Universiteacute de Montreacuteal

Eacutethique des affaires et conformiteacute de la gestion des

risques agrave une culture drsquoentreprise

par

Keren Dayana Alvarado Granados

Faculteacute de droit

Meacutemoire preacutesenteacute agrave la Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures en vue de

lrsquoobtention du grade de Maicirctrise en droit des affaires (LLM)

Mai 2019

copy Keren Dayana Alvarado Granados 2019

Reacutesumeacute

Sur le plan theacuteorique la preacuteoccupation pour lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute nrsquoest

pas nouvelle puisqursquoelle remonte au milieu du XXe siegravecle Crsquoest cependant suite aux scandales

financiers ayant secoueacute les marcheacutes financiers au deacutebut des anneacutees 2000 que ces concepts sont

devenus essentiels dans le cadre de la gouvernance drsquoentreprise Effectivement ces scandales

ont mis en lumiegravere les vulneacuterabiliteacutes et les lacunes existantes en matiegravere de gouvernance

drsquoentreprise qui ont eu une incidence neacutegative sur lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de controcircle

interne et de gestion des risques adopteacutes par les dirigeants et administrateurs En reacuteaction agrave ces

faiblesses le deacuteveloppement des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute illustre la place

croissante donneacutee non seulement au respect de la loi et agrave la gestion des risques mais aussi aux

valeurs eacutethiques dans la strateacutegie des entreprises Or au-delagrave des mesures reacuteglementaires la

mise en œuvre et le succegraves de ces programmes requiegraverent une compreacutehension du comportement

organisationnel et de la gestion humaine De plus la mise en place de ces programmes requiert

que lrsquoentreprise ait une culture drsquoentreprise approprieacutee Dans cette perspective lrsquoeacutetablissement

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises srsquoavegravere indispensable

Mots-cleacutes Conformiteacute eacutethique des affaires gestion des risques gouvernance drsquoentreprise

culture drsquoentreprise code drsquoeacutethique

Abstract

On a theoretical level the concern for business ethics and compliance is not new since

it dates back to the middle of the 20th century However it was following the financial scandals

that shook the financial markets in the early 2000s that these concepts became essential in the

context of corporate governance Indeed these scandals have highlighted existing corporate

governance vulnerabilities and gaps that have had a negative impact on the effectiveness of the

internal control and risk management mechanisms adopted by executives and directors In

response to these weaknesses the development of ethics and compliance programs illustrates

the growing importance given not only to compliance and risk management but also to ethical

values in corporate strategy Still beyond regulatory measures the implementation and success

of these programs require an understanding of organizational behavior and human management

Moreover the implementation of these programs requires that the company has an appropriate

corporate culture From this perspective the establishment of a culture of ethics and compliance

within firms is essential

Keywords Compliance business ethics risk management corporate governance corporate

culture code of ethics

TABLE DES MATIEgraveRES

Reacutesumeacute 1

Abstract 2

Table des matiegraveres 3

Liste des abreacuteviations 5

Remerciements 9

Introduction 10

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance des risques 14

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur la gestion des risques 15

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres 16

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise 21

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration 26

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques 32

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise 34

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis 35

11212 Reacuteformes introduites au Canada 38

1122 Gestion des risques 44

11221 Deacutefinition de la gestion des risques 47

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques 50

11223 Gestion des risques comment 54

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des risques 58

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et compleacutementaires 59

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires 61

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute 68

1213 Fondements juridiques et conventionnels 71

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute 79

1221 Programmes de Conformiteacute 79

1222 Codes drsquoeacutethique 87

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises un nouveau paradigme de

gouvernance 94

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

avantages et obstacles 95

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique agrave la

gestion des risques 95

2111 Respect des obligations de controcircle interne 96

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques 100

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise 104

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute 109

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 110

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 112

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique 113

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation 114

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices 119

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 121

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises 123

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle 124

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise 125

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise 129

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 135

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise 137

2222 Leadership eacutethique 140

2223 Enjeux 143

Conclusion 146

Tables bibliographiques 150

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave CERTAINES AUTORITEacuteS

ACVM Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres

AMF Autoriteacute des marcheacutes financiers

OCRCVM Organisme canadien de regraveglementation du commerce des valeurs

mobiliegraveres

OSC Ontario Securities Commission

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA LEacuteGISLATION

Art Article

C Chapitre

CcQ Code civil du Queacutebec RLRQ c C-1991

FCpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-25

Cpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-2501

LVM Loi sur les valeurs mobiliegraveres RLRQ c V-11

LVMO Loi sur les valeurs mobiliegraveres LRO 1990 ch S5

LC Lois du Canada

LQ Lois du Queacutebec

LRC Lois reacuteviseacutees du Canada

LRO Lois refondues de lrsquoOntario

RLRQ Recueil des lois et des regraveglements du Queacutebec

RRQ Recueil de regravegles du Queacutebec

RRO Revised Regulations of Ontario

USC United States Code

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA JURISPRUDENCE

CA Cour drsquoappel ou Court of Appeal

CJ Gen Div Ontario Court of Justice ndash General Division

CS Cour Supeacuterieure

Ch Chancery

CSC Cour Suprecircme du Canada

HCJ High Court of Justice

JE Jugement Express

JQ Jugement du Queacutebec

LNQL LexisNexis Quicklaw

OJ Ontario Judgements

OR Ontario Reports

ONCA Ontario Court of Appeal

ONSC Ontario Superior Court of Justice

QCCA Cour drsquoappel du Queacutebec

QCCQ Cour du Queacutebec

QCCS Cour Supeacuterieure du Queacutebec

RCS Recueil des arrecircts de la Cour suprecircme du Canada

RJQ Recueil de jurisprudence du Queacutebec

SC Supreme Court

SCJ Superior Court of Justice

SCR Superior Court Reports

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA DOCTRINE

Alta L Rev Alberta Law Review

Am Econ Rev American Economic Review

Brook L Rev Brooklyn Law Review

Bus Law Business Lawyer

C de D Cahiers de droit

CP du N Cours de perfectionnement du notariat

Can Bus LJ Canadian Business Law Journal

Colum L Rev Columbia Law Review

Cornell L Rev Cornell Law Review

Financ Manage Financial Management

Harv L Rev Harvard Law review

Hostra L Rev Hofstra Law Review

J Corp L Journal of Corporation Law

J Fin Econ Journal of Financial Economics

Melb U L Rev Melbourne University Law Review

Osgoode Hall LJ Osgoode Hall Law Journal

Queenrsquos LJ Queenrsquos Law Journal

R du B Revue du Barreau

R du N Revue du notariat

RD McGill Revue de droit de McGill

RDUS Revue de droit de lrsquoUniversiteacute de Sherbrooke

RJT Revue juridique Theacutemis

RRJ Revue de la recherche juridique

Stan L Rev Stanford Law Review

U Pa L Rev University of Pensylvania Law Review

U Toronto Fac L Rev University of Toronto Faculty of Law Review

U Toronto LJ University of Toronto Law Journal

UBC L Rev University of British Columbia Law Review

Wash ULQ Washington University Law Quarterly

Yale LJ Yale Law Journal

Agrave ma grand-megravere Rita et agrave ma fille Victoria

Remerciements

Je tiens agrave remercier toutes les personnes qui mrsquoont encourageacute soutenu et conforteacute tout au long

de ce meacutemoire

Drsquoabord mes remerciements srsquoadressent particuliegraverement agrave ma directrice de meacutemoire la

Professeure Julie Biron Je tiens agrave lui teacutemoigner ma tregraves profonde gratitude pour la confiance

qursquoelle mrsquoa accordeacutee tout au long de ce travail Elle a accepteacute de diriger et corriger mon travail

mrsquoa conseilleacute et eacutecouteacute pendant toute cette peacuteriode Lrsquoaboutissement de ce meacutemoire doit

beaucoup agrave sa disponibiliteacute et agrave ses reacuteflexions pertinentes

Jrsquoen profite eacutegalement pour souligner le soutien de mon mari sans qui tout cela nrsquoaurait pas eacuteteacute

possible Il mrsquoa encourageacutee dans les moments difficiles et conforteacutee dans mon enthousiasme

Finalement jrsquoaimerais teacutemoigner toute ma gratitude envers la Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures et

postdoctorales de lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal qui mrsquoa octroyeacute la bourse drsquoexemption des droits

suppleacutementaires de scolariteacute pour des eacutetudiants internationaux ce qui a faciliteacute mon travail

Introduction

Depuis la fin du XXe siegravecle suite aux scandales financiers touchant de grandes

entreprises eacutetats-uniennes les termes eacutethique des affaires et conformiteacute se sont imposeacutes dans la

terminologie de gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees en bourse (ci-apregraves laquo les socieacuteteacutes raquo)1 En effet

ces scandales ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de controcircle interne

et externe et de gestion des risques adopteacutes par les dirigeants et administrateurs2 Des critiques

ont fait valoir que la passiviteacute du conseil drsquoadministration et lrsquoinadeacutequation de ces meacutecanismes

ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et une destruction de la

valeur de lrsquoentreprise3 Dans ce contexte les entreprises sont inciteacutees agrave promouvoir des pratiques

de gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et du controcircle de la conformiteacute

1 Dans lrsquoensemble de ce meacutemoire les expressions laquo entreprise raquo laquo socieacuteteacute raquo et laquo firme raquo sont interchangeables et

deacutesignent un eacutemetteur assujetti canadien 2 Voir Emmanuelle LEacuteTOURNEAU La gouvernance dentreprise aspects juridiques et pratiques Montreacuteal

Eacuteditions Yvon Blais 2015 p 1 Charles M ELSON et Christopher J GYVES laquo The Enron Failure and Corporate

Governance Reform raquo (2003) 38-3 Wake Forest Law Review 855 David A WESTBROOK laquo Corporation Law

after Enron The Possibility of a Capitalism Reimagination raquo (2003) 92-1 Geo LJ 61 Andreacutee DE SERRES (dir)

La gestion des risques majeurs la reacutesilience organisationnelle ndash Apprendre agrave ecirctre surpris coll laquo FidRisk raquo

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 p 64-73 (ci-apregraves cite laquo A DE SERRES Risques raquo) Jane DIPLOCK

laquo Corporate Governance Post-Enron raquo (2005) 13 Waikato Law Review 63 3 Voir Ahmed NACIRI Traiteacute de gouvernance drsquoentreprise Lrsquoapproche scolaire Queacutebec Presses de lrsquoUniversiteacute

du Queacutebec 2011 p 58 96-110 192-193 Sandrine BOULERNE et Jean-Michel SAHUT laquo Les sources

dinefficaciteacute des meacutecanismes de gouvernance dentreprise raquo (2010) 33-3 Management amp Avenir 374 379-384 en

ligne lthttpsdoiorg103917mav0330374gt (consulteacute le 25 juin 2018) Andreacutee DE SERRES laquo Une analyse

comparative des strateacutegies dintervention en matiegravere de gouvernance eacutethique et de responsabiliteacute sociale des

entreprises aux Eacutetats-Unis au Royaume-Uni et en France raquo (2005) 40-211 La Revue des Sciences de Gestion

Direction et Gestion 169 169-171 en ligne lthttpssearchproquestcomdocview220848653accountid=12543gt

(consulteacute le 25 juin 2018) Kaouthar LAJILI et Daniel ZEacuteGHAL laquo Geacuterer le risque agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise lrsquo

autre facette de la gouvernance drsquoentreprise raquo (2005) 30-3 Gestion 104 104 en ligne

lthttpsdoiorg103917riges3030104gt (consulteacute le 25 juin 2018) Sur lrsquoinadeacutequation des reacutegimes de

reacutemuneacuteration voir Lucian BEBCHUK et Jesse FRIED Pay without performance the unfulfilled promise of

executive compensation Cambridge Harvard University Press 2004 Jay W LORSCH et Rakesh KHURANA

laquo The Pay Problem raquo (mai-juin 2010) Harvard Magazine 30 en ligne lthttpharvardmagcompdf201005-

pdfs0510-30pdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) Grant KIRKPATRICK laquo Corporate Governance Lessons from the

Financial Crisis raquo (2009) 1 Financial Markets Trends 61 Or ces critiques ne sont pas nouvelles avant la crise

diffeacuterents auteurs srsquoeacutetaient en effet prononceacutes agrave ce sujet Voir Christopher C AXWORTHY laquo Corporate Directors

ndash Who Needs Them raquo (1988) 51-3 Mod L Rev 273 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoipdf101111j1468-22301988tb01757xgt (consulteacute le 21 juin 2018) Peter

F DRUCKER laquo Is Executive Pay Excessive raquo (23 mai 1977) The Wall Street Journal 20 en ligne

lthttpswwwwagemarkorgpdfWSJ_Drucker_execpaypdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo P F

DRUCKER Executive raquo)

11

Lrsquoimpleacutementation de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique se

reacutevegravelent ecirctre des moyens approprieacutes pour inteacutegrer une structure drsquoeacutethique et de conformiteacute au

processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise et corollairement pour limiter la survenance des risques

juridiques et reacuteputationnels De maniegravere geacuteneacuterale les programmes de conformiteacute et les codes

drsquoeacutethique visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de lrsquoentreprise en identifiant les

normes auxquelles elle est assujettie et en clarifiant les limites drsquoune conduite acceptable4 Cela

implique entre autres lrsquoadoption drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui

doivent ecirctre inteacuterioriseacutes par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise notamment par le conseil

drsquoadministration les dirigeants et les employeacutes

Cependant les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ne peuvent servir que de guide

et non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute5 Certes il semble contradictoire de mettre en place ce type

de programmes dans une entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager Le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente alors comme une exigence

preacutealable pour atteindre les objectifs fixeacutes dans lesdits programmes

4 Voir Katharina WULF Ethics and Compliance Programs in Multinational Organizations Berlin Springer

Gabler 2012 p 39-41 Saloni P RAMAKRISHNA Enterprise compliance risk management an essential toolkit

for banks and financial services Singapore Wiley 2015 p 71 Anne M MARCHETTI Enterprise risk

management best practices from assessment to ongoing compliance Hoboken Wiley 2012 p 135 Christophe

COLLARD Catherine DELHAYE Henry-Benoit LOOSDREGT et Christophe ROQUILLY Risque Juridique et

