des autorités de tutelle de l�Etat
d�accueil.
Par conséquent, entre deux Etats, dont l�un n�aura retenu que les dispositions minimales de la
directive et l�autre aura imposé des contraintes plus sévères, les conditions de concurrence ne
seront pas équitables. L�Etat membre le plus exigeant ne disposera d�aucun moyen pour
protéger ses OPCVM nationaux. Ainsi, l�alignement ne pourra se faire, dans le domaine régi
par la directive, que sur la réglementation de la nation la moins exigeante.
Pour les domaines non régis par la directive, la fiscalité pas exemple, nous pourrons constater
le même phénomène aboutissant à un alignement vers les règles les moins contraignantes.
L�article 45 de la directive dispose que « dans l�hypothèse visée à l�article 44, l�OPCVM doit
prendre, entre autres, les mesures nécessaires, dans le respect des dispositions législatives,
réglementaires et administratives en vigueur dans l�Etat membre de commercialisation, pour
que les paiements aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la
diffusion des informations qui incombent à l�OPCVM soient assurés aux participants dans cet
Etat ».
50
L�OPCVM commercialisé dans un Etat membre différent de son Etat d�origine doit veiller à
ce que les investisseurs ayant acquis des parts soient remboursés ou payés lorsqu�ils le
demandent et bénéficient d�une information appropriée pour qu�ils puissent décider en toute
connaissance de cause de l�avenir de leur placement. Les articles 46 à 48 modifiés par la
directive n° 2001/107116 prévoient les modalités de communication des informations
nécessaires aux autorités compétentes ainsi qu�au public. Parmi les documents exigés figurent
une attestation des autorités compétentes certifiant qu�il remplit les conditions énoncées dans
la présente directive, le règlement du fonds ou les documents constitutifs, ainsi que des
prospectus complet et simplifié et les rapports annuel et semestriel. Ces derniers sont fournis
dans la langue officielle ou dans l�une des langues officielles de l�Etat membre d�accueil ou
dans une langue approuvée par les autorités compétentes de l�Etat membre d�accueil.
Le droit français dans le domaine témoigne l�intention de se conformer aux exigences des
textes communautaires.
2. Les dispositions du droit français
La réglementation de la COB démontre la volonté de se conformer aux exigences de la
directive en réduisant les dispositions susceptibles d�entraver la libre commercialisation des
OPCVM en France en veillant à la protection des investisseurs par l�élaboration des règles
encadrant leur infirmation. Dans son instruction du 15 décembre 1998117, elle consacre un
chapitre V aux OPCVM étrangers désirant être commercialisés en France.
Selon l�article 38 du règlement n° 89-02 de la COB, pris en application de la loi n° 88-1201
du 23 décembre 1988, les OPCVM originaires d�autres Etats membres de la Communauté
européenne ou d�autres Etats parties à l�accord sur l�Espace économique européen peuvent
être commercialisés en France, à condition qu�ils respectent un certain nombre de
dispositions.
En premier lieu, il faut qu�ils notifient à la COB leur intention au moins deux mois avant la
date prévue de la commercialisation en France. Puis, il faut présenter à la COB une attestation
de l�autorité de contrôle de l�Etat membre ou de l�Etat partie d�origine certifiant la conformité
de l�OPCVM avec la directive n° 85/611. Le respect des dispositions législatives et
116 Directive n° 2001/107, du 21 janvier 2002, JOCE n°L041, du 13 février 2002. 117 Instruction COB du 15 décembre 1998, Bulletin mensuel COB n°331, janvier 1999, p. 38s.
51
réglementaires régissant la commercialisation et le démarchage des OPCVM en France doit
être assuré. Enfin, l�OPCVM concerné s�engage de se conformer aux règles en matière de
statistiques financières.
Les OPCVM concernés sont invités à transmettre à la COB (service de la gestion et de
l�épargne), sous pli recommandé avec accusé de réception, un dossier conforme aux
spécifications mentionnées au paragraphe précédent. En l�absence d�observations de la COB,
la commercialisation en France est autorisée deux mois après la délivrance d�un récépissé
attestant du dépôt officiel du dossier de demande de commercialisation. Toute modification
concernant l�OPCVM ayant reçu son autorisation de commercialisation en France doit être
notifiée à la COB pour information.
Les éléments d�information devant être transmis à la COB tant que l�OPCVM est
commercialisé en France sont les rapports annuels et, le cas échéant, semestriels, les
changements affectant la vie de l�OPCVM (fusion, scission, liquidation, dissolution) ainsi que
les modifications apportées au prospectus d�émission soumises à l�autorité de surveillance du
pays d�origine, les modifications effectuées après le dépôt du dossier et affectant les modalités
de commercialisation en France du produit (recours au démarchage, utilisation d�un réseau
placeur, etc.) ainsi que des informations statistiques. D�autres informations doivent être
soumises à la disposition du public ayant souscrit en France. Il s�agit du prospectus complet et
du prospectus simplifié, des rapports annuels et semestriels mis à la disposition du public dans
les locaux des établissements habilités à recevoir les ordres de souscription et de rachat
(information périodique) ainsi que des éléments d�information occasionnelle (les actionnaires
ou porteurs de parts ayant souscrit en France sont rendus destinataires des mêmes
informations que les porteurs du pays d�origine dans les conditions fixées par les autorités
nationales).
Les OPCVM originaires d�Etats non membres de la Communauté européenne ou d�autres
Etats non parties à l�accord sur l�Espace économique européen doivent, avant leur
introduction en France, obtenir une autorisation préalable du ministre chargé de l�économie et
des finances118.
118 Après la modification du décret n° 89-624 su 6 septembre 1989 par le décret du 26 février 2002, cette autorisation ne s�applique plus qu�aux seuls OPCVM originaires d�un Etat non membre de l�OCDE ou d�un territoire relevant d�un Etat membre de l�OCDE et désigné par elle comme étant soumis aux stipulations de cette convention.
52
Nous constatons donc que les exigences seront différentes selon qu�il s�agit d�OPCVM
originaires d�un Etat membre de la Communauté ou d�un Etat partie à l�accord sur l�Espace
économique européen ( coordonné ou non) ou d�un Etat tiers.
Si les conditions prévues par la directive n° 85/611 sont remplies, les OPCVM bénéficient du
« passeport européen » et ils sont traités de manière différente puisqu�ils présentent un
nombre de garanties satisfaisant.
Paragraphe 2ème : Les conséquences du respect des conditions prévues par la directive
n°85/611 : l’octroi du « passeport européen »
Les Etats membres sont invités à notifier aux services de la Commission la mise en harmonie
de leur législation nationale avec la directive n° 85/611. Dès lors que la Commission a indiqué
qu�elle considère la réglementation qui lui est soumise comme étant conforme aux exigences
de la directive, des OPCVM coordonnés peuvent être commercialisés dans cet Etat. La
coordination impose donc une obligation de se soumettre aux exigences minimales de la
directive. En contrepartie, l�OPCVM qui s�y soumet peut être librement commercialisé dans
tout autre Etat membre. Il bénéficie du « passeport européen ».
L�existence « du passeport européen » implique quelques contraintes (A) sans exclure la
possibilité de créer des OPCVM non coordonnés (B).
A. Les contraintes imposées aux OPCVM coordonnés
Un OPCVM est coordonné s�il répond aux critères posés par la directive 85/611 et s�il est
agrée par les autorités de tutelle de l�Etat membre où il est situé. L�OPCVM coordonné peut
être librement commercialisé dans l�Union européenne sans agrément préalable de l�Etat
membre d�accueil sur le territoire duquel le fonds est commercialisé.
L�article 1 paragraphe 5 de la directive dispose que « les Etats membres interdisent aux
OPCVM assujettis à la présente directive de se transformer en organismes de placement
collectif non assujettis à la présente directive ».
La première contrainte consiste donc en l�interdiction faite à un OPCVM coordonné de se
transformer en OPCVM non coordonné.
53
Il est possible de faire deux lectures de ce principe : soit il est absolu, soit il est relatif. Dans le
premier cas, les promoteurs d�un OPCVM coordonné qui souhaiteraient le faire échapper à
certaines règles découlant de la directive ne pourraient le faire qu�en prononçant sa
dissolution et en créant un nouvel OPCVM non coordonné. Dans le deuxième cas, le principe
viserait à éviter les fraudes : un OPCVM, créé sous le régime de la coordination et de ce fait
librement commercialisé dans plusieurs Etats membres, se transformerait en OPCVM non
coordonné et ferait dons une concurrence déloyale aux OPCVM coordonnés.
En examinant l�instruction de la COB du 15 décembre 1998119, on s�aperçoit que l�autorité de
régulation française opte pour le premier cas, en lisant un principe absolu, lecture qui respecte
la logique extensive de la démarche européenne en évitant les « retours en arrière »120.
La deuxième contrainte s�exerce à l�égard des Etats. L�article 1 paragraphe 6 dispose que
« (�) un Etat membre ne peut soumettre les OPCVM situés dans un autre Etat membre, ni les
parts émises par ces OPCVM, à quelque autre disposition que ce soit dans le domaine régi par
la présente directive, lorsque ces OPCVM commercialisent leurs parts sur son territoire ».
Dans son septième paragraphe, le même article prévoit que « (�) les Etats membres peuvent
soumettre les OPCVM situés sur leur territoire à des dispositions plus rigoureuses (�) à
condition qu�elles soient d�application générale et ne soient pas contraires à la présente
directive ».
La directive incite donc les Etats membres à ne pas poser des règles plus contraignantes que
celles qu�elle énonce. En effet, en matière de règles financières et de gestion, ce sont les
dispositions de l�Etat d�origine qui s�appliquent. L�Etat d�accueil, même s�il est plus exigeant
pour ses propres OPCVM, ne peut imposer des contraintes spécifiques aux OPCVM
coordonnés des autres Etats membres. Les règles financières et de gestion étant précises dans
la directive, d�autre domaines seront probablement source de contraintes comme par exemple
la fiscalité et les règles déontologiques.
B. La possibilité de créer des OPCVM non coordonnés
La directive n°85/611 prévoit dans ces dispositions introductives que « tout Etat membre peut
fixer notamment les catégories d�OPCVM exclues du champ d�application de la présente
directive ».
119 Instruction COB du 15 décembre 1998, Bulletin mensuel COB n°331, janvier 1999. 120 Dictionnaire Permanent Droit Européen des Affaires, p. 2016s.
54
Deux motivations principales peuvent inciter les Etats membres à prévoir la coexistence des
OPCVM coordonnés et des OPCVM non coordonnés : faire échapper une partie des OPCVM
aux contraintes de la directive et réserver certains OPCVM aux résidents.
Les OPCVM non coordonnés peuvent obéir à des règles différentes de celles posées par la
directive. En contrepartie, ils ne peuvent pas être librement commercialisés au sein de l�Union
européenne : un OPCVM non coordonné n�est pas frappé d�une interdiction absolue de
commercialisation dans d�autres Etats membres, puisqu�il peut être admis dans ces Etats à la
suite d�un agrément121.
En France, les OPCVM étrangers non coordonnés, européens ou non, doivent demander
l�autorisation de commercialisation à la COB. Cette autorisation est soumise à la condition
que l�OPCVM soit « soumis à des règles de sécurité et de transparence équivalentes aux
règles françaises et qu�un instrument d�échange d�information et d�assistance mutuelle dans le
domaine de la gestion d�actifs pour le compte de tiers a été mis en place entre la Commission
de opérations de bourse et l�autorité de surveillance de cet organisme »122.
Pour des raisons évidentes, les OPCVM à procédure allégée créés par la loi DDOEF de juillet
1998, permettant à offrir à des investisseurs qualifiés des solutions sur mesure, ne peuvent pas
être des OPCVM coordonnés123. Ils ne sont pas soumis à la procédure normale d�agrément de
la COB et leurs ratios de répartition des risques sont moins stricts. Afin de protéger donc les
investisseurs, ces OPCVM ne bénéficient pas du passeport européen leur permettant d�être
librement commercialisés au sein de la Communauté.
Il peut en outre se révéler utile de prévoir l�existence d�OPCVM non coordonnés pour éviter
de perturber la politique de placement existant. Il s�agit par exemple des fonds communs de
placement à risques qui sont des OPCVM spécialisés.
La coexistence d�OPCVM coordonnés et non coordonnés peut créer des difficultés. Un
OPCVM non coordonné peut se transformer en OPCVM coordonné, mais l�inverse est
impossible, comme nous l�avons déjà démontré. Ensuite, un OPCVM coordonné ne peut pas
acquérir des parts d�un OPCVM non coordonné. Pourtant, il est souhaitable, pour les autorités
nationales, de prévoir l�existence d�OPCVM non coordonnés dont l�existence est le gage
d�une plus grande souplesse, puisque l�évolution des textes communautaires s�avère parfois
trop lente.
121 C�est ce qui se passe en France. L�agrément est attribué après examen du dossier par la COB ( sf. Instruction du 15 décembre 1998, Bulletin mensuel de la COB, n°331, janvier 1999, p. 40s) 122 F. Bussière et E. Jardel, « La réforme du décret OPCVM n° 89-624 du 6 septembre 1989 », Banque et Droit, n° 83, mai-juin 2002, p. 3s. 123 Bulletin mensuel COB, n°331, janvier 1999, p. 6s.
55
Après avoir examiné les conditions devant être remplies pour la mise en �uvre de la libre
circulation et commercialisation des OPCVM, il faut aborder les éventuelles limites de cette
liberté.
Section II:
Les limites à la libre commercialisation des OPCVM en Europe
La signature du traité de Maastricht marque la naissance d�une libre circulation des capitaux
erga omnes : le principe est celui d�une liberté totale non seulement entre les Etats membres,
mais également à l�égard des Etats tiers. Pourtant, la mise en �uvre de ce principe consacré à
l�article 56 du traité d�Amsterdam, est limitée par l�existence des réserves de compétence
nationale et des clauses de sauvegarde prévues aux articles 57 à 60 du traité.
La libre commercialisation des OPCVM est soumise au même régime, puisqu�elle dépend
largement de la possibilité de ces produits de circuler librement au sein de l�Union
européenne. Si les conditions déjà examinées sont remplies, les OPCVM peuvent circuler et
donc être librement commercialisés à l�intérieur de la Communauté, mais les réserves de
compétence (Paragraphe 1er) et des clauses de sauvegarde (Paragraphe 2ème) constituent des
limites à ce principe. Enfin, les Etats membres ont la possibilité d�encadrer strictement la
commercialisation des OPCVM aux pays tiers (Paragraphe 3ème).
Paragraphe 1er : Les réserves de compétence nationale
L�article 58 paragraphe 1er du traité d�Amsterdam prévoit que « l�article 56 ne porte pas
atteinte au droit qu�ont les Etats membres : a) d�appliquer les dispositions pertinentes de leur
législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas
dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont
investis ; b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à
leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel
des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de
56
capitaux à des fins d�information administrative ou statistique ou de prendre des mesures
justifiées par des motifs liés à l�ordre public ou à la sécurité publique ».
Le deuxième paragraphe de cet article prévoit la possibilité d�appliquer des restrictions en
matière de droit d�établissement qui sont compatibles avec les dispositions du traité.
Enfin, le troisième paragraphe de cet article dispose que « les mesures et procédures visées
aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une
restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à
l�article 56 ».124
Nous allons examiner dans un premier temps les réserves nationales autorisée par le traité (A
et B), avant d�analyser la jurisprudence de la Cour en la matière (C).
A. La réserve de compétence nationale en matière fiscale
Les Etats membres ont la possibilité d�appliquer des dispositions « pertinentes » en matière
fiscale afin de traiter de manière inégale les personnes se trouvant dans des situations
différentes.
Pourtant, l�immunité donnée par l�article 58 aux législations fiscales nationales n�est pas sans
limites. Seules sont admises les différences de traitement liées à la résidence des contribuables
ou à la localisation des placements. Il en découle, à contrario, qu�une distinction en raison de
la nationalité n�est pas ouverte. De plus, l�habilitation donnée par l�article 58 paragraphe 1er
sous a) ne vaut que pour les dispositions « pertinentes » des législations fiscales nationales.
De l�interprétation de cette expression va dépendre la marge de man�uvre des Etats membres
en matière fiscale. D�une part, le traitement plus favorable réservé aux produits financiers des
non-résidents peut s�expliquer par la volonté d�attirer des capitaux en provenance de
l�étranger. Dans ce cas, les préoccupations de cohérence fiscale ne trouvent pas leur place.
D�autre part, il peut être soutenu que la réserve fiscale de l�article 58 paragraphe 1er doit être
lue à la lumière de l�article 58 paragraphe 3 qui conduirait à subordonner l�exercice de la
réserve fiscale au respect du principe de proportionnalité. Selon M. Partsch125, « dans la
mesure où celui-ci constitue un principe général du droit communautaire, il serait très
plausible de le prendre en considération aux fins de l�interprétation de la réserve fiscale et de
124 Article 58 paragraphe 3: « Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie par l�article 56 ». 125 �Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000, p. 512s.
57
réduire de la sorte substantiellement la marge de man�uvre des Etats membres »126. Il semble
pertinent d�accepter cet avis, puisque la libre circulation des capitaux est un des principes
fondamentaux de la Communauté et les dispositions constituant des entraves à cette liberté de
circulation doivent être limitées au strict minimum nécessaire.
En matière d�OPCVM, les aspects fiscaux ne doivent pas être négligés, tant sur les produits
que sur la taxation de l�épargne127. Le paragraphe 6 de l�article 1er de la directive n° 85/611
prévoit que «(�)un Etat membre ne peut soumettre les OPCVM situés dans un autre Etat
membre, ni les parts émises par ces OPCVM, à quelque autre disposition que ce soit dans le
domaine régi par la présent directive, lorsque ces OPCVM commercialisent leurs parts sur son
territoire ». Il s�agit de la consécration du principe de non-discrimination dans le domaine régi
par la directive. La fiscalité des OPCVM ne fait pas partie des dispositions harmonisant de
manière minimale le régime de commercialisation des OPCVM en Europe et donc les Etats
membres sont libres de prévoir des dispositions « pertinentes » régissant les personnes ne se
trouvant pas « dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs
capitaux sont investis ».
En France, la fiscalité des OPCVM est soumise à un régime de droit commun unitaire aux
SICAV et FCP qui combine entre eux plusieurs clivages128 : imposition de l�OPCVM ou
imposition du souscripteur, imposition des gains nets en capital ou imposition des revenus des
capitaux mobiliers. A ces distinctions s�ajoutent celles qui intéressent la personne du
souscripteur : résident ou non-résident, personne physique ou entreprise et, dans ce dernier
cas, entreprise soumise à l�impôt sur les sociétés ou non. Nous allons nous intéresser au
régime fiscal des revenus de capitaux mobiliers ainsi qu�à l�imposition des plus-values de
cession.
Un OPCVM de distribution répartit les produits de placement entre les différents actionnaires
et porteurs de parts. Ces OPCVM doivent être fiscalement neutres ou transparents. Il faut faire
comme si les revenus des actifs gérés ou les plus-values issues de la cession des titres
126 A l�acte final du traité sur l�Union européenne a été annexée la déclaration n°7, qui vise à restreindre la portée de l�article 58 paragraphe 1er, alinéa 1er : « La conférence affirme que le droit des Etats membres d�appliquer les dispositions pertinentes de leurs législations fiscales (�.) porte uniquement sur les dispositions qui existent à la fin de 1993 ». Par cette déclaration les Etats membres ont entendu ne pas aggraver les disparités existantes dans l�imposition des résidents et des non-résidents, dans les relations intracommunautaires. Cette déclaration est dépourvue de caractère obligatoire mais elle démontre la prise de conscience des Etats membres de la nécessité d�une plus grande harmonisation de la fiscalité de l�épargne. 127 « Sur la voie de l�harmonisation européenne », Banque, n° 602, avril 1999, p. 63s. 128 Dictionnaire Joly, Bourse et Produits Financiers.
58
composant le portefeuille étaient nés du chef des souscripteurs129. Les revenus distribués sont
soumis à l�impôt sur le revenu ou à l�impôt sur les sociétés, en fonction de la qualité du
porteur et selon les règles propres à la nature des titres en portefeuille. En revanche, un
OPCVM de capitalisation capitalise les produits de ses placements, qui sont réinvestis
immédiatement. Ces produits thésaurisés, venant augmenter la valeur liquidative des parts ou
des actions, offrent des opportunités de plus-values de cession chez leurs détenteurs. Ainsi,
ces produits capitalisés seront imposés les cas échéant au titre des plus-values de cession de
valeurs mobilières en cas de demande de rachat. Pour l�impôt sur les sociétés, l�écart de la
valeur liquidative est compris dans le résultat à la clôture de l�exercice.
