1

UNIVERSITE MONTPELLIER I

CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU

MARCHE

MASTER 2 Droit privé économique

Les clauses de variation de prix

par

M. Jérôme BORIAT

Mémoire de spécialité réalisé sous la direction de M. Vincent CADORET,

Docteur en Droit

Année universitaire 2013-2014

2

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions

émises dans ce mémoire de spécialité ; ces opinions doivent être considérées comme

étant propres à leur auteur.

3

Remerciements

Je tiens à remercier M. Vincent Cadoret pour sa disponibilité ainsi que pour ses conseils.

4

Sommaire

Partie I : L’objectif des clauses de variation de prix

Titre I : L’intérêt des clauses de variation de prix

Chapitre I : Adapter le prix du contrat dans le temps

Chapitre II : Adapter le prix du contrat aux circonstances

économiques

Titre II : Les différentes clauses de variation de prix

Chapitre I: Les clauses légales

Chapitre II: Les clauses contractuelles

Partie II: Les effets des clauses de variation de prix

Titre I: Les applications concrètes des clauses de variation de prix

Chapitre I: Les obligations des contractants face à une clause de

variation de prix

Chapitre II: Le pouvoir du juge face à une clause de variation de

prix

Titre II : Les scénarios envisageables en l’absence de clause de variation de

prix

Chapitre I : Les conséquences pour les parties au contrat

Chapitre II: Les conséquences sur l’économie

5

Liste des abréviations

ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de

cassation

BOCC Bulletin officiel de la concurrence,

de la consommation et de la

répression des fraudes

Bull. civ. Bulletin civil de la Cour de cassation

CA Cour d’appel

Cass. civ. 1re

Première chambre civile

Cass. civ. 3e Troisième chambre civile

Cass. com. Chambre commerciale

Cass.soc. Chambre sociale

Civ. Chambre civile

CJCE Cour de justice des Communautés

européennes

Contrats, conc., consom. Contrats, concurrence,

consommation

D. Recueil de jurisprudence Dalloz

DDHC Déclaration des droits de l’homme

et du citoyen

DP Dalloz Périodique

Dr. Droit

éd. Edition

Gaz.Pal. Gazette du Palais

JCP Juris-Classeur périodique

JCP E. Juris-Classeur périodique édition

« Entreprise »

JCP G Juris-Classeur périodique édition

« Générale »

MAC Material adverse change

n° Numéro

obs. Observations

p. Page

Rec. Jur CJCE Recueil de la jurisprudence de la

Cour de justice des Communautés

européennes

Req. Chambre des requêtes

RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des

Affaires

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

6

RTD com. Revue trimestrielle de droit

commercial

S. Recueil Sirey

SMIC Salaire minimum interprofessionnel

de croissance

Somm. Sommaires de jurisprudence

TFUE Traité sur le fonctionnement de

l’Union européenne

V° Voir

7

INTRODUCTION

8

« L’avenir, c’est du passé en préparation »

L’os à moelle, Pierre Dac

1.- Cette citation de Pierre Dac n’a pas été choisie par hasard. Elle a le mérite d’illustrer

tout l’intérêt du sujet de ce mémoire. Un sujet qui montre que les futurs contractants ont

le choix. Le premier est de se laisser aller à croire en la chance. Le hasard faisant bien

les choses, il faut faire confiance au hasard et les choses se passeront bien. A côté de

cette attitude passive, une autre solution s’offre aux contractants. Cette seconde

alternative consiste à prendre les choses en main et à tenter de se prémunir contre

l’imprévisibilité de l’avenir. Cette seconde attitude reflète ainsi l’état d’esprit selon

lequel « on ne subit pas l’avenir, on le fait1 ». Une attitude correspondant parfaitement

aux contractants ayant saisi qu’insérer un peu de souplesse au sein d’un contrat

permettra par la suite de ne pas se retrouver pris au piège par l’inflexibilité de ses lignes.

2.- Si les parties à un contrat décident d’opter pour la seconde hypothèse, elles ne se

trouveront pas face à un désir insurmontable. La technique contractuelle propose

différents outils permettant d’appréhender la rudesse des conventions. Parmi tous les

outils proposés, certains permettent d’offrir une maîtrise du prix des contrats. Il s’agit

des clauses de variation de prix. Ce sont des clauses particulières, mais avant de se

lancer dans leur étude, donner quelques précisions terminologiques s’avère

indispensable.

3.- A la lecture du sujet, il apparaît que trois termes semblent présenter une importance

capitale justifiant un effort de définition afin d'en permettre une meilleure

compréhension, ce qui se révèle être impératif pour ne pas faire fausse route et pouvoir

se livrer à une approche acceptable de l'objet à étudier dans le cadre de ce mémoire.

Le premier terme à définir sera celui de « clause ». Ce mot est issu du latin médiéval

clausa, « passage, membre de phrase », au sens du latin clausula, « clausule » Une

clause est une « disposition particulière d’un acte public ou privé »2. Les clauses sont

donc des dispositions particulières se trouvant dans un acte juridique. Un acte juridique,

par opposition au fait juridique, est une manifestation de volonté productrice d’effets de

1 G. BERNANOS, La liberté, pour quoi faire ?, Gallimard, 1953

2 Dictionnaire de l’Académie française, V°« Clause »

9

droit3. Il s’agit d’une catégorie qui englobe en son sein les contrats. Ainsi, les contrats

contiennent des clauses afin de clarifier les droits et obligations des parties au contrat.

Mais qu’est-ce qu’un contrat ? Le premier réflexe face à ce terme est de citer l'article

1101 du Code civil, qui dispose que le contrat se trouve être « une convention par

laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à

donner, faire ou ne pas faire quelque chose ». Il convient de rajouter que ce mot vient

du latin juridique contractus, « convention, transaction », lui-même issu de contrahere

au sens de « engager une affaire avec », et contrat sert à désigner une « convention

passée entre deux ou plusieurs personnes, ayant pour effet de créer entre elles une

obligation légale4 » ou un acte transférant un droit réel

5. Le contrat est donc une source

d’obligations, comme la loi, les délits, les quasi-délits ou encore les quasi-contrats6.

Quant aux clauses, la qualification de clause contractuelle peut sembler être un

pléonasme, les clauses se trouvant généralement dans les contrats. Mais cela permet de

les distinguer des clauses de variation de prix issues de voir imposées par la loi, qu’il est

possible de qualifier de clauses légales. Bien évidement, une fois encore, parler de

clause légale pourrait sembler inapproprié dans la mesure où, dans l’intérêt des

contractants, une clause contractuelle, au sens de clause rédigée dans un contrat, doit

être légale. Ainsi, clause légale et clause contractuelle peuvent ne faire qu’un.

Néanmoins, il faut entendre clause légale au sens de clause imposée ou générée par la

loi, contrairement aux clauses contractuelles qui peuvent être considérées comme les

clauses laissées à la libre imagination des parties et qui ne sont issues que du fruit de la

volonté d’au moins un des contractants, comme dans un contrat d’adhésion, par

exemple. Il est nécessaire de garder cette approche à l’esprit pour être en mesure de

comprendre les développements à venir.

Le second terme présentant de l’intérêt est le suivant : « variation », issu du latin

variatio. Il permet de faire mention d’une modification, d’un changement, d’un écart,

d’une différence entre deux états, de refléter ce qui varie. Variation est un terme formé à

partir du verbe « varier », lui-même issu du latin variare, et qui est synonyme du verbe

« changer » ou « évoluer ». Ce second mot introduit un sentiment d’instabilité. Tout

effet ayant une cause, chaque variation à une explication. Ceci induit la possibilité d’une

instabilité contractuelle, une instabilité pouvant être provoquée par de nombreux

événements.

Bien que l’analyse de ce second mot prit isolément ne soit pas sans intérêt, il sera sans

3 C. BRENNER, Répertoire de droit civil, Rubrique « Acte juridique », Encyclopédie juridique Dalloz,

2013 4 Dictionnaire de l’Académie française, V°« Contrat »

5 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17

ème édition, 2010

6 Y. PICOD, Répertoire de droit civil, Rubrique « Obligations », Encyclopédie juridique Dalloz, 2011

10

doute plus opportun de l'étudier sous l’angle de son alliance avec le terme « clause ». De

quel type de clause de variation de prix s’agit-il dans cette étude ? De nombreuses

clauses de variations existent, telles que la clause d’indexation, la clause d’offre

concurrente, ou encore la clause de hardship. Une multitude de clauses de variation de

prix peuvent donc être utilisées.

Enfin, le terme « prix » nécessite également un effort de définition. Ce terme est issu du

latin pretium, qui signifie « valeur d’une chose », ou encore « récompense, salaire ». Il

s’agirait ainsi de la « valeur estimée d'un bien ou d'un service », de la « somme d'argent

en échange de laquelle il est vendu ou acheté »7. De cette définition découle un

caractère monétaire. Le prix serait la contrepartie d’un bien ou d’un service. La

catégorie des opérations juridiques contenant un prix peut alors être large. Tout d’abord,

il y a le prix de la vente, tel que le laisse paraître l’article 1582 du Code civil, qui

dispose que « la vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et

l'autre à la payer ». Cet article donne deux éléments. Tout d’abord, il confirme

l’existence du prix dans le contrat de vente. Mais il permet aussi de qualifier le paiement

du prix en obligation monétaire. Il s’agit donc d’une obligation contractuelle de somme

d’argent8. Toutefois, une telle définition confère alors un caractère général à une telle

obligation. Il n’y a pas que dans la vente que se trouve le prix. Un prix peut être la

contrepartie d’un service dans un contrat d’entreprise9. On peut également parler du prix

du loyer dans un contrat de louage, comme cela est mentionné à l’article 1709 du Code

civil, ou encore du prix des primes d’assurances. Enfin, il est possible de parler du prix

du salaire dans un contrat de travail, qui représente la location de la force de travail10

.

La liste n’est pas exhaustive. Son intérêt est de mettre en avant la présence du prix au

sein des contrats à titre onéreux, ce qui reflète une vision large de cette obligation, qui

ne doit pas être strictement réservée à l’opération de vente.

4.- L’effort de définition ayant été effectué, il faut désormais se concentrer sur l’intérêt

du sujet. Si, en vertu de l’effet relatif des conventions, un contrat ne lie que les

contractants, il ne faut néanmoins pas oublier qu’il reste sensible aux conséquences

découlant des changements externes à l’acte juridique. L’effet relatif des conventions ne

constitue pas une bulle protectrice autour du contrat, le rendant imperméable aux

différents événements pouvant subvenir. Il est nécessaire de structurer les contrats,

surtout les contrats de longue durée, afin de ne pas se trouver dans des situations

insurmontables. La situation la plus illustrative concerne les évolutions tarifaires. Face

aux instabilités chroniques, de nombreux acteurs juridiques sont tombés dans le piège

7 Dictionnaire de l’Académie française, V° « Prix »

8 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, tome 4, PUF, 22

ème édition, 2000

9 F. LABARTHE et C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, LGDJ, 2008

10 T. REVET, La force de travail : Etude juridique, Litec, 1992

11

d’un bouleversement non pas de leur contrat, mais des conditions d’exécution de ce

contrat suite à un changement de situation externe. Il suffit que le prix d’une matière

première augmente considérablement pour que cela se ressente dans l’exécution d’un

contrat ayant un lien direct ou indirect avec cela, surtout si aucune technique de

réajustement du prix ne fut prévue. Les techniques en question reposent sur des outils

bien précis, aux inspirations diverses. L’intérêt de ce mémoire sera donc de présenter

ces différentes clauses. Les questions de leur validité, de leurs avantages et

inconvénients seront étudiées. Il sera aussi indispensable de s’intéresser à leur nature, ce

qui signifie rechercher si elles sont laissées au libre choix des contractants ou si elles

sont imposées ou règlementées par la loi. Le choix est fait de rechercher, notamment, si

le juge à un quelconque pouvoir sur ces clauses. Leurs modes de déclenchement seront

également analysés. De plus, il semble nécessaire de décrire les types de situations

pouvant nécessiter une clause de variation de prix, ainsi que les conséquences d’une

absence de ces clauses.

L’objectif d’une clause de variation de prix étant d’éviter l’imprévision, la

problématique de la théorie de l’imprévision ne sera pas traitée. Les contrats à titre

gratuit ne comportant pas de prix, ils seront également écartés. Enfin, l’analyse se

concentrera essentiellement sur les contrats de droit privé interne.

Un dernier point est à préciser. A travers ce sujet, il apparait que les contrats français

ont connu et connaissent une influence étrangère. Des clauses de variation de prix ont

été inspirées directement de la pratique des contrats internationaux11

ou encore des

droits anglo-saxons. Ceci s’inscrit dans le cadre d’une internationalisation et d’une

européanisation du droit des contrats français.

L’ensemble des recherches aura vocation à répondre à la problématique suivante :

Quelle(s) qualification(s) juridique(s) peut-on donner aux clauses de variation de prix ?

Après s’être penché sur les objectifs des clauses de variation de prix (Partie I), il

conviendra d’étudier leurs effets (Partie II).

11

B. OPPETIT, L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause

de hardship, Journal de Droit International, 1974, pp. 794 et s.

12

Partie I : L’objectif des clauses de

variation de prix

13

5.- Il est souvent dit que l’argent est le nerf de la guerre. Cette expression trouve sa

place dans ce mémoire en ce qu’elle permet de résumer l’étendue du problème soulevé

par le sujet. Les enjeux économiques sont très souvent au centre des préoccupations des

relations contractuelles. Les contractants avertis veulent rester maîtres de leurs relations,

ils veulent contrôler leur avenir autant que possible et ne pas s’abandonner aux mains

du hasard.

Garder le contrôle d’une relation contractuelle se traduit par la maîtrise de l’exécution

du contrat. Bien que le prix ne soit pas l’unique élément déterminant de la survie de

l’acte juridique, il n’en demeure pas moins important. Le prix est l’élément moteur du

bon fonctionnement d’un contrat à titre onéreux. Suite à ce constat, il apparait que

l’insertion d’une clause de variation de prix n’a pas lieu d’être dans tous les types de

contrats. Seules certaines situations sont propices à justifier ces choix.

La pratique créa ainsi divers outils destinés à la maîtrise des prix. La démarche

consistera à étudier les différents types de clauses de variations de prix existants. Leurs

caractéristiques seront mises en avant. Une analyse de leurs points communs ainsi que

de leurs différences sera effectuée.

Avant de se pencher véritablement sur le rôle des clauses de variation de prix, il est

d’abord nécessaire de présenter les types de situations où une clause de variation de prix

peut avoir un certain intérêt (Titre I). Ensuite, une fois cette analyse terminée, il

conviendra d’examiner les caractéristiques des différentes clauses de variation de prix

(Titre II).

14

Titre I : L’intérêt des clauses de

variation de prix

15

Insérer une clause de variation de prix n’est pas un acte anodin. Il est important de ne

pas négliger la préparation de cette clause lors de l’élaboration de certains types de

contrats.

L’insertion d’une telle clause permettra aux contractants de s’assurer une certaine

maîtrise du prix du contrat dans le temps (Chapitre I) ou face à la survenance

d’évènements économiques (Chapitre II).

Chapitre I: Adapter le prix du contrat dans le temps

Conserver une telle faculté aura des intérêts différents pour les contrats à durée

indéterminée (Section I) et pour les contrats à durée déterminée (Section II).

Section I : L’intérêt pour les contrats à durée

indéterminée

Bien que l’intérêt d’une clause de variation de prix puisse sembler secondaire dans le

cadre d’un contrat à durée indéterminée (I), son utilité apparaitra dans certains cas (II).

I) Un intérêt a priori limité

6.- Avant de se prononcer quant à l’opportunité d’insérer une clause de variation de

prix, il est nécessaire de procéder à une présentation préalable de la notion de contrat à

durée indéterminé. Tout d’abord, d’un point de vue sémantique, le fait de parler d’un

contrat à durée « indéterminée » laisse supposer une exécution du contrat dans le temps.

Ainsi, un contrat à durée indéterminée ne peut pas être un contrat instantané, dont les

obligations se réalisent en un trait de temps. Ce sera nécessairement un contrat à

exécution successive, les obligations de l’acte s’exécutant sur la durée. Une fois cette

précision apportée, il est temps de se consacrer à l’étude des termes qualifiant le contrat.

Dire qu’il s’agit d’un contrat à durée indéterminé laisse supposer que le contrat sera

valable pour une durée non définie, qui sera soit très longue, soit très courte. Dans

l’hypothèse d’un contrat qui s’exécuterait sur une durée extrêmement longue, une

question pourrait se poser : cette pratique du contrat à durée indéterminée ne serait-elle

pas contraire à l’article 1780 du Code civil qui interdit les engagements perpétuels ? Cet

article 1780, relatif au louage de service, dispose qu’ « on ne peut engager ses services

qu’à temps ». Ainsi, une première difficulté semble s’ériger. Cependant, ce problème

apparent est à relativiser. Le principe posé par l’article 1780 du Code civil ne signifie

pas qu’un contrat sera valable uniquement à la condition de ne pas dépasser 99 ans12

,

mais qu’il sera valable s’il est prévu qu’il cessera de produire ses effets une fois le

12

Cass. civ. 1e, 19 mars 2002, RTD civ. 2002. 510, obs. Mestre et Fages

16

temps nécessaire à la réalisation des obligations du contrat écoulé13

. Un contrat à durée

indéterminée est donc valable, le temps indispensable à la réalisation d’une obligation

contractuelle n’étant pas toujours précisé. Il sera valable à condition que sa durée ne soit

pas exagérément supérieure au temps nécessaire à la réalisation de l’opération

économique. Une autre condition de la validité d’un contrat à durée indéterminée tient à

une autre qualification juridique pouvant être donnée à l’acte. En clair, il est important

de savoir si le contrat est un acte principal ou accessoire. Le contrat accessoire est le

contrat qui s’adosse au contrat principal, en venant le compléter14

. Il s’agit d’un contrat

complémentaire à l’opération juridique centrale. Pour être valable, le contrat à durée

indéterminée devra être un contrat principal. Cependant, s’il s’agit d’un contrat

accessoire, il ne sera valable qu’à la condition de ne pas être complémentaire d’un

contrat principal temporaire15

.

7.- De plus, pour que cette validité soit incontestable, la jurisprudence laisse une

possibilité de résiliation unilatérale du contrat à l’initiative de chacune des parties, sous

réserve de l’abus de droit16

. Il s’agit du principe de libre rupture des contrats à durée

indéterminée. La partie désirant rompre la relation contractuelle n’est pas non plus

obligée de donner la motivation de sa décision17

, ce qui la laisse totalement libre de

rompre sa relation contractuelle si elle estime que les circonstances justifient ce choix.

Ces différents aménagements à l’égard des parties sont indispensables au respect du

principe d’interdiction des engagements perpétuels, auquel fut reconnue valeur

constitutionnelle sur le fondement de l’article 4 de la DDHC18

.

Un contrat à durée indéterminée dans lequel les contractants se seraient interdit toute

faculté de résiliation apparaitrait comme contraire à ce principe19

, et la même critique

pèse sur les contrats à durée indéterminée conclus pour conclure une opération dont la

durée est déterminable20

. Ainsi, ce droit de résiliation unilatérale du contrat peut

s’observer comme étant un droit d’ordre public de protection, permettant de protéger le

contrat contre une nullité pour vice de perpétuité21

. La force d’un contrat à durée

indéterminée est donc de permettre aux contractants de sortir de la relation lorsqu’ils le

désirent. Cela conforte l’idée selon laquelle les clauses de variation de prix ont un

intérêt apparemment mineur dans ce type de contrat. Si le prix du contrat devient

inintéressant, voir handicapant pour l’un des contractants au cours de la relation

contractuelle, celui-ci pourra tenter de négocier avec son partenaire, et si aucune

13

Cass. civ. 1e, 20 mai 2003, JCP 2003. I. 186, n

o 7 s., obs. Rochfeld; JCP E 2004. 424, n

o9, obs. André

14 P. MALAURIE, L. AYNES et P. STOFFEL-MUNCK, Droit civil, Les obligations, Defrénois, 5

ème

édition, 2011, n°409 15

F-X. TESTU, Contrats d’affaires, Dalloz référence, 2010 16

Cass. civ. 1e, 5 février 1985, Bull. civ. I, n°54, p. 52 17

Cass. com., 26 janvier 2010, n°09-65.086, Gaz. Pal. 8 avril 2010, p. 23, obs.Houtcieff 18

Décis. Cons. const. n°99-419 DC du 9 nov. 1999, JO 16 nov., RTD civ. 2000. 109, obs. J. Mestre et B.

Fages 19

CA Paris, 8 mars 1990, D. 1990 20

Cass. civ. 1e., 5 mars 1968, n°66-11.776, Bull. civ. I, n° 85 21

B. FAGES, Lamy Droit du contrat, Lamy, Collection Lamy droit civil, 2009

17

négociation n’est possible, une résiliation du contrat sera envisageable. Néanmoins, ce

schéma simpliste doit être repensé.

