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MANDAT AD HOC ET CONCILIATION:. DEUX MOYENS D'EVITER

LE DEPOT DE BILAN

par François-Xavier GRIGNON-DE RENNE Ancien attaché d'enseignement à ['Université Paris II - Panthéon Assas

Docteur en Droit Avocat à la Cour

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DEUX BOUEES DE SAUVETAGE ,

POUR EVITER LA FAILLITE Selon une récente étude Altares, les ouvertures de redressements ou de liquidations judiciaires ont crû de 10 % en 2008. Or, plusieurs moyens permettent d'éviter le dépôt de bilan. Deux sont à retenir : le mandat ad hoc et la procédure de conciliation. Par maitre Françoi$ooxavier Grignon-Derenne

1 LE MANDAT AD HOC, POUR l1S PME QUI NE SONT PAS EN CESSATION DES PAIEMENTS

Le mandat ad hoc a pour objectif d'aider une société à résoudre les difficultés qu'elle rencontre, e n confiant un mandat spécial à un tiers. Mais l'entreprise ne doit en aucun cas être en é ta t de cessa­tion des paiements. Elle doit être en mesure de régler ses de t tes échues (passif exigible ) avec sa trésorerie et ses autres liquidités (actif disponible) . La désignation du mandataire ne peut intervenir qu'à la demande du chef d'entre­pr ise ou du représe ntant de la société (art. L.611-3 du code de commerce) . La demande peut être formulée par les commerçants, les artisans, les sociétés commercia­les et les sociétés civiles, les mem­bres des professions libérales et les agriculteurs. Concrètement, le chef d'entreprise (ou son représentant) formule sa demande au moyen d'une requête écrite auprès du président du u'ibu­nal (de commerce ou de grande

instance) dont l'entreprise dépend. Cette requête prédse l'identité de l'entreprise et les raisons qui la motiven t. Il s agit d 'exposer, de

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façon détaillée, les difficultés que traverse l'entreprise. Il convient ensuite de préciser la mission que l'entreprise souhaite voir confier au mandataire ad hoc: l'assiste r dans ses négocia­tions afin d'obtenir le rééchelon­nement d 'une dette solliciter un nouveau crédit bancaire, obtenir

un morato ire pour le paiement d'une somme due aux organismes sociaux, etc. Il peut aussi être solli cité pour rechercher de nouveaux investisseurs ou partenaires. Il revient alors au président du tri­bunal de convoquer le chef d'en­treprise, ou son represenrant, pour recueillir ses observations. En cas

MAI 2009 - N°38 - CHEF D'ENTREPRISE ~1aN;"'::

Par maître François-Xavier

Grignon-Uerenne, docteur en droit, avocat à la Cour

FICHE PRATIQUE

mmm de refus de désignation du mandataire ad hoc, l'entreprise peut désormais faire appel de la décision. Lorsque la demande est fondée, le président du tribunal rend une ordonnance qui nomme le mandataire ad hoc et précise sa mission et sa durée Oa loi ne fIxant pas de limite dans la durée). La personne désignée (souvent un administrateur judiciaire dont le nom peut être proposé par le chef d'entreprise) est nécessairement indépendante de l'entreprise et des personnes avec lesquelles elle doit rechercher un accord. La rémuné­ration du mandataire ad hoc est fIxée par le président du tribunal, après accord de l'entreprise, qui en supporte la charge. Dans la mesure où l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements, ni dans une situation proche, elle ne bénéficie d'aucune suspension des poursuites : ses créanciers peuvent donc agir contre elle en justice. Toutefois, le mandat ad hoc présente un avan­tage non négligeable: il est totale­ment confIdentiel. Aucune mesure de publicité n'accompagne la dési­gnation du mandataire ad hoc, pas plus que la conclusion du futur accord. Ni le ministère public, ni les concurrents, clients, ou créan­ciers non concernés par le mandat ad hoc n'en sont informés.