Concernant le régime des plus-values de cession de parts ou d�actions d�OPCVM, il faut
d�abord préciser qu�elles peuvent provenir soit de la cession des titres réalisée dans le cadre
de la gestion du fonds, soit des gains réalisés par les membres lors du rachat de leurs parts ou
de la dissolution de l�OPCVM. C�est ce second cas qui nous intéresse. Puis, il faut distinguer
selon que le porteur des parts ou l�actionnaire est un particulier, personne physique, ou une
entreprise, personne morale. S�il s�agit d�une personne physique, les gains nets130 résultant du
rachat des parts d�OPCVM ou de sa dissolution sont soumis à l�impôt sur le revenu dans les
conditions prévues à l�article 150-0 A, II, 4 du Code Général des Impôts. Ils seront imposés
seulement si le montant total des cessions de valeurs mobilières réalisées par l�intéressé au
cours de l�année considérée est supérieur au seuil légal. S�il s�agit d�une entreprise soumise à
l�IS, il lui est fait obligation d�évaluer chaque année la valeur liquidative des actions ou parts
d�OPCVM qu�elle détient afin d�imputer sur son résultat imposable la différence entre la
valeur liquidative en fin d�exercice et la valeur liquidative au début de l�exercice131. Enfin, s�il
s�agit d�une entreprise non soumise à l�IS, l�écart d�évaluation n�est pas imposé.
129 Pour les SICAV, il a fallu déroger à la fiscalité de la société anonyme : elles ne sont pas imposées sur leurs bénéfices tandis que les actionnaires sont taxés sur les sommes distribuées. Le fait générateur de l�imposition est la mise en paiement des sommes par le gestionnaire du fonds. 130 Le gain net imposable en cas de rachat des parts est constitué par la différence entre le montant du rachat et le prix d�acquisition des parts. A la dissolution du fonds, ce gain net imposable correspond à la différence entre la valeur des parts à la date de la dissolution et leur prix d�acquisition.
59
Pour terminer, nous pourrions ajouter que la souscription des parts de FCP est dispensée de
tout droit d�enregistrement et que les frais et commissions qui peuvent être perçus au profit du
gérant et du dépositaire lors de l�émission, le placement, la gestion et le rachat des parts des
fonds sont exonérés de TVA.
B. La réserve de l�ordre public de l�article 58 paragraphe 1er sous b) du traité
La faculté donnée aux Etats membres de prendre toutes les mesures indispensables pour faire
échec aux infractions à leurs lois et règlements ainsi que celle de prévoir des procédures de
déclaration des mouvements de capitaux à des fins d�information administrative ou statistique
proviennent de la directive n° 88/361. Elles témoignent du caractère particulièrement sensible
de la libre circulation des capitaux. La rédaction de cette première habilitation est large et
l�énumération des domaines dans lesquels les Etats peuvent lutter contre la fraude est
simplement exemplative, ce qui est rare dans une clause d�exception devant être interprétée
strictement. De plus, les Etats membres sont habilités à procéder à des contrôles
systématiques en matière de capitaux à des fins d�information administrative ou statistique,
contrairement à ce que la Cour a jugé en matière de libre circulation des marchandises 132ou
des personnes133.
La faculté de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l�ordre public ou à la sécurité
publique provient des articles 31 et 46 du traité.
Il convient de s�interroger sur les raisons d�ordre public susceptibles de justifier des
restrictions à la libre circulation des capitaux, dans la mesure où la Cour a refusé que des
entraves soient mises aux libertés communautaires pour des raisons purement économiques,
les raisons d�ordre public susceptibles de jouer en matière des capitaux relèvent généralement
de la sphère économique et donc du domaine des clauses de sauvegarde. La Cour devra
probablement préciser sa jurisprudence.
131 La règle ne vaut pas pour les parts ou actions d�OPCVM investis en actions, les parts des FCPR détenues depuis moins de cinq ans et celles des FCPR qui satisfont aux exigences de l�article 209-0 A, 1°, alinéa 4 du CGI. 132 Voir, par exemple, CJCE 28 novembre 1989, Commission/ Allemagne, aff. C �186/88, Rec.p. I-3997, point 17, concl. M. Darmon. 133 Voir, par exemple, CJCE 27 avril 1989, Commission/ Belgique, aff. 321/87, Rec.p. 997, point 15, concl. G. Tesauro.
60
La Commission des Opérations de Bourse a précisé dans une décision rendue le 11 avril
1995134que la réglementation boursière était d�ordre public économique de direction135 et
selon l�article L 621-1 du Code monétaire et financier, « la commission des opérations de
bourse, autorité administrative indépendante, veille à la protection de l�épargne investie dans
les instruments financiers et tous les autres placements donnant lieu à appel public à
l�épargne, à l�information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés
d�instruments financiers ». La COB a donc la possibilité, afin de protéger l�épargne et le bon
fonctionnement du marché, de prendre toute mesure indispensable. S�agissant des OPCVM
coordonnés, c�est-à-dire bénéficiant du passeport européen et pouvant être librement
commercialisés au sein de l�Union, la COB a apparemment une compétence liée en la
matière, puisque si l�OPCVM originaire d�un autre Etat membre de la Communauté et
désirant commercialiser ses parts en France présente tous les documents nécessaires, elle ne
pourra qu�autoriser sa commercialisation. L�article 14 du décret n° 89-624 du 6 septembre
1989, modifié récemment par le décret n°2002-278 du 26 février 2002136 précise que
« lorsque l�OPCVM dispose d�une attestation certifiant qu�il remplit les conditions énoncées
par la directive n° 85/611/CEE, l�autorisation de commercialisation est tacite au terme d�un
délai de deux mois à moins que la Commission n�ait constaté avant l�expiration de ce délai
que les modalités de commercialisation, en particulier les paiements aux participants, le rachat
des parts ou actions, ainsi que la diffusion des informations qui incombent à l�organisme, ne
sont pas conformes aux règles françaises ». La question qui se pose est celle de savoir si la
COB peut se prévaloir des raisons d�ordre public comme la protection des consommateurs ou
le bon fonctionnement des marchés financiers, pour justifier un refus d�autorisation.
L�intérêt général est le bon fonctionnement des marchés financiers qui s�assure en veillant à la
libre circulation des capitaux, tandis que l�intérêt des investisseurs se fonde sur l�imposition
des limites à cette liberté afin de pouvoir assurer une protection de type consumériste au profit
des épargnants. En attendant que la Cour de justice se prononce sur cette question, nous ne
pouvons que privilégier la première acception ayant pour conséquence de restreindre les
causes justificatives de restrictions à la libre circulation des capitaux, puisque c�est une des
conditions à remplir pour créer un espace financier unique au sein de la Communauté.
134 COB 11 avril 1995, Hubert industries. 135 L�ordre public économique de direction a uniquement pour objet un intérêt général, tandis que l�ordre public de protection sociale a pour but de défendre les faibles contre les forts : « Obligations », L. Aynès, CUJAS, éd. 1999. 136 Publié au JO du 28 février 2002.
61
Tant l�emprunt de la finale de l�article 58, paragraphe 1 sous b) aux articles 30 et 46 que la
mention du qualificatif « indispensable » au début de cet alinéa indiquent que les Etats
membres ne peuvent faire usage de cette clause d�exception que dans le respect du principe de
proportionnalité. Les restrictions aux mouvements de capitaux qu�ils adopteront au titre de
cette disposition devront donc être aptes à réaliser l�objectif poursuivi et ne pas porter une
atteinte disproportionnée à la liberté des capitaux. Cette clause d�exception peut être utilisée
par les Etats membres tant que les institutions communautaires n�auront pas harmonisé les
mesures nécessaires à la réalisation de l�objet spécifique que poursuit le recours à cette
disposition137.
C. Les exigences impérieuses d�intérêt général prévues par la Cour de Justice
La Cour de justice, dans un arrêt du 1er juin 1999138, accepte pour la première fois en matière
de libre circulation des capitaux de faire jouer la théorie des exigences impératives d�intérêt
général. Le litige concernait le refus opposé à un Allemand par les autorités autrichiennes de
délivrer l�autorisation administrative requise par la loi tyrolienne relative à l�acquisition des
biens fonciers, dans sa version de 1993, alors que celui-ci s�était fait adjuger un bien foncier
au Tyrol à la suite d�une procédure de vente forcée aux enchères.
La Cour a jugé que le fait que le régime de la propriété foncière continue à relever de chaque
Etat membre n�avait pas pour effet de faire échapper un tel régime aux règles fondamentales
du traité. Les quatre libertés fondamentales de la Communauté ne doivent pas subir des
restrictions injustifiées de la part des Etats membres. Or, une procédure d�autorisation
préalable telle que celle qui résulte de la loi autrichienne entraînait par son objet même une
restriction à la liberté de mouvements des capitaux en ce qu�elle imposait des conditions
supplémentaires pour les acquéreurs étrangers. Si une restriction existe, il faut examiner si elle
peut être justifiée par les dispositions du traité ou par des exigences impérieuses d�intérêt
général. La Cour admet, en effet, que l�autorisation préalable peut être justifiée par un objectif
d�aménagement du territoire, le maintien d�une population permanente et d�une activité
économique autonome par rapport au secteur touristique. Pourtant, même s�il existe une
raison impérieuse d�intérêt général justifiant la restriction en cause, il faut que d�autres
137 CJCE 23 mai 1996, Medlay Lomes, aff. C-5/94, Rec.p.I-2553, point 18, concl.P.Léger. 138 CJCE 1er juin 1999, K. Konle, aff C-302/97, Rec. p. 3099, concl. M. A. Pergola ; Europe, août-septembre 1999, p. 20s.
62
conditions soient remplies. Dans un premier temps, la mesure en question ne doit pas être
discriminatoire, puis il faut qu�elle soit nécessaire et proportionnelle par rapport à l�objectif à
atteindre. En l�espèce, la législation autrichienne ne remplit ni l�exigence de non-
discrimination ni celle de la proportionnalité, puisqu�une procédure d�autorisation accélérée a
été maintenue pour les Autrichiens et qu�un système de déclaration adéquate permettait
d�atteindre les mêmes objectifs qu�une procédure d�autorisation préalable.
Nous pourrions conclure, donc, que s�il s�agit d�une mesure justifiée par des exigences
impérieuses d�intérêt général, indistinctement applicable, nécessaire et proportionnelle aux
objectifs à atteindre, elle constituera une restriction à la libre circulation des capitaux
autorisée par la Cour de Justice. Il faut tenir en compte que l�expression « exigences
impérieuses d�intérêt général » est assez floue donnant à la Cour un large pouvoir
d�appréciation.
Après avoir examiné les réserves de compétence nationale, il convient d�aborder les clauses
de sauvegarde prévues par les articles 59 et 60 du traité.
Paragraphe 2ème : Les clauses de sauvegarde des articles 59 et 60 du traité
La première est d�ordre économique (A), tandis que la deuxième est d�ordre politique (B).
A. La clause de sauvegarde d�ordre économique (article 59 du traité)
L�article 59 du traité prévoit que « lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les
mouvements de capitaux en provenance ou à destination des pays tiers causent ou menacent
de causer des difficultés graves pour le fonctionnement de l�Union économique et monétaire,
le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après
consultation de la BCE, peut prendre, à l�égard de pays tiers, des mesures de sauvegarde pour
une période ne dépassant pas six mois pour autant que ses mesures soient strictement
nécessaires ».
Cette clause de sauvegarde peut être mise en �uvre en cas de difficultés graves ou de risques
de telles difficultés pour le fonctionnement de la Communauté, les difficultés spécifiques à un
Etat membre ne suffisent pas. De plus, la notion de difficultés graves pour le fonctionnement
63
de l�Union économique et monétaire est large, puisque l�UEM recouvre à la fois un
programme de convergence économique (salubrité des finances publiques, plans de
convergence, coordination des politiques économiques�), une politique monétaire unique et
une politique en matière de change.
Nous pouvons donc arriver à la conclusion que la commercialisation d�OPCVM provoquant
un afflux déstabilisateur des capitaux entre dans le champ d�application de cette disposition,
même si cette possibilité est rare.
Le texte ne précisant pas quelles mesures le Conseil est autorisé à adopter, celui-ci est libre de
choisir un acte de droit dérivé. Compte tenu de l�urgence caractérisant la situation visée par
l�article 59, le règlement semble le plus approprié.
Cependant, la mise en �uvre de cet article n�est pas sans difficultés, puisque l�origine et la
destination exactes d�un mouvement de capitaux ne sont pas toujours aisés à déterminer et
que les crises financières et monétaires récentes ont montré à quelle vitesse elles se
propageaient d�un pays, voire d�un continent à l�autre.
Enfin, le Conseil doit veiller au respect du principe de proportionnalité. Les mesures qu�il sera
amené à prendre au titre de cette disposition doivent être strictement nécessaires et elles ne
doivent pas excéder une période de six mois.
B. La clause de sauvegarde de nature politique (article 60 du traité)
L�article 60 paragraphe 1er prévoit que «si, dans les cas envisagés à l�article 301, une action
de la Communauté est jugée nécessaire, le Conseil, conformément à la procédure prévue à
l�article 301, peut prendre, à l�égard des pays tiers concernés, les mesures urgentes
nécessaires en ce qui concerne les mouvements de capitaux et les paiements ».
Le deuxième paragraphe de cet article dispose que « sans préjudice de l�article 297 et aussi
longtemps que le Conseil n�a pas pris de mesures conformément au paragraphe 1, un Etat
membre peut, pour des raisons de politique grave et pour des motifs d�urgence, prendre des
mesures unilatérales contre un pays tiers concernant les mouvements de capitaux et les
paiements. La Commission et les autres Etats membres sont informés de ces mesures au plus
tard le jour de leur entrée en vigueur.
Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut décider
que l�Etat membre concerné doit modifier ou abolir les mesures en question. Le président du
Conseil informe le Parlement européen des décisions prises par le Conseil ».
64
L�article 301 auquel l�article 60 fait référence dispose que lorsqu�une position commune ou
une action commune adoptées en vertu des dispositions du traité sur l�Union européenne
relatives à la politique étrangère et de sécurité commune prévoient une action de la
Communauté visant à interrompre ou à réduire les relations économiques avec un ou plusieurs
pays tiers, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, prend
les mesures urgentes nécessaires. Plus précisément, l�article 60 concerne les mesures
d�embargo, de blocage d�avoirs dans la Communauté, en cas de crise politique internationale.
Il autorise expressément l�établissement de restrictions temporaires aux paiements en
provenance ou à destination de pays tiers.
L�article 60 ne mentionne pas la forme dans laquelle doivent être prises les mesures de
sauvegarde. Le Conseil peut donc choisir le type d�acte de droit dérivé qui lui semble le plus
approprié. Compte tenu de la contrainte d�urgence, le règlement sera le plus souvent utilisé.
De plus, l�article 60 n�étant applicable qu�en cas de conflit politique, l�adoption de mesures
restrictives n�est envisagée qu�à l�égard de pays déterminés. La mention à deux reprises du
qualificatif « nécessaire » rappelle que le Conseil est astreint au respect du principe de
proportionnalité lorsqu�il recourt à cette décision.
L�application de cet article en matière d�OPCVM ne semble pas poser de problème si les
conditions requises sont réunies.
Paragraphe 3ème : Les rapports avec des pays tiers
L�Union européenne a été la région d�accueil des investissements directs étrangers (IDE) la
plus importante en 1999 avec 46% des IDE en provenance des pays de l�OCDE (contre 41%
pour les Etats- Unis) ; ce résultat est imputable à l�augmentation des flux non communautaires
entrant dans l�Union européenne ainsi qu�à l�intensité des flux intra-communautaires (flux
croisés notamment entre investisseurs des pays de la zone euro et ceux à l�extérieur de cette
zone)139.
L�article 57 du traité donne des précisions concernant le volet externe de la libre circulation
des capitaux.
Dans son paragraphe premier, cet article autorise, dans les rapports avec les pays tiers, le
maintien d�entraves nationales ou d�origine communautaire à certains mouvements de
139C. Vadcar, « Un cadre communautaire pour l�investissement ? », Revue du Marché commun et de l�Union européenne, n°448, mai 2001, p. 332s.
65
capitaux particulièrement sensibles (investissements directs, y compris les investissements
immobiliers, établissement, prestation de services financiers ou admission de titres sur les
marchés des capitaux), pourvu qu�elles existent depuis le 31 décembre 1993 au plus tard.
Puis, il interdit aux Etats membres d�instaurer de nouvelles restrictions afférentes auxdits
mouvements à compter de cette date ( clause de standstill).
Les entraves nationales visées concernent pour la plupart des investissements directs, qui sont
des opérations sensibles dans la mesure où, réalisés à une certaine échelle, ils sont
susceptibles de faire passer sous contrôle étranger des secteurs importants de l�économie d�un
pays. Ensuite, l�admission de valeurs mobilières de sociétés d�Etats tiers est susceptible de
détourner l�épargne européenne des entreprises communautaires.
Compte tenu de la diversité d�instruments financiers composant l�actif d�un OPCVM, il est
rare que sa commercialisation provoque des conséquences si importantes et susceptibles de
détourner les investisseurs européens des entreprises communautaires ou d�influencer des
secteurs importants de l�économie d�un pays.
Le second paragraphe de l�article 57 reconnaît la légitimité de restrictions qui résulteraient
d�actes adoptés par le Conseil, afin de ne pas compromettre l�élaboration future de politiques
extérieures communes énumérées par son paragraphe premier. Les Communautés disposent
donc d�un certain pouvoir de pression pour négocier des accords internationaux avec les pays
tiers. La compétence du Conseil est limitée aux domaines énumérés au paragraphe 1er de
l�article 57. Selon M. Partsch140, un tel mode de délimitation de la portée d�une compétence
externe de la Communauté n�est pas opportun. Des techniques nouvelles sont apparues et
certains types d�opérations ont acquis une importance inédite.
Si l�on se fonde sur la nomenclature annexée à la directive de 1988, on constate que les
opérations sur parts d�organismes de placement collectif ne sont pas reprises, en tant que
telles, à l�article 57. En vertu de la nomenclature, celles-ci concernent les parts d�organismes
de placement collectif, que ceux-ci soient investis en titres normalement traités sur le marché
des capitaux, en titres ou instruments normalement traités sur le marché monétaire ou en
d�autres actifs, et elles englobent aussi bien les transactions sur les parts d�organismes de
placement collectif que l�admission de parts d�organismes de placement collectif sur le
marché des capitaux.
140 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000, 508s.
66
Par conséquent, même si la Cour a relevé que l�énumération contenue à l�article 57 est
exhaustive141, elle devrait développer une interprétation extensive des catégories des
mouvements de capitaux énumérées et admettre l�affectation de mouvements non repris en
vertu du principe de l�effet utile !
Pour finir, nous pourrions remarquer que le traité de Maastricht est venu opérer une
distinction entre les investisseurs des pays membres de l�Union et les investisseurs des pays
tiers. Cette distinction peut conduire à opérer quelques différentiations acceptées par l�article
12 du traité, qui interdit toute discrimination exercée en raison de la nationalité pour
l�application du traité, et induites par le principe de préférence communautaire relativement
présent dans les législations nationales sur l�investissement étranger142.
Après avoir présenté l�évolution historique, le champ d�application et le régime juridique de
la libre circulation des capitaux, nous pourrions conclure que la commercialisation des parts
ou actions des OPCVM en Europe est encadrée par les textes communautaires de droit
originaire ou de droit dérivé, mais les Etats membres conservent une marge de man�uvre
significative concernant la réalisation effective de cette libre commercialisation. Dans les
domaines ayant fait l�objet d�une harmonisation143 au niveau communautaire les Etats
membres doivent se plier aux exigences de l�Union. En revanche, certains aspects144 de la
libre commercialisation des OPCVM en Europe n�ont pas fait l�objet d�une harmonisation et
les Etats membres se voient libres à légiférer de manière plus ou moins stricte pour encadrer
le domaine en question. Il existe donc des disparités pouvant constituer des entraves à la libre
circulation des OPCVM sur le territoire de l�Union.
