UNIVERSITÉDELAUSANNEFACULTÉDEDROIT,DESSCIENCESCRIMINELLESETD’ADMINISTRATIONPUBLIQUE

Lafraudeàlaloi

TRAVAILDEMEMOIRE

CoursdeprincipesgénérauxdedroitprivéProf.D.Piotet

MadelineMETTRAUX Lausanne,mai2017

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LISTEDESABREVIATIONSAl. AlinéaArt. Article(s)ATA Arrêt du tribunal administratif de la république et canton de

GenèveATF ArrêtduTribunalfédéralCC Codecivilsuissedu10décembre1907,RS210Cf. ConferChif. Chiffre(s)CO Loifédéraledu30mars1911complétantlecodecivilsuisse(Livre

cinquième:Droitdesobligations),RS220Consid. ConsidérantCPC Codedeprocédureciviledu19décembre2008,RS272CPC-VD CodedeprocédurecivileducantondeVauddu14décembre1966,

RSV270.11Cst.-féd. Constitution fédéralede laConfédérationSuissedu18avril1999,

RS101DB DroitdubailDFJP DépartementfédéraldejusticeetpoliceDTA Revuededroitdutravailetd'assurance-chômageFF FeuillefédéraleFJS FeuillejuridiquesuisseJAR JahrbuchzumSchweizerischenArbeitsrechtJdT JournaldesTribunauxLCD Loifédéralecontrelaconcurrencedéloyaledu19décembre1986,

RS241Let. Lettre

2

LDFR Loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991,RS211.412.11

LDIP Loifédéralesur ledroit internationalprivédu18décembre1987,

RS291LOJV Loid’organisationjudiciairedu12décembre1979,RSV173.01LP Loifédéralesurlapoursuitepourdettesetlafaillite,RS281.1LPart Loifédéralesurlepartenariatenregistréentrepersonnesdumême

sexedu18juin2004,RS211.231LPMA Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18

décembre1998,RS810.11n. NuméromarginalOBLF Ordonnancesurlebailàloyeretlebailàfermed’habitationsetde

locauxcommerciauxdu9mai1990,RS221.213.11

OR Bundesgesetz betreffend die Erganzung des SchweizerischenZivilgesetzbuches (Funfter Teil: Obligationenrecht), vom 30.Marz1911,RS220

p(p). page(s)PJA PratiqueJuridiqueActuelleRDAF RevuededroitadministratifetfiscalRDS RevuededroitsuisseRSDA RevuesuissededroitdesaffairesetdumarchéfinancierRVJ Revuevalaisannedejurisprudences(s) Etsuivant(s)SA SociétéAnonymeSJ Semainejudiciairess. EtsuivantsTAF TribunaladministratiffédéralTF Tribunalfédéral

3

TC TribunalcantonalZGB SchweizerischesZivilgesetzbuch,vom10.Dezember1907,RS210ZSR ZeitschriftfürschweizerischesRechtBIBLIOGRAPHIEDoctrine:AUBERSON CAMILLE et OPPLIGER DAMIEN, L’affaire Sika : un exemple en faveur d’uneapproche économique des transferts d’actions soumis à l’agrément de la société, in :RSDA2015614,Zurich2015.(Cité:AUBERSON/OPPLIGER)BAUMANNMAX, Zürcher Kommentar, CC I, 3ème édition, Zurich 1998, art. 2 CC. (Cité:BAUMANN,ZK,adart.2CC)BISANG RAYMOND, BURKHALTER PETER, FUTTERLIEB RAOUL, HEINRICH PETER, MAAG ANDREAS,MÜLLERJÜRGP.,ROHRERBEAT,STUCKIKATHRINA,TSCHUDIMATTHIAS,Ledroitsuissedubailàloyer,Commentaire,Bâle2011.(Cité:BISANGETALII)BLOCHOLIVIER,Lesconventionsd’actionnairesetledroitdelasociétéanonymeendroitsuisseavecunaperçududroitboursier,2èmeédition,Genève,Zurich,Bâle2011.(Cité:BLOCH)BONARDPAUL, Les sanctions des règles de compétence (déclinatoire, recours, refus del’exécution),étudededroitfédéraletdeprocédurecivilevaudoise,Mauraz1985.(Cité:BONARD)CARRONVINCENT,Commentaireducontratdetravail,Berne2013.(Cité:CARRON)CHAPPUIS CHRISTINE, L’abus de droit en droit suisse des affaires, in : L’abus de droit,comparaisonsfranco-suisses,Genève1998.(Cité:CHAPPUIS)CORNULAURENCE, Théorie de l’évasion fiscale et interprétation économique, Les limitesimposéesparlesprincipesgénérauxdudroit,Genève,Zurich,Bâle2014.(Cité:CORNU)DEPARTEMENT FÉDÉRAL DE JUSTICE ET POLICE, Avant-projet du Code civil suisse, Berne1900.(Cité:DFJP)DESBOISHENRI, La notion de fraude à la loi et la jurisprudence française, Paris 1927.(Cité:DESBOIS)DESCHENAUXHENRI, La distinction du fait et du droit dans la procédure de recours auTribunalfédéral,Fribourg1948.(Cité:DESCHENAUX)DESCHENAUX HENRI, Traité de droit civil suisse, Le titre préliminaire du code civil,Fribourg1969.(Cité:DESCHENAUXII)DIETSCHYPATRICIA, Le droit d’option dans les baux à loyer d’habitations ou de locauxcommerciaux,in:PJA2012,Zurich,Saint-Gall2013.(Cité:DIETSCHY)

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DIZERENSYANN-ERIC,Lagestiondesressourceshumainessalariéesetbénévoles,Droitdutravail, valeursetprincipesd’actionde l’économie socialeet solidaire,Genève,Zurich,Bâle2014.(Cité:DIZERENS)DUNANDJEAN-PHILIPPE,Letransfertfiduciaire“Donnerpourreprendre”,Mancipiodareutremancipetur,Analysehistoriqueetcomparatistedelafiducie-gestion,Bâle2000.(Cité:DUNAND)DURANTE DANIEL, Le renouvellement des contrats de durée, Solutions légales etcontractuelles,Genève,Zurich,Bâle2016.(Cité:DURANTE)EGGERA,ESCHERARNOLD,HAABROBERTetOSERH.,ZürcherKommentar,COI,Zurich1925,art.20CO.(Cité:EGGERETALII,ZK,n.26adart.20CO)ENGEL PIERRE, La portée de la clause générale de la bonne foi (art. 2 CC) dans lajurisprudence et par rapport à sa concrétisation dans certains domaines spécifiques(LCD, bail, contrat de travail), in : Abus de droit et bonne foi, Fribourg 1994. (Cité:ENGEL)ENGELPIERRE,Contratsdedroitsuisse,TraitédescontratsdelapartiespécialeduCodedesobligations,delaventeaucontratdesociétésimple,articles184à551CO,ainsiquequelquescontratsinnommés,Berne2000.(Cité:ENGELII)FETTERSÉBASTIEN,Lacontestationduloyerinitial,Berne2005.(Cité:FETTER)GÄCHTERTHOMAS,RechtsmissbrauchimöffentlichenRecht,Zurich2005.(Cité:GÄCHTER)GILSIMON, La crise et le contrat de bail : où est l’abus de droit ?, Genève, Zurich, Bâle2015.(Cité:GIL)GLOORWERNER,Lecongé-modificationetl’acceptationdel’offremodificativeabusive,in:DTA2008,Berne2008.(Cité:GLOOR)GUGGENHEIMDANIELA.etGUGGENHEIMANATH,Lescontratsdanslapratiquebancairesuisse,5èmeédition,Berne2014.(Cité:GUGGENHEIM/GUGGENHEIM)HAUSHEERHEINZetAEBI-MÜLLERREGINAE.,BernerKommentar,CCI,Berne2012,art.2CC.(Cité:HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,BK,n.93adart.2CC)HAUSHEERHEINZetJAUNMANUEL,Handkommentar,dieEinleitungsartikeldesZGB,Berne2003,art.2CC.(Cité:HAUSHEER/JAUN,HK,let.ggadart.2CC)HONSELLHEINRICH, Basler Kommentar, CO I, 4ème édition, Bâle 2014, art. 2 CC. (Cité:HONSELL,BSK,n.31adart.2CC)HIGIPETER, Zürcher Kommentar, CO II, 2ème édition, Zurich 1995, art. 266 CO. (Cité:HIGI)HUGUENIN JACOBSCLAIRE, Basler Kommentar, CO I, 6ème édition, Bâle 2015, art.20CO.(Cité:HUGUENINJACOBS,BSK,n.22adart.20CO)JÄGGIPETER,GAUCHPETERetHARTMANNSTEPHAN,ZürcherKommentar,COI,4èmeédition,Zurich,Bâle,Genève2014,art.18CO.(Cité:JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,ZK,ad18CO)KLEIN FRÉDÉRIC-EDOUARD, A propos de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985relativeà la loiapplicableautrustetàsareconnaissance,Trustanglo-saxon,Treuhandallemandeetfiduciesuisse,in:MélangesPaulPiotet,Berne1990.(Cité:KLEIN)KRAMERERNSTA.,BernerKommentar,COI,Berne1990,art.20CO.(Cité:KRAMER,BK,adart.20CO)

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KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, CO I, Berne 1986, art. 18 CO. (Cité:KRAMER/SCHMIDLIN,BK,adart.18CO)LACHATDAVID,Lebailàloyer,Genève2008.(Cité:LACHAT)LANGGEORGADOLF,La fraude à la loi en droit international privé suisse, Mauraz 1984.(Cité:LANG)LIGEROPOULO ALEXANDRE, Le problème de la fraude à la loi, Marseille 1928 (Cité:LIGEROPOULO)MADAY DENIS, Die sogenannte Gestzesumgehung, insbesondere im SchweizerischenObligationenrecht,Berne1941.(Cité:MADAY)MARTYGABRIEL,Ladistinctiondufaitetdudroit :essaisur lepouvoirdecontrôledelaCourdecassationsurlesjugesdufait,Paris1929.(Cité:MARTY)MATILEPIERRE,ZILLA JOSÉet STREITDAN, Travail temporaire, Commentaire pratique desdispositions fédéralessur la locationdeservices(art.12-39LSE),Genève,Zurich,Bâle2010.(Cité:MATILE/ZILLA/STREIT)MEIER-HAYOZARTHUR,BernerKommentar,CCI,Berne1962,art.1CC.(Cité:MEIER-HAYOZ,BK,adart.1CC)MERZ,BernerKommentar,CCI,Berne1966,art.2CC.(Cité:MERZ,BK,adart.2CC)MONTAVONPASCAL,Abrégédedroit civil,Art.1er à640CC/LPart,3èmeédition,Genève,Zurich,Bâle2013.(Cité:MONTAVON)NIKLAUS JEAN-LUC, Quelques aspects judiciaires du droit de la protection desconsommateurs,in:JdT2017II47,Lausanne2017.(Cité:NIKLAUS)PERRINJEAN-FRANÇOIS,Lesrelationsentrelaloietlesrèglesdelabonnefoi:collaborationouconflitinternormatif?(delathéorieàlasociologiedel’abusdedroit),in:L’abusdedroit,comparaisonsfranco-suisses,Genève1998.(Cité:PERRIN)PIOTETDENIS, Commentaire romand, CO I, Bâle 2010, art. 115CO. (Cité: PIOTET,CR,adart.115CO)PRAT-ROUSSEAULOUIS-A.,Lanotiondefraudeàlaloi,Sondomained’applicationactuelendroitcivilfrançais,Bordeaux1937.(Cité:PRAT-ROUSSEAU)RAPP JEAN-MARC, La fiducie dans la jurisprudence et la doctrine suisses, in : Droit etpratiquedesopérationsfiduciairesenSuisse,Lausanne1994.(Cité:RAPP)RIEMER HANS MICHAEL, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen andererrechtsgeschäftlicherRechteundPflichten,in:ZSR1011982.(Cité:RIEMER)RÖMER GUSTAV, Gesetzesumgehung im deutschen internationalen Privatrecht, Berlin1955.(Cité:RÖMER)RÜTTEN MICHAEL, Gesetzesumgehung im internationalen Privatrecht, Zurich, Bâle,Genève,2003.(Cité:RÜTTEN)SAVIAUXNICOLAS,Bauxdecourteduréesuccessifsetcontestationduloyerinitial,in:PJA2010,Zurich,Saint-Gall2010.(Cité:SAVIAUX)SIEGRISTJEAN-MARC,Commentaired’arrêt4A_609/2012,ATF139III145duloyerinitial,in:DB201315,Neuchâtel2013.(Cité:SIEGRIST)STEINAUER/BIERI,LetitrepréliminaireduCodecivil,Bâle2008.(Cité:STEINAUER/BIERI)

6

TAPPYDENIS,Note sur l’action partielle et ses sanctions, in:JdT 2008 III 99, Lausanne2005.(Cité:TAPPY)THÉVENOZLUC,Lafiducie,cendrillondudroitsuisse,Propositionspouruneréforme,in:revuededroitsuisse,Bâle1995.(Cité:THÉVENOZ)TERCIERPIERRE, Traité de droit privé suisse, Le Titre préliminaire du Code civil, Bâle2009.(Cité:TERCIER)TERCIERPIERREetDUCRESTJEAN-FRANÇOIS,Lasimulation,in :FJS606,Genève1988.(Cité:TERCIER/DUCREST)VETSCH JAKOB, Die Umgehung des Gesetzes (im fraudem legis agere), Theorie,RechtsprechungundGesetzgebung,Zurich1917.(Cité:VETSCH)VIDALJOSÉ,Essaid’unethéoriegénéraledelafraudeendroitfrançais,Leprincipe“frausomniacorrumpit”,Paris1957.(Cité:VIDAL)WERROFRANZ, Commentaire romand, CC I, Bâle 2010, art. 1 CC. (Cité: WERRO,CR,adart.1CC)WINIGERBÉNÉDICT,Commentaireromand,COI,2èmeédition,Bâle2012,art.18CO.(Cité:WINIGER,CR,adart.18CO)WYLER RÉMY, Droit du travail et jurisprudence récente: aperçu de queqlues arrêtsfédérauxetcantonaux,in:JdT1998I98.(Cité:WYLER)WYLER RÉMY et HEINZER BORIS, Droit du travail, 3ème édition, Berne 2014. (Cité:WYLER/HEINZER)YUNGWALTER, Simulation, fiducie et fraude à la loi, in:Mélanges Georges Sauser-Hall,Neuchâtel,Paris1952.(Cité:YUNG)Jurisprudencesfédérales:- ATF19344,- ATF31II105,- ATF71II106=JdT1945I472,- ATF71II196=JdT1946I13,- ATF73II220=JdT1948I365,- ATF78II207=JdT1953I139,- ATF79II79=JdT1954I142,- ATF80II334=JdT1955I504,- ATF81II534,- ATF83I173,- ATF83II73=JdT1963I6,- ATF85II474=JdT1960I265,- ATF88II73,- ATF92I539=JdT1968I170,- ATF97II207,

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- ATF98II23=JdT1972I541,- ATF99II393,- ATF102III165,- ATF104II204=JdT1979I142,- ATF109II43=JdT1983I272,- ATF112II330=JdT1987I70,- ATF113II460,- ATF114Ib11,- ATF117II290,- ATF119V46,- ATF121V97,- ATF123IV61,- ATF123V234,- ATF124III266=JdT1999I414,- ATF125II206,- ATF125III257,- ATF127V183,- ATF127V309,- ATF128III201,- ATF128III419,- ATF129III118,- ATF129III618,- ATF130III417,- ATF131III225,- ATF131III606,- ATF132III212,- ATF132III226,- ATF135IV113,- ATF136III82,- ATF137I257,- ATF137III539,- ATF139II49,- ATF139III145,- ATF139IV270,- ATF141III312=JdT2016II179,- ATF141IV262,- ATF142II206,- ATF142III402,- TAF,A-340/2015du28novembre2016,- TAF,A-5433/2015du2mars2017,- ArrêtduTribunalfédéral,1C_158/2015du3mai2016,

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- ArrêtduTribunalfédéral,1C_263/2016du21février2017,- ArrêtduTribunalfédéral,1C_450/2007du26mars2008,- ArrêtduTribunalfédéral,1C_546/2015du23juin2016,- ArrêtduTribunalfédéral,2C_62/2015du2novembre2016,- ArrêtduTribunalfédéral,2C_793/2016du10février2017,- ArrêtduTribunalfédéral,4A_216/2007du13septembre2007,- ArrêtduTribunalfédéral,4A_353/2009du3novembre2009=SJ2010I241,- ArrêtduTribunalfédéral,4A_362/2012du28septembre2012,- ArrêtduTribunalfédéral,4A_428/2016du15février2017,- ArrêtduTribunalfédéral,4A_609/2012du26février2013,- ArrêtduTribunalfédéral,4A_629/2016du27mars2017,- ArrêtduTribunalfédéral,4A.684/2004du23mai2005,- ArrêtduTribunalfédéral,4C_22/2000du27juin2000,- ArrêtduTribunalfédéral,4C.51/1999du20juillet1999=JAR2000105,- ArrêtduTribunalfédéral,4C.168/2002du16octobre2002,- ArrêtduTribunalfédéral,5A_137/2009du8novembre2010,- ArrêtduTribunalfédéral,8C_79/2009du25septembre2009,- ArrêtduTribunalfédéral,8C_81/2009du27août2009,- ArrêtduTribunalfédéral,8C_966/2010du28mars2011,- ArrêtduTribunalfédéral,Sassolic.Fedi,30avril1913=JdT1913III94,- ArrêtduTribunalfédéral,Mayorc.Voegeli,1erdécembre1941=JdT1942III56,- ArrêtduTribunalfédéral,Stéveninc.Schmidt,19décembre1944=JdT1944III108,- ArrêtduTribunalfédéral,Hercodc.Crot,2avril1946=JdT1946III88,- ArrêtduTribunalfédéral,Hennardc.Moreillon,3février1948=JdT1949III66,- ArrêtduTribunalfédéral,ZurichS.A.c.Mayer,30septembre1952=JdT1952III112.Sourcesdiverses:- D.1,3,29PAULUS,librosingulariadlegemcincian.- Genève,Courdejustice,ATA/38/2017du17janvier2017.- MessageduConseil fédéraldu9mai1984concernant l’initiativepopulaire “pour laprotectiondestravailleurscontreleslicenciementsdansledroitducontratdetravail“et larévisiondesdispositionssurlarésiliationducontratdetravaildanslecodedesobligations,in:FF1984II.- MessageduConseil fédéraldu28mai1904concernant leprojetdeCodecivilsuisse,in:FF1904IV.- RVJ2011251du24septembre2010.- TITE-LIVE,2èmepartie[LivreVII,16,9]in:http://bcs.fltr.ucl.ac.be/LIV/VII16-28.html- Vaud,Tribunalcantonal,Constantinescuc.Amendola,11octobre1988=JdT1990III11.- Zurich,Tribunalcantonal,A3201527du27octobre2016.

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TABLEDESMATIERESI. Introduction...............................................................................................................................................10II. Problématiquedel’enchaînementdecontratsetd’instancesjudiciaires......................111. Enchaînementdecontrats..............................................................................................................11a. Endroitdutravail.........................................................................................................................11b. Endroitdubail...............................................................................................................................13

2. Enchaînementd’instancesenprocédurecivile.....................................................................16III. Etudedelanotionde«fraudeàlaloi»........................................................................................191. Origine.....................................................................................................................................................192. Tentativededéfinition.....................................................................................................................22a. Unerègleéludéeetunerègleéludante................................................................................22b. Lamodificationdel’étatdefait...............................................................................................24c. L’intentionfrauduleuseest-elleunecondition?..............................................................26d. Qu’est-cequipeutfairel’objetd’unefraude?..................................................................28

3. Lafraudeàlaloidanslajurisprudenceetsanctionsapplicables.................................30a. Etudedequelquesjurisprudences.........................................................................................31b. L’interprétationdelaloietl’examendescirconstancespourdéterminerl’existenced’unefraude.......................................................................................................................34c. Oùsetrouvelaplacedelafraudeàlaloidansl’ordrejuridiquesuisse,respectivementest-ceunenotiondefaitoudedroit?.........................................................36d. Lasanction.......................................................................................................................................39

IV. Confrontationduprincipedelafraudeàlaloiàd’autresinstitutionsjuridiques......411. L’abusdedroit.....................................................................................................................................412. Lasimulationetlafiducie...............................................................................................................44

V. Conclusion..................................................................................................................................................50

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I. Introduction

La vie en société nécessite d’être encadrée par l’Etat, au vu de sa position degarant,quiimposeradesdevoirsetdesinterdictionsauxsujetsdedroit,garantissantencontrepartielerespectdesdroitsetdeslibertésdecesderniers.Lesindividuscherchenttoutefoisàsatisfaireleursintérêtspersonnels,précipitantlasociétédanslechaos,d’oùlanécessitéd’édicterdesrèglesdedroitquiimposentdeslignesdeconduite1.Pourfairerespecterla loi, touslesétatssesontdotésd’unsystèmedesanctions2.Certainssujetsdedroitcherchentmalgrécelaàsedéroberàleursdevoirs.Parmil’undesmoyensqu’ilspeuventutiliser,ilyalafraudeàlaloi.Dansunordrejuridiquelibéralcommelenôtre,ilexisteplusdepossibilitésautoriséesparlaloiquedeformesjuridiques,cequiconduitinéluctablement à ce qu’une institution juridique puisse être utilisée à des finscontrairesouétrangèresàsonbut.Ilfauttoutefoisconstaterqueledéveloppementdudroits’estopéréau fildesannéesgrâceà l’exploitationdes institutions juridiquesparles sujets de droit à d’autres fins que celles pour lesquelles elles étaient conçues.D’ailleurs, ces comportements ne sont pas automatiquement illicites et à proscrire3.Ainsi,lessystèmesjuridiquesdoiventtrouverunéquilibreentrelarégulationtotaleetlalibertéabsolue.Nousconstatonstoutefoisquel’organisationtoujourspluscomplexedenotresociététendversunerèglementationimpérativedeplusenplusdense4.

Le principe de la prohibition de la fraude à la loi est le sujet que nous allons

étudier dans ce mémoire. Nous souhaitons traiter cette vaste notion car nous avonsconstaté que les tribunaux étaient de plus en plus encombrés par des affairesd’enchaînement de contrats de courte durée (en matière de bail et de travail) et desuccessionsdeprocéduresjudiciairesparlesjusticiablesdansdesdomainesdivers.Bienqu’ils’agissedematièresdudroittrèsdistinctesapriori,ilressortqu’ellespeuventêtrerattachées au même principe général de droit. C’est en tout cas la thèse que noussouhaitonsdéfendredanscetravail,sibienquecelui-ciseraconsacréprincipalementàétudier les contours de cette notion. Pour ce faire, nous étudierons l’origine de la«fraudeàlaloi»,afindedéterminerlesensqu’onluidonnaitdanslespremierstexteslégaux qui s’y référaient et pour nous permettre de mieux comprendre le sens à luidonneraujourd’hui.