Conformiteacute Manager la compliance Rueil-Malmaison Lamy 2011 p 73-74 113-117 Jean-Yves TROCHON

laquo La compliance teacutemoignage dun directeur juridique raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 317 Joelle SIMON laquo La conformiteacute pourquoi Comment

Avec quels risques raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la

performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll laquo Pratique des affaires

raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 293 Virginie LEFEBVRE-DUTILLEUL laquo La conformiteacute droit vivant raquo dans

Christophe Roquilly (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management

juridique et culture juridique drsquoentreprise coll laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 308 Bjorn

FASTERLING laquo Compliance - Vers une formalisation raquo dans Christophe Roquilly (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management juridique et culture juridique drsquoentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 323 5 Voir Martin T BIEGELMAN et Daniel R BIEGELMAN Building a World-Class Compliance Program Best

Practices and Strategies for Success Hoboken Wiley 2008 p 25

12

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous orientons notre reacuteflexion sur le processus

drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute agrave la gouvernance drsquoentreprise Agrave cet

effet nous proposons une analyse globale du contexte dans lequel les entreprises ont eacuteteacute

pousseacutees agrave incorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes de gouvernance

notamment agrave la gestion des risques Nous tenterons eacutegalement de souligner le processus les

avantages et les obstacles entourant une telle incorporation Nous verrons que lrsquointeacutegration des

pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au sein drsquoune entreprise

srsquoexpose agrave des rejets sans le rapport agrave la culture de lrsquoentreprise Nous nous efforcerons donc

drsquoexposer de maniegravere succincte les eacuteleacutements incontournables du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

Pour ce faire nous commencerons notre eacutetude en retraccedilant le contexte organisationnel

et juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place preacutepondeacuterante dans la

gouvernance drsquoentreprise Agrave cette fin drsquoune part nous nous attarderons sur les enjeux de la

gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales financiers plus particuliegraverement les

risques drsquoune gouvernance actionnariale6 et les faiblesses du conseil drsquoadministration dans la

gestion de ces risques Drsquoune autre part nous nous reacutefeacutererons aux reacuteponses gouvernementales agrave

de tels eacuteveacutenements notamment les normes nationales eacutedicteacutees en vue de renforcer les dispositifs

de gestion des risques au sein des entreprises

Nous nous pencherons ensuite sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute Nous

aborderons le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions et les pratiques

plus communes utiliseacutees par les entreprises pour reacuteveacuteler un compromis eacutethique et de conformiteacute

Nous pourrons alors signaler les avantages drsquointeacutegrer ces pratiques au processus de gestion des

risques et les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

6 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave eacutetabli les dangers que repreacutesente ce

modegravele de gouvernance Voir Ejan MACKAAY et Steacutephane ROUSSEAU Analyse eacuteconomique du droit 2 eacuted

coll laquo Meacutethodes du droit raquo Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2008 p 497-499 Adolf A BERLE laquo Corporate Powers

as Powers in Trust raquo (1931) 44-7 Harv L Rev 1049 en ligne ltwwwjstororgstable1331341gt (consulteacute le 18

juin 2018) Edwin M DODD laquo For Whom Are Corporate Managers Trustees raquo (1932) 45-7 Harv L Rev 1145

en ligne lthttpswwwjstororgstablepdf1331697pdfgt (consulteacute le 18 juin 2018)

13

Finalement nous nous consacrerons aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise Cet examen nous permettra de mieux comprendre les eacuteleacutements fondamentaux du

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans les entreprises Ayant dresseacute cet

eacutetat des lieux nous traiterons les enjeux auxquels doivent faire face les entreprises dans un tel

deacuteveloppement Principalement nous examinerons les enjeux associeacutes agrave lrsquointeacutegration de la

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la gouvernance drsquoentreprise ainsi que le deacutefi que

constitue lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un environnement de

deacutesengagement moral

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance

des risques

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute deux notions diffeacuterentes mais correacutelatives

srsquointeacuteressent particuliegraverement aux principes et regravegles qui guident la conduite des affaires et

renforcent la relation de confiance dans et agrave lrsquoeacutegard de lrsquoentreprise Elles concernent aussi bien

les rapports que les membres de lrsquoentreprise (employeacutes dirigeants et administrateurs)

entretiennent entre eux avec lrsquoentreprise et avec la socieacuteteacute dans son ensemble7 Agrave ce titre la

reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute revecirct un inteacuterecirct hautement strateacutegique

car elles contribuent agrave proteacuteger lrsquoentreprise des comportements douteux qui pourraient entraicircner

des sanctions judiciaires et compromettre ses activiteacutes ou sa reacuteputation

Sur le plan theacuteorique la preacuteoccupation pour lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute nrsquoest

pas nouvelle elle remonte en fait au milieu du XXe siegravecle8 Crsquoest cependant suite aux scandales

financiers entourant de grandes entreprises eacutetats-uniennes du deacutebut du XXIe siegravecle que ces

concepts sont devenus essentiels dans le cadre de la gouvernance drsquoentreprise Effectivement

ces scandales ont non seulement mis en lumiegravere les deacutefaillances du marcheacute financier mais aussi

les faiblesses dans le domaine de la gouvernance drsquoentreprise qui ont eu une incidence neacutegative

sur lrsquoefficaciteacute des mesures de controcircle et de gestion des risques adopteacutees par les dirigeants et

administrateurs Dans ce contexte et afin de preacutevenir les risques auxquels les entreprises font

7 Voir Michel DION laquo Le deacuteveloppement reacuteel de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise au Queacutebec raquo dans Michel DION (dir)

Responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise et deacutereacuteglementation Montreacuteal Gueacuterin universitaire 2001 p 97-127 (ci-

apregraves citeacute laquo M DION Deacuteveloppement raquo) Diane GIRARD laquo Les dimensions psychologiques de lrsquoeacutethique

lrsquoimpact du contexte organisationnel raquo (2004) 8-1 Interactions 81 82 Alain ANQUETIL Qursquoest-ce que lrsquoeacutethique

des affaires Paris Vrin 2008 p 8-11 8 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 David HESS laquo Ethical Infrastructures

and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs Policy Implications from the Empirical Evidence

raquo (2016) 12-2 NYU JL amp Bus 317 324-341 (ci-apregraves cite D HESS Ethical) Yvon PESQUEUX et Yvan

BIEFNOT Lrsquoeacutethique des affaires Management par les valeurs et responsabiliteacute sociale Paris Eacuteditions

drsquoorganisation 2002 p 5-19 Jean Jacques DU PLESSIS Anil HARGOVAN Mirko BAGARIC et Jason

HARRIS Principles of Contemporary Corporate Governance 3e ed Cambridge Cambridge University Press

2014 p 424-426 Michela BETTA Ethicmentality ndash Ethics in Capitalist Economy Business and Society

Dordrecht Springer 2016 p 20-22 Trish KEEPER laquo Codes of Ethics and Corporate Governance ndash A Study of

New Zealand Listed Companies raquo dans P M VASUDEV et Susan WATSON Corporate Governance after the

Financial Crisis Cheltenham Edward Elgar Pub 2012 p 274-277

15

face y compris les risques eacutethiques juridiques et reacuteputationnels elles sont inciteacutees ou dans

certains cas contraintes9 agrave adopter des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique

Afin de bien comprendre dans que contexte ces notions srsquoinscrivent il nous apparaicirct

neacutecessaire dans un premier temps de deacutecrire de maniegravere succincte le contexte organisationnel et

juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place cruciale dans la gouvernance

drsquoentreprise (11) pour ensuite nous attarder sur les notions drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute et leur rocircle dans ce processus de gestion des risques (12)

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur

la gestion des risques

La gouvernance drsquoentreprise est une notion qui englobe des principes des meacutecanismes

des processus et des regravegles permettant drsquoassurer le bon fonctionnement de lrsquoentreprise et la

reacutealisation de ses objectifs Elle fait aussi reacutefeacuterence agrave la maniegravere dont le conseil drsquoadministration

et les dirigeants exercent les pouvoirs qui leurs sont confeacutereacutes par la loi afin de maximiser la

valeur au marcheacute de lrsquoentreprise dans lrsquointeacuterecirct de ceux-ci et des autres parties prenantes10 La

gouvernance drsquoentreprise reacutefegravere alors aux

laquo meacutecanismes organisationnels [de fonctionnement de controcircle et de

responsabilisation] qui ont pour effet de deacutelimiter les pouvoirs et drsquoinfluencer les

9 Crsquoest notamment le cas des entreprises du secteur financier qui sont tenues de mettre en place un programme de

conformiteacute reacuteglementaire et de nommer des personnes responsables de son respect Voir agrave ce sujet Marc-ANDREacute

SEacuteGUIN laquo La conformiteacute quel rocircle pour les avocats raquo Le journal ndash Barreau du Queacutebec 48-4 (mai 2016) p 28

Ligne directrice sur la conformiteacute (2017) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsmod_ld_conformite_04-2017_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) Ligne directrice sur la gestion de la

conformiteacute agrave la reacuteglementation (2014) en ligne BSIF lthttpwwwosfi-bsifgccaFraDocse13pdfgt (consulteacute le

22 mai 2018) 10 LrsquoOCDE dans une acception plus large considegravere que la finaliteacute drsquoune bonne gouvernance est de laquo contribuer

agrave instaurer le climat de confiance de transparence et de responsabiliteacute indispensable pour promouvoir les

investissements agrave long terme la stabiliteacute financiegravere et lrsquointeacutegriteacute dans les affaires trois facteurs favorables agrave une

croissance plus forte et agrave lrsquoeacutedification de socieacuteteacutes plus inclusives raquo OCDE Principes de gouvernance dentreprise

du G20 et de lOCDE Eacuteditions OCDE Paris 2017 p 7 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264269514-frgt

(consulteacute le 7 mars 2018) (ci-apregraves citeacute laquo OCDE Principes raquo)

16

deacutecisions des dirigeants autrement dit qui gouvernent leur conduite et deacutefinissent leur

espace discreacutetionnaire raquo11

Parmi les meacutecanismes de controcircle qui permettent aux entreprises drsquoatteindre leur objectif

de creacuteation de valeur figure la gestion des risques Elle suppose la mise en œuvre drsquoun ensemble

de mesures visant agrave identifier eacutevaluer et traiter les risques qui pourraient compromettre la

reacutealisation des objectifs fixeacutes par lrsquoentreprise12 Ce processus qui se trouve eacutetroitement lieacute agrave

celui de prise de deacutecisions et agrave la fonction de surveillance du conseil administration srsquoavegravere une

haute prioriteacute face aux enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales

financiers (111) Certes une attention particuliegravere a eacuteteacute accordeacutee agrave cet aspect dans le cadre du

renforcement de la gouvernance drsquoentreprise (112)

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres

La fin de la forte croissance des Trente Glorieuses (1945-1973)13 non seulement a remis

en cause la reacutevolution keyneacutesienne14 mais a aussi marqueacute un tournant dans lrsquohistoire des

11 Geacuterard CHARREAUX (dir) Le gouvernement des entreprises Paris Eacuteconomique 1997 p 1 (ci-apregraves citeacute

laquo G CHARREAUX Gouvernement raquo) Voir aussi Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU Droit des

socieacuteteacutes par actions 3 eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2011 p 309-310 (ci-apregraves citeacute laquo R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes raquo) E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512 Steacutephane ROUSSEAU

laquo Apregraves la crise financiegravere la contribution de lrsquoanalyse eacuteconomique du droit agrave la gouvernance drsquoentreprise raquo dans

Steacutephane ROUSSEAU (dir) Juriste sans frontiegraveres ndash Meacutelanges Ejan Mackaay Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2015

p 280 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Crise raquo) 12 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 1122 13 Lrsquoexpression laquo Trente glorieuses raquo se reacutefegravere agrave la peacuteriode 1945-1973 qui a eacuteteacute caracteacuteriseacutee par une forte croissance

eacuteconomique et sociale dans les pays industrialiseacutes Voir entre autres Lucette LE VAN LEMESLE laquo Les theacuteories

eacuteconomiques et la crise de 1973 raquo (2004) 84 Vingtiegraveme Siegravecle Revue drsquohistoire 87-92 en ligne

lthttpwwwjstororgstablepdf3772069pdfgt (consulteacute le 23 mars 2017) Ingmar J SCHUSTEREDER Welfare

State Change in Leading OECD Countries The Influence of Post-Industrial and Global Economic Developments

Heidelberg Gabler 2010 p 45-47 Stephen A MARGLIN laquo Lessons of the Golden Age An Overview raquo dans

Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar

Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 1-38 Andrew GLYN Alan HUGHES Alain LIPIETZ et

Ajit SINGH laquo The Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The

Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 39-

125 Gerald A EPSTEIN Juliet B SCHOR laquo Macropolicy in the Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen

A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience

Oxford Oxford University Press 1990 p 126-152 14 Voir Gilles DOSTALER et Freacutedeacuteric HANIN laquo Keynes et le keyneacutesianisme au Canada et au Queacutebec raquo (2005)

372 Sociologie et socieacuteteacutes 153-181 en ligne lthttpideruditorgiderudit012916argt (consulteacute le 9 mai 2017)

L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 Samir AMIN Giovanni ARRIGHI Franccedilois CHESNAIS David

17

marcheacutes financiers et par suite dans la gouvernance des entreprises Lrsquoeacutechec des politiques

keyneacutesiennes qui se caracteacuterisaient entre autres par lrsquointerventionnisme eacutetatique et

lrsquoencadrement juridique du marcheacute15 srsquoest constateacute par la reacutesurgence agrave la fin des anneacutees 1970

des ideacutees du libeacuteralisme classique16

Avec le neacuteolibeacuteralisme le rocircle de lrsquoEacutetat dans lrsquoeacuteconomie est redeacutefini Fondeacutee

principalement sur la theacuteorie moneacutetariste de Milton Friedman ainsi que la penseacutee eacuteconomique

et politique de Friedrich von Hayek17 la thegravese neacuteolibeacuterale a promu le retrait de lrsquoEacutetat la

reacuteglementation par le marcheacute la libre compeacutetition des agents eacuteconomiques la privatisation des

entreprises publiques la protection de la proprieacuteteacute priveacutee et lrsquoouverture commerciale et

financiegravere18 Dans ce cadre lrsquoeacutetablissement drsquoun ordre eacuteconomique plus efficient et rationnel

requeacuterait de la confiance dans le marcheacute comme reacutegulateur global Lrsquointervention de lrsquoEacutetat est

alors apparue strictement neacutecessaire pour assurer le libre jeu des meacutecanismes du marcheacute