2 LA CONCIUATION, OUVERTE AUX PME EN CESSATION DES PAIEMENTS DEPUIS PEU

La conciliation est ouverte non seu­lement aux entreprises qui ne sont pas en état de cessation des paie­ments, mais encore à celles dont l'état de cessation des paiements est récent (moins de 45 jours). Il s'agit là d'un élément-clé de ce mécanisme, car le dirigeant d'une entreprise en difficulté peut ainsi éviter l'ouverture d'une procédure collective, même si son entreprise est en état de cessation des paie­ments, à condition que cet état soit récent. La conciliation a pour objet

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de désigner un concilia­teur indépendant dont la mission consiste à rechercher un accord avec les principaux créanciers d e l' en­treprise en d iffic u 1 t é (art. L.61l -4 et suivants du code de commerce). Le choix du conciliateur revient au tribunal (de commerce ou de grande instance). La conciliation, que seul le chef d'entreprise (ou son représentant) peut demander au moyen d'une requête écrite , concerne toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, toute personne morale de droit privé et même toute personne physique exerçant une activité profession­nelle indépendante. Le président du u'ibunal est saisi au moyen d 'une requête de l'entre­prise, qui expose sa situatio n économique, sociale et financière, ses besoins de financement et, le cas échéant, les moyens d'y faire face. Tout comme pour le mandat ad hoc, le président du tribunal convoque ensuite le chef d'entre­prise ou son représentant afin de recueillir ses observations. Le chef d'entreprise peut également propo­ser le nom du conciliateur. Ce der­nier est très fréquemment un admi­nistrateur judiciaire. À la différence du mandat ad hoc, le ministère public - et lui seul- a la faculté de faire appel de l'ordon­nance ouvran t la conciliation. Quant à la durée maximale de la conciliation, elle est, en principe, limitée à quatre mois, avec possibi­lité de prorogation d'un mois seu­lement. Par ailleurs, le ministère public est informé de l'ouverture de la conciliation, tout comme le commissaire aux comptes, si l'en­treprise est soumise au contrôle de ses comptes. En outre, pendant le temps de la conciliation, l'entreprise a la possi­bilité, après avoir recueilli l'avis du conciliateur, de déclencher une procédure spécifique à l'encontre

des créanciers qui cherche­raient à la poursuivre en vue

d'obtenir des mesures avanta­geuses. En cas de succès, l'en­

treprise peut ainsi bénéficier de délais de paiement (au maximum

deux ans) et même de l'applica­tion d'un taux d'intérêts réduit sur les échéances reportées. Dans la mesure où la décision prise par le juge suspend les procédures d'exé­cution engagées par les créanciers, l'entreprise a donc la possibilité d'obtenir, indirectement, une sus­pension des poursuites. Depuis l'o rd onnance du 18 décembre 2008, cette possibilité est égale­ment offerte aux entreprises ayant reçu une simple mÎse en demeure. L'accord de conciliation, une fois conclu entre l'entreprise et ses créanciers, peut être soit constaté, soit homologué en justice_ La constatation et l'homologation de l'accord entraînent toute une série de co nséquences essentielles. L'entreprise peut se prévaloir de l'accord constaté ou de l'accord homologué pour obtenir l'exécu­tion d'un engagement pris à son profit. Par exemple, l'entreprise ayant reçu l'assurance d'un fman­cement pourra se fonder sur l'ac­cord constaté pour faire exécuter la promesse conclue. Mais surtout, pendant la durée de l'exécution de l'accord, l'entreprise bénéficie de l'arrêt ou de l'interdiction des actions en justice et des poursuites individuelles des créanciers ayant conclu l'accord en ce qui concerne le paiement des créances. Enfin, l'homologation présente des spéci­ficités qui peuvent justifier un reco u rs plus fréquent à cette option. En effet, bien qu'eUe fasse perdre à l'accord toute confIden­tialité, l'homologation présente deux grands avantages . Elle entraîne, pour l'entreprise, la levée de plein droit de l'interdiction d'émettre des chèques et confère à certains créanciers une priorité de paiement sur les créances nées avant la conciliation . •