141 CJCE 14 décembre 1995, Sanz de Lera, point 45, réf. préc. 142 C. Vadcar, « Un cadre communautaire pour l�investissement ? », Revue du Marché commun et de l�Union européenne, n°448, mai 2001, p. 332s. 143 Il s�agit en principe ici des directives n°85/611 et n°2001/108 qui réalisent une harmonisation minimale ; les Etats membres doivent respecter les dispositions de ces textes, mais ils ont la possibilité de prévoir des règles supplémentaires dans les domaines concernés. 144 Il s�agit par exemple des règles en matière de promotion et de publicité, des règles en matière de concurrence déloyale ainsi que celles concernant le démarchage et les autres méthodes de commercialisation.
67
L�examen du produit commercialisé ayant été achevé, il paraît important d�essayer de
répondre aux questions concernant celui qui commercialise et la procédure qu�il suit pour
commercialiser les actions ou parts d�OPCVM en Europe, puisqu�il ne suffit pas seulement
que ledit produit fasse l�objet d�une libéralisation, il faut en plus que les acteurs rendant
effective cette commercialisation bénéficient des règles leur attribuant cette possibilité. Les
règles applicables aux protagonistes de la libre commercialisation des OPCVM au sein de la
Communauté feront l�objet de la seconde partie de notre étude.
68
Partie 2ème :
La libre circulation des acteurs commercialisant les OPCVM en
Europe
A la naissance et pendant toute la vie d�un OPCVM différents acteurs interviennent et jouent
un rôle déterminant. En principe, une banque ou un établissement de crédit prennent
l�initiative de constituer un OPCVM qui prend la forme d�un fonds commun de placement
(FCP) ou d�une société d�investissement à capital variable (SICAV). Dans le premier cas, une
société de gestion gère l�actif du fonds et un dépositaire conserve ses actifs et contrôle les
décisions importantes de la société de gestion. En revanche, dans le second cas, la SICAV a la
possibilité soit de gérer elle-même ses actifs, soit attribuer cette tache à une société de gestion,
entité distincte de la SICAV; la conservation des actifs et le contrôle des décisions du gérant
sont confiés à un dépositaire. La promotion des parts d�un FCP ou des actions d�une SICAV
est assurée par l�établissement ayant constitué l�OPCVM, par une entité tierce ou par la
société de gestion, mais ce dernier cas de figure est assez rare. Nous pourrons constater donc
qu�une pluralité de personnes intervient et que leurs tâches parfois se confondent. La
commercialisation effective des parts ou actions d�OPCVM est assurée dans la plupart de cas
par un établissement promoteur, mais le succès de cette commercialisation auprès du public
dépend des choix concernant les investissements réalisés par la société de gestion. Ces deux
acteurs vont faire l�objet de cette partie de notre étude.
La société de gestion et le promoteur doivent avoir la faculté de circuler librement au sein de
la Communauté pour élargir la gamme des produits qu�ils proposent, ainsi que le cercle de
leurs « clients », des investisseurs potentiels et faire face à la concurrence existante sur le
marché. Il est donc important qu�ils puissent librement s�établir ou proposer leurs services sur
le territoire des différents Etats membres de l�Union. La liberté d�établissement et la libre
prestation des services constituent deux libertés fondamentales consacrées par les différents
textes du droit communautaire originaire et dérivé. Il faudra examiner leur champ
d�application (Chapitre 1er) et leur régime juridique (Chapitre 2nd) afin de déterminer les
conditions à respecter pour qu�une société de gestion ou un promoteur d�OPCVM puisse
bénéficier de ces libertés. La présentation de leur évolution historique nous aidera à justifier
69
la place prépondérante qu�elles occupent aujourd�hui dans le monde juridique communautaire
(Chapitre Préliminaire).
Chapitre Préliminaire :
L’évolution historique de la liberté d’établissement et de la libre prestation
de services
L�organisation initiale (Section I) de la liberté d�établissement (43 à 48 du traité) et de la libre
prestation de services (articles 49 à 55 du traité) a été bouleversée par le traité d�Amsterdam
(Section II).
Section I :
Le régime initial de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services
La libre prestation de services constitue l�un des premiers principes de droit communautaire
institués par le traité CEE. Elle est, avec la libre circulation des marchandises, des personnes
et des capitaux, l�une des quatre grandes libertés de l�Union, dont les règles d�organisation ont
été qualifiées de fondamentales par la Cour de Justice145. En revanche, la liberté
d�établissement est le corollaire d�une des quatre libertés fondamentales de l�Union à savoir la
libre circulation des personnes. Les personnes ne pourraient pas circuler librement dans la
Communauté si elles n�avaient pas le droit de s�établir librement sur le territoire d�un Etat
membre.
Les origines du régime de la liberté d�établissement et de celui de la libre prestation de
services ont des points communs. Leur mise en place devait commencer par l�élimination des
mesures nationales spécifiques accumulées au cours de l�histoire et susceptibles de nuire à la
circulation des personnes et des services entre les Etats membres de la Communauté.
145 CJCE 13 décembre 1989, aff. C-49/89, Corsica Ferries, Rec. p. 4441, concl. C.O. Lenz.
70
Le traité avait arrêté une méthode cohérente, caractérisée à la fois par le gel des mesures
nationales restrictives à la liberté d�établissement et à la libre prestation de services et par leur
suppression progressive, suivant la voie tracée par un programme général élaboré par le
Conseil.
L�ancien article 53, abrogé par le traité d�Amsterdam, contenait une disposition dite de
« standstill » interdisant aux Etats membres d�introduire de nouvelles restrictions à
l�établissement sur leur territoire des ressortissants des autres Etats membres, marquant le
caractère irréversible de la libération en cours146. La même obligation dite de standstill était
prévue par l�ancien article 62 concernant la liberté de prestation de services. Ce texte, abrogé
depuis lors par le traité d�Amsterdam, interdisait aux Etats membres de revenir sur les
mesures de libéralisation prises en exécution d�obligations résultant du droit
communautaire147.
Puis, il était prévu, selon l�ancienne version des articles 43 et 49 TCE, que les restrictions
seraient progressivement supprimées au cours de la période de transition, dont le terme était
fixé au 1er janvier 1970. Cette libéralisation devait être réalisée au moyen de directives
conformément à la version alors applicable des articles 44 et 52 du traité.
Les directives prévues à l�article 47, auquel renvoie l�article 55, devaient permettre
d�introduire dans la législation des Etats membres un ensemble de dispositions destinées à
faciliter l�exercice effectif de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services, en
organisant la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles et en prévoyant la
coordination des réglementations nationales relatives à l�exercice des activités non salariées.
La Cour de Justice des Communautés européennes dans deux arrêts a clairement énoncé le
principe de l�effet direct dans la législation des Etats membres des articles 43148 et 49 et 50149
du traité. Elle a utilisé le même raisonnement en constatant que, en fixant à la fin de la période
de transition la réalisation de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services, ces
articles prescrivaient une obligation de résultat, dont l�exécution devrait être facilitée, mais
non conditionnée, par la mise en �uvre des mesures envisagées.
146 CJCE 28 avril 1977, aff. 77/76, Thieffry, Rec. p. 765, concl. H. Mayras. 147 CJCE 8 avril 1976, aff. 48/75, Royer, Rec. p. 497, concl. H. Mayras. 148 CJCE 21 juin 1974, aff. 2/74, Reyners, Rec. p. 631, concl. H. Mayras. 149 CJCE 3 décembre 1974, aff. 33/74, Van Binsbergen, Rec. p. 1299, concl. H. Mayras.
71
Par cette jurisprudence de la Cour, le principe du traitement national, prévu par l�article 43
alinéa 2 pour la liberté d�établissement et par l�article 50 alinéa 3 pour la libre prestation de
services, héritait de l�effet direct attaché à ces textes, de sorte que les Etats membres étaient
soumis à une obligation immédiate et généralisée de mise en conformité de leur législation, en
vue de traiter de la même manière leurs propres ressortissants et les ressortissants des autres
Etats membres.
Les modifications apportées par le traité d�Amsterdam ont consacré cette jurisprudence.
Section II :
Les modifications apportées par le traité d’Amsterdam
La fin de la période de libéralisation progressive du droit d�établissement et des services se
marque par la version amendée des articles 43 et 49 du traité qui interdisent désormais
purement et simplement les restrictions à la liberté d�établissement et à la libre prestation de
services à l�intérieur de la Communauté.
En dehors de cette actualisation, les articles 43, 49 et 50 du traité n�ont pas été modifiés.
L�article 43 définit la liberté d�établissement par référence aux activités et aux personnes
auxquelles elle s�applique et énonce le principe du traitement national comme fondement de
cette liberté. Les dispositions de l�article 47 relatives à la coordination des réglementations
nationales préconisent dans certains cas le dépassement de cette égalité de traitement.
L�article 50 définit la notion de prestation de services et associé à l�article 49, détermine en se
référant au principe du traitement national, le régime juridique de cette liberté.
72
Chapitre 1er :
Le champ d’application de la liberté d’établissement et de la libre
prestation de services
Les articles 43 alinéa 2 et 48 déterminent les bénéficiaires de la liberté d�établissement et de
la libre prestation de services.
Le champ d�application territorial de ces libertés est déterminé par l�article 299 du traité
d�Amsterdam150.
Enfin, leur champ d�application matériel, c�est à dire le contenu de la notion d�établissement
et celui de la notion de services, détermine les conditions à respecter pour pouvoir bénéficier
des dispositions concernant ces deux libertés et sera donc examiné un peu plus loin dans notre
étude.
En essayant de répondre aux questions à savoir à qui s�appliquent les dispositions relatives à
la libre prestation de services et à la liberté d�établissement et comment leur application est
influencée par la superposition des règles concernant les autres libertés fondamentales, nous
allons examiner dans un premier temps le champ d�application personnel de deux libertés en
cause (Section I), avant de déterminer leur application par rapport aux trois autres libertés
fondamentales de la Communauté (Section II).
Section I :
Le champ d’application personnel de la liberté d’établissement et de la libre prestation
de services
Le droit d�établissement et la libre prestation de services bénéficient tant aux personnes
physiques (Paragraphe 1er) qu�aux personnes morales (Paragraphe 2ème) .
73
Paragraphe 1er : Les personnes physiques
Les bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services sont les
ressortissants des Etats membres de la Communauté. La nationalité constitue l�élément de leur
rattachement à l�un de ces Etats, lesquels conservent pleine compétence pour définir les règles
d�acquisition et de perte de la nationalité, conformément au droit international, dans le respect
du droit communautaire151.
La possession de la double nationalité, lorsque celle-ci se rapporte à deux Etats membres de la
Communauté, ne modifie pas les conditions d�application de la liberté d�établissement ou de
la liberté de prestation de services. La double nationalité qui associerait la nationalité d�un
Etat membre et celle d�un Etat tiers ne paraît pas non plus devoir constituer un obstacle au
bénéfice de ces deux libertés, dès lors que la nationalité de l�Etat membre a été régulièrement
attribuée.
Les ressortissants des différents départements, zones de souveraineté, pays ou territoires cités
à l�article 299, paragraphes 2 à 6, du traité sont soumis au régime de la liberté d�établissement
et de la liberté de prestation de services si les dispositions de ce texte sont respectées. Enfin,
des accords énonçant des règles susceptibles d�intéresser la liberté de prestation de services
peuvent être conclus par la Communauté avec un ou plusieurs Etats ou organisations
internationales.
Paragraphe 2ème : Les personnes morales
Le champ d�application personnel de la liberté d�établissement et de la libre prestation de
services, s�agissant des personnes morales, est défini par l�article 48 du traité qui fait partie du
chapitre consacré au droit d�établissement et auquel renvoie expressément l�article 55 du
traité consacré aux services.
L�alinéa premier de l�article 48 du traité dispose que « les sociétés en conformité de la
législation d�un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur
principal établissement à l�intérieur de la Communauté, sont assimilées, pour l�application des
150 Voir infra paragraphe 3ème du chapitre 1er de la première partie de cette étude. 151 CJCE 7 juillet 1992, aff. C-369/90, Micheletti, Rec. p. I-4239, concl. G. Tesauro.
74
dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des Etats
membres ». Le second alinéa du même texte prévoit que « par sociétés, on entend les sociétés
de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives et les autres personnes
morales relevant du droit public ou privé, à l�exception des sociétés qui ne poursuivent pas de
but lucratif ».
Cet article désigne comme bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la libre prestation
de services les personnes morales poursuivant un but lucratif (A), dès lors qu�elles peuvent
être rattachées à la Communauté (B) et pose comme principe, pour caractériser le régime
juridique applicable, leur assimilation aux personnes physiques.
A. Les personnes morales à but lucratif bénéficiaires de la liberté d�établissement et de la
libre prestation de services
Pour pouvoir bénéficier de ces libertés il faut qu�une entité dispose de la personnalité morale
(1) et exerce son activité dans un but lucratif (2), le caractère public ou privé, civil ou
commercial, des dispositions applicables est indifférent (3).
1. La personnalité morale
Selon l�article 48, alinéa 2, du traité, ne peuvent être qualifiées de sociétés, au sens de ce
texte, que les entités qui ont la personnalité morale. Pourtant, cette approche doit être
nuancée, à la lumière de l�esprit de ce texte, dont il résulte que la libéralisation doit
s�appliquer au plus grand nombre d�activités économiques sans être limitée par des
considérations formelles, ainsi que le confirme l�étendue de la définition donnée par l�article
48, alinéa 2. Selon M. Tuchot152, les entités ayant un patrimoine propre et pouvant ester en
justice en leur propre nom, dès lors qu�elles exercent une activité économique, doivent
bénéficier du droit d�établissement et de la libre prestation de services.
152 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, 2000, éd. Dalloz.
75
Les sociétés de gestion des OPCVM et les sociétés chargées de la promotion des parts ou
actions d�OPCVM auprès du public bénéficient en principe de la personnalité morale.
D�ailleurs, la directive n°107/2001153 modifiant la directive n°85/611154définit la société de
gestion comme « toute société dont l�activité habituelle est la gestion d�OPCVM prenant la
forme de fonds communs de placement et/ou de sociétés d�investissement ». Même si dans
certains Etats membres les entités en question peuvent ne pas disposer de la personnalité
morale, elles doivent remplir les exigences des textes concernant leur capital initial, leurs
droits d�actionnaire au sein des sociétés dont les titres composent une part de l�actif de
l�OPCVM ou encore leurs dirigeants, de ce fait elles pourront entrer dans la définition de
l�article 48 alinéa du traité interprétée de manière extensive.
2. La poursuite d’un but lucratif
L�exclusion des « sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif » est étroitement liée à
l�exercice par les personnes morales concernées d�une activité économique. La notion de but
lucratif ne doit pas être entendue au sens strict d�une recherche de bénéfices. Cette notion est
associée à des activités qui ont en commun de ne pas être gratuites.
Les sociétés de gestion et les promoteurs d�OPCVM exécutent leur mission en échange d�une
contrepartie, d�une rémunération. Il existe la recherche d�un bénéfice et donc la condition de
l�existence d�un but lucratif est remplie.
3. L’absence d’incidence de la nature du droit applicable
La priorité donnée à une approche plus matérielle que formelle de la notion de société est
confirmée par l�absence de prise en considération du caractère public ou privé du droit
national applicable aux sociétés. Dans la même logique, l�objet civil ou commercial de
l�activité d�un opérateur économique importe peu. De plus, la distinction entre le caractère
civil ou commercial d�une société n�est pas pratiquée par tous les Etats membres de la
Communauté.
153 Directive du 21 janvier 2002, JOCE n° L 041 du 13 février 2002, p. 20s. 154 Directive du 20 décembre 1985, JOCE n° L 375 du 31 décembre 1985.
76
B. Le rattachement à la Communauté
Les sociétés au sens de l�article 48, alinéa 2, bénéficient de la liberté d�établissement et de la
libre prestation de services si elles possèdent la « nationalité » de l�un des Etats membres de la
Communauté. L�article 48, alinéa 1, dispose qu�une société doit être constituée en conformité
avec la législation d�un Etat membre (1) et localisée sur le territoire de la Communauté (2).
1. La constitution en conformité avec la législation d’un Etat membre
Les sociétés sont des entités créées en vertu d�un ordre juridique national, les diverses
réglementations des Etats membres en déterminent les règles de constitution et de
fonctionnement. Le critère de l� « incorporation »155 suppose que la nationalité d�un Etat est
attribuée à la société qui respecte la législation de l�Etat en question et fixe son siège statutaire
sur le territoire de cet Etat, même si son siège réel est installé dans un autre Etat. La formation
d�une société selon le droit d�un Etat membre constitue la première composante de ce critère
de l� « incorporation ».
Si la société de gestion de l�OPCVM ou le promoteur est constitué selon la législation de l�un
des Etats membres de la Communauté156, cette exigence de l�article 48 est remplie.
2. Une localisation sur le territoire de la Communauté
L�article 48, alinéa 1 retient la situation géographique de la société et précise des critères
alternatifs en tenant compte de la disparité des législations nationales. Une société doit avoir
son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement sur le territoire
de la Communauté. Ces différents critères de localisation sont placés sur un strict pied
d�égalité dans le texte et servent à déterminer son rattachement à l�ordre juridique d�un Etat
membre. Le problème qui se pose avec ces trois critères est qu�ils sont d�une importance
égale, ce qui privilégie en pratique le moins contraignant d�entre eux, c�est à dire le siège
statutaire. De ce fait, une société n�ayant que son siège statutaire dans la Communauté, c�est à
dire même si son siège réel ou l�ensemble de son activité sont situés en dehors de la 155 Le critère de « contrôle » suppose que la « nationalité » d�une société est déterminée par celle des personnes ayant un certain pouvoir en son sein, tels que les associés ou les membres des organes de gestion ou de surveillance ou les personnes détenant le capital social. Selon cette conception, la localisation de l�opérateur en cause et l�origine du droit applicable ne sont pas pertinentes pour déterminer sa « nationalité ».
77
Communauté, peut bénéficier de la liberté d�établissement ou de la libre prestation de
services.
Le Conseil a tenté d�ajouter pour l�établissement à titre secondaire une condition
supplémentaire dans deux programmes généraux pour la suppression des restrictions à la
liberté d�établissement et de la libre prestation de services du 18 décembre 1961. Il exige que
dans le cas où les sociétés concernées n�ont que leur siège statutaire dans la Communauté,
leur activité présente un lien effectif et continu avec l�économie d�un Etat membre. Le
Conseil exige que l�entité concernée ait une activité économique réelle sur le territoire de la
Communauté. Il ajoute une condition qui n�existe pas dans le traité. Or, le traité est une
constitution rigide et sa révision n�est possible que si une procédure expressément prévue par
le texte soit respectée. Le problème n�a pas été évoqué devant le juge et cette condition
supplémentaire reste d�application.
La société de gestion d�OPCVM ou le promoteur doit avoir son siège statutaire, son
administration centrale ou son établissement principal au sein de la Communauté pour que
cette condition du traité soit remplie. D�ailleurs la directive n° 107/2001 du 21 janvier 20002
prévoit dans son article 5 bis, d) que l�administration centrale et le siège statutaire de la
société de gestion doivent être situés dans le même Etat membre.
En conclusion, nous pourrions remarquer qu�une société de gestion d�un OPCVM ou le
promoteur de cet OPCVM doit avoir la personnalité morale, poursuivre un but lucratif, être
constitué en conformité avec la législation de l�un des Etats membres et être situé sur le
territoire de la Communauté, pour qu�elle/il puisse bénéficier de la liberté d�établissement ou
de la libre prestation de services.
Pour qu�une entité puisse être bénéficiaire de la liberté d�établissement et de la libre prestation
de services, il faut qu�elle entre dans le champ d�application territorial, personnel et matériel
de ces libertés. Le premier est prévu par l�article 299 du traité et son étude a fait l�objet de la
troisième section du premier chapitre de la partie précédente. Le second a été examiné à la
première section de ce chapitre et le troisième se détermine après avoir décrit les notions
d�établissement et de services ce qui se fera au chapitre suivant lors de l�examen des
conditions à remplir. Si le problème du champ d�application peut être considéré comme
156 Il pourrait par exemple s�agir de la constitution d�une telle entité selon les dispositions du Code de Commerce français.
78
résolu, une autre question se pose à savoir les caractéristiques de ces deux libertés, afin que
nous puissions déterminer le moment où elles bénéficient aux entités envisageant de s�établir
ou d�exercer des prestations de services sur le territoire de l�Union.