II) L’intérêt des clauses de variation de prix face à

l’impossibilité de rompre brutalement un contrat à durée

indéterminée

8.- Il est nécessaire d’ajouter quelques précisions au schéma théorique qui fut dispensé

sur le sujet de la libre rupture d’un contrat à durée indéterminée. Il est évident qu’une

clause de variation de prix n’aurait que peu d‘intérêt pour les contractants si cette

rupture pouvait survenir à tout moment, bien qu’elle aurait au moins le mérite de sauver

le contrat si cette rupture interviendrait suite à un litige causé par une absence

d’évolution du prix et que les contractants n’auraient pas réussi à le résoudre par la voie

d’une négociation préalable. Le véritable intérêt d’insérer une clause de variation de

prix dans un contrat à durée indéterminée consiste dans le fait que le principe de libre

rupture des contrats à durée indéterminée est atténué par l’obligation faite au contractant

désireux de mettre un terme à la relation de respecter un préavis. Respecter ce préavis

est fortement conseillé à l’auteur de la rupture s’il veut éviter le risque d’une

condamnation à dommages-intérêts pour rupture abusive22

. Le risque d’une

condamnation pour rupture abusive est accentué si la relation contractuelle unissant les

deux contractants date déjà d’un certains temps. Cette menace peut prendre la forme

d’une rupture abusive des relations commerciales établies. La rupture brutale est

d’ailleurs sanctionnable au titre de l’article L 442-6, 5° du Code de commerce qui

interdit le fait « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale

établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et

respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du

commerce, par des accords interprofessionnels ». La rupture brutale des relations

commerciales établies peut porter sur une relation commerciale visant la fourniture d’un

produit ou la prestation d’un service23

, sans aucune réserve ou exception selon le type

de marché ou de contrat24

. Un état de dépendance économique n’a pas à être démontré

par le plaignant25

. Il faut en outre signaler que le statut juridique du plaignant n’a pas

d’importance pour caractériser le caractère commercial de la relation26

. Enfin, le dernier

critère à remplir pour en arriver à la rupture brutale d’une relation commerciale établie

est le caractère établi de la relation, qui doit présenter une certaine durée et stabilité27

.

9.- Suite aux différentes précisions apportées, l’intérêt d’une clause de variation de prix

22

Cass. com., 28 juin 1994, Contrats, conc., consom. 1994, 218, note Leveneur 23

Cass. com., 16 décembre 2008, Bull. civ. IV, n°208 24

CA Douai, 15 mars 2001, JCP E 2001, p. 1861, note M. Pédamon 25

Cass. com., 17 mars 2004, D. 2005, pan. 150, obs. D. Ferrier 26

Cass. com., 6 février 2007, D. 2007, p. 653, obs. E. Chevrier 27

CA Angers, 10 mai 2005, JurisData n°2005-278098

18

se laisse entrevoir. Il ne faut pas oublier que le contrat devra être exécuté durant toute la

durée du préavis. Même si des aménagements sont parfois possibles, cela ne sera pas

toujours le cas, surtout si les relations entre les contractants sont délicates. Ainsi, si l’un

des contractants demande la résiliation du contrat car il se trouve dans une situation

préjudiciable à cause de l’évolution de divers éléments ayant pour conséquence de

transformer le contrat en une source de perte de profits, il sera tenu de respecter ce

contrat qui ne lui profite plus pendant toute la durée du préavis, surtout si son

contractant refuse de négocier. Dans ce cas de figure, le rôle d’une clause de variation

de prix s’affirme. Pour commencer, la présence d’une telle clause aurait permis la survie

du contrat. Et si l’un des contractants voudrait quand même résilier le contrat pour

d’autres motifs, il ne serait pas condamner à subir un contrat devenu préjudiciable

financièrement à cause de divers éléments qui influenceraient le prix non maîtrisé du

contrat. Les clauses de variation de prix servent donc à ne pas se laisser prendre au

piège dans un contrat à durée indéterminée, où la résiliation n’est pas, en principe, à

effet immédiat.

Section II : L’intérêt pour les contrats à durée

déterminée

Les contrats à durée déterminée présentent des caractéristiques spécifiques (I) rendant

les clauses de variation de prix plus ou moins intéressantes selon la durée du contrat

(II).

I) Les particularités d’un contrat à durée déterminée

10.- Contrairement aux contrats à durée indéterminée, les contrats à durée déterminée

sont des actes ayant une limite temporelle. Cette limite est généralement fixée par les

parties, bien qu’il arrive parfois qu’elle soit fixée par la loi. Une illustration de terme

posée par la loi peut être donnée avec l’article L 330-1 du Code de commerce, qui limite

à dix ans maximum la durée des contrats et clauses d’exclusivité. Les contrats à durée

déterminées sont les contrats les plus fréquents, que ce soit en droit social où ces

contrats se multiplient, ou en droit des affaires où les contrats de franchise, de

concession et autres contrats de distribution sont généralement des contrats à durée

déterminée. Ces contrats comportent un terme extinctif qui peut être certain. Cela sera le

cas si le contrat mentionne une date précise correspondant au terme du contrat. Mais le

terme peut aussi être implicite, qui interviendra en lien avec l’arrivée ou le terme d’un

évènement précis28

. Concernant l’exécution du contrat, en vertu de l’article 1134 du

Code civil, selon lequel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux

qui les ont faites », les contrats à durée déterminée doivent être exécutés par les

contractants jusqu’au terme prévu. 28

Cass. com., 3 mai 2006, n°04-17.075

19

11.- Cela marque la principale différence avec les contrats à durée indéterminée. Le

principe de libre rupture des conventions ne s’applique pas en matière de contrats à

durée déterminée, le risque d’engagement perpétuel étant moins présent qu’en matière

de contrat à durée indéterminée. Il est rare de croiser un contrat à durée déterminée

conclu pour une période extrêmement longue. Le meilleur exemple de ce type peut être

donné avec le contrat de bail emphytéotique qui, selon l’article L 451-1 du Code rural et

de la pêche maritime, ne peut excéder 99 ans, comme le contrat de société qui ne peut

dépasser 99 ans selon l’article 1838 du Code civil. Ainsi, les occasions pouvant donner

lieu à des contrats d’une longue durée sont encadrés par la loi. Sinon, dans le cas où

aucune durée maximum ne serait prévue par les textes, et qu’un contrat à durée

déterminée serait conclu pour une durée déraisonnablement longue au regard de

l’espérance de vie des parties, la jurisprudence ferait application de l’article 1780 du

Code civil29

et réduirait la durée de l’acte à 99 ans maximum30

.

Enfin, il faut souligner que les parties à un contrat à durée déterminée peuvent quand

même en sortir avant l’arrivée du terme prévu. Cette situation s’applique uniquement

lorsque la gravité du comportement d’une partie à un contrat à durée déterminée peut

justifier que son contractant y mette fin unilatéralement à ses risques et périls31

.

II) L’intérêt des clauses de variation de prix dans les contrats

à durée déterminée

12.- Insérer une clause de ce type dans un contrat à durée déterminée aura un intérêt

divergent en fonction de sa durée. Plus précisément, l’avantage d’une telle clause

dépendra non pas exclusivement, mais essentiellement de la durée du contrat. Insérer

une clause de variation de prix étant lié à la liberté contractuelle, rien n’empêche les

contractants d’écrire cette clause dans un contrat de courte durée. Seulement, l’utilité

d’une telle clause dans un contrat de courte durée peut sembler limitée. En clair, les

fluctuations monétaires présentent un risque moindre sur une courte période que sur une

longue période. Bien qu’elles ne soient pas impossibles dans un court laps de temps, le

risque semble tout de même limité. Et si le risque venait à se réaliser, la partie lésée peut

tenter de négocier, et dans l’hypothèse où la négociation s’avère vouée à l’échec, alors

le contractant devra attendre la fin du contrat pour être libéré. Ainsi, insérer une clause

de variation de prix n’est pas inutile dans ce type de contrat. Ce serait même une

marque de prudence. Néanmoins, il est vrai que les chances de mise en œuvre de la

clause, bien qu’elles ne soient pas impossibles, sont moindres que sur une longue

période.

29

Cass. civ., 28 juin 1887, S. 1887, 1, p. 380 30

J.GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 2001,

n°191, p. 234 31

Cass. civ. 1e, 13 octobre 1998, D. 1999, 197, note Jamin, somm. 115, obs.Delebecque

20

13.- Toutefois, les clauses de variation de prix semblent présenter un intérêt plus visible

pour les contrats prévus pour une longue durée. Les circonstances pouvant conduire à la

mise en œuvre de la clause seront davantage susceptibles d’intervenir sur une plus

longue période. Cela explique pourquoi ce type de clause est fréquemment rencontré

dans des contrats à durée déterminée de longue durée tels que des contrats de franchise,

des contrats de fourniture de matières premières, des contrats de concession, ou encore

dans des contrats-cadre d’opérations monétaires32

.

Seulement, après avoir éclaircis ces points, une question peut se poser : à partir de

quelle durée un contrat peut-il être considéré comme long ? Il est aisé d’affirmer qu’une

clause de variation de prix a plus d’utilité dans un contrat à durée déterminé long que

cours, mais encore faut-il savoir différencier les contrats long des contrats courts.

Aucune règle ne précise à partir de quelle durée un contrat peut être qualifié de contrat

longue durée. Ainsi, faut-il partir d’un principe général ? Doit-on considérer qu’un

contrat est un contrat de longue durée au-delà d’un an ? Deux ans ? Et si oui, pourquoi

cette durée et pas une autre ? Le plus perspicace serait de se baser sur les usages propres

à chaque secteur, afin de déterminer les habitudes contractuelles en matière de durée des

contrats33

. Ce n’est certainement pas la technique la plus aisée à mettre en œuvre, mais

cela reste sûrement la meilleure solution pour apporter une réponse à cette question très

subjective.

Chapitre II : Adapter le prix du contrat aux

circonstances économiques

Certains types de contrats (Section I) doivent être adaptables à leur environnement

économique (Section II).

Section I : Des clauses intéressantes pour les contrats

s’inscrivant dans le temps

Les clauses de variation n’ont pas pour fonction d’être insérées dans des contrats

s’exécutant en un trait de temps (I) mais dans des actes produisant leurs effets dans la

durée (II).

32

J. RIVKINE, Clauses de « hardship » : prévoyez l’imprévisible !, Lexbase, janvier 2011 33

M. MOHAMED SALAH, Répertoire de droit commercial, Rubrique Usages commerciaux,

Encyclopédie juridique Dalloz, 2007

21

I) L’utilité relative des clauses de variation de prix dans les

contrats à exécution spontanée

14.- Un contrat à exécution spontanée a pour particularité de s’exécuter en un trait de

temps. Cela résulte du fait que ce sont des contrats qui ont pour objet l’accomplissement

d’une unique prestation. L’exemple le plus courant est celui du contrat de vente : une

vente d’ordinateur sera qualifiée de contrat à exécution spontanée, tout comme le

contrat d’entreprise conclu avec un garagiste pour faire remplacer les roues de son

véhicule. Ainsi, un contrat est à exécution spontanée si les obligations qu’il génère

s’exécutent en un trait de temps. Cela explique pourquoi une clause de variation de prix

n’a pas à être inscrite dans un contrat à exécution spontanée. Ces clauses sont faites

pour accompagner des opérations s’inscrivant dans la durée. Par conséquent, ces clauses

n’ont pas leur place dans ce type d’acte.

15.- Toutefois, une clause de variation de prix peut avoir de l’intérêt pour un contrat

considéré comme étant à exécution spontanée mais qui s’exécute néanmoins dans le

temps. Il s’agit de la notion de contrat échelonné34

. Pour illustration, un contrat

d’entreprise concernant la construction d’une maison sera considéré comme un contrat à

exécution spontanée échelonné car il s’agit d’une prestation globale qui ne peut être

réalisée en un trait de temps. Une clause de variation de prix pourrait être intéressante

dans un tel contrat. Seulement, une première difficulté semble se poser. En matière de

contrat d’entreprise de construction, la majorité des contrats sont des constructions à

forfait35

. Les marchés à forfait sont visés par l’article 1793 du Code civil, qui dispose :

« Lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un

bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut

demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la

main-d’œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits

sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le

prix convenu avec le propriétaire ». Par conséquent, il semble que les contrats

d’entreprise de construction immobilière soient incompatibles avec l’insertion d’une

clause de variation de prix. Néanmoins, la jurisprudence en décida autrement en

acceptant que la fixation forfaitaire du prix n’était pas inconciliable avec une clause

d’indexation ou une clause de révision du prix en cas de changement des circonstances

économiques36

.

34

M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF droit, Collection Thémis droit privé, 1ère

édition, 2004 35

P. PUIG, Contrats spéciaux, Dalloz, collection Hypercours Dalloz, 3ème

édition, 2009 36

Cass. civ. 1re, 7 mars 1966, Bull. civ. I, n° 162 ; Cass. civ. 3e., 22 nov. 1968, Bull. civ. 1968, III, n°

488; Cass. civ. 3e, 2 mars 1983, Bull. civ. III, n° 64

22

II) L’intérêt des clauses de variation de prix dans les contrats

à exécution successive

16.- Par opposition à un contrat à exécution spontanée, un contrat à exécution

successive est un acte qui s’exécute sur la durée. Les obligations générées par l’acte

s’exécuteront dans le temps. Il y a donc un renouvellement des prestations dans le

temps37

. Ce type d’acte se concrétise par des contrats comme un contrat de bail, un

contrat de travail, un contrat d’abonnement, ou encore par un contrat de distribution.

Cette liste d’exemples n’est pas exhaustive. Il convient de signaler au passage que

contrairement aux contrats à exécution spontanée, les contrats à exécution successive

peuvent être des contrats à durée déterminée ou indéterminée, les deux notions étant

complémentaires.

17.- Dans les contrats à exécution successive, l’utilité d’insérer une clause de variation

de prix est plus évidente. Ces contrats prenant la forme de contrats à durée déterminée

ou indéterminée, l’ensemble des intérêts des clauses de variation de prix se retrouvent

ici. Parmi les exemples donnés, il est possible de mentionner les baux commerciaux, où

un loyer variable peut être prévu, en lien avec une clause d’indexation38

basée sur un

élément en rapport avec l’activité des parties. Il est aussi possible de faire référence à

ces clauses présentent dans les contrats de franchise, qui indexent le prix de la

redevance d’exploitation périodique aux résultats du franchisé39

. Les enjeux

économiques se font ressentir, les clauses de variation de prix ne servent plus

uniquement de pare-feu face aux risques de l’avenir, mais visent à assurer une

péréquation entre le prix du contrat et l’activité des parties au contrat.

Section II : La prévention des risques économiques

Les contrats s’inscrivent dans un environnement manquant de stabilité (I) dont les

évènements peuvent impacter leurs prix (II).

I) Un environnement incertain

18.- L’environnement mondial est particulièrement mouvant. La vie des affaires

s’inscrit dans ce courant. La stabilité n’est pas chose acquise, l’actualité change jour

après jours, l’imprévisible ne cesse de surprendre même les opérateurs les plus avertis.

Ce risque de changements imprévus et parfois soudains se marie mal avec le droit des

37

A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, Collection Domat droit privé, 12ème

édition, 30 juillet 2010 38

M-P. DUMONT-LEFRAND, Répertoire de droit commercial, Rubrique Baux commerciaux,

Encyclopédie juridique Dalloz, 2009 39

P. LE TOURNEAU, Fasc. 1050 : FRANCHISAGE . – Franchisage dans le domaine des services . – Le

franchiseur et le franchisé, JurisClasseur Contrats – Distribution, 1er Juillet 2011

23

contrats, qui tend davantage à graver les obligations dans le marbre. Au titre des

évènements imprévus pouvant bouleverser l’économie d’un contrat, il convient d’abord

de mentionner les crises politiques. Dans cette catégorie, la première manifestation de

ce genre se traduit par les conflits armés ou guerres, ainsi que les guérillas. Il suffit de

consulter la liste des conflits armés dans le monde depuis 1945 pour s’en convaincre. A

cela, il faut ajouter les instabilités politiques internes, ayant parfois débouchés sur des

révolutions ou des guerres civiles, à l’image du mouvement du Printemps arabe40

.

Enfin, nul n’est à l’abri d’un changement de majorité politique dans un Etat, entraînant

une politique totalement contraire à celle pratiquée au moment de la conclusion du

contrat. L’ensemble des situations décrites sont ou peuvent être de nature à avoir des

conséquences évidentes sur l’économie du contrat.

19.- A coté des crises politiques, il convient aussi de faire référence au risque juridique.

Le changement des normes n’est pas un danger imaginaire. La France permet d’en

donner un exemple concret, avec l’inflation législative qu’elle subit et qui met parfois

les justiciables particuliers et professionnels en difficulté41

. A cela, peuvent s’ajouter les

exemples récents en matière de fiscalité, avec des règles nouvelles totalement

imprévisibles chaque année. Pour illustrer le risque d’une évolution fiscale défavorable,

il suffit d’imaginer un scénario dans lequel des taxes à l’importation seraient créées

dans un Etat : cela augmenterait les charges de l’entreprise A qui se serait engagée

envers l’entreprise B à fabriquer un produit spécifique avec une matière provenant

exclusivement d’un Etat tiers. La conséquence de cette évolution législative inattendue

serait une hausse des charges pour l’entreprise A.

20.- Il ne faut pas non plus négliger le risque environnemental, aussi soudain et

imprévisible que destructeur. Les dégâts peuvent être considérables. A titre

d’illustration, uniquement pour l’année 2013, peuvent être mentionnés le cyclone

Oswald qui toucha l’Australie en janvier, les tornades qui ont touché les Etats-Unis en

mai, les fortes inondations en juin au Canada, ou encore la tempête Christian qui toucha

l’Ouest de l’Europe en octobre. Le montant total des dégâts causés par ces quatre

catastrophes s’élève à 6,1 milliards de dollars42

. Cela peut causer de nombreuses

difficultés pour une entreprise qui se trouverait face à de tels évènements selon les

obligations qu’elle doit exécuter.

21.- Enfin, en plus des dangers divers, il ne faut pas oublier le risque économique ou

financier. Celui-ci se traduit de plusieurs manières. La première manifestation de ce

risque concerne la menace constante de variation de la parité des unités monétaires dans

40

Les trois leçons du « printemps arabe », Le Monde 41

Sécurité juridique et complexité du droit, Rapport public 2006, Conseil d’Etat 42

http://www.challenges.fr/galeries-photos/economie/20131223.CHA8729/les-10-principales-

catastrophes-naturelles-en-2013.html

24

lesquelles les prestations sont exprimées43

. Le second visage de ce risque financier

prend la forme des crises économiques. Au XXème siècle, la crise de 1929 provoqua la

ruine des banques américaines, et mit l’économie mondiale à genoux44

. Depuis 2008, un

scénario similaire se reproduit. Cette nouvelle crise économique démarra aux Etats-Unis

avant de se propager, une fois de plus, au monde entier, entraînant fermetures

d’entreprises, chômage et générant des difficultés financières pour de nombreuses

entreprises rescapées45

. Les points communs entre ces crises financières et les risques

divers sont leur soudaineté et les conséquences dévastatrices ou handicapantes pouvant

en résulter.

II) L’impact sur le coût du contrat

22.- L’ensemble des cas de figures cités peuvent avoir un coût évident pour le contrat.

Les dépenses à la charge d’un des contractants peuvent augmenter, et si le prix à payer

par l’autre contractant servant de contrepartie financière est fixé de manière intangible,

il risque d’y avoir une inadéquation entre la somme récoltée par le premier contractant

et les dépenses qu’il aura eu à faire. Bien souvent, une autre cause de déséquilibre entre

les parties qui peut survenir en cours d’exécution du contrat est la hausse du coût des

matières premières. L’exemple le plus parlant en matière de hausse du coût des matières

premières se matérialise à travers la hausse des coûts du pétrole, matière première par

excellence. Il y eut deux chocs pétroliers majeurs au XXème siècle. Le premier eut lieu

en 1973 : après la guerre du Kippour, les Etats du Golfe décidèrent de réduire les

exportations de pétrole vers l’Occident, en guise de punition. Ce choc entraîna une

fragilisation de l’économie occidentale, avec une baisse de la croissance et une

augmentation du chômage. En 1979, un deuxième choc pétrolier eut lieu suite à la

révolution islamique en Iran. Ces hausses du coût de l’or noir furent provoquées par des

évènements politiques inattendus tels qu’une guerre et une révolution. Les entreprises

en payèrent les frais, surtout lorsqu’on examine la liste des produits fabriqués à base de

pétrole, tels que le fioul, l’essence, le nylon, des matières plastiques, et bien d’autres,

qui nécessitent l’utilisation de pétrole pour leur confection. Les entreprises étaient

obligées d’acheter du pétrole pour continuer leurs activités et honorer leurs commandes,

mais au prix fort.

23.- Ainsi, pour éviter ce genre de scénarios, il est indispensable que les contractants

pensent à rendre leurs contrats plus flexibles, plus souples. L’adaptabilité du prix du

contrat peut être une clé de survie des contractants, au même titre que les conditions

d’exécution du contrat. Un contrat fiable est un contrat adaptable, la rigidité n’étant pas

43

B. OPPETIT, L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause

de hardship, Journal de Droit International, 1974, pp. 794 et s. 44

http://www.economie.gouv.fr/facileco/crise-1929-et-grande-depression 45

http://www.lemonde.fr/economie/article/2008/09/16/la-crise-financiere-en-

questions_1095762_3234.html

25

adéquat à l‘environnement économique. Ainsi, les contractants doivent également, lors

de l’élaboration de leur contrat, penser aux autres variantes pouvant l’influencer plus

tard. Il faut faire preuve d’imagination, et ne pas se laisser aller à l’élaboration d’un

contrat fixe qui risquerait de devenir plus handicapant par la suite à cause de son

caractère fixe et immuable. Il appartient donc aux contractants, qui plus est aux

professionnels, de faire preuve de prévoyance.