Nousdécouvrironssadéfinitioncontroversée, sibienquenousdiscuteronsdes

différents avis de doctrine pour déterminer quels éléments la composent. Nousétudierons ensuite ce qui peut faire l’objet d’une fraude5. Une fois que nous serons àl’aise avec la notion de fraude, nous relaterons comment la jurisprudence traite cephénomène(par lebiaisde l’interprétationde la loiet l’examendescirconstancesquiont entouré l’action litigieuse et, cas échéant, quelle est la sanction encourue). Cettequestion nous amènera à déterminer la place que prend ce principe dans l’ordre

1VETSCH,p.7;LIGEROPOULO,p.3;MONTAVON,p.4.2VETSCH,p.7;LIGEROPOULO,p.3;MONTAVON,p.4.3BAUMANN,n.323,adart.2CC.4BAUMANN,n.323,adart.2CC.5Pour simplifier la lecturede ce travail, nousutilisons toujours l’expressionde«fraudeà la loi»mais,commenous ledécouvrirons, la fraudepeut concerner toutes sortesd’actes juridiques, des statuts, desdécisions,desjugements,etc.

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juridiquesuisse,cequiestunedesréflexionslesplusimportantesdecemémoire.Pourpeaufinernotretravail,nousallonscomparerlanotiondefraudeàd’autresinstitutionsjuridiques bien ancrées dans notre droit, à savoir l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC), lasimulation(art.18CO)etlafiducie.

Notretravailserabasésurunequestioncentraletrèscontroversée:lafraudeàla

loi est-elle un principe général de droit autonome? Pour y répondre, nous avons axénotreréflexionsurdeuxproblématiquescrucialesetconnexes:quelleestsadéfinitionet pourquoi la confond-elle aussi souvent avec l’abus de droit? Notre mémoire doitpermettreaulecteurdeseforgersonpropreavisàcesujet.Nousauronsl’occasiondedonnernotreopinionàchaquefoisquedesquestionscontroverséesseposerontetnousdévelopperonsnotreavispourrépondreà laquestioncentraledans laconclusion.Surces bases, nous exposerons quel traitement nous semble le plus adéquat pour lesproblématiquesdecontratssuccessifsetd’enchaînementd’instances.

II. Problématique de l’enchaînement de contrats etd’instancesjudiciaires

Les tribunaux suisses sont saisis de plus en plus fréquemment pour trancherl’admissibilitédecontratsconclusà lachaîneparunemployeurouunbailleur,quiestuneproblématiquequenous avonsdécidéde traiter en lien avec le phénomènede ladivision d’instances au vu de leur point commun dans leur mécanisme defonctionnement.

Ces questions ne sont apriori pas traitées directement dans un article de loi;

toutefois, nous sentons bien que ces comportements dérangent et sont «atypiques».Quand la loi ne donnepas de réponsedans sa lettre, il faut l’interpréter et s’aider enraisonnant en termes de principes généraux, pour respecter son esprit6et l’harmonielégislative. Certaines de ces problématiques ont déjà été traitées par des tribunaux,commenousleverrons,maisleraisonnementestpartropsouventimprécis.Nousallonscommencerparprésentercesproblématiquespuisétudierleprincipedelafraudeàlaloi. Cela nous permettra de construire notre propre avis de résolution de cesproblématiques,quenousdévelopperonsàlafindecetravail.

1. Enchaînementdecontrats

a. Endroitdutravail

Lorsque l’employeuret le travailleurnégocient le contenuducontratde travailqui va les lier, ils peuvent fixer librement sa durée, conformément au principe de lalibertécontractuelle,sousréserved’unengagementexcessifausensdel’art.27CC.Plus

6Par esprit, nous entendons la signification qui doit être donnée à la disposition légale selon uneinterprétationtéléologique.Acesujet,seréférerànotrechapitresurl’interprétationdelaloietl’examendescirconstancespourdéterminerl’existenced’unefraudeàlaloi.

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précisément, les parties peuvent opter pour un contrat de durée indéterminée oudéterminée-renouvelableounon-,ouencorepouruneduréemaximaleouminimale7.

Uncontratdeduréedéterminéeestceluidontladuréeestfixéed’avance(ilfaut

et il suffit que sa durée soit déterminable). L’art. 334 al. 1 CO prévoit que ce type decontratprend fin ipsojureetautomatiquement,par le seulécoulementdu temps8.Lesparties peuvent, en principe, reconduire un contrat de durée déterminée9. Qui ditprincipe dit exception: la limite à cette pratique est «les contrats en chaîne»(Kettenverträge), qui peuvent constituer – selon nous et une partie de la doctrinemoderne10–unefraudeàloi.

Notre Haute Cour s’oppose à la conclusion de contrats en chaîne lorsque leur

durée déterminée ne se justifie par aucunmotif objectif et ont uniquement pour butd’éluderdesdispositions impérativesdont l’applicationdépendd’uneduréeminimaledesrapportsdetravail.Parmicesnormesprotectrices,citonscommeexemplesledroitau salaire en cas d’empêchement du travailleur (art. 324a CO) et ses exceptions (art.324bCO), lesdélaisderésiliation(art.335cCO), l’interdictionderésilier lecontratentempsinopportun(art.336cCO)ouencore ledroitàuneindemnitéde licenciementàraison de longs rapports de travail (art. 339b CO)11. L’enjeu est non-négligeable pourtouttravailleurdanscettesituation,puisqu’ilconcernesonsalaireetsondélaidecongésousdifférentsaspects,cequireprésentedesversantstrèsimportantsdesavie.

Dansplusieursdesesjurisprudences,leTribunalfédéralprohibelescontratsen

chaîne par application de l’art. 2 al. 2 CC en invoquant l’abus de droit12ou parfois lafraudeàlaloi13.Unegrandepartiedeladoctrinemaintientcetteconfusion14etrattacheparfoiségalementlafraudeàl’art.2al.2CC15.Lorsqueladoctrinecitedesconclusionsdu TF qui mentionnent – à tort selon nous – l’abus de droit, elle ne s’interrogemalheureusementpasassezsouventsurlebien-fondédeceprincipeetleraisonnementjuridique y relatif, même si le résultat de l’arrêt serait probablement le même si onl’attaquaitsousl’angledelafraudeàlaloi.C’estlecheminementutilisépouraboutiraurésultatquiseraitdifférent,cequenousdécouvrironsdanscetravail,d’oùl’importanced’unedistinctionpointueentrecesdeuxprincipes.Malgrécela,nousnousdemandons

7WYLER/HEINZER,pp.495,501et520.8WYLER/HEINZER,p.497.9FF1984IIp.617.10WYLER/HEINZER, p. 521. Nous expliquerons à la fin de notre travail pourquoi nous pensons que cesproblématiquesrelèventdelafraudeàlaloietpasd’unabusdedroit.11 ATF 129 III 618, consid. 6.2 et TF, 4A_216/2007 du 13 septembre 2007, consid. 1.3 ;MATILE/ZILLA/STREIT,p.96;CARRON,p.568;WYLER/HEINZER,p.520;GLOOR,p.253.12ATF119V46, consid. 2b: «onne verrait guère enquoi les contrats conclus successivementpar lesparties(incasu)pourraientêtrequalifiésd’abusifs»etTF,4C.51/1999du20juillet1999=JAR2000106.13TF,4A_216/2007du13septembre2007,consid.1.2:«l’art.2al.2CCprohibelafraudeàlaloi»;TF,4A.684/2004du23mai2005,consid.5.3etTF,1C_450/2007du26mars2008,consid.4.1:«l’art.2al.2CC,quiprohibelafraudeàlaloi»(…),cinqlignesplusbasnouspouvonslire:«admissiblessousréservedel’interdictiondel’abusdedroit(art.2al.2CC)».14DIZERENS,p.26;WYLER,p.100;DURANTE,p.12.15CARRON,p.568;TF,4A_216/2007du13septembre2007,consid.1.2etATF129III618,consid.6.2.

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commentilestpossiblequ’autantdejuristesnedistinguentpaslesamalgameserronésquisontrégulièrementfaitsentrecesdeuxnotions16?

La sanction jurisprudentielle face une pratique de Kettenverträge est de

considérer l’enchaînement commeununiquecontratdedurée indéterminée, la clausede durée n’ayant ainsi aucun effet17. Nous relevons toutefois que la jurisprudence neconsidère pas systématiquement un enchaînement de contrats à durée déterminéecommeunechaîne illicite.Lescontrats successifs sont toutà fait justifiésetautorisés,auxyeuxdestribunaux,lorsqu’ilsportentsurdesrapportsdetravaildifférentsouencasdecirconstancesparticulières,lejugedevantprendreencomptelasituationconcrètedechaquecasd’espècepourendécider18.

Lescontratsenchaînesontuneproblématiquerécurrenteendroitdutravailet,

pourtant,leraisonnementjuridiquequipermetdelesprohiberetlesconsidérercommeunseulcontratdeduréeindéterminéeestbancal,puisquelajurisprudenceetladoctrinene sont pas d’accord sur le principe invoquépour contrer cette pratique. LeTribunalfédéraldoitmontrerplusdeprécisiondanssesraisonnements19etredonnerauprincipedelaprohibitiondelafraudeàlaloi l’importancequ’ilmérite.Cetteproblématiquedecontratssuccessifssedévelopperapostérieurementdansunnouveaudomainedelaviequotidienne,àsavoirdanslemondeimmobilier,d’oùl’importanced’unethéorieclaire.C’estcequenousallonsdécouvrirdanslepointsuivant.

b. Endroitdubail

Toutcommeendroitdutravail,leprincipedelalibertécontractuelle(art.1CO)rayonnesurledroitdubail,avecdeslimitesimpérativesfixéesparlelégislateursuisse,enraisondudéséquilibreexistantentre lespartiesaucontrat.Uncontratdebailpeutêtre conclu pour une durée déterminée s’il prend fin à une échéance déterminée (oudéterminable) ou indéterminée (en prévoyant des termes de résiliation), comme lecontratdetravail.Lespartiespeuventconvenirqu’ilprendrafinàlamortdulocataire20,contrairementaucontratqui lie le travailleuràsonemployeur,puisqu’il s’agiraitd’unengagementexcessifausensdel’art.27CC.

En droit du travail, il est clair que de nombreux avantages en faveur du

travailleurdépendentdeladuréeducontrat,cequiparaîtapriorimoinsévidentpourlelocataire.Dèslors,nousallonsétudierquelssontlesdésavantages,pourlelocataire,deconclure une succession de baux par rapport à un contrat de durée indéterminéerésiliablepourconstruireunaviscritiquesurcettepratiqueémergeante.

16Nousreprendronscetteréflexionàlafindenotretravail.17TF,4A_216/2007du13septembre2007,consid.1.3;TF,4C_22/2000du27juin2000,consid.3a;TF,4C.51/1999 du 20 juillet 1999 = JAR 2000 107. Comme nous le verrons, la paralysie des effets est lasanctiontypiqued’unabusdedroit,cequin’estpascelleprévueencasdefraudeàlaloi.18TF,4C.51/1999du20juillet1999=JAR2000108.ATF129III618,consid.6.2.19NousétudieronslajurisprudenceduTribunalfédéraldansunautrechapitre.20Il ne s’agit pas d’un bail «perpétuel» (« ewige Miete») non résiliable car ce type de contrat estégalementprohibéparl’art.27CC;SAVIAUX,p.291.

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L’art. 273c CO protégeant le locataire contre les congés abusifs n’est invocablequ’àlaconditionquesonbailaitétérésilié,cequinepeutpasêtrelecassisoncontratdeduréedéterminéearrivetoutsimplementàsonterme,cequiapoureffetdel’excluredu champdeprotectionde cettedisposition impérative.Aussi, si le locataire souhaitedemander une baisse de loyer, il ne pourra l’obtenir en théorie que pour le prochaintermederésiliationqui,enl’occurrence,estlafinducontrat,cequividecedroitdetoutson sens21.Mentionnons encoreque le délai pourdemanderuneprolongationdebailvarieselonquelecontratestdeduréedéterminéeouindéterminée(art.273al.2CO).Mêmesichaquebail faitnaître ledroitdecontester le loyer initial, lesconditionssontplusrestrictivespouryparvenirsilebailestdeduréedéterminée22.

A la conclusion de chaque contrat, le bailleur pourra augmenter le loyer d’un

montantinférieurà10%etéchapperàl’art.270al.1let.bCO,saufsilelocatairepeutdémontrerunesituationdecontrainte,cequidurcitseschancespouryarriveràcausede son bail à durée déterminée23. Le bailleur n’aura pas à craindre que le locataireattaqueleloyerpourrendementexcessifausensdel’art.270bCOcarcettedispositionn’apasd’impacts’agissantdescontratsàduréedéterminée24.

Demême, si le locataireveut requériruneprolongationde sonbail, ildoit agir

dans les30 joursdès réceptionde son congé s’il est aubénéficed’un contrat àduréeindéterminéeetdoitréagirdansundélaide60joursavantl’expirationdubails’ilestdeduréedéterminée(art.273al.2CO),cequilemetdansunesituationplusdéfavorableencasdebailàduréedéterminée.Citonsencoreque,silebailleurveutrésilierunbailàdurée indéterminée, il doit notifier au locataire la formule officielle, faute de quoi larésiliation sera nulle. Cette formule renseigne en outre le locataire sur son droit decontester la résiliation et l’informe de la procédure à suivre (art. 266l al. 2 CO etart.9al.1let.dOBLF).Lorsquelespartiessontliéesparunbailàduréedéterminée,iln’y a nul besoin de résilier le bail et de procéder à cette démarche, puisque le seulécoulementdutempsmetuntermeaucontrat.

Undesargumentslesplusfortsdecettelisteexemplativeestqueleslocatairesau

bénéficed’unbaildecourteduréeserontsurtoutdissuadésàfairevaloirleursdroits25,depeurquelebailleurrefusedeconclureunnouveaubailàl’échéancedesoncontratdecourtedurée.Dansunetellesituation, le locatairenedisposed’aucunmoyenjuridiquepour contraindre le bailleur à poursuivre leur relation contractuelle. Les locatairesconcernés par ce genre de contrats auront également tendance à ne pas revendiquerleursdroitsouà requérirdenouvellesprétentionsdebonne foi, cequi lesplacedansune situation encore plus déséquilibrée en terme de rapports de force26, ce qui estcontraireà l’espritdesdispositionsprotectricesenmatièredebailque le législateurainsérédansnotreCodedesobligations.

21ATF128III419,consid.2.4.1;LACHAT,pp.399et404.22FETTER,p.132;HIGIII,ZK,n.54adart.266CO.23TF,4C.168/2002du16octobre2002,consid.3.1;TF,4A_353/2009du3novembre2009=SJ2010I241,consid.3.4;ATF136III82,consid.3.4.24HIGIII,ZK,n.54adart.266CO.25SAVIAUX, pp. 289et 300s. Il n’oserapas contester le loyer initial oudemanderque lebailleur refassetouteslespeinturesdel’appartementmêmesiellessontdéfraîchiesetamorties,parexemples.26ATF139III145,consid.4.2.3.

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En conclusion, les locataires au bénéfice de contrats successifs ne seront pasprotégéspar lesrègles impérativessur les loyersabusifsoucontre lescongésabusifs,parexemples27.Comme lerelèveFETTER, lesbauxenchaînenes’intègrentpasdans lerégimelégaldeprotectiondeslocatairescontrelesloyersabusifs28.Auvudesaformeatypique et de ses conséquences qui consistent à éluder les règles impératives deprotection du locataire, cet auteur propose que les rapports contractuels soientconsidérés, dès le premier contrat, comme un seul et même bail de duréeindéterminée29.

Toutefois, dans un arrêt de 201330, notre Haute Cour s’est prononcée sur

l’admissibilité des contrats en chaîne en matière de bail à loyer. Elle a relevé qu’iln’existait pas de disposition prohibant de conclure successivement des baux à duréedéterminée.Elle cite l’art.334CO,quiprévoitunereconduction tacitedubailàduréedéterminée,présumantquelenouveauest–lui–deduréeindéterminée.Ledroitsuisseautorise, en principe, de conclure plusieurs contrats de durée déterminée en chaîne,quandbienmêmeleurcontenuseraitidentique.Lalimitesesitueà«l’art.2al.2CC,quiprohibelafraudeàlaloi»,pourreprendrelestermesd’unejurisprudenceduTribunalfédéral31. Comme en matière de droit du travail, il y a fraude lorsque la duréedéterminée ne se justifie par aucun motif objectif et a, en réalité, pour but d’éluderl’applicationdedispositionsimpérativesdeprotectiondelapartiefaible32.NotreHauteCourinsistepourdirequ’ils’agitd’uneexception,puisquelalibertécontractuelleprimeen la matière, en écrivant que la succession de deux contrats ne constitue pas enprincipe«unabusdedroit»étantdonnéquelenombredecontratssuccessifsn’estpasdéterminant en soi33.Toutefois, leTFannonceque si la conclusiondebauxen chaînen’est justifiée par aucunmotif objectif, il peut imposer une requalification en un seulcontratdeduréedéterminéeouindéterminée34.

Le TF a été aprioriclair et constant sur sa définition des contrats en chaîne

illicitesetletraitementàleurréserver;toutefois,ilinvoquedepartetd’autreslafraudeà la loi et l’abus de droit pour les interdire, les rattachant alternativement àl’art.2al.2CC. Comme nous l’avons déjà constaté en matière de droit du travail, laconfusionrègneentrecesdeuxprincipes.Notre travailconsisteraà lesdistingueretàdéterminerlequelestceluiàinvoquerlorsqu’onparledecontratsenchaîne.Ladoctrinen’est pas non plus unanime à ce sujet, invoquant également l’un ou l’autre de façonaléatoire35.Quid?

27ATF139III145,consid.4.2.4.28FETTER,p.133.29FETTER,p.133.30ATF139III145,consid.4.2.4.31ATF139III145,consid.4.1.32ATF129III618,consid.6.2et119V46,consid.1c.33ATF139III145,consid.4.1;TF,4C.51/1999du20juillet1999=JAR2000106,consid.2b.34ATF119V46,consid.1c.35BISANGETALII,adart.272bCO,p. 725: «fraudeà la loi» alorsque lesmêmesauteurs,ad art.255CO,parlent d’«abus»; ATF139III145,consid.4.1 :«l’art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi»; TF,4A_609/2012 du 26 février 2013, consid. 4.1: «En règle générale, une succession de deux contrats neconstituepasunabusdedroit»;SIEGRIST,p.17:«fraudeàlaloi»;GIL,p.369:«fraudeàlaloi»;SAVIAUX,p.295: «abus de droit»; DIETSCHY, p. 1241 : «abus de droit »;FETTER, p. 133: «a pour conséquenced’éluderlesrèglesimpératives».

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2. Enchaînementd’instancesenprocédurecivile

Cette problématique a surtout été constatée et traitée par la jurisprudence

rendue sous l’ancienCodedeprocédure cantonale vaudoise (ci-après: CPC-VD) etn’apas fait l’objet d’une jurisprudence plus récente à notre connaissance. Les principesjurisprudentiels rendus sous l’ancien droit seraient probablement applicablesmutatismutandissiuncassimilaireseposaitaujourd’huietdevaitêtretranchéparnotreCodedeprocédurecivilesuisse,d’oùlapertinencedecetteétude.

Les différents arrêts qui ont été rendus nous permettent de constater que les

justiciables ont exploité la possibilité de l’art.86CPC-VD, qui les autorise à diviser lavaleur litigieuse de leur action, afin de bénéficier de la compétence d’une certaineautoritéoud’êtresoumisàuncertaintypedeprocédureoffrantdesavantagessur lesautresoupouréviterquelacompétencedelareprésentationdespartiestombesouslemonopole des avocats. En l’occurrence, tous les jugements que nous allons présenterdans ce chapitre concernent des parties demanderesses qui ont «divisé» la valeurlitigieusede leurprocès afinde resterdans le champde compétencedu jugedepaix,n’hésitantpasàintroduireparlasuiteunedeuxièmeprocédurevoiredavantage.Nousavonsdécidédetraitercechapitreautraversd’uneétude jurisprudentiellerespectantl’ordrechronologiquedesjugements,afindecomprendrel’évolutionquiaétélasienne.

Dans un arrêt de 191336, le Tribunal cantonal vaudois est confronté à deux

actionsquiontétéouvertesparlemêmejusticiableconcernantdesfacturesdifférentes.Le CPC-VD permettant expressément la division des causes, le TC va considérer ceprocédé comme étant tout à fait licite. En outre, cette instance relève qu’aucunedisposition légale n’oblige le demandeur à joindre les causes, sous réserve d’un abusdont la sanction se trouveà l’art.339al.2 et3CPC-VD (dépens). Il relèveencorequ’iln’est pas sûr que la jonction des causes aurait permis une diminution des frais deprocédureethâterlasolutiondulitige.Cepremierarrêtrevientàconstaterqu’iln’existepas de disposition légale qui permettrait de joindre des causes similaires ayant étéintroduites séparément et, partant, il ne serait pas possible de forcer le demandeur àjoindresesprocès.Mêmesiledemandeurabuseraitdecettesituation,lajurisprudenceneprévoitqu’unelégèresanctionprocédurales’agissantdesdépens,cequin’estpasunesanctionquinoussembleadaptéeàcegenredecomportement.Dansunarrêtde194237,bien qu’il s’agisse cette fois d’une créance unique divisée arbitrairement en plusieursfractionsparlecréancier-demandeur,lasolutionjurisprudentielleestidentique.Lejugeréserve toutefois l’hypothèse où la division des procès empêcherait le défendeur debénéficierd’undroitderecoursdevantleTribunalcantonalouleTribunalfédéral.Danscecas, il faudraitanalysersi la jurisprudencede1913devraitêtremaintenuemais teln’étaitpaslecasincasu.

En194438,leTribunalcantonalexpliquequ’uneactionennégationdedroitpeut

être ouverte par le défendeur, par le biais de conclusions reconventionnelles dans laprocédure ouverte contre lui ou dans une procédure indépendante, s’il souhaite faire

36TF,Sassolic.Fedi,30avril1913=JdT1913III94.37TF,Mayorc.Voegeli,1erdécembre1941=JdT1942III56.38TF,Stéveninc.Schmidt,19décembre1944=JdT1944III108.