HARVEY Makoto ITOH et Claudio KATZ laquo Qursquoest-ce que le neacuteolibeacuteralisme raquo (2006) 40 Actuel Marx p 12-

23 en ligne lthttpswwwcairninforevue-actuel-marx-2006-2-page-12htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017)

Geacuterard BOISMENU et Gilles DOSTALER (dir) La ldquotheacuteorie geacuteneacuteralerdquo et le keyneacutesianisme Textes preacutesenteacutes au

colloque organiseacute par le GREacuteTSEacute et lrsquoAEP qui a eu lieu agrave lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal le 30 janvier 1987 Montreacuteal

ACFAS 1987 Harry G JOHNSON laquo The Keynesian Revolution and the Monetarist Counter-Revolution raquo

(1971) 61(2) The American Economic Review p 1-14 en ligne lthttpwwwjstororgstable1816968gt (consulteacute

le 9 mai 2017) 15 Bien que le keyneacutesianisme ne srsquoopposacirct pas agrave lrsquoaccumulation du capital il se fondait sur le principe de lrsquoEacutetat

providence dans le but de reconstituer un niveau adapteacute de demande effective de corriger les fluctuations de

lrsquoactiviteacute eacuteconomique et de reacuteduire les ineacutegaliteacutes de revenus et le chocircmage Voir G DOSTALER et F HANIN

preacutec note 14 p 153-181 L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 16 Notamment la croyance dans lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de marcheacute et de la concurrence et lrsquoopposition agrave

lrsquointerventionnisme keyneacutesien Toutefois il convient de preacuteciser que le neacuteolibeacuteralisme ne reprend pas toutes les

ideacutees du libeacuteralisme Agrave vrai dire en acceptant la supeacuterioriteacute des meacutecanismes de marcheacute sur lrsquointervention eacutetatique

le neacuteolibeacuteralisme diverge largement du libeacuteralisme Voir Gilles DOSTALER laquo Les chemins sinueux de la penseacutee

eacuteconomique libeacuterale raquo (2009) 44-4 LrsquoEacuteconomie politique p 42-64 en ligne lthttpswwwcairninforevue-l-

economie-politique-2009-4-page-42htmgt (consulteacute le 9 mai 2017) Michel GUEacuteNAIRE laquo Libeacuteralisme et neacuteo-

libeacuteralisme continuiteacute ou rupture raquo (2014) 178-1 Le Deacutebat p 57 en ligne lthttpswwwcairninforevue-le-

debat-2014-1-page-52htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017) 17 Andrei JOSAN laquo Neoliberalism and the Ascendancy of the Market-Based Modes of Governance raquo (2015) 7-3

Cogito Multidisciplinary Research Journal p 73-84 18 Id Voir aussi Franccediloise NICOLAS laquo Vingt ans de deacuteveloppement les avatars du neacuteo-libeacuteralisme raquo (1999) 64-

3 Politique eacutetrangegravere p 627-643 en ligne lthttpwwwjstororgstable42675627gt (consulteacute le 30 mars 2017)

Jeanne Kirk LAUX laquo Limits to Liberalism raquo (1990-1991) 46-1 International Journal p 113-136 Joseph M

SCHWARTZ laquo Democracy against the Free Market The Enron Crisis and the Politics of Global Deregulation raquo

(2003) 35-3 Connecticut Law Review p 1097-1124 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23

18

Dans ce contexte des politiques de privatisation de deacutereacutegulation et de libeacuteralisation ont

eacuteteacute meneacutees partout dans le monde soit par conviction soit par neacutecessiteacute19 Concernant le

processus de deacutereacutegulation des marcheacutes financiers il a conduit agrave la suppression des barriegraveres

leacutegales et administratives qui ralentissaient la dynamique des systegravemes financiers20 Neacuteanmoins

ce mouvement nrsquoa pas entraicircneacute la reacuteduction quantitative du nombre des regravegles ni lrsquoabsence de

reacuteglementation mais a creacuteeacute une situation drsquohybridation marcheacute ndash Eacutetat ougrave le poids des regravegles

drsquoorigine eacutetatique srsquoest diminueacute au profit de lrsquoautonomie des opeacuterateurs eacuteconomiques Par

conseacutequent on a constateacute un transfert de pouvoirs vers des agents eacuteconomiques qui encadrent

leurs activiteacutes par le biais des regravegles qursquoeux-mecircmes srsquoimposent De plus le deacuteploiement des

nouvelles formes de reacutegulation des marcheacutes la reacuteglementation par objectifs les directives et

les eacutenonceacutes de politique prouvent cet allegravegement de lrsquoaction eacutetatique laquo Deacutereacuteglementer ce nrsquoest

donc pas cesser de reacuteglementer mais crsquoest choisir de reacuteglementer autrement raquo21

Cette reacuteduction des obstacles normatifs du marcheacute financier srsquoest accompagneacutee de

lrsquointernationalisation des transactions financiegraveres la deacutesintermeacutediation et le deacuteveloppement des

nouveaux instruments financiers La capitalisation boursiegravere canadienne est passeacutee de 506

milliards de dollars ameacutericains en 197522 agrave 4586 milliards de dollars ameacutericains en 1990 puis 1

9935 milliards de dollars ameacutericains en 201623 La mobilisation de lrsquoeacutepargne du public vers le

capital des entreprises a porteacute sur 1 488 entreprises pour lrsquoanneacutee 197524 1 763 entreprises pour

19 Voir J K LAUX preacutec note 18 p 113 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23 20 Voir entre autres Leo PANITCH et Martijn KONINGS laquo Les mythes de la deacutereacuteglementation neacuteolibeacuterale raquo

(2012) 52 Cahiers de recherche sociologique p 87-103 en ligne lthttpideruditorgiderudit1017278argt

(consulteacute le 9 mai 2017) Pierre ISSALYS laquo Figures et avenir de la deacutereacuteglementation raquo (2016) 1-2 Eacutethique

publique en ligne lt httpethiquepubliquerevuesorg2689gt (consulteacute le 30 mars 2017) 21 Alain SUPIOT laquo Deacutereacuteglementation des relations du travail et autoreacuteglementation de lrsquoentreprise raquo (1989) 3

Droit Social p 196 22 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLCAPCDname_desc=falsegt (consulteacute le 23 janvier

2017) 23 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLCAPCDampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 24 BANQUE MONDIALE Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLDOMNOgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

19

lrsquoanneacutee 1990 et 3 368 pour lrsquoanneacutee 201625 Dans ce contexte les principaux collecteurs de

lrsquoeacutepargne et eacutemetteurs de fonds sur lrsquoindustrie des valeurs mobiliegraveres sont les investisseurs

institutionnels26 qui depuis le deacutebut des anneacutees 1990 ont consideacuterablement augmenteacute leur

participation dans ce marcheacute27 gracircce aux fonds qui leur sont confieacutes par les meacutenages agrave des fins

drsquoinvestissement28 La monteacutee en puissance de ces investisseurs a eacuteteacute eacutegalement soutenue par

25 Banque Mondiale Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLDOMNOampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 26 Notamment les socieacuteteacutes drsquoassurances les caisses de retraite les fonds communs de placement les gestionnaires

de portefeuilles les banques et autres institutions de deacutepocirct En ce qui concerne les banques nous avons vu que le

deacutecloisonnement des marcheacutes financiers leur a permis de participer au marcheacute des valeurs mobiliegraveres Par la suite

toutes les grandes banques ont fait de gros investissements dans ce secteur en acqueacuterant une participation

majoritaire dans la plupart des maisons de courtage et des socieacuteteacutes de fiducie En 2009 le ratio de lrsquoencaisse des

valeurs mobiliegraveres agrave lrsquoactif total des banques eacutetait de 246 en hausse de 128 par rapport agrave lrsquoanneacutee 1990 Voir

agrave ce sujet Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoinfluence des investisseurs institutionnels sur la reacutegie drsquoentreprise au

Canada raquo (1996) 37-2 Les Cahiers de droit 305 311-314 en ligne lthttpideruditorgiderudit043390argt

(consulteacute le 6 feacutevrier 2017) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Investisseurs raquo) Jason ALLEN et Walter ENGERT

laquo Efficience et concurrence dans le secteur bancaire canadien raquo (juin 2007) Revue de la Banque du Canada

Banque du Canada p 37-39 en ligne lthttpwwwbanqueducanadacawp-contentuploads201006allen-

engert_fpdfgt (consulteacute le 30 mars 2017) OCDE laquo Rentabiliteacute des banques Analyse du compte de reacutesultat et du

bilan raquo OCDE Statistiques en ligne lthttpstatsoecdorgIndexaspxlang=frampSubSessionId=3a6c8d84-7ca3-

4e8b-892a-ae9881f5f483ampthemetreeid=8gt (consulteacute le 12 septembre 2017) 27 S ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 309-325 Veacuteronique OKOUDJOU Le rocircle des investisseurs

institutionnels dans la gouvernance des entreprises canadiennes meacutemoire de maicirctrise Montreacuteal Sciences de la

gestion HEC Montreacuteal 2006 p 5-11 en ligne lthttpbiblosheccabibliomemoiresm2006no32pdfgt (consulteacute

le 6 feacutevrier 2017) Maxime OUELLET Mutations du politique et capitalisme avanceacute Une geacuteneacutealogie laquocritiqueraquo

de la gouvernance Eacutetude effectueacutee dans le cadre du projet de recherche La gouvernance des systegravemes de

communication Groupe de recherche interdisciplinaire sur lrsquoinformation la communication et la socieacuteteacute

Universiteacute du Queacutebec 2011 p 70-73 en ligne lthttpwwwcricisuqamcaIMGpdfEtude-gouvernance-

Ouelletpdfgt (consulteacute le 6 feacutevrier 2017) Pierre-Yves GOMEZ laquo La gouvernance actionnariale et financiegravere Une

meacuteprise theacuteorique raquo (2009) 198-199 Revue franccedilaise de gestion 369 371-372 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2009-8-page-369htmgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU laquo De la passiviteacute agrave lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels au

sein des corporations le reflet de la diversiteacute des facteurs drsquoinfluence raquo (1997) 42 R D McGill 863 en ligne

lthttplawjournalmcgillcauserfilesother7044156-42CreteRousseaupdfgt (consulteacute le 18 juin 2018) (ci-apregraves

citeacute laquo R CREcircTE et SROUSSEAU Activisme raquo) Jeffrey G MacINTOSH laquo Institutional Shareholders and

Corporate Governance in Canada raquo (1995-1996) 26 Can Bus LJ 145 Durant lrsquoanneacutee 2010 les actifs financiers

des investisseurs institutionnels ont augmenteacute de 4747 milliards de dollars ameacutericains pour srsquoeacutetablir agrave 8075 G$

US comparativement agrave 3328 G$ US au 31 deacutecembre 1990 En 2016 le montant drsquoactifs a eacuteteacute eacuteleveacute agrave 4 7551 G$

CA soit une hausse drsquoenviron 488 par rapport agrave lrsquoanneacutee 2000 Source OCDE Statistiques de lrsquoOCDE sur les

investisseurs institutionnels 2017 Paris Eacuteditions OCDE 2017 p 26 en ligne lthttpdxdoiorg101787instinv-

2017-frgt (consulteacute le 24 novembre 2017) OCDE Investisseurs institutionnels annuaire statistique 2003 Paris

Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264020009-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) OCDE Investisseurs

institutionnels annuaire statistique 1999 Paris Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg101787instit_invstat-1999-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) 28 La Caisse de deacutepocirct et placement du Queacutebec repreacutesente lrsquoun des plus importants investisseurs institutionnels du

Canada avec un actif financier de 315014 G$ CA dont 108549 G$ CA sont investis sous forme drsquoactions de

socieacuteteacutes coteacutees en bourse Voir CAISSE DE DEPOT ET PLACEMENT DU QUEBEC Rapport annuel 2016

Bacirctir des projets solides et des entreprises fortes p 149 en ligne

20

des mesures fiscales favorisant lrsquoeacutepargne investie dans des fonds de retraite et des fonds

communs de placement29 Dans ces conditions une laquo nouvelle eacuteconomie financiegravere raquo ougrave la

financiarisation de lrsquoeacutepargne et lrsquoinstitutionnalisation du marcheacute de valeurs mobiliegraveres

srsquoimposent est apparue

Or lorsque les titres des socieacuteteacutes publiques sont deacutetenus principalement par les

investisseurs institutionnels par opposition aux investisseurs individuels ces institutions ont

tendance agrave jouer un rocircle majeur dans la reacutegie des entreprises En effet les investisseurs

institutionnels font preuve drsquoun grand activisme au sein des entreprises canadiennes30 Drsquoun

cocircteacute ils visent agrave optimiser la valeur et le rendement financier de leurs portefeuilles et drsquoun autre

cocircteacute agrave srsquoimpliquer dans le processus deacutecisionnel voire agrave influencer les regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprise

Dans cet ordre drsquoideacutees laquo [l]es rapports de pouvoir dans lrsquoentreprise sont bousculeacutes en

faveur drsquoactionnaires essentiellement inteacuteresseacutes par la valeur boursiegravere des socieacuteteacutes dans

lesquels ils investissent raquo31 Les investisseurs institutionnels ont largement contribueacute au retour

en force des actionnaires au sein de la gouvernance drsquoentreprise voire agrave la transition drsquoun

systegraveme manageacuterial agrave un systegraveme actionnariale32 Les relations internes de lrsquoentreprise ont eacuteteacute

lthttpswwwcdpqcomsitesdefaultfilesmediaspdffrrara2016_rapport_annuel_frpdfgt (consulteacute le 11

novembre 2017) 29 R CREcircTE et S ROUSSEAU Activisme preacutec note 27 J G MacINTOSH preacutec note 27 30 Lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels sest graduellement reacutepandu au sein des entreprises canadiennes Il

sert en outre de contrepoids aux abus eacuteventuels des dirigeants ou des actionnaires majoritaires Voir S

ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 326-373 V OKOUDJOU preacutec note 27 p 12-16 Aymen HABIB

Analyse des fusions acquisitions activisme des investisseurs institutionnels et pouvoir manageacuterial thegravese de

doctorat Bordeaux Gestion et management Universiteacute de Bordeaux 2015 p 58-67 en ligne ltNNT