26

Conclusion du titre premier

24.- Ce titre avait pour objectif de mettre en lumière l’intérêt que peut représenter

l’insertion d’une clause de variation de prix dans certains types de contrats. Il apparait

que ces clauses ont leur place dans tous types de contrats onéreux devant être exécutés

dans le temps, et qu’il peut être judicieux d’insérer une telle clause dans un contrat à

durée déterminée comme indéterminée, pour des raisons propres à chaque cas.

Ces clauses permettront d’adapter le prix du contrat face aux conséquences du temps et

à l’instabilité économique causée par un environnement naturel et mondial instable, ce

qui représente un autre danger non négligeable que les clauses de variation de prix

doivent appréhender.

27

Titre II : Les différentes clauses de

variation de prix

28

Il existe plusieurs formules de clauses de variation de prix.

L’encadrement de ces clauses n’est pas similaire. Certaines sont encadrées par la loi

(Chapitre I) tandis que d’autres sont laissées à la liberté contractuelle (Chapitre II).

Chapitre I : Les clauses légales

La loi s’est parfois penchée sur la thématique des clauses de variation de prix.

Des dispositions légales encadrent certaines de ces clauses, soit en les règlementant

(Section I) soit en limitant leurs effets (Section II).

Section I : Les clauses réglementées

La loi encadre les clauses d’indexation (I) et en impose d’autres (II).

I) La clause d’échelle mobile

L’utilisation de ces clauses (A) est encadrée par des dispositions étatiques (B).

A) L’objectif d’une clause d’échelle mobile

25.- La clause d’indexation est le premier type de technique de variation qui va être

étudié. Elle permet de faire évoluer le prix du contrat en fonction de l’évolution d’une

autre donnée. Cette clause, appelée également clause d’échelle mobile, a pour objectif

d’éviter l’application de l’article 1895 du Code civil, qui dispose : « L'obligation qui

résulte d'un prêt en argent n'est toujours que de la somme énoncée au contrat. S'il y a

eu augmentation ou diminution d'espèces avant l'époque du paiement, le débiteur doit

rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours

au moment du paiement ». Cet article pose le principe du nominalisme monétaire,

principe selon lequel une dette n’a pas à être soumise aux fluctuations monétaires. La

clause d’indexation vise donc à faire échec à ce principe, dans l’intérêt du créancier. La

clause d’échelle mobile se retrouve dans divers sortes d’opérations juridiques. Un

regard sur les textes applicables permet de s’en convaincre. Tout d’abord, les clauses

d’indexation, tel que l’article 1895 du Code civil le laisse entendre, peuvent se retrouver

dans les opérations de prêts d’argent pour prémunir le créancier contre un risque de

dépréciation monétaire. A l’inverse, cela laisse supposer que ce type de clause est inutile

en période de stabilité monétaire, le risque de dépréciation monétaire étant absent.

Cependant, en ces temps d’incertitude économique, l’insertion d’une clause

d’indexation dans une opération de prêt d’argent est un acte prudent.

29

26.- Les clauses d’indexation se rencontrent aussi, essentiellement, en matière de baux

commerciaux. Cette hypothèse est prise en compte par l’article L 145-39 du Code de

commerce, qui dispose : « En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est

assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que,

par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par

rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ». Les

loyers variables étant plus prisés que les loyers fixes en la matière, il est fréquent d’y

rencontrer des clauses d’échelle mobile46

.

Enfin, il est aussi possible de rencontrer des clauses d’indexation dans des contrats de

baux d’habitation, locations vides ou meublées.

27.- Ensuite, la clause d’indexation se retrouve également dans d’autres secteurs, mais

elle ne relève plus véritablement de la liberté contractuelle. Elle est imposée par la loi.

Cela concerne divers domaines, à l’image des pensions alimentaires qui peuvent, au titre

de l’article 208 du Code civil, être réévaluées chaque année par indexation. Enfin, ce

principe s’applique également aux prestations compensatoires, en vertu de l’article 276-

1, alinéa 1er

du Code civil, qui dispose : « La rente est indexée ; l'indice est déterminé

comme en matière de pension alimentaire ». Il faut aussi mentionner l’article 828 du

Code civil, qui pose une règle supplétive de volonté : « Lorsque le débiteur d'une soulte

a obtenu des délais de paiement et que, par suite des circonstances économiques, la

valeur des biens qui lui sont échus a augmenté ou diminué de plus du quart depuis le

partage, les sommes restant dues augmentent ou diminuent dans la même proportion,

sauf exclusion de cette variation par les parties ».

B) La réglementation des clauses d’indexation

28.- Les clauses d’indexation ne sont, néanmoins, pas laissées à un total arbitraire.

Elles sont encadrées. Tout d’abord, il est indispensable de rappeler que certaines

indexations sont prohibées. Il faut se référer à l’article L 112-2 du Code monétaire et

financier, qui dispose : « Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est

interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de

croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens,

produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la

convention ou avec l'activité de l'une des parties ». En clair, le choix de l’indice de

référence n’est pas laissé au libre choix des contractants. Tout d’abord, il est nécessaire

de choisir un indice de référence en lien avec le contrat en cause47

. Ainsi, le bailleur qui

voudrait indexer le prix du loyer d’habitation sur le cours du blé se trouverait dans

l’impossibilité de le faire. Ensuite, le second point de la prohibition consiste en

l’interdiction d’indexer le prix du contrat sur des critères jugés trop généraux, comme le

salaire minimum de croissance et le niveau général des prix ou des salaires. Par

46

M-P. DUMONT-LEFRAND, Répertoire de droit commercial, Rubrique Baux commerciaux, 2009 47

Cass. Civ. 1re, 7 mars 1984, Bull. civ. I, n°91; RTD civ. 1985. 174, obs. Mestre

30

conséquent, il est impossible d’indexer le prix d’un contrat sur l’inflation48

, par

exemple. Mais des exceptions subsistent, notamment en matière de créances à caractère

alimentaire : une indexation sur le salaire minimum de croissance sera alors possible49

.

La même solution fut retenue en matière de rente viagère consentie entre particuliers50

.

29.- Concernant les modalités de calcul quant à la variation de l’indice, là encore, tout

n’est pas permis. La périodicité des échéances doit être mentionnée, ainsi que la période

de référence concernant la prise en compte de la variation de l’indice. Toutefois, bien

que la fréquence des indexations soit libre, il est impératif de ne pas fixer une période de

variation de l’indice à une durée supérieure à celle qui s’écoule entre deux révisions51

.

En cas de non respect de ces différentes règles, la sanction de l’indexation illicite est la

nullité absolue52

, mais la nullité de la clause n’emporte pas automatiquement la nullité

du contrat53

.

II) Les clauses issues de la loi

Certaines clauses légales de variation de prix (A) peuvent susciter des interrogations

quant à leur nature (B).

A) Les clauses en question

30.- Le premier exemple concerne les clauses d’indexation. Les parties doivent parfois

prévoir des clauses de renégociation en cas de changement ou de cessation dans la

composition de l’indice choisie. Dans ce cas de figure, il appartient aux parties de

prévoir le changement d’indice, par la voie contractuelle. Néanmoins, si les parties

n’ont pas fait ce choix, la loi peut prévoir un indice de remplacement ainsi que son

coefficient de raccordement à l’indice initial54

.

31.- En outre, comme cela fut déjà mentionné, il existe des variations de prix légales,

prévues par des dispositions législatives ou réglementaires. Il convient de mentionner

l’article 900-2 du Code civil, sur les libéralités, qui permet aux gratifiés de demander en

justice une révision des charges et conditions grevant un legs ou une donation si elles lui

deviennent défavorables suite à un changement de circonstances. Cet article est donc

une exception légale à l’article 1134 du Code civil.

Une autre exception légale au principe d’intangibilité du contrat est posée par l’article

48

Cass. soc., 13 décembre 2006, n°05-44073, Bull. civ. 2006, V, n°374 49

Cass. soc. 18 mars 1992, Bull. civ. V, n° 188 50

Cass. civ. 1er

, 17 juin 1980, n°79-12702, Bull. civ. 1980, I, n°189 51

TGI Paris, 5 janvier 2010, Gaz. Pal. 13 mars 2010, n°72, p.29, obs. Barbier 52

Cass. com. 3 nov. 1988, D. 1989. 93, note Malaurie 53

CA Lyon, 1er déc. 2009, Gaz. Pal. 2010. 934, obs. Brault 54

J-M. MOUSSERON, J. RAYNARD et J-B. SEUBE, Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 2005

31

276-3 du Code civil, qui permet de réviser le montant d’une prestation compensatoire

en cas de changement important de la situation d’une des parties.

L’article 1889 du Code civil offre même la possibilité au juge d’obliger l’emprunteur à

rendre une chose au prêteur si celui-ci en a besoin suite à des circonstances imprévues.

Cette règle peut être transposée en matière de prêt d’argent.

32.- Au-delà des éléments mentionnés, il convient également de se pencher sur la

question de la fixation du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Ce salaire

constitue le prix d’un contrat de travail. Néanmoins, ce prix n’est pas laissé à la libre

détermination des parties. Depuis le décret n°2013-123 du 7 février 2013, il est fixé

annuellement, chaque 1er

janvier. Le contrat de travail comporte donc une clause

d’indexation qui renvoi à cette valeur monétaire.

La question se pose aussi au sujet de la révision des baux commerciaux. Selon la loi n°

2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, trois

indices peuvent être utilisés pour réviser un bail commercial, à savoir l’indice du coût

de la construction, l’indice trimestriel des loyers commerciaux, et l’indice trimestriel

des loyers des activités tertiaires.

Enfin, une référence doit être faite sur la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la

consommation, dite loi Hamon. Cette loi, à travers le nouvel article L 441-8 du Code de

commerce, impose désormais, pour tous « les contrats d'une durée d'exécution

supérieure à trois mois portant sur la vente des produits figurant sur la liste prévue au

deuxième alinéa de l'article L. 442-9, complétée, le cas échéant, par décret, dont les

prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des

matières premières agricoles et alimentaires », l’insertion d’une « clause relative aux

modalités de renégociation du prix permettant de prendre en compte ces fluctuations à

la hausse comme à la baisse ». Dorénavant, la loi impose une clause de renégociation

du prix dans ce type de contrat.

B) La nature de ces clauses

33.- La loi a donc deux façons d’encadrer les clauses de variation de prix. Elle peut tout

d’abord les favoriser. Ce constat ressort de l’ensemble des dispositions du Code civil

permettant de contourner l’article 1134 du Code civil. Grâce à ces dispositions, dans

certains cas, le Code encourage les variations de prix.

34.- Quant aux trois autres cas de figures, la loi ne favorise pas les variations de prix.

Elle les impose. L’employeur est contraint d’appliquer les tarifs légaux s’il pait un

salarié au salaire minimum de croissance. Dans la même lignée, le bailleur sera

contraint de fixer le montant d’un bail commercial dans le respect des indices

légalement désignés, à moins de préférer une clause recettes à la clause d’indexation,

afin d’utiliser comme unique référence le chiffre d’affaires du commerçant preneur.

Enfin, dans le cadre des dispositions introduites dans le Code de commerce par la loi

32

Hamon, il est indéniable qu’aucun choix n’est laissé aux contractants par cette règle de

protection.

Il est donc possible de s’interroger sur la nature de ces clauses de variation de prix.

Celles favorisées par la loi ont davantage un caractère supplétif de volonté que les trois

autres mentionnées. S’agissant du salaire minimum de croissance, il est possible de se

questionner sur le caractère contractuel de cette clause, la variation de prix résultant

d’un texte règlementaire. Il conviendra de parler de clause légale, soit une clause du

contrat trouvant toutefois son origine dans les textes. Quant à la revalorisation des baux

commerciaux, si une clause de variation de prix fut adoptée, encore une fois, les indices

de revalorisation étant imposés par la loi, le prix du bail commercial, et donc du contrat,

résultera de la loi. Dans une telle mesure, encore une fois, il conviendra de parler de

clause légale au sein du contrat. Enfin, concernant le droit de la distribution, il s’agit

également d’une clause imposée. Là encore, les parties n’ont pas le choix, elles ne

peuvent s’y soustraire, ce qui justifie une fois de plus de la qualifier de clause légale,

soit une clause issue de la loi et qui s’immisce au sein du contrat de parties privées. Par

clause légale, il ne faut pas entendre clause licite, du caractère de ce qui est licite ou

illicite, mais plutôt voir cela comme une clause créée non par le fruit de l’accord de

volonté des parties mais par une volonté supérieure, celle du législateur ou du pouvoir

réglementaire. Il semble donc quand même possible de qualifier ces variations de prix

de clauses.

Section II : Les clauses sensibles

Les clauses de variation de prix en droit de la consommation (I) et les clauses

monétaires (II) peuvent être considérées comme des clauses sensibles.

I) Les clauses de variation de prix en droit de la consommation

Ces clauses interdites par principe en la matière (A) peuvent parfois être autorisées (B).

A) L’interdiction de principe des clauses de variation de prix en droit de la

consommation

35.- Le droit français de la consommation est connu pour être très protecteur du

consommateur. Il tente de concilier les intérêts du faible et du fort, du pot de terre et du

pot de fer. Ces dispositions protectives suscitent même des débats quant au degré de

protection pouvant être accordé au consommateur55

. Au-delà de ces débats, plus

objectivement, il convient de remarquer que ce pan du droit s’est penché sur la

thématique des clauses de variation de prix. Cette approche s’est effectuée par le volet

55

A. SINAY-CITERMANN, Protection ou surprotection du consommateur ?, La Semaine Juridique

Edition Générale n° 48, 30 Novembre 1994

33

de la lutte contre les clauses abusives. Selon l’article L 132-1 du Code de la

consommation, sont considérées comme abusives les clauses qui créent un déséquilibre

significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat. A première vue, cet

article ne vise pas expressément les clauses de variation de prix. Seulement, si l’on se

réfère à la liste des clauses présumées abusives de manière irréfragable, il apparait que

le prix est pris en considération. Cette liste, établie par décret, se trouve à l’article R

132-1 du Code de la consommation. Cet article présume abusive de manière irréfragable

toute clause visant à « réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les

clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer

ou du service à rendre ». Cet article interdit donc toute clause de variation de prix qui

permettrait au professionnel de modifier le prix du contrat de manière unilatérale. Ainsi,

les textes semblent interdire ces clauses en droit de la consommation.

36.- Ces règles très protectrices du consommateur laissent place à une remarque. Il

semblerait que le Code de la consommation adopte une position différente de celle

retenue en droit commun. Pour mémoire, en droit civil, depuis les revirements de

jurisprudence de 199556

, la détermination unilatérale du prix est possible, sous réserve

d’abus. Dans le cadre d’une analyse strictement littéraire, le Code de la consommation

ne semble pas retenir cette solution mais met davantage en avant le principe de force

obligatoire du contrat et de prévisibilité du droit. Mais la jurisprudence atténua ces

dispositions.

B) Les critères d’acceptation des clauses de variation de prix en droit des la

consommation

37.- Des interprétations de ces textes furent livrées par la jurisprudence. La

Commission des clauses abusives se pencha également sur la question. L’insertion de

clauses de variation de prix au sein de contrats de consommation fut finalement

acceptée, contrairement à ce que peut laisser penser la lettre de l’article R 132-1 du

Code de la consommation. Cependant, il ne s’agit pas de décisions totalement contra

legem. Pour preuve, l’insertion de clauses de prix fut acceptée, mais de façon contrôlée.

Ce contrôle est mis en place par la nécessité de respecter trois conditions.

La première condition consiste en la nécessité d’obtenir l’accord express et préalable du

consommateur à la mise en œuvre d’une variation de prix. Cette première condition

s’explique car une telle décision du professionnel correspond à une modification des

termes du contrat en cours d’exécution. Autoriser le professionnel à effectuer ce type de

modification du contrat à sa seule discrétion serait une clause abusive car ceci générerait

un déséquilibre significatif entre le professionnel et le consommateur57

. Cette condition

posée par la Commission des clauses abusives fut reprise en jurisprudence, où il fut

56

Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, 4 arrêts, n° 93-13.688, JurisData n° 1995-003250 57

Recommandation n°99-02 relative aux contrats de radiotéléphones portables (BOCCRF du 27/07/1999)

34

précisé que si le consommateur n’est pas en mesure de refuser la variation de tarif

imposée par le professionnel, celui-ci doit au moins pouvoir procéder à la résiliation de

la convention58

.

La deuxième condition fut l’obligation d’information individualisée. Avant d’insérer

une clause de variation de prix au sein d’un contrat d’adhésion, une information doit

être mise en œuvre de façon individuelle. Cela interdit, par exemple, de procéder à une

information globale par l’intermédiaire d’une revue, sous peine d’une qualification de

clause abusive59

.

Enfin, une dernière condition doit être respectée. Le professionnel voulant insérer une

clause de variation de prix au sein d’un contrat devra veiller à ce que cette clause se

réfère à des critères jugés objectifs, sinon, cette clause sera considérée comme

abusive60

.

Finalement, à travers l’ensemble de ces critères de validité, les clauses de variation de

prix sont permises au sein des contrats de consommation. La situation se rapproche

donc de celle du droit commun.

II) Les clauses monétaires

Ces clauses particulières (A) font l’objet d’acceptations divergentes (B).

A) Présentation des clauses monétaires

38.- Une clause monétaire est une forme particulière de clause d’échelle mobile au

regard de son critère d’indexation. Son objectif est similaire à celui d’une clause

d’indexation classique, soit se prémunir contre l’érosion monétaire en faisant évoluer

une créance en fonction de l’évolution d’un élément de référence. Ce qui fait la

particularité des clauses monétaires se trouve être les indices d’indexation utilisés. Les

indices en question sont l’or ou une devise étrangère. Cela peut prendre deux formes61

.

Dans la première situation, les parties au contrat peuvent décider que le paiement du

prix du contrat n’aura pas lieu en euros, mais en une monnaie étrangère ou même en or.

Dans ce cas de figure, il sera fait mention de clause de monnaie étrangère ou de clause-

or. Ainsi, avec cette forme de clause monétaire, les contractants changent l’unité de

paiement originale.

Dans sa seconde forme, par contre, la clause monétaire conserve davantage son rôle de

58

TI Carcassonne, 10 septembre 2001, n°11-01-000136 59

TGI Paris, 10 octobre 2000, RJDA 2001/1, n°94 60

CA Aix-en-Provence, 18 septembre 1995, CCC 195, n°190, obs. Raymond 61

M-L. MATHIEU-IZORCHE et S. BENILSI, Répertoire de droit civil, Rubrique Paiement, 2009

35

simple clause d’indexation, en désignant une unité de compte qui sera l’or ou une

monnaie étrangère, et dont les variations affecteront le montant du prix prévu au contrat.

Il conviendra alors de parler non plus de clause-or ou de clause de monnaie étrangère,

mais de clause valeur-or et de clause valeur-monnaie étrangère.

Il convient de formuler deux remarques quant aux indices mentionnés. Tout d’abord,

l’indexation sur une devise étrangère, bien qu’existant toujours, a du perdre de l’intérêt

depuis l’apparition de l’euro. Bien entendu, les parties ont encore le choix entre une

large gamme de devises, mais il est indéniable qu’à l’échelle européenne, cet

échantillon de possibilités fut considérablement restreint.

Ensuite, s’agissant de l’indexation sur l’or, il ne faut pas perdre de vue que l’or est,

encore aujourd’hui, une valeur sûre. Néanmoins, depuis 2011, la valeur de l’or connait

une chute assez importante faisant suite à une hausse qui fut pourtant très forte62

, ce qui

signifie que l’or commencerait peut-être à devenir une valeur instable.

B) Les acceptations divergentes de ces clauses

39.- En droit interne, la jurisprudence Mater63

fut la première rendue sur les clauses

monétaires. Elle condamna les clauses d’indexation basées sur l’or ou sur des devises

étrangères. Par la suite, des distinctions furent faites en fonction de l’intention des

contractants. Si la clause monétaire visait à tenir compte des fluctuations économiques,

elle était valable64

tandis que la nullité sanctionnait les clauses motivées uniquement par

des objectifs financiers. Puis un nouveau revirement de jurisprudence a eu lieu, venant

autoriser les clauses monétaires dans toutes circonstances65

. Par la suite, depuis

l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, modifiée par l'ordonnance n° 59-246 du

4 février 1959, aujourd’hui codifiée aux articles L 112-1 et suivants du Code monétaire

et financier, les clauses d’indexation furent encadrées strictement. Avant de s’attarder

sur le sort réservé aux clauses monétaires d’indexation en droit positif, il convient de

préciser que sont nulles les clauses prévoyant une monnaie de paiement étrangère. Cette

position jurisprudentielle datant de 193766

fut, depuis, réaffirmée par la cour d’appel de

Bordeaux67

.

Par-contre, concernant les clauses monétaires ayant un unique objectif d’indexation, la

solution est plus souple. A l’image des autres clauses d’indexations, une clause

monétaire sera licite à condition de respecter les critères posés par le Code monétaire et

62

L. BOISSEAU, L’or passe pour la première fois de son histoire au-dessus des 1400 dollars l’once, Les

Echos, 9 novembre 2010 63

Civ. 17 mai 1927, DP 1928. 1. 25, concl. av. gén. Matter, note H. Capitant 64

Civ. 3e, 3 nov. 1953, D. 1954. 4, note R. Savatier 65

Cass. civ. 1e, 4 déc. 1962, D. 1963. 698, note M. Pédamon

66 Req. 17 févr. 1937, DH 1937. 234, S. 1938. 1. 140

67 P. MALAURIE, Nullité absolue de la clause de paiement en monnaie étrangère d'un contrat interne,

Recueil Dalloz 1990 p. 550

36

financier. Si ces critères sont respectés, une telle clause sera valide68

.