Section II :
Les principaux caractéristiques de la liberté d’établissement et de la libre prestation de
services déterminant leur application
Il est important de déterminer la place de la liberté d�établissement et de la libre prestation de
services parmi les autres libertés fondamentales de la Communauté à savoir la libre
circulation des marchandises, des personnes et des capitaux. La liberté d�établissement est le
corollaire de la libre circulation des personnes (Paragraphe 1), puisque le droit de circuler
librement au sein de l�Union implique la possibilité de s�y établir librement. En revanche, le
régime juridique de la libre prestation de services s�applique lorsque aucune autre liberté
fondamentale ne peut être invoquée (Paragraphe 2).
Paragraphe 1er : La liberté d’établissement, un corollaire nécessaire à la libre circulation
des personnes
La libre circulation des personnes et les autres libertés communautaires permettent, par
l�institution d�un marché commun, de promouvoir dans l�ensemble de la Communauté un
développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques et contribuent
ainsi à la réalisation d�objectifs caractérisant un niveau élevé de progrès économique et
social157. Les dispositions du traité relatives à la libre circulation des personnes tendent à
faciliter, pour les ressortissants communautaires personnes physiques ou morales, l�exercice
d�activités professionnelles de toute nature sur l�ensemble du territoire de la Communauté et
s�opposent aux mesures pouvant défavoriser ces ressortissants lorsqu�ils souhaitent exercer
une activité économique sur le territoire d�un autre Etat membre. La liberté de circulation des
personnes comprend, à la fois, la libre circulation des travailleurs (articles 39s), la liberté
d�établissement (articles 43s) et la libre circulation des services (article 49s), bien que
157 Articles 2 et 3, paragraphe 1 du traité.
79
l�énoncé du titre III de la troisième partie du traité distingue cette dernière de la libre
circulation des personnes.
La Cour de justice a expressément qualifié la libre circulation des personnes et la liberté
d�établissement des libertés fondamentales dans le système de la Communauté et a considéré
que les dispositions des articles 39 et 43 du traité mettent en �uvre un principe fondamental,
selon lequel l�action de la Communauté comporte l�abolition, entre les Etats membres, des
obstacles à la libre circulation des personnes. Chaque ressortissant doit pouvoir se déplacer
d�un Etat à l�autre sans restriction et être traité de la même manière que les ressortissants
nationaux lorsqu�il entend accéder à une activité économique, salariée ou non.
De plus, il doit avoir la possibilité d�exercer les prestations de services pour lesquelles il s�est
déplacé. Ainsi, aucun obstacle à l�exercice des activités économiques ne subsiste, à moins
qu�il ne soit justifié par des intérêts légitimes158.
Même si les libertés fondamentales obéissent à un certain nombre de règles communes
édictées par le traité, il faut les distinguer car leurs régimes juridiques diffèrent et s�excluent
les uns les autres. Un ressortissant communautaire se déplaçant dans un autre Etat membre
afin d�y exercer une activité économique obéit à un seul de ces régimes.
La différence entre la liberté d�établissement et la libre circulation des travailleurs est que la
première concerne exclusivement les activités indépendantes, tandis que la deuxième
s�applique aux activités salariées caractérisées par l�existence d�un lien de subordination.
La liberté d�établissement et la libre prestation de services se distinguent à partir des
conditions d�exercice d�une activité dans le temps et dans l�espace. Une activité économique
relève de la liberté d�établissement lorsqu�un ressortissant communautaire souhaite participer,
de façon stable et continue, à la vie économique d�un Etat membre autre que son Etat
d�origine. En revanche, le ressortissant communautaire qui se déplace dans un autre Etat
membre pour les besoins de son activité est soumis aux règles de la libre prestation de
services lorsqu�il exerce cette activité à titre temporaire dans ce dernier Etat.
Les personnes bénéficiant de la liberté de circulation au sein de l�Union se voient
bénéficiaires de la libre circulation des travailleurs, du droit d�établissement ou de la libre
prestation de services selon les modalités d�exercice de leur activité économique. La libre
80
circulation des personnes sans les dispositions relatives au droit d�établissement complétant
son dispositif aurait été dépourvue d�effectivité.
Paragraphe 2ème : Le caractère résiduel du régime de la libre circulation des services
L�article 50 alinéa 1 du traité dispose que « au sens du présent traité, sont considérées comme
services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne
sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des
capitaux et des personnes ».
Il suffit qu�une réglementation ou qu�une pratique quelconque soit de nature à entraver la
libre circulation des marchandises, même lorsque cette entrave résulte d�une mesure affectant
la réalisation d�une opération de services, pour que le régime de la liberté de circulation des
marchandises soit applicable en priorité.
Concernant le rapport entre la libre prestation de services et la libre circulation des capitaux,
les deux régimes sont concurrents, lorsqu�une mesure restrictive entrave une opération de
capitaux entre les Etats membres constituant un paiement afférent à des échanges de services.
Le problème doit être résolu, selon l�article 50, alinéa 1, en faveur de l�application du régime
relatif à la libre circulation des capitaux.
Enfin, la liberté de circulation des services fait partie intégrante de la libre circulation des
personnes, lorsque les prestataires ou les destinataires de services se déplacent d�un Etat à
l�autre. Il faut rappeler que le régime de la liberté de prestation de services ne s�applique pas
aux situations mettant en cause des relations de travail salarié. La frontière séparant les
activités non salariées relevant de la liberté d�établissement de celles entrant dans le champ
d�application de la libre prestation de services, constituée par le fait qu�une activité est
exercée de manière stable et continue sur le territoire de l�Etat membre d�accueil et non de
manière temporaire à partir d�un établissement situé dans l�Etat membre d�origine, n�est pas
toujours simple à tracer. Lorsqu�un opérateur économique dispose, dans l�Etat membre
d�accueil, d�une infrastructure nécessaire à l�accomplissement d�une prestation de services, il
est difficile de distinguer le simple relais matériel d�une activité de prestation de services d�un
établissement secondaire. Par conséquent, le choix de l�un ou de l�autre régime risque d�être
délicat à opérer dans certaines situations intermédiaires. 158 Il s�agit par exemple des raisons d�ordre public, de sécurité publique et de santé publique.
81
En conclusion, nous pourrions retenir qu�une société, et plus précisément une société de
gestion d�OPCVM ou un promoteur des parts ou actions d�OPCVM, bénéficie de la liberté
d�établissement ou de la liberté de prestation de services si elle remplit les exigences de
l�article 48 du traité et si les conditions d�exercice de son activité lui permettent d�invoquer
les dispositions régissant ces libertés. Il faut toujours examiner les possibilités de retenir plus
qu�un régime de liberté et il est impératif de choisir le régime le mieux adapté à la situation
selon les exigences du traité. Pour le faire, il convient d�examiner plus en détail les
dispositions décrivant le régime juridique de la liberté d�établissement et celui de la libre
prestation de services.
82
Chapitre 2ème :
Le régime juridique de la liberté d’établissement et de la libre prestation de
services applicable aux sociétés de gestion et aux promoteurs d’OPCVM
Il conviendra de préciser la notion d�établissement et de services (Section I), avant
d�examiner les restrictions que les Etats membres sont autorisés de prévoir limitant de cette
manière la liberté d�établissement et la libre prestation de services (Section II).
Section I :
Le contenu de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services bénéficiant
aux sociétés de gestion et aux promoteurs d’OPCVM
Il convient d�examiner le texte du traité ainsi que les dispositions de diverses directives
régissant le domaine pour préciser le contenu de ces deux libertés fondamentales de la
Communauté.
Paragraphe 1er : Le contenu de la liberté d’établissement bénéficiant aux sociétés de gestion
et aux promoteurs d’OPCVM
L�article 43 du traité d�Amsterdam dispose que « les restrictions à la liberté d�établissement
des ressortissants d�un Etat membre dans le territoire d�un autre Etat membre sont interdites.
Cette interdiction s�étend également aux restrictions à la création d�agences, de succursales ou
de filiales, par les ressortissants d�un Etat membre établis sur le territoire d�un Etat membre ».
L�alinéa second de ce texte précise que « la liberté d�établissement comporte l�accès aux
activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d�entreprises, et
notamment de sociétés au sens de l�article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies
par la législation du pays d�établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des
dispositions du chapitre relatif aux capitaux ».
83
La libre commercialisation des OPCVM au sein de la Communauté ne peut devenir réalité
que si leurs sociétés de gestion et leurs promoteurs ont la possibilité de s�établir librement
dans un Etat membre autre que leur Etat d�origine et y exercer leur activité en proposant leurs
produits à un marché large, sortant des frontières de cet Etat d�origine. La liberté
d�établissement se caractérise par la faculté reconnue à tout ressortissant d�un Etat membre de
la Communauté de se rendre dans un autre Etat membre que celui auquel il est lié par la
nationalité ou par l�acquisition d�une qualification professionnelle pour s�y installer
durablement en vue d�exercer une activité indépendante.
Selon les textes communautaires (A), il faut donc que l�entité en question s�installe de
manière stable et continue sur le territoire d�un Etat membre, qu�elle ait accès et exerce une
activité économique indépendante et qu�il existe un élément de rattachement communautaire.
Les dispositions du droit français (B) sont rédigées en conformité avec l�esprit du droit
communautaire.
A. Les exigences du droit communautaire
Le régime de la liberté d�établissement s�applique à un opérateur économique si quelques
conditions sont remplies. Un élément de rattachement communautaire (1), une installation
stable et continue (2), ainsi que l�accès à une activité économique et l�exercice de celle-ci (3)
constituent ces exigences requises par les textes communautaires.
1. L’exigence d’un élément de rattachement communautaire
La fonction de l�article 43 du traité est de créer les conditions favorables au déplacement des
ressortissants communautaires d�un Etat membre à un autre et n�a pas vocation à s�appliquer
aux situations purement nationales. Sont interdites les restrictions à la liberté d�établissement
des ressortissants d�un Etat membre sur le territoire d�un autre Etat membre, ce qui suppose
que la situation litigieuse ait une dimension dépassant le seul cadre national. Le but est
d�abolir les obstacles à l�exercice des activités économiques hors du territoire d�un seul Etat
membre. Les litiges composés d�éléments purement nationaux restent donc hors du domaine
couvert par le droit d�établissement. Pour que l�article 43 s�applique, il faut donc que la
société de gestion ou le promoteur de l�OPCVM sorte de son Etat d�origine et s�installe sur le
territoire d�un autre Etat membre de la Communauté.
84
La situation la plus traditionnelle relevant du domaine de l�article 43 du traité est celle dans
laquelle le ressortissant d�un Etat membre s�installe dans un autre Etat membre pour
l�exercice d�une activité non salariée. Il s�agit de l�hypothèse où la société de gestion
d�OPCVM s�installe dans un Etat membre différent de celui où elle s�est constituée afin de
gérer des actifs d�OPCVM originaires en principe de l�Etat d�accueil. Le promoteur a aussi la
possibilité de s�installer sur le territoire d�un Etat membre différent de son Etat d�origine pour
proposer et commercialiser les parts ou actions d�OPCVM aux investisseurs de l�Etat
d�accueil en étendant ainsi le marché auquel il s�adresse et en devenant plus concurrentiel.
Même si la situation en cause met en scène le ressortissant d�un Etat membre souhaitant
accéder dans son propre pays à une activité non salariée, les dispositions relatives à la liberté
d�établissement s�appliquent. En principe, il s�agit d�un ressortissant personne physique d�un
Etat membre ayant acquis une qualification professionnelle dans un autre Etat membre de la
Communauté et souhaitant rentrer à son Etat d�origine pour y exercer une activité non
salariée. Selon les dispositions de l�article 48 du traité, on pourrait assimiler les personnes
morales aux personnes physiques ressortissantes d�un Etat membre. Une société de gestion
d�OPCVM ayant été constituée dans un Etat membre et exerçant son activité dans un autre
Etat membre de la Communauté doit avoir la possibilité de rentrer à son pays d�origine, s�y
installer et y exercer son activité. Elle se trouve, à l�égard de l�Etat membre d�origine, dans
une situation assimilable à celle de tout autre sujet bénéficiant des droits et libertés garantis
par le traité.
2. Une installation stable et continue
La notion d�établissement contient l�idée d�une installation géographique stable. Le recours à
ce critère permet de distinguer la situation d�un opérateur économique qui se déplace d�un
Etat membre à l�autre pour exercer une activité de manière temporaire à celle dans laquelle ce
même opérateur quitte son pays d�origine pour s�installer, pour une durée indéterminée, sur
une autre partie du territoire communautaire.
La notion d�« installation stable » devient délicate à déterminer lorsque nous nous intéressons,
par exemple, à la création du site Internet d�un promoteur ou d�une société de gestion
d�OPCVM. Si cet opérateur économique dispose d�un local, il peut être facilement localisé ;
en revanche, s�il effectue des opérations sur les parts ou actions d�OPCVM uniquement via
Internet et ne dispose pas de locaux à cet effet, il sera difficile de parler d�une « installation
85
géographique stable », il sera localisable uniquement dans le monde virtuel du réseau Internet.
La juridiction communautaire ne s�est pas encore prononcée sur ce sujet, mais dans un futur
proche elle sera confrontée à cette question vue l�évolution rapide de la matière. Pour la Cour
de Justice159, la notion d�établissement, au sens du traité, comprend le droit pour un
ressortissant communautaire de participer, de façon stable et continue, à la vie économique
d�un Etat membre autre que son Etat d�origine, et d�en tirer profit, de telle sorte que soit
favorisée l�interpénétration économique et sociale à l�intérieur de la Communauté dans le
domaine des activités indépendantes. Cette participation se matérialise par l�existence d�un
domicile professionnel sur le territoire de l�Etat membre d�accueil à partir duquel l�intéressé
s�adresse, entre autres, aux ressortissants de cet Etat.
Selon les dispositions de la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985160, la société de gestion
d�OPCVM doit être agréée par les autorités compétentes d�un Etat membre et remplir les
conditions concernant le capital initial, l�honorabilité et l�expérience de ses dirigeants et son
programme d�activité afin de s�installer et exercer son activité au sein d�un autre Etat membre
de la Communauté.
3. L’accès à une activité économique indépendante et l’exercice de celle-ci
Seules sont comprises dans le champ d�application des dispositions relatives à la liberté
d�établissement les activités économiques indépendantes. Le caractère économique d�une
activité résulte de ce que l�activité en cause est exercée moyennant une contrepartie, quelle
que soit la forme que prend cette contrepartie, dès lors que l�activité en cause est effective161.
La condition d�une activité non salariée suppose l�absence de tout lien de subordination entre
l�opérateur économique et la personne qui rémunère.
La directive n° 85/611 modifiée par la directive n°107/2001 prévoit dans son article 5 que
« l�accès à l�activité des sociétés de gestion est subordonné à l�agrément officiel préalable
délivré par les autorités compétentes de l�Etat membre d�origine. L�agrément accordé à une
société de gestion sur la base de la présente directive vaut pour tous les Etats membres ». Le
second paragraphe de ce texte précise que « les activités de la société de gestion doivent se
limiter à la gestion d�OPCVM agréés conformément à la présente directive, ce qui n�exclut
pas la possibilité de gérer par ailleurs d�autre organismes de placement collectif ne relevant
159 CJCE 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Gebhard, Rec.p. I-4165, concl. P. Léger. 160 Article 4, 5 et 5bis modifiés par la directive n° 107/2001. 161 CJCE 12 décembre 1974, aff. 36.74, Walrave, Rec.p. 1405, concl. J. P. Warner.
86
pas de la présente directive et pour lesquels la société de gestion fait l�objet d�une surveillance
prudentielle, mais dont les parts ne peuvent être commercialisées dans d�autres Etats membres
en vertu de la présente directive ». Une innovation importante162 de la directive n° 107/2001
est le paragraphe 3 de l�article 5 qui prévoit que « les Etats membres peuvent autoriser des
sociétés de gestion à fournir, outre la gestion de fonds communs de placement et de sociétés
d�investissement, des services de gestion de portefeuilles d�investissement163 et des services
auxiliaires de conseil, de garde et d�administration pour des parts d�organismes de placement
collectif ». La société de gestion ne peut pas être autorisée à fournir exclusivement ces
services, il faut qu�elle gère des actifs d�OPCVM.
Par conséquent, si la société de gestion remplit les exigences concernant son agrément par
l�autorité compétente et si elle gère des OPCVM en subordonnant éventuellement à cette
activité la gestion individuelle de portefeuille ou des services auxiliaires, elle bénéficiera de la
liberté d�établissement164.
Concernant le promoteur des parts ou actions d�OPCVM, il n�existe pas de texte du droit
communautaire dérivé précisant les dispositions générales du traité. Si les conditions prévues
par l�article 43 sont remplies, il pourra bénéficier des dispositions relatives à la liberté
d�établissement.
B. Les exigences du droit français
En examinant les différentes dispositions du Code monétaire et financier relatives aux
OPCVM, nous constatons qu�il existe les règles des articles L 214-1 et suivants, spécifiques
aux organismes de placement collectif, et celles des articles L 531-1 et suivants, consacrées
aux prestataires de services d�investissement. La divergence concernant la nature spécifique
ou générale de ces dispositions témoigne l�évolution en la matière. Désormais, les sociétés de
gestion collective ou individuelle sont, en principe, soumises aux mêmes règles165.
Selon l�article L 214- 25 du Code monétaire et financier, la société de gestion a pour objet
exclusif de gérer des sociétés d�investissement à capital variable, des fonds communs de
placement et des sociétés d�investissement.
162 F. Bussière, �Chronique de gestion collective�, Banque et droit, n° 81, janvier-février 2002, p. 32s 163 Il s�agit de la gestion individuelle. 164En principe il n�existe pas de lien de subordination entre la société de gestion et l�OPCVM qu�elle gère. Elle est rémunérée pour les services qu�elle offre comme mandataire de l�OPCVM en cause. 165 Innovation de la loi MAF n° 96-597 du 2 juillet 1996, article 26 s.
87
Le second alinéa du même texte dispose que « la société de gestion est soumise aux mêmes
règles notamment en matière d�agrément et de contrôle, que celles prévues pour les sociétés
mentionnées à l�article L 532-9 ». Puis, il est précisé que « le fonds commun de placement
est représenté à l�égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en
justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts ». Enfin, « le
siège social et l�administration centrale de la société de gestion sont situés en France ».
L�article L 532-9 du Code monétaire et financier précise les conditions à remplir pour qu�une
société de gestion de portefeuille obtienne l�agrément de la Commission des opérations de
bourse. La COB vérifie, entre autres, si celle-ci a son siège social et son administration
centrale en France, si elle dispose d�un capital initial suffisant, d�un programme d�activité
bien précis et d�une forme juridique adéquate à la fourniture du service en cause, si elle est
dirigée par des personnes possédant l�honorabilité et la compétence nécessaires ainsi que
l�expérience adéquate à leur fonction.
L�article L 532-18 du Code monétaire et financier prévoit que « dans la limite des services
qu�elle est autorisée de fournir sur le territoire de son Etat d�origine, et en fonction de
l�agrément qu�elle y a reçu, toute personne morale ou physique agréée pour fournir des
services d�investissement peut, sur le territoire de la France métropolitaine et des
départements d�outre-mer, établir des succursales pour fournir des services d�investissement
et des services connexes, et intervenir en libre prestation de services dans des conditions
fixées par le Conseil des marchés financiers, notamment en ce qui concerne la protection des
fonds de clients ». L�article L 532-23 du même Code précise les conditions à remplir pour
qu�un prestataire de services d�investissement établi en France puisse s�établir ou intervenir
en libre prestation de services sur le territoire de l�un des Etats parties à l�accord sur l�Espace
économique européen.
Nous constatons que les sociétés de gestion en France ont pour objet exclusif la gestion
d�OPCVM, tandis que la nouvelle directive n°107/2001 étend le domaine d�activité de telles
sociétés à la gestion individuelle de portefeuille et aux services de conseil, de garde et
d�administration des parts d�OPCVM. Puis, les exigences d�agrément par les autorités
compétentes de l�Etat membre d�origine et les conditions spécifiques à remplir pour qu�une
telle société s�établisse en France ou offre ses prestations de services, suivent l�esprit des
textes du droit communautaire à savoir du traité et des directives n° 85/611 et n° 107/2001,
88
assurent le droit d�établissement et la libre prestation de services aux sociétés de gestion
d�OPCVM françaises ou étrangères désirant circuler au sein de la Communauté, mais en
tenant toujours compte des intérêts des investisseurs.