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prononcerquelesoldedelacréancequineluiestpasréclaméenepeutpasl’êtredansunautreprocès.Celaestpossibleàlaconditionquelesconclusionsreconventionnellesaientunliendeconnexitéaveclesconclusionsprincipales(art.292al.3CPC-VD)etqueledéfendeurdisposed’unintérêtjuridiqueàfairereconnaîtresesconclusions,cequinesemblepasêtreuneconditionquiposeproblème.Cetarrêtestlepremierquiremetencause le bien-fondé de la jurisprudence de 1913 qui admettait ce procédé, alors qu’ilpermetd’éluder lesdispositions impérativesde laLOJV,conduisantparfoisàdesabusmanifestes.Danscetarrêt,leTCnes’arrêtepasàlalettredelaloiensecontentantdeconcluredefaçon«simpliste»ethâtivequeladivisiond’instancesestautoriséeetquela jonction des causes n’est pas prévue par la loi. Elle reconnaît que la division d’unprocès,bienqu’ellesoitprévueparlaloietpeutêtretoutàfaitjustifiée,peutégalementservir à contourner une autre disposition légale, ce que le Tribunal cantonal qualified’abusmanifeste39. Il faut garder à l’esprit que cettepossibilité légale garde sa raisond’être si elle est utilisée pour desmotifs valables, commepar exemple le fait de fairevaloir les créances pour lesquelles le demandeurdisposedepreuves, ce qui n’est pasforcément le casde toutes les créancesqu’il voudrait faire valoir contre ledéfendeur,raisonpourlaquelleilréserveraitsesdroitspourentameruneactionultérieure.Ilpeutaussi décider de diviser l’action en sachant qu’il gagnerait la première, pour ainsiobtenir le remboursementde ses créancesetpouvoir, grâceà cela, financer le secondprocèsplusonéreuxcontreledéfendeur.Lajurisprudenceadmetquediviserlescausespourrester«volontairement»dans lechampdelacompétencedujugedepaixestunmotifvalableensoi,cequenousremettonsenquestionsil’onconsidèrequefrauderlaloiconsisteàinvoquerunenormedanslebutdesesoustraireàl’applicationd’uneautredispositionlégale.Enthéorie,ilnefaudraitpastolérercegenredecomportementmaistel ne serait pas le cas s’agissant de la division de causes. Si le législateur a voululégaliserceprocédé,nouspouvonsconsidérerqu’ils’agitpeut-êtred’uneexceptionauprincipe de la fraude à la loi, laquelle entrerait quand même en jeu si la partiedemanderessenedisposepasdemotifvalablepouragirdelasorte.

L’arrêtpubliédeuxansplus tard40sera imprégnéd’uneréflexionpluscomplète

surl’admissibilitéd’ouvrirdesactionssuccessivessurlabased’uneseuleetmêmecausejuridique. Le même tribunal vaudois relève que le CPC-VD ne dit rien s’agissant desparties qui ouvrent une procédure en réservant leur droit d’intenter un ou d’autresprocèsultérieurementpourfairevaloirlesurplusdelacréance.Cesilenceseraqualifiéde lacune par cette autorité, considérant ainsi qu’il revient à la jurisprudence desuppléeràcetteomissiondulégislateur,conformémentàl’art.1al.2et3CC.Ellerelèvequeladivisiondecausesestuneconséquenceprocéduraleayantàl’origineunerèglededroitmatérielle(art.69al.2CO)etquesonutilitén’estpasremiseencause.Toutefois,jusqu’à présent, la jurisprudence s’est peut-être trop concentrée sur les intérêts dudemandeuràagiretqu’elleanégligéceuxdudéfendeur,quidoivent,pourunequestiond’égalitédetraitement,êtreégalementprisencompte.Cetarrêtconstitueraunvéritablerevirement de jurisprudence car, désormais, si la partie demanderesse introduitplusieurs procès pour traiter de la même cause, la jurisprudence permet au juge dejoindre les causes à la demande de la partie défenderesse. Ce changement d’avis estmotivépardifférentesraisons, tellesque lanécessitédetraiter lespartiesd’unefaçon

39C’est en réalité une fraude à la loi, comme nous le découvrirons dans le chapitre consacré à sadéfinition.40TF,Hercodc.Crot,2avril1946=JdT1946III88.

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égale, le risquederendredes jugementscontradictoires, les fraissupplémentairesquisontengendrésparlasuccessiondeprocédures,lalongueurinutiledeplusieursprocèsqui pourraient en être concentrés en un seul (ces motifs peuvent être rattachés àl’art.3CPC-VD,quiprôneuneinstructionéconomiqueparlejuge).Etantdonnéquelesprocèsouvertsdansl’affaireencausedémontraientuneconnexitémanifeste,lajonctionaétéadmiseet,commelavaleurlitigieusedépassaitlacompétencedujugedepaix,cedernieradûrenvoyerd’officelacauseàl’autoritécompétence.Cettesituationasoulevéun nouveau problème, qui est de déterminer si le juge de paix peut ou doit joindred’officelescausesenapplicationdel’art.3CPC.

L’arrêt suivant41affinera encore la jurisprudence en refusant la possibilité de

joindrelescausessiledéfendeurn’apasfaitvaloirsesconclusionsdansunedemandereconventionnelledanslapremièreactionquiaétéintentéecontrelui.L’arrêtde195242va se concentrer sur les exceptions et admettre que la division de causes n’est pasadmissible si elle a pour but d’éluder les règles impératives de compétence. Celaimplique d’étudier les motifs qui ont conduit la partie demanderesse à diviser sesactions. Cette réflexion sous-entend que, si le demandeur ne dispose d’aucun motifobjectifpourdiviserlescauses,c’estprobablementparcequ’ilchercheàcontournerunenormelégaleimpérativeet,partant,qu’ilcommetunefraudeàlaloi43.L’arrêtnetraitepasdelaconséquenced’unefraudeàlaloi–ninelaqualifiepascommetelled’ailleurs–mais probablement que le juge serait autorisé à joindre d’office les causes. C’est lasolutionquinoussembleêtrelameilleure.

Dans un arrêt de 198844, on constate que la jurisprudence durcit encore sa

position, puisque le Tribunal cantonal avertit qu’il peut décider de ne pas allouer dedépensaudemandeurquia faitaugmenter les fraispar l’introductiondedeuxactionsvoire même lui les mettre à sa charge bien que sa procédure aboutisse, si soncomportement a prolongé «abusivement» ou a compliqué à l’excès le procès(art.92al.3CPC-VD).Teln’étaittoutefoispaslecasdansl’arrêtencause.Dansunarrêtde2005,leTFrappellequel’utilisationdelapossibilitédediviserlescausesdanslebutderesterdans lacompétencedu jugedepaixneportepaspréjudicedeceseul faitaudéfendeur. TAPPY s’est exprimé au sujet de cette jurisprudence, considérant que desconclusions reconventionnelles ne suffisent pas à corriger les effets d’une division decausesquiserviraitàéluderlaloidemanière«flagranteetchoquante»45.Selonlui,untelcomportementconsistantàintroduireunepremièreactioncontresonadversaireleconforteraitàcroirequelelitigeseraentièrementréglédanscetteprocédure,trompantainsi sa bonne foi le cas échéant (art.2CC). Il rappelle que les actions abusives sontirrecevables, ce qui serait une sanction plus sévère, réservée aux cas d’intentionfrauduleuse flagrante. Il envisage un autre moyen de faire échec à ce procédéfrauduleux, en invoquant la remise de dette (art.115CO), qui serait déduite par ledéfendeuretqu’ilpourrait invoquer lorsqu’unepartieseulementd’unecréance luiest41TF,Hennardc.Moreillon,3février1948=JdT1949III66.42TF,ZurichS.A.c.Mayer,30septembre1952=JdT1952III112.43L’arrêt ne parle pas expressément de fraude à la loi mais c’est bien ce principe qui qualifie lecomportement qui vise à contourner l’application d’une norme (in casu: une norme de compétenceimpérative) en invoquant une autre disposition légale (in casu: une norme permettant de diviser lacause).44TC,Constantinescuc.Amendola,11octobre1988=JdT1990III11.45TAPPY,p.106.

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réclamée devant la justice, protégeant ainsi sa bonne foi. PIOTET soutient égalementqu’unedettepuisseêtreremisedefaçonunilatéraleetparactesconcluants46.

Pour résoudre ces problématiques sous l’angle de la fraude à la loi, il convient

d’étudierplusprécisémentcettenotion.Aussi,àlafindecetravail,nousseronsàmêmedereprendrelesenjeuxquenousvenonsdedécouvriretdeproposerdessolutionsquidécoulerontpurementduprincipedelaprohibitiondelafraudeàlaloi.

III. Etudedelanotionde«fraudeàlaloi»

Pourmieuxcomprendrelesensàdonneràceprincipe,ilconvientdecommencerpar étudier son origine. Celle-ci va révéler la difficulté qu’ont rencontré les juristes àtraverslesannéespourluidonnerunedéfinitionautonomeetunevéritableplacedansl’ordre juridique.Ensuite,nousétudierons leprincipede« fraudeà la loi»ausensdudroitpositifsuisseetl’importancequiluiestdonnée.

1. Origine

Nous savons que les romains prohibaient déjà la fraude à la loi47; toutefois,

l’impactdeceprincipeavariéàtraversdesépoques.Bienqu’initialementletermefrausétaitutilisépourparlerd’undommagerésultantde laviolationdudroit impératif, ilaensuiteétéutilisédansunsensquiserapprocheplusdeceluiquenousconnaissonsendroitpositifsuisse,àsavoirlatromperieoularuse48.Al’époquerépublicaine,lanotionde fraude était déjà connue mais n’avait pas d’existence autonome. L’interprétationlittéraleetrestrictivedestextesfavorisaitlafraudeàlaloi.Laseulearmejuridiquedontdisposaient les juristesde l’époque était l’acte législatif parplébiscite49. LeDigestedePAUL50confirmequelesromainsdistinguaientlaviolationdelaloidelafraudeàlaloi.La sanction de la fraude à la loi était donc l’entrée en vigueur d’une nouvelle loiinterdisantlemoyenfrauduleux,cequin’étaitpastrèspratiqueetpouvaitrapidementmultiplierlesacteslégislatifsàmesurequelescitoyensfaisaientpreuved’imagination.

46PIOTET,CR,n.3etn.22adart.115CO.47Lepremiercasdefraudedatede397avantJ-C.SelonTITE-LIVE,LuciniusStolonafraudéàlaLexLicianaSextiademodoagrorum,laquellelimitaitlesportionsdeterritoirespublicsàcinqcentsacresparhommelibre. Licinius Stolon aurait émancipé son fils pour qu’il lui soit attribué 500 acres de terrain et ainsiexploiter un territoire de 1000 acres, en fraude à sa propre loi. Il a été sanctionné d’une amende de10'000as.TITE-LIVE,2èmepartie[LivreVII,16,9]disponiblesurlesitehttp://bcs.fltr.ucl.ac.be/LIV/VII16-28.html.48VIDAL,p.11S.49LIGEROPOULO, p. 15s ; VIDAL, pp. 13-15. Selon ce dernier auteur, les romains ne craignaient pasuniquementde commettredes infractions en raisondu risqued’être sanctionné,mais égalementparcequ’ils craignaient de ne plus être considérés de bonne moralité. Il s’agissait d’un véritable frein à lacriminalitéàcetteépoque.50D.1,3,29PAULUS,librosingulariadlegemcincian:«Contralegemfacit,quiidfacitquodlexprohibet,infraudemvero,quisalvisverbislegissententiameiuscircumvenit».

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Apartirdel’époqueclassique,lesjurisconsultesontintroduitl’idéedebonnefoidans le droit, ce qui a favorisé une interprétation plus large des textes.Désormais, lafraudeàlaloiétaitassimiléeàlaviolationdelaloi,cequiapermisdemettreenplaceuncontrôleefficacecontrecettepratiquefrauduleuse51.Lanotiondefrauden’étaittoujourspas autonomeet, par conséquent,n’entrainaitpas sapropre sanction.Unélémentquipermettaitdedistinguerlesdeuxnotionsétaitl’intentiondel’auteur,puisquelafraudenécessitaitune intention frauduleuse,en tantqu’élémentsubjectif, alorsquecen’étaitpaslecaspourviolerlaloi52.Plusieursdécisionsdecetteépoquefaisaientdéjàétatdefraudeàlaloi.Seloncertainsauteurs,l’intentiondefrauderlaloiétaitplutôtconsidéréecomme un moyen de preuves53. D’autres soutenaient le contraire, considérant quel’intention frauduleuse a toujours fait partie de la notion de «frauslegifacta» et quec’était même un critère décisif54. Durant cette période, plusieurs jurisconsultes, dontPAUL et ULPIEN, ont tenté de définir la fraude à la loi, mais aucune définition n’estpleinementsatisfaisante55.

Comme bouclier supplémentaire contre la fraude à la loi, il faut encore

mentionnerunéditdupréteurquiainstaurél’actionrévocatoire.56Cettedernièreétaitutileaupatronléséquiavaitsubiunpréjudiceenraisond’unacteintentionnelcommispar son employé57. Bien plus tard, CUJAS exprimera, à propos des conditions pouradmettrelafraudeàlaloidansl’anciendroitfrançais,qu’ilfallaitprouverl’existenceduconsilium(intentionfrauduleuse)etdel’eventus(violationeffective),cequirevientauxmêmes conditions58.Même si unepartde formalismepersistait dans l’applicationdeslois,lesjurisconsultesontinterprétéledroitd’unefaçonplusextensivepourluiassurerunmeilleurimpact59.

En droit médiéval, la notion d’équité ménageait une certaine liberté dans

l’applicationdelaloiparlesjuges.Ainsi,pourluttercontrelafraudeàlaloi,cesdernierspouvaient l’interpréter de façon large ou la compléter si c’était nécessaire60. Lesglossateurs considéraient que la simulation était un moyen de contourner la loi61.BARTOLEetBALDE,postglossateurs,comparaientcesnotionsvoisines,connuesàl’époquesous les noms «fraus legi facta» et la «simulatio», et ont tâché de les définir. Pourrésumer leur pensée, ils considéraient que la simulation n’entraînait pas de verusactuset que l’acte simulé devait être déclaré nul pour manque de substantia62. Ilsconsidéraientquelafraudeétaitunaspectparticulierdudolusetladéfinissaientcommeune«actiondolosivecontraireauxrèglesdelabonnefoiquinesertqu’àpoursuivreles

51VIDAL trouve ce raisonnement logique puisque les cas de fraude sont répertioriés dans la loi pourpouvoirêtresanctionnés.Dèslors,ils’agitd’uneviolationdelaloi;VIDAL,p.17.52LANG,p.17.53LANG,p.16.54LANG,p.17.55LIGEROPOULO,p.16.56Nousretrouvonscesnotionsauxart.285ssLP.57LANG,p.18.58LIGEROPOULO,p.21.59LIGEROPOULO,p.20.60LIGEROPOULO,p.23.61VETSCH,p.14.62LANG,p.19.

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intérêtspersonnelsdufraudeur»63.Contrairementà lasimulation, la fraudeentrainaitunactusverus,maisconsidérécommeiniustus64.

Malgré tous ces efforts, BARTOLE et BALDE n’ont pas réussi à dégager des

définitions générales et abstraites de la fraude à la loi et de la simulation. Ils lesdécrivaientenlesdistinguantmaiscelan’apasempêché,enpratique,delaisserplaneruneconfusiondanslerégimeàappliquerlorsqu’uncasconcretseprésentait.Cequiestintéressant à propos des réflexions de BARTOLE et BALDE, c’est qu’ils ont créé desdistinctions parmi les différents types de fraudes à la loi qui ont été constatés. Si lafraude était faite contre la loi (fraus legis), cela entraînait la nullité de l’acte et onappliquait la loi65. Si la fraude était exercée contre des tiers (fraus hominis), onadmettait, dans unpremier temps, la validité de l’actemais on accordait au tiers lésél’actionrévocatoire,qui luipermettaitd’attaquerl’actefrauduleux66.BALDEferaencorequatre distinctions parmi les moyens utilisés pour frauder la loi, dont l’une entraitégalementdans ladéfinitionde lasimulation,cequidémontrebienque les juristesdel’époque n’arrivaient pas à définir clairement ces principes en termes généraux etqu’une certaine confusion régnait dans les esprits. Il s’est révélé, en pratique, qu’oninvoquait plus souvent la fraude aux droits des tiers (fraus alterius) avec pourconséquenceuneactionrévocatoireouverteà cesderniers67.Nousrelevonsqu’à cetteépoque, la notion d’intention frauduleuse ne jouait pas un rôle aussi importantqu’auparavant puisqu’elle était désormais confrontée à la notion de simulation68. Ledroitmodernenereprendrapasleursdoctrines69.

Le législateurfrançaisn’apasexpressémentconcrétisé leprincipegénéraldela

fraudeàlaloidanslalégislation70,voulantéviterdeformulerunenotiongénéralepourfavoriser un code pratique71, bien que cela ait pour conséquence qu’il existe desjurisprudences où une fraude flagrante est constatée mais ne sera pas punie (d’oùl’importance de reconnaître ce principe général de droit). Les tribunaux françaismentionnent parfois l’adage «fraus omnia corrumpit» et font appel à la notion desimulation dans la même affaire, alors que cela n’est pas forcément pertinentjuridiquement72.Laconfusionentrelasimulationetlafraudeàlaloipersisteencoredenos jours dans certains pays, y compris le nôtre, ce que nous découvrirons dans cetravail. Relevons encore que les codes allemand et suisse ne mentionnent pasexpressément l’interdiction de la fraude à la loi, contrairement à la notion desimulation73.

63LANG,p.19.64LANG,p.19.Leursréflexionssontàmettreenlienavecnotrechapitrerelatifà lacomparaisonentrelasimulationetlafraudeàlaloi.65LANG,p.19.66LANG,p.20.67LANG,p.20.68LANG,p.21.69LANG,p.21.70LIGEROPOULO,p.25.71LIGEROPOULO,p.25.72LIGEROPOULO,p.28.73LANG,p.21.

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Pour conclure ce chapitre, nous relevons que les pratiques frauduleuses sontaussianciennesquelalégislation74.Aussilongtempsquelaloiimposaitdesobligationsauxjusticiables,certainsd’entreeuxonttentédelacontourner.Leprincipedelafraudeà la loi n’a toutefois jamais fait l’objet d’une définition générale, autonome etsatisfaisante et n’a pu être sanctionnée, dans un premier temps, que par le biaisd’interventions législatives ponctuelles, puis par la jurisprudence. Les cas de frauden’étaientpassystématiquementsanctionnésenraisondecemanqued’autonomieetdereconnaissanceet,lorsquelafraudeétaitreconnue,lasanctionpouvaitêtredediversesnatures,sansforcémentqu’ellesoitenlienaveclafrauderéalisée.Toutefois,l’évolutiondelajurisprudencenousapermisdeconstaterquelasanctiontendaitdeplusenplusàappliquer la norme qui avait été éludée75. Au vu de ce qui précède, nous nousdemandons pourquoi les juristes des générations précédentes n’ont pas accordé plusd’attentionauprincipedel’interdictiondelafraudeàlaloiendéfinissantclairementsonsens, ses cas d’application et ses sanctionsalors qu’il traverse les âges tant il estimportantetnécessairepourrégulerlesordresjuridiques?Découvronscequ’écriventlesjuristesmodernesàcesujet.

2. Tentativededéfinition

Selon le Tribunal fédéral 76 , un justiciable commet une fraude à la loi

(Gesetzesumgehung,Umgehungsgeschäft,frauslegis)lorsqu’il «évite l’application d’unenorme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d’une autre normepermettantd’aboutiràcerésultatdemanièreapparemmentconformeaudroit».Cettedéfinition apriori claire et simple cache en réalité une réflexion épineuse qui a faitcoulerbeaucoupd’encredansladoctrine,tantelleestcontroversée.Nousallonspasserenrevuelesdéfinitionsetconditionscontroverséesposéesparladoctrinepourdéfinirla fraudeà la loi et tenter,dansunpremier temps,de comprendre ceque ceprincipesignifieet,dansundeuxièmetemps,confronterlesdivergencesentrecesdéfinitions.

a. Unerègleéludéeetunerègleéludante

Notre Haute Cour, dans sa définition, a fait référence à une norme évitée(umgangeneNorm)etuneautrerègleinvoquée(Umgehungsnorm)parlesujetdedroit.Si l’on reprend en théorie ces éléments, nous pouvons dire que la fraude à la loiconcerneunesituationdanslaquelleilexisteunerèglegênante,normalementapplicablemaisquel’onveutévincer,etunenormeéludante.Toutjuristesaitque,pourprovoquerl’application d’une norme, il faut et il suffit de remplir ses conditions d’application.Acontrario, si l’on veut éviter les effets de ladite norme, il faut éviter d’en remplir lesélémentsconstitutifs,enmodifiantsoncomportement,afinquederéaliserl’étatdefaitdeladispositiondésirée77.PourMADAY,unefraudeàlaloiestréaliséelorsqu’unsujetdedroitvise intentionnellementunrésultatproscritetyparvientavecsuccès,encesens

74VIDAL,p.13.75VIDAL,pp.23Set33.76TF,1C_263/2016du21février2017,consid.4.2.77LANG,p.32.

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qu’ilvaencontournerlaloiquiluiestapplicableenmodifiantsesélémentsconstitutifs(Tatbestandsveränderung)pourensuiteinvoquerl’applicationdelaloi«éludante»78.End’autres termes, la fraudeà la loinepeutpas toucherqu’une seulenormepuisqu’ellemetforcémentenjeuunenormecontournéeetunenormeéludante,cequiconvergeàceniveau-làavecladéfinitionquefaitLANGàproposdelafraudeàlaloi79.

S’agissant du type de règle qui peut faire l’objet d’une fraude, LANG en conclut,

après avoirméthodiquement analysé leshypothèsesd’une règle générale et abstraite,individuelle et concrète, de droit impératif et dispositif (sous réserve de certainesconditions),dedroit formeletmatériel,dedroitprivéetpublic,dedroitcoutumieretnon-écrit ainsi que les décisions rendues par des autorités publiques, que toutepersonnepeutfraudern’importequellerèglejuridique80.PRAT-ROUSSEAUn’approuvepascetaviscarilestimequelanormedoitreleverdel’ordrepublicpourêtrefraudée81,cequi est expressément critiqué par VIDAL82. L’essentiel, pour LANG, est que la norme –quelle qu’elle soit – déploie des effets obligatoires envers le fraudeur pour que l’onpuisseentrerdanslechampdelafraudeàlaloi83.Nouspartageonségalementcetavis.PourEGGERETALII,lesnormeséludéesnepeuventêtrequedesdispositionsprohibitivespuisquelafraudeàlaloiconsisteàéchapperàdesinterdictionslégales84.PERRINdécritla norme éludante commeétant unedisposition légale utilisée contre l’esprit d’autresnormeslégales(normeéludée),sicen’estcontrelesystèmelégal,d’institutionslégalesoudechapitresentiersduCodecivil85.