40.- En matière de contrats internationaux, la solution est plus simple. Les clauses

monétaires en unité de compte sont valables69

, sans avoir à respecter les critères du droit

français. Quant aux clauses monétaires en unité de paiement, ces clauses, dans un

objectif de promotion du commerce international, sont également valables70

. Cette

solution diverge ainsi du droit positif français. Il apparait donc que les clauses

monétaires sont davantage simples à insérer au sein de contrats internationaux que de

contrats internes.

Chapitre II : Les clauses contractuelles

Après avoir étudié les clauses de variation de prix issues de ou encadrées par la loi, il

convient désormais de se pencher sur les clauses laissées au libre exercice du jeu

contractuel.

Cela conduira à s’intéresser aux clauses semi-automatiques (Section I) et aux clauses

non automatiques (Section II).

Section I : Les clauses contractuelles d’adaptation semi-

automatiques

Les clauses d’adaptation semi-automatiques, au même titre que les clauses d’adaptation

non automatiques, se distinguent des clauses d’adaptation automatiques, qui furent déjà

analysées. En clair, les clauses d’adaptation automatiques correspondent aux clauses

d’indexation et aux clauses monétaires. Il est fait mention de clauses automatiques car

elles se mettent en œuvre d’elles-mêmes, sans nécessité aucune intervention des

contractants. Elles se distinguent également des clauses légales semi-automatiques, dont

le résultat final dépend d’une décision de justice.

Les clauses contractuelles d’adaptation semi-automatiques prévoient, elles aussi, un

évènement qui permettra à une partie de bénéficier automatiquement d’un nouveau prix

au contrat. Seulement, cette automaticité est à relativiser car ces clauses nécessitent

l’intervention des parties pour leur mise en œuvre.

Il faut distinguer les clauses d’alignement (I) et les clauses de complément (II).

68

Cass. civ. 1e, 10 mai 1966, D. 1966. 497, note P. Malaurie

69 Cass. civ. 1e, 25 mars 1981, Bull. civ. I, n° 104

70 Cass. civ. 1e, 15 juin 1983, Bull. civ. I, no 175, JCP 1984. II. 20123, note J.-P. Lévy

37

I) Les clauses d’alignement

Les clauses d’alignement sont au nombre de quatre.

1) La clause anglaise

41.- La première clause d’alignement est la clause d’offre concurrente ou clause

anglaise. Cette stipulation contractuelle sert à permettre à une partie de faire valoir à son

contractant les conditions plus avantageuses pratiquées par un concurrent pour un même

bien ou service que celui visé par le contrat71

. Cette clause n’est encadrée par aucun

texte légal ou règlementaire. Elle offre divers avantages. Tout d’abord, si une telle

clause est contractée entre professionnels, le créancier de la clause pourra adapter les

conditions du contrat à son avantage, ce qui présente un réel intérêt, surtout dans le

cadre d’une relation de longue durée. De plus, s’il s’agit d’une relation de longue durée

exclusive, le créancier de l’exclusivité à un intérêt particulier à l’insertion d’une telle

clause. Quant au débiteur, cela lui permet de s’informer des politiques tarifaires de ses

concurrents. Un exemple illustre parfaitement cela avec les clauses anglaises pratiquées

en droit de la consommation, plus précisément avec le fameux : « si vous trouvez moins

cher ailleurs, on vous rembourse la différence ». Cette clause est une bonne méthode

d’adaptation du prix du contrat. Il incombe généralement au créancier de prévenir le

débiteur de la clause lorsqu’il remarque un élément en sa faveur. Il convient de signaler

qu’afin d’éviter tout problème d’ordre concurrentiel, les parties peuvent prévoir qu’un

tiers ne se trouvant pas en situation de concurrence avec le créancier de la clause ou l’un

de ses concurrents soit chargé de transmettre l’information, afin d’éviter toutes pratiques

d’alignement artificiel entre concurrents. Si du point de vue du droit des contrats, cette

clause ne pose pas de difficulté, il en est autrement sous l’angle du droit de la

concurrence. Il apparait que cette clause n’est pas valable si elle résulte d‘un abus de

position dominante72

ou si elle est de nature à générer des ententes horizontales à cause

d’une exigence de précisions trop accentuées quant aux offres des concurrents ou à

générer une distorsion de concurrence face à un concurrent de plus petite taille73

.

Finalement, une clause anglaise offre trois alternatives aux contractants. Elle peut tout

d’abord prévoir un ajustement automatique du contrat sur l’offre concurrente. La

seconde possibilité est une rupture automatique du contrat. Enfin, le dernier choix

possible consiste en une phase de renégociation du contrat, qui débouchera sur une

rupture de celui-ci si elle n’aboutie pas.

71

B. FAGES, Lamy Droit du contrat, Lamy, Collection Lamy droit civil, 2009 72

CJCE, HOFFMAN LA ROCHE & CO AG, 13 février 1979, Rec. Jur., 1979, p. 461 73

Décision de la Commission, BP KEMI/DDSF, 5 septembre 1979, J.O., 1979, L, p.286/32

38

2) La clause de premier refus

42.- La seconde clause d’alignement qui va être étudiée est la clause de premier refus.

Une clause de premier refus est une clause qui peut s’apparenter à un pacte de

préférence. Par cette stipulation, le débiteur s’engage à proposer prioritairement une

opération contractuelle à son partenaire. En cas de refus, il pourra alors s’adresser à

d’autres opérateurs. Cette clause de premier refus peut être considérée comme une

clause d’alignement dans la mesure où elle permet à un contractant de s’adresser à des

tiers si son partenaire n’est pas en mesure de lui proposer des conditions satisfaisantes.

Il est vrai qu’au premier regard, il semble que ce droit ne puisse jouer qu’en cas de refus

de contracter. Néanmoins, si la clause est rédigée autrement, rien n’interdit aux parties

de prévoir que le débiteur puisse s’adresser à un tiers si le créancier de la clause refuse

de contracter aux conditions voulues par le débiteur. Dans un tel cas de figure, la clause

de premier refus s’apparenterait davantage à une clause d’offre concurrente qu’à un

pacte de préférence, non sur sa mise en œuvre, mais sur son issue car la possibilité de

contracter dans des conditions plus avantageuses serait offerte. La clause de premier

refus semble valable en vertu du principe de la liberté contractuelle.

3) La clause du client le plus favorisé

43.- La clause du client le plus favorisé est un autre type de clause d’adaptation semi-

automatique. Elle ressemble beaucoup à la clause d’offre concurrente, excepté que les

rôles sont inversés. Comme la clause anglaise, son insertion sert à faire profiter son

bénéficiaire des meilleures conditions contractuelles possibles. Seulement, une

distinction doit être établie quant à sa mise en œuvre. Lorsqu’un acte contient une

clause anglaise, comme cela fut précisé, il appartient au créancier de l’obligation de

faire remonter l’information à son débiteur pour pouvoir en profiter. Toutefois, si le

contrat contient une clause du client le plus favorisé, il n’appartient pas au bénéficiaire

de la clause de faire remonter l’information à son contractant. Il incombe au débiteur de

cette clause d’informer son partenaire lorsqu’il contracte avec un tiers dans des

conditions plus avantageuses. Par exemple, si une telle clause est insérée au sein d’un

contrat de distribution, la tête de réseau sera dans l’obligation de prévenir son

distributeur s’il vend les mêmes produits à des prix plus bas à un autre distributeur.

Voici pourquoi l’objectif est similaire entre la clause anglaise et la clause du client le

plus favorisé, mais les conditions de mise en œuvre sont différentes. Néanmoins, au

premier abord, cette clause semble encourir la nullité sur le fondement de l’article L

442-6, II, d), qui déclare nulle toute clause visant à « bénéficier automatiquement des

conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le

cocontractant ». Mais à la lecture de cet article, il apparait que si la clause n’entraîne

pas automatiquement un ajustement du prix mais prévoit une faculté de résiliation, et si

le client considéré comme le plus favorisé n’est pas un concurrent du créancier de la

clause, alors la nullité ne semble pas encourue. Pour plus de sécurité, prévoir une faculté

39

de sortie du contrat pourrait être intéressant.

44.- La clause du client le plus favorisé peut également faire songer à une autre clause

similaire, la clause de benchmarking. Cette clause a les mêmes caractéristiques que celle

du client le plus favorisé, à l’exception qu’elle engendre un regard global qui ne se

borne plus à la stricte relation contractuelle. Plus clairement, cette clause oblige son

débiteur à analyser l’ensemble des offres concurrentes sur un même marché pertinent.

Si certaines sont plus favorables envers leurs partenaires, le débiteur doit s’aligner sur

ces conditions. La difficulté d’une telle clause est la largeur des éléments de

comparaison qu’elle impose. En pratique, les entreprises ont recours à un tiers pour

pouvoir appliquer correctement une clause de benchmarking, ce qui génère des

dépenses. La conséquence du coût de cette clause est qu’elle est souvent délaissée au

profit de la clause du client le plus favorisé.

4) La clause pari passu

45.- Etymologiquement, pari passu est une locution d’origine latine signifiant « d’un

pas égal ». La clause pari passu est parfois appréhendée comme une clause du client le

plus favorisé74

. Il est vrai que cette clause a également pour objectif l’égalité de

traitement des contractants, dans un sens profitable au bénéficiaire de la clause, de

préférence, à moins que le concept d’égalité ne se retourne contre un partenaire trop

privilégié. Cette clause est valide à condition que le prix ne résulte pas de la volonté

d’une seule des parties et qu’il soit déterminable75

. Une seconde remarque peut être

formulée du point de vue du droit de la concurrence : comme pour la clause du client le

plus favorisé, la clause pari passu semble sujette à la nullité à travers l’application de

l’article L 442-6 du Code de commerce, mais si la clause ne bénéficie qu’à une seule

entreprise concurrente, sa validité ne semble pas atteinte76

.

46.- Mais la clause pari passu peut aussi jouer un rôle proche de celui d’une clause

répartition. Ce type de scénario peut s’envisager dans le cadre d’opérations de pools

bancaires77

. En clair, cette clause permettra aux créanciers de se répartir les risques.

Cela peut aussi s’ensuivre d’un partage proportionnel à leur créance, en fonction de ce

que l’un des créanciers peut recevoir de la part d’un débiteur commun. Dans un tel

cadre, il est vrai que la clause pari passu semble sortir de son rôle initial, à savoir le rôle

d’une clause d’adaptation semi-automatique. Néanmoins, il paraissait pertinent de

souligner le double usage pouvant être fait d’une même clause. Concernant la question

de sa validité, elle est uniquement soumise au respect du droit commun.

74

W. DROSS, Clausier : Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit

privé interne, 2ème

édition, Lexis Nexis, 2011 75

Cass. com., 14 juin 1988, n° 86-15049, Bull. civ. IV, n° 206, p. 143 76

D. FERRIER et D. FERRE, La réforme des pratiques commerciales, D. 2008, p. 2234, spéc. n° 10 77

J. MESTRE et J-C. RODA, Les principales clauses des contrats d’affaires, Lextenso éditions, 2011

40

II) Les clauses de complément

Contrairement aux clauses d’alignements, les clauses de complément ne visent pas à

améliorer les conditions d’exécution du contrat en fonction d’évènements externes, mais

à compléter un prix en fonction d’évènements futurs.

Cette catégorie rassemble les clauses de garantie de passif (A) et les clauses d’earn out

(B).

A) La clause de garantie de passif

47.- Une clause de garantie de passif est signée dans le cadre des cessions de sociétés.

C’est une sorte de garantie pour l’acquéreur de l’entreprise car cela lui permet de se

prémunir contre un éventuel passif caché. L’objectif d’une telle stipulation contractuelle

est donc de contraindre le cédant à garantir le cessionnaire de la diminution de la valeur

de la société qui serait liée à une sous-évaluation du passif de la société qui a fait l’objet

de la cession. Par cette clause, le cédant s’engage à rembourser tout passif inconnu à la

date de la cession et qui se serait manifesté par la suite. Néanmoins, ce passif doit tout

de même avoir une origine antérieure à la date de la cession78

. Si le risque garantie se

réalise, le cédant pourra respecter ses obligations de trois manières : en indemnisant

directement le cessionnaire, en payant les créanciers sociaux, ou en remboursant les

sommes dues à la société. Il est nécessaire de préciser l’identité du bénéficiaire des

sommes dans la clause pour éviter les conflits79

. Dans l’hypothèse ou aucun bénéficiaire

ne serait mentionné, en vertu de l’article 1165 du Code civil et du principe de l’effet

inter partes des conventions, le seul créancier envisageable est le cessionnaire80

.

Il faut préciser qu’une clause de garantie de passif ne peut couvrir que les dettes de la

société. Cela recouvre l’ensemble des engagements financiers légaux ou contractuels de

l’entreprise envers les tiers. La présence d’un litige n’est nullement indispensable pour

qualifier un engagement de dette. Soit la clause précise les types de dettes qu’elle

couvre, soit rien n’est précisé sur ce sujet. Dans l’hypothèse où la clause est muette sur

les types de dettes qu’elle garantie, alors toutes les dettes seront garanties81

.

De plus, le passif doit aussi être occulte. En clair, d’un point de vue strict, la clause de

garantie de passif ne peut pas être activée au profit du cessionnaire qui aurait eu

connaissance du passif à la date d’acceptation de la clause. Cependant, la jurisprudence

78

B. LECOURT, Répertoire de droit des sociétés, Rubrique Clauses de garantie dans les paiements de

droits sociaux, Encyclopédie juridique Dalloz, 2006 79

J. RICHARD, Le choix du bénéficiaire de la garantie du passif, JCP E 1991, I, 19 80

Cass. com., 7 déc. 1993, Horin c/ cts Casteleyn : Dr. sociétés avr. 1994, comm. 74, obs. H. Le

Nabasque 81

Cass. civ. 1e. 13 nov. 1973, Bull. civ. I, n°308

41

se montre plutôt souple quant à l’appréciation de ce critère, en interprétant les clauses

de garantie de passif d’une manière assez large au profit du cessionnaire82

.

Enfin, il faut préciser qu’une clause de garantie de passif peut servir à assurer au

cessionnaire que l’ensemble des éléments d’actifs de la société acquise sont réellement

détenus par l’entreprise.

48.- Concernant la validité de cette clause, la jurisprudence précisa divers points. Sur la

forme tout d’abord, il fut précisé que la clause de garantie de passif étant inscrite au sein

d’un contrat synallagmatique, il n’est pas nécessaire de tenir compte de l’article 1326 du

Code civil83

. Quant au spectre de l’absence de cause dans la situation où le cédant devait

rembourser une somme supérieure à celle qu’il avait reçu, la jurisprudence répliqua que

si l’opération continue à présenter un avantage quelconque pour le cédant, alors

l’argument était inopérant84

.

Une clause de garantie de passif est donc une clause de variation de prix, qualifiable de

clause contractuelle, visant à réajuster le prix de vente d’une entreprise qui aurait été

vendue trop cher. Il s’agit d’une clause de complément de prix susceptible d’agir à la

baisse pour l’acheteur.

B) Les clauses d’earn out

49.- La clause d’earn out ou d’intéressement est un mécanisme particulier qui est

parfois mis en œuvre à l’occasion de ventes de titres sociaux. Cette clause d’origine

anglo-saxonne peut être appliquée de deux façons. Dans la première option, le cédant

des titres sociaux sera payé sur le long terme, en fonction des résultats de l’entreprise.

Dans le second cas, le bénéficiaire de la stipulation est rémunéré dès la date de la

cession, et la clause pourra se manifester ultérieurement sous la forme d’un complément

de prix en fonction des résultats de l’entreprise85

. La mise en œuvre d’une clause

d’intéressement pouvant parfois s’avérer être difficile, il est dans l’intérêt des

contractants de prévoir l’intervention d’un tiers sous la qualité d’audit86

qui aura pour

mission de déterminer le montant exact du complément de prix, en vertu de l’article

1592 du Code civil qui dispose que le prix peut être « laissé à l’arbitrage d’un tiers ».

Une autre mesure pouvant aussi servir à faciliter sa mise en œuvre consiste à fixer dans

la clause d’intéressement une valeur plancher ainsi qu’une valeur plafond, afin de

faciliter la détermination des montants.

82

Cass. com. 1er

avr. 2003, RJDA 11/2003, no1079

83 Cass. com., 26 juin 1990, n° 88-14444

84 Cass. com., 22 février 1983, n°81-15432, Bull. civ. IV, n° 72

85 A. GUENGANT, Quelques réflexions sur les clauses d'earn out ou clauses d'intéressement, La

Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 27, 8 Juillet 1993, act. 100169 86

A. COURET, Garantie de passif, Traité Joly sociétés, oct. 1994, n° 135

42

50.- Les clauses d’earn out peuvent laisser planer quelques doutes quant à leur licéité,

notamment au regard de deux points juridiques principaux87

. Tout d’abord, l’exécution

de cette clause dépendant des résultats futurs de l’entreprise, un risque de nullité

pourrait être soulevé sur le fondement de l’article 1174 du Code civil qui prohibe toute

obligation potestative. Seulement, selon la Cour de cassation, si les éléments de fixation

du prix demeurent indépendants de la volonté des parties, ce risque est écarté88

. Ensuite,

le second risque consiste en une possible nullité de la clause pour cause

d’indétermination du prix. Cependant, la survenance de ce risque est à nuancer car si la

clause d’intéressement prévoit des méthodes objectives de détermination du prix et que

ces mécanismes sont fiables, il n’y a plus lieu de soulever l’indétermination du prix89

.

La méthode de calcul du complément de prix doit comporter des éléments simples et

précis, tels que le chiffre d’affaires ou les bénéfices de la société, et définir les méthodes

comptables qui seront utilisées90

.

Enfin, pour terminer, il convient de préciser que les clauses d’intéressement peuvent

être assorties de clauses permettant à l’acquéreur de rompre l’engagement

prématurément s’il s’aperçoit que l’opération n’a plus que peu de chances de réussites.

Une telle clause est une clause dite de kick-out. Il s’agit d’une clause issue du droit

américain, plus spécialement présente en matière de vente immobilière91

.

Section II Les clauses d’adaptation non automatiques

Les clauses d’adaptation non automatiques visent à modifier les conditions d’exécutions

d’un contrat en cas de survenance d’un évènement contractuellement prévu. Il est fait

mention de clauses d’adaptation non automatiques car leur mise en œuvre nécessite

l’intervention des parties, et la simple survenance de l’évènement ne suffit pas à

modifier automatiquement les termes du contrat.

Les deux principales clauses d’adaptation non automatiques sont les clauses de hardship

(I) et les MAC clauses (II).

87

J-P BERTREL et M. BERTREL, Le complément de prix de cession ou « Earn out », Agorabiz.com 88

Cass.com. 10 mars 1998, Bull. Joly. 1998, p. 464, note A. Couret 89

M-A. FRISON-ROCHE, L’indétermination du prix, RTD civ, 1991 90

J. MESTRE et D. VELARDOCCHIO, Lamy sociétés commerciales, Editions Lamy, 2014 91

http://definitions.uslegal.com/k/kick-out-clause

43

I) La clause de hardship

Cette clause a un objectif (A) qui ne peut être atteint que dans certaines circonstances

(B).

A) Le rôle d’une clause de hardship

51.- La clause de hardship est une clause particulière pouvant revêtir diverses

appellations. Il faut de prime abord signaler que hardship signifie, littéralement,

« épreuve », « rigueur », « difficulté » ou encore « privation ». Il est possible de

rencontrer cette stipulation sous les appellations de clause d’imprévision, clause de

rééchelonnement ou encore clause d’équité. Il arrive aussi parfois de croiser des clauses

de dislocation économique. Finalement, toutes ces dénominations ne concernent qu’une

seule technique juridique, à savoir le mécanisme de la clause rebus sic stantibus, qui

n’est autre qu’une clause de renégociation92

. Il arrive parfois aussi de rencontrer des

clauses de sauvegarde. A la différence d’une clause de hardship, une clause de

sauvegarde n’a pas pour objectif de mettre une obligation de renégociation du contrat à

la charge des parties, mais de permettre au contractant victime d’un déséquilibre de

résilier le contrat sans risquer d’engager sa responsabilité par cette décision93

.

Cependant, des auteurs utilisent l’expression « clause de sauvegarde » pour désigner

une clause de hardship94

, ce qui peut instaurer un léger doute quant à l’objet de cette

clause.

Par une telle clause, les parties s’engagent à modifier la teneur des obligations d’un

contrat en cours d’exécution en fonction de la survenance d’évènements précis.

L’objectif d’une clause de hardship est donc de sauver le contrat, ce qui légitime

l’intérêt de faire mention d’une clause de « sauvegarde », le but étant la sauvegarde de

la relation contractuelle. Ce type de clause sert à contourner le principe de

l’immutabilité des conventions ainsi que la politique jurisprudentielle de refus de la

théorie de l’imprévision.