2015BORD0122gt (consulteacute le 11 novembre 2017) Julie BIRON Lrsquoactivisme actionnarial une perspective

canadienne thegravese de doctorat Montreacuteal Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures Universiteacute de Montreacuteal 2011 p 219-348

en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18669806Biron_Julie_2011_thesepdfsequence=2ampi

sAllowed=ygt (consulteacute le 13 feacutevrier 2018) (ci-apregraves citeacute laquo J Biron Activisme raquo) 31 Antoine REBERIOUX laquo Lrsquoeacutemergence du capitalisme actionnarial raquo (2010) 11 Sciences Humaines La grande

histoire du capitalisme p 1 en ligne lthttpswwwscienceshumainescoml-emergence-du-capitalisme-

actionnarial_fr_25487htmlgt (consulteacute le 24 novembre 2017) 32 Patrick TERNAUX laquo Modes de gouvernance drsquoentreprise la question de la finance raquo (2008) 1-27 Innovations

p 101-119 en ligne lthttpswwwcairninforevue-innovations-2008-1-page-101htmgt (consulteacute le 27 janvier

2017) Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 371-384 M OUELLET preacutec note 27 p 68-70

21

alors reacuteorganiseacutees les actionnaires ont eacuteteacute reconnus comme des acteurs leacutegitimes pour

influencer la gestion de lrsquoentreprise et deacutesigner les strateacutegies les plus performantes en vue de

maximiser leurs profits agrave court terme

La financiarisation de lrsquoeacuteconomie la deacutereacuteglementation du marcheacute financier et lrsquoinfluence

des investisseurs institutionnels ont eacuteteacute alors les fers de lance de lrsquoeacutetablissement drsquoune

gouvernance dite actionnariale qui est devenue laquo le cadre normatif de la ldquobonne gouvernancerdquo

dans les anneacutees 1980-2008 raquo33 Toutefois ce systegraveme de reacutegie drsquoentreprise a ameneacute une seacuterie de

pressions visant justement agrave accroitre la creacuteation de la valeur pour les actionnaires agrave court terme

qui ont multiplieacute les risques auxquels font face les entreprises publiques Lrsquoeffondrement des

grandes entreprises comme Enron aux Eacutetats-Unis Parmalat en Italie et Nortel au Canada et

lrsquoeacuteclatement de la crise financiegravere 2007-2010 ont reacuteveacuteleacute tel que nous les verrons dans les pages

qui suivent les dangers de ce modegravele de gouvernance drsquoentreprise qui a dans les faits promu

une quecircte effreacuteneacutee de profits agrave court terme aux deacutepens des parties prenantes Lrsquoefficaciteacute du

conseil drsquoadministration dans la supervision des affaires des entreprises a eacuteteacute aussi fortement

contesteacutee

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise

Agrave lrsquoopposeacute de lrsquoapproche axeacutee sur les parties prenantes qui repose sur le constat que le

pouvoir au sein de la firme doit tenir compte des inteacuterecircts des diffeacuterents partenaires dans le

processus deacutecisionnel34 la gouvernance actionnariale consiste agrave assurer la creacuteation de la valeur

33 Id p 373 34 Voir agrave ce sujet E M DODD preacutec note 6 Howard Rothmann BOWEN Social responsibility of the

Businessman New York Harper amp Row 1953 Edward R FREEMAN Strategic management A stakeholder

approach Boston Pitman 1984 Thomas DONALDSON et Lee E PRESTON laquo The Stakeholder Theory of the

Corporation Concepts Evidence and Implications raquo (1995) 20-1 The Academy of Management Review 65 en

ligne lthttpwwwjstororgstable258887gt (consulteacute le 26 juin 2018) Lynn A STOUT laquo Bad and Not-so-Bad

Arguments for Shareholder Primacy raquo (2002) 75 Southern California Law Review 1189 en

ligne lthttpsssrncomabstract=331464gt (consulteacute le 25 juin 2018) Joseph HEATH et Wayne NORMAN laquo

Stakeholder Theory Corporate Governance and Public Management What can the History of State-Run

Enterprises Teach us in the Post-Enron era raquo (2004) 53-3 Journal of Business Ethics 247 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf1010232FB3ABUSI000003941875103edpdfgt (consulteacute le 26 juin

2018)

22

pour les actionnaires35 Or le passage agrave une gouvernance actionnariale a entraicircneacute la

financiarisation de la structure de gouvernance des firmes soit une reacuteorganisation des inteacuterecircts

des pouvoirs et des rocircles agrave lrsquointeacuterieur de la socieacuteteacute Dans cette perspective lrsquoentreprise a eacuteteacute

regardeacutee comme un actif financier dont lrsquoobjectif nrsquoeacutetait plus la production des biens et services

en vue de lrsquoeacutechange mais lrsquoobtention du meilleur rendement possible Les dirigeants des

socieacuteteacutes impliqueacutees dans les scandales du deacutebut des anneacutees 2000 aux Eacutetats-Unis se sont servis

de la distinction entre le secteur financier et lrsquoeacuteconomie reacuteelle pour deacutetourner les entreprises de

leur fonction principale et creacuteer lrsquoillusion que leurs laquo beacuteneacutefices raquo ne se faisaient pas au deacutetriment

de leur activiteacute productive De plus eacutetant donneacute que la speacuteculation boursiegravere de la valeur de

lrsquoentreprise a eacuteteacute rendue possible par les innovations financiegraveres36 les dirigeants se sont

inteacuteresseacutes plutocirct au controcircle des informations financiegraveres et de gestion susceptibles drsquoaffecter

les cours boursiers qursquoagrave lrsquoadministration des opeacuterations reacuteelles de la socieacuteteacute37 Degraves lors plusieurs

objections ont eacuteteacute formuleacutees agrave lrsquoencontre de ce modegravele de gouvernance38

La premiegravere objection porte sur la restriction systeacutematique des deacutepenses En theacuteorie

cette pratique est admissible dans une eacuteconomie financiariseacutee pourvu que lrsquoentreprise puisse

continuer agrave geacuteneacuterer des beacuteneacutefices Elle permet une hausse des profits agrave court terme servant agrave

payer plus de dividendes aux actionnaires Les frais lieacutes aux investissements et agrave la masse

salariale sont principalement concerneacutes par une telle technique Les actionnaires font en sorte

que les entreprises preacutefegraverent des avantages eacuteconomiques agrave court terme agrave la croissance

35 Lrsquoapproche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise correspond agrave lrsquointerpreacutetation classique de la theacuteorie du

reacuteseau de contrats et la theacuteorie de lrsquoagence selon laquelle lrsquoobjectif de la gouvernance drsquoentreprise est de laquo mettre

en place les conditions permettant aux socieacuteteacutes de maximiser la valeur pour les actionnaires raquo S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280 Voir aussi P TERNAUX preacutec note 32 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 M

OUELLET preacutec note 27 p 73-74 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 nordm 689 36 M OUELLET preacutec note 27 p 69 37 Conformeacutement agrave la theacuteorie de la gouvernance actionnariale il nrsquoy a pas de seacuteparation entre lrsquoactiviteacute eacuteconomique

effective et la finance car cette derniegravere traduit lrsquoeacuteconomie reacuteelle Neacuteanmoins laquo [hellip] lrsquoallocation optimale des

ressources par les marcheacutes et plus geacuteneacuteralement la validiteacute de lrsquoabstraction financiegravere opeacutereacutee par lrsquousage geacuteneacuteraliseacute

de la finance sont apparues moins eacutevidentes et leurs effets moins convaincants On a vu resurgir lrsquoancienne

opposition entre eacuteconomie financiegravere et eacuteconomie reacuteelle lrsquousage de ce dernier terme manifestant que lrsquoeacuteconomie

financiegravere est deacutesormais suspecteacutee drsquoimposer une virtualisation approximative des reacutealiteacutes des entreprises

concregravetes raquo P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 38 Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 369 agrave 391 Michel AGLIETTA et Antoine REBERIOUX (FORUM

universiteacute Paris X ndash Nanterre) laquo Les reacutegulations du capitalisme financier raquo (2005) 51 La lettre de la regulation 1

1-5

23

commerciale et cela malgreacute que le sous-investissement au bout drsquoun temps baisse les profits

eux-mecircmes Compte tenu de la liquiditeacute croissante des marcheacutes les actionnaires peuvent

diversifier ce risque en diversifiant et redeacuteployant leurs actifs39

Cependant conformeacutement aux principes de la gouvernance actionnariale les entreprises

continuent drsquoinvestir dans les nouvelles technologies de lrsquoinformation et de la communication

(ci-apregraves laquo TIC raquo) et dans tout ce qui relegraveve du progregraves technique car ces deacutepenses leur

permettront de diminuer drsquoautres deacutepenses connexes par exemple les frais du personnel40 En

plus drsquoapregraves les partisans de la financiarisation ce type drsquoinvestissements rassure le marcheacute

financier

Agrave propos de la minoration des deacutepenses relatives agrave la masse salariale les strateacutegies

deacuteveloppeacutees par les entreprises consistent particuliegraverement en la deacutelocalisation drsquouniteacutes de

production vers les pays agrave bas salaires la sous-traitance la mise en place des formes flexibles

de travail la stagnation du salaire et mecircme les licenciements41 Le sujet de la deacutelocalisation est

lrsquoun de ceux les plus discuteacutes et critiqueacutes par les deacutetracteurs de la gouvernance actionnariale non

seulement pour son impact sur lrsquoemploi mais en outre pour les conditions de travail abusives

auxquelles sont confronteacutees les employeacutes dans des pays jugeacutes moins coucircteux agrave opeacuterer42 Cet

argument est agrave lrsquoeffet que dans un systegraveme financiariseacute le risque est assumeacute par les salarieacutes

voire par les parties prenantes et non par les actionnaires Eacutevidemment la grande diffeacuterence de

mobiliteacute entre les capitaux et les travailleurs rend plus facile aux investisseurs de se deacutepartir des

39 Andreacute ORLEAN Le pouvoir de la finance Paris O Jacob 1999 p 31-44 40 Michel AGLIETTA laquo Shareholder value and corporate governance some tricky questions raquo (2000) 29-1

Economy and Society 146 150-151 en ligne lthttpdxdoiorg101080030851400360596gt (consulteacute le 15 mars

2017) Andrea FUMAGALLI et Stefano LUCARELLI laquo Cognitive Capitalism as a Financial Economy of

Production raquo (2010) 127 Quaderni di Dipartimento 1 5-6 en ligne lthttphdlhandlenet1041995273gt (consulteacute

le 7 mars 2017) 41 M AGLIETTA preacutec note 40 p 149-151 155-156 A FUMAGALLI et S LUCARELLI preacutec note 40 p 5-

8 42 En effet plusieurs entreprises dont Nike Walmart Puma Reebok Adidas ont eacuteteacute toucheacutees par des scandales

concernant des conditions de travail abusives imposeacutees agrave leurs employeacutees dans des pays tiers

24

titres et reacuteaffecter leur eacutepargne qursquoaux salarieacutes de changer drsquoemploi43 Or cette restriction

systeacutematique de deacutepenses indispensable dans une optique actionnariale de la reacutegie drsquoentreprise

est fortement critiqueacutee car les reacutesultats attendus ne correspondent pas agrave la tendance observeacutee

depuis la fin des anneacutees 199044

La seconde critique vise le montage de dispositifs drsquoingeacutenierie financiegravere dans le seul

but drsquoobtenir des beacuteneacutefices agrave court terme45 Agrave titre drsquoexemple le recours systeacutematique agrave lrsquoeffet

de levier sans prendre en consideacuteration les risques sous-jacents peut mener les entreprises agrave

drsquoimportantes pertes financiegraveres Lrsquointeacuterecirct de cette technique consiste en la possibiliteacute

drsquoaugmenter la rentabiliteacute des capitaux propres investis en eacutelevant les dettes financiegraveres par

rapport agrave ceux-ci pour autant que la rentabiliteacute soit supeacuterieure au coucirct de la dette46 De cette

faccedilon les actionnaires profitent des beacuteneacutefices deacutecoulant drsquoun investissement financeacute en grande

partie par lrsquoendettement Ce mode de financement est de plus avantageux pour les entreprises

car les charges drsquointeacuterecircts sont deacuteductibles du beacuteneacutefice imposable Neacuteanmoins le recours continu

agrave lrsquoeffet de levier peut ecirctre risqueacute soit parce que la rentabiliteacute de lrsquoinvestissement est infeacuterieure

43 Eacuteric VATTEVILLE laquo La creacuteation de valeur de lrsquoexclusiviteacute actionnariale agrave la diversiteacute partenariale raquo (2008)

4-18 Management amp Avenir 88 92-93 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-4-

page-88htmgt (consulteacute le 20 feacutevrier 2017) 44 Lrsquoaffaire Nortel par exemple deacutemontre que lrsquoabaissement continu des investissements et de la masse salariale

nuisent agrave la performance opeacuterationnelle de lrsquoentreprise agrave court terme et agrave lrsquoentreprise elle-mecircme agrave long terme Agrave

partir de 1989 Nortel acteur important dans lrsquoindustrie des TIC a reacutepondu aux commandements de la gouvernance

actionnariale en diminuant la part des revenus consacreacutes agrave la recherche et le deacuteveloppement en fermant des usines

et en supprimant des postes de travail La socieacuteteacute a aussi reacuteorienteacute le budget vers des projets profitables agrave court

terme et srsquoest engageacutee dans une politique drsquoacquisitions des entreprises speacutecialiseacutees en TIC Cette logique

financiegravere qui est diffeacuterencieacutee par des rendements agrave court terme et la volatiliteacute guidait donc la gestion de Nortel

Les reacutesultats nrsquoont pourtant pas eacuteteacute satisfaisants Lrsquoinsuffisance des investissements en infrastructures et moyens

de production le retrait massif des employeacutes qualifieacutes (ingeacutenieurs en TIC) et la manipulation des eacutetats financiers

ont amplifieacute la crise En 2009 la situation financiegravere de lrsquoentreprise est devenue insurmontable le niveau

drsquoendettement srsquoeacutelevait au total agrave plus de 63 milliards de dollars et elle enregistrait une perte nette de 34 milliards

de dollars ameacutericains sa faillite a eacuteteacute alors deacuteclareacutee Cette affaire confirme agrave notre avis les dangers drsquoune

gouvernance focaliseacutee sur la maximisation de la valeur actionnariale agrave court terme et qui srsquoeacutecarte du fonctionnement

opeacuterationnel de lrsquoentreprise Voir agrave ce sujet Catherine ROUSSEAU Sylvie ST-ONGE et Michel MAGNAN laquo