Nouspensons, commeLANG,que la fraudeà la loimeten toutcasenscèneune

norme éludante et unenorme contournée,mais le terme «norme» n’est pas heureuxcar,commeledittrèsjustementPERRIN,cepeutêtrel’espritplusgénéraldenotreCodecivilquipeut faire l’objetd’une fraude86.Dumomentque lesparties se trouventdansunesituationjuridiquedéterminéequileurimposelerespectderèglesdedroit,quelleque soit la place de ces règles dans notre ordre juridique ou que ce soit uniquementl’esprit de la loi en général, les parties doivent les respecter, sous peine que leurcomportement soit qualifié de frauduleux si elles essaient de s’y soustraire et d’êtresoumisesàuneautrenormeenmodifiant leurcomportement.Nousenconcluonsquel’existence d’une norme obligatoire éludante et l’existence d’une norme ou l’esprit denotresystèmecivildoitêtreéludéparunsujetdedroitsonteffectivementnécessairespourretenirunefraude,donnantainsiraisonàLANGetMADAY,s’agissantdel’implication

78MADAY,p.29.79LANG, p. 32. Ce n’est toutefois pas le cas s’agissant de l’intention frauduleuse, dont nous parleronsultérieurementdanscechapitre.80LANG,p.59-88.81PRAT-ROUSSEAU,p.154S.82VIDAL,p.86.83LANG,p.89.84EGGERETALII,ZK,n.26adart.20CO.Nousnepartageonspascetavis.85PERRIN,p.261.86Sa remarque est en parfaite adéquation avec les propos que nous avions exposé de FETTER,p.133,relatifsauxcontratsdebailenchaîne,quines’insèrentpasdansl’espritdelaloiquitendàprotégerleslocatairescontrelesloyersabusifs.

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deplusd’unenormelégale,maisplusexactementàPERRIN,quiaunevisionplusglobaleetcomplètedelafraudeàlaloi87.

Laconditionducaractèreobligatoiredelarègleéludéeatoutefoisétéremiseen

causeparcertainsauteurs,quiexpliquentqu’ilnefautpastolérerunacteaccomplidansle but d’éluder une règle future, respectivement une obligation contractuelle future,remettantainsiencausel’aspectobligatoiredelarèglepuisqu’ellen’estpasencoreenvigueur88. Ces derniers mentionnent, à titre exemplatif, l’action ouverte par lescréanciers leurpermettantd’attaquer les libéralités faitespar leurdébiteur,envuedelesfrustrerd’avancedeleursdroits89.Toutefois,nousconsidéronsquecetteremiseenquestion n’est pas pertinente, puisque, dans le cas précédemment cité, l’art.288LPpermetexpressémentauxcréanciersderévoquer,danslescinqansprécédantlasaisieouladéclarationdefaillite,lesactesfaitsdansl’intentionreconnaissabledeleurporterpréjudiceetl’art.286LPleurpermetégalementderévoquerleslibéralitésfaitesparledébiteurdansl’annéequiprécèdelasaisieouladéclarationdefaillite.Ainsi,ledébiteura pour obligation de maintenir la substance de son patrimoine, exception faite desdépensesdelaviecourante,cequiestbeletbienuneobligationactuelleetnonfuturequi fait l’objet d’une tentative de fraude dans ces cas. Nous pourrions envisager unefraudeàunerèglefuturedanslecadred’uneloirétroactivemais,danscecas,elleseraitdéjà devenue obligatoire. Dans l’hypothèse où un sujet de droit adopte uncomportementquiseraitprohibé lorsde l’entréeenvigueurd’uneloi future, ilnefautpas considérer qu’il fraude cette dernière, selon notre Haute Cour90. Ainsi, nous nevoyonspasquelsargumentspermettraientdesoutenirqu’ilestpossibledefrauderuneloiquin’estpasencoreobligatoire.VIDALqualifiecettesituationdefraudeparavanceàunerègleactuelle,etdoncobligatoire,cequinousparaîtpluscorrect91.

b. Lamodificationdel’étatdefait

Nousl’avonsvu,VIDALexigeunmoyenefficacepourréaliserunefraudeà la loi,tout comme MADAY qui parle de « modification des éléments constitutifs de ladisposition éludée» 92 . LIGEROPOULO parle d’«actes réels» créant une situationrespectueuse de la loi si on s’arrête à son sens littéral,mais violant son esprit. Nousavons décidé d’assimiler ces conditions et les réunir dans ce sous-chapitre car, selonnous,ellesconcernenttoutesl’actionentrepriseparlefraudeurpourcontournerlaloi,bien que les auteurs utilisent des terminologies différentes93. RÖMER explique latransition entre les deux normes par la transformation de l’état de fait selon lesélémentsconstitutifsdelaloiinvoquée94.SelonEGGERETALII,unenormeimpérativepeut87Poursimplifierlarédactiondecetravail,nousparleronsdenormeéludéeetnormeéludante,alorsqu’ilpeut s’agir d’un chapitre entier du CC qui est éludé, comme nous l’avions expliqué, ceci pour éviterd’alourdirnosphrases.88VIDAL,p.71.Toutefois,cetauteurnementionnerapasdequelsauteursils’agit.89VIDAL,p.73s.Lapertinencedecetexemplefrançaisvautégalementendroitsuisse.Nousavonsadaptélaréglementationcitéeconformémentànotredroit.90ATF127V309,consid.3bet121V97,consid.1a.91VIDAL,p.7492MADAY,p.29.93LIGEROPOULO,p.60.94RÖMER,p.33.

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êtreéludéesiellen’apasétéformuléedefaçonassezgénérale,nepermettantainsipasdefaireentrerdanssonchampd’applicationlemoyenutilisépourlacontourneralorsque le résultat aboutit à violer ladite norme95. MADAY décrit cette étape comme unechaîne,dontlespremiersetderniersmaillonssontlaloiévincéeetlaloiprivilégiée,etentre deux se trouvent toutes les étapes nécessaires pour modifier les élémentsconstitutifsdelaloiéludéeafinqu’ilscorrespondentauxconditionsd’applicationdelaloi éludante96. Cet auteur pousse la réflexion encore plus loin, distinguant encore,suivantlacomplexitédecettetransition,lafraudesimpleàlafraudecombinée97.

Au sujet des moyens utilisés pour détourner la loi, VIDAL estime qu’ils sontillimités(lachaînedeMADAYpeutainsiêtretrèslongue),qu’ilspeuventêtreconcrétisésparunactejuridiqueouadministratif,uneabstentiond’accomplirunactejuridique,parun jugementouun fait juridique98. Il enconclutque lanaturedumoyenutilisépar lefraudeurimportepeucarlafraudepeutêtreréaliséeparn’importequelmoyen.Laseuleconditionqu’ildoitremplirestqu’ilsoitefficace99.Nousnousrallionsàcetavis.RIEMERsoutient toutefois qu’un comportement passif ne peut pas constituer une action decontournementdelaloi100.

Lamodificationdes éléments constitutifs de la disposition éludée, ou lemoyen

selonlaterminologiequ’onutilise,peutainsiseconcrétiserdedifférentesfaçons.Dansle contexte de la fraude à la loi, le sujet de droit va chercher à désobéir de façon«cachée». VIDAL constate et relève que la dissimulation ou la simulation sont despratiquestoutàfaitpropicespouryparvenir.Lapremièreconsisteàcacherlaviolationde la règle éludée, alors que la seconde consiste à cacher la violation de la loi en ladissimulantsousuneapparencecorrecte101.Cesnotionsseronttoutefoisreprisesdansnotrechapitrecomparantlafraudeàlaloiàlasimulation.

Nous nous sommes demandée comment nous pouvions déterminer la limiteentrelafraudeàlaloietl’habiletépermise102.Commenouslerépétaitnotreprofesseurdedroitfiscal,cen’estpasfrauderlaloifiscalequedechoisirdes’établirdanslecantonoù nous paierons le moins d’impôt. Même si le contribuable ne fait pas le choix quiparaîtleplusnaturelpourlui,ilnefaitqu’userdelalibertéd’établissementdontiljouitet ne viole aucune obligation légale. Les auteurs reconnaissent, lorsque plusieursmoyens sont possibles pour atteindre un certain résultat, qu’il est légitime que lespartieschoisissentceluiquileurapporteraleplusd’avantages103.Iln’yapasdefraudelorsquel’onchoisitentreplusieursmoyens,tantquenousnesommespassoumisàuneobligation déterminée104. Ainsi, VIDAL fixe la frontière entre la fraude et l’habileté95EGGERETALII,ZK,n.26adart.20CO.96MADAY,p.46.97MADAY,p.50.98VIDAL,p.150-153.99VIDAL,p.154.100RIEMER,p.362.Toutefois,seloncetauteur,leditcomportementpeutêtreconstitutifd’uneviolationdel’art.2al.2CC,respectivementdel’art.156CO,etaboutiràdessituationssimilairesàuncontournementdelaloi.101VIDAL,p.161et163.102RéflexionsuggéréeparLANG,p.33,quiutilisecetteexpressionquenousavonsreprise.103VIDAL,p.63.104VIDAL,p.64.

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autorisée selon que nous sommes déjà soumis ou non à une règle de droit105. LANGexplique que, tant que l’esprit de la loi permet au sujet de droit de choisir parmidifférentsmoyenspourarriveràunmêmebut,iln’yapasdefraudeàlaloienprofitantdecettepossibilité.

Cetteréflexionest intéressantecarellesouligneque, lorsqu’une loiprévoitune

interdictiondemoyen,cen’estpas la frauderquedeparveniraurésultatviséparuneautrevoie.Ladoctrineasouventdébattudel’interdictiondemoyen(Wegverbot)etdel’interdiction de résultat (Zielverbot)106.Dans la première hypothèse, la loi interdit deparveniràunrésultatparunmoyendéterminé.Ellen’interditpaslerésultatensoimaisl’unedesfaçonsd’yparvenir107.Partant,siunsujetdedroitarriveaurésultatprévuparlaloid’uneautrefaçonquecellequ’elleprohibe,iln’aurapascommisdefraudeàlaloi.Comme l’aexpriméENGEL,onnecommetpasde fraudesi le législateur laisse le choixparmidifférentsmoyens108.Parcontre,silanormeprévoituneinterdictionderésultat(ou de but), n’importe quel moyen pour y parvenir sera illicite, étant donné que lerésultatn’estpasautoriséparlaloi109.

c. L’intentionfrauduleuseest-elleunecondition?L’une des controverses qui a fait couler le plus d’encre sur notre sujet est de

savoirsil’intentionestuneconditionnécessairepourtomberdanslechampdelafraudeà la loi. Cette question se posait déjà à l’époque romaine. VIDAL définit l’intentionfrauduleusecommeétant lavolontédecontournerunerègle,demettreenœuvredesmoyensdéloyauxdans lebutd’arriveraurésultat(recherché)contraireà la loi110.Cetauteurériged’ailleursl’intentionenunecondictiosinequanondelafraude111.

VIDAL constate que les tribunaux français exigent la preuve de l’intention pour

sanctionner la fraude.Cet auteur estimeque l’intention frauduleuse existe àpartirdumomentoùleparticulieragitfrauduleusementdanslebutdenepasexécuterlarèglededroit,même si l’auteur croyait en la licéité de samanœuvre. En d’autres termes, celasignifiequelesujetdedroit,dumomentqu’ilsouhaitesesoustraireàsesobligationsenpassant par une autre voie légale, commet une fraude à la loi,même s’il pensait qu’ilétaitautoriséàlefaire.Eneffet,nousestimonségalementquelesparticuliersdoiventserenseignersurlalégalitédeleursmanœuvresavantd’agir.D’ailleurs,endroitsuisse,leTribunalfédéralfaitsouventréférenceàcequeferait«unepersonneraisonnableplacéedans les mêmes circonstances» dans sa jurisprudence 112 . Nous reprendronsultérieurementcetteréflexion.

105VIDAL,p.95.106VETSCH,pp.75et223;Vidal,p.159s;KRAMER,BK,n.265adart.20CO.107ATF79II79=JdT1954I142,consid.4aetb.108ENGELII,p.195s.109EGGERETALII,ZK,n.26adart.20CO.Contra:RÖMER,p.65.110VIDAL,p.121.111VIDAL,p.111ss.112ATF137III539,consid.5.2.

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LIGEROPOULO écrit que la volonté du législateur, en édictant des normesobligatoires, est d’interdire un résultat déterminé, il lui est indifférent que le sujet dedroitchercheàatteindrecerésultatdefaçondirecteoudétournée113.Aprèsavoirpasséen revue des exemples de fraude involontaire, il émettra comme conclusion qu’unefraudepeutêtrecommisesansélémentintentionnel114.Ainsi,selonnous,unparticulierpeut commettre une violation indirecte (soit une fraude), sans «fraude», s’il n’a pasl’élément intentionnel d’en commettre une. Il finira par ajouter que certaines fraudesnécessitent une intention pour être commises mais que, dans la plupart des cas defraude,lesujetdedroitavaitl’intentiond’encommettreune115.Noussommesd’avisqueseul le résultat compte, en ce sens que l’essentiel est de déterminer si une normeobligatoirepourunparticulier,aétééludéeparlecomportementdecedernierdanslebutdesesoumettreàuneautrenormelégale.Ainsi, l’élément intentionnelne joueraitpas un rôle privilégié selon nous. Partant, les conséquences ne seront pas différentesselonquelefraudeursesoitrenducomptequesesactesétaientfrauduleuxounon.Danscettedernièrehypothèse,nousestimonsqueleparticulierauraitdûserenseignersurlavaliditédesamanœuvreet,partant,quelafraudeestcommiseparnégligence116.

Quant à LANG, il estime possible la situation dans laquelle un sujet de droit

modifielesélémentsconstitutifsd’unenormepourêtresoumisàlanormeéludanteense croyant toutefois dans son bon droit. Selon lui, il n’est pas illicite d’analyser lasituationquinousapporteraitplusd’avantagesavantdechoisirquellevoienousallonssuivre.Ceproposdoitêtremisenlienaveccequenousavonsprésentéprécédemmentsur l’habiletépermiseetnotrepetit exemple sur le choixdenotre cantondedomicilepourdesraisonsfiscales.Lafrontièreentrelafraudeetlechoixautoriséestdesavoirsilanormedéploiedéjàounondeseffetsobligatoirespourleparticulierencause,cequin’estpas lamêmequestionquedesavoirsi l’élément intentionnelestnécessairepourcommettreunefraudeàlaloi.

KRAMER est d’avis, lorsqu’il traite de la fraude par contrat (Vertragsumgehung,

agereinfraudemcontractus)117, que l’intentionn’est pas une condition. Il suffit que lecontrat ait objectivement un caractère frauduleux pour retenir une fraude à la loi118.C’est également l’avisquepartageBLOCH, qui relèveque l’intentionn’estpasnonplusuneconditionpourretenirunabusdedroit119.MADAY,quantàlui,estimequel’intentionest une condition120, tout comme RIEMER, qui déclare qu’il s’agit au moins d’un doléventuel121.

113LIGEROPOULO,p.50.114LIGEROPOULO,p.56S.115LIGEROPOULO,p.59.116Le juge pourrait prendre en compte le degré de l’intention, respectivement de la négligence, poursanctionnerlefraudeur(commecelasefaitendroitpénal).117Nousrappelonsquelafraudeparcontratestsoumisemutatismutandisaurégimedelafraudeàlaloi,cequi rend les explications relatives à la fraudepar contrat égalementpertinentespour l’analysede lafraudeàlaloi.TERCIER,p.105;DESCHENAUXII,p.149.118KRAMER,BK,n.266adart.20CO.119BLOCH,p.146.120MADAY,p.29.121RIEMER,p.359s.Nousnousrallionsàsonaviscarnousestimonsqu’unparticulier,avantdechangerdecomportement,doitserenseignerpourêtresûrqu’ilnecommettepasdefraudeàlaloi.S’ilnelefaitetqu’il agit toutdemême, cela signifiequ’il accepte la réalisationéventuelled’une fraudeà la loi.Comme

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VIDAL s’est encore demandé si la fraude (qui implique nécessairement uneintention frauduleuse selon lui) suppose toujours la mauvaise foidu fraudeur. Il enconcluraquelafrauden’estpascompatibleaveclabonnefoiexigéedansl’exécutiondesactesjuridiqueset,partant,toutepersonnequichercheàdétournerlaloi,quelquesoitlemoyen utilisé, n’est pas de bonne foi dans cette démarche122. C’est l’avis que nousavonspartagéplushaut,lorsquenousparlionsdefraudeparnégligence.Eneffet,nousestimons qu’une fraude doit être sanctionnée même si le sujet de droit clame «sonignorance » car elle serait répréhensible, le particulier ne s’étant pas (suffisamment)renseignésurlalicéitédesonactionavantdel’entamer.VIDALs’estensuitedemandésila fraude impliquait forcément une intention de nuire. Il répondra négativement,invoquant que, le plus souvent, lamotivation du fraudeur est de réaliser ses propresintérêtsetpasdenuireàuntiers,bienquecelasoitpossible123.Ilpeutégalementtendreàsauvegarderl’intérêtd’untiers124.

Danssajurisprudence,leTFnesemblepasretenirdefraudeàlaloisilesparties

n’avaientpas l’intentiondedétourner l’applicationd’unedispositionen invoquantuneautre125. D’autres jurisprudences exigent que les deux parties aient l’intention decontourner la loipoursanctionner lecomportementfrauduleux126.Ainsi, lorsquela loienvisageunefraudeausensstrict, ledoldel’undoitêtreaumoinsreconnaissableparl’autre (il savaitoudevait savoir). Il convientdésormaisdedéterminerquels«actes»peuventêtrefraudés.

d. Qu’est-cequipeutfairel’objetd’unefraude?127LANGsoutientqu’unefraudepeuttoucherlaloi,lesdroitsdetiers(Umgehungder

RechteDritter)ou un contrat ou elle peut être réalisée par le biais d’un contrat. Ladistinctionentrefraudeà la loiet fraudeauxdroitsdestiersestsoutenueparDESBOIS,quidécrit lasecondecommeétant lecomportementd’uncontractantquiveut frustreruntiersaucontratafind’éviterdedevoirrespecter lesobligationsqui lui incombaientsoitenvertud’unautrecontrat,soitenvertudelaloi128.Cemêmeauteur,àproposdelafraude par contrat, exprime qu’il s’agit, pour les contractants, de conclure un contratdans le but de contourner une loi impérative, sans que cela péjore la situation d’untiers129.

l’explique RIEMER, les agissements en cause peuvent souvent être qualifiés d’inhabituels ou atypiques,raisonpourlaquellelapersonneconcernéedoitremettreenquestionlavaliditédesonacte,mêmesiellecroitdebonnefoiquecelui-ciestlégal.122VIDAL,p.125.123VIDAL,p.125.124VIDAL,p.126.125ATF78II207=JdT1953I139,consid.4.LeTFatranchédanscesensnotammentauvudelacourteduréeducontratdebailetdudroitderachatetducomportementducréancierquiaréclamérapidementl’objetàl’expirationdubail.126ATF83 II 73 = JdT1963 I 6, consid.1; ATF88 II 73, consid. 1 etATF78 II 207= JdT1953 I 139,consid.1.127Nousnepouvonspasformulercettequestiondefaçonpluspréciseenraisondelanaturedifférentedetoutcequipeutêtrefraudé.128DESBOIS,p.45s.129DESBOIS,p.45s.Cettedéfinitionestàmettreenlienavecnotrechapitredédiéàlasimulation.

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VIDALcritiqueladistinctionfaiteentrefraudeàlaloietfraudeauxdroitsdestiers

car le but recherché consiste dans les deux cas à satisfaire les intérêts personnels dufraudeur (oude tiers),quecesoitauxdépensde la loioude tiers, celan’ychangeraitrien.Partant,distinguerselonquelafraudetoucheàl’autoritédelaloiouauxdroitsdestiersn’auraitpasdepertinence,puisquecelan’aaucunimpactconcret130.Ilajouteque,même lorsque la fraude touche le droit de tiers, elle vise concrètement une règleobligatoire, ce qui fait d’elle une fraude à la loi dans chaque cas131. Cet auteurnous aconvaincu et, pour cette raison, nous n’analyserons pas plus profondément les cas defraudeauxdroitsdestiersmêmesinoussommesconscientequecelaaunimpactpourdéterminerquidoitdénoncerl’actefrauduleux.

Au final, VIDAL soutient que la fraude est un moyen détourné permettant

d’esquiver ses obligations, quelles que soient leurs sources (il cite par exemples ladécision de justice ou la convention)132. Selon lui, n’importe quelle règle de l’ordrejuridique peut être éludée, tant qu’elle est obligatoire pour les parties. Toutefois, unerègle – même impérative – n’a pas à être respectée si le sujet de droit n’y est passoumis133. Ainsi, une règle dispositive ayant des effets obligatoires pour des partiesdevra être respectée, et pas une règle impérative si son champ d’application ne lesconcernepas134.PourLANG,ledroitdispositifpeutêtreéludésilespartiesl’ontintégréàtitrededroitconventionneldansleurcontrat135.

HONSELLdistingueégalementlafraudeàlaloietlafraudeaucontrat136.Acesujet,

HAUSHEER/JAUN expliquent que les droits et obligations découlant d’un acte juridiquepeuvent être éludées au même titre qu’une disposition légale137. TERCIER et BLOCHestimentquelerégimedefraudeàlalois’appliquemutatismutandisauxcontratsouauxstatuts (Statutenumgehung) (ou tout acte juridique) qui sont éludés, par le recours àl’analogie138. KRAMER a développé une longue réflexion sur la fraude par contrat. Ilpartage lemêmeavisqueTERCIERsur cequiprécède, expliquant encoreque la fraudepar contrat peut avoir pour but d’éviter l’exigence d’une autorisation de l’autorité oud’obtenir le consentementprivéd’un tiersoud’empêcher l’applicationdedispositionsimpérativesdeprocédure139.Sesréflexionsontaboutiàunedistinctionentrefraudeausens propre (echte) et au sens impropre (unechte). Selon lui, il y a fraude au sensimproprelorsquelespartiesontsimuléunactejuridiquequ’ellesnevoulaientpas,quisera sans effet juridique en raison du manque de volonté commune (art.18CO), etqu’elles dissimulent leur accord illicite140. Au contraire, il y a fraude au sens propre

130VIDAL,p.68.131VIDAL,p. 69.Contra: LIGEROPOULO,p. 39s, qui ne creusera toutefois pas davatange la problématique,estimantqueladistinctionest“assezfuyante”.132VIDAL,pp.61set70.133VIDAL,p.95.134VIDAL,p.86.135LANG,p.71.136HONSELL,BSK,n.31adart.2CC.137HAUSHEER/JAUN,HK,let.ggadart.2CC.138TERCIER,p.105;BLOCH,p.146.Cederniernepréconisetoutefoispaslerecoursàl’analogie.139KRAMER,BK,n.262adart.20CO.140KRAMER,BK,n.263adart.20CO.Cf.notrechapitresurlasimulationetlafiducie.