52.- La validité d’une telle clause n’est soumise à aucune règle précise. La liberté

contractuelle est le principe en matière de clauses de renégociations. Néanmoins, par

sécurité, il semble que les parties doivent au moins prendre garde à prévoir une

politique de révision non pas subjective mais la plus objective possible, afin d’éviter

tout risque de potestativité95

. La formule « clause d’imprévision » laisse notamment

92

J-M. MOUSSERON, J. RAYNARD et J-B. SEUBE, Technique contractuelle, Edition Francis

Lefebvre, 2005 93

B. FAGES, Lamy Droit du contrat, Lamy, Collection Lamy droit civil, 2009 94

H. LEMAIRE et A. MAURIN, Droit français et principes du droit européen du contrat, Petites

affiches, 07 mai 2004 n° 92, p. 38 95

J. RIVKINE, Clauses de « hardship » : prévoyez l’imprévisible !, Lexbase janvier 2011

44

penser que l’évènement censé déclencher la clause doit être imprévisible ou au moins

inconnu des contractants à la signature du contrat.

Les clauses de hardship se rencontrent fréquemment dans des contrats à durée

déterminée de longue durée. Cela comporte essentiellement les contrats de distribution,

tels que les contrats de franchise, les contrats de concession, ou encore des contrats de

fourniture.

En l’absence d’une clause de la sorte, rien n’obligera les parties à renégocier le contrat.

Voici pourquoi une clause de hardship peut constituer une alternative face aux risques

futurs pouvant impacter le déroulement d’une relation contractuelle.

B) Les critères de déclenchement

53.- Les clauses de hardship sont souvent prévues au sein de clauses très générales,

assez larges. Cela s’explique car elles visent essentiellement une modification de la

situation ou des circonstances, d’une manière peu précise, afin d’englober le plus de cas

possibles96

. Une clause de hardship peut aussi prévoir un évènement précis mais dans

cette situation, il serait plus pertinent de parler de clause de révision en ce qu’elle

prévoit des cas bien précis de mise en œuvre. De même, si la clause de hardship ne vise

que des changements très larges de circonstances, sans aucune précision autre, il est

plus convenable de parler de clause d’imprévision. La clause de hardship se situe entre

les deux, elle est à la fois une clause d’imprévision et une clause de révision.

54.- Contrairement à une simple clause de révision de prix, une clause de hardship peut

entraîner une modification des obligations générales du contrat et non simplement du

prix.

L’explication est très simple : les clauses de hardship ne visent pas seulement à rétablir

un déséquilibre monétaire, mais à rétablir l’équilibre général du contrat.

Le bouleversement visé par la clause doit entraîner une modification importante du

contrat. La clause ne doit intervenir que si la situation laisse voir que le contrat initial

s’est transformé en un autre contrat pour les parties.

Il faut garder à l’esprit que les clauses de hardship sont d’abord apparues dans un

environnement très mouvant, celui des contrats internationaux97

. Ensuite, ces clauses

furent utilisées dans les contrats de droit interne.

96

F. MAGAR, Ingénierie juridique : pratique des clauses de rencontre et renégociation, D. 2010. 1959 97

B. Oppetit, L'Adaptation des Contrats Internationaux aux Changement de Circonstances: La Clause de

Hardship, 101 Clunet 1974, at 794 et seq

45

II) Les MAC clauses

Les MAC clauses sont des clauses particulières (A) qui se retrouvent dans certains

domaines du droit des affaires (B).

A) L’objectif des MAC clauses

55.- La MAC clause ou material adverse change clause est une technique contractuelle

d’origine anglo-saxonne. Elle sert à instaurer la faculté pour l’une des parties de résilier

le contrat en cours dans le cas où un évènement majeur négatif viendrait modifier

l’économie générale du contrat. La MAC clause peut donc s’analyser comme une clause

résolutoire. Il faut ici souligner la similitude entre la material adverse change clause et

une autre clause semblable, envisagée précédemment. La clause en question n’est autre

que la clause de sauvegarde, qui permet également de résilier un contrat suite à un

déséquilibre dans l’exécution du contrat causé par une modification de données. Une

telle présentation pourrait faire naitre un doute sur la validité de la MAC clause à cause

d’un éventuel risque de potestativité, mais si la clause définie d’une façon objective

l’évènement majeur négatif qui permettra à l’une des parties de résilier le contrat,

l’argument de la potestativité sera écarté98

.

56.- Suite à cette présentation de la MAC clause, il apparait qu’une MAC clause n’a

aucune incidence sur le prix du contrat. Il ne s’agit donc pas d’une clause de variation

de prix. Ce raisonnement est transposable à la clause de sauvegarde, dont l’objet n’est

pas non plus d’obtenir une variation du prix du contrat. Néanmoins, cette approche est à

relativiser. Bien qu’une MAC clause ou une clause de sauvegarde ne soit pas,

concrètement, une clause de variation de prix, leur objectif commun est d’instaurer une

sortie de secours au profit d’un contractant ou des deux parties en prenant en compte

l’influence d’éléments futurs sur le prix. Ce sont donc des clauses de prévoyance, qui

peuvent prendre divers critères en considération, même si le prix reste le critère clé.

Mais de telles clauses peuvent également constituer un moyen de pression pour

négocier. La partie qui se retrouve face à un prix devenu insurmontable pourra menacer

d’activer une MAC clause ou une clause de sauvegarde dans le seul but de contraindre

son contractant à accepter de renégocier le prix du contrat. Ainsi, ces clauses peuvent

aussi se transformer, implicitement, en clauses de variation de prix.

98

Cass. civ. 3e, 3 octobre 1987, n° 84-17229

46

B) Le domaine d’application des MAC clauses

57.- Ces dernières années, face à l’instabilité croissante, l’utilisation de la MAC clause

s’est largement développée99

. A côté de ces clauses, il faut également mentionner

l’usage accentué des clauses suspensives, qui peuvent servir de protection en cas

d’absence de réalisation d’évènements futurs strictement définis. La MAC clause est

une spécificité qui apparait dans le domaine de la finance. Il est possible de croiser ce

type de clause dans des contrats de crédits concédés par des banques. Grâce à cette

clause, en cas de survenance d’un changement significatif défavorable, le prêteur,

protégé, pourra se prévaloir de plusieurs types de prérogatives100

. La clause peut prévoir

la cessation de l’obligation qui incombe au prêteur d’apporter des fonds. La stipulation

peut aussi prévoir que l’emprunteur devra accélérer le remboursement de son prêt.

58.- A côté des pratiques bancaires, la MAC clause est aussi utilisée en matière de

fusions et acquisitions. Dans cette optique, la clause prévoit que l’acquéreur ou la

société absorbante pourra se dégager des ses obligations en cas de survenance d’un

changement significatif défavorable. Mais la MAC clause ne peut être utilisée en droit

de la consommation, sous peine d’être qualifiée de clause abusive selon l’article R 132-

2, 8° du Code de la consommation, sauf si cette clause prévoit un effet réciproque entre

le professionnel et le consommateur. La MAC clause apparait donc dans des types

précis d’opérations juridiques.

99

J. MOURY, Le droit confronté à l'omniprésence du risque, D. 2012. 1020 100

N. CLAVARINO et J-M. REVERSAC, Les clauses de changement significatif défavorable les («

MAC clauses ») après la crise d'août 2007 . - Quelle est leur portée, en Grande-Bretagne et aux États-

Unis, dans le contexte actuel de crise financière ?, Revue de Droit bancaire et financier n° 6, Novembre

2009, étude 34

47

Conclusion du titre second

59.- En résumé, il existe divers types de clauses de variations de prix. La loi joue un

certain rôle en la matière, en venant encadrer des clauses de variation de prix. Mais la

loi ne s’en tient pas qu’à un simple contrôle, elle impose aussi des variations de prix au

sein de divers contrats. Ces clauses imposées par la loi peuvent être qualifiées de

clauses légales car elles sont générées par des normes.

A côté des clauses légales, le sujet des clauses contractuelles fut également abordé. Ces

différentes clauses peuvent permettre une modification du prix du contrat par les

contractants, directement ou indirectement. Les clauses contractuelles doivent être

assistées dans leur mise en œuvre car cette catégorie regroupe des clauses semi-

automatiques et des clauses non automatiques.

48

Conclusion de la première partie

60.- Cette première partie avait pour objectif de présenter deux éléments. Tout d’abord,

un titre fut consacré à l’intérêt que peuvent avoir les contractants à insérer une clause de

variation de prix au sein d’un contrat à titre onéreux devant être exécuté sur la durée. Le

but fut de mettre en avant, d’une façon générale, les situations où les clauses de

variation de prix peuvent avoir une réelle utilité.

Ensuite, le second objectif fut de démontrer l’existence de plusieurs sortes de clauses de

variation de prix. Les clauses imposées ou encadrées par la loi furent distinguées des

clauses laissées à la libre volonté des contractants. Il est apparu qu’il existe des clauses

répondant à des besoins précis. Elles sont plus ou moins adaptées en fonction des

opérations juridiques visées. Les clauses contractuelles semblent offrir davantage de

liberté aux parties que les clauses légales. Cela semble particulièrement vrai s’agissant

des clauses contractuelles non automatiques ou semi-automatiques, qui ne se

déclencheront pas d’une manière obligatoire à intervalles réguliers.

Après s’être attardé sur ces différents points, il convient désormais d’étudier les effets

de ces clauses.

49

Partie II : Les effets des clauses de

variation de prix

50

61.- Après avoir envisagé les situations où insérer une clause de variation de prix peut

s’avérer utile et avoir analysé la panoplie des clauses à disposition des contractants, il

est temps de se pencher sur la question des effets de ces outils contractuels. Cela

consistera à étudier les effets générés par le déclenchement de ces différentes clauses de

variation de prix.

Ensuite, il conviendra de se pencher sur les conséquences d’une absence de clause de

variation de prix, cette absence étant assimilable à l’insertion d’une clause inefficace.

L’objectif sera d’envisager la situation des rapports contractuels dans une telle situation.

Ainsi, il conviendra en premier lieu d’analyser les effets des différentes clauses de

variation de prix afin de savoir si elles sont efficaces (Titre I) tandis qu’en second lieu,

l’objectif sera de déterminer les conséquences de l’omission de l’insertion d’une telle

clause (Titre II).

51

Titre I : Les applications concrètes

des clauses de variation de prix

52

Après avoir présenté les différentes clauses de variation de prix, il est intéressant de se

pencher sur les conséquences concrètes de leur mise en œuvre.

Pour observer ces conséquences, il convient d’analyser les obligations imposées aux

contractants par ce type de stipulation contractuelle (Chapitre I) ainsi que le pouvoir des

juges face à une telle clause (Chapitre II).

Chapitre I : Les obligations des contractants face à une

clause de variation de prix

Les parties sont tenues de respecter leurs engagements.

Cependant, la règle n’est pas uniforme. De la même façon que les modes de

déclenchement des clauses de variation de prix sont distincts (Section I), les obligations

incombant aux contractants le sont aussi (Section II).

Section I : Le déclenchement de la clause de variation de prix

Le mode de déclenchement peut varier selon s’il s’agit d’une clause automatique (I) ou

d’une clause semi ou non automatique (II).

53

I) Les clauses automatiques

Les clauses d’indexation contractuelles (A) ont des mécanismes de déclenchement

différents des clauses d’indexation légales (B).

A) Les clauses d’indexation contractuelles

62.- La catégorie des clauses automatiques de variation de prix contractuelles regroupe

les clauses d’indexation relevant de la seule volonté des parties. Ces clauses sont nées

de la volonté des contractants, dans le respect des contraintes encadrant les clauses

d’indexation. Il ne faut pas non plus oublier les clauses monétaires, qui sont une autre

sorte de clause d’indexation. A ce stade du mémoire, l’objectif n’est plus de définir ou

de présenter les clauses en question, cela ayant déjà été fait précédemment. Les parties,

prudentes, ont inséré une clause d’indexation ou une clause monétaire lorsque cela était

possible, afin de garder un prix cohérent dans le contrat. Comme ce fut expliqué, il

s’agit de clauses automatiques, ce qui signifie que ces clauses se déclenchent

automatiquement, sans intervention aucune des parties au contrat. Toutefois,

l’automaticité se prévoit. Il faut construire la clause de façon à ce que la clause se

déclenche d’elle-même, utilement. La clause automatique doit donc être en mesure de se

déclencher toute seule.

63.- Les contractants ont le choix entre deux éléments déclencheurs. Le premier

consiste simplement à axer le déclenchement de la clause sur l’évolution de l’indice de

référence. Dans une telle hypothèse, le prix du contrat évoluera spontanément, en

concordance avec l’évolution de l’indice choisit. Cette technique peut entraîner une

certaine instabilité si l’indice évolue rapidement. Voilà pourquoi les contractants

peuvent recourir à un deuxième choix, consistant à déclencher la clause à une date

certaine. Les contractants vérifient si l’indice à évolué à une certaine date. Si tel est le

cas, le prix du contrat s’indexe sur la nouvelle valeur. Cette vérification à date certaine

peut être effectuée par périodicité régulière.

54

B) Les clauses d’indexation légales

64.- Dans cette partie, il ne sera fait mention que des clauses légales d’indexation, les

autres clauses légales n’étant pas des clauses automatiques. Les clauses légales pouvant

être qualifiées de clauses automatiques sont les clauses d’indexation imposées par la loi.

Contrairement aux clauses contractuelles, les contractants ne seront pas obligés de

définir précisément l’évènement déclencheur de la clause de variation. Ils ne seront pas

non plus contraints de définir une date de vérification de l’indice.

Il convient de se pencher sur le cas de la variation du prix du salaire minimum

interprofessionnel de croissance. Pour rappel, le montant de cette donnée est fixé

annuellement, chaque 1er

janvier. Dans le contrat de travail d’un salarié payé au salaire

minimum interprofessionnel de croissance contenant une clause d’indexation, cette

clause se déclenchera automatiquement à la date d’évolution de l’indice de référence,

soit le 1er

janvier.

Concernant ensuite le thème des baux commerciaux, une fois encore, le montant du prix

du bail étant indexé à un indice déterminé par un organisme officiel, le prix varie tous

les trois ans selon la variation de l’indice.

Ainsi, concernant les clauses automatiques de variation légales, le déclenchement de la

clause de variation de prix est lié à l’évolution de ces indices.

II) Le déclenchement des clauses semi-automatiques et non

automatiques

Les clauses semi-automatiques (A) se déclenchent d’une autre façon que celle des

clauses non automatiques (B).

A) Le déclenchement des clauses semi-automatiques

65.- Une clause d’adaptation semi-automatique permet d’obtenir une variation du prix

du contrat dès lors que l’évènement prévu se réalise. Néanmoins, contrairement à une

clause de variation automatique, la clause de variation semi-automatique ne pourra être

déclenchée qu’après une intervention des contractants. En clair, bien que la variation de

prix ne soit plus discutable à partir du moment où l’évènement prévu s’est réalisé, il

55

reste tout de même une étape à respecter pour que la mise en œuvre de la clause soit

effective. Pour illustrer ces propos, il convient de commencer par les clauses légales de

variation de prix semi-automatiques. Qu’il s’agisse de la possibilité offerte par l’article

900-2 du Code civil qui permet au gratifié d’une libéralité de demander en justice une

révision des charges si elles lui deviennent défavorables suite à un changement de

circonstances, ou de l’article 276-3 du Code précité qui permet de demander en justice

la révision du montant d’une prestation compensatoire en cas de changement important

de la situation d’une des parties, le mécanisme est semblable. Même dans l’éventualité

où le changement de situation serait indéniable, il convient de faire une demande de

révision préalable en justice. Ainsi, le prix du contrat ne saurait être révisé de façon

automatique suite à la simple survenance de l’évolution.

66.- Le scénario est semblable pour les clauses contractuelles de variation semi-

automatiques. Le déclenchement de ces clauses est subordonné à une étape préalable.

Les clauses d’alignement ne pourront être déclenchées que si l’évènement

contractuellement prévu se produit, mais cela ne suffit pas. Une procédure devra être

mise en œuvre. Cette étape préalable peut prendre diverses formes, de la concertation à

une simple mention. Cela peut autant se concevoir pour une clause du client le plus

favorisé que pour une clause d’offre concurrente.

La procédure est la même pour les clauses de complément, la simple survenance de

l’évènement contractuellement prévu ne suffit pas à mettre en œuvre la clause.

Enfin, il convient de souligner que ces affirmations sont à relativiser. Les parties étant

maîtres de leur relation contractuelle, elles peuvent prévoir un mécanisme qui

entraînerait un changement de qualification de la clause. Par exemple, si les contractants

décident, dans le cadre d’une clause anglaise, de mettre en place un ajustement

automatique sur l’offre concurrente, alors cette clause deviendrait une clause de

variation automatique.

B) Le déclenchement des clauses non automatiques

67.- Les clauses non automatiques, comme leur qualification l’indique, ne peuvent être

déclenchées spontanément. La description faite précédemment des conditions de

déclenchement d’une clause de hardship laisse paraître les conditions à remplir pour

pouvoir l’actionner. Lorsque l’évènement externe contractuellement définit, de manière

large ou précise, survient, la partie préjudiciée par ce bouleversement du contrat doit se

manifester auprès de l’autre partie. Les clauses de hardship ne prévoient pas

l’automaticité de la variation du prix. Par conséquent, une discussion entre les acteurs

du contrat se révèle être nécessaire.

68.- Il est vrai que le mécanisme de déclenchement qui est décrit pour les clauses

d’adaptation non automatiques ne semble pas diverger de celui décrit pour le

déclenchement des clauses semi-automatiques de variation de prix. La véritable

56

différence s’observe dans les résultats du déclenchement de ces clauses, question qui va

désormais être approfondie.

Section II : Les conséquences du déclenchement d’une clause

de variation de prix

Les conséquences du déclenchement d’une clause de variation de prix automatique ou

semi-automatique (I) sont différentes de celles du déclenchement d’une clause non

automatique (II).

I) Les effets du déclenchement d’une clause de variation de prix

automatique ou semi-automatique

Certaines clauses entraînent une révision obligatoire (A) tandis que d’autres laissent une

alternative à la révision (B).

A) La révision obligatoire du prix

69.- Une fois la clause de variation de prix déclenchée, il est nécessaire de se pencher

sur ses effets. Certaines clauses ne laissent pas le choix aux contractants. La variation de

prix découlera naturellement du déclenchement de la clause. Cela s’observe à travers les

clauses d’indexation, dont les clauses monétaires. Une clause d’indexation légale doit

être respectée, les parties ne peuvent s’en écarter. Un constat similaire est opérable pour

les clauses d’indexation contractuelles. Lorsque la clause se déclenche à la date

contractuellement prévue ou à chaque variation de l’indice ou des indices choisis, le

prix du contrat varie automatiquement.

70.- Concernant les clauses légales, il faut aussi mentionner l’effet du nouvel article L

441-8 du Code de commerce en matière de certains contrats de distribution. Il est encore

trop tôt pour avoir le recul suffisant pour être en mesure de savoir si cette règle sera

efficace. Toutefois, cet article impose une clause de renégociation du prix qui devra

faire référence à « un ou plusieurs indices publics des prix des produits agricoles ou

alimentaires ». La rédaction de l’article laisse entendre que cette clause de renégociation

serait plutôt une clause d’indexation. Il n’est donc pas incongru de transposer le

raisonnement sur l’efficacité de la mise en œuvre de la variation de prix issue d’une

clause d’indexation à cette nouvelle clause imposée par le Code de commerce dans les

contrats de distribution portant sur certains types de produits agricoles.

Enfin, il reste le cas du déclenchement des clauses de complément à analyser.

Lorsqu’une clause d’earn out ou une clause de garantie de passif est déclenchée, une

fois encore, si les critères contractuellement déterminés sont réunis, une partie ne pourra

57

pas s’opposer à sa mise en œuvre.

L’effet de l’article 1134 du Code civil se ressent à travers la mise en œuvre de ces

différentes clauses de variation de prix. L’efficacité de ces clauses est constatable. Si

une des parties est mécontente du résultat obtenu et donc du nouveau prix obtenu par la

variation, elle devra continuer à exécuter le contrat jusqu’à son terme si cela est prévu.

Cette remarque concerne les variations de prix générées dans un contrat par une clause

d’indexation.

B) Les clauses laissant une alternative à la variation de prix

71.- Il s’agit des clauses semi-automatiques. En principe, le déclenchement d’une

clause semi-automatique de variation de prix tend à la mise en œuvre de la variation de

prix. Néanmoins, cela n’est pas toujours le cas. Ceci s’observe à travers les clauses

semi-automatiques légales de variation de prix. Comme cela fut déjà indiqué, la mise en

œuvre d’une telle variation de prix nécessite la saisine d’un juge. Le justiciable persuadé

que le changement de situation de son débiteur justifie que le montant de la prestation

compensatoire soit réévalué doit saisir le juge. De la même façon, le gratifié persuadé

qu’une révision des charges doit être faite devra saisir la justice. Ces parties se placent

elles aussi au sein d’une relation contractuelle particulière. La donation est un contrat. Il

est également possible de considérer la décision de justice ordonnant à une personne de

verser une prestation compensatoire à une autre personne comme un contrat.

L’effectivité de ces clauses légales sera soumise à la décision de justice. Par conséquent,

il existe un aléa planant au dessus de la mise en œuvre de la variation de prix. Le

déclenchement de la clause n’entraînera pas forcément un effet. Tout dépendra de

l’analyse du juge.