Corporation Nortel Networks Le naufrage du Titanic canadien raquo (2011) 9-4 Revue internationale de cas en

gestion en ligne lthttpgestionevalorixcomcasmanagement-et-strategiecorporation-nortel-networks-le-

naufrage-du-titanic-canadiengt (consulteacute le 3 octobre 2017) Jackie KRAFFT and Jacques-Laurent RAVIX

Corporate Governance and the Governance of Knowledge Lessons from the Telecoms Industry 2004 p 11 45 Voir Nadelle GROSSMAN laquo Turning a Short-Term Fling into a Long-Term Commitment Board Duties in a

New Era raquo (2009) Marquette Law School Legal Studies Paper No 09-22 en ligne

lthttpsssrncomabstract=1413949gt (consulteacute le 18 juin 2018) 46 Georges LEGROS Ingeacutenierie financiegravere Fusions acquisitions et autres restructurations des capitaux 2e eacuted

coll laquo Management Sup raquo Dunod 2016 p 85-98

25

au taux drsquoemprunt soit parce que le placement perd de la valeur (en raison des fluctuations du

marcheacute ou de mauvaise gestion par exemple) Dans un contexte de financiarisation de la

gouvernance drsquoentreprise il est probable que les dirigeants pousseacutes par le besoin de reacutealiser des

profits agrave court terme neacutegligent ces risques47

Une troisiegraveme objection plus radicale agrave notre avis considegravere que la gouvernance

actionnariale peut geacuteneacuterer une crise financiegravere comme celle de 2007-2010 car le profit orienteacute

vers les actionnaires imposerait aux dirigeants des conduites risqueacutees et mecircme deacuteviantes au

regard des standards prudentiels et de lrsquointeacutegriteacute de marcheacute48 La mauvaise gestion des risques

les deacutelits drsquoinitieacutes et les manipulations comptables visant agrave masquer les problegravemes financiers de

lrsquoentreprise et par suite maintenir sa cote de creacutedit et le prix de lrsquoaction seraient les exemples

les plus marquants agrave cet eacutegard Les dispositifs de gestion proactionnariaux entraicircneraient alors

la deacuteresponsabilisation de la gestion des entreprises comme lrsquoont mis en lumiegravere les scandales

financiers de lrsquoegravere Enron et la crise de subprimes49 En fait lrsquoaffaire Enron50 et drsquoautres cases

47 Le cas de lrsquoentreprise Parmalat issue du secteur laitier italien nous permet drsquoillustrer une telle probleacutematique

Fondeacute au deacutebut des anneacutees 1960 Parmalat est devenu progressivement lrsquoun des leaders mondiaux dans lrsquoindustrie

laitiegravere Au cours des anneacutees 1970-1980 lrsquoentreprise a accru sa part du marcheacute en faisant son entreacutee sur le marcheacute

international notamment en Europe Depuis son entreacutee en bourse en Italie en 1991 la socieacuteteacute a poursuivi sa

politique drsquoextension geacuteographique de ses reacuteseaux mais la majoriteacute de ses acquisitions ont continueacute agrave ecirctre financeacutees

par lrsquoendettement Agrave dire vrai agrave partir de 1990 jusqursquoagrave son effondrement (2003) le montant de la dette nette agrave

effets de levier (obligations et creacutedits bancaires) avoisinait les 142 milliards drsquoeuros et son reacutesultat drsquoexploitation

srsquoeacutetablissait agrave 11 milliard drsquoeuros Bien que la crise du groupe Parmalat fucirct due principalement agrave la mauvaise

gestion et agrave la fraude de la part de ses dirigeants il est certain que les niveaux drsquoendettement eacuteleveacutes qursquoelle

continuait agrave maintenir sans pouvoir les supporter ont aggraveacute sa situation financiegravere laquo The group [was] prima facie

losing money by running a high level of total debt and total cash raquo Guido FERRARINI et Paolo GIUDICI laquo

Financial Scandals and the Role of Private Enforcement The Parmalat Case raquo (2005) 40 ECGI - Law working

paper 1 5-6 10 en ligne lthttpsssrncomabstract=730403gt (consulteacute le 27 feacutevrier 2017) Voir aussi Simona

CATUOGNO La governance dei gruppi piramidali tra creazione e appropriazione delle esternalitagrave positive Un

modello esplicativo del rischio di espropriazione Milano EGEA 2016 p 86-87 48 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370-371 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 2-4 49 Id 50 La faillite retentissante drsquoEnron courtier en eacutenergie ameacutericain a eacuteteacute la premiegravere grande deacutebacirccle financiegravere des

anneacutees 2000 causeacutee notamment par de pratiques comptables frauduleuses et la mauvaise gestion des risques Drsquoune

part la creacuteation de pas moins de 3000 special purpose entities et lrsquoutilisation des produits deacuteriveacutes lrsquoont permis agrave

lrsquoentreprise drsquoorganiser des ventes fictives drsquoactifs de geacuteneacuterer une rentabiliteacute financiegravere factice de maintenir une

partie de sa dette hors bilan et drsquoisoler certains risques Drsquoune autre part le conflit drsquointeacuterecircts existant entre les

institutions de controcircle des comptes et du conseil a joueacute un rocircle deacuteterminant dans la mise en œuvre des opeacuterations

frauduleuses La situation financiegravere reacuteelle de la compagnie eacutetait ainsi masqueacutee pour toute une seacuterie de montages

financiers frauduleux Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 Peter Allen STANWICK et

Sarah STANWICK Understanding business ethics 2e eacuted Los Angeles Sage 2014 p 291-307 Frederic

MARTY Le cas Enron les enseignements pour la reacuteglementation 2006 p 1-15 en ligne

26

similaires sont systeacutematiquement eacutevoqueacutees pour deacutemontrer les effets neacutefastes de la gouvernance

actionnariale sur le comportement des dirigeants Pour les professeurs Aglietta et Reacutebeacuterioux

laquo [hellip] les dirigeants engageacutes dans le jeu de la finance de marcheacute megravenent des opeacuterations

que le systegraveme financier accompagne en proposant des conduites risqueacutees et en

encourageant des innovations audacieuses au regard des standards prudentiels

acceptables Coupleacutees agrave une incapaciteacute structurelle des acteurs et des dispositifs chargeacutes

du controcircle [hellip] les tensions induites par ces comportements se reacutesolvent dans des

opeacuterations frauduleuses qui se sont multiplieacutees aux Eacutetats-Unis au tournant du

siegravecle raquo51

Ces objections issues tant du monde acadeacutemique que de celui des praticiens nous ont

permis drsquoentrevoir certains des risques associeacutes au modegravele de gouvernance actionnariale52 Cela

nous permet de centrer maintenant notre attention sur une autre critique qui a eacuteteacute formuleacutee dans

le cadre des scandales financiers et qui porte notamment sur les faiblesses du conseil

drsquoadministration dans la gestion de ces risques

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration

La theacuteorie de lrsquoagence qui a influenceacute les reformes de la gouvernance drsquoentreprise

depuis les anneacutees 199053 avance que la finaliteacute de la gouvernance est de preacutevenir le risque

drsquoopportunisme des actionnaires dominants et des dirigeants qui pourraient compromettre

lthttpshalshsarchives-ouvertesfrhalshs-00010371documentgt (consulteacute le 27 janvier 2017) Douglas G

BAIRD et Robert K RASMUSSEN laquo Four (Or Five) Easy Lessons from Enron raquo (2002) 55 Vand L Rev 102 en

ligne lthttpsssrncomabstract=358442gt (consulteacute le 27 janvier 2017) Robert Eli ROSEN laquo Risk Management

and Corporate Governance The Case of Enron raquo (2003) 35 Conn L Rev 1157 en ligne

lthttpsssrncomabstract=468168gt (consulteacute le 23 janvier 2017) Ronald R SIMS et Johannes BRINKMANN

laquo Enron Ethics (Or Culture Matters More than Codes) raquo (2003) 45 Journal of Business Ethics 243 245-246 en

ligne ltwwwjstororgstable25075069gt (consulteacute le 30 janvier 2017) D A WESTBROOK preacutec note 2 51 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 52 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave marqueacute les dangers que repreacutesente

ce modegravele de gouvernance Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 497-499 A A BERLE preacutec

note 6 E M DODD preacutec note 6 53 Voir Steacutephane ROUSSEAU laquo Le droit des socieacuteteacutes coteacutees 15 ans apregraves la loi Sarbanes-Oxley quel rocircle pour

les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres en matiegravere de gouvernance raquo dans SFPBQ vol 435

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2017) Montreacuteal Eacuteditions Yvon Blais p 43-99 (ci-apregraves citeacute laquo S

ROUSSEAU Rocircle raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo Lobligation de surveillance des administrateurs agrave legravere de la

conformiteacute raquo dans SFPBQ vol 417 Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2016) Montreacuteal Eacuteditions

Yvon Blais p 227-260 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Surveillance raquo)

27

lrsquoobjectif de la maximisation de la valeur de la socieacuteteacute54 Ce risque reacutesulte des inteacuterecircts divergents

des actionnaires qui deacutetiennent un inteacuterecirct eacuteconomique dans la socieacuteteacute et des dirigeants qui

exercent des pouvoirs deacutecisionnels concernant la conduite des affaires55 En effet en deacuteleacuteguant

le pouvoir deacutecisionnel aux dirigeants les actionnaires nrsquoassument que le rocircle des investisseurs

et par suite il se creacutee une relation drsquoagence qui srsquoavegravere conflictuelle56 car les dirigeants sont

susceptibles de privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires dans lrsquoexeacutecution de leurs

fonctions57

54 Id Voir eacutegalement Eugene F FAMA laquo Agency problems and the theory of the firm raquo (1980) 88-2 Journal of

Political Economy 288 en ligne ltwwwjstororgstable1837292gt (consulteacute le 20 juin 2018) Julie BIRON laquo La

gouvernance des eacutemetteurs assujettis meacutecanismes de controcircle et enjeux raquo dans Guy LEFEBVRE et Steacutephane

ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2018 p 77-84 (ci-apregraves

citeacute laquo J BIRON Gouvernance raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo La gouvernance dentreprise agrave la croiseacutee des chemins

comment restaurer la confiance des investisseurs agrave la suite de laffaire Enron raquo dans SFPBQ vol 187

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2003) Cowansville Eacuteditions Yvon Blais p 23-102 (ci-apregraves citeacute

laquo S ROUSSEAU Enron raquo) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutecnote 11 p 310-337 S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280-287 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 492-502 512 55 Id Notons que le risque drsquoopportunisme se preacutesente aussi dans le cas des socieacuteteacutes posseacutedant un actionnariat

concentreacute ougrave les actionnaires dominants tendent agrave privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires

minoritaires Voir John ARMOUR Henry HANSMANN et Reinier R KRAAKMAN laquo Agency Problems and

Legal Strategies raquo dans ReinierR KRAAKMAN et al The Anatomy of Corporate Law ndash A Comparative and

Functional Approach 2e eacuted Oxford Oxford University Press 2009 p 29-31 Jacob S ZIEGEL Ronald J

DANIELS Jeffrey G MacINTOSH et David L JOHNSTON Cases and Materials on Partnerships and Canadian

Business Corporations 3e eacuted vol 1 Scarborough Carswell 1994 p 390-391 Adolf A BERLE et Gard G

MEANS The Modern Corporation and Private Property New York MacMillan 1933 p 4-7 119-125 en ligne

lthttpsarchiveorgstreaminernetdli20152160282015216028The-Modernpagen3mode2upgt (consulteacute le

20 juin 2018) Stephen M BAINBRIDGE Corporation Law and Economics New York Foundation Press 2002

p 8-11 Kathleen M EISENHARDT laquo Agency Theory An Assessment and Review raquo (1989) 14-1 Accounting

Management Review 57 en ligne lthttpwwwjstororgstable258191gt (consulteacute le 20 juin 2018) Michael C

JENSEN et William H MECKLING laquo Theory of the Firm Managerial Behaviour Agency Costs and Ownership

Structure raquo (1976) 3 Journal of Financial Economics 305 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304405X7690026Xgt (consulteacute le 15 juin 2018) Eugene F

FAMA et Michael C JENSEN laquo Separation of Ownership and Control raquo (1983) 26-2 J L amp Econ 301 en ligne

lthttpwwwjstororgstable725104gt (consulteacute le 20 juin 2018) Iman ANABTAWI laquo Some Scepticism about

Increasing Shareholder Power raquo (2006) 53 UCLA LRev 1 en ligne lthttpssrncomabstract=783044gt (consulteacute

le 20 juin 2018) 56 Id Crsquoest ce que les eacuteconomistes appellent laquo problegraveme drsquoagence raquo 57 Cette divergence drsquointeacuterecircts est inversement proportionnelle au degreacute drsquoinvestissement des dirigeants dans

lrsquoentreprise Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 309 S ROUSSEAU Enron preacutec note

54 p 5-6 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 494 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 36 Pour des exemples des comportements opportunistes

des dirigeants voir S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 3 (pdf) SM BAINBRIDGE preacutec note 55

p 36 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 5-6 (pdf)

Lucian A BEBCHUK ldquoThe Case for Increasing Shareholder Powerrdquo (2005) 118 Harv L Rev 833 850 en ligne

lthttpsssrncomabstract=387940gt (consulteacute le 21 juin 2018)

28

Ces problegravemes drsquoagence peuvent reacuteduire la valeur de la socieacuteteacute dans la mesure ougrave ils

engendrent des coucircts de surveillance et de fideacutelisation afin de limiter les comportements

opportunistes58 De plus lrsquoimpossibiliteacute de controcircler efficacement ces comportements peut

geacuteneacuterer un coucirct additionnel (coucirct drsquoopportuniteacute) qui correspond agrave la perte reacutesiduelle subie par

les actionnaires en raison drsquoune telle deacutefaillance59 Lrsquoexistence et lrsquoimpact des coucircts drsquoagence

deacutependent eacutegalement drsquoautres facteurs tels que laquo [hellip] the tastes of managers for non-pecuniary

benefits and the supply of potential managers who are capable of financing the entire venture

out of their personal wealth raquo60

Dans ce cadre les entreprises sont tenues drsquoinstaurer un systegraveme de gouvernance qui

permette de minimiser les coucircts drsquoagence et de maximiser la valeur de la socieacuteteacute Pour ce faire

il existe essentiellement deux grands meacutecanismes de controcircle ceux issus du marcheacute et du droit