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lorsque l’acte juridique est sérieusement voulu par les parties, qui exploitentabusivement leur liberté d’organiser leurs relations contractuelles (art.1CO) pourobtenir un résultat qui ne sera pas empêché par la loi éludée141. C’est également ladéfinition que fait HUGUENIN JACOBS lorsqu’elle parle de la fraude au sens propre, quiconsiste selonelle àutiliserunemanœuvreatypique (nonprévuepar lanorme)pouréchapper à l’application de celle-ci142. Pour apprécier cet acte, le juge va d’abord seréféreràlanormed’interdictionquis’appliquespécifiquementdanslecasd’espèceou,àdéfaut, recourir à l’interprétation téléologique de cette norme.S’il ressort de la ratiolegis de la norme éludée qu’elle s’applique par analogie à l’acte juridique en cause, lasanction qu’elle prévoit sera aussi valable pour l’acte des parties, même si cela neressortpasexpressémentdesonsenslittéral143.

Auvudesdifférentsavisquinousontétéprésentés,nousenconcluonsquetout

cequi auneffet contraignantpourdesparticuliers, que ce soitune loi, unaccord,unjugement–qu’importe!–peutfairel’objetd’unefraude,d’oùl’adagelatin«frausomniacorrumpit».Cequiestdécisifestque le fraudeursoitsoumisàdesobligationsetqu’ilchercheà s’endéfaireen invoquantunmoyen–quelqu’il soit– luipermettantd’êtresoumisàd’autresobligations,alorsquel’espritdumoyenutilisén’estpasdeservirdestratagèmeet,partant,soninvocationestencontradictionavecsonbut.

Parmid’autresdistinctionsquel’ontrouvedansladoctrineàproposduprincipede fraude à la loi,mentionnons YUNGet BLOCH, qui considèrent que la fraude au senslarge (notion subjective, improprement dite) consiste à éviter frauduleusementl’applicationd’unedispositionlégale impérativeouprohibitive(laconséquenceseralanullitédel’acteentrepris)etlafraudeausensétroit(notionobjective,proprementdite)est un acte qui ne contrevient pas directement à la loi mais qui a pour effet de lacontourneretestparconséquentunecausedenullitédecetactejuridique144.

Nousallonsétudierlajurisprudencesuissepourdécouvrirletraitementréservéparnostribunauxauxsituationsdefraudeaveclaloi.Celanouspermettraégalementdedécouvrirlaplacequeprendceprincipedansl’ordrejuridiquesuisse.

3. Lafraudeàlaloidanslajurisprudenceetsanctionsapplicables

Ilconvientderépéterqueleprincipedelafraudeàlaloinetrouvepasd’encrageexpressedanslaloientantqueprincipegénéraldedroit.Pourréalisercetravail,nousavons lu de nombreuses jurisprudences et nous avons constaté de grandes disparitésdans la qualification et le traitement du problème. Certains arrêts traitent de façon«correcte» le principe de la fraude à la loi, alors que d’autres – pour ne pas dire lagrandemajorité–lemélangentavecl’abusdedroit(art.2al.2CC)145et,contrairementà141KRAMER, BK, n. 263 ad art. 20 CO. Nous verrons que cette définition relève des caractéristiques del’abusdedroit,cequiesterroné.142HUGUENINJACOBS,BSK,n.22adart.20CO.Cettedéfinitionnousparaîtcorrecte.143KRAMER,BK,n.264adart.20CO.144YUNG,p.154;BLOCH,p.143.145ATF142II206,consid.2.2etTF,1C_158/2015du3mai2016,consid.2.3.Mentionnonsencoreunejurisprudencegenevoisedecetteannée,publiéesousréférenceGenève,Courdejustice,ATA/38/2017du

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ce que l’on peut imaginer, ce problème concerne également des décisions récentes(2016 et même 2017)! Enfin, nous avons encore remarqué que certains arrêts nequalifientabsolumentpasleproblème,alorsqu’ils’agitbeletbiendefraudeàlaloi146ou d’autres encore parlent uniquement d’abus de droit147. Ce qui précède peut êtreexpliquéenpartieparlefaitquelafraudeàlaloiestrattachéeàl’art.2al.2CCdanslerépertoire des Arrêts du Tribunal fédéral suisse, ce qui porte forcément à confusion.Nousallonsvousprésenterlesarrêtsquidémontrentlemieux,d’aprèsnous,leprincipedelafraudeàlaloietsontraitement.

a. Etudedequelquesjurisprudences Lepremierarrêtquenousallonsciterdécritl’histoiredeparticuliersquisesontfait céderparunebanqueunecréancegarantieparungage immobilieretontobtenul’adjudicationdanslecadredelaventeforcée148.Leurintention,endevenantcréanciersgagistes, était d’obtenir l’autorisation d’acquérir ce bâtiment agricole par le biais del’art.64al.1let.gLDFR. Le TF en a conclu qu’ils se sont servis de cette disposition(normeéludante)pouracheterun immeubleagricoleauxenchères forcéesalorsqu’ilsn’auraientpasétéautorisésà le fairedansd’autrescirconstances.«Enrecourantàunmoyen apparemment légitime pour atteindre un résultat prohibé, ils ont commis unefraudeàlaloi»149.Malgrécela,leTFnevapaspréciserlasanction,maisnoussupposonsqu’elleconsisteàbloquerleseffetsdelamanœuvrefrauduleuseafindenepastolérercecomportement150.

LeTFaeul’occasiond’êtreconfrontéàplusieursreprises151àlavented’unbienentredespartiesquiconcluentsimultanémentuncontratdebailaccordantauvendeurundroitdeseservirdelachosequ’ilavenduependantuncertaintemps,moyennantunloyerdéterminéetenseréservantlapossibilitéderacheterlebienàl’issueducontratde bail contre restitution du prix de vente. Cette situation n’est pas choquante en soipuisqueleconstitutpossessoiretrouvesalégitimitéàl’art.924al.1CC(2èmehypothèse)mais lorsque le constitut possessoire sert à contourner la réglementation relative augagemobilier (art.717CC), le comportement en cause consiste enune fraudeà la loi.Danscettesituation,leTFaestiméquel’aliénateur(celuiquiavenduinitialementsonbienetquibénéficied’uncontratdebailpourjouirdelapossessionsurcebien)étaitenpossessiond’untitrespécialausensdel’art.924CC,quiestunedispositionconcrétisantlaprohibitiondelafraudeàlaloietquirèglesesconséquences:«Sil’aliénateurretientune chose à un titre spécial, le transfert n’est pas opposable aux tiers s’il a pour butd’éluderlesrèglessurlegagemobilier».Danslecasd’espècetoutefois,leTFaconclu,après avoir étudié le comportement des parties et les circonstances qui ont entourél’étatde fait encause,qu’ellesn’avaientpas l’intentiond’éluder les règles relativesau

17 janvier 2017, consid. 4b ainsi que les arrêts duTF, 4A_428/2016du15 février 2017, consid. 1.1.2;1C_546/2015du23juin2016,consid.2.2,etl’ATF92I539=JdT1968I170,consid.6b.146ATF129III618,consid.6.2.147ATF119V46,consid.2bet109II43=JdT1983I272,consid.3b.148ATF132III212,consid.3.1.5.149ATF132III212,consid.4.2et4.3.150NousregrettonslemanquedeclartédanslasanctionretenueparleTFdanssajurisprudence.151ATF78II207=JdT1953I139etATF83II73=JdT1963I6.

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gagemobilier152.Partant,ellesn’avaientpascommisdefraudeàlaloicarleurréelleetcommuneintentionétaitd’échangerdesbiensetnond’octroyeruncréditmobiliersansremiseaucréanciergagistede l’objetmisengage153.Enconclusion, leTFaadmisquel’art.717CC n’était pas applicable et que le créancier était le propriétaire de l’objet,mêmeàl’égarddestiers154.

Dansuneaffaireanciennedequelquesdécennies155,leTFadûseprononcersur

unesituationoùlepropriétairededeuxparcelles,grevéesd’undroitdepréemption,aconclu une convention attribuant un droit de superficie à un tiers, afin de ne pas luivendre directement les immeubles et de permettre ainsi au bénéficiaire du droit depréemption d’exercer son droit, tout en arrivant «pratiquement presque au mêmerésultat»156. Le TF va analyser les circonstances qui ont entouré la conclusion d’uncontrat de superficie, pour déterminer quelle était la véritable volonté des parties enagissant ainsi. Ainsi, notre Haute Cour a suivi le schéma indiqué à l’art.18CO, en nes’arrêtantpasà la lettreducontrat,maisencherchant la réelleetcommune intentiondes parties, bien qu’elle ne se réfère pas expressément à cette disposition. Elle en aconclu que les intéressés avaient emprunté un chemin détourné («Schleichweg») enconcluantunetelleconventionpuisqueleurbutétaitdedéjouerledroitdepréemption.Malgré la qualité de cet arrêt, le TF va se référer àmultiples reprises à la notion debonne foi. La sanction retenuedans cette jurisprudenceest remarquable, car«ellenepeut pas consister simplement à déclarer nul l’acte en cause. La suite, objectivementjuste,consisteàréputerréaliséel’éventualitédanslaquelleledroitdepréemptionpeuts’exercer». Il justifiera cette conclusion en se référant à l’art.156CO157. Ainsi, lepropriétaire sera contraint de transférer la propriété des deux parcelles en cause aubénéficiaire du droit de préemption, moyennant paiement du prix de vente car cedernieravaitmanifestédanslesdélaissonintérêtàexercersondroit158.

Dans un arrêt récent, le TF a dû se prononcer sur une demande de

reconnaissanceetd’inscriptiondedeuxenfantsdansleregistred’étatcivilsuisse159.Laparticularitéducasétaitquelesrequérantsn’étaientniparentsbiologiques,niparentsgénétiquesdesjumeaux,maisparentssociaux(oud’intention),puisqu’ils’agissaitd’uncouple homosexuel lié par un partenariat enregistré, qui a recouru à lamaternité desubstitution aux Etats-Unis pour être reconnus parents de ces enfants dans ce pays.Conformémentàl’art.27al.1LDIP,unedécisionétrangèren’estpasreconnueenSuissesi une telle reconnaissance estmanifestement incompatible avec l’ordrepublic suisse.Tel est le cas si le fait est ressenti comme absolument incompatible avec les valeursjuridiquesetéthiquesnationales.LeTFrelèvequecelanedoitpass’apprécierdefaçonabstraitepuisquecesontleseffetsdelareconnaissanceetl’exécutiondanschaquecas

152ATF78II207=JdT1953I139,consid.4.153ATF78II207=JdT1953I139,consid.4.LeTFatranchédanscesensnotammentauvudelacourteduréeducontratdebailetdudroitderachatetducomportementducréancierquiaréclamérapidementl’objetàl’expirationdubail.154ATF78II207=JdT1953I139,consid.4.155ATF85II474=JdT1960I265,consid.3et4.156ATF85II474=JdT1960I265,consid.4a.157ATF85II474=JdT1960I265,consid.4c.158ATF85II474=JdT1960I265,consid.5.159ATF141III312=JdT2016II179,consid.b.

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d’espècequi sontdécisifs160. L’interdictionde la gestationpour autrui est unprincipefondamental de la conception juridique actuelle. Toutefois, les art.119al.2let.dCst.-féd.et4LPMAneconcernentquelesactivitésenSuisse,encesensqu’ilsneconstituentpasencoreensoiunmotif impératifdenatureàempêcherlareconnaissanced’unliende filiation établi à l’étranger demanière conforme à la loi161. Le TF a tout demêmeconstatéque les recourants se sont rendus auxEtats-Unis uniquementdans le butderéaliser leur désir d’avoir un enfant et, ainsi, recourir légalement à la maternité desubstitution, en sachant pertinemment que cette conception de la naissance étaitcontraire au droit positif suisse162. Le TF rappelle que la loi sur le droit internationalprivé laisse une grande liberté et que tous les actes formateurs ne constituent pasforcémentdesfraudesàlaloi.

Toutefois,dans lecasd’espèce, la fraudeestmanifeste.Lesrecourants,ayant la

nationalité,domicileet toute leurvieenSuisse,n’ontaucun lienavec lesEtats-Unisetontprofitédelalégislationaméricainepourêtrereconnusparentsdesjumeauxdanscepays,pourensuitefairereconnaîtreceliendefiliationenSuisse.«CeprocédéconsisteàcontourneruneinterdictionressentiecommefondamentaleenSuisse,c’estunefraudeàlaloi»163.Danscecontexte,leTFadéclaréquelareconnaissancedurapportdefiliationdansleregistred’étatcivilsuisseseraitcontraireàl’ordrepublicsuissecarlanaissanceaux Etats-Unis avait comme fin de contourner l’interdiction de la maternité desubstitution164. Partant, la reconnaissance de la filiation viole manifestement l’ordrepublicsuisse(art.27al.1LDIP)etlatranscriptiondansleregistred’étatcivilsuisseausensdel’art.32al.2LDIPdoitêtrerefusée165.

160ATF141III312=JdT2016II179,consid.5et5.1.161ATF141III312=JdT2016II179,consid.5.3.162ATF141III312=JdT2016II179,consid.6.3.163ATF141III312=JdT2016II179,consid.6.4.164ATF141III312=JdT2016II179,consid.6.5.165ATF141III312=JdT2016II179,consid.8.Cetarrêtestintéressantcarlafraudeàlaloin’estpasliéeaufaitquecesoituncouplehomosexuelquiveuillefairereconnaîtreenSuisseleurliendefiliationavecles enfants, ni le fait qu’ils aient eu recours à lamaternitéde substitution. LeMessageduCFà ce sujetn’interdit pas systématiquement la reconnaissance de la filiation pour les enfants issus de cemode deprocréation.Au final,cequiétaitconstitutifd’une fraudeà la loidanscetarrêt,c’estque lesrecourantssavaientquelamaternitédesubstitutionétait interditeenSuisseet ilsontorganisécettematernitéauxEtats-Uniset s’y sont rendusuniquementpourprofiterdecettepossibilité,n’ayantpourtantaucun lienavec ce pays. Ils voulaient ainsi contourner des dispositions suisses (art. 119 al. 2 let. d Cst et4LPMA)(dispositionséludées),eninvoquantl’art.32al.2LDIP(dispositionéludante),quiestl’institutionde lareconnaissancedes jugementsétrangersenSuisse.LeTF le fait savoirclairement, car il finirasonarrêtparconstaterquesaconclusionseraitdifférentes’ils’agissaitd’uncoupleayantvécuauxEtats-Unis,ayantainsiunlienaveccepaysetprofitantd’uneinstitutionlégale,etqu’ensuitelesépouxavaientdécidédevenirenSuisse.

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b. L’interprétation de la loi et l’examen des circonstances pour déterminerl’existenced’unefraude

En présence d’un soupçon de fraude à la loi, le juge va devoir examiner les

circonstances concrètes du cas (déclarations des parties et circonstances qui ontentouré l’acte) pour déterminer les intentions des parties166. Ensuite, au moyen desrèglesd’interprétationordinaires,ildevraétablirsilaloiafaitl’objetd’unefraudeauvudurésultatdesapremièreanalyse.

Comme le relève leTFdans ses jurisprudences, il y a fraude à la loi lorsque le

fraudeurrespecteenapparenceletextedeloi(Sinn,sens)maisqu’enréalité,ilcontreditsonesprit(Zweck,but),lequeldoitêtredéterminéparlebiaisdel’interprétation167.Pourcefaire,lejugedoitrecouriràlaméthodeobjective168,encesensqu’ilvarechercherlavolonté reconnaissable169que se ferait un destinataire idéal qui lirait la loi, aveccertaines connaissances (objectifs du législateur, valeurs, etc.)170. Cela implique unvéritabletravailderecherchespourlejuge.Ildevradéterminersi,selonsonsensetsonbut, la norme potentiellement éludée s'applique à l'opération litigieuse, ou si cettedernièreestexclueduchampd'applicationdelanormed'interdiction,validantainsilamanœuvre171. LeTF a toutefois soulevéque l’admissiond’une fraudenedoit pas êtrefaiteàlalégèreetqu’ilfauttranchercegenredequestionsauregarddescirconstancesconcrètesducas,notammentauvuducomportementdespartiesdanssonensemble172.

Nous allons passer brièvement en revue les méthodes d’interprétation

ordinaires.Danssajurisprudence,leTFaffirmecommencerparuneinterprétationselonlalettredelaloi(méthodelittérale).Lejugeestliéparlerésultatlorsqueladispositionest claire et dépourvue d’ambiguïté et que le résultat estmatériellement juste173. Or,selonnous,pourdouterdusensàdonneràunarticle,lejugedoitdéjàavoirprocédéàuneanalyseselonlesautresméthodesd’interprétation,cequireviendraitàdirequelejuge, pour être sûr que le résultat de la méthode littérale est satisfaisant, doitsystématiquement procéder à toutes lesméthodesd’interprétation, quitte à s’en tenirqu’à laméthode littéraleau final.Le jugedoitprocéderàuneanalyseselon lesautresméthodes d’interprétation lorsqu’il a des raisons valables de penser que le texte nereflète pas le vrai sens de la disposition174ou si le résultat heurte le sentiment dejustice175. Dans ce cas, il utilisera la méthode systématique (analyser la place d’unedisposition par rapport à d’autres dans la loi), historique (étudier les travaux166ATF104II204=JdT1979I141,consid.c.etATF78II207=JdT1953I139,consid.3.C’estcequ’ilafaitdans l’arrêtquenousavonsprésentédans lechapitreprécédent inATF85II474= JdT1960I265,consid.4c.167ATF125III257,consid.3a,114Ib11,consid.1aet104II204,consid.b.168MEIER-HAYOZ,BK,n.144adart.1CC.169DESCHENAUXII,p.78s;MEIER-HAYOZ,BK,n.146adart.1CC.170LANG,p.96.171ATF104II204=JdT1979I141,consid.b.172ATF104II204=JdT1979I141,consid.c.173ATF132 III 226, consid. 3.3.5;ATF137 I257, consid. 4.1 etTF,2C_62/2015du2novembre2016,consid.6.174TF,2C_793/2016du10février2017,consid.5.3.175ATF142III402,consid.2.5.1et135IV113,consid.2.4.2.

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préparatoiresliésàcetarticle)176ettéléologique(chercherlebut,l’espritetlesvaleursquecettedispositionexprime)177.Dansd’autresarrêts,leTFexpliquequ’ilneprivilégieaucuneméthoded’interprétationmaisaplutôtrecoursàun«pluralismepragmatique»desméthodes(methodenpluralismus)pourtrouverlevéritablesensdelanorme178.

LANG, quant à lui, recommande la méthode dite historico-objective, tout en

réservantqu’encasdechangementdecirconstances, le jugedoitpouvoirtenircomptede l’évolution. CORNU propose directement une interprétation téléologique, ce quipermetdeprendreencomptelebutdelanorme,sanss’arrêteràlavisiondulégislateuràl’époquedelarédactiondel’articleenquestion179.Noussommesd’avisqueprivilégierla méthode historique ne permet pas suffisamment souvent d’aboutir à un résultatsatisfaisant, la preuve en est que si le TF utilisait prioritairement cette méthode, lesfemmes n’auraient toujours pas le droit de vote aujourd’hui180. WERRO critiqueégalement les auteurs qui privilégient la volonté historique en ne ménageant qu’uneplace exceptionnelle à la volonté actualisée du législateur. Selon cet auteur, quitte àchoisirentrelesdeux,mieuxvautprivilégierlavolontéactualisée181.Relevonsque,dansun arrêt récent du TAF, ce dernier soutient même que «l’interprétation historiquedisposed’unevaleursecondaire»182.HONSELLetRIEMERpréconisentune interprétationextensive de la norme éludée, par une application par analogie de cette dernière183.EGGERETALIIsontégalementd’avisqu’ilfautdéterminerl’existenced’unefraudeàlaloien interprétant la norme éludée, sans donner toutefois plus de détails184. Relevonsencorequele jugepeuts’aiderdemoyensauxiliairespourinterpréterla loi,commelepréconise l’art.1al.3CC. BAUMANN suggère, certes au sujet de l’art. 2 al. 2 CC, unesystématiqueinnovantedansleraisonnementàdévelopperfaceàunabusdedroitmaisnouspensonsquesoncommentairepeutêtreapplicablemutatismutandisausujetdelafraudeàlaloi.Nousallonsvousleprésenterenl’adaptantdirectementauprincipequinousintéresse:lejugeexamined’abordsilebutestexpressémenttranscrisdanslaloi.Si tel est le cas, il n’aurait pas besoin de procéder à l’interprétation de la dispositionconcernée, constatant d’emblée la violation de la loi. Si le but n’est pas clair, il doitprocéder à une interprétation au sens de l’art. 1 al. 1 CC. Si celle-ci n’aboutit à aucunrésultat, il faudrait considérer en principe que l’utilisation non-conforme doit êtreadmise. Exceptionnellement, si cette utilisation est intolérable, elle tomberait sous lecoupdelaprohibitiondelafraudeàlaloi185.

Le but est de ne pas tolérer le trouble ainsi fait à l’ordre social et d’assurer

l’exécutiondelarègleéludéemalgrél’efficacité186dumoyenutiliséparlefraudeur187.176WERRO,CR,n.68adart.1CC.177MONTAVON,p.18.178ATF125II206,consid.4a;TF,2C_62/2015du2septembre2016,consid.6;ATF141IV262,consid.3.1,139II49,consid.5.3.1et139IV270,consid.2.2.179CORNU,p.63setATF124III266=JdT1999I414,consid.4.180ATF83I173,consid.4et116Ia359=JdT1992I98,consid.5c.181WERRO,CR,n.68adart.1CC.182TAF,A-340/2015du28novembre2016,consid.4.1.3.6.183HONSELL,BSK,n.31adart.2CC;RIEMER,p.359.184EGGERETALII,ZK,n.26adart.20CO.185BAUMANN,p.631s.186Par efficacité, nous entendons un moyen qui est apte à produire les effets escomptés, même si lamanœuvreserafinalementparalyséeparlestribunaux.

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c. Où se trouve la place de la fraude à la loi dans l’ordre juridique suisse,respectivementest-ceunenotiondefaitoudedroit?