Les banques ou les établissements de crédit agissant comme promoteurs des parts ou actions
d�OPCVM sont soumis à la réglementation tant communautaire que nationale concernant ce
type de structure et assurant leur libre établissement sur le territoire des Etats membres.
Paragraphe 2ème: Le contenu de la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés de
gestion et aux promoteurs d’OPCVM
Les articles 49 et 50 du traité d�Amsterdam déterminent le contenu de la libre circulation de
services au sein de la Communauté.
L�article 49 du traité dispose dans son alinéa premier que « dans le cadre des dispositions ci-
après, les restrictions à la libre prestation de services à l�intérieur de la Communauté sont
interdites à l�égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la
Communauté autre que celui du destinataire de la prestation ». L�alinéa 2 du même texte
précise que « le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission,
peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services
ressortissants d�un Etat tiers et établis à l�intérieur de la Communauté ».
L�article 50 alinéa 1 du traité dispose que « au sens du présent traité, sont considérées comme
services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne
sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des
capitaux et des personnes ». Le second alinéa du même texte définit la notion de service en
précisant que « les services comprennent notamment : a) des activités de caractère industriel,
b) des activités de caractère commercial, c) des activités artisanales, d) les activités des
professions libérales ». Enfin, l�alinéa 3 de l�article 50 pose le principe du traitement national
en disposant que « sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d�établissement,
le prestataire peut, pour l�exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité
dans le pays où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que ce pays
impose à ses propres ressortissants ».
Nous pouvons donc définir la libre prestation de services comme la faculté reconnue à tout
ressortissant d�un Etat membre établi sur le territoire de la Communauté d�offrir et de réaliser
des prestations de services, de manière temporaire, sur le territoire d�un autre Etat membre ou,
89
sur son propre territoire auprès des ressortissants d�un autre Etat membre, au titre d�une
activité économique indépendante. Il faut examiner les règles de droit communautaire (A) et
les dispositions du droit français (B) encadrant la liberté de prestation de services.
A. Les dispositions du droit communautaire encadrant la liberté de prestation de services
bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM
L�objectif poursuivi est de réaliser la libéralisation du marché intérieur par l�abolition, entre
les Etats membres, des obstacles de toute nature à la libre circulation des marchandises, des
personnes, des services et des capitaux166. Au sein de cette initiative de création d�un espace
sans frontières intérieures, la liberté de prestation de services occupe une place paradoxale,
caractérisée, à la fois, par le nombre élevé des activités qu�elle englobe et par le caractère
subsidiaire du régime auquel elle obéit, puisque les dispositions la concernant ne s�appliquent
que si celles relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes ne
trouvent pas à s�appliquer aux situations en cause.
Les éléments faisant partie du contenu de la libre prestation de services sont l�établissement
sur le territoire de la Communauté (1), la notion de services (2), une activité exercée à titre
temporaire (3), transfrontalière (4), caractérisée comme activité économique indépendante (5).
1. L’établissement sur le territoire de la Communauté
En lisant l�alinéa premier de l�article 49 du traité, nous observons qu�il ne suffit pas qu�un
opérateur économique possède la nationalité de l�un des Etats membres de la Communauté
pour bénéficier du droit d�exercer dans un autre Etat membre une activité relevant du domaine
de la liberté de prestation de services.
Il doit en outre pouvoir justifier d�un établissement sur le territoire communautaire, qu�il
s�agisse d�un établissement principal ou secondaire. Le ressortissant d�un Etat membre
installé sur le territoire d�un Etat tiers ne pourrait ainsi être admis à invoquer le bénéfice de la
liberté de prestation de services. L�existence d�un lien de rattachement à l�un des Etats
membres est important. Selon Laurent Truchot167, cette exigence obéit à une logique
d�intégration des activités localisées sur le territoire de la Communauté, naturelle dans la
perspective de la création d�un marché commun.
166 Article 3, paragraphe 1 du traité d�Amsterdam. 167 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, Dalloz, éd. 2000.
90
Celle-ci prévaut sur une conception de conquête économique en vertu de laquelle les mêmes
facilités seraient reconnues aux opérateurs de la Communauté et à ceux installés sur le
territoire d�Etats tiers. Nous pourrions remarquer qu�un principe de traitement communautaire
est né. Les ressortissants des Etats membres établis au sein de l�Union sont traités de la même
manière et bénéficient des mêmes droits.
La société de gestion ou le promoteur des parts ou actions d�OPCVM doit donc avoir la
nationalité d�un Etat membre, c�est à dire remplir les conditions de l�article 48 du traité, et
être établi sur le territoire de la Communauté selon les exigences de l�article 43 du traité et des
dispositions des directives n° 85/611 du 20 décembre 1985 et n° 107/2001 du 21 janvier
2002168, afin qu�elle ou il puisse offrir et réaliser librement des prestations de services au sein
de l�Union.
2. La notion de services
Un certain nombre d�activités susceptibles d�être rattachées au domaine des services peuvent
être soumises au régime de la libre circulation des marchandises. Il n�est pas rare que des
mesures restrictives à l�importation de marchandises soient le fait de législations réglementant
des activités possédant le caractère de services, telles que les activités commerciales, ce qui
justifie l�application du régime de la libre circulation des marchandises. En tout état de cause,
le régime de la libre circulation des marchandises doit prévaloir, selon le traité169, sur le
principe de la libre circulation des services. Comme nous l�avons déjà fait remarquer à la
première partie de notre étude, les parts ou actions d�OPCVM sont difficilement qualifiées de
marchandises. Il s�agit plutôt de capitaux dans le sens où elles témoignent le placement des
fonds de l�investisseur à un certain nombre de titres, placement lui rapportant éventuellement
une contrepartie.
En délaissant l�objet d�une activité au profit du lien que celle-ci peut avoir avec la liberté de
circulation des marchandises ou de celle des services, le traité trace une frontière entre les
activités étroitement associées à des opérations de transfert physique ou juridique des
marchandises, dont Laurent Truchot dit qu�elles contribuent à la circulation des biens autant
qu�elles en dépendent, et les activités qui concourent à la circulation des services,
168 Pour une analyse détaillée du régime de la liberté d�établissement, voir infra le paragraphe 1er de la première section du deuxième chapitre de la deuxième partie de cette étude. 169 Article 50, alinéa 1 du traité d�Amsterdam.
91
caractérisées par des actions personnelles, comportant des obligations de faire et supposant
ainsi la liberté de mouvement des personnes qui les exercent ou qui en bénéficient.
La notion de services s�applique, en conséquence, à des activités très diverses. Parmi ces
activités, nous pourrions placer la commercialisation des parts ou actions d�OPCVM au sein
de la Communauté. La société de gestion ou le promoteur des parts d�OPCVM propose ses
services aux investisseurs ressortissants des Etats membres différents de son Etat d�origine.
En respectant la législation de l�Etat d�accueil concernant les domaines n�ayant pas encore fait
l�objet d�une harmonisation communautaire ils ont le droit d�y commercialiser les titres en
cause.
3. Une activité exercée à titre temporaire
Selon le troisième alinéa de l�article 50, le bénéfice de la liberté de prestation de services est
subordonné à l�exercice, par le prestataire de services, de son activité à titre temporaire dans
le pays sur le territoire duquel la prestation est fournie. L�Internet peut encore une fois servir
d�exemple en la matière. Un promoteur dispose d�un site Internet et propose l�achat de titres
d�OPCVM aux internautes. Il existe de manière continue dans l�espace Internet, mais
l�investisseur potentiel doit cliquer sur les différentes propositions pour accomplir une
opération. Nous pourrions se demander si ce promoteur effectue une prestation de services ou
une activité exercée de manière stable et continue.
La Cour de Justice, dans un arrêt du 30 novembre 1995170, a précisé que le caractère
temporaire d�une activité était à apprécier non seulement en fonction de la durée de la
prestation, mais également de sa fréquence, de sa périodicité ou de sa continuité. Le caractère
des activités n�exclut pas, selon elle, la possibilité pour le prestataire de services, au sens du
traité, de se doter, dans l�Etat membre d�accueil, d�une certaine infrastructure, dans la mesure
où cette infrastructure est nécessaire aux fins de l�accomplissement de la prestation. La
situation d�un opérateur économique qui s�installerait de manière stable et continue sur le
territoire de l�Etat membre d�accueil relèverait des dispositions relatives à la liberté
d�établissement.
La distinction entre l�activité exercée de manière stable et continue et celle exercée de
manière temporaire permet de déterminer le régime applicable. Les Etats membres
soumettent, pour des raisons d�intérêt général, les ressortissants communautaires qui
92
s�installent sur leur territoire à des contraintes plus sévères que ceux qui y exercent des
activités purement occasionnelles. De plus, la Cour de Justice considère qu�un Etat membre
ne peut subordonner l�exécution d�une prestation de services sur son territoire à l�observation
de toutes les conditions requises pour un établissement, sous peine de priver de tout effet utile
les dispositions du traité destinées à assurer la liberté de prestation de services171.
Par conséquent, si la société de gestion ou le promoteur des titres d�OPCVM ne s�installe pas
dans l�Etat membre sur le territoire duquel il ou elle commercialisera ces produits de manière
temporaire, il ou elle sera soumis(e) à des règles moins contraignantes que celles prévues pour
leur établissement dans cet Etat.
4. Une activité transfrontalière
L�alinéa premier de l�article 49 pose comme condition préalable au droit à la libre circulation
des services l�établissement du prestataire de services et du destinataire de la prestation dans
deux Etats membres différents. Le caractère transfrontalier et intracommunautaire des
situations soumises au traité peut prendre diverses formes. Il est certain que ne sont pas
concernées les situations purement nationales, mais le prestataire de services peut se déplacer
dans un autre Etat membre que son Etat d�origine, le déplacement du destinataire est aussi
possible, le déplacement simultané du destinataire et du prestataire est une troisième
possibilité et enfin, la prestation de services peut se déplacer dans un sens.
Si les situations purement nationales ne sont pas concernées par les dispositions régissant la
liberté de prestation de services, la situation du ressortissant d�un Etat membre qui, ayant
acquis une qualification professionnelle dans un autre Etat membre et s�étant installé dans ce
dernier Etat, offre des prestations de services dans son Etat d�origine doit être prise en
compte. Par conséquent, si un promoteur des parts ou actions d�OPCVM ayant la nationalité
d�un Etat membre a acquis cette qualité de promoteur au sein d�un autre Etat membre de la
Communauté, il doit avoir la possibilité d�offrir ses services sur le territoire de son Etat
d�origine, puisque les Etats membres ne peuvent pas refuser le bénéfice des dispositions
communautaires à ceux de leurs ressortissants qui ont fait usage des facilités existant en
matière de circulation et d�établissement.
170 CJCE 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Gebhard, Rec.p. I-4165, concl. P. Léger. 171 CJCE 25 juillet 1991, aff. C-76/90, Säger, Rec.p. I-4221, concl. F. G. Jacobs.
93
La possibilité du prestataire de services de se déplacer est prévue par l�article 50, alinéa 3, du
traité qui précise que le prestataire peut exercer son activité temporaire dans le pays où la
prestation est fournie. La société de gestion ou le promoteur d�OPCVM a la possibilité d�avoir
un bureau et toute infrastructure nécessaire à la commercialisation des parts ou actions
d�OPCVM dans l�Etat d�accueil, sans être obligé(e) de s�y installer.
L�article 50 du traité ne se réfère pas au déplacement du destinataire de la prestation de
services, mais la Cour172 a interprété cette disposition comme comprenant également le
déplacement du destinataire du service qui se rend dans l�Etat d�établissement du prestataire.
La liberté de prestation de services comprend donc le droit des prestataires de services à
exercer leur activité auprès de tous les ressortissants de la Communauté, même s�ils ne
quittent pas leur Etat membre d�origine et le droit du destinataire de services à se rendre dans
un autre Etat membre pour bénéficier de différents services proposés dans les mêmes
conditions que les nationaux. Toute entrave au déplacement des destinataires de services est
susceptible de porter atteinte à la liberté de prestation de services, que ce déplacement prend
la forme de voyages finalisés, dans le sens où ils sont motivés par la recherche de services
rendus dans d�autres Etats membres ou de voyages d�agrément. Par conséquent, l�investisseur
ressortissant d�un Etat membre de la Communauté a la possibilité de souscrire des parts ou
actions d�OPCVM dans l�Etat membre où est installé leur promoteur. La libre circulation des
prestataires et des destinataires de services au sein de l�Union étend de manière significative
le cercle d�investisseurs auquel s�adressent les sociétés de gestion et les promoteurs
d�OPCVM.
Un prestataire de services et le bénéficiaire de ces services peuvent être admis, dans certaines
hypothèses, à invoquer le bénéfice de la liberté de prestation de services alors qu�ils sont
établis sur le territoire du même Etat membre. C�est le cas, si le prestataire offre ses services
dans un Etat membre autre que celui sur le territoire duquel il est établi, peu importe le lieu où
est établi le destinataire.
Enfin, l�objectif d�une libéralisation des échanges, poursuivi par le traité en vue de la
réalisation d�un marché intérieur, explique l�étendue de la notion de prestation de services.
Celle-ci comprend en effet les services fournis d�un Etat membre à l�autre, y compris lorsque
94
ni les prestataires de ces services ni leurs destinataires effectifs ou potentiels ne franchissent
les frontières. La Cour de Justice173 a reconnu comme constitutive d�une prestation de
services l�activité de « cold calling »174, qui comprend des opérations par lesquelles un
prestataire prend contact par téléphone avec des personnes établies dans un autre Etat membre
pour leur proposer divers services financiers qu�il fournit, sans se déplacer, à partir de l�Etat
membre dans lequel il est établi. Le promoteur d�OPCVM peut par exemple utiliser l�Inernet
pour proposer ses services à toute personne intéressée.
La huitième section de la directive n° 85/611 du 20 décembre 1985 est consacrée à la
commercialisation des parts d�OPCVM dans des Etats membres autres que ceux où ils sont
installés. L�article 44 de ladite directive prévoit qu� « un OPCVM qui commercialise ses parts
dans un autre Etat membre de la Communauté doit respecter les dispositions législatives,
réglementaires et administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du
domaine régi par la présente directive ». Le second paragraphe du même texte précise que
« tout OPCVM peut faire de la publicité dans l�Etat membre de commercialisation. Il doit
respecter les dispositions régissant la publicité dans cet Etat ». Dans l�article 45 de la directive
figure l�obligation pour l�OPCVM de prendre les mesures nécessaires pour que les paiements
aux participants, le rachat ou le remboursement des parts, ainsi que la diffusion des
informations qui incombent à l�OPCVM soient assurés aux participants de l�Etat membre
d�accueil. L�article 46 de la directive a été modifié par la directive n° 107/2001 du 21 janvier
2002. Parmi les documents devant être communiqués aux autorités compétentes de l�Etat
membre d�accueil, figure le prospectus simplifié qui est remis aux porteurs et dont l�objectif
consiste à fournir toutes les informations nécessaires sur le produit souscrit. Ce prospectus
doit être rédigé en des termes accessibles et compréhensibles175. Il ne se substitue pas au
prospectus complet. Il est conçu comme un véritable outil commercial et renforce le niveau de
protection des investisseurs en leur procurant une information plus abordable. Les articles 47
et 48 du traité concernent la langue utilisée pour la rédaction des documents d�information et
la dénomination de l�OPCVM concerné.
172 CJCE 31 janvier 1984, aff. 286/82 et 26/83, Luisi et Carbone, Rec.p.377, concl. G. F. Mancini. 173 CJCE 10 mai 1995, aff. C-384/93, Alpine Investments, Rec.p. I-1141, concl. F. G. Jacobs. 174 Le communiqué de presse de l�Organisation internationale des commissions des valeurs datant du 1er février 2002 concernant l�appel téléphonique non sollicité rappelle que ce moyen de distribution reste très répandu et attire l�attention des investisseurs sur les sociétés n�ayant pas les autorisations nécessaires pour offrir des produits financiers. Ce communiqué est disponible sur le site www.iosco.org 175 Le contenu du prospectus simplifié figure à l�annexe I schéma C de la directive n° 107/2001.
95
Afin d�accroître la commercialisation transfrontalière des parts d�OPCVM coordonnés, et à
l�image de ce qui est déjà reconnu aux entreprises d�investissement par la Directive Service
d�Investissement n° 93/22 du 10 mai 1993, la directive n°107/2001 prévoit que les sociétés de
gestion disposent du « passeport européen », en vertu duquel elles peuvent offrir librement
leurs services dans l�Union dès lors qu�elles sont autorisées à fournir ces activités dans l�Etat
membre d�origine. Ce passeport peut être exercé de deux manières. Les sociétés de gestion
pourront désormais ouvrir de succursales dans toute l�Europe, sans devoir obtenir un
agrément préalable de la part de l�autorité de tutelle du pays d�accueil de la succursale. Par
ailleurs, le service de gestion d�actifs peut être exercé en libre prestation de services : sans
ouvrir une succursale, la société de gestion, à partir de son siège social, pourra proposer ses
services à des clients se trouvant dans toute l�Europe.
B. Les dispositions du droit français
Les mêmes dispositions concernent l�établissement et l�offre de prestation de services par les
sociétés de gestion d�OPCVM. Il faut obtenir un agrément par les autorités compétentes de
l�Etat d�origine et les articles L 532-18 à L 532-27 du Code monétaire et financier sont
applicables.
Nous allons insister à ce point de notre étude aux règles déontologiques que chaque
prestataire de services d�investissement et donc les sociétés de gestion d�OPCVM doit
respecter afin qu�il puisse s�établir et offrir ses services sur le territoire français. L�article
L 533-4, alinéa 1, du Code monétaire et financier précise que « les prestataires de services
d�investissement ( �) sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à
garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ». Parmi ces règles figure
l�obligation de se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs
clients et de l�intégrité du marché, exercer leur activité avec la compétence, le soin et la
diligence qui s�imposent, être doté des ressources et des procédures nécessaires, s�informer
sur la situation et les besoins de leurs clients, communiquer les informations utiles et
s�efforcer d�éviter les conflits d�intérêts. Ces règles sont établies par la Commission des
opérations de bourse qui dispose d�un pouvoir de sanction dans le cas où elles seraient
méconnues par les sociétés de gestion ou les promoteurs d�OPCVM.
96
Après avoir examiné le contenu de la liberté d�établissement et de la libre prestation de
services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM, il faudra présenter
les conséquences de cette libéralisation concernant la commercialisation des OPCVM au sein
de la Communauté.
Section II :
La commercialisation des OPCVM par leurs sociétés de gestion et leurs promoteurs
bénéficiant de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services: un marché
sans frontières
Le traité d�Amsterdam pose les principes de la libre circulation des capitaux, de la liberté
d�établissement et de la libre circulation des services. La directive n° 85/611 du 20 décembre
1985 et les dernières directives la modifiant, à savoir les directives n° 108/2001 et n°
107/2001, du 21 janvier 2002 ont pour objectif l�harmonisation minimale des règles
applicables à la constitution et à la vie des OPCVM dans les différents Etats membres de la
Communauté. Des diverses réglementations nationales comblent les lacunes des textes
communautaires en intervenant dans les domaines n�ayant pas fait l�objet d�une
harmonisation au niveau communautaire. Ainsi, un corps de règles d�origine communautaire
ou nationale encadre la commercialisation des OPCVM en Europe. Les sociétés de gestion
d�OPCVM ou les promoteurs des parts ou actions d�OPCVM peuvent s�installer ou offrir
leurs services sur le territoire des Etats membres de l�Union, en rencontrant les investisseurs
et en leur proposant des solutions de placement répondant à leurs besoins (Paragraphe 1er).
Une autre possibilité qui s�offre à ces opérateurs économiques afin de commercialiser ces
produits au sein de la Communauté consiste dans l�utilisation exclusive des techniques de
communication à distance (Paragraphe 2ème). Dans ce cas, il n�y a pas de présence simultanée
du promoteur et de l�investisseur potentiel et ils concluent un contrat à l�aide de tout moyen
relevant des nouvelles technologies.
97
Paragraphe 1er : La commercialisation ordinaire des parts ou actions d’OPCVM au sein de
la Communauté
Nous aborderons les principes directeurs de trois Etats membres de la Communauté régissant
la distribution ordinaire des OPCVM sur leur territoire.