(meacutecanismes externes)61 et ceux qui relegravevent du conseil drsquoadministration et du droit de vote des

actionnaires (meacutecanismes internes)62 Aux fins de notre reacuteflexion nous nous pencherons sur le

rocircle assigneacute au conseil drsquoadministration notamment sur sa fonction de surveillance

Aux termes de la leacutegislation canadienne sur les socieacuteteacutes par actions la mission des

administrateurs consiste agrave geacuterer les activiteacutes et les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller

58 Voir G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11 p 147 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7

(pdf) K M EISENHARDT preacutec note 55 p 61 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 M C

JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 J ARMOUR et al preacutec note 55 E F FAMA et M C JENSEN

preacutec note 55 I ANABTAWI preacutec note 55 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27 207 J BIRON

Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 L A BEBCHUK preacutec note 57 p 850 898-899 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 502 59 Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 308 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 502 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27

207 60 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 330 61 Se trouvent notamment dans cette cateacutegorie le marcheacute de biens et services le marcheacute du travail et le marcheacute

financier et lrsquoenvironnement leacutegal (les devoirs des administrateurs et dirigeants les recours destineacutes agrave proteacuteger les

actionnaires et les reacutegimes de protection des autres parties prenantes) Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU

preacutec note 6 p 523-543 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7-16 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU

Socieacuteteacutes preacutec note 11 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 62 Id

29

la gestion63 Dans cette perspective le conseil drsquoadministration constitue un meacutecanisme de

controcircle interne qui exerce deux fonctions principales agrave savoir la fonction manageacuteriale et la

fonction de surveillance64 Lorsqursquoil deacutelegravegue agrave la direction le pouvoir et la responsabiliteacute

drsquoadministrer les affaires de la socieacuteteacute il doit veiller agrave ce que les dirigeants srsquoacquittent de

maniegravere diligente responsable et efficace de cette importante mission La fonction de

surveillance devient alors primordiale pour veacuterifier le rendement des dirigeants en raison des

objectifs de maximisation de la valeur de la socieacuteteacute65

Or les scandales financiers mettant en scegravene entre autres Enron Parmalat Nortel

WorldCom et Tyco ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des conseils drsquoadministration

dans la surveillance des affaires de la socieacuteteacute Ce sont plus preacuteciseacutement les aspects relatifs aux

meacutecanismes contribuant agrave la deacutefense des inteacuterecircts agrave long terme des entreprises au controcircle des

risques et agrave lrsquoassurance quant agrave la reacutegulariteacute des opeacuterations qui ont eacuteteacute la cible des critiques

Effectivement des critiques ont fait valoir que la passiviteacute des administrateurs et lrsquoinadeacutequation

voire lrsquoabsence des meacutecanismes de controcircle permettant de suivre correctement la gestion des

affaires de la socieacuteteacute ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et

une destruction de la valeur de lrsquoentreprise66

Une analyse de la fonction de surveillance des administrateurs agrave la lumiegravere de ces

facteurs srsquoimpose Agrave lrsquoinstar du professeur Rousseau nous croyons que cette fonction peut ecirctre

envisageacutee sous trois facettes diffeacuterentes la theacuteorie de lrsquoagence la gestion des risques et la

63 Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311 (ci-apregraves citeacute laquo LSAQ raquo) art 112 Loi canadienne sur

les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44 (ci-apregraves citeacute laquo LCSA raquo) art 102 64 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512-514 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53

S ROUSSEAU Rocircle preacutec note 53 p 4-10 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11

Jonathan L JOHNSON Catherine M DAILY Alan E ELLSTRAND laquo Boards of directors A review and research

agenda raquo (1996) 2-3 Journal of Management 409 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0149206396900318gt (consulteacute le 21 juin 2018) Shaker A

ZAHRA and John A PEARCE II laquo Boards of Directors and Corporate Financial Performance A Review and

Integrative Model raquo (1989) 15-2 Journal of Management 291 en ligne

lthttpsdoiorg101177014920638901500208gt (consulteacute le 21 juin 2018) 65 Id 66 Voir note 3

30

conformiteacute67 Tel que nous avons remarqueacute plus haut conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence

les administrateurs sont obligeacutes de surveiller les dirigeants de faccedilon agrave contrer leur opportunisme

Pour pouvoir srsquoacquitter de cette responsabiliteacute drsquoune maniegravere efficace le conseil

drsquoadministration doit avant tout ecirctre composeacute de membres non relieacutes soit des administrateurs

indeacutependants de la direction et exempts de conflits drsquointeacuterecircts68 Ainsi drsquoun cocircteacute il peut se servir

de son pouvoir hieacuterarchique pour sanctionner voire destituer les dirigeants lorsqursquoils se

comportent de maniegravere opportuniste69 et drsquoun autre cocircteacute il peut mettre en place des politiques

de reacutemuneacuteration incitative70 dans le but de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux

des actionnaires

67 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 2 (pdf) 68 Selon la theacuteorie de lrsquoagence en raison du rocircle fondamental des conseils drsquoadministration dans la reacutesolution des

conflits drsquoagence entre actionnaires et dirigeants ils doivent reacutepondre agrave un certain degreacute drsquoindeacutependance Cette

theacuteorie soutient lrsquoideacutee que lrsquoexistence des administrateurs indeacutependants servirait agrave lrsquoalignement des deacutecisions des

dirigeants sur la maximisation de la valeur actionnariale ou en drsquoautres mots agrave une convergence drsquointeacuterecircts De plus

la seacuteparation des fonctions de direction (directeur geacuteneacuteral) et de controcircle (preacutesident du conseil drsquoadministration)

favoriserait la diminution des coucircts drsquoagence et contribuerait corollairement agrave la performance des entreprises Voir

E F FAMA preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 515-518 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 19-21 (pdf) R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 Geacuterard CHARREAUX laquo Structures de proprieacuteteacute relation drsquoagence et

performance financiegravere raquo (1991) 42-3 Revue eacuteconomique 521 en ligne lthttpwwwjstororgstable3502056gt

(consulteacute le 15 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo G CHARREAUX Structures raquo) Stuart ROSENSTEIN et Jeffrey G

WYATT laquo Outside directors board independence and shareholder wealth raquo (1990) 26 Journal of Financial

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perspectives coll laquo Recherche en management raquo Paris Hermegraves science publications-Lavoisier 2009 p 26 Crsquoest

justement lrsquoapproche adopteacutee par diffeacuterents documents internationaux et locaux dont les Principes de gouvernance

drsquoentreprise de lrsquoOCDE les Principles of Corporate Governance de lrsquoAmerican Law lnstitute le document

Constitution de conseils drsquoadministration performants de la CCGG le Regraveglement 58-101 sur linformation

concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance de

lrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Financiers Voir OCDE Les principes directeurs de lrsquoOCDE agrave lrsquointention des entreprises

multinationales Eacuteditions OCDE 2011 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264115439-frgt (consulteacute le 27

janvier 2017) ALI Principles of Corporate Governance Analysis and Recommendations American Law

Institute 1994 CCGG Constitution de conseils drsquoadministration performants Toronto Coalition Canadienne

pour une bonne gouvernance 2013 en ligne

lthttpswwwccggcasiteccggassetspdfbuilding_high_performance_boards_aug2013_v12_sept19_2013pdfgt

(consulteacute le 15 juin 2018) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 58-101 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance art 31-32 en ligne AMF lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-

mobilieres58-2012005-07-012005juil01-58-201-final-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute

laquo Instruction geacuteneacuterale 58-201 raquo) 69 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 513 G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11

p 152-159 70 Id La reacutemuneacuteration des dirigeants a eacuteteacute classeacutee parmi les meacutecanismes plus importants de controcircle prescrits par

la theacuteorie de lrsquoagence En effet selon ces deacutefenseurs la financiarisation de la reacutemuneacuteration permet la convergence

des inteacuterecircts des actionnaires et des dirigeants Il srsquoagit drsquoune part de mesurer la reacutemuneacuteration du dirigeant en

fonction de la performance financiegravere de lrsquoentreprise et drsquoune autre part drsquoavoir recours agrave certains produits

31

En ce qui concerne la fonction de surveillance agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques les

administrateurs sont tenus de srsquoassurer que la direction a eacutetabli un systegraveme adeacutequat agrave cette fin71

Force est de reconnaicirctre qursquoil srsquoagit drsquoun des aspects qui a susciteacute le plus de deacutebats et de

controverses particuliegraverement agrave la suite de la crise financiegravere de 200772 La prise des risques

excessive et imprudente de la part des acteurs financiers pour tirer profit drsquoun marcheacute financier

insuffisamment reacuteguleacute a jeteacute un doute quant agrave la capaciteacute du conseil drsquoadministration agrave preacutevenir

ce type de situations En ce sens lrsquoOCDE faisait dans son rapport de 2009 intituleacute

Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes le

constat que lrsquoun des plus grands chocs induits par la crise financiegravere aura eacuteteacute la deacutefaillance du

conseil drsquoadministration dans la gestion des risques tant dans les socieacuteteacutes financiegraveres que non

financiegraveres73

Pour ce qui est de la conformiteacute le conseil drsquoadministration joue un rocircle primordial qui

ne se limite pas agrave approuver la politique de conformiteacute adopteacutee par la haute direction il englobe

la promotion drsquoune culture de respect aux normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquoeacutechelle de

lrsquoentreprise Comme nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans les sections agrave venir

attardons-nous maintenant aux changements apporteacutes agrave la gouvernance drsquoentreprise Certes

plusieurs questions srsquoimposent quelles ont eacuteteacute les reacuteponses gouvernementales agrave la crise Quels

sont les meacutecanismes les plus approprieacutes pour contrer ces deacutefaillances La reacuteglementation a-t-

elle eacuteteacute la solution agrave la crise La gouvernance axeacutee sur les parties prenantes est-elle de retour

financiers les options dachat dactions les actions et les uniteacutes drsquoactions fictives comme lrsquoune des parties de la

reacutemuneacuteration globale des hautes cadres de lrsquoentreprise La conception drsquoune reacutemuneacuteration baseacutee sur les reacutesultats

soutient implicitement qursquoil existe un lien direct entre lrsquoeacutevaluation de la gestion des dirigeants le cours des actions

et la performance de la socieacuteteacute Neacuteanmoins bien que les politiques de reacutemuneacuteration fondeacutees sur le rendement

financier de lrsquoentreprise et la theacuteorie de lrsquoefficience informationnelle du marcheacute soient admises par la plupart des

eacuteconomistes et speacutecialistes en droit des socieacuteteacutes les diffeacuterents scandales qui ont secoueacute les marcheacutes financiers ont

mis en doute la validiteacute drsquoune telle correacutelation Voir G CHARREAUX Structures preacutec note 68 E F FAMA

preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 L BEBCHUK et J FRIED preacutec note 3 p

121-186 Harley E RYAN Roy A WIGGINS laquo Who is in whose pocket Director Compensation Board

Independence and Barriers to Effective Monitoring raquo (2004) 73-3 Journal of Financial Economics 497 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0304405X04000807gt (consulteacute le 15 juin 2018) 71 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 11222 72 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 301-302 G KIRKPATRICK preacutec note 3 73 OCDE Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes Paris OCDE

2009 p 31-39 en ligne

lthttpwwwoecdorgfrgouvernementdentrepriseaeprincipesdegouvernementdentreprise43139152pdfgt

(consulteacute le 25 juin 2018)

32

Les reacuteponses agrave ces interrogations requerraient une analyse deacutetailleacutee qui deacutepasse le cadre du

preacutesent texte Malgreacute cela nous essayerons de souligner les eacuteleacutements plus importants qui srsquoy

rattachent dans la section suivante

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques

Malgreacute lrsquoimportance de la gestion des risques dans le cadre drsquoune bonne gouvernance

ce sont les scandales survenus depuis le mouvement de deacutereacuteglementation et financiarisation qui

ont mis en lumiegravere la neacutecessiteacute drsquoadopter des politiques obligeant les socieacuteteacutes agrave instaurer et

ameacuteliorer leurs strateacutegies de gestion des risques74 Les Eacutetats ont ainsi preacutevu des normes visant agrave

rassurer les marcheacutes financiers et les investisseurs75 Il srsquoagit principalement de regravegles assurant

le controcircle interne la transparence et la qualiteacute des bilans financiers des socieacuteteacutes publiques Or

tel que nous le verrons dans les pages qui suivent les reacuteponses gouvernementales agrave la crise

semblent suggeacuterer un affermissement du reacutegime drsquoaccumulation financiariseacute76 en imposant des

mesures pour geacuterer les risques et pallier leurs effets plutocirct qursquoun changement deacutefinitif du modegravele

de gouvernance

Au cours des derniegraveres anneacutees la gouvernance drsquoentreprise a eacutevolueacute drsquoune conception

exclusivement fondeacutee sur les inteacuterecircts eacuteconomiques agrave court terme des actionnaires vers un

systegraveme plus eacutelargi qui prend en compte aussi des attentes des parties prenantes77 Au Canada

par exemple la theacuteorie des parties prenantes a eacuteteacute introduite par la Cour Suprecircme du Canada

qui dans lrsquoarrecirct People78 a soutenu que les administrateurs dans lrsquoexercice de leur devoir de

74 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64 75 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 76 Dans le reacutegime de croissance financiariseacute crsquoest la rentabiliteacute des fonds investis par les investisseurs

institutionnels qui devient la nouvelle variable de commandement Ainsi la gouvernance drsquoentreprises se voit

imposer les exigences de la valeur actionnariale Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 77 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 231-239 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 296-300 Eustache

Ebondo WA MANZILA et Daniel ZEGHAL laquo Management des risques de lentreprise Ne prenez pas le risque

de ne pas le faire raquo (20093) 237-238 La Revue des Sciences de Gestion 5 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2009-3-page-5htmgt (consulteacute le 30 janvier 2017) 78 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise [2004] 3 RCS 461 2004 CSC 68