Lorsqu’on lit les différents avis de la doctrine relatifs à la fraude à la loi, il estfrappantderemarquerqu’unecontroverseexistedéjàpourdéterminersilafraudeàlaloi est une notion de fait (comportement de fait) ou une notion de droit (institutionjuridique autonome). Cette distinction a une influence considérable puisqu’elledéterminelalégitimationdelasanctionàinfliger,cequenoustraiteronsultérieurementdanscechapitre.

Lespartisansde la fraudeà la loien tantquecomportementde fait sontd’avisqu’ilfautinterpréterlaloi188ourecouriràuneautreinstitutionjuridiquepourpouvoirsanctionner les comportements frauduleux, en se référant par exemples à l’abus dedroit, à l’ordrepublic, à la simulationouà laviolationde la loi189.Cettevisionapourinconvénient que la substitution à une autre théorie juridique requiert que sesconditions d’application soient remplies et qu’elle prévoie expressément une sanctionpourpouvoirréprimerlafraude.KRAMERaexpressémentsoulevécettequestion.Selonlui,sionadmetuneapplicationparanalogiefondéesurl’interprétationtéléologique,leprincipedefraudeàlaloidevientsuperfluetnepeutdoncpasêtrequalifiéd’autonome.LANG190constate que ces auteurs ne lui dénient toutefois pas une existence juridique,bienqu’ilsne laconsidèrentpasautonome.EGGERETALII,quantàeux,considèrentqu’ilfautsanctionnerlafraudeàlaloientantqueviolationdirectedelanormelégale,soiteninvoquant la norme éludée pour punir le comportement frauduleux191. LANG est unpartisan de cette vision, puisqu’il estime qu’il n’est pas possible de reconnaître unefraudesanspasserparlavoiedel’interprétation,cequiaforcémentpourconséquenced’admettreque la fraudeà la loin’estpasautonomepuisqu’elleestdépendanted’uneautreinstitutiondudroitpourêtredécelée.Dèslors, lafraudeàla loineseraitpasunprincipalgénéraletautonome192.Nouspensonsqu’effectivementlafraudeàlaloiestunprincipe qui demande de recourir à une interprétation de la loi pour être déclenché,maiscelan’impliquepasd’embléequ’ilnes’agitpasd’uneinstitutionautonome.

L’autre partie de la doctrine193, qui considère la fraude comme une institution

juridiquepropre,estimequ’ellebénéficiedesapropresanction,àsavoiruneactionouexceptiondefraudeàlaloi.

En lien avec cette réflexion, nous nous sommes demandée si le principe de la

fraudeàlaloipouvaitêtrerattachéàunedispositionlégalegénéralequiprohiberaitditcomportement. Comme nous l’avons déjà mentionné, le Tribunal fédéral rattache lafraudeàlaloiàl’art.2al.2CC,cequiestconsidérécommeerronépourbonnombredejuristes.Cerésultatesteffectivementinsatisfaisant.Nouspensonsqu’ilneserattachedelege lata à aucune disposition expresse de la loi. Pourtant, il faut réprimer ces187VIDAL,p.390.188KRAMER,BK,n.264adart.20CO.189LANG,p.26.190LANG,p.29.191EGGERETALII,ZK,n.26adart.20CO.192LANG,p.91et93.193VIDAL,p.183.

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comportements, la doctrine est au moins unanime à ce sujet. Selon MADAY, ces«manœuvres»rendentillusoireslesdispositionslégalesetmettentenpérilleprincipede l’égalité et l’autoritédu système judiciaireneméritentpasdeprotection194.PERRINestimequeleprincipedelaprohibitiondelafraudeàlaloidoitêtrearméjuridiquementpourqu’unesanctionpuisseenêtretirée195.Quid?

Nousnoussommesinterrogéesurlaplaceduprincipedelafraudeàlaloidans

notreordrejuridique.Bienqueceprincipegénéralnetrouvepasd’encragedanslaloi,ilaététoujoursétéévoquéettraitéparlajurisprudence196,cequireprésenteunepreuvesuffisante–selonnous–pourconsidérerqu’ildisposed’uneexistenceautonome(bienque sa définition n’était pas satisfaisante à l’époque romaine et moyenâgeuse). Si leprincipen’estpas expressément transcrit dansune loi, c’est plutôtun avantage car lajurisprudenceprésente laparticularitédepouvoirs’adapterrapidementauxnouveauxcasdefraudeàlaloi,notammentlorsquel’onpensequel’imaginationhumainepeutêtresans limite et infiniment variable, ce qui a pour effet de créer régulièrement denouveauxcasdefraudeàlaloi197.Eneffet,n’importequellerègle,chapitreoul’espritdela loi peut être éludé (frausomniacorrumpit)et nous ne pouvons pas savoir en quoiconsisteralafraudeàlaloidedemain.Ilestimportantquelejugepuisselacondamnerimmédiatementlorsqu’elleseprésente.

Lajurisprudencefaitétatd’unprincipequiexiste(etquiseraitaussivieuxquela

loi198)etpermetdefaireévoluersonchampd’application.Danscetteoptique, ilparaîtlogiquequ’ellesoit lasourcequifondelasanctioncarelledoitpouvoirs’adapter,dansune certainemesure, aux fraudes constatées. Lorsqu’HUBER199,qui connaît mieux quequiconquelavolontédulégislateuret l’espritduCodecivilsuisse,expliquelesraisonspourlesquellesilarenoncéàrédigerunepartiegénérale,ilargumenteraqu’iln’estimaitpas nécessaire de lister les principes généraux, sans toutefois remettre en cause leurexistenceetleurutilité.Lelégislateurn’enrendsimplementpascomptedanslaloi200.Ilpoursuivra son rapportpar sedemander si cela représenteune lacunede la loi, pourenfin conclure que tel n’est pas le cas puisque «ces définitions appartiennent dans laplupartdescas,sinondanstous,àladoctrineetnonàlalégislation».Celaexpliqueraitpourquoileprincipedelafraudeàlaloin’apastrouvédependantdanslaloi.HUBERafait part à plusieurs reprises de sa volonté de rédiger un code pratique, constitué dedispositions immédiatement applicables. Nous pensons que c’est ce qu’illustrel’art.717CC,quiestuneconcrétisationduprincipedelafraudeàlaloidansl’hypothèsespécifiquedesgagesmobiliers.Anotreavis,HUBERapréféréintroduirecettedispositionspéciale et directement applicable aux cas d’espèce, plutôt que de rédiger un articlegénéralsurleprincipedelafraudeàlaloicariln’étaitpasnécessairedelefaire.Nousciteronscommeargumentsupplémentairequelafraudeestunconceptdedroitquiétaitutilisépourcondamnerdescomportementsindésirablesdepuisplusieursmillénaires,ce

194MADAY,p.91.195PERRIN,p.261.196Nousavonsprésentél’anciennetédeceprincipedansnotrechapitrerelatifàl’originedelafraudeàlaloi.197MARTY,p.215.198VIDAL,p.13.199DFJP,p.20.200DFJP,p.21.

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qui prouve bien la nécessité de ce principe dans notre ordre juridique. En d’autrestermes,noussoutenonsqueleprincipedelafraudeàlaloiestunprincipededroitdotéd’une existence autonomebien qu’il ne soit pas expressément intégré dans un articlegénéral et abstrait du Code civil suisse, ce qui relève de la volonté du législateur. Laconcrétisationetlasanctionsontdéveloppéesparlajurisprudence.

Pour démontrer la légitimité de la jurisprudence, nous allons citer un arrêt201

déjàprésenté,relatifausilencedel’ancienCPC-VDàproposdelajonctiondecauses,quiindiquait qu’il revenait à la jurisprudence d’y suppléer. Il a précisé encore que cettetâcheluiincombait(entantqu’autoritéjudiciaire)afindepréciserlescasdanslesquelsunejonctionpourraêtreordonnée.Ainsi,notreHauteCourcréaunenouvellepossibilitéjurisprudentielle,àsavoirqu’encasd’ouverturedeplusieursactionspartiellesportantsurdesprétentionsidentiques,lajonctiondecausespeutêtrerequiseparledéfendeurd’unprocès.Cequiest intéressant,c’estque la jonctiondecausesest initialementunecréationpurement jurisprudentielleet le législateurfinirapar latrouversuffisammentnécessaireetpertinentepour l’introduiredansnotreCPCactuel202.Ainsi,unecréationjurisprudentiellepeutêtreunesourcededroitdotéed’uncréditsuffisantpourinstaurerunenouveautéjuridiqueetquelelégislateurn’auraitmêmepasbesoindeleconcrétiserdansuneloipourquecesoitvalablementapplicable.

Bienquelelégislateuraitvolontairementrenoncéàlisterlesprincipesgénéraux

qui gouvernent l’esprit du CC, il serait tout demême souhaitable qu’il y introduise leprincipe de la fraude à la loi afin de consolider ses effets et mettre un terme à laconfusionquirègneentreceprincipeetd’autresinstitutionsjuridiques.

CetavisestcompatibleavecceluideDESCHENAUX,quiestimequelelégislateurn’a

traité qu’un certain nombre de principes généraux, excluant ainsi qu’il s’agisse d’unesuccession d’articles faisant état d’une liste exhaustive203. MADAY partage égalementcetteopinionlorsqu’ilexprimequ’iln’estpasforcémentnécessairederattachertouslesprincipes à des normes légales, car elles existent indépendamment d’un texte écrit. Ilcitera pour exemple la prohibition de l’abus de droit, rattachée de lege lata àl’art.2al.2CC, mais qui existait déjà avant l’écriture d’une quelconque base légale etcelasuffisaitàl’époquepourfonderunesanctionencasdeviolation.

PERRINs’estdemandésilasanctiondelafraudeàlaloinécessitaitunebaselégale

spéciale pour exister. Il explique que le droit français ne dispose pas de base légalereprenantlesprincipesdefraudeàlaloietd’abusdedroitet,pourtant,cesdeuxnotionssont très souvent utilisées pour sanctionner les comportements qui en sontconstitutifs204.Ilenconclutquecen’estpasparcequel’abusdedroitaétéconcrétiséparunenormelégale,contrairementàlafraudeàlaloi,qu’elledoitdecechefengloberlessituationsdefraudeàlaloiniapoureffetd’exclureceprincipedesconceptsinvocablesendroitprivépositif205.LANGpensequelafraudeàlaloin’estpasunprincipegénéraletautonome puisqu’il nécessite de faire appel à une autre institution du droit

201TF,Hercodc.Crot,2avril1946=JdT1946III88,consid.4.202Art.125let.cCPC.203DESCHENAUXII,p.3.204PERRIN,p.261.205PERRIN,p.262.

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(l’interprétation)pourêtredécelée206.Ilestimequelaméthoded’interprétationdesloissuffiraitpour reconnaîtreune«fraude»207, cequividede tout sens l’hypothèsed’unefraudeentantqu’institutionjuridiqueautonome.

d. Lasanction Comme nous l’avons vu, la doctrine n’est pas unanime lorsqu’il s’agit dedéterminersilafraudeàlaloiestunenotiondefaitoudedroit.Pourtantl’enjeuestdetaillecarlanaturedelasanctiondépendradecettequalification.Parconséquent,nousallonsétudierlesdeuxhypothèses. Les partisans de la fraude en tant qu’institution autonome prévoient, commesanction,uneexceptionouuneactiondefraude.Toutefois,ilsnesontpasunanimessurla théorie à appliquer pour contrer la fraude, entre la théorie de la nullité (touchantl’acteinvoqué),lathéoriedel’équivalence(appliquantlasanctionprévueparlanormeéludée) et la théorie du changement de sens (considérant le résultat économiqueéquivalentaurésultatjuridique)208.Cen’estpaspourautantquelasanctionnedoitpasdécoulerduprincipedelaprohibitiondelafraudeàlaloicarils’agitd’unprincipeplus«spécial»qu’uneviolationdelaloiàproprementparler(référenceàl’adagelexspecialisderogatgenerali).

Pourfonderlasanctiond’unepotentiellefraudeàlaloialorsqu’iln’existepasdebase légale, MERZet PERRIN209sont unanimes pour affirmer qu’une fraude à la loi estconstitutive d’une violation de ladite norme légale, ne nécessitant ainsi pas d’avoirrecours à un principe général de droit pour sanctionner le comportement en cause.PERRIN poursuivra son raisonnement en citant l’art.1al.1CC, qui prescrit au juged’appliquer la loi quelle que soit la volonté des parties car elle répond à des intérêtscollectifssupérieursquiprimentdanstouslescas.Cequiprécèderelèveraitdel’espritgénéralvouluparlelégislateuretfonderait,selonPERRIN,lasanctiondelafraudeàlaloi.Ainsi, sur la base d’une interprétation de l’art.1al.1CC, il en conclut que tout actecommisenfraudeàlaloiestillicite,etest,parconséquent,denuleffet210.Cetteréflexionest très intéressantemaisnousne sommes toutefoispas convaincueen raisondu faitqu’ilrejettelanotiondefraudeàlaloientantquenotiondedroit.

Le principe de la prohibition de la fraude à la loi permet de combattre le

contournementdelanormeéludée,danslebutderetrouverunesituationconformeàladite règle211. Selon LANG, la loi détermine son champ d’application et si on agitcontrairementàcequ’elleprévoit,c’estuneviolationdelaloi212alorsque,pourd’autres

206LANG,p.91.207LANG,p.93.208CitéesparLANG,p.103maiscederniernelesapprouvepaspuisqu’iln’estpasd’avisquelafraudeàlaloiestunprincipegénéraletautonome,dotédesapropresanction.209MERZ,BK,n.103adart.2CCetPERRIN,p.262.210PERRIN, p. 263. Cet avis était également développé par le TF dans une jurisprudence relative àl’art.20COin:ATF113II460,consid.3d.211BLOCH,p.146.212LANG,p.105s.

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auteurs,éluderl’applicationd’unerèglerevientprécisémentànepaslavioler213.Ilfautendéduirequelasanctiond’unefraudeàlaloipeutprendredifférentesformescarelledépenddelasanctionpropreàladispositionquiseracontournée.

HUGUENINJACOBSrelèvequelesarticles19et20COnecontiennentpasdemention

spécifiquerelativeàuneéventuelleapplicationparanalogieencasdefraudeàlaloi.Ellepropose de résoudre la situation par l’interprétation de la norme contournée afin dedéterminersi le comportementdu fraudeur tombesous le coupdesonapplicationet,caséchéant,sanctionner leditcomportementd’aprèscettenorme.Ellerelèvetoutefoisquelestribunauxjustifientsouventlafraudeàlaloiparlerecoursàlanotiond’abusdedroit214. SelonHAUSHEER/AEBI-MÜLLER, lorsque le juge est confronté àune situationoùune norme a été contournée frauduleusement, il doit résoudre le litige par uneapplicationanalogiquede lanormeéludée, cequiapourconséquenceque leprincipemêmede la fraude à la loi est dépourvude sanctionpropre, puisqu’on appliquedanschaque cas d’espèce la sanction relative à la norme éludée215. Ces auteurs sont desadeptesdelafraudeàlaloientantquenotiondefait.Ilsajoutentencoreque,silejugene peut pas procéder à une application par analogie de la norme éludée pour endéterminer la sanction, il pourra rendre une décision équitable et appropriéeuniquementparunedéductiontiréeduprincipedel’abusdedroit(art.2al.2CC)216.Cetavisesttrèsintéressantcarilrelèvel’aspect«caméléon»delasanctiondécoulantd’unefraudeàlaloi,considéranttoutefoisqu’ellen’estpasunprincipeautonomepuisqu’elledépendradelanormecontournée.Cetargumentestpresqueconvaincantmaisnousnechangeonspasd’avisquantàsaportéeautonomeetnousn’adhéronspasàlaréférencefaiteàl’art.2al.2CC.

HAUSHEER/JAUNsontd’avisqu’uncomportement frauduleuxdoit être sanctionnépar une application par analogie de la norme éludée217.MADAYestime également qu’ilfautappliquerladispositioncontournéedelamêmemanièrequesiellen’avaitpasétédéjouéeetqualifiececomportementdeviolationindirectedelaloi218.Lajurisprudencenedéveloppepasdethéorieaussiprécisequeladoctrineàcesujetmaisnouspermetdeconstater que, lorsqu’elle retient une fraude à la loi, la sanction découlera del’applicationdelanormeéludée.

Parmi la jurisprudence la plus correcte du point de vue du raisonnement

juridiquerelatifàlafraudeàlaloi,leTribunalfédéralcondamnelessituationsdefraudeparl’applicationdelasanctionprévuedanslanormeéludée.

213BONARD,p.139.214HUGUENINJACOBS,BSK,n.22adart.20CO.215HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,BK,n.93adart.2CC.216HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,BK,n.93adart.2CC.L’ATF85II474=JdT1960I265,consid.4csanctionneun comportement frauduleux en concluant que le droit de préemption peut s’exercer puisque c’est “lasuite, objectivement juste, à donner”. Certes, nous partageons lemême avis quant au résultat,mais nepensonspasqu’ilfaillemotiverlasanctionenparlantdejustesse,maisbienplutôtdesanctionsuiteàuncomportementfrauduleux.217HAUSHEER/JAUN,HK,let.ggadart.2CC.218MADAY,p.15.

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IV. Confrontationduprincipedelafraudeàlaloiàd’autresinstitutionsjuridiques

1. L’abusdedroit

Lajurisprudence219etladoctrineancienneontsouventassociélafraudeàlaloiet l’abus de droit pour qualifier la même situation, considérant même parfois que lafraudeétaitunesous-catégoriedel’abusdedroit220.Cetteconfusionestcritiquéeparladoctrinemajoritairemoderne221.Pourclarifierlasituation,nousallonsétudierlanotiond’abusdedroitpuislaconfronteràcelledefraudeàlaloi.

L’exigencedelabonnefoietsoncorollaire,laprohibitiondel’abusdedroit,sontdes principes juridiques fondamentaux de notre ordre juridique, que le législateur aancré à l’art.2CC. L’art.2al.2CC prévoit plus précisément que l’abusmanifeste d’undroitn’estpasprotégéparlaloi,encesensquenulnepeutfairevaloirundroitsubjectifsi ce dernier est utilisé de manière contradictoire par rapport à son esprit222. Cettedispositiontouchelescasoùl’exerciced’undroit,dansuncasconcret,nerespectepaslafinalitéimaginéeparlelégislateur.Onconsidèrequel’exerciced’undroitestabusifsilesintérêtsprisencompteparlelégislateuretverbalisésparcelui-cidansunenormelégalenesontpasrespectésàl’occasiondel’exerciced’undroitparunparticulier223.L’abusdedroit a fait l’objetdedifférentes catégorisationspar ladoctrine, commeparexemples,l’exerciced’undroitsansaucuneutilitépoursontitulaire,quinesertpasladéfensedel’intérêtencause,lorsquelebutrecherchéestdéjàatteintoulorsqu’ilneprocurerapasl’effetattendu,lorsquelemêmeavantagepeutêtreobtenusansnuireàdestiersouenlesgênantmoins, lorsqu’un sujetdedroit tardeàexercerundroit et l’invoquecontretoute attente ou encore, lorsque l’exercice d’un droit vise un but étranger ou mêmecontraire à celui qui est juridiquement protégé par cette norme (c’est cette dernièrecatégorie qui est souvent confondue avec la fraude à la loi)224. Le Conseil fédéral aexprimé que l’abus de droit consistait en un «recours extraordinaire» permettantd’assurerlerespectdelajusticeetdel’équitéenfaveurdeceuxquipâtiraientdel’abusévident qu’un tiers ferait de son droit, lorsque les voies de recours ordinaires nepermettentpasdelesprotéger225.Commenousvenonsdelevoir,unabusdedroitestréalisélorsquelescirconstancessonttellesquelerésultatseraitinadmissible,bienqueleparticulier ait exercéunde sesdroits, car il l’a faitdans ledesseindenuire leplussouvent et que le législateur ne souhaite pas protéger ce genre de comportement226.

219Genève, Cour de justice, ATA/38/2017 du 17 janvier 2017, consid. 4b: «la fraude à la loi est uneforme particulière de l’abus de droit, dont l’interdiction se déduit du principe de la bonne foi». TF,4A_428/2016du15février2017,consid.1.1.2.220ATF81II534,consid.3;102III165,consid.2.3;129III618,consid.6.2;127V183,consid.6det123V234,consid.7b/bb.TF, 8C_966/2010du28mars2011, consid. 2 ; 8C_79/2009du25 septembre2009,consid.2et4et8C_81/2009du27août2009,consid.3.3.HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,BK,n.93adart.2CC.221Entreautres:HONSELL,BSK,n.31adart.2CC;RIEMER,p.359;DESCHENAUXII,p.149;CORNU,p.66.222BLOCH,p.138.223MONTAVON,p.23.224MONTAVON,p.23setBLOCH,p.141.225FF1904IV1,p.14etBLOCH,p.145.226MONTAVON,p.24etCHAPPUIS,p.47.

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Ainsi, l’art.2al.2CC,auvudesarédaction,peutêtrequalifiédeclausegénérale,carlelégislateurnevoulaitpasexcluredessituationsqu’iln’auraitpasimaginées,nécessitantuneconcrétisationdelanotiondanschaquecasd’espèce.Cettedispositionestunmoyenexceptionnelpourlejugederendreinefficacel’exerciced’undroit,pourtantexistant,sisaraisond’êtreestabusive227.LeTribunalfédéralaérigél’interdictiondel’abusdedroitenunprinciped’ordrepublic228etl’admetqu’avecunegranderetenue229.

Lors d’un soupçon d’abus de droit, il n’y a pas lieu d’avoir recours à

l’interprétationde lanormepotentiellementabuséecar laprohibitionne tirerapassasource de la norme abusée en elle-même puisqu’elle ne permet pas d’interdire lecomportement litigieux,maisbienduprincipede laprohibitionde l’abusdedroit,quirayonne sur notre ordre juridique. Ce principe supplante ainsi la norme a prioriapplicable,pourenparalyserleseffets230.Atitrecomparatif,s’agissantdelafraudeàlaloi, le juge doit interpréter le sens de la norme pour arriver à la conclusion que lecomportementencauseétait interditparcettedernière.Leprocessusd’interprétationpermetainsiàluiseuldeconclureàunefraudeàlaloicarilpermettradedéterminerlevéritable sens de la loi et, ainsi, à paralyser les effets nonprohibés par la lettre de ladispositionlégale231.CORNUexpliqueparticulièrementbiencettedistinction,enécrivantque,si lecomportementd’unsujetdedroitseheurteàunelimitelégale, ils’agitd’unefraudeàlaloiet,danslecascontraire,ils’agirad’unabusdedroit.Danscecas,l’attitudeduparticulierdevraêtreparticulièrementchoquante232.