La loi organique du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en
valeurs mobilières, le règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse
homologué par un arrêté du 28 septembre 1989 et l�instruction de la COB du 27 juillet 1993
régissent la distribution des parts d�OPCVM en France. Il faut noter que les OPCVM français
non coordonnés sont soumis à des obligations moins contraignantes que les OPCVM
coordonnés. Il s�agit par exemple des OPCVM à procédure allégée qui s�adressent à des
investisseurs qualifiés et ne sont pas soumis à une procédure ordinaire d�agrément devant la
COB.
Concernant les OPCVM grecs176, l�article 17a de la loi 1969/1991 dispose que leur création
est soumise à l�agrément de l�autorité compétente (Epitropi Kefalaiagoras). L�agrément de la
société de gestion, du dépositaire et du règlement de l�OPCVM est un préalable nécessaire
pour qu�un OPCVM soit agréé en Grèce. De plus, la diligence et l�expérience des dirigeants
de la société de gestion, ainsi que la protection des intérêts des investisseurs par les
dispositions du règlement de l�OPCVM font l�objet d�un examen de l�autorité régulatrice.
Enfin, la commercialisation des parts d�OPCVM est possible après la publication de
l�agrément obtenu au journal officiel (Efimerida tis Kuverniseos). Les OPCVM coordonnés
désirant commercialiser leurs titres en Grèce doivent respecter les dispositions des articles 49a
et 49b de la loi 1969/1991. Ces textes reprennent les règles établies aux articles 44 à 48 de la
directive n° 85/611 du 20 décembre 1985. L�article 49γ de la loi impose aux OPCVM non
coordonnés d�obtenir l�agrément de l�Epitropi Kefalaiagoras qui est accordé suite à une
décision dont les modalités sont fixées par cette autorité.
Une position importante dans le marché européen d�OPCVM occupe la place
luxembourgeoise. En 1988, le Luxembourg a été le premier pays à mettre en application la
directive n° 85/611 concernant les OPC.
176 Sont considérés comme tels, les OPCVM dont la société de gestion a son siège statutaire en Grèce (article 17a alinéa 1).
98
L�objectif principal visé par le législateur lors de l�élaboration de la loi du 30 mars 1988 est la
protection des investisseurs. L�activité de récolter, auprès du public, des fonds en vue de les
affecter à des opérations de placement collectif est strictement réservée aux OPC opérant dans
le cadre de la législation y relative. Les OPC doivent avoir l�agrément de la Banque centrale
de Luxembourg et ils sont supervisés par elle.
La loi distingue entre les OPC de l�Union européenne177, couverts par la partie I de la loi et
librement commercialisables dans tous les pays membres de la Communauté une fois qu�ils
ont été agréés dans un pays communautaire, et les autres OPC auxquels s�applique la
deuxième partie de la loi. Ces derniers, pour pouvoir commercialiser leurs actions dans un
autre Etat membre doivent satisfaire aux conditions spécifiques requises par les autorités
compétentes de cet Etat et avoir leur agrément.
Il est important de préciser que le législateur luxembourgeois ne distingue pas entre les
OPCVM luxembourgeois commercialisant leurs parts à Luxembourg coordonnés ou non. Le
même régime leur est applicable. Concernant l�obligation d�information des participants,
l�article 85 de la loi de 1988 dispose que l�OPC a l�obligation de publier un prospectus178, des
rapports périodiques et d�autres renseignements repris à l�article 92 de la loi. Au Grand-
Duché de Luxembourg, la loi du 30 mars 1988, dans ses articles 50 à 57 reprend la
formulation des articles 44 à 48 de la directive n° 85/611 concernant la commercialisation des
parts d�OPCVM dans des Etats membres autres que ceux où ils sont situés. Sont soumis à ces
dispositions tant les OPCVM situés dans d�autres Etats membres et commercialisant leurs
parts au Luxembourg que les OPCVM situés au Luxembourg et commercialisant leurs parts
dans d�autres Etats membres. Concernant les OPCVM non coordonnés et dont les titres font
l�objet d�une exposition, d�une offre ou d�une vente dans le ou à partir de Luxembourg,
l�article 70 de la loi dispose qu�ils doivent être soumis dans leur Etat d�origine à une
surveillance permanente qui est exercée par l�autorité de contrôle de cet Etat. De plus, ils
doivent remplir les mêmes formalités qu�un OPCVM luxembourgeois en ce qui concerne
l�agrément et les informations à communiquer aux participants et ils sont placés sous la
surveillance de la CSSF.
177 �Le secteur des OPC luxembourgeois- développement et perspectives », J. J. Picard, 15 octobre 1998, www.europrivec.be 178 Le prospectus et le dernier rapport annuel doivent être offerts gratuitement au souscripteur avant la conclusion du contrat. Les rapports annuel et semestriel doivent être tenus à la disposition du public aux endroits indiqués par le prospectus et doivent être remis sans frais aux participants qui le demandent.
99
Nous remarquons que ces différentes législations posent les mêmes principes concernant
l�agrément et le contrôle des OPCVM par les autorités compétentes, ainsi que l�obligation
d�information des investisseurs potentiels.
Les sociétés de gestion de ces organismes et les promoteurs de leurs titres sont soumis à des
obligations similaires dans ces Etats, lorsqu�il s�agit d�y commercialiser des OPCVM
coordonnés.
Paragraphe 2ème: La commercialisation à distance des OPCVM en Europe
Il convient d�aborder dans un premier temps les problèmes apparus dans le domaine (A)et
puis exposer les solutions proposées par les différents textes (B).
A. Les problèmes engendrés par les nouvelles technologies au domaine de
commercialisation des OPCVM
Il existe différents moyens qu�un promoteur peut utiliser pour commercialiser à distance des
parts ou actions d�OPCVM : le téléphone, le minitel, le fax, le courrier, l�Internet. Le
démarchage et la commercialisation via Internet offrent à l�opérateur économique la
possibilité d�effectuer rapidement ses activités et de s�adresser à un cercle étendu
d�investisseurs. Pourtant, les risques encourus par les clients potentiels sont nombreux et
consistent en principe à l�insécurité de transactions réalisées à distance. Par conséquent, nous
allons insister sur les problèmes causés par le démarchage et la commercialisation via
internet.
L�article 44 de la directive n°85/611 du 20 décembre 1985 fait obligation à l�OPCVM qui
commercialise ses parts dans un autre Etat membre, de respecter la réglementation en vigueur
dans cet Etat après en avoir informé les autorités compétentes. Si nous considérons que le
démarchage constitue souvent la première étape de la commercialisation, l�OPCVM désirant
commercialiser ses parts dans un autre Etat membre que son Etat membre d�origine doit
respecter la réglementation relative au démarchage de l�Etat d�accueil.
L�article L342-2 du Code monétaire et financier dispose que « constitue une activité de
démarchage le fait de se rendre habituellement au domicile ou à la résidence des personnes,
ou sur leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics, en vue de conseiller la souscription,
100
l�achat, l�échange ou la vente de valeurs mobilières ou une participation à des opérations sur
des valeurs ». Le troisième alinéa du même texte prévoit que « sont également considérés
comme activités de démarchage les offres de services faites ou les conseils donnés, de façon
habituelle, en vue des mêmes fins, au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur leurs
lieux de travail, par l�envoi de lettres ou circulaires ou par communications téléphoniques ».
Le colportage179 est formellement interdit par l�article L 342-1 du même code et la loi prohibe
aussi certaines formes de démarchage présentant un risque particulier180. Ne peuvent recourir
au démarchage que les établissements de crédit, les prestataires de services d�investissement
ou les entreprises d�assurance181. Des sanctions sont prévues en cas de non respect de ces
dispositions et le législateur français a prévu l�intervention de la COB pour définir « les
conditions dans lesquelles les OPCVM doivent informer leurs souscripteurs et peuvent faire
l�objet de publicité ou de démarchage182 ».
Pourtant, la COB n�a adopté aucune réglementation obligatoire183 spécifique au démarchage
et nous pourrions constater que lors de l�adoption de la réglementation184 sur ce mode
spécifique de promotion, les problèmes liés à l�utilisation d�Internet n�avaient pas été prévus
par le législateur. De plus, l�article L 342-18 accorde un droit de réflexion de quinze jours à
compter de la souscription, en cas de souscription d�un plan d�épargne en valeurs mobilières
composé de valeurs mobilières ou des parts de fonds communs de placement.
179 Article L 342-1 du Code monétaire et financier: « Se livre au colportage celui qui se rend au domicile ou à la résidence des personnes ou sur leurs lieux de travail ou dans des lieux publics pour offrir ou acquérir des valeurs mobilières avec livraison immédiate des titres et paiement immédiat total ou partiel sous quelque forme que ce soit ». 180 Il en va notamment ainsi des opérations sur des valeurs mobilières étrangères ou sur des parts de fonds communs de placement étrangers n�ayant pas reçu d�autorisation préalable à leur émission ou leur vente en France (article L 342-5 du Code monétaire et financier) et les opérations sur les fonds communs de placement à risques bénéficiant d�une procédure allégée (article L 214-37 du Code monétaire et financier). 181 Article L 324-3 du Code monétaire et financier. 182 Article L 214-2 du Code monétaire et financier. 183 La recommandation n° 99-02 de la COB sur la promotion ou la vente des produits de placement collectif ou de services sous mandat via Internet comprend des dispositions facultatives concernant le démarchage (promotion) et la commercialisation à distance des parts ou actions d�OPCVM. 184 Loi n° 72-6 du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d�assurance, JO du 5 janvier 1972. Cette loi va être modifiée par le projet de loi portant diverses dispositions d�ordre économique et financier du 30 mai 2001, cette réforme fait suite au rapport de la mission conduite par M. Rodocanachi sur le démarchage financier remis au ministre de l�Economie, des Finances et de l�Industrie, en juillet 2000.
101
Les souscripteurs d�OPCVM ne bénéficieraient cependant pas de la même faculté185, ce qui
devient encore plus important si nous tenons compte de la complexité de ces produits.
A l�intérieur de l�Union européenne, il n�est pas nécessaire que l�OPCVM s�établisse sur le
territoire de l�Etat dans lequel il sera commercialisé, mais malgré l�harmonisation
communautaire subsiste un certain protectionnisme des Etats membres se manifestant par des
disparités au niveau des caractéristiques des réseaux de distribution. Or, il est important que
les investisseurs puissent avoir accès à des offres de produits financiers émanant de
fournisseurs établis en dehors de leurs pays pour le bon fonctionnement du marché intérieur.
Même si la directive n° 85/611 a positivement bouleversé les conditions de distribution des
organismes d�investissement sur le territoire européen, c�est le développement d�Internet qui a
largement favorisé la commercialisation transfrontalière des OPCVM au niveau mondial.
Donc, d�un côté, l�essor des nouvelles technologies est bénéfique à l�investisseur qui va
pouvoir confronter différentes offres et faire jouer la concurrence, mais d�un autre côté, les
moyens de commercialisation à distance ont aussi leurs failles et les risques encourus par les
souscripteurs sont multipliés par l�utilisation de l�Internet. Selon Hervé Philippe, « le
développement actuel du réseau Internet pose de nouveaux problèmes car la diffusion de
fausses nouvelles ou les tentatives de manipulation sont possibles »186.
D�abord, la décision d�un établissement de crédit ou d�une entreprise d�investissement d�offrir
ses services via Internet appelle une double appréciation des autorités de contrôle prudentiel :
appréciation au regard des risques inhérents à l�ouverture même du site, appréciation au
regard de la libre prestation de services, c�est à dire au regard de l�exercice transfrontière de
l�activité187. De plus, les opérateurs intervenant sur le réseau dans le but de placer des parts ou
actions d�OPCVM ne possèdent pas tous la même qualification et la même honnêteté188. Puis,
concernant les informations relatives au contrôle du produit par une autorité compétente, un
site Internet offrant des OPCVM devrait comprendre une information sur le lieu où les 185 Voir dans ce sens, J-Y Lassalle, Démarchage financier et opérations de placement et d�assurance, Jurisclasseur Banque et Crédit, fasc. 2155 et pour un avis contraire « Droit et déontologie des activités financières en France », Monchretien, éd. 1997. 186 « Cotation et information financière en Europe », Banque, n° 589, février 1998, p. 46s. 187 B. Sousi, « L�adaptation du droit bancaire et financier européen aux nouvelles technologies », RJCom, n°1, 1/1/2001, p. 77s. 188 La COB dans sa recommandation n° 99-02188 concernant la promotion ou la vente de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet impose que les produits financiers proposés sur le
102
produits ont été agréés par l�autorité compétente, sur l�identité du régulateur en charge de leur
surveillance, ainsi que sur la date de leur agrément. Ensuite, il existe les informations relatives
à l�autorisation de commercialisation, le devoir de conseil et le devoir d�information préalable
du souscripteur et le problème concernant la validité de la signature électronique189 et la
confidentialité des données.
Si certaines formes de sollicitation des internautes rentrent dans le champ d�application de la
réglementation sur le démarchage, d�autres nécessitent de dispositions spécifiques. Ainsi,
l�envoi de courrier électronique de masse (« spamming ») ou de messages à des internautes
connectés sans qu�ils aient cherché à contacter le site concerné (« push media ») rentrent dans
le cadre du démarchage, puisqu�il s�agit d�hypothèses de sollicitation active s�adressant à des
destinataires identifiés n�ayant pas cherché les informations contenues dans ces messages. En
revanche, dans le cas de publicité faite pour un produit ou un service financier dans le cadre
de forums de discussion dont l�objet n�est pas l�offre de produits financiers, il s�agit bien
d�une sollicitation active de la part de l�intermédiaire, mais l�internaute aurait effectué une
démarche active en se connectant sur le forum et les destinataires de tels messages ne seraient
pas nommément désignés190et donc il ne s�agit pas d�une hypothèse pouvant être qualifiée da
démarchage ( sollicitation active des investisseurs désignés). Concernant les liens hypertextes,
qui permettent à l�internaute de se connecter immédiatement sur un site offrant des services
ou des conseils financiers, leur qualification est controversée : pour certains191, ils sont
constitutifs de démarchage et pour d�autres192 ils ne le sont pas puisqu�ils ne sont pas
nominatifs et impliquent un comportement actif du consommateur qui doit cliquer sur l�icône
pour se connecter au site.
Enfin, des difficultés apparaissent lorsqu�il existe un litige et il faut déterminer la juridiction
compétente et la loi applicable. Le règlement (CE) n° 44/2001, qui remplace la Convention de
Bruxelles de1968, comprend les dispositions relatives à la compétence judiciaire. Le principe
est le domicile du défendeur, mais des exceptions sont prévues par les sections 2 à 7,
notamment celles concernant les obligations contractuelles et les consommateurs. site soient contrôlés et autorisés et que le site permette à l�investisseur de s�en assurer en communiquant certaines informations. 189 Loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l�information et relative à la signature électronique transpose la directive 1999/93/ CE sur la signature électronique. 190 T. Bonneau, �Démarchage et Internet�, Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2001, p. 271s. 191 Bulletin mensuel de la COB, n° 329, novembre 1998.
103
L�article 5.1 établit la compétence, en matière contractuelle, du tribunal du lieu d�exécution
de l�obligation qui sert de base à la demande, mais cette obligation est difficilement
« localisable » dans l�environnement Internet. Puis, l�article 15,1, c) prévoit des règles
dérogatoires concernant le consommateur qui sont applicables lorsque « �le contrat a été
conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans
l�Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen,
dirige ces activités vers cet Etat ». La détermination du contenu de l�expression « vers cet
Etat » est difficile à réaliser, puisque lorsqu�il s�agit des services offerts via Internet dans la
plupart de cas l�Etat destinataire n�est pas déterminé. Concernant la loi applicable, l�article 3
de la Convention de Rome du 19 juin 1980 consacre la liberté contractuelle. Si les parties
n�ont pas déterminé la loi applicable, l�article 4 point 1 du même texte dispose qu�est
applicable le droit de l�Etat avec lequel le contrat a « les liens les plus étroits ». Si le contrat
est conclu dans l�exercice de l�activité professionnelle de la personne qui doit fournir la
« prestation caractéristique », l�article 4 point 2 dispose que le pays des liens les plus étroits
est celui de son établissement principal. Si l�opération est réalisée avec un consommateur,
l�article 5 dispose que les dispositions impératives de l�Etat de résidence du consommateur
s�appliquent si : la conclusion du contrat a été précédée par une proposition spécialement faite
dans son Etat de résidence et les actes nécessaires à la conclusion du contrat ont été également
accomplis dans ce pays ou la commande est reçue dans son Etat de résidence ou le vendeur a
organisé le voyage de l�acheteur dans ce pays. Pourtant l�adaptation de ces critères
territoriaux à l�environnement Internet n�est pas facile. Ces problèmes n�ont pas encore trouvé
de solution et l�insécurité juridique règne dans le domaine.
Tous ces problèmes vont être résolus au fil du temps par l�intervention des législations
d�ordre national ou communautaire.
B. Les solutions prévues par les différentes législations
Il existe différents textes qui imposent aux promoteurs des parts ou actions d�OPCVM
certaines obligations afin que la protection des consommateurs soit assurée. Ces textes sont
d�origine communautaire ou nationale.
192 T. Bonneau, « Démarchage et Internet », Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2001, p. 271s.
104
1. La législation communautaire
Si nous considérons que le fait pour un OPCVM de commercialiser ses parts par Internet
n�implique aucune démarche active de sa part, mais plutôt une démarche active de la part de
l�investisseur potentiel situé dans un autre Etat membre, l�OPCVM n�a pas à respecter les
conditions posées par la directive n° 85/611 concernant notamment la notification de cette
volonté aux autorités compétentes de l�Etat d�accueil. En revanche, si l�OPCVM qui
commercialise ses parts via Internet accomplit une démarche active, il devra préalablement
respecter les obligations imposées par la directive.
Dans l�hypothèse où il y a bien de la part de l�OPCVM la volonté de commercialiser ses parts
par Internet dans un ou plusieurs Etats membres, il faut déterminer avec précision à quels
Etats s�adresse l�offre. Le premier critère proposé par l�OICV193 pour déterminer l�autorité de
régulation compétente et indirectement l�Etat destinataire de l�offre est celui dit le critère de
destination. Dans ce cas, l�OPCVM en cause limite son offre à certains Etats seulement de
manière claire et précise. Si ce n�est pas le cas, un autre critère est proposé par l�OICV, à
savoir l�impact de l�offre sur les investissements ou les marchés de tel ou tel Etat membre. Si
l�offre de produits ou de services par un émetteur ou un prestataire de services
d�investissement a lieu dans la juridiction du régulateur ou si cette offre est réalisée depuis
l�étranger, mais son impact est significatif sur les marchés ou les investissements de la
juridiction du régulateur, celui-ci peut s�estimer compétent et imposer à l�émetteur ou au
prestataire le respect de ses règles. Cependant, ces critères ne trouvent à s�appliquer que très
rarement et dans la majorité des cas, les Etats destinataires ne pourront être déterminés avec
précision et de ce fait il sera difficile de déterminer les législations nationales que l�OPCVM
doit respecter.
Le 27 septembre 2001, le Conseil des Ministres de l�Union européenne est parvenu à un
accord politique sur la proposition de directive relative à la vente à distance des produits
financiers194. Cette proposition a pour objectif de donner aux consommateurs à distance des
produits financiers la même information et la même protection195 que celle dont bénéficient
193 Th. Verbiest, « Les aspects juridiques du trading boursier sur Internet », L�Echo, 20 mai 1999. 194 L�intitulé exact de ce texte est Proposition modifiée de directive du Parlement et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et modifiant les directives 97/7 CE et 98/27 CE et date du 14 octobre 1998. Pour rappel, la directive n° 97/7 CE sur les contrats à distance (qui vient d�être transposée en France) excluait de son champ d�application les services financiers. 195 Le huitième considérant de la proposition de directive dispose que « si les dispositions divergentes ou différentes de protection des consommateurs étaient prises par les Etats membres en matière de
105
les consommateurs s�adressant à des réseaux de distribution classique196. Elle est
indissociable de la directive n° 2000/31 sur le « commerce électronique » adoptée le 8 juin
2000197, qui n�est pas encore transposée en droit français. La directive n° 2000/31 est une
directive cadre à effet horizontal qui s�applique à tous les services de la société de
l�information, elle s�applique donc toutes les fois où les directives sectorielles relatives aux
services financiers ne prévoient rien198. La proposition de directive est plus large que la
directive sur le commerce électronique, puisqu�elle englobe tous les moyens de
communication à distance, mais ne concerne que les relations avec les consommateurs, c�est à
dire les personnes physiques agissant à des fins non professionnelles199.