33

loyauteacute preacutevu par lrsquoarticle 122 (1) de la LCSA79 ne devaient pas laquo [hellip] interpreacuteter

lrsquoexpression ldquoau mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacuterdquo comme si elle signifiait simplement ldquoau mieux

des inteacuterecircts des actionnairesrdquo raquo80 Dans ce contexte les administrateurs peuvent consideacuterer laquo

divers autres facteurs raquo81

laquo [hellip] il peut ecirctre leacutegitime pour le conseil drsquoadministration vu lrsquoensemble des

circonstances dans un cas donneacute de tenir compte notamment des inteacuterecircts des

actionnaires des employeacutes des fournisseurs des creacuteanciers des consommateurs

des gouvernements et de lrsquoenvironnement raquo82

Cette approche a eacuteteacute reacuteaffirmeacutee par la Cour suprecircme du Canada dans lrsquoaffaire BCE83 ougrave on a

reacuteiteacutereacute que lrsquoobligation fiduciaire des administrateurs laquo vise les inteacuterecircts agrave long terme de la

socieacuteteacute raquo84 et par suite laquo ne se limite pas agrave la valeur des actions ou au profit agrave court terme raquo85

Les administrateurs peuvent alors prendre en compte des inteacuterecircts des parties prenantes dans leur

prise de deacutecision86

Cependant bien que la Cour ait remis en question la perception selon laquelle les

administrateurs doivent seulement rechercher la maximisation de la valeur pour les actionnaires

elle nrsquoa pas donneacute des directives preacutecises sur la maniegravere dont les inteacuterecircts divergents des

actionnaires et des parties prenantes peuvent ecirctre concilieacutes87 Plusieurs entreprises semblent par

79 laquo Les administrateurs et les dirigeants doivent dans lrsquoexercice de leurs fonctions agir a) avec inteacutegriteacute et de

bonne foi au mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacute [hellip] raquo LCSA art 122 (1) 80 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise par 42 81 Id 82 Id 83 BCE Inc c Deacutetenteurs de deacutebentures de 1976 [2008] 3 RCS 560 2008 CSC 69 (ci-apregraves citeacute laquo BCE raquo) 84 Id par 38 85 Id 86 Id par 39 87 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 9-10 S ROUSSEAU Crise

preacutec note 11 p 298-300 Evguenia PARAMONOVA laquo Steering toward True North Canadian Corporate Law

Corporate Social Responsibility and Creating Shared Value raquo (2016) 12-1 McGill International Journal of

Sustainable Development Law and Policy 25 43 Mohammad FADEL laquo BCE and the Long Shadow of American

Corporate Law raquo (2009) 48-2 Canadian Business Law Journal 190 Yvan ALLAIRE et Steacutephane ROUSSEAU

Gouvernance et parties prenantes Lrsquoobligation du conseil drsquoadministration drsquoagir dans lrsquointeacuterecirct de la socieacuteteacute

(Rapport) Igopp Montreacuteal 2014 p 5-6 en ligne lthttpigopporgwp-

contentuploads201412IGOPP_Rapport_PartiesPrenantes_FR_v4_WEBpdfgt (consulteacute le 11 juin 2018)

34

ailleurs continuer agrave suivre le modegravele de la souveraineteacute actionnariale en optimisant la valeur

financiegravere agrave court terme et en ignorant les attentes de leurs parties prenantes88

Au vu de ces premiegraveres constatations et afin drsquoexaminer la reacuteaction des gouvernements

aux scandales financiers nous eacutetudierons drsquoune part les normes nationales eacutedicteacutees en vue

drsquoimpulser lrsquointeacutegration des dispositifs de gestion des risques au sein des entreprises (1121)

et drsquoautre part nous nous pencherons sur la question de la gestion des risques (1122)

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise

La conjonction de plusieurs scandales financiers survenus au deacutebut des anneacutees 2000 aux

Eacutetats-Unis a reacuteveacuteleacute les vulneacuterabiliteacutes et lacunes existantes en matiegravere de gouvernance

drsquoentreprise89 Des aspects tels que la divulgation de lrsquoinformation financiegravere la tenue de la

comptabiliteacute la reacuteglementation des produits deacuteriveacutes les deacutelits drsquoinitieacutes lrsquoindeacutependance des

administrateurs et le controcircle de gestion ont eacuteteacute les principaux points pris en compte par les

gouvernements lors de lrsquoadoption de nouvelles mesures regraveglementaires90 Les Eacutetats ont ainsi

inverseacute la tendance preacutevalant jusqursquoalors qui preacuteconisait un encadrement minimal voire une

autoreacutegulation en matiegravere de gouvernance drsquoentreprises91

Comme nous le verrons dans les pages qui vont suivre les reacuteformes mises en place aux

Eacutetats-Unis (11211) apregraves la deacutebacirccle drsquoEnron et de WorldCom ont marqueacute le point de deacutepart

pour lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de gouvernance drsquoentreprise

88 Voir Michael E PORTER et Mark R KRAMER laquo Creating Shared Value How to Reinvent Capitalismmdashand

Unleash a Wave of Innovation and Growth raquo (2011) 89-1-2 Harv L Rev 1 4 89 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 1 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A WESTBROOK

preacutec note 2 A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 J DIPLOCK preacutec note 2 90 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A

WESTBROOK preacutec note 2 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 33-69 91 Voir Reacuteal LABELLE et Steacutephane ROUSSEAU laquo Reacuteglementation financiegravere eacutethique et gouvernance raquo (2007)

32-1 Gestion 39 en ligne lthttpswwwcairninforevue-gestion-2007-1-page-39htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier

2017)

35

De nombreux pays dont le Canada (11212) ont suivi cette voie de renforcement de la

gouvernance corporative

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis

La loi Sarbanes-Oxley92 (ci-apregraves laquo SOX raquo) constitue la plus importante reacuteforme aux

Eacutetats-Unis relative agrave la gouvernance drsquoentreprise depuis le New Deal93 Elle a eacuteteacute voteacutee par le

Congregraves des Eacutetats-Unis et ratifieacutee par le preacutesident Bush en juillet 2002 Guideacutee par les principes

drsquointeacutegriteacute de fiabiliteacute et de responsabiliteacute la loi a pour objectif de proteacuteger les investisseurs et

de reacutetablir la confiance du public agrave lrsquoeacutegard des marcheacutes financiers94 Agrave cette fin la loi oblige les

entreprises agrave fournir aux investisseurs toute lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions eacuteclaireacutees en matiegravere de placement95 Lrsquoexactitude et la fiabiliteacute des documents

financiers doivent ecirctre certifieacutees aux termes de la loi par le chef de la direction et par le

directeur financier et cela dans le but drsquoaugmenter leur responsabiliteacute agrave lrsquoeacutegard des

actionnaires96

De maniegravere geacuteneacuterale cette loi agrave porteacutee extraterritoriale97 comporte cinq axes

principaux la creacuteation drsquoun comiteacute drsquoaudit indeacutependant98 lrsquointerdiction aux auditeurs externes

drsquooffrir un certain nombre de services agrave la socieacuteteacute dont ils veacuterifient les comptes99 la constitution

92 Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745 (ci-apregraves citeacute laquo SOX raquo) 93 Expression deacutesignant les reacuteformes leacutegislatives mises en place aux Eacutetats-Unis en reacuteponse agrave la crise eacuteconomique

des anneacutees 1930 94 Voir SOX A NACIRI preacutec note 3 p 149 Sanjay ANAND laquo Sarbanes-Oxley Act raquo dans Anthony

TARANTINO (dir) Governance risk and compliance handbook technology finance environmental and

international guidance and best practices New Jersey Wiley 2008 p 946-947 Stolowy HERVEacute Eduard PUJOL

et Mauro MOLINARI laquo Audit financier et controcircle interne Lapport de la loi Sarbanes-Oxley raquo (2003) 147-6

Revue franccedilaise de gestion 133 134 en ligne lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2003-6-page-

133htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier 2017) 95 S ANAND preacutec note 94 96 Voir SOX sect 303 et sect 404 A NACIRI preacutec note 3 p 155 S HERVEacute E PUJOL et M MOLINARI preacutec

note 94 p 134 S ANAND preacutec note 94 p 947 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p

78-79 97 La SOX srsquoapplique aux entreprises ameacutericaines ou eacutetrangegraveres coteacutees agrave la bourse de New York 98 Voir SOX sect 301 A NACIRI preacutec note 3 p 154 S ANAND preacutec note 94 99 Voir SOX sect 201 A NACIRI preacutec note 3 p 153-154 S ANAND preacutec note 94

36

du Public Company Accounting Oversight Board100 la certification des eacutetats financiers et le

controcircle interne101 et lrsquoinstauration et le renforcement des sanctions peacutenales et civiles en cas

drsquoinfraction aux regravegles eacutedicteacutees dans le domaine de valeurs mobiliegraveres102 Nous pouvons alors

constater une forte volonteacute du leacutegislateur ameacutericain non seulement de coordonner les rocircles et

responsabiliteacutes des organes de direction et de controcircle mais aussi de garantir la transparence

financiegravere et conseacutequemment la preacutevention des risques financiers En effet les mesures du

controcircle interne instaureacutees par loi sont de plus en plus associeacutees au processus de gestion des

risques opeacuterationnels

La bourse de New York (ci-apregraves laquo NYSE raquo) a imposeacute aussi des regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprises Ces exigences portent principalement sur la composition et la

conduite des conseils drsquoadministration les comiteacutes de veacuterification de reacutemuneacuteration de

nominations et de la gouvernance drsquoentreprise et les codes de conduite et drsquoeacutethique103 Ces

dispositions de la NYSE ont eacuteteacute conccedilues dans le but de favoriser une surveillance efficace et

active de la direction par les conseils drsquoadministration en requeacuterant que la majoriteacute des

administrateurs des socieacuteteacutes coteacutees soient indeacutependants104

Il est important de noter que la NYSE a insisteacute sur la responsabiliteacute des membres du

comiteacute de veacuterification relativement agrave la surveillance des pratiques drsquoeacutevaluation et de gestion des

risques mises en place par les membres de la haute direction Concregravetement la reacuteforme de la

gouvernance drsquoentreprise demandeacutee par la NYSE oblige le conseil drsquoadministration agrave former un

certain nombre de comiteacutes speacutecialiseacutes dont le comiteacute drsquoaudit pour lui permettre de srsquoacquitter

100 Voir SOX sect 101-109 A NACIRI preacutec note 3 p 151-153 S ANAND preacutec note 94 Martin T

BIEGELMAN et Joel T BARTOW Executive Roadmap to Fraud Prevention and Internal Control Creating a

Culture of Compliance 2 ed New Jersey Wiley 2012 p 92-93 101 Voir SOX sect 302 et 404 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 A NACIRI preacutec

note 3 S ANAND preacutec note 94 102 Voir SOX sect 802 sect 807 sect 903-904 sect 906 sect1106 S ANAND preacutec note 94 103 Voir New York Stock Exchange Listed Company Manual (ci-apregraves citeacute laquo NYSE Manual raquo) Section 3 en ligne

lthttpwallstreetcchcomLCMToolsbookmarkaspid=sx-ruling-nyse-

policymanual_3ampmanual=lcmsectionslcm-sectionsgt (consulteacute le 25 avril 2018) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 32 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 875 A NACIRI preacutec note 3 p 221 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 Ces exigences se trouvent aussi dans le SOX 104 Id

37

correctement de ses fonctions En ce qui concerne le comiteacute drsquoaudit il a eacuteteacute convenu qursquoil doit

ecirctre composeacute de trois membres au minimum tous indeacutependants et avoir un mandat eacutecrit qui

preacutecise sa mission et ses responsabiliteacutes ainsi que lrsquoeacutevaluation annuelle de son rendement105

Ce comiteacute doit maintenir une fonction drsquoaudit interne qui est chargeacute notamment drsquoidentifier les

risques strateacutegiques opeacuterationnels et financiers auxquels lrsquoentreprise est confronteacutee et de

surveiller le processus de gestion des risques et du systegraveme de controcircle interne deacuteveloppeacutes par

la direction106 Pour la NYSE il srsquoagit lagrave des conditions cruciales afin de preacutevenir des eacutechecs

comme celui drsquoEnron107

Finalement la loi Dodd Frank108 adopteacutee par le Congregraves ameacutericain en reacuteponse agrave la crise

financiegravere mondiale survenue en 2007 est venue reacuteformer le systegraveme financier eacutetats-unien Les

principaux objectifs de cette leacutegislation consistent agrave promouvoir la stabiliteacute financiegravere par

lrsquoameacutelioration de la responsabiliteacute et de la transparence dans le systegraveme financier afin de mettre

fin agrave la notion laquo too big to fail raquo et proteacuteger les consommateurs contre les abus financiers109

Des dispositions relatives aux institutions financiegraveres aux valeurs mobiliegraveres aux produits

deacuteriveacutes et agrave la gouvernance drsquoentreprise sont incluses dans cette loi110 De plus elle preacutevoit le

renforcement du programme drsquoalerte eacutethique afin drsquoinciter les personnes ayant des informations

sur des actes illeacutegaux commis au sein des entreprises ou sur leur lieu de travail agrave fournir des

informations agrave la Securities and Exchange Commission (ci-apregraves laquo SEC raquo)111

105 NYSE Manual Section 3 303A07 SOX sect 301 106 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 91 A NACIRI preacutec note 3 p 221 NYSE Manual

preacutec note 103 107 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 876 108 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203 (ci-apregraves citeacute laquo Dodd-Frank

raquo) 109 Id 110 Ivan TCHOTOURIAN Gouvernance drsquoentreprise et reacutemuneacuteration agrave lrsquoaune de la nouvelle reacutegulation financiegravere

ameacutericaine big bang ou coup drsquoeacutepeacutee dans lrsquoeau Papyrus 2010 p 2 en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18664035ReformeUS_ITpdfgt (consulteacute le 24

novembre 2017) 111 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 88 Louis J JOHNSON laquo Whistling Upon Deaf Ears Dodd-Frank

Whistleblower Protection of Internal Disclosures raquo (2016) 727 Law School Student Scholarship 1 en ligne

lthttpscholarshipshuedustudent_scholarship727gt (consulteacute le 23 mars 2017) Rachel S TAYLOR laquo A

Cultural Revolution The Demise of Corporate Culture through the Whistleblower Bounty Provisions of the Dodd-

Frank Act raquo (2013) 15-1 Transactions The Tennessee Journal of Business Law 69