72.- Quant aux clauses contractuelles semi-automatiques de variation de prix, comme

cela fut énoncé auparavant, leur déclenchement est lié à la réalisation d’un évènement

ainsi qu’à la mise en place d’une procédure préalable. Généralement, ces clauses

produisent leur effet après leur mise en œuvre. Cela est facilement compréhensible pour

certaines de ces clauses, telle la clause pari passu ou encore la clause du client le plus

favorisé. Cette facilité de mise en œuvre de la variation de prix s’explique parce que les

deux clauses mentionnées sont profitables à leur débiteur dans le sens où il appartient au

créancier de leur proposer un nouveau prix plus adéquat en fonction des différents

rapports qu’il entretient avec d’autres partenaires. Toutefois, la réalisation de la

variation de prix suite au déclenchement d’une clause d’offre concurrente ou d’une

clause de premier refus n’est pas évidente. Le déclenchement d’une clause anglaise peut

se terminer par un échec. Dans ce cas de figure, la clause aura effectivement été

déclenchée, mais elle n’aura pas été efficace. Cela prouve que les clauses contractuelles

semi-automatiques n’aboutissent pas toujours à une variation de prix. Mais

généralement, ces clauses prévoient en contrepartie la possibilité de mettre fin à la

58

relation contractuelle, ce qui offre ainsi une alternative à la partie lésée.

II) Les clauses non automatiques

Les clauses non automatiques posent une obligation de renégociation (A) mais pas de

révision (B).

A) Une obligation de renégociation

73.- Il s’agit ici de s’intéresser aux clauses de hardship. Pour mémoire, une material

adverse change clause n’est pas une clause de variation de prix mais une clause

résolutoire pouvant servir de moyen de pression afin d’obtenir une modification du prix

du contrat. La MAC clause peut alors devenir, indirectement, une clause de variation de

prix. L’attention doit essentiellement se porter sur une clause automatique directe de

variation de prix, la clause de hardship. Cette fameuse clause de hardship, de dislocation

économique, d’équité, dont le rôle est de parvenir à rééquilibrer l’économie bouleversée

d’un contrat, mérite d’être analysée afin de pouvoir juger s’il s’agit d’une clause

efficace. Une fois que l’équilibre du contrat fut rompu, la partie préjudiciée doit

déclencher la clause en contactant son partenaire. Cependant, le déclenchement de la

clause n’est pas garant de la survenance d’une variation de prix. La première

conséquence générée par le déclenchement d’une clause de hardship est un devoir de

renégociation. Ce devoir de renégociation est une obligation de résultat, une partie ne

peut pas refuser d’entrer dans une phase de renégociation. L’irrespect de cette obligation

est susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de son auteur, ce comportement

allant à l’encontre du contrat. Mais la condamnation à l’exécution forcée d’une

obligation de renégocier semble peu pertinente.

74.- Cette obligation de renégociation doit être accomplie de bonne foi et avec loyauté.

Par-contre, concernant cette obligation, il ne s’agit plus d’une obligation de résultat

mais de moyen. Les parties devront tout mettre en œuvre afin que les renégociations se

déroulent d’une manière satisfaisante, il incombe à chacune d’entre elle, et plus

particulièrement à la partie en position de force, de ne pas faire volontairement échouer

cette phase de renégociation. Cela impose de faire des propositions sérieuses, d’avancer

des arguments valables, d’écouter ce que soutient le cocontractant. Le devoir de bonne

foi doit se manifester de cette manière dans le respect de l’obligation de renégociation101

101

D. MAZEAUD, La révision du contrat, Rapport français association Henri Capitant

59

B) L’absence d’obligation de réviser le prix du contrat

75.- Après ce qui fut écrit concernant les conditions à respecter dans le cadre de

l’obligation de renégociation posée par une clause de hardship, il semblerait logique

qu’en cas de proposition sérieuse, la révision du contrat ne soit plus optionnelle. Elle ne

serait que l’aboutissement des devoirs de bonne foi et de loyauté qui encadrent le

déroulement de l’obligation de renégociation elle-même. A l’obligation de

renégociation, s’ajouterait une obligation de révision et l’objectif de protection de la

partie préjudiciée poursuivit par les clauses de hardship serait atteint. Néanmoins, la

réalité est toute autre. Si l’obligation de renégocier existe, il en va différemment de

l’obligation de révision du contrat102

. La jurisprudence se montre donc assez étrange en

la matière. Encadrer strictement les conditions de l’obligation de renégocier et

finalement laisser les contractants libres d’accepter une proposition sérieuse et adaptée à

la situation semble paradoxale. Une telle contradiction est incohérente. Mais une autre

analyse permet de mieux comprendre le caractère ambigu de cette position

jurisprudentielle. Cette politique était prévisible car elle ne serait qu’un prolongement

de l’arrêt Canal de Craponne103

, l’objectif étant de faire supporter son imprévision dans

l’élaboration du contrat à la partie victime des conséquences du temps104

.

76.- Par conséquent, une clause de hardship ne pose aucune obligation de révision du

contrat. Voici la principale distinction entre une clause semi-automatique et une clause

non automatique type clause de hardship. Dans une clause semi-automatique, l’issue de

son déclenchement n’est pas totalement incertaine, et en cas d’échec, des solutions

alternatives sont possibles afin de ne pas porter préjudice au contractant en situation de

faiblesse. Par-contre, dans le cadre d’une clause non automatique, la décision finale de

faire varier le prix ne relève que de l’unique discrétion du contractant en position de

force, ce qui est beaucoup moins protecteur pour le contractant désavantagé par les

termes du contrat. Voilà pourquoi les rédacteurs d’une clause de hardship doivent

prendre soin de préciser que l’opportunité d’une révision du prix, voir plus largement du

contrat, doit être laissée à l’initiative d’un tiers impartial et indépendant, ce qui

permettrait de contourner la difficulté. De plus, prévoir une possibilité de sortie du

contrat en cas d’échec de la clause de hardship n’est pas non plus négligeable, surtout

dans le cadre d’un contrat à durée déterminée de longue durée. Mais en pratique, bien

souvent, les clauses de hardship ne prévoient ni l’un ni l’autre.

102

Cass. com., 03 octobre 2006, n° 04-13.214 103

Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, GAJC, t. 2, Dalloz, 2000, n°

162 104

D. MAZEAUD, Renégocier ne rime pas avec réviser, Recueil Dalloz 2007, p. 765

60

Chapitre II : Le pouvoir du juge face à une clause de

variation de prix

Après avoir étudié les rapports existants entre les parties au contrat et les clauses de

variation de prix, il est temps de s’intéresser au pouvoir du juge sur ces clauses.

Il est nécessaire de se pencher sur les pouvoirs du juge sur les clauses de variation de

prix (Section I) ainsi que sur ses facultés en cas de défaut d’efficacité de ces clauses

(Section II).

Section I : Le pouvoir du juge sur la clause de variation de

prix

Les facultés d’interprétation des conventions (I) permettent de déduire le pouvoir

d’interprétation des juges sur les clauses de variation de prix (II).

I) L’interprétation des conventions

Il faut opérer une distinction entre l’interprétation littérale (A) et l’interprétation

téléologique (B).

A) L’interprétation littérale

77.- La première méthode d’interprétation des contrats qui vient à l’esprit est celle de

l’interprétation littérale. Il est alors question d’une interprétation syntaxique. Chaque

mot, chaque signe de ponctuation, sera un élément d’interprétation pour le juge. Le juge

devra faire l’exégèse du contrat. Tel Irnerius, il devient un glossateur et analyse chaque

terme du contrat, d’une clause. Cette méthode semble être dans la droite lignée de

l’article 1134 du Code civil. Le contrat est la loi des parties, il est nécessaire de

respecter les termes de la loi. L’analyse des clauses mot par mot est parfois utilisée en

jurisprudence. Cela se révèle intéressant pour clarifier une clause au sens obscur ou

ambigu105

, ou lorsqu’une clause est difficilement compréhensible de par sa longueur106

.

Enfin, l’interprétation littérale d’un contrat permet aussi de lui conférer son exacte

qualification juridique, parfois contraire à son propre intitulé107

.

78.- Mais l’interprétation littérale peut se montrer limitée. Selon l’ancienneté de la

relation ou la nature du conflit opposant les contractants, l’interprétation littérale

105

CA Aix-en-Provence, 6 févr. 1985, Bull. Aix 1985, n° 36, p. 66 106

Cass. civ.1e, 9 juillet 1996, n°94-11.246

107 CA Paris, 28 sept. 2004, Gaz. Pal. 2005, somm., p. 1291

61

pourrait parfois mener à des solutions contradictoires. Elle fut donc délaissée, et

réapparait de temps à autre lorsque la nécessité s’en fait sentir.

B) L’interprétation téléologique

79.- L’interprétation téléologique est le second système d’interprétation. Il s’agit d’une

interprétation qui se voue à la recherche de la finalité du contrat. L’article 1156 du Code

civil est très clair sur ce point : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la

commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des

termes ». L’interprétation téléologique sert à pallier les carences de l’interprétation

littérale face à certaines situations où s’en tenir uniquement à la lettre du contrat serait

voué à l’échec. Le juge doit donc rechercher ce que les parties ont réellement voulu.

Pour parvenir à ce résultat, le juge doit se concentrer sur le contrat, l’intention des

contractants, et aussi sur les circonstances ayant entouré l’exécution du contrat108

. Le

juge peut également se fonder sur des propositions ayant été faites avant la conclusion

du contrat pour en faire rejaillir la commune intention des parties109

. Cela a le mérite de

permettre au juge de passer outre des maladresses de rédaction110

.

80.- L’interprétation téléologique n’a pas mis fin à l’interprétation littérale. Bien que

l’article 1156 du Code civil semble poser un principe auquel on ne peut déroger, la

jurisprudence en décida autrement et ne conféra pas un caractère impératif à ce mode

d’interprétation111

. Elle prime tout de même l’interprétation littérale.

II) Les facultés du juge face à une clause de variation de prix

La liberté d’interprétation d’une clause de variation de prix par le juge (A) est encadrée

par le respect de critères (B).

A) L’interprétation des clauses de variation de prix

81.- Les règles d’interprétation des conventions sont transposables à celles

d’interprétation des clauses de variation de prix. Si la clause est rédigée d’une manière

claire et compréhensible, le juge pourra interpréter cette clause littéralement. Toutefois,

s’il s’avère que la clause contient des maladresses de rédaction, le juge pourra recourir à

l’analyse téléologique de la clause. Ainsi, il fut jugé qu’il est possible d’écarter

l’application d’une clause de variation de prix si elle résulte d’une erreur. En l’espèce,

l’application d’une clause de révision de loyer fut écartée car un indice qui figurait dans

108

Cass. civ. 3e, 5 févr. 1971, D. 1971. 281, rapport Cornuey 109

Cass. civ. 1e, 18 févr. 1986: Bull. civ. I, n° 31 110

Cass. civ. 1e, 5 mars 1968, Gaz. Pal. 1968. 1. 368 111

Cass. civ. 1e, 6 mars 1979, Bull. civ. I, n° 81

62

cette clause était le résultat d’une erreur de rédaction des parties112

. Un autre exemple

d’interprétation téléologique d’une clause de variation de prix peut être donné. Un

contrat de foretage prévoyait une clause d’indexation. La Cour de cassation confirma la

cour d’appel d’Amiens qui, ayant constaté qu’aucune indication de l’indice dont il était

question n’existait en deçà d’une certaine période, décida d’appliquer cet indice sur la

période ou les indications de valeur étaient disponibles. Quant à la période où ces

indications étaient indisponibles, elle décida de remplacer l’indice initial par deux

autres, susceptibles de permettre de parvenir au résultat recherché en fonction de la

commune intention des parties113

.

A travers ces illustrations, l’intérêt de l’interprétation téléologique pour les clauses de

variation de prix apparait incontestable. Mais des garde-fous existent.

B) La théorie de la dénaturation du contrat

82.- L’interprétation téléologique ne peut pas conférer un pouvoir absolu au juge. Sa

liberté dans sa recherche de l’intention commune des parties est limitée. Elle fut

encadrée par la jurisprudence. Ainsi, le juge ne saurait, sous couvert d’une interprétation

téléologique de la clause de variation de prix, porter atteinte à la substance même des

droits et obligations qui furent légalement convenus entre les contractants114

. L’idée de

la primauté du contrat se retrouve. De cette limite jurisprudentielle, ressort la marque

d’une volonté de protection des conventions face à l’immixtion des juges.

L’interprétation téléologique ne peut pas être utilisée si les termes d’une convention sont

clairs.

Cette trace protectionniste s’inscrit dans la théorie de la dénaturation des conventions.

Sous prétexte d’interpréter une clause dans le but de rechercher l’intention commune

des parties, le juge pourrait parvenir à une analyse totalement contraire à ce que

souhaitaient les contractants. Seulement, les juges ne peuvent pas dénaturer les

obligations d’une convention et modifier ses stipulations si les termes de l’acte sont

assez clairs et précis sous peine de dénaturer le contrat115

. Le juge est donc tenu de

respecter l’obligation de se garder d’avoir des interprétations dites « dénaturantes »116

,

au nom de la sécurité juridique des contractants.

112

Cass. civ. 3e, 8 oct. 1974, D. 1975. 189 113

Cass. civ. 3e, 12 janvier 2005, n° 03-17.260

114 Cass. com., 10 juill. 2007, obs. D. Mazeaud, D. 2007, p. 1110

115 Civ. 15 avr. 1872, Veuve Foucauld et Coulombe c. Pringault, S. 1972. 1. 232

116 La preuve dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Rapport annuel 2012 de la Cour de cassation

63

Section II : Le pouvoir du juge en cas de défaut d’efficacité

d’une clause de variation de prix

Le défaut d’efficacité d’une clause de variation de prix peut découler de son absence de

mise en œuvre (I) ou d’un échec résultant de sa mise en œuvre (II).

I) Le défaut de mise en œuvre d’une clause de variation de prix

Cette absence de respect du contrat (A) est susceptible de générer une exécution forcée

(B).

A) Le respect nécessaire d’une formalité pré-requise

83.- Cet aspect concerne les clauses semi et non automatiques, les clauses automatiques

se déclenchant d’elles-mêmes. Il convient d’imaginer le cas suivant : si un contractant

subit un préjudice du fait de l’évolution de divers critères impactant directement ou

indirectement l’économie générale du contrat, et surtout le prix, il doit déclencher la

clause de variation de prix. Si la clause de variation est une clause de hardship, le

contractant dont il est question devra déclencher cette clause avant d’intenter une action

en justice. Le simple fait d’ester en justice au sujet du prix du contrat sans avoir au

préalable actionner la clause de hardship constitue une méconnaissance des termes du

contrat. L’argument est également valable pour certaines clauses semi-automatiques, à

savoir la clause d’offre concurrente et la clause de premier refus, qui sont des clauses

dont le déclenchement est laissé à l’initiative du débiteur de la clause.

Le fait d’ester en justice avant même d’avoir intenté de déclencher une telle clause

pourrait s’avérer préjudiciable pour le contractant. Si le litige porte sur le prix du

contrat, il n’est pas impensable de considérer qu’une clause de variation de prix du type

de celles qui furent mentionnées peut être considérée comme une étape préalable à toute

action en justice. Ces clauses peuvent alors être comparées à des clauses de conciliation

qui ont pour but d’éviter la lourdeur d’un procès. Or, le défaut de mise en œuvre d’une

clause de conciliation constitue une fin de non-recevoir117

. Ainsi, le déclenchement

d’une clause de variation de prix peut, selon le type de clause dont il est question,

s’avérer être une formalité pré-requise à toute action en justice qui doit être respectée,

sous peine de constituer une fin de non-recevoir rendant irrecevable la procédure.

117

Cass. com. 17 juin 2003, Bull. civ. IV, n° 101

64

B) La possibilité d’une exécution forcée

84.- Dans la situation où les rôles s’inversent et que le contractant ne désirant pas

activer la clause de variation de prix n’est plus celui souffrant du prix actuel du contrat,

mais le partenaire qui n’en souffre pas, la solution est autre. Dans l’espoir de vouloir

tirer profit de la situation, le contractant indélicat pourrait décider de retarder ou de

refuser la mise en œuvre de cette clause. Dans cette hypothèse, le contractant préjudicié

par l’attitude de son partenaire a un intérêt particulier à saisir le juge, en vue d’obtenir le

prononcé d’une exécution forcée du contrat, et donc de la clause de variation de prix. Ce

droit est prévu par l’article L 111-1 du Code des procédures civiles d’exécutions, qui

énonce : « Tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son

débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ».

Obtenir l’exécution forcée dans pareil cas peut être intéressant si la clause de variation

est une clause anglaise, par exemple. Mais cela aurait un intérêt limité s’il s’agit d’une

clause de hardship au regard des obligations découlant d’une telle clause, souvent

source d’incertitude sur la solution qui en découlera, qui plus est si elle est mal rédigée.

Ainsi, les parties doivent préalablement réfléchir à l’opportunité d’intenter une telle

action au regard de ses effets potentiels.

II) Les conséquences d’un échec des renégociations

Il convient de distinguer les solutions envisageables dans le cadre d’une clause non

automatique suite à des négociations ayant échoué pour cause de mauvaise foi d’une

partie (A) et de négociations ayant échoué suite à des négociations menées de bonne foi

(B).

A) Les solutions en cas d’échec de renégociations menées de mauvaise foi

85.- Dans le cadre d’une clause non automatique comme la clause de hardship, les

parties se trouvent confrontées à une obligation de renégocier. Pour rappel, il s’agit

d’une obligation de résultat. Seulement, avec l’absence d’une obligation de révision

finale, il n’est pas inimaginable que le contractant en position de force fasse

volontairement échouer la renégociation. Néanmoins, si son partenaire parvient à

démontrer la mauvaise foi, le scénario se modifie.

La renégociation doit être menée de bonne foi et avec loyauté. En exécutant cette

obligation de mauvaise foi, le contractant fautif violerait l’article 1134 du Code civil. La

réponse adaptée pour le contractant préjudicié par le comportement de la partie

indélicate serait alors d’engager sa responsabilité civile contractuelle pour mauvaise

exécution de l’obligation de renégociation suite à la violation du devoir de renégocier de

bonne foi.

65

B) Les conséquences en cas d’échec de renégociations menées de bonne foi

86.- Si la phase de renégociation fut menée correctement et qu’à son terme, aucune

solution convenable ne fut trouvée par les parties, ou que la partie en position de force

refuse la solution en vertu de l’absence d’obligation de révision posée par la

jurisprudence de la Cour de cassation, il ne pourra être que constaté que les

renégociations ont échoué. Il s’agit donc du scénario où les renégociations ont été

menées de bonne foi mais qu’elles n’ont pas abouti à un résultat convenable pour la

partie préjudiciée. Dans ces circonstances, le contractant malheureux n’aura d’autre

choix que de continuer à exécuter ses obligations contractuelles.

87.- Dans ce genre de situation, le contractant perdant pourrait avoir intérêt à se

soustraire à l’obligation d’exécuter le contrat. Si le contractant est dans l’impossibilité

de mettre un terme au contrat à cause de sa nature, une solution reste envisageable.

L’alternative consisterait en une saisine du juge afin d’obtenir l’extinction de ce contrat

synallagmatique pour cause de force majeure. Une telle solution fut consacrée

légalement par divers articles du Code civil, comme l’article 1790 sur le louage

d’ouvrage, avant d’être finalement généralisé par la jurisprudence118

. Toutefois, trois

critères doivent être remplis pour pouvoir caractériser la force majeure : elle doit être

imprévisible, irrésistible et être la conséquence d’un évènement externe. Par

conséquent, deux remarques doivent être formulées. Premièrement, la force majeure

n’est pas évidente à démontrer, ce qui compliquera sûrement la tâche du contractant

demandeur. Et deuxièmement, la force majeure doit rendre l’exécution du contrat

impossible. Or, si une évolution a pour conséquence de rendre l’exécution d’un contrat

plus difficile, cela ne signifie pas qu’elle est devenue impossible. Par conséquent, même

si le contractant est promis à une ruine certaine et inévitable s’il doit respecter le contrat,

cela ne saurait être apprécié comme un cas de force majeure. Cet argument aurait donc

très peu de chance d’aboutir à une décision favorable pour le contractant désavantagé.

118

Cass. civ. 13 mars et 4 juin 1907, S. 1907. 1. 321, note M. de Chavegrin

66

Conclusion du titre premier

88.- Les clauses de variation de prix nécessitent divers acteurs pour pouvoir être

appliquées.

Le rôle principal est tenu par les parties au contrat. Selon le type de clause, il appartient

aux contractants de les déclencher afin de pouvoir profiter de leurs apports. Les

contractants sont donc le moteur des clauses de variation de prix, dont la mise en œuvre

effective dépend bien souvent de leur propre initiative. Cependant, en cas de mésentente

entre partenaires économiques, il appartient au juge de contrôler le respect et

l’application de ces clauses. Le rôle du juge se limite à ces différents contrôles.

67

Titre II : Les scénarios

envisageables en l’absence de

clause de variation de prix

68

Après avoir affirmé que les clauses de variation de prix sont indispensables dans un

certains nombre d’hypothèses et s’être penché sur leurs caractéristiques respectives, il

convient d’envisager les conséquences de leur absence.

L’omission d’une clause de variation de prix peut avoir des conséquences pour les

contractants (Chapitre I) ainsi que pour l’économie (Chapitre II).

Chapitre I : Les conséquences pour les parties au

contrat

Le sort est différent en fonction du point de vue. Le contractant perdant sera dans une

situation inconfortable (Section I) contrairement à son partenaire (Section II).

Section I : La partie perdante au sein d’une prison

contractuelle

Face à l’impuissance judiciaire (I), la partie lésée devra tout faire pour exécuter le

contrat (II).