Bienque ladoctrineplus ancienne l’assimilait voiremêmeconfondait cesdeux

notions233,ladoctrinemodernefaitpreuvedeplusdeprécisionsdansleurdistinction234.RÜTTEN,malgréqu’ildistinguecesnotions,voitl’abusdedroitcommeuncorrectifdelafraudeàlaloi,faisantainsidelafraudeunesous-catégoriedel’abusdedroit235.Nousnepartageonspascetaviscar,commenous l’avonsvu, leprincipede laprohibitionde lafraudeàlaloipermetàluiseul–parlebiaisdel’interprétation–deneutraliserleseffetsatteints frauduleusement, nécessitant aucunement le recours à l’abus de droit.MADAYcitedanssonouvragedesexemplesdefraudeàlaloiquinesontpasdescasd’abusdedroit,permettantainsideserendrecomptequecesdeuxprincipesnedépendentpasdel’autre236et ce dernier regrette d’ailleurs que la fraude à la loi soit si peu souventdistinguéedel’abusdedroit237.

Ladoctrine récente considèrequ’un abusdedroit est réalisé lorsque l’exercice

abusif d’une prérogative légale constitue un comportement contraire aux règles de labonne foi. C’est la raison pour laquelle son action ne peut pas déployer les effets en

227CHAPPUIS,p.47.228ATF128III201,consid.1c.229ATF131III225,consid.4.2.230GÄCHTER,p.8.231VETSCH,p.292.232CORNU,p.66.233HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,BK,n.93adart.2CC.234MERZ,BK,n.90adart.2CC,p.251;STEINAUER/BIERI,p.105etDESCHENAUXII,p.149.235RÜTTEN,p.81.Contra:KRAMER,BK,n.264adart.20COetCORNU,p.66.236MADAY,p.27s.237MADAY,p.13.

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principeprévusparlanorme.Enrédigeantl’art.2al.2CCcommeill’afait,lelégislateura souhaité intervenir pour corriger les situations abusives en rétablissant un certainéquilibredansunrapportjuridiquedéterminé238.Contrairementàlafraudeàlaloiquimet en scène au moins deux rapports juridiques déterminés qui se neutralisentmutuellement,lescasd’abusdedroitnefontintervenirqu’unseulrapport.Concernantlescasdefraude,iln’ya,àaucunmoment,unequestiondecomportementcontraireàlabonne foi. Tout en reconnaissant que l’abus de droit et la fraude à la loi sont desprincipes connexes, BLOCH écrit qu’ils ont en commun le fait qu’un droit subjectif estutilisédansunsenscontraireàsonesprit.Cetauteurconclutquel’exerciceabusifd’undroit relèvede l’abusdedroitetqu’on tomberaitdansunesituationde fraudeà la loiseulementsil’onfaisaitabstractiondel’actejuridiqueéludant239.

Nouspensonsqu’effectivement,ils’agitdedeuxinstitutionscorrectivesmaiscela

nesignifiepaspourautantqu’ellesdépendentl’unedel’autre.Unabusdedroitconsisteenl’exerciced’undroit,dansuncasconcret,quinerespectepaslafinalitéimaginéeparle législateur lorsqu’il a instauré ce droit et que cette institution intervient de façonextraordinairepourcorrigerl’abusdesonexercicecarlanormeabuséenepermetpasàelleseuledeprohibercecomportement.End’autrestermes,pourcontrecarrerleseffetsd’une norme abusée, le juge ou l’autorité doit recourir à la notion d’abus de droit(art.2al.2CC) car il ne peut pas se fonder sur la norme abusée, qui n’interdit pas lecomportement abusif. Au contraire, lorsqu’il y a fraude à la loi, on applique la normeéludéeet les sanctionspropresqu’elleprévoit. Le fondementde la sanction se trouvedanslanormeéludéeelle-mêmeetapourconséquencesquelessanctionspeuventêtredetoutessortes,puisqu’ellesdépendrontchaquefoisdelanormequiaétécontournée,contrairement aux situations d’abus de droit dont la sanction consiste chaque fois àparalyser les effets de l’abus constaté à un droit existant. Le fait de distinguer cesnuances(processusderéflexion,fondementdelasanctionetnaturedecelle-ci)revientàcomprendrelesprincipalesdifférencesentrelafraudeàlaloietl’abusdedroit,sansparlerdu faitque leursdéfinitionspermettentdéjàde réaliserqu’onneparlepasdesmêmesétatsdefait,mêmesicesinstitutionsvisenttouteslesdeuxànepastolérerdesagissements contraires à l’esprit des lois. C’est ce que constateMADAY lorsqu’il relèvequ’un des points communs de ces notions est qu’elles se rattachent toutes les deux àl’applicationdudroit240.IlrelèvequelaconceptionselonlaquellelafraudeàlaloidoitêtrerépriméecommeunabusdedroitestencorelargementrépandueenSuissecommeen France241. C’est exactement le problème qui existe au sein de la jurisprudence duTribunal fédéral puisque l’on peut lire que «la jurisprudence fédérale s’est déjàexpriméesurlefaitquel’interdictiongénéraledelafraudeàlaloi(art.2al.2CC)trouveapplicationdansledomainedutravailintérimaire»,«toutefois,laquestionquiseposeestaupremierchefcelledel’abusdedroitoufraudeàlaloi».Ainsi,notreHauteCourdistinguecesdeuxprincipespuisqu’elle indiquequ’elledoitopérerunchoixentrecesderniers mais les rattache pourtant au même article242. Ces imprécisions sontregrettablesetdemoinsenmoinsjustifiables.

238BLOCH,p.142.239BLOCH,p.143.240MADAY,p.32.241MADAY,p.12.242TF,4A_428/2016du15février2017,consid.1.1.2.C’estcequenousavonsdéjàrelevélorsquenousdisionsquelafraudeàlaloiétaitrattachéeàl’art.2CCdanssonrépertoiredejurisprudencefédérale.

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2. Lasimulationetlafiducie

Lasimulationetlafiduciesontsouventévoquéeslorsqu’ontraitedelafraudeàla

loi.Nousallonsdécouvrircequesignifientcesdeuxinstitutionsetquelssontleursliensavecceprincipe.

Il y a simulation (Simuliertes Geschäft, Scheingeschäft) lorsque deux parties semettentd’accord,parunéchangededéclarations«apparentes»,pourétabliruncontratqu’ellesne souhaitentpas réellementetdontellesne souhaitentpasnonplusque leseffets juridiques ne se produisent. Leur volonté à cet égard est de créer uniquementl’apparence d’un acte juridique (vortäuschen) à l’égard des tiers, dans le but de lesinduire en erreur (Täuschungsabsicht)243. Ce hiatus entre la volonté qu’elles ontexprimée et le contenu du contrat «apparent» (Simulationsabrede,Simulationsverwinbarung)doitêtreinterprétéàl’aunedel’art.18CO,quiestunerèglegénérale qui indique au juge que l’interprétation d’unemanifestation de volonté (caséchéant formulée dans un contrat)s’appuie sur la réelle et commune intention desparties,sanss’arrêterauxexpressionsoudénominationsinexactesdontellesontpuseservir 244 . Cette recherche de la volonté véritable des parties est qualifiéed’«interprétation subjective». Toutefois, si le juge n’arrive pas à dégager d’intentionconcordante et commune, il doit recourir, selon la théorie de la confiance, à ce quepouvait comprendre un cocontractant de bonne foi en fonction de l’ensemble descirconstances («interprétation objective)245. Ce principe permettra d’imputer à unepartielesensobjectifdesoncomportement,mêmes’iln’estpascequ’ellearéellementvoulu communiquer à l’autre246. Mentionnons encore que la note marginale del’art.18COmentionneexpressémentla«simulation».

Simultanément à ce contrat apparent, les parties se lient par un autre acte

juridiquequi,lui,estlerefletdeleurvolontécommunemaisrestetoutefoissecret247.Lavolonté réelle et commune des parties est de cacher la véritable nature du contrat«dissimulé»248,quiestuneconventioninternedénianttouteffetaucontratapparent249.

Ladoctrine a classifié lesdifférentes sortesde simulationqui existent. Selon le

but poursuivi, on peut distinguer la simulation simple ou qualifiée. Il y a «simulationsimple» lorsque les parties veulent faire croire à l’existence d’un acte juridique, sanstoutefoisêtreliéesparunquelconqueactejuridique.Siellessimulentunactepourfairecroireàl’existenced’uncontratalorsqu’ellesnesouhaitentpasêtreliéesdutout,c’estune simulation qualifiée (ou dissimulation)250. Si l’on se penche sur l’étendue de laconvention simulée par les parties, nous pouvons distinguer la simulation totale, qui243TF, 5A_137/2009du8novembre2010, consid. 4.6 et 4A_362/2012du28 septembre2012, consid.4.1;YUNG,p.143;BLOCH,p.120;WINIGER,CR,n.73adart.18COetVIDAL,p.185.244RVJ2011251,consid.7b;ATF131III606,consid.4.1et129III664,consid.3.1;WINIGER,CR,n.60adart.18CO.245ATF131III606,consid.4.1et130III417,consid.3.2.246ATF130III417,consid.3.2et129III118,consid.2.5.247TERCIER/DUCREST,p.17;BLOCH,p.120etATF97II201,consid.5.248TERCIER/DUCREST,p.17.249JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,ZK,n.104adart.18COetVIDAL,p.183.250JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,ZK,n.111sadart.18CO.

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concerne le contrat dans son entier, et la simulation partielle (Teilsimulation), qui netouchequequelquesclausesdel’acte251.

La sanction réservée aux actes simulés est qu’ils ne produisent aucun effet, en

raisondumanquedevolontéréciproqueetconcordantede leconclure(art.18CO)252.Ainsi,sur leplaninterne,cesactesnedéploientpasd’effetscarnerésultentpasd’unevolonté contractuelle. Sur le plan externe, les tiers peuvent invoquer l’inefficacité del’acte contre les parties253. S’agissant des actes dont certaines clauses seulement sontsimulées, ils feront l’objet d’une invalidité partielle254. Cette invalidité peut êtreinvoquéeentouttempsparuneactionenconstatationdedroitnégativeimprescriptiblecar l’inefficacité perdure255ou en tant qu’objection. Le juge doit constater d’officel’invalidité du contrat simulé256, ce qui est contesté par une partie de la doctrine quiémetl’hypothèsequelespartiespeuventvouloirultérieurementréellementconclurecetacteet,partant, cen’estpas le rôledu juged’intervenir surunétatde faitdépassé257.Celanécessiteraque lasimulationsoitprouvée(art.8CC)parceluiqui l’invoque258.Siune partie s’est exécutée sur la base d’un contrat simulé, elle peut invoquerl’enrichissement illégitime pour récupérer l’indû (art.62ssCO), avec comme limite lerespectduprincipedelabonnefoi(art.2al.2CC)259.

S’agissant de l’acte dissimulé, il est valable dans lamesure où il est le seul qui

correspond à une volonté réciproque et concordante des parties (art.18CO), sousréservedurespectd’uneexigencedeformeoudeprescriptionsmatérielles260.Ilseraiterroné de le considérer comme invalide en raison de l’existence d’un acte simulé,puisqu’ilest,aucontrairedecelui-ci,réellementvouluparlesparties261.

Ilconvientdésormaisd’exposerlelienentrelasimulationetlafraudeàlaloi.Le

contratsimuléestconsidérécommefrauduleuxdèslorsquedestierss’yfientdebonnefoi. Ces tierspeuventd’ailleurspar la suite s’en servir – toujoursdebonne foi –pourinteragir avec d’autres personnes, ce qui permet de relever que la tromperie peutégalementêtreréaliséeparunepersonnedebonnefoi262.Pourconcrétiserunpeucequiprécède, YUNGexamine l’hypothèse d’un transfert de droit simulé entre deux parties.L’acquéreur«fictif» estperçu comme le titulairedudroit auxyeuxdes tiersmais, enréalité,iln’agitpascommetel,puisqueledroitn’apascesséd’apparteniràl’aliénateur«fictif»263.Cetterelationestenréalitébaséesuruncontratdemandat,puisquelesoi-251JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,ZK,n.116adart.18CO.252WINIGER,CR,n.81adart.18COetATF123IV61,consid.5c/cc.253WINIGER,CR,n.82adart.18CO.254TERCIER/DUCREST,p.23.255WINIGER,CR,n.83adart.18CO.256BLOCH,p.122.257KRAMER,BK,n.162adart.18CO;JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,ZK,n.129adart.18CO;WINIGER,CR,n.87adart.18CO.258DESCHENAUX,p.83s.259ATF98II23=JdT1972I541,consid.5etATF71II106=JdT1945I472,consid.4;WINIGER,CR,n.86adart.18CO.260JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,ZK,n.156aadart.18CO.261TERCIER/DUCREST,p.30.262TERCIER/DUCREST,p.19.263YUNG,p.143s.

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disant acquéreur doit entretenir la fiction face aux tiers. A ce titre et parce qu’il a lapossession sur la chose, le soi-disant acquéreur a un certain pouvoir sur la chose,toutefoislimitéauxbesoinsdumandat.YUNGestimequel’actesimulé,apriorisanseffet,enproduitunseul,leseulvouluvéritablementparlesparties,àsavoirtromperlestiers(«effetsecondaire»)264.Ainsi,cetauteurexpliquequelasimulationapourbutqueceteffet secondaire se produise, tout en ne permettant pas aux effets ordinaires de seréaliser. Le droit positif suisse ne permettant pas de diviser de la sorte les différentseffetsd’untransfert,ils’agitd’unactesimulé265.YUNGconsidèrequelasimulation(nondécouverte)estlemeilleurmoyend’éluderunedispositionlégaleliéeàlatitularitéd’undroit,cequiluipermetdeconclurequel’intentiond’éluderunerèglelégaleestunindicedesimulation.

Ainsi, la simulationet la fraudeà la loi ont, selon lui, plusde liensqueneveut

l’admettre l’opinion prépondérante dans la jurisprudence et la doctrine, tout endemeurantdesnotionsdistinctes.Eneffet,lasimulationpeutserviràd’autresbutsquedecontournerlaloietlafraudeàlaloipeutêtrecommisepard’autresmoyensqueparunactesimulé.Cesnotionsentretiennentunrapportd’exclusionentreelles,puisqu’unactetombantdans ladéfinitionde l’unenepeutpastombersous lecoupde l’autre266.Malgré cela, il considère que le juge doit sanctionner un transfert de droit simulé eninvoquant la simulation et non la fraude à la loi lorsqu’il prononce la nullité etreconnaître que l’aliénateur fictif a toujours été l’ayant-droit et qu’il est soumis à ladisposition légale qu’il voulait contourner. Bien que nous approuvons son avis selonlequel la simulation est un moyen de frauder la loi, nous trouvons insatisfaisant deconclureque l’actesimulédoitêtresanctionnéselon lathéorierelativeà lasimulationcar,danslecasd’espèce,nousnoustrouvonsdansunedeshypothèsesoùlasimulationreprésenteuncasdefraudeàlaloi(nousavonsvuquecen’estpasforcémenttoujourslecas,maistelestlecasenl’occurrence).

Lafiducieestuneautreinstitutionsouventévoquéeenlienaveclafraudeàlaloi.

Il convient de l’examiner et d’en déterminer les contours par rapport au principe quinousintéresse.

LeTribunalfédéralareconnul’institutiondelafiduciedansunarrêtde1905267,

dans lequel dame Peter-Dutoit a cédé sa créance contestée à son gendre, pour qu’ilagisse en justice en son propre nom. Toutefois, il était convenu que cette dernièreconservaitl’entierduprofitéventuelduprocèsencasdesuccèsdeladémarche.NotreHauteCourdécidad’admettrelaqualificationd’actefiduciaire,encesensoùilyavaiteuun transfert complet desbiens fiduciaires (la créance)268et une conventionde fiducie(pactumfiduciae) qui contraignait le fiduciaire (le gendre) à détenir et administrer lebienqui luiavaitétéremisdans l’intérêtdu fiduciant (sabelle-mère).Lerégimede lafiducienedécouled’aucunenorme légalededroitpositifsuisse,elleestune inventionjurisprudentielle, certes influencée par le droit de nos pays voisins. Comme nous le

264YUNG,p.144.265YUNG,p.145.266YUNG,p.157.Cf.notrechapitreIII:DanslaterminologiedeYung,ils’agitdelafraudeausenslarge.267ATF31 II 105. Il s’agissait de la fiducie-gestion. C’est en 1893que le TF reconnaît la fiducie-sûretépourlapremièrefois,dansl’ATF19344.Nousallonsrevenirsurcesnotions.268Ils’agitdelathéoriedutransfertintégraldedroits.

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démontre cet arrêt, dans le cadred’un contratde fiducie, lemandataire (le fiduciaire,Treuhänder) exécute le mandat (art.394ssCO)269en son nom propre, mais pour lecomptedufiduciant(Treugeber)270.Lebutvisépeutêtretrèsvarié271.Danslesrapportsinternes,lefiduciairedoitobserverlesinstructionsdufiduciantet,àterme,ildevraluiretransférer la propriété (ou éventuellement à une tierce personne)272. D’un point devue des rapports externes, le fiduciaire apparaît comme le seul titulaire des droits,l’existencede la fiducien’ayantainsiaucuneffetsur les tiers273.Toutes lesobligationsque le fiduciaire a contractées dans le cadre de sonmandat ne passent pas à celui-cidirectement.Laconventionfiduciairedoit,idéalement,décrirelebienconcernédefaçonpréciseetfixerlarémunérationdueaufiduciairepoursesservices274.

La doctrine distingue deux catégories de fiducie. La fiducie-gestion (ou fiducie

pure, fiducia cum amico) représente la situation où le fiduciaire exerce un droituniquement dans l’intérêt du fiduciant275. La fiducie-sûreté (ou fiducie mixte, fiduciacumcreditore)estutiliséepourconstituerdessûretésdansl’intérêtdufiduciaire276.Leprincipedunumerusclaususdesdroitsréelsimposeunepropriétépleineetentièredufiduciaire au sens de l’art.641ssCC. La transmission de la propriété au fiduciairenécessiteunrapportdeconfianceétroitcarlefiduciantperdtoutdroitréelsurl’objetetprend des risques non négligeables277. En effet, ce dernier ne dispose plus que d’unecréanceenrestitutionpourfairevaloirledroitpersonnelqu’illuirestesurl’objet278.

Le TF a clairement distingué la fiducie et la simulation depuis l’origine de ces

institutions279. Certes, lesdeuxne sontpasostensibles, reposent surun contrat cachés’agissant de la simulation et pas forcément dévoilé quant à la fiducie, en vue deconclured’autresactesavecdestiers,maislebut,leseffetsetl’intentionnesontpaslesmêmes.Lescocontractantsd’uncontratdefiducienecherchentpasàtromperautruioucontourner la loi, sinon ce serait justement une simulation et ce ne serait pas valide.C’est en principe dans le but d’atteindre un but légal (comme par exemples desplacementsfiduciaires, lagestionfiduciairedefortune, l’activitédenominee)280quelespartiesprocèdentainsi, cequine rendpasen soi cette institution illicite.Parailleurs,269ATF99II393,consid.6etATF112II330=JdT1987I70,consid.5. Certainsauteursdeladoctrine,commeRAPP, p. 37, considèrent qu’il s’agit plutôt d’un contrat suigeneris que d’un contrat demandat.BLOCHparlede«contratatypique»,p.119.270THÉVENOZ,p. 271, émet une réflexion intéressante: «le fiduciant veut-il effectivement transférer aufiduciaire la pleine titularité du droit sur les biens fiduciaires alorsmêmequ’il lui en impose un usagelimité?Letransfertdecesdroitsest-ileffectivementvoulu,ousimplementsimulé?».271WINIGER,CR,n.95adart.18CO.272WINIGER,CR,n.102adart.18CO.273ATF117II290,consid.4.274TAF,A-5433/2015du2mars2017,consid.3.4.2.275YUNG,p.146.276WINIGER,CR,n.95adart.18CO.277Citonsparexemplesquelefiduciairepeutdéciderd’aliénerlachose,lefiduciantprendlerisquequelefiduciairedécèdeetque«son»bienpartedanslasuccessiondecelui-cioudanssamasseenfailliteou,s’ils’agitdedroitssociaux, ilpourraitvotercontrairementauxinstructionsdonnéesparlefiduciant.BLOCH,p.118;KLEIN,p.471;VETSCH,p.19.278WINIGER,CR,n.98adart.18CO;KLEIN,p.471.279ATF31II105.280DUNAND, pp.10s et 13. Il n’est pas important pour notre sujet de développer plus amplement cesnotions,quiavaientpourbutd’expliciterquelques-unsdesbutslicitesqueprendavoirlafiducie.

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l’utilité de la fiducie a été reconnue au niveau international, alors que la simulationdécoule d’une convention qui a pour but de tromper frauduleusement des tiers pourservir son intérêt personnel. De plus, la fiducie est une invention jurisprudentielle,commenous l’avonsvu,contrairementà lasimulationqui trouveson fondementdansl’art. 18 CO précédemment évoqué. L’acte de fiducie est réellement souhaité par lespartiesetseseffetssontenprincipevalables,contrairementàl’actesimulé,quin’estpasvouluetnepeutdéployerseseffetsfauted’intentioncontractuellecommune281.

PourYUNG,l’hésitationentrelafiducieetlasimulationnepeutconcernerqueles

actes de disposition, plus particulièrement les actes de transfert, puisque leurs effetssont ressemblants. Il expliqued’abordqu’il n’existepasdedifférencedans le contenuostensible des actes comparés. Plus précisément, dans le cas d’une simulation, ladéclaration de transfert a l’apparence d’un transfert, et, dans le cas de la fiducie, lespartiessontlibresd’exprimerlecaractèrefiduciairedeleuracte.Ensuite, ilajoutequel’acquéreurreçoitunpouvoireffectifsurl’objet,quecesoituntransfertparfiducieouparsimulation282.Danslesdeuxcas,ilexisteunacteinternequiapourconséquencedemodifierlesconséquencesjuridiquesdutransfertostensible.Pourdéciderducaractèrevouluou simuléde la fiducie, YUNG suggèreune réflexion inconcreto sur l’étenduedel’autonomiedufiduciairedanssagestion.Ainsi,ilfaudraitconclurequ’ils’agitd’unactefiduciaire uniquement si le mandant renonce à la propriété sur le lien et renonce àdonnerdesinstructionssurlafaçondelegérer283.