Concernant la commercialisation passive où le consommateur s�adresse le premier au
prestataire de services, il apparaît essentiel au Parlement européen et au Conseil d�assurer
« un degré élevé de protection du consommateur (�) afin de garantir que la confiance du
consommateur puisse croître dans le commerce à distance »200.
Le souscripteur d�OPCVM est un destinataire de services financiers à distance, puisque la
directive définit la notion de service financier comme « tout service bancaire, d�assurance,
d�investissement et de paiement »201 et que la gestion de portefeuille pour le compte de tiers
constitue un service d�investissement. Le neuvième considérant du projet de directive dispose
que « considérant qu�eu égard au niveau élevé de protection des consommateurs assuré par la
présente directive, afin d�assurer la libre circulation des services financiers, les Etats membres
ne peuvent prévoir d�autres dispositions que celles établies par la présente directive pour les
domaines harmonisés par celle-ci ». La politique d�harmonisation choisie est donc celle de
l�harmonisation maximale qui permet une protection uniforme des consommateurs. commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, cela aurait une incidence négative sur le fonctionnement du marché intérieur et sur la concurrence entre les entreprises de celui-ci ; il est nécessaire d�introduire des règles communes au niveau communautaire dans ce domaine sans porter atteinte à la protection générale du consommateur dans les Etats membres ». 196 « Commercialisation à distance de produits financiers et diffusion d�informations financières sur Internet », Bulletin mensuel de la COB, n° 52, janvier-mars 1999, p. 152s. 197 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l�information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, JOCE n° L 178, du 17 juillet 2000. 198 Le considérant 27 de la directive n° 2000/31 précise que « la présente directive, en liaison avec la future directive du Parlement européen et du Conseil concernant la vente à distance de services financiers aux consommateurs, contribue à la création d�un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers. Elle ne préjuge pas de futures initiatives dans le domaine de services financiers (�) ». 199 G.G . et C.H, « Commerce électronique », Revue de Droit bancaire et financier, n° 4, juillet- août 2000, p. 250s. 200 Considérant 3 du projet de directive.
106
L�harmonisation prévue par la directive étant présumée atteindre un niveau élevé de
protection des consommateurs de services financiers, il ne sera pas possible pour les
législateurs nationaux de vouloir aller au-delà202. De plus, comme, l�indiquent Frédéric de
Brouwer et Catherine Marty « l�approche de l�harmonisation minimale irait à l�encontre du
principe de la loi du pays du prestataire consacré dans la directive sur le commerce
électronique »203. En effet, il serait loisible aux Etats membres de retenir comme loi
applicable celle du lieu du domicile du consommateur, disposition plus favorable à ce dernier.
Or, il existe un lien étroit entre la directive « commerce électronique » et le projet de directive
concernant la commercialisation à distance des services financiers. Seule l�harmonisation
maximale évitera l�apparition d�incohérences entre les deux textes. Il s�agit donc d�une
harmonisation maximale. Il faut noter que le souscripteur d�OPCVM reste privé du droit de
rétractation204, puisque ce droit ne s�applique pas aux contrats portants sur la réception, la
transmission et/ou l�exécution d�instructions et la prestation de services relatives aux OPCVM
et autres systèmes de placement collectif. La question qui se pose est de savoir si la
souscription à un OPCVM par Internet tombe dans le champ d�application de l�exclusion.
Concernant la commercialisation active où le prestataire de services s�adresse le premier au
client potentiel, le projet de directive prévoit une protection contre le démarchage intempestif.
Elle est caractérisée par le consentement préalable du consommateur à la fourniture de
services financiers et au démarchage205 qualifié de « communications non sollicitées ». Ce
consentement peut s�exprimer de manière positive ( technique de l�opt-in consistant à
l�obtention expresse du consentement du consommateur) ou de manière négative ( technique
de l�opt-out impliquant l�absence d�opposition manifeste du consommateur prenant la forme
d�une inscription de son identité et de son adresse dans un registre prévu à cet effet)206.
201 Article 2 b) du projet de directive. 202 « L�adaptation du droit bancaire et financier européen aux nouvelles technologies », B. Sousi, RJCom, n°1, 1/1/2001, p. 77s. 203 �La communication de la Commission européenne en matière de commerce électronique et de services financiers. Vers un véritable marché intérieur des services financiers », Banque et droit, n° 76, mars-avril 2001, p. 8s. 204 Article 4, point 1 bis du projet de directive. 205 Articles 9 et 10 du projet de directive. 206 L�article 7 de la directive sur le commerce électronique dispose que les Etats membres doivent veiller au respect par les fournisseurs de services de la technique de l�opt-out et qu�ils doivent consulter régulièrement les registres prévus à cet effet.
107
Enfin, concernant l�information de l�investisseur potentiel207, l�article 3 de la proposition de
directive prévoit une liste d�informations qui doivent être communiquées en temps utile au
consommateur avant la conclusion du contrat. Cependant, seules certaines de ces informations
doivent être communiquées en cas de commercialisation des parts d�OPCVM coordonnés par
Internet. L�article 3 bis du même texte prévoit que le fournisseur doit communiquer au
consommateur toutes les conditions contractuelles, sur un support papier ou sur tout autre
support durable ainsi que les informations obligatoires présentées de manière claire et
compréhensible, dès que le contrat a été conclu.
Après avoir examiné les textes de droit communautaire encadrant la commercialisation à
distance des OPCVM, nous ferons un point sur l�état de différentes législations nationales.
2. Les différentes législations nationales
En France, concernant le démarchage, un projet de loi du 30 mai 2001 portant diverses
dispositions d�ordre économique et financier et reformant le démarchage bancaire et financier
a vu le jour. Il donne une nouvelle définition208 du démarchage qui prend en compte les
nouvelles techniques de démarchage dont celles via Internet et précise la nécessité d�un
démarchage nominatif ou personnalisé. Il n�y aura démarchage au sens de la nouvelle
définition que si deux critères cumulatifs sont réunis : l�existence d�une sollicitation qui doit
être nominative. La technique du démarchage par courrier électronique rentre en droit interne
dans le cadre du démarchage, ce qui n�est pas le cas concernant le droit communautaire,
puisque le projet de directive sur la vente à distance des produits financier exige le
consentement préalable du consommateur. Cependant, comme le souligne Thierry
Bonneau209, cette disposition n�est pas révolutionnaire, parce que les solutions trouvées pour
certaines nouvelles techniques relevaient déjà du droit en vigueur et que d�autres techniques
restent exclues car elles ne satisfont pas à la double exigence d�une sollicitation nominative. Il
s�agit en principe des bandeaux publicitaires apparaissant sur une page web à laquelle
207 L. Rolin Jacquemyns et Th. Verbiest, « L�offre de services et produits financiers sur Internet », Revue du droit des affaires international. 208 Le démarchage est toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée, en vue d�obtenir, de par son accord sur la fourniture (�) d�un service d�investissement (�). 209H. de Vauplane, �Démarchage et Internet�, Revue de droit bancaire et financier 2001, n° 5, p. 271s.
108
l�internaute s�est connecté, des liens hypertextes renvoyant à un site d�un fournisseur ou de la
publicité faite dans le cadre d�un forum de discussion.
Concernant les autres pays européens, le démarchage des produits financiers ne fait pas
toujours partie de leur législation en vigueur210. En Grèce, Allemagne, en Espagne et en Italie,
il n�existe pas de corps de règles encadrant le démarchage, le colportage et la publicité des
produits financiers. Au Luxembourg, le démarchage fait référence « au démarchage à
domicile avec un consommateur final » qui dispose d�un délai de sept jours pour résilier le
contrat à compter de la commande et de quinze jours après la réception de la marchandise. En
Belgique, une loi de 1969 modifiée par la loi du 4 décembre 1990 se réfère à la sollicitation.
Concernant les OPCVM coordonnés, la circulaire du 5 mai 2000 de la Commission bancaire
et Financière en Belgique et la recommandation n° 99-02211 de la Commission des opérations
de bourse en France contiennent des dispositions pouvant nous éclairer. Le premier texte
précise qu�il faut considérer qu�une prestation de services est transfrontalière non seulement
lorsque la prestation caractéristique du service a lieu sur le territoire d�un autre Etat membre,
mais également lorsque l�entreprise sollicite des investisseurs dans un autre Etat membre soit
en se déplaçant, soit en recourant à des techniques de vente à distance ou à des procédés de
publicité. La recommandation n° 99-02 de la COB relative à la promotion et la vente de
produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet contient
deux grands thèmes : la responsabilité de la société de gestion et la diffusion et le contenu de
l�information212. L�information mise en ligne doit être exacte, précise et sincère et diffusée
selon le principe d�égalité d�accès à l�information (même contenu dans les différentes
versions présentées en diverses langues), de transparence dans la communication de
l�information (date, heure de diffusion et dernière mise à jour doivent être mentionnés),
d�équivalence de l�information (toute information susceptible d�avoir une incidence sur les
cours de bourse doit faire l�objet d�une diffusion effective et intégrale) et d�exhaustivité et
d�authentification de l�information (toute information, qui se réfère à un document, doit
indiquer s�il s�agit de l�intégralité du texte, de fournir les références du document d�origine
ainsi que le nom de son auteur). Elle rappelle que le territoire visé par une offre sur Internet de
produits de placement collectif s�apprécie en fonction de plusieurs critères, non exclusifs les
210 « Protection nationale de l�épargne et concurrence entre places boursières », Banque et Droit, n° 41, mai-juin 1995, p. 36s. 211 Bulletin mensuel de la COB, n° 337, juillet-août 1999, p. 35s. 212 G. Mathias, « La Commission des opérations de bourse », Revue du Droit de l�informatique et des télécommunications, avril 1999, p. 119s.
109
uns des autres, indiquant l�intention de la société213 et conduisant les autorités compétentes
d�un pays donné à estimer qu�il s�agit d�une offre de produits ou de services visant leurs
résidants.
Concernant les OPCVM non coordonnés commercialisés à distance, les différentes
législations nationales imposent le respect de leurs règles uniquement lorsque ceux-ci
commercialisent leurs parts dans leur juridiction. Le problème se pose lorsqu�il faut
déterminer le destinataire de l�offre faite via Internet. Si le promoteur des parts d�OPCVM
limite clairement son offre, il n�existe pas de problème. Si ce promoteur n�a rien prévu à ce
sujet, mais les investissements ou les marchés du territoire d�une autorité compétente sont
bouleversés par l�offre faite via Internet, cette autorité est compétente et indirectement nous
estimons que les résidents de cet Etat sont visés par l�offre.
Enfin, s�il est impossible de déterminer dans quel pays l�OPCVM commercialise
effectivement ses parts, le promoteur des parts d�OPCVM rencontrera des problèmes pour
déterminer la législation des Etats qu�il doit respecter afin de pouvoir y commercialiser lesdits
produits214.
Après avoir examiné les exigences des différents textes communautaires et nationaux qu�une
société de gestion ou un promoteur d�OPCVM doit remplir pour pouvoir bénéficier de la
liberté d�établissement et de la libre circulation des services, ainsi que les conséquences de la
jouissance de ces deux libertés fondamentales de la Communauté, il faut aborder la question
de savoir si les Etats membres ont la possibilité de limiter ses libertés pour des raisons
d�intérêt général.
213 Il s�agit par exemple du contenu de l�information disponible, de la langue, des liens établis sur l�initiative de la société entre son site et d�autres sites, etc. 214 La FSA dans sa guidance 98/2 intitulée « Treatment of material on overseas Internet World Wide sites accesible in the UK but not intended for investors in the UK » précise qu�un avertissement stipulant que le site
110
Section III :
Les limites de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services bénéficiant
aux sociétés de gestion ou aux promoteurs des parts d’OPCVM
L�effectivité d�une liberté est garantie par l�élimination des obstacles qui y portent atteinte.
Les mesures restrictives constituant une entrave à la liberté consacrée par les textes sont
purement et simplement interdites. Les restrictions à la liberté d�établissement et à la libre
prestation de services ne se résument pas toutes à des discriminations en raison de la
nationalité (Paragraphe 1er). Pour éliminer ces restrictions, il ne suffit pas de recourir au
principe du traitement national, qu�il convient de dépasser au profit d�un régime plus actif215
caractérisé, à la fois, par la suppression des obstacles de toute nature, la reconnaissance
mutuelle des qualifications et la coordination des réglementations nationales par l�adoption
des directives sectorielles comme la directive n°85/611 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM ou la proposition
de directive sur la commercialisation à distance de produits financiers. Tous les obstacles à la
liberté d�établissement et à la libre prestation de services ne sont pas pour autant
condamnables, selon le traité, qui reconnaît aux Etats membres le droit de maintenir certaines
restrictions nécessaires (Paragraphe 2ème).
Paragraphe 1er : Les restrictions prohibées par le traité
Les projets d�établissement ou les prestations de services offertes par les opérateurs
économiques peuvent se heurter à des restrictions de toute nature prohibées par le droit
communautaire. La notion de restriction désigne les mesures susceptibles de placer les
ressortissants d�autres Etats membres dans une situation de fait ou de droit désavantageuse par
rapport à celle des ressortissants de l�Etat membre d�accueil216. A la lecture des articles 43, 49
et 50 du traité, nous nous rendons compte qu�il ne suffit pas de prohiber seulement les
mesures nationales d�application discriminatoire (A), mais aussi celles qui favorisent un
n�est pas destiné aux investisseurs britanniques ne suffit pas, il faut encore que le site soit techniquement inaccessible pour les investisseurs britanniques. 215 Ce régime est décrit par les articles 44 et 47 du traité concernant la liberté d�établissement et par les articles 44, 47, 51 et 52 du traité concernant la libre circulation des services. 216 La prohibition d�une restriction ne dépend pas de la nature de l�autorité qui en est à l�origine.
111
traitement inégal même si elles sont indistinctement applicables aux ressortissants de l�Etat
membre d�accueil et aux ressortissants des autres Etats membres (B).
A. Les discriminations en raison de la nationalité
L�article 43 du traité pose le principe de l�assimilation aux nationaux des ressortissants des
autres Etats membres, prohibant ainsi toute discrimination en fonction de la nationalité. De
plus, conformément au principe du traitement national énoncé à l�article 50, alinéa 3, du
traité, la libre prestation de services suppose l�élimination de toute discrimination à l�encontre
d�un prestataire en raison de sa nationalité ou, ainsi qu�il ressort du premier alinéa de l�article
49, de la circonstance qu�il est établi dans un Etat membre autre que celui où la prestation est
fournie. Refuser à un opérateur économique le droit d�offrir des prestations de services au
motif qu�il est établi dans un autre Etat membre reviendrait à fixer la condition de son
établissement préalable sur le territoire de l�Etat membre d�accueil, ce qui constituerait la
négation même de la liberté de prestation de services. Ainsi la Cour a jugé qu�un Etat membre
ne pouvait pas réserver les activités de courtage en valeurs mobilières aux sociétés qui ont
leur siège social sur son territoire217.
Par conséquent, les Etats membres ne doivent pas prendre de mesures discriminatoires en
fonction de la nationalité afin de rendre plus difficile l�établissement sur leur territoire des
sociétés de gestion ou des promoteurs d�OPCVM ayant la nationalité d�un autre Etat membre
et ils ne peuvent pas exiger de ces opérateurs économiques de s�installer sur leur territoire afin
qu�ils puissent offrir leurs prestations de service à leurs résidents.
B. Les mesures indistinctement applicables prohibées
La Cour de Justice rappelle, de manière constante que les règles d�égalité de traitement
prohibent non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais
encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d�autres critères de
distinction, aboutissent en fait au même résultat. Des mesures nationales peuvent ainsi être
considérées comme portant atteinte aux principes de la liberté d�établissement et de la libre
circulation des services, alors même qu�elles sont applicables aux ressortissants
217 CJCE 6 juin 1996, aff. C-101/94, Commission/ Italie, Rec. p. I-2691, concl. C. O. Lenz.
112
communautaires sans distinction fondée sur la nationalité, pour la raison qu�elles constituent
des discriminations indirectes.
Appartiennent par exemple à la catégorie des mesures nationales restrictives bien
qu�indistinctement applicables, les mesures qui sont susceptibles de gêner ou de rendre moins
attrayant l�exercice par les ressortissants communautaires de la liberté d�établissement.
L�accès à certaines activités non salariées et l�exercice de celles-ci pouvaient être
subordonnés au respect de certaines dispositions législatives, réglementaires ou
administratives justifiées par l�intérêt général, telles que les règles d�organisation, de
qualification, de déontologie, de contrôle et de responsabilité. Si ces règles ne sont pas
justifiées par l�intérêt général, elles peuvent avoir pour effet d�entraver sans justification
l�exercice, par les ressortissants des Etats membres, du droit d�établissement. De nombreuses
mesures d�autorisation administrative, d�agrément ou d�octroi de licence, indistinctement
applicables, font dépendre l�exercice d�une activité de certaines conditions jugées contraires à
la liberté de prestation de services, si ces mesures ne peuvent pas se justifier par l�intérêt
général. De plus, les conditions auxquelles est soumis l�octroi d�un tel agrément ne peuvent
pas faire double emploi avec les conditions légales équivalentes déjà remplies dans l�Etat
d�établissement du prestataire de services. L�Etat destinataire doit prendre en considération
les contrôles et vérifications déjà effectués par les autorités compétentes de l�Etat d�origine.
C�est le cas des règles déontologiques218 instituées par les différentes autorités compétentes et
imposées aux sociétés de gestion et aux promoteurs d�OPCVM désirant s�établir sur le
territoire d�un autre Etat membre que leur Etat d�origine. Concernant l�agrément nécessaire
pour l�accès à l�activité de gestion ou de commercialisation des parts d�OPCVM, la directive
n° 85/611, modifiée par la directive n° 107/2001 a posé les principes dans ce domaine ;
pourtant, les Etats ont une marge de man�uvre puisqu�il ne s�agit que d�une harmonisation
minimale de la matière et les aspects n�ayant pas fait l�objet219 de cette harmonisation
constituent l�espace de liberté des Etats membres.
Puis, la liberté d�établissement et la liberté de prestation de services concernent les règles
spécifiques relatives aux diverses facultés générales utiles à l�exercice de l�activité de
l�opérateur économique. Il s�agit du droit d�acquérir, d�exploiter ou d�aliéner des droits et des
218 En France il s�agit d�un corps de règles constitué en principe par l�article L 533-4 du Code monétaire et financier, le règlement n° 96-03 de la COB ( Bulletin mensuel de la COB, n° 309, janvier 1997) et le règlement de déontologie des OPCVM du 4 avril 1997. 219 Il s�agit par exemple des méthodes de commercialisation et de publicité.
113
biens meubles ou immeubles sur le territoire d�un autre Etat membre ou de la faculté
d�emprunter et d�accéder aux diverses formes de crédit. Enfin, la norme d�un Etat membre
dont la mise en �uvre aurait pour effet d�entraver l�établissement de ses propres ressortissants
dans un autre Etat membre n�est pas davantage autorisée. Les sociétés de gestion et les
promoteurs d�OPCVM doivent avoir le droit d�acquérir le matériel nécessaire à leur activité et
leur Etat membre d�origine ne peut pas leur interdire de sortir de son territoire et s�installer
sur le territoire d�un autre Etat membre de la Communauté.
Il existe des restrictions prévues par les Etats membres justifiées par l�intérêt général et donc
autorisées par les textes communautaires.
Paragraphe 2ème : Les restrictions autorisées à la liberté d’établissement et à la libre
prestation de services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux promoteurs des parts
d’OPCVM
Toutes les mesures édictées par les Etats membres qui restreignent la liberté d�établissement
et la libre prestation de services ne sont pas prohibées. Certaines mesures discriminatoires
sont même expressément autorisées par le traité et étroitement contrôlées par la Cour (A).
Celle-ci, en outre, a admis de manière prétorienne que certains impératifs pouvaient justifier
le maintien des restrictions générales à la liberté d�établissement et à la libre prestation de
services, pourvu qu�elles ne soient pas discriminatoires (B).