I) Le contrat face à l’impuissance judiciaire

89.- Lorsque le contrat initialement prévu devient préjudiciable dans son exécution et

ses résultats pour l’une des parties, l’une des solutions envisageable pour celle-ci serait

de recourir à la justice. Le recours à un juge pourrait sembler être la solution au

problème, surtout en cas de refus de négociation avec la partie adverse, afin qu’il puisse

modifier les termes du contrat. Cependant, contrairement au droit administratif où la

théorie de l’imprévision est acceptée119

, tel n’est pas le cas en droit privé120

. Ce refus

fut, depuis, maintes fois réaffirmé, même en cas de modification de l’environnement

économique121

. Rien de plus n’est à ajouter sur le sujet. Les parties doivent être

prévoyantes. Le juge ne peut rien faire pour elles.

90.- Néanmoins, une nuance doit être apportée. Sous couvert de l’exécution de bonne

foi des conventions par les parties, les juges ont parfois fait quelques pas en faveur de la

119

CE 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, S. 1916, 3, 17, concl. Chardenet, note

Hauriou 120

Civ., 6 mars 1876, Canal de Craponne, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, GAJC, t. 2, Dalloz, 2000, n°

162 121

Cass. civ., 15 nov. 1933, Gaz. Pal. 1934, 1, p. 68 ; Cass. com., 31 mai 1988 : Bull. civ. 1988, IV, n°

189

69

théorie de l’imprévision, de manière directe122

ou indirecte123

. Mais ces signes de

changement ne semblent pas s’imposer, la Cour de cassation maintient son cap pour

l’instant. Quoi qu’il en soit, même si le droit privé s’aligne un jour sur le droit public sur

cette question, cela présentera tout de même un risque pour les parties à un contrat, le

pouvoir du juge étant bien souvent imprévisible124

. Il en va par conséquent de l’intérêt

des parties de prévoir une clause de variation de prix, afin de ne pas être soumis à

l’arbitraire juridique si l’occasion venait à se présenter.

II) La primauté de la force obligatoire du contrat

91.- Dans la continuité de ce qui fut énoncé, il est nécessaire de se demander ce qu’il se

passera pour la partie défavorisée. Le résultat est simple à entrevoir. Il suffit de

reprendre les termes de l’article 1134 du Code civil, qui dispose : « Les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Par conséquent, la

partie lésée par la convention suite à divers évènements ayant remis en cause

l’économie du contrat devra continuer à exécuter ses obligations. Cette solution

simpliste peut paraître sévère, mais il ne faut pas oublier que le droit n’est pas

nécessairement juste125

. Le contractant malchanceux devra donc continuer à respecter le

contrat et à l’exécuter, ceci dans une optique de sécurité juridique à travers la

thématique de prévisibilité du droit126

. Ainsi, cette solution immorale conduira à

avantager le contractant qui serait déjà favorisé par le sort et refuserait de négocier, au

détriment du contractant malheureux. Cette solution froide reflète donc le droit positif,

peu protecteur de la bonne exécution du contrat.

92.- Imposer au contractant frappé par le sort d’exécuter le contrat alors que la situation

peut le mettre en difficultés financières, comme par exemple lors d’une augmentation

du coût d’une matière première, ou tout simplement lui compliquer la tâche comme en

cas d’évènement climatique ne pouvant être considéré en tant que cas de force majeure

dans un Etat et qui l’empêche d’exercer ses obligations dans les meilleurs conditions,

permet de soulever quelques interrogations. Le contractant lésé peut-il décider d’arrêter

d’exécuter son contrat ? Ou peut-il l’exécuter plus légèrement ? Ce comportement peut

sembler totalement naturel et compréhensible. Cela permettrait à la partie frappée par un

coup du sort de limiter ses dommages économiques. Néanmoins, ce type de décision est

à éviter. Arrêter d’exécuter ses obligations est admis dans un cas de figure bien précis. Il

s’agit de l’exception d’inexécution, qui n’est admise qu’à l’unique condition qu’elle

122

Cass. com. 3 nov. 1992, Huard, D. 1995, Somm. p. 85, obs. D. Ferrier ; Cass. com., 24 novembre

1998, Chevassus Marche, n° 96-18.357 123

M. BEHAR-TOUCHAIS, Quand la théorie de l'imprévision entre par la petite porte : la clause de

« hardship » imposée sous peine d'amende administrative, Revue des contrats, 01 octobre 2013 n° 4, p.

1431 124

F. LAFAY, La modulation du droit par le juge, PUAM, 2006 125

J-J. SUEUR, Le faux, le droit et le juste, Bruylant, 2010 126

M. COUTU, Max Weber et les rationalités du droit, LGDJ, Collection Droit et Société, 1995

70

constitue une réponse aux manquements du cocontractant à ses obligations. Or, en

l’espèce, le contractant qui tire profit de la situation respecte le contrat. En dehors de ce

cas de figure, l’article 1184 du Code civil est susceptible de s’appliquer et le contractant

risque d’engager sa responsabilité civile contractuelle ou d’être condamnée à une

exécution forcée du contrat. Concernant la seconde hypothèse, dans laquelle la partie

préjudiciée déciderait unilatéralement d’exécuter ses obligations plus souplement, celle-

ci pourrait voir sa responsabilité contractuelle engagée pour avoir modifié le contrat

sans l’accord de son partenaire127

.

Section II : La situation de la partie épargnée

Le contractant de la partie préjudiciée par l’exécution du contrat se trouve dans une

position confortable (I) pouvant paraître contraire à certains principes (II).

I) L’absence d’obligation posée par la jurisprudence

93.- Le partenaire du contractant préjudicié par le contrat suite à divers évènements

peut décider de profiter de la situation. Cette partie avantagée n’est absolument pas

tenue d’accepter de quelconques négociations avec son partenaire. Ou alors elle peut

accepter de négocier mais n’est pas dans l’obligation de trouver une solution visant à

rendre plus supportable l’exécution du contrat pour son cocontractant. La jurisprudence

s’est prononcée sur cette question à de multiples reprises. Les juges décidèrent de faire

primer la force obligatoire des conventions. Pour illustration, la Cour de cassation

décida qu’en cas de krach immobilier bouleversant le contexte, le créancier n’a pas

l’obligation de proposer à son partenaire un protocole modifiant le contrat initial128

. Cet

arrêt confirme l’absence d’obligation pesant sur le contractant se trouvant face à un

partenaire en difficultés suite aux circonstances. Cette solution fut confirmée par la

jurisprudence de la Cour en 2007. Cette décision est venue rappeler aux juges du fond

que le créancier a droit au respect de la prestation telle qu’elle fut contractuellement

définie129

.

Cet état des choses n’est, en soi, guère surprenant. Il s’agit même d’une jurisprudence

logique de la Cour de cassation qui ne constitue que le prolongement de sa position sur

le refus de la théorie de l’imprévision. Il aurait été contradictoire de contraindre un

contractant d’accepter la modification du contrat auquel il est partie alors qu’il est

interdit aux juges de modifier les conventions sous aucun prétexte. Néanmoins, cette

affirmation de la force obligatoire du contrat révèle aussi un second point. Dans le cas

de figure exposé, deux notions s’affrontent. Ces deux notions sont la force obligatoire

127

CA Paris, 28 janv. 2009, RTD civ. 2009. 529, obs. Fages 128

Cass. civ. 3e, 10 décembre 2003, pourvoi n° 02-14.990

129 Cass. com., 10 juillet 2007, pourvoi n° 06-14.768

71

des conventions d’une part, et le devoir de bonne foi d’autre part. Les juges ont dû faire

primer l’une d’entre elles. Il apparait clairement que la force obligatoire des conventions

l’emporta sur le devoir d’exécution de bonne foi des conventions. Cette solution peut

surprendre au regard du mépris qu’elle génère envers certaines règles.

II) L’atteinte à certaines règles

94.- Cette position jurisprudentielle est de nature à heurter quelques règles. La partie

lésée par un bouleversement de l’économie du contrat pourrait soulever divers

arguments pour tenter de se soustraire à l’exécution de ses obligations. Cela aurait un

intérêt pour justifier la rupture unilatérale et prématurée d’un contrat à durée déterminée

ou pour obtenir un assouplissement des conditions d’exécution du contrat durant la

période de préavis précédant la rupture d’un contrat à durée indéterminée. Le premier

argument de ce type que pourrait utiliser le contractant préjudicié serait les notions de

juste prix ou du vil prix ou prix dérisoire, qui semblent applicables à ce genre de

situation. L’arrêt Canal de Craponne donne un exemple concret. Il est évident que si une

clause de variation de prix avait été insérée dans ce contrat de bail, l’arrêt en question

n’aurait jamais été rendu, ou du moins pas pour ce problème. La Cour refusa de

modifier les stipulations contractuelles. De plus, rien n’obligeait les parties tirant un

avantage de cette situation à accepter une modification de la convention. Concernant le

propriétaire du canal, celui-ci était obligé de continuer à respecter le contrat, en

exécutant ses obligations le plus conformément possible à l’esprit du contrat, alors que

le prix du loyer était devenu dérisoire. Le contrat en question n’était plus rentable pour

le bailleur, et l’entretient du canal lui coûtait davantage que le montant des sommes

récoltées au titre des loyers. Dans un tel cas de figure, le bailleur aurait pu soulever que

le prix n’était plus juste, le prix du loyer étant devenu dérisoire. A ce titre, un bailleur

dans une situation semblable pourrait obtenir la nullité du contrat ou s’en servir comme

d’un argument servant à justifier la rupture du contrat ou à assouplir les conditions

d’exécution de ses obligations durant la période de préavis.

95.- A côté de l’argumentation pouvant être générée sur le vil prix par la position de la

Cour de cassation en matière d’inflexibilité des conventions suite à un bouleversement

de l’économie du contrat, une référence peut également être faite à la théorie de la

cause. Plus précisément, il convient de faire référence à l’impossibilité d’exécuter le

contrat selon l’économie voulue par les parties130

, pouvant entraîner la nullité du

contrat. Cette solution fut, depuis, réitérée par la Cour de cassation131

. Ces décisions

s’inscrivent dans un mouvement de subjectivisation de la cause objective132

. Cette

jurisprudence entre dans le mouvement de l’instrumentalisation faite de la cause par les

130

Cass. civ. 1e, 3 juillet 1996, Point club video, Bull. civ. 1996, I, n° 286 131

Cass. com., 27 mars 2007, JCP G 2007, II, 10119, note Serinet 132

T. PIAZZON, Fasc. 2110 : CONTRAT DE LOCATION, JurisClasseur Contrats - Distribution, 30

octobre 2008

72

juridictions, dans le but de rétablir une sorte de justice économique dans les

conventions, entre les cocontractants. La cause est ainsi devenue un outil de justice

contractuelle, une sorte de levier servant à rendre des décisions marquées par la trace de

la bonne foi. Cette arme juridique pourrait alors aussi être utilisée par le contractant

malchanceux qui ne parviendrait plus à exécuter la convention selon l’économie qu’il

avait pu légitimement prévoir à la conclusion du contrat.

Chapitre II : Les conséquences sur l’économie

De telles règles juridiques déconnectées de la réalité économiques (Section I) sont de

nature à susciter des comportements abusifs (Section II).

Section I : Les dommages à l’économie

Cela se manifeste à travers les dommages que peut subir le contractant lésé (I) et par les

conséquences pouvant ensuite toucher ses propres partenaires (II).

I) Le risque économique du partenaire principal

96.- La principale conséquence de cette politique jurisprudentielle se manifeste par des

pertes financières de l’entreprise lésée. Les faits de l’arrêt Canal de Craponne

fournissent une parfaite illustration. Pour rappel, un justiciable avait fait construire un

canal d’irrigation, et les usagers devaient payer une redevance pour la fourniture d’eau

et l’entretient du canal. Trois siècles plus tard, suite à une dépréciation monétaire, la

redevance initiale était devenue dérisoire. Elle ne couvrait même plus les frais

d’entretient du canal. Il est compréhensible que ce contrat c’était transformé, avec le

temps, en un gouffre financier pour son propriétaire. Un tel scénario peut toucher une

entreprise. Si son activité principale est la gestion d’une activité précise, dans le cadre

d’un contrat prévu pour une longue durée et qu’aucune clause de variation de prix ne fut

introduite, si une dépréciation monétaire intervient, ce contrat sera la cause de pertes

financières pouvant être importantes.

97.- Cela permet de mettre en lumière l’inadéquation entre le droit positif et la vie

économique. Le risque réel concerne les situations où ces pertes financières ont lieux

sur une longue durée. A terme, l’entreprise en difficulté peut être contrainte de déposer

le bilan. Une telle situation peut conduire à la mort économique d’un opérateur

économique. Cela aura ensuite également des conséquences sociales, avec des

licenciements à la clé. Une référence peut être faite à la situation délicate dans les

départements et collectivités d’Outre Mer, au sujet des fluctuations du prix de l’essence.

Celui-ci connait de nombreuses variations à la hausse. Désormais, cette situation va

73

peut-être évoluer, suite à l’entrée en vigueur du décret Lurel133

, mais pendant des

années, les entreprises dont l’activité était dépendante du prix de l’essence ont pu en

souffrir. Ceux qui en ont le plus souffert étaient sans nul doute les entrepreneurs les

moins bien équipés, les moins bien conseillés juridiquement, qui se retrouvaient prit au

sein d’un carcan contractuel.

Par conséquent, une telle politique jurisprudentielle peut être considérée comme étant

d’une nature anti économique et contre productive car elle est susceptible de mettre les

opérateurs économiques dans une situation financière délicate, voir destructrice, en

précipitant la mort des plus faibles d’entre eux.

II) Le risque économique généralisé ou l’effet boule de neige

98.- La situation précédemment décrite visait à démontrer que le droit positif, dans le

cadre de son application stricte, pouvait causer un préjudice à l’économie. Mais ce

préjudice est susceptible de se propager à d’autres maillons de la chaîne économique.

En clair, il faut garder à l’esprit qu’une entreprise n’est pas isolée. Bien souvent, elle

sera contrainte de passer des contrats avec d’autres entreprises. D’un contrat

d’approvisionnement à un contrat d’assurance, en passant par un contrat d’abonnement

à Internet, ces contrats sont nombreux. Si une entreprise est mise en difficulté par

l’exécution d’un contrat qui lui cause des pertes financières, il n’est pas inimaginable

qu’elle connaisse des problèmes de trésorerie. Sans aller jusqu’à l’hypothèse d’une

faillite, cet acteur de la vie économique pourra très bien connaitre des complications

pour payer ses autres partenaire économiques. Elle ne pourra plus, par exemple, payer

une police d’assurance, ou un fournisseur. Dans un tel cas de figure, l’entreprise se

trouve en situation de cessation des paiements, et aurait intérêt à déposer rapidement le

bilan avant que la situation ne s’aggrave. Sinon, elle s’expose à des ennuis d’ordre

judiciaire qui ne feront qu’accentuer sa situation problématique.

99.- Au-delà des problèmes de l’entreprise en difficulté, il faut aussi penser à la

situation de ses partenaires, qui peut, elle aussi, être délicate. Dans l’hypothèse d’une

cessation des paiements, une entreprise capable de supporter des pertes économiques ne

se trouvera pas forcement en difficultés. Le cas sera plus sensible si ce partenaire n’est

pas en mesure de supporter ce type de pertes. Un petit fournisseur peut rapidement se

trouver dans une situation inconfortable si l’un de ses principaux clients n’est plus en

mesure de lui payer ses commandes. La même remarque s’applique à un travailleur

indépendant qui ne compterait que quelques rares clients, et que le plus important cesse

de le payer. L’enjeu semble ainsi évident. Les difficultés financières sont comparables à

un virus qui se propage d’une personne à l’autre. La première entreprise, en cessant de

133

Décret n° 2013-1314 du 27 décembre 2013 réglementant les prix des produits pétroliers ainsi que le

fonctionnement des marchés de gros pour la distribution de ces produits dans les départements de la

Guadeloupe, de la Guyane et de la Martinique

74

payer ses partenaires, génère une perte de profit. Le partenaire subissant une perte de

profit du fait de ce manque à gagner pourra, lui aussi, connaitre des problèmes

financiers le mettant dans l’incapacité de régler ses autres créanciers, et ainsi de suite. Il

en résulte donc un effet boule de neige, avec la généralisation des difficultés financières

qui se propagent d’un bout à l’autre des membres d’une chaîne économique, elle-même

formée par le biais de contrats. Cet effet domino emporte sur son passage les opérateurs

les plus faibles.

Section II : Les types de comportements abusifs

Face aux comportements abusifs à l’échelle verticale (I), des arguments peuvent être

soulevés (II).

I) Le risque d’abus dans les relations verticales

100.- Des abus comportementaux peuvent survenir dans le cadre d’une relation

verticale, lorsque les parties se situent à des stades différents de l’activité économique.

Ce type d’abus peut s’observer dans les rapports entre les grands distributeurs et leurs

fournisseurs. Plus précisément, les échanges commerciaux entre grands distributeurs et

les fournisseurs de produits agroalimentaires sont les plus souvent sujets à ce type

d’abus. Ces professionnels de l’industrie agroalimentaire réalisent surtout une activité

de transformation de produits issus de l’agriculture et de la pêche. Cela implique que

ces professionnels soient confrontés à des fluctuations monétaires régulières, les prix

des matières premières étant, généralement, déterminés par l’équilibre offre-demande à

l’échelle mondiale. Depuis quelques années, ces prix sont devenus très volatils pour des

raisons telles que les évolutions démographiques, les aléas climatiques, ou encore les

changements d’habitudes alimentaires. De nombreux secteurs sont concernés. Pour

illustration, le secteur de la biscuiterie semble particulièrement touché par ces

phénomènes134

. Le secteur de la biscuiterie est très exposé au problème de la volatilité

des prix sur une gamme importante de matières premières à l’image du cacao, du sucre

ou des céréales. Ces matières premières agricoles sont soumises à une forte volatilité en

lien avec des raisons structurelles propres aux marchés agricoles, comme la saisonnalité

des productions, les conditions climatiques ou les maladies. De plus, depuis les années

2000, un autre facteur d’instabilité des prix fut la financiarisation des marchés

agricoles135

.

Dans de telles conditions, de nombreux fournisseurs dont la puissance est inférieure à

134

Enjeux et perspectives des industries agroalimentaires face à la volatilité du prix des matières

premières, Pôle interministériel de prospective et d’anticipation des mutations économiques (PIPAME),

2012 135

N. ROUX, La volatilité des marchés mondiaux des matières premières agricoles et l’évolution des

prix à la consommation de l’alimentation en France, DGCCRF éco, n°12, mars 2013

75

celle des grands distributeurs se trouvent confrontés à des situations délicates. Si leurs

contrats ne comportent pas de clause de variation de prix, les distributeurs peuvent

profiter de la situation. Dans ce scénario, le fournisseur peut éventuellement tenter de

trouver une parade juridique.

II) La parade de l’abus

101.- Excepter les moyens de défense classique que peuvent soulever des contractants

lorsqu’une telle situation se présente, le contractant préjudicié peut aussi se diriger vers

d’autres arguments juridiques pour tenter de mettre fin à cette situation. Ceci est généré

par le caractère vertical de la relation, qui offre un autre angle d’attaque au fournisseur.

Le contractant préjudicié par l’exécution du contrat pourrait donc songer à utiliser le

droit de la concurrence pour exiger du distributeur qu’il accepte de renégocier les prix

des contrats. Seulement, avant d’affirmer cela trop rapidement, il convient de vérifier la

pertinence de cet argument. Sur le champ du droit économique, deux armes peuvent

venir à l’esprit. La première correspond à l’abus de position dominante, définit à

l’article L 420-2 du Code de commerce. A la lecture de cet article, il apparait que trois

conditions doivent être réunies pour qu’un abus de position dominante soit constaté. La

première condition consiste en l’existence d’une position dominante. Cela signifie que

si le distributeur en question n’est pas dans une telle situation, le fournisseur ne pourra

pas arguer d’un éventuel abus de position dominante. Ensuite, la deuxième condition est

l’exploitation abusive d’une telle position. Le fournisseur pourrait avancer que le refus

de renégociation des tarifs par le distributeur consiste en une exploitation de sa position

dominante, si celle-ci fut prouvée. Enfin, la troisième et dernière condition consiste en

l’impérativité d’un objet ou d’un effet restrictif de concurrence sur un marché. Cette

dernière condition a pour conséquence de rendre inefficace l’argument d’un abus de

position dominante dans la situation relatée, le refus de négocier les prix initialement

fixés avec un fournisseur n’apparaissant pas être de nature à générer un tel effet, surtout

si le distributeur adopte un comportement similaire avec l’ensemble de ses fournisseurs.

102.- Face à l’inadaptabilité de l’abus de position dominante dans le cadre de ce

scénario, le fournisseur pourrait alors songer à invoquer l’abus de dépendance

économique, pratique également sanctionnée au titre de l’article L 420-2 du Code de

commerce. Deux conditions seront nécessaires à la constitution d’une telle pratique :

l’existence d’une situation de dépendance économique, et l’exploitation abusive de cette

situation. Il est en réalité possible de rajouter une troisième condition : être client ou

fournisseur, sinon, il y a défaut de qualité à agir136

. Cet outil juridique semble donc

adéquat pour imposer au distributeur de renégocier les tarifs avec son fournisseur.

Néanmoins, en pratique, très peu de sanctions furent prononcées sur ce fondement.