Quel est le lien avec la fraude à la loi? Nous avions vu précédemment que

n’importequelcontratpeutfairel’objetd’unefraude.C’estlecaségalementducontratdefiducie.Silafiduciesertàcontournerunedispositionlégale,elleconstitueraunactefrauduleux.Nouscitonscommeexemplesletransfertdesactionsàunfiduciairedanslebut d’éluder les clauses statutaires d’agrément ou encore le transfert fiduciaire pourcontournerlalégislationfiscale.Lafiducieesttropsouventassociéeaudésirdecachersesbiensderrièreun«hommedepaille»pourcontournerlaloialorsqu’enréalité,elleesttrèssouventutiliséedanslemondebancaire284parexemple,etqu’ellen’estpasplusutilisée pour frauder la loi que les autres institutions juridiques existantes285. YUNGexpose ensuite les différencesqui existent lorsqu’onutilise la simulationou la fiduciedans lebutdecontourner la loi. Si l’aliénateurprocèdepar fiducie, ildevrasupportertous les effets qui découlent d’un contrat de fiducie, ne disposant plus que de droitpersonnelsurl’objetconcerné,cequiestlourdetbienplusrisquéques’ilavaitagiparsimulation. Il explique également que la découverte d’une éventuelle convention defiducie ferait naître immédiatement des doutes quant au caractère frauduleux de cetacte,exposantainsilecontratàunedéclarationdenullité.Ilprécisetoutefoisque,silesparties ont concluune conventionde fiduciepour tromperdes tiers, la faisantpasserpour un transfert pur et simple, elle sera constitutive d’une fraude à la loi puisqu’ils’agira en réalité d’une simulation (acte de vente simulé). Il finit par conclure que lasimulation doit être présumée par rapport à la fiducie, faisant comprendre qu’unepersonne raisonnable, si elledevait choisir entre lesdeux,préférerait simulerunacte

281BLOCH,p.120s.282YUNG,p.141.283YUNG,p.158.284GUGGENHEIM/GUGGENHEIM,p.598.285THÉVENOZ,p.324s.

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plutôt que de transférer la propriété par fiducie, au vu des effetsmoins lourds et durisquemoindrequeluiprocureraitlasimulation286.

YUNG explique que, contrairement à la simulation où il existe une intention

frauduleuse et dont la nullité frappe ses effets en raison du manque de volontécommune,lafiducievoitseseffetsseproduirevalablement,cequipermetaufiduciantde ne plus remplir les conditions légales pour être soumis à la normequ’il cherche àéluder.Ainsi,ilnevioleraitpaslanorme.Ilémetencorel’hypothèseoùl’onretiendraittoutefois une fraude à la loi dans cette situation et la justifierait en raison de lapersistance des droits personnels du fiduciant sur l’objet dont la propriété a ététransférée,empêchantainsiàlarèglelégaled’aboutir287.Dansuncaspareil,lefiduciantéluderaitlaloid’unefaçonmoindreparrapportàl’auteurd’unesimulation.Lerapportentre la fiducieet la fraudeà la loiseraitdoncuncontratdefiduciesimulé,renvoyantainsi à la problématique de la simulation utilisée comme moyen de frauder la loi.Toutefois,ilestimequ’unactedefiducieconcludanslebutdecontournerlaloi,doitêtresanctionnédenullitépourcausede fraudeà la loi,etpaspourcausedesimulationausensde l’art.18CO.Saconclusionest intéressantecar,précédemment, s’agissantde lasimulation utilisée pour commettre une fraude à la loi, il avait estimé qu’il fallaitsanctionnerl’actesimuléeninvoquantlasimulationetpaslafraudeàlaloi.Alorsquesilafiducieestsimuléeetutiliséepourcontournerlaloi,ilfautlasanctionnerparlebiaisde la notion de fraude à la loi et pas grâce à la notion de simulation. Si, comme il l’aexprimédanssonouvrage,lasimulationpeutnepasêtreuncasdefraudeàlaloi,celane viderait pas l’art.18COde son sensquede reconnaître que les acte simulés ayantpourobjetdefrauderlaloisoientinvalidéseninvoquantlafraudeàlaloietnonpaslathéoriesurlasimulation.Làégalement,lafiduciequisertàfrauderlaloi,quiseraitunactesimulé,devraitêtresanctionnéaunomdelafraudeàlaloicar,danslecasencause,lasimulationseraituneespècedefraudeàlaloi.

PourMADAY,lafraudeàlaloietlafiduciesedistinguentencesensqueleseffets

juridiquesdesactesdemanifestationdevolonté frauduleux sont sérieusementvouluspar les parties, contrairement aux actes simulés288. Il ajoute que la fraude est uneproblématiqued’applicationcorrectedelaloi,contrairementàlasimulationquirelèvede l’expression et de la validité de la volonté juridique289. Il considère que le critèredistinctif de ces deux notions réside dans la volonté réelle ou non des parties deproduire les effets juridiques découlant de leurs actes 290 . L’ancienne doctrineconsidéraitquelafraudeétaituncasdesimulationcar,auparavant, lasimulationétaitvue plus largement que maintenant291. Aujourd’hui, c’est plutôt la simulation qui estconsidéréecommeunmoyendecommettreunefraudeàlaloi,cequidémontrebienqueladoctrinerelativeàlafraudeàlaloiévolue.

286YUNG,p.159.287YUNG, p. 159. Selon cet auteur, tel ne serait pas le cas si l’aliénation avait eu lieu de façon pure etsimple.288MADAY,p.13.289MADAY,p.14.290MADAY,p.14.291MADAY,p.13.

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V. Conclusion

Commenousl’avonsexposés’agissantdeladéfinitiondelafraudeàlaloi,cette

dernièremetenscèneunsujetdedroit,quiinvoqueunenormeéludante(quipeutêtreden’importequellenature)afindecontournerunedispositionlégale,l’espritgénéraldelaloioun’importequelactejuridiqueayantdeseffetsobligatoiresàsonencontre;pourcefaire,leparticulierarecoursàunmoyenefficace(peuimportelanaturedecemoyenet lenombredemanœuvresentaméesàcetégard), cequiapoureffetque lesujetdedroitsetrouvesoumisàuneautreobligation(légale,contractuelle,statutaireouautre).Peuimportequ’ilsesoitrenducompteounonquesesagissementsétaientfrauduleux.

Faceàunetellesituation, le jugevaexaminer lesdéclarationsdesparties, leurs

volontésetlescirconstancesducasd’espèceetinterpréterlaloi(oudel’acteayantdeseffets obligatoires). Bien que la lettre de la loi sera respectée, le juge constatera quel’esprit de la loi est contredit par le comportement litigieux. Ainsi, le sujet de droit acommis une fraude. La norme éludée, combinée du principe de la prohibition de lafraude à la loi, permettront de paralyser dit comportement et ses effets. Le juge peuttoutefoisallerplusloinenprévoyantdesconséquencessupplémentaires292.

Pourenreveniràlathèsedenotretravail,quiconsistaitàdirequelafraudeàlaloi est un principe de droit général et autonome, nous souhaitons soulever lesargumentssuivants:

Noussavonsquelafraudeàlaloiestunenotionjuridiquequiexisteentoutcasdepuis 397 avant J.-C. DESCHENAUXsoutient que l’histoire du droit peut servir àdéterminer l’origine des institutions, comme l’a déjà fait la jurisprudence à plusieursreprises,enparticulierendroitdesobligations293.

L’histoiredeceprincipenousadémontréqu’ilavait«faitl’objetdenombreuses

applicationsjudiciaires,durapprochementdessituationsdefaittrèsdiversesquiaurontainsiétéréuniessousunequalificationcommune,sivaguesoit-elle»,etcelaapermisde«dégagerdescastypiquesetdeslignescommunes»294.Nousestimons,parconséquent,qu’il dispose du rang de principe général de droit.LIGEROPOULOconstate, à propos dudroit français, qu’il ne consacre pas expressément le principe de fraude à la loi.Toutefois, il relève que plusieurs dispositions légales témoignent de la volonté dulégislateurdenepastolérerlafraudeàlaloi(cequenousqualifieronsdelexspecialis).Ainsi, cet auteur peut «affirmer, sans risque de se tromper, que ce sont là desapplications d’un principe général que le législateur a jugé tellement évident, qu’il anégligédel’exprimerdansuneformulelégale»295.ENGELécritquelesprincipessontdesnormes plus générales qui dominent les dispositions spéciales296. Or, de nombreusesdispositionslégalesdedroitsuisseposentcommelimitelafraudeàlaloiouprévoient292ATF85II474=JdT1960I265,consid.5.293DESCHENAUXII,p.108.IlciteparexempleslesATF80II334=JdT1955I504etATF73II220=JdT1948I365.294MARTY,p.214.295LIGEROPOULO,p.25.296ENGEL,p.126s.

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sesconséquences,notammentlesarticles156,273bal.2et493al.4COet97aal.1,105chif.4,109al.3,527chif.4et717CC.Cesontdes lexspecialis, reflétantbeletbien laprééminenceduprincipedelafraudeàlaloi.

Lorsquelejugeestconfrontéàunesituationoùiln’yapasdedispositionlégale

expressequicondamnelavolontéd’éluderlaloi,DESCHENAUXpensequecedernierpeutavoir recours à l’analogie globale (Gesamtanalogie, Rechtsanalogie). Lorsque dessituations assimilables ressortentdansplusieursdispositions, il faut endégager l’idéecommunequipermetunecertainegénéralisation.Ainsi, le jugevaendéduire (parunprocédédit«d’induction»)unprincipegénéraldedroit,quiseraapplicableàd’autressituationsquine leprévoientpasexpressément297.DESCHENAUXcitecommeexemple ledroit de résiliation immédiate pourmotifs graves, ancré aux articles 269, 291, 352 et545ch.7CO,maisquin’estpasexpressémentprévupourlemembred’uneassociation.Il a inféré que l’esprit de la loi était de permettre aux parties, liées par un rapportdurable, d’avoir la possibilité de rompre leurs liens à brefs délais en cas de motifsimpérieux.LeTFareconnuqu’ils’agissaitd’unprincipegénéraldedroitdansl’ATF71II196 = JdT 1946 I 13. Il décrit les principes généraux comme n’étant pas absolus, cesderniers souffrant en général de dérogations. Commenous l’avons vu, les contrats enchaînenereprésententpasunefraudeàlalois’ilexistedesmotifsobjectifsquijustifientleursuccession.

S’agissantdelasanction,commenousl’avonsvu,lajurisprudenceconsidèrequ’il

faut appliquer la norme éludée298, infligeant parfois des dépens au fraudeur299. Nousconsidérons que la sanction devrait dépasser ce stade, afin de réprimander cecomportementetdécouragerdetellesactions.Nousavonsétudiéunarrêtprécurseurenlamatière,considérantquelafraudeavaitpermisdedéclenchervalablementl’exercicedu droit de préemption du recourant, en plus d’avoir annulé les effets du contrat desuperficiefrauduleux300.

La fraude n’étant pas ancrée de façon générale dans une loi, nous trouvons la

plupartdescommentairesrédigésàsonsujetdansceuxrelatifsà l’art.2al.2CC,bienque les auteursdistinguent cesdeuxprincipes, fautedepouvoir commenter sousunedisposition propre cette institution. Nous pensons qu’il serait favorable à sareconnaissance en tant queprincipe général et autonomequ’il disposede sonproprearticledansleCodecivilsuisse,afind’enterrer lesconfusionsetassimilationsquisontfaitesàtortentreeux.

Pourquoi est-ce que nous ne soutenons pas que l’absence de la fraude à la loi

dansleCCconstitueunelacune?Parce,pourdéterminerl’existenced’unelacune,ilfautinterpréter la loi,c’estàdirespécifiquement l’uneou l’autredesesdispositions301.Or,nous l’avons vu, la frauden’apparaît dans aucunedisposition générale.Dès lors, nousn’entrons pas dans le champ de l’interprétation, ce qui ferme la porte aux lacunes.

297DESCHENAUXII,p.107.298ATF141III312=JdT2016II179,consid.8.299ATF141III312=JdT2016II179,consid.8.300ATF85II474=JdT1960I265,consid.4c.301MONTAVON,p.17.

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HUBER302aditlui-mêmequ’ilavaitrenoncéàlisterlesprincipesgénéraux,sanstoutefoisremettreencauseleurexistenceetleurutilité.Lelégislateurn’enrendsimplementpascompte dans la loi. Il avait la volonté de rédiger un code pratique, constitué dedispositionsimmédiatementapplicables303.

Comment se fait-il que les juges suisses sont aussi réticents à admettre que le

principedelafraudeàlaloineserattachepasàl’art.2al.2CC,respectivementàaucunebase légale expresse de droit positif suisse? Nous pensons que les juges cherchentconstammentàrattacherleurssolutionsàdesrèglesdedroit304,croyantpeut-êtrequecela donnera plus de force à leurs jugements. Si l’on part de ce postulat, nouscomprenons que cela ne les incite pas à invoquer la fraude à la loi et cela expliqueégalementpourquoiilslarattachentparfoisàl’art.2al.2CC.Silejugepeutreposersonjugementsurunebaselégale,cettedernièreluiprocurerauncadrederéflexionetilneseraremisà lui-même. Ilpourradéduiredesconséquencesdirectementde la loi305,cequileconforteradansl’idéequesasolutionestla«correcte».

ENGELécritquecertainsprincipessontensituationcorollairel’unparrapportàl’autre306.Est-celecasentrelafraudeàlaloietl’abusdedroit(art.2al.2CC)?Nousnelecroyonspas.Laprohibitiondel’abusdedroitestlecorollaireduprincipedelabonnefoi.Nouspensonsqu’uneconfusionexisteentrecesdeuxarticlescar,danslesdeuxcas,l’espritdelaloiaétévioléetpassontexte.Toutefois,au-delàdecetaspect,leprocessus,leremèdeetlasanctionsontdifférents.Dansuncasd’abusdedroit, lesujetdedroitautiliséundroitdontildisposaitdansunemesurequinecorrespondaitpasaveclavisiondulégislateur(processus).Lanormeabuséen’interditpas lecomportement incriminé,desortequ’ilfaillerecourirauprincipegénéraldel’interdictiondel’abusdedroit,ancréà l’art. 2 al. 2 CC (remède). Cette disposition permet de paralyser les effets ducomportement, car il ne mérite pas de protection (sanction). S’agissant d’un cas defraude, le sujet de droit va invoquer une norme éludante pour se soustraire à sesobligations,mettantainsiensituationdeuxrapports juridiquesdifférents (processus).La norme éludée fera l’objet d’une interprétation et si celle-ci révèle qu’elle a étédétournée frauduleusement, le juge va appliquer la norme éludée pour imposer lerespectdel’autoritédelaloi(remède).Celaaurapourconséquencequelesujetdedroitdevrarespectertouteslesobligationsetlessanctionsliéesàlanormeéludée,etparfoisson comportement aura davantage307de conséquences (sanction). Ces distinctionsapparaissentclairementdansladoctrinemoderne308etnoussaluonsleurseffortsàcetégard.NousestimonsqueleTF–quiestnotreplushauteinstancejudiciaire–nedevraitplus les confondre. La doctrine ancienne se ralliait à son avis peut-être parméconnaissanceduprincipemais,heureusement,l’effetbouledeneigeacédélepasenfaveurd’unedoctrineaiguiséeenlamatière.

302DFJP,p.20.303DFJP,p.21.304VIDAL,p.7.305VIDAL,p.7.306ENGEL,p.126s.307ATF85II474=JdT1960I265,consid.4c.308Entreautres : HONSELL,BSK,n.31adart.2CC ;RIEMER,p.359 ;DESCHENAUXII,p.149 ;CORNU,p.66 ;SIEGRIST,p.17;GIL,p.369etFETTER,p.133.

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Reprenons désormais les cas pratiques que nous avons exposé au début de cetravail.S’agissantdel’enchaînementdecontratsdecourteduréeenmatièredetravailetde bail, le TF s’est prononcé endéclarant que ces procédés étaient admissibles sur leprincipe,sousréservequ’ilsnesoientjustifiésparaucunmotifobjectifetquelebutnesoit pas exclusivement d’éluder des dispositions impératives. Il a rappelé qu’en droitprivé, le principe de la liberté contractuelle primait, sous réserve d’exceptions. Notreavis est qu’il faut traiter différemment ces deux questions, car, malgré les parallèlesimportants qui existent entre le droit du bail et le droit du travail, le contrat qui lesfonde n’est pas basé sur lemêmemécanisme. Enmatière de bail, dans une situationordinaire et usuelle, le contrat est de durée indéterminée et prévoit une premièreéchéance, en général renouvelable tacitement d’année en année, avec des termes derésiliation. Enmatière de travail, le contrat est présumé être conclu pour une duréeindéterminée.Toutefois,aucuneéchéancen’est fixée,contrairementaucontratdebail,termesderésiliationmisàpart.Bienquenousgardionsentêteleprincipedelalibertécontractuelle,noustenonstoutefoisàrappelerqu’ils’agitdecontratsdits«dedurée».Selonnous,laconclusiondecourtscontratsenchaînereprésenteunesituationatypiqueau vu de la nature des relations contractuelles en cause et cela ne correspond pas àl’esprit du législateur lorsqu’il a rédigé la loi. Bien qu’il ait expressément légalisé lapratique des contrats à durée déterminée, il l’a fait pour s’adapter aux situationstemporairesoudetransition,etpaspourenfaireunmoyendepression.

Nouspensonsque,danslemondedutravail, ilpeutexisterdenombreuxmotifs

quijustifientdeconclureplusieurscontratssuccessifs(incertitudequantàlanécessitédu poste à l’avenir, problèmes budgétaires, démissions imprévues ou en masse dupersonnel, surcharge temporairede travail, etc.), cequi justifieraitobjectivementqu’ilpuissearriverquedescontratssuccessifsàduréedéterminéesoientconclus,bienquel’analyse de l’admission de cette pratique se fasse toujours in concreto. De plus, lemarchéde travail est assez tournant et évolue rapidement,de sorteque le travailleurdoit régulièrement s’adapter aux exigences et il aura l’occasion de changer de travailplusieurs foisdans savie, si cen’estdeprofession.Ainsi, la successiondecontratsdetravaildeduréedéterminéenedoitpasêtreconsidéréed’embléecommeunefraudeàlaloi.Nouspensonstoutefoisque,pourdesraisonssociales,lorsqu’ils’agitdedéterminerl’ampleurd’undroitquidépenddeladuréedesrapportsdetravail,ilfautadditionnerladuréedescontratsdeduréedéterminéecarl’employeurapubénéficierdesservicesdutravailleursurplusieursduréescontractuelles.Ainsi,iln’yapasderaisonsquelesalariénepuissepasbénéficierdesdroitsquidécoulentdel’additiondecesmêmesduréesdecontrats. Nous concluons ce point en nous ralliant à la jurisprudence du TF lorsqu’ilérige l’admissibilité des contrats de travail en chaîne en tant que principe et laprohibition en tant qu’exception, avec la nuance relative à l’addition des durées descontratsenchaînequenousvenonsd’expliciter.

S’agissantdescontratsdebaildeduréeindéterminée,ilssonttoujourscomposés

d’une première échéance et sont renouvelables tacitement d’année en année dans lamajoritédescas.Lanaturedecemécanismeestdifférentedeceluiducontratdetravail.Pourreplacercecontratdanssoncontexte,rappelonsque les locatairesquicherchentun nouveau logement espèrent obtenir un contrat à durée indéterminée car ils seprojettent généralement pour plusieurs années aumoins. La pénurie de logement, lalourdeurdesdéménagementset laréorganisationdelaviequecelanécessitesontdeséléments qui tendent à conclure qu’un contrat de courte durée, dont la discussiondu

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renouvellement n’interviendrait qu’aumoment de son expiration oumême après, estunesituationdeprécaritéintolérablepourleslocataires,quiontdéplacéetréorganisélecentre de leur vie à cet endroit. Comme l’a relevé FETTER, les baux en chaîne nes’intègrentpasdanslerégimelégaldeprotectiondeslocataires309.Nousestimonsqu’ils’agitde situationsatypiques,quinedevraientpasêtre«admisesenprincipe».Ainsi,noussommesd’avisqueleTribunal fédéraldevraitenprincipeconsidérer lesbauxenchaînecommeétantillicites,sousréserved’exceptions(réellevolontédeslocatairesdeselierdansunpremiertempsparuncontratd’uneannée,casdel’étudiantquiprendunbail pour la durée de ses études et qui souhaite que son bail soit flexible, travailleurdétaché,etc.).

Pourquoi sommes-nous arrivée à une solution différente alors que nous avons

invoqué le même principe général de droit? Pour commencer, nous relevons que leraisonnement doit être adapté aux domaines du droit qui sont concernés,même si lephénomèneencauseestidentiquedanschaquecas.Ainsi,unraisonnementschématiséetapplicableà tous lespansdudroitconcernésn’estpasrecommandé.Cettepratiqued’enchaînementdecontrat touchedeplusenplusdedomainesdudroit.Parexemple,nous avons découvert que la LCC était sujette à des fraudes par une pratiqued’«endettement en chaîne»310et nous nous attendons à ce que d’autres sortes decontratssoienttouchésàl’avenir.

S’agissant de l’enchaînement d’instances, dans une jurisprudence récente311, le

demandeuraouvertuneactionpartiellepourréclamerunmilliondefrancssuruntotaldequarantemillionsetleTFaconsidéréqueceprocédéétaitrecevableetadmissible,auvude l’art.86CPC, sans toutefoisprendre lapeined’expliquerpourquellesraisons ledemandeurdivisaitsonactiondelasorte,contrairementàl’anciennejurisprudencequianalysait cet aspect. Nous imaginons que ce dernier souhaitait s’assurer de gagner leprocèssurleprincipe,avantd’entameruneprocédureextrêmementonéreuse,bienquesondécoupagenousparaisse àpremièrevuedisproportionné.Concrètement, nousnevoyonspasenquoi ledemandeurauraitcherchéàfrauderla loienutilisant lavoiedel’action partielle car sa façon de procéder ne lui procurera aucun avantagesupplémentaire,entermesd’avancedefraisetdecompétences.Nousestimonsqu’ilfautrespecterlavolontédulégislateurlorsqu’ilaintégrél’art.86CPCdansnotrelégislationcar elle est claire et n’a pas à être remise en cause car elle est dotée de nombreuxavantagesànepasnégliger,quecesoitpourlespartiesoupourlejuge.Ainsi,nousnousrallions à notre Haute Cour lorsqu’elle admet la division d’instances, sous réserve defraude à la loi. Par opposition, le silence de la loi sur l’admissibilité des contrats enchaînesexpliquenotreméfianceàcesujet.

Aufinal,leprincipedelafraudeàlaloimériteunraisonnementplussolidedans

la jurisprudence car il sert à examiner des problématiques qui sont de plus en plusd’actualité. Nous espérons que notre Haute Cour affinera sa jurisprudence et mettraainsiuntermeàlaconfusionquiexisteavecd’autresinstitutionsjuridiques.

309FETTER,p.133.310NIKLAUS,p.60.311TF,4A_629/2016du27mars2017.