38

Pour ce qui est des socieacuteteacutes coteacutees la loi Dodd Frank srsquoest inteacuteresseacutee particuliegraverement agrave

la reacutemuneacuteration des dirigeants aux conseillers en reacutemuneacuteration et aux conflits drsquointeacuterecircts112 Il a

eacuteteacute donneacute aux actionnaires un vote consultatif sur la reacutemuneacuteration du personnel de la direction

et sur tout type de reacutemuneacuteration verseacutee aux dirigeants devant quitter la socieacuteteacute agrave la suite drsquoune

acquisition fusion vente proposeacutee ou toute autre modification du controcircle de lrsquoentreprise

(parachutes doreacutes)113 Drsquoautre part le conseil drsquoadministration doit former un comiteacute de

reacutemuneacuteration composeacute seulement drsquoadministrateurs indeacutependants114 La socieacuteteacute doit en outre

fournir des informations sur le modegravele de direction choisie y compris les raisons pour lesquelles

elle a deacutecideacute de seacuteparer ou de regrouper les fonctions de preacutesident et chef de la direction et de

preacutesident du conseil

Cet aperccedilu des reacuteformes mises en place aux Eacutetats-Unis afin de reacutetablir la confiance des

investisseurs dans les marcheacutes financiers nous permet maintenant de nous pencher sur les

reacuteformes entreprises par les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves laquo ACVM raquo)

Tel que nous pourrons le constater dans les pages qui suivent ces derniegraveres ont eacuteteacute inspireacutees en

grande partie de celles eacutetablies par le gouvernement eacutetats-unien

11212 Reacuteformes introduites au Canada

Bien que le Canada profite drsquoun marcheacute financier solide les cas de fraudes financiegraveres

et de comportements scandaleux contraires agrave lrsquoeacutethique que nous avons mentionneacutes agrave plusieurs

reprises ont donneacute lieu agrave une grande meacutefiance des investisseurs et du public en geacuteneacuteral agrave lrsquoeacutegard

de lrsquointeacutegriteacute du marcheacute115 Les provinces canadiennes posseacutedant la compeacutetence exclusive pour

encadrer le secteur des valeurs mobiliegraveres116 se sont regroupeacutees au sein des ACVM afin de

112 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 16 A NACIRI preacutec note 3 p 164 113 Au Canada la deacutemarche de vote consultatif (Say on Pay) nrsquoest pas obligatoire Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 68-69 Viral V ACHARYA Thomas F COOLEY Matthew RICHARDSON et Ingo WALTER

Regulating Wall Street The Dodd-Frank Act and the New Architecture of Global Finance New York University

Stern School of Business 2011 p 497-503 Au Canada David JOHNSTON Kathleen ROCKWELL et Cristie

FORD Canadian Securities Regulation 5th eacuted Markham LexisNexis 2014 p 733-735 114 V V ACHARYA et al preacutec note 113 115 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 34-35 et 37 116 Renvoi relatif agrave la Loi sur les valeurs mobiliegraveres 2011 CSC 66 (CanLII)

39

laquo [d]oter le Canada drsquoun cadre de reacuteglementation des valeurs mobiliegraveres qui protegravege les

investisseurs contre des pratiques deacuteloyales ou frauduleuses tout en favorisant lrsquoeacutequiteacute

lrsquoefficaciteacute et la vigueur des marcheacutes financiers [hellip] raquo117 Inspireacutees par les reacuteformes de la

gouvernance adopteacutees aux Eacutetats-Unis les ACVM ont introduit des modifications importantes

concernant la gouvernance drsquoentreprise que nous proposons drsquoexaminer agrave lrsquoinstant

a) Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit118

Comme aux Eacutetats-Unis les ACVM ont preacutevu lrsquoobligation pour les socieacuteteacutes ouvertes

canadiennes de constituer des comiteacutes drsquoaudit laquo forts efficaces et indeacutependants raquo119 En raison

de lrsquoimportance de lrsquoinformation financiegravere pour la protection des investisseurs et le maintien

de marcheacutes transparents120 les ACVM ont insisteacute sur la neacutecessiteacute drsquoassurer lrsquoindeacutependance et la

deacutetention des connaissances financiegraveres des membres du comiteacute de veacuterification121 et drsquoeacutelargir

leurs responsabiliteacutes Il srsquoavegravere important de rappeler que les fraudes financiegraveres survenues au

deacutebut des anneacutees 2000 ont souleveacute des doutes sur le fonctionnement du comiteacute drsquoaudit

Lrsquoencadrement drsquoun tel comiteacute a donc eacuteteacute lrsquoune des preacuteoccupations des ACVM

Le comiteacute drsquoaudit est deacutefini par le Regraveglement 52-110122 comme un comiteacute formeacute

drsquoadministrateurs eacutetabli par le conseil drsquoadministration qui a pour but de laquo surveiller les

processus comptables et de communication de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur et les

audits par son auditeur externe de ses eacutetats financiers raquo123 Les responsabiliteacutes drsquoun tel comiteacute

comprennent principalement la supervision de lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle interne et de

117 ACVM Mission en ligne ACVM lthttpswwwautorites-valeurs-

mobilierescapresentation_des_ACVMaspxid=78gt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 34-38 118 Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute Regraveglement 52-110) 119 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1102011-01-012011jan01-52-

110-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-

110 sur le comiteacute drsquoaudit raquo) 120 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 39-42 138-194 A NACIRI preacutec note 3 p 236-242 121 Regraveglement 52-110 art 31 (3-4) voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 148-160 A NACIRI preacutec

note 3 p 239 122 Regraveglement 52-110 art 91 123 Id art 11

40

la gestion des risques la surveillance du processus de production de lrsquoinformation financiegravere le

suivi des travaux de lrsquoauditeur externe le controcircle de lrsquointeacutegriteacute et la qualiteacute de la

communication de lrsquoinformation financiegravere et la mise en place drsquoun processus de deacutenonciation

et des plaintes124

Le comiteacute drsquoaudit constitue alors une partie importante du systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Il veille agrave la fiabiliteacute des eacutetats financiers et agrave lrsquoefficaciteacute du controcircle interne et de

la gestion des risques Ces fonctions permettent au conseil drsquoadministration de preacutevenir la fraude

comptable et de garantir aux investisseurs lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions plus eacuteclaireacutees en regard de leurs placements

b) Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents

annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs125

La responsabilisation des dirigeants dont le chef de la direction et le directeur financier

des socieacuteteacutes publiques agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere fournie par lrsquoentreprise qui a eacuteteacute

preacutevue par la SOX126 a eacuteteacute reprise par les ACVM Le regraveglement 52-109 en vigueur depuis le 30

juin 2005127 exige en effet lrsquoattestation par les dirigeants signataires128 que les rapports annuels

et intermeacutediaires satisfassent aux exigences de la loi129 Il oblige aussi les eacutemetteurs agrave eacutetablir des

controcircles internes agrave propos de lrsquoinformation financiegravere et des controcircles et proceacutedures de

divulgation des rapports financiers130

124 Id art 23 125 Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents annuels et intermeacutediaires des

eacutemetteurs (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 52-109 raquo) 126 SOX sect 302 127 Ce regraveglement a eacuteteacute modifieacute en plusieurs occasions La derniegravere modification est entreacutee en vigueur le 17 novembre

2015 128 laquo lsquorsquoDirigeant signatairersquorsquo tout chef de la direction et tout chef des finances drsquoun eacutemetteur ou lorsqursquoun eacutemetteur

nrsquoa pas de chef de la direction ou de chef des finances toute personne physique exerccedilant des fonctions analogues raquo

Regraveglement 52-109 art 11 129 Id art 21 130 Id art 11 et 31

41

Lrsquoobjectif de ces obligations est drsquoameacuteliorer laquo la qualiteacute la fiabiliteacute et la

transparence raquo131 des documents qui doivent ecirctre deacuteposeacutes ou transmis par les entreprises en

conformiteacute avec la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres132 Il srsquoensuit que le rocircle du comiteacute

drsquoaudit et du veacuterificateur externe ne supprime aucunement la responsabiliteacute des membres de la

haute direction en ce qui concerne lrsquoeacutelaboration et preacutesentation de lrsquoinformation financiegravere de

lrsquoentreprise133

c) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance et Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance

La reacuteforme ameacutericaine et les rapports Dey134 et Saucier135 ont influenceacute lrsquoeacutelaboration par

les ACVM drsquoun cadre regraveglementaire de la gouvernance drsquoentreprise permettant de laquo prendre en

compte le caractegravere eacutevolutif de la gouvernance raquo136 de favoriser un marcheacute libre de fraudes et

de manipulations de renforcer la fonction de surveillance du conseil drsquoadministration et

drsquoameacuteliorer la transparence de lrsquoinformation relativement aux pratiques de gouvernance137

Dans ce contexte les ACVM ont adopteacute le Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201138 relative agrave la

gouvernance (ci-apregraves laquo Instruction 58-201 raquo) tous les deux en vigueur depuis le 30 juin 2005

Le Regraveglement 58-101 vise agrave eacutetablir la nature de lrsquoinformation en matiegravere de gouvernance

qui devrait ecirctre communiqueacutee par les eacutemetteurs assujettis lorsqursquoils sollicitent des procurations

131 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les

documents annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs art 11 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1092011-01-012011jan01-52-

109-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 mars 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale 52-109 raquo) 132 Id 133 A NACIRI preacutec note 3 p 493-494 134 TORONTO STOCK EXCHANGE COMMITTE ON CORPORATE GOVERNANCE Where Were the

Directors Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada Toronto 1994 135 COMITEacute MIXTE SUR LA GOUVERNANCE DrsquoENTREPRISE Au-delagrave de la conformiteacute la gouvernance

Rapport final du Comiteacute mixte sur la gouvernance drsquoentreprise comiteacute preacutesideacute par Guylaine Saucier 2001 136 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 137 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 138 Instruction geacuteneacuterale 58-201

42

aupregraves des actionnaires Pour sa part lrsquoInstruction 58-201 a pour objectif de donner un guide

pour les socieacuteteacutes publiques sur les meilleures pratiques de gouvernance et corollairement de

laquo reacutealiser un eacutequilibre entre les objectifs drsquoassurer la protection des investisseurs de

favoriser des marcheacutes financiers eacutequitables et efficaces et de soutenir la confiance dans

les marcheacutes financiers [et] ecirctre sensibles au contexte canadien de lrsquoentreprise

caracteacuteriseacute par un grand nombre de petites socieacuteteacutes et de socieacuteteacutes controcircleacutees raquo139

Les sujets de gouvernance proposeacutes par ces dispositifs concernent principalement la structure

du conseil drsquoadministration notamment lrsquoindeacutependance de ses membres le mandat de celui-ci

la description des postes lrsquoorientation et la formation continue des administrateurs la

composition des comiteacutes du conseil et lrsquoeacutevaluation du mandat de ses membres140 Il srsquoavegravere utile

de souligner qursquoils ont introduit la notion drsquoune culture drsquoeacutethique commerciale que nous

examinerons plus en deacutetail ulteacuterieurement le postulat que le comiteacute de reacutemuneacuteration devrait ecirctre

constitueacute drsquoadministrateurs indeacutependants et la question de la repreacutesentation feacuteminine au conseil

drsquoadministration et agrave la haute direction141 LrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 suggegravere eacutegalement le

deacuteveloppement drsquoun systegraveme de gestion des risques142 et la mise en place drsquoun processus

permettant la deacutenonciation et le traitement des plaintes143

Les eacutemetteurs sont alors obligeacutes de divulguer les meacutecanismes de gouvernance mis en

place pour garantir le bon fonctionnement de la socieacuteteacute pourtant les pratiques eacutenonceacutees dans le

Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 nrsquoont pas de valeur prescriptive144 En fait

le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien srsquoappuie en grande partie sur la meacutethode

britannique du laquo comply or explain raquo145 Cette approche permet aux eacutemetteurs assujettis de

choisir adapter et deacutevelopper des mesures de gouvernance approprieacutees agrave leur reacutealiteacute Or ils

139 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 140 Annexe 58-101a1 du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance

art 1-15 (ci-apregraves citeacute laquo Annexe 58-101a1 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 31-318 141 Annexe 58-101a1 art 5 7 11-15 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 38-39 315 142 Id art 34(c) (f) 143 Id art 38(f) 144 Julie BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 99-104 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 145 Nous pouvons affirmer que lrsquoapproche canadienne envers la gouvernance drsquoentreprise srsquoavegravere axeacutee sur des

normes prescriptives le Regraveglement 52-110 par exemple et sur des normes de reacutefeacuterence le Regraveglement 58-101

Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 R CREcircTE

et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 294-295

43

doivent se conformer aux pratiques suggeacutereacutees ou justifier tout eacutecart important par rapport agrave

celles-ci146

Les ACVM ont entameacute en 2007 une reacutevision de lrsquoimpact du Regraveglement 58-101 et de

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 sur les eacutemetteurs assujettis En deacutecembre 2008 ils ont proposeacute de

remplacer lrsquoapproche actuelle de lrsquoInstruction 58-201 qui est fondeacutee sur des lignes directrices

par une deacutemarche baseacutee sur des principes Le reacutegime comply or explain du regraveglement 58-101 a

eacutegalement fait lrsquoobjet des discussions dans cette consultation afin de le substituer par de

nouvelles obligations drsquoinformation geacuteneacuterale Toutefois ce projet de modification a eacuteteacute retireacute

en 2009 par les ACVM agrave cause de la reacuteception des commentaires deacutefavorables agrave un tel

changement147

d) Drsquoautres modifications

Les reacutegulateurs canadiens ont eacutegalement rehausseacute les exigences et controcircles

regraveglementaires des entreprises En 2004 le gouvernement a ajouteacute au Code criminel148 du

Canada deux nouvelles infractions laquo le deacutelit drsquoinitieacute et les menaces et repreacutesailles envers

lrsquoemployeacute qui srsquoapprecircte agrave deacutenoncer la conduite illeacutegale de lrsquoemployeur raquo149 Les ACVM en

2011 ont modifieacute lrsquoAnnexe 51-102A6 Deacuteclaration de la reacutemuneacuteration de la haute direction

du Regraveglement 51-102 afin drsquoeacutelargir lrsquoinformation donneacutee aux actionnaires sur le processus

146 Id Voir aussi Andrew R KEAY laquo Comply or Explain In Need of Greater Regulatory Oversight raquo (2012) 1

2-5 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2144132gt (consulteacute le 11 juin 2018) Anita ANAND laquo An Analysis

of Enabling vs Mandatory Corporate Governance Structures Post Sarbanes-Oxleyraquo (2005) 31-1 Delaware