A. Les mesures discriminatoires autorisées par le traité et justifiées par un intérêt
général
Les articles 45 et 46 du traité autorisent des dérogations au principe de la liberté
d�établissement pour des motifs relevant des intérêts vitaux des Etats membres. Ils produisent
le même effet à l�égard du domaine couvert par le chapitre 3 du traité relatif à la libre
prestation de services, en application de son article 55 qui dispose que « les dispositions des
articles 45 à 48 sont applicables à la matière régie par le présent chapitre ».
L�alinéa premier de l�article 45 dispose que « sont exceptées de l�application des dispositions
du présent chapitre, en ce qui concerne l�Etat membre intéressé, les activités participant dans
cet Etat, même à titre occasionnel, à l�exercice de l�autorité publique ».
114
Les activités de la société de gestion et des promoteurs des parts d�OPCVM consistant à la
commercialisation des titres de ces organismes ne relèvent pas des activités participant de
manière directe et spécifique à l�exercice de l�autorité publique. Nous allons insister donc sur
l�examen de l�article 46 du traité.
Le premier alinéa de l�article 46 dispose que « les prescriptions du présent chapitre et les
mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l�applicabilité des dispositions
législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les
ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d�ordre public, de sécurité publique et de
santé publique. » Le second alinéa du même texte précise que « le Conseil, statuant
conformément à la procédure visée à l�article 251, arrête des directives pour la coordination
des dispositions précitées ».
L�ordre public est une vaste conception d�ensemble de la vie en commun sur le plan politique
et administratif. Son contenu varie selon les régimes. En général, il s�agit des règles
constituant les fondements politiques, juridiques, économiques et sociaux de la société220.
L�ordre public est une notion difficile à cerner, qui change et s�adapte à l�évolution d�une
société. De plus, la Cour de Justice221 a précisé que la notion d�ordre public, en tant que
justification à une dérogation à un principe fondamental du droit communautaire, doit être
entendue strictement, de sorte que sa portée ne saurait être déterminée unilatéralement par
chacun des Etats membres, sans contrôle des institutions de la Communauté. Par exemple, la
Cour dans un arrêt du 27 octobre 1977222 a jugé qu�il est nécessaire que la présence ou le
comportement de l�intéressé constitue une menace réelle et suffisamment grave pour l�ordre
public, affectant un intérêt fondamental de la société. Enfin, la Cour rappelle que des
justifications fondées sur des considérations économiques ne peuvent pas constituer des
motifs d�ordre public au sens de l�alinéa premier de l�article 46. Les Etats membres
déterminent donc le contenu de cette notion sous le contrôle des institutions de l�Union et ils
n�ont pas la possibilité de l�utiliser de manière arbitraire pour instituer des restrictions aux
libertés fondamentales communautaires.
220 �Lexique des termes juridiques�, R. Guillien et J. Vincent, 10ème édition, Dalloz. 221 CJCE 4 décembre 1974, aff. 41/74, Van Duyn, Rec.p. 1337, concl. H. Mayras. 222 CJCE 27 octobre 1977, aff. 30/77, Bouchereau, Rec.p. 1999, concl. J. P. Warner.
115
Concernant la liberté d�établissement et la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés
de gestion et aux promoteurs des parts d�OPCVM, les restrictions des Etats membres se
justifieraient plutôt par des raisons d�ordre public, la sécurité et la santé publique ne pouvant
pas être menacées en principe par les activités de ces opérateurs économiques.
La Cour223 a jugé, par exemple, qu�une législation restreignant les activités de courtage en
valeurs mobilières aux sociétés qui ont leur siège social dans un Etat membre, constituait une
restriction à la liberté d�établissement et à la liberté de prestation de services sans pouvoir être
justifiée par l�article 46, dans la mesure où la possibilité de surveiller et de sanctionner de
manière efficace ces entreprises, avancée comme justification de la règle litigieuse à supposer
qu�elle poursuive un objectif d�ordre public, peut être atteinte par d�autres moyens.
Le deuxième alinéa de l�article 46 se réfère aux directives que le Conseil arrête pour la
coordination des dispositions de l�alinéa premier du même texte. La directive n° 85/611, dans
son article 44, impose aux OPCVM commercialisant leurs parts dans des Etats autres que leur
Etat d�origine de respecter les dispositions législatives, réglementaires et administratives en
vigueur dans l�Etat membre d�accueil.
Il n�existe pas de mention de l�ordre public dans ce texte et nous pourrions se demander si
l�Etat membre d�accueil a la possibilité de prévoir des mesures restreignant le droit
d�établissement ou la libre prestation de services bénéficiant aux sociétés de gestion et aux
promoteurs des OPCVM en invoquant une raison d�ordre public, d�autant plus que les
considérations d�ordre économique ne rentrent pas dans la notion d�ordre public. La réponse à
cette question serait affirmative. L�ordre public renvoie aux différentes législations des Etats
membres protégeant l�intérêt général. La lutte contre le blanchiment224 et la fraude fiscale ou
la protection des consommateurs225 constituent souvent les objectifs de ces législations. Le
système par exemple d�une déclaration préalable pourrait donner la possibilité aux autorités
compétentes de prendre connaissance des opérations suspectes ayant pour but probable le
blanchiment des capitaux investis et de procéder, le cas échéant à un examen plus approfondi.
223 CJCE 6 juin 1996, aff. C- 101/94, Commission/ Italie, Rec.p. 2691, concl. C. O. Lenz 224 Article L 561-1s du Code monétaire et financier. 225 Si on assimile l�investisseur à un consommateur, les dispositions du Code de la Consommation relatives par exemple à l�information préalable (art. L 111-1) seront applicables.
116
Dans un premier temps il faut donc examiner s�il existe une restriction aux libertés
d�établissement et de prestation de services. Puis, il faut dérerminer si cette restriction
discriminatoire rentre dans le champ d�application de l�article 46, en tenant compte de
l�exigence d�une interprétation stricte de cette disposition et d�une mesure proportionnelle
exigée par la Cour. Si ce n�est pas le cas et s�il s�agit d�une restriction non discriminatoire, il
faut se demander si la restriction en question peut faire partie des mesures non
discriminatoires admises par la Cour.
B. Les restrictions non discriminatoires admises par la Cour
Il s�agit des mesures justifiées par des raisons impérieuses d�intérêt général (1) et de celles
concernant la lutte contre les abus de droit (2).
1. Les mesures justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général
Outre les mesures discriminatoires justifiées par un intérêt général, la Cour admet l�usage par
les Etats membres de règles susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l�exercice de
la liberté d�établissement ou de la liberté de prestation de services, lorsque des raisons
impérieuses d�intérêt général le justifient. Cette exception vise à préserver un certain nombre
de valeurs, composantes de l�intérêt général, qui pourraient être menacées par l�effet d�une
libéralisation trop conquérante. Pour être conformes au droit communautaire, ces mesures
doivent poursuivre un objectif légitime compatible avec le traité et être indistinctement
applicables. Encore faut-il que les restrictions mises en place soient propres à garantir la
réalisation de l�objectif qu�elles poursuivent et qu�elles n�aillent pas au-delà de ce qui est
nécessaire pour l�atteindre.
La Cour considère ainsi que, en l�absence d�harmonisation communautaire en la matière, la
protection des consommateurs226, l�efficacité des contrôles fiscaux, la protection des
destinataires des services, la loyauté des transactions commerciales ou le maintien de la bonne
réputation du secteur financier national, par exemple, peuvent constituer des raisons
impérieuses d�intérêt général de nature à justifier des mesures nationales faisant obstacle à la
liberté d�établissement, dès lors que ces mesures poursuivent un objectif légitime compatible
226 CJCE 13 mai 1997, aff. C-233/94, Allemagne/Parlement et Conseil, Rec.p. I-2405, concl. P. Léger, évoquant la liberté d�établissement des banques qui ne sont pas affiliées à un système de garantie des dépôts dans leur Etat membre d�agrément, qui pourraient être justifiées par la protection des déposants des fonds bancaires.
117
avec le traité d�Amstrerdam. Peuvent également être justifiées par des raisons impérieuses
d�intérêt général les réglementations nationales subordonnant l�accès aux activités non
salariées ou l�exercice de celles-ci au respect de règles d�organisation, de qualification, de
déontologie227, de contrôle et de responsabilité. Les Etats membres sont tenus de les appliquer
à toute personne exerçant une activité professionnelle sur le territoire de l�Etat, dans la mesure
où cet intérêt n�est pas déjà sauvegardé par des règles auxquelles le ressortissant est soumis
dans l�Etat membre où il est établi.
Par conséquent, les Etats membres ont la possibilité, à notre sens228, d�invoquer la protection
des investisseurs ou le maintien de la bonne réputation du secteur financier national, afin de
justifier des réglementations nationales subordonnant l�accès ou l�exercice des activités de
gestion ou de promotion des parts d�OPCVM au respect de règles de déontologie, de contrôle
ou d�organisation, pourvu que ces réglementations soient indistinctement applicables,
nécessaires et proportionnelles à l�objectif à poursuivi. En France, par exemple, la
Commission des opérations de bourse veille au bon fonctionnement du marché et à la
protection des intérêts des investisseurs dans un esprit « quasiment consumériste »229. Dans ce
but, elle230 a la possibilité de veiller à ce que les sociétés de gestion d�OPCVM se comportent
avec loyauté, exercent leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s�imposent,
sont dotées des ressources et des procédures nécessaires, s�informent sur la situation et les
exigences de leurs clients, communiquent les informations utiles et évitent les conflits
d�intérêts afin que la protection des investisseurs et l�intégrité du marché financier français
soient préservées231. Concernant l�organisation des OPCVM, les textes et la jurisprudence232
français consacrent le principe de séparation des tâches de la société de gestion et du
dépositaire, afin d�éviter les conflits d�intérêts et assurer la primauté des intérêts des clients.
Pourtant, ces règles ne pourront pas constituer des restrictions indistinctement applicables
justifiées par des raisons impérieuses d�intérêt général, puisqu�il existe en la matière une
harmonisation communautaire réalisée par la directive n°85/611 du 20 décembre 1985 qui
227 Une décision de l�autorité compétente grecque (Epitropi Kefalaiagoras) du 19 mai 1998 (ΦΕΚ Β 615/18.6.1998) consacre l�importance du Code de déontologie des sociétés de gestion d�OPCVM. 228 Puisqu�il n�existe pas encore de jurisprudence en la matière. 229 « XIe entretiens de la COB. Quelle information pour les clients de la gestion ? », Banque et Droit, n°82, mars-avril 2002, p. 43s. 230 Article L 533-4 du Code monétaire et financier. 231 Code de déontologie des sociétés de gestion de portefeuille, Bulletin mensuel de la COB, n° 265, janvier 1993 232 CE 3 février 1999, Bedoian, Bulletin Joly Bourse et produits financiers, mai-juin 1999, p.267s, note I. Riassetto ; Cons. Discipl. OPCVM 6 juin 1997, Société Pallas Stern Gestion et autres, Bulletin Joly Bourse et produits financiers, novembre-décembre 1997, p. 843, note N. Rontchevsky ; CA Paris 16 mars 1995, Bulletin Joly Bourse et produits financiers, mai-juin 1995, p. 193, note S. Mouy et H. de Vauplane.
118
précise dans ses articles 10 et 17 que « les fonctions de société de gestion et de dépositaire ne
peuvent être exercées par la même société ».
2. Les mesures de lutte contre les abus de droit
Il arrive que la Cour de Justice reconnaisse à un Etat membre, de manière exceptionnelle, le
droit d�adopter des dispositions destinées à empêcher que, à la faveur des facilités nées du
traité, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l�emprise de leur
législation nationale. Elle rappelle ainsi que les justiciables ne sauraient abusivement ou
frauduleusement se prévaloir des normes communautaires. Ces mesures ne sont généralement
pas discriminatoires, car la fraude qu�elles cherchent à combattre peut parfois être aussi le fait
d�autres ressortissants communautaires. La Cour admet également qu�un Etat membre prenne
des dispositions destinées à empêcher que la liberté de prestation de services ne soit utilisée
par un prestataire de services dont l�activité serait entièrement ou principalement tournée vers
son territoire, en vue de se soustraire aux règles professionnelles qui lui seraient applicables
au cas où il serait établi sur le territoire de cet Etat, une telle situation pouvant être justiciable
du droit d�établissement et non de la liberté de prestation de services. De telles dispositions ne
doivent cependant remettre en cause la liberté de prestation de services, comme dans le cas où
une obligation de résidence serait imposée par un Etat membre d�accueil sur son territoire
sans raison valable aux prestataires de certains services.
Donc, une société de gestion ou un promoteur des parts d�OPCVM ne peut pas offrir ses
services de manière stable et continue en remplissant toutes les conditions nécessaires lui
imposant de respecter la législation concernant l�établissement sur le territoire d�un Etat
membre de la Communauté et en ne respectant pas cette législation, en invoquant qu�elle ou il
bénéficie des dispositions communautaires relatives à la libre prestation de services.
Il existe donc des restrictions prohibées et des restrictions admises par le droit communautaire
limitant l�étendue de la liberté d�établissement et de la libre prestation de services. La
question qui se pose à ce point est de savoir si l�application des dispositions concernant ces
libertés fondamentales se limite aux ressortissants des Etats membres ou non.
119
Paragraphe 3ème : L’extension de la liberté de prestation de services aux ressortissants de
pays tiers
L�article 49, alinéa 2, du traité dispose que « le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur
proposition de la Commission, peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre
aux prestataires de services ressortissants d�un Etat tiers et établis à l�intérieur de la
Communauté ». Cette disposition vise à l�élimination des restrictions à la libre circulation des
services sur le territoire de la Communauté en étendant à tous les prestataires, quelle que soit
leur nationalité, le bénéfice de cette libéralisation. Il faut éviter les distorsions de concurrence
pouvant survenir en raison de la coexistence de deux régimes juridiques distincts, l�un qui
serait appliqué aux ressortissants des Etats tiers, l�autre étant réservé aux ressortissants
communautaires. Les ressortissants des Etats tiers bénéficiant de cette extension doivent être
établis sur le territoire d�un Etat membre de la Communauté. Ces dispositions témoignent,
selon Laurent Truchot233, de la volonté de privilégier l�intégration des activités économiques
exercées par tous les opérateurs économiques établis sur le territoire de la Communauté.
Avec cette disposition, une société de gestion ou un promoteur d�OPCVM de nationalité d�un
Etat tiers peut s�installer et exercer ses activités sur le territoire d�un Etat membre de la
Communauté et bénéficier des dispositions communautaires concernant la libre circulation
des services. Cependant, il n�existe pas à ce jour d�adoption d�un texte de droit dérivé dans ce
domaine.
233 « Commentaire article par article des traités UE et CE », sous la direction de Ph. Léger, éd. Dalloz, 2000.
120
Conclusion
Tout au long de cette étude, nous avons tenté de montrer que les fondements d�un marché
européen de la gestion collective sont posés. Une multitude de textes, notamment des
recommandations de l�Organisation Internationale des Commissions des Valeurs, le traité
d�Amsterdam, les directives n° 85/611, 107/2001 et 108/2001, des textes communautaires en
préparation, les différentes législations nationales plus ou moins restrictives, témoigne
l�évolution en la matière et en même temps la complexité qui caractérisent la constitution, le
fonctionnement, la commercialisation des OPCVM au sein de la Communauté.
L�harmonisation maximale effectuée par un texte d�origine communautaire pourrait constituer
un premier élément de solution aux problèmes qui subsistent et reposent sur la disparité des
législations en vigueur. Les différences quant à la définition des termes, la forme juridique
d�un OPCVM, les méthodes de commercialisation autorisées et les restrictions nationales
jugées d�intérêt primordial disparaîtraient, si les domaines d�intervention des Etats membres
se limitaient considérablement par une harmonisation maximale. Pourtant, cette proposition
serait difficilement réalisable, puisque vu l�importante place que la gestion collective occupe
dans les économies nationales, les Etats membres ne seront pas prêts à accepter de perdre leur
marge de man�uvre dans le domaine.
Nous pourrions aller encore plus loin et proposer la création d�un « OPCVM Européen ». Il
s�agirait d�un organisme de placement collectif recoltant des fonds auprès des ressortissants
communautaires et les investissant dans des valeurs mobilières d�origine communautaire. La
société de gestion des actifs d�un organisme de ce genre pourrait prendre la forme d�une
Société Européenne, une société anonyme constituée sur le territoire de la Communauté dans
les conditions et selon les modalités prévues par le règlement n° 2157/2001 du Conseil du 8
octobre 2001234. Les distributeurs des parts ou actions de l�OPCVM européen seraient établis
ou proposeraient leurs services aux différents Etats membres de l�Union. Des textes
communautaires, de préférence des règlements, d�effet direct et immédiatement applicables
sur le territoire de la Communauté, pourraient établir les conditions de constitution et les
modalités de fonctionnement de ce nouveau type d�OPCVM. Les conditions de
commercialisation de ses titres devraient faire l�objet d�un texte flexible, qui s�adapterait
facilement aux évolutions de la matière. La préoccupation majeure de cette législation serait
234 Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne, JOCE n° L 294 du 10 novembre 2001.
121
la protection des intérêts des investisseurs, l�établissement des règles de bonne conduite des
personnes chargées de la gestion et de la commercialisation des parts de cet organisme et le
respect du principe du bon fonctionnement du marché européen. Les fonctions de
surveillance, de contrôle et de sanction, éléments indispensables afin que ce projet puisse être
considéré comme réalisable, seraient attribuées à une autorité de tutelle compétente
spécialement créée à cet effet. Ce serait une sorte de Conseil de Discipline des OPCVM
Européens doté des pouvoirs réglementaire, de contrôle et de sanction.
Les évolutions dans le domaine sont étonnantes et les législations s�adaptent de plus en plus
rapidement à ce rythme. Il suffit de commencer à envisager la création d�un OPCVM
Européen et le premier pas est déjà fait. Même s�il ne s�agit que d�un projet difficilement
réalisable, rien ne nous empêche d�y songer !
122
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-Directive 108/2001 du 21 janvier 2002, JOCE n° L 041 du 13 février 2002
-Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, JOCE n° L 178 du 17 juillet 2000
-Accord politique de l’Union sur la proposition de directive sur les services financiers à
distance du 1er octobre 2001, www.europa.eu.int et courtage_en_ligne.pdf
-Règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001, JOCE n° L 294 du 10 novembre 2001
-Directive 88/361 du 24 juin 1988, JOCE n° L 178 du 8 août 1988, p. 5s
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-Instruction COB du 22 décembre 1992 relative aux OPCVM étrangers désirants faire appel
public à l�épargne en France, Bulletin COB, n° 265, janvier 1993, p. 56s
-Modification de l�instruction relative aux OPCVM généraux du 27 juillet 1993, Bulletin
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-Instruction du 15 décembre 1998 relative aux OPCVM prise en application du règlement n°
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-Modification de l�instruction de la COB du 27 juillet 1993 relative aux OPCVM, Bulletin
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6. Jurisprudence
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-CJCE 23 novembre 1978, Thompson, aff 7/78, Rec. p. 2595, concl. H. Mayras
-CJCE 10 décembre 1968, Commission/ Italie, aff. 7/68, Rec. p. 617
-CJCE 21 septembre 1988, Van Eycke, aff. 267/86, Rec. p. 4769
-CJCE 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, aff. 286/82 et 26/83, Rec p. 377, concl. G.F.
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-CJCE 13 décembre 1989, aff C- 49/89, Corsica Ferries, Rec. p. 4441, concl. P.O. Lenz
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-CJCE 21 juin 1974, Reyners, aff. 2/ 74, Rec. p. 631, concl. H. Mayras
-CJCE 30 novembre 1995, Gebhard, aff. C-55/94, Rec. p. I-4165, concl. P. Léger
-CJCE 25 juillet 1991, Säger, aff. C-76/90, rec. p. I-4221, concl. F.G. Jacobs
-CJCE 10 mai 1995, Alpine Investment, aff. C-384/93, Rec. p. I-1141, concl. F.G. Jacobs
-CJCE 6 juin 1996, Commission/Italie, aff. C-101/94, Rec. p. I-2691, concl. C.O. Lenz
-CJCE 1er juin 1999, K. Konle, aff C-302/97, Rec. p. 3099, concl. M. A. Pergola ; Europe,
août-septembre 1999, p. 20
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note S. Mouy et H. de Vauplane
7. Sites Internet
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