136

E. CLAUDEL, Abus de dépendance économique : encore faut-il être client ou fournisseur pour être

recevable à agir !, RTD Com. 2004.466

76

Par conséquent, bien qu’en théorie, le droit de la concurrence semble offrir aux

fournisseurs au moins un moyen efficace pour faire pression sur les distributeurs, en

pratique, cela est à relativiser. Le droit des contrats reste ainsi l’élément clé pour

anticiper le futur.

77

Conclusion du titre second

103.- Les conséquences d’une absence de clause de variation de prix au sein de contrats

qui nécessiteraient cette présence furent mises en avant. La partie préjudiciée n’aura

d’autre choix que de continuer à respecter le contrat, tandis qu’aucune obligation ne

pèsera sur son partenaire, bien que ce dernier point semble contraire à diverses règles

juridiques.

De telles situations peuvent conduire le contractant préjudicié à une situation

économiquement inconfortable. De plus, les difficultés économiques peuvent se

propager à d’autres partenaires du contractant en difficulté, par le jeu des liens

contractuels les unissant. Le risque individuel peut ainsi se transformer en un risque

généralisé.

78

Conclusion de la seconde partie

104.- Cette seconde partie avait pour objectif de mettre en lumière deux éléments. Tout

d’abord, un titre fut consacré aux effets générés par le déclenchement de chaque clause

de variation de prix. Après avoir étudié les obligations qui incombent aux parties dans le

processus de mise en œuvre des différentes clauses, le pouvoir du juge sur les clauses de

variation de prix fut examiné.

Puis un second titre fut consacré aux conséquences possibles suite à l’absence d’une

clause de variation de prix, ce qui équivaut à l’insertion d’une clause inefficace. La

finalité fut d’illustrer les effets d’une telle omission, afin de mettre en avant l’aspect

nécessaire de l’insertion d’une clause de variation de prix efficace.

79

Conclusion générale

80

105.- L’objectif de ce travail fut de démontrer qu’il existe diverses sortes de clauses de

variation de prix. Dans un contexte économique instable, et face à la politique

jurisprudentielle de refus de la théorie de l’imprévision, les clauses de variation de prix

ont fleuris au sein des contrats de droit privé interne. Modèle fut pris sur les contrats

internationaux, où est apparue cette pratique. Fruit de l’ingéniosité des juristes

prévoyant, ces clauses ne sont toutefois pas présentes dans tous les contrats à titre

onéreux prévus pour une longue durée. Leur aspect novateur en est sans doute la

principale cause, bien que l’aspect de la nouveauté puisse être remis en question. Cela

fait maintenant plusieurs années que la pratique en a connaissance.

106.- Autre point, sur toutes les différentes clauses, nombreuses sont celles qui

présentent des lacunes. Cela semble particulièrement vrai pour les clauses non

automatiques, plus particulièrement pour les clauses de hardship. Pourtant, porter une

grande attention à la rédaction de ce type de clause est loin d’être inutile et créer des

possibilités de sortie de la relation contractuelle n’est pas vain. L’histoire récente le

prouve, de nombreux opérateurs économiques ayant été surpris par la crise se sont

trouvés avec des clauses inutiles à cause d’une mauvaise rédaction.

107.- Quant à la question de savoir quelle est la qualification juridique des clauses de

variation de prix, il semble qu’il n’y ait pas qu’une seule réponse. L’expression « clause

de variation de prix » est l’arbre qui cache la forêt. Sous cette appellation, de

nombreuses clauses souvent différentes mais avec un objectif commun peuvent se

trouver. Comme cela fut écrit, certaines sont encadrées par la loi, d’autres pas. Certaines

se déclenchent par elles-mêmes tandis que d’autres nécessitent l’intervention des parties

et le résultat final n’est pas certifié. Ainsi, des clauses libres aux clauses strictes, des

clauses efficaces aux clauses aléatoires, il est difficile de regrouper toutes les clauses de

variation de prix au sein d’un unique groupe susceptible de se voir appliquer les mêmes

règles juridiques. Le plus pertinent reste de distinguer entre les clauses encadrées ou

imposées par la loi et celles laissées à une totale liberté des contractants qui sont

régulées par la jurisprudence, la jurisprudence qui n’est qu’une autre source de droit.

Le principal enseignement à garder en mémoire est qu’avant de choisir une clause de

variation de prix, il convient d’analyser ses besoins. Une clause ne sera réellement

efficace que si elle est rédigée correctement et qu’elle correspond exactement aux

attentes des contractants au regard du contrat en préparation. Mais une remarque

s’impose : les clauses encadrées par la loi sont plus efficaces que les clauses laissées à

une totale liberté contractuelle. Liberté ne rime donc pas toujours avec efficacité.

81

Tableau récapitulatif

Clause

d‘indexation

Clause légale Clause

automatique

Valide sous

condition de

respect de

l’article L 112-2

du Code

monétaire et

financier et des

règles sur la

périodicité des

échéances.

D’autres règles

spécifiques

existent en

matière de baux

commerciaux et

en droit de la

consommation.

Déclenchement

à la variation de

l’indice ou à la

date fixée par

les parties

Article 900-2

du Code civil

Clause légale Clause semi-

automatique

Faculté de

révision offerte

par la loi

Déclenchement

suite à une

demande en

justice

Article 276-3

du Code civil

Clause légale Clause semi-

automatique

Faculté de

révision offerte

par la loi

Déclenchement

suite à une

demande en

justice

Article L 441-8

du Code de

commerce

Clause légale Clause

automatique

Obligation de

révision prenant

la forme d’une

clause hybride,

entre clause de

renégociation et

clause

d’indexation

imposée par la

loi

Déclenchement

dans les

conditions

fixées par les

parties

82

Clause

monétaire

Clause légale Clause

automatique

Clause valable

dans les

contrats

internationaux.

Dans les

contrats de droit

interne, clause

valable

uniquement si

elle a un rôle de

clause

d’indexation

mais illicite si

elle prévoit une

monnaie de

paiement

étrangère

Déclenchement

à la variation de

l’indice ou à la

date fixée par

les parties ou

alors

déclenchement

à la date du

paiement si la

clause prévoit

un paiement en

monnaie

étrangère dans

un contrat

international

Clause d’offre

concurrente

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Clause valable

à condition de

ne pas

constituer un

abus de position

dominante, une

entente ou une

distorsion de

concurrence

Déclenchement

laissé à

l’initiative du

créancier de la

clause si celui-

ci rencontre une

offre plus

intéressante

Clause de

premier refus

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Validité de la

clause soumise

au droit

commun

Déclenchement

à l’initiative du

bénéficiaire de

la clause suite à

un refus de son

partenaire

d’accepter les

nouvelles

conditions ou

une nouvelle

offre

83

Clause du

client le plus

favorisé

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Validité de la

clause soumise

à l’obligation

de contourner

l’interdiction

posée par

l’article L 442-

6, II, d) en

prévoyant une

faculté de sortie

du contrat et en

ne comparant

pas directement

des offres faites

à un concurrent

du débiteur de

la clause

Déclenchement

dépendant du

bénéficiaire de

la clause tenu

d’informer son

partenaire si les

conditions sont

réunies

Clause de

benchmarking

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Mêmes

conditions de

validité que

pour la clause

du client le plus

favorisé

Déclenchement

laissé à

l’initiative du

créancier de la

clause

Clause pari

passu

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Elle doit

respecter le

droit commun

et ne profiter

qu’à un seul

cocontractant

dans le cadre

d’une clause

d’alignement

pour des raisons

d’ordre

concurrentiel

Déclenchement

laissé à

l’initiative du

bénéficiaire de

la clause

84

Clause de

garantie de

passif

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Validité de la

clause soumise

au droit

commun

Déclenchement

de la clause

laissé à

l’initiative du

cessionnaire en

cas de baisse de

la valeur de la

société ayant

fait l’objet

d’une vente

Clause d’earn

out

Clause

contractuelle

Clause semi-

automatique

Validité de la

clause soumise

au droit

commun

Déclenchement

de la clause

selon les

modalités

prévues par les

parties

Clause de

hardship

Clause

contractuelle

Clause non

automatique

Validité de la

clause soumise

au droit

commun

Déclenchement

de la clause

selon les

modalités

prévues par les

parties

MAC clause Clause

contractuelle

Clause non

automatique

Validité de la

clause soumise

au droit

commun

Déclenchement

de la clause

selon les

modalités

prévues par les

parties

85

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Cass. civ. 1e. 13 nov. 1973, Bull. civ. I, n°308

Cass. civ. 3e, 8 oct. 1974, D. 1975. 189

CJCE, HOFFMAN LA ROCHE & CO AG, 13 février 1979, Rec. Jur., 1979, p. 461

92

Cass. civ. 1e, 6 mars 1979, Bull. civ. I, n° 81

Cass. 1er

civ., 17 juin 1980, n°79-12702, Bull. civ. 1980, I, n°189

Cass. civ. 1e, 25 mars 1981, Bull. civ. I, n° 104

Cass. com. 22 févr. 1983, Bull. civ. IV, n° 72

Cass. civ. 3e, 2 mars 1983, Bull. civ. III, n° 64

Cass. civ. 1e, 15 juin 1983, Bull. civ. I, no 175, JCP 1984. II. 20123, note J.-P. Lévy

Cass. Civ. 1re, 7 mars 1984, Bull. civ. I, n°91; RTD civ. 1985. 174, obs. Mestre

Cass. civ. 1e, 5 février 1985, Bull. civ. I, n°54, p. 52

CA Aix-en-Provence, 6 févr. 1985, Bull. Aix 1985, n° 36, p. 66

Cass. civ. 1e, 18 févr. 1986: Bull. civ. I, n° 31

Cass. civ. 3e, 3 octobre 1987, n° 84-17229

Cass. com., 31 mai 1988 : Bull. civ. 1988, IV, n° 189

Cass. com., 14 juin 1988, n° 86-15049, Bull. civ. IV, n° 206, p. 143

Cass. com. 3 nov. 1988, D. 1989. 93, note Malaurie

CA Paris, 8 mars 1990, D. 1990

Cass. com., 26 juin 1990, n° 88-14444

Cass. soc. 18 mars 1992, Bull. civ. V, n° 188

Cass. com. 3 nov. 1992, Huard, D. 1995, Somm. p. 85, obs. D. Ferrier

Cass. com., 7 déc. 1993, Horin c/ cts Casteleyn : Dr. sociétés avr. 1994, comm. 74, obs.

H. Le Nabasque

Cass. com., 28 juin 1994, Contrats, conc., consom. 1994, 218, note Leveneur

CA Aix-en-Provence, 18 septembre 1995, CCC 195, n°190, obs. Raymond

Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, 4 arrêts, n° 93-13.688, JurisData n° 1995-003250

93

Cass. civ. 1e, 3 juillet 1996, Point club video, Bull. civ. 1996, I, n° 286

Cass. civ.1e, 9 juillet 1996, n°94-11.246

Cass.com. 10 mars 1998, Bull. Joly. 1998, p. 464, note A. Couret

Cass. civ. 1e, 13 octobre 1998, D. 1999, 197, note Jamin, somm. 115, obs.Delebecque

Cass. com., 24 novembre 1998, Chevassus Marche, n° 96-18.357

Décis. Cons. const. n°99-419 DC du 9 nov. 1999, JO 16 nov., RTD civ. 2000. 109, obs.

J. Mestre et B. Fages

TGI Paris, 10 octobre 2000, RJDA 2001/1, n°94

CA Douai, 15 mars 2001, JCP E 2001, p. 1861, note M. Pédamon

TI Carcassonne, 10 septembre 2001, n°11-01-000136

Cass. civ. 1e, 19 mars 2002, RTD civ. 2002. 510, obs. Mestre et Fages

Cass. com. 1er

avr. 2003, RJDA 11/2003, no1079

Cass. civ. 1e, 20 mai 2003, JCP 2003. I. 186, n

o 7 s., obs. Rochfeld; JCP E 2004. 424,

no9, obs. André

Cass. com. 17 juin 2003, Bull. civ. IV, n° 101

Cass. civ. 3e, 10 décembre 2003, pourvoi n° 02-14.990

Cass. com., 17 mars 2004, D. 2005, pan. 150, obs. D. Ferrier

CA Paris, 28 sept. 2004, Gaz. Pal. 2005, somm., p. 1291

Cass. civ. 3e, 12 janvier 2005, n° 03-17.260

CA Angers, 10 mai 2005, JurisData n°2005-278098

Cass. com., 3 mai 2006, n°04-17.075

Cass. com., 03 octobre 2006, n° 04-13.214

Cass. soc., 13 décembre 2006, n°05-44073, Bull. civ. 2006, V, n°374

94

Cass. com., 6 février 2007, D. 2007, p. 653, obs. E. Chevrier

Cass. com., 27 mars 2007, JCP G 2007, II, 10119, note Serinet

Cass. com., 10 juillet 2007, pourvoi n° 06-14.768

Cass. com., 16 décembre 2008, Bull. civ. IV, n°208

CA Paris, 28 janv. 2009, RTD civ. 2009. 529, obs. Fages

CA Lyon, 1er déc. 2009: Gaz. Pal. 2010. 934, obs. Brault

TGI Paris, 5 janvier 2010, Gaz. Pal. 13 mars 2010, n°72, p.29, obs. Barbier

Cass. com., 26 janvier 2010, n°09-65.086, Gaz. Pal. 8 avril 2010, p. 23, obs.Houtcieff

Décisions

Décision de la Commission, BP KEMI/DDSF, 5 septembre 1979, J.O., 1979, L,

p.286/32

Recommandations de la Commission des clauses abusives

Recommandation n°99-02 relative aux contrats de radiotéléphones portables (BOCCRF

du 27/07/1999)

Articles de presse

L. BOISSEAU, L’or passe pour la première fois de son histoire au-dessus des 1400

dollars l’once, Les Echos, 9 novembre 2010

Les trois leçons du « printemps arabe », Le Monde

95

Dictionnaires

Dictionnaire de l’Académie française

Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 9ème

édition,

2011

Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17ème édition, 2010

Sites internet

http://www.challenges.fr

http://www.clauses-abusives.fr

http://definitions.uslegal.com

http://www.economie.gouv.fr

96

Index

A

Abus de dépendance économique : 102

Abus de position dominante : 41, 101,

102

B

Baux commerciaux : 17, 26, 32, 34, 64

C

Clause :

Anglaise / d’offre concurrente :

3, 41, 42, 43, 66, 72, 83, 84,

Automatique : 62, 73

De benchmarking : 44

Du client le plus favorisé : 43,

44, 45, 66, 72

D’earn out : 49, 50, 70

De garantie de passif : 47, 48, 70

De hardship : 3, 51, 52, 53, 54,

67, 73, 75, 76, 83, 84, 85, 106

d’indexation / d’échelle mobile :

3, 15, 17, 25, 26, 27, 28, 29, 30,

32, 34, 38, 39, 62, 64, 69, 70, 81

MAC clause : 55, 56, 57, 58, 73

Monétaire : 38, 39, 62

Non automatique : 76, 85

Pari passu : 45, 46, 72

De premier refus : 42, 72, 83

De sauvegarde : 51, 55, 56

Semi-automatique : 71, 76

Contrat :

De consommation : 37

A durée déterminée : 10, 11, 12,

13, 16, 17, 24, 52, 76, 94

A durée indéterminée : 6, 7, 8, 9,

10, 94

A exécution spontanée : 14, 15,

16

A exécution successive : 6, 16,

17

De vente : 3, 14

D

Dénaturation (du contrat) : 82

E

Entente horizontale : 41

Exécution forcée : 73, 84, 92

F

Fin de non-recevoir : 83

I

Interprétation :

Littérale : 77, 78, 79, 80

Téléologique : 79, 80, 81, 82

L

Libéralités : 31, 65

Loi Hamon : 32, 34

P

Prestation compensatoire : 31, 65, 71

Prix : 2, 3

R

Relation verticale : 100

97

Table des matières

Sommaire p.4

Liste des abréviations p.5

Introduction p.7

Partie I : L’objectif des clauses de variation de prix p.12

Titre I : L’intérêt des clauses de variation de prix p.14

Chapitre I: Adapter le prix du contrat dans le temps p.15

Section I : L’intérêt pour les contrats à durée indéterminée p.15

I) Un intérêt a priori limité p.15

II) L’intérêt des clauses de variation de prix face à

l’impossibilité de rompre brutalement un contrat à durée

indéterminée p.17

Section II : L’intérêt pour les contrats à durée déterminée p.18

I) Les particularités d’un contrat à durée déterminée p.18

II) L’intérêt des clauses de variation de prix dans les contrats

à durée déterminée p.19

Chapitre II : Adapter le prix du contrat aux circonstances économiques p.20

Section I : Des clauses intéressantes pour les contrats s’inscrivant

dans le temps p.20

I) L’utilité relative des clauses de variation de prix

dans les contrats à exécution spontanée p.21

II) L’intérêt des clauses de variation de prix dans

les contrats à exécution successive p.22

Section II : La prévention des risques économiques p.22

I) Un environnement incertain p.22

II) L’impact sur le coût du contrat p.24

Conclusion du titre premier p.26

Titre II : Les différentes clauses de variation de prix p.27

98

Chapitre I : Les clauses légales p.28

Section I : Les clauses réglementées p.28

I) La clause d’échelle mobile p.28

A) L’objectif d’une clause d’échelle mobile p.28

B) La réglementation des clauses d’indexation p.29

II) Les clauses issues de la loi p.30

A) Les clauses en question p.30

B) La nature de ces clauses p.31

Section II : Les clauses sensibles p.32

I) Les clauses de variation de prix en droit de la consommation p.32

A) L’interdiction de principe des clauses de variation

de prix en droit de la consommation p.32

B) Les critères d’acceptation des clauses de variation

de prix en droit des la consommation p.33

II) Les clauses monétaires p.34

A) Présentation des clauses monétaires p.34

B) Les acceptations divergentes de ces clauses p.35

Chapitre II : Les clauses contractuelles p.36

Section I : Les clauses contractuelles d’adaptation semi-automatiques p.36

I) Les clauses d’alignement p.37

1) La clause anglaise p.37

2) La clause de premier refus p.38

3) La clause du client le plus favorisé p.38

4) La clause pari passu p.39

II) Les clauses de complément p.40

A) La clause de garantie de passif p.40

B) Les clauses d’earn out p.41

Section II : Les clauses d’adaptation non automatiques p.42

I) La clause de hardship p.43

A) Le rôle d’une clause de hardship p.43

B) Les critères de déclenchement p.44

II) Les MAC clauses p.45

A) L’objectif des MAC clauses p.45

B) Le domaine d’application des MAC clauses p.46

Conclusion du titre second p.47

99

Conclusion de la première partie p.48

Partie II : Les effets des clauses de variation de prix p.49

Titre I : Les applications concrètes des clauses de variation de prix p.51

Chapitre I : Les obligations des contractants face à une clause

de variation de prix p.52

Section I : Le déclenchement de la clause de variation de prix p.52

I) Les clauses automatiques p.53

A) Les clauses d’indexation contractuelles p.53

B) Les clauses d’indexation légales p.54

II) Le déclenchement des clauses semi-automatiques

et non automatiques p.54

A) Le déclenchement des clauses semi-automatiques p.54

B) Le déclenchement des clauses non automatiques p.55

Section II : Les conséquences du déclenchement d’une clause

de variation de prix p.56

I) Les effets du déclenchement d’une clause de

variation de prix automatique ou semi-automatique p.56

A) La révision obligatoire du prix p.56

B) Les clauses laissant une alternative à la variation de prix p.57

II) Les clauses non automatiques p.58

A) Une obligation de renégociation p.58

B) L’absence d’obligation de réviser le prix du contrat p.59

Chapitre II : Le pouvoir du juge face à clause de variation de prix p.60

Section I : Le pouvoir du juge sur la clause de variation de prix p.60

I) L’interprétation des conventions p.60

A) L’interprétation littérale p.60

B) L’interprétation téléologique p.61

II) Les facultés du juge face à une clause de variation de prix p.61

A) L’interprétation des clauses de variation de prix p.61

B) La théorie de la dénaturation du contrat p.62

Section II : Le pouvoir du juge en cas de défaut d’efficacité

d’une clause de variation de prix p.63

I) Le défaut de mise en œuvre d’une clause de variation de prix p.63

100

A) Le respect nécessaire d’une formalité pré-requise p.63

B) La possibilité d’une exécution forcée p.64

II) Les conséquences d’un échec des renégociations p.64

A) Les solutions en cas d’échec de renégociations

menées de mauvaise foi p.64

B) Les conséquences en cas d’échec de renégociations

menées de bonne foi p.65

Conclusion du titre premier p.66

Titre II : Les scénarios envisageables en l’absence de clause

de variation de prix p.67

Chapitre I : Les conséquences pour les parties au contrat p.68

Section I : La partie perdante au sein d’une prison contractuelle p.68

I) Le contrat face à l’impuissance judiciaire p.68

II) La primauté de la force obligatoire du contrat p.69

Section II : La situation de la partie épargnée p.70

I) L’absence d’obligation posée par la jurisprudence p.70

II) L’atteinte à certaines règles p.71

Chapitre II : Les conséquences sur l’économie p.72

Section I : Les dommages à l’économie p.72

I) Le risque économique du partenaire principal p.72

II) Le risque économique généralisé ou l’effet boule de neige p.73

Section II : Les types de comportements abusifs p.74

I) Le risque d’abus dans les relations verticales p.74

II) La parade de l’abus p.75

Conclusion du titre second p.77

Conclusion de la seconde partie p.78

Conclusion générale p.79

Tableau récapitulatif p.81

Bibliographie p.85

Index p.96

101

Table des matières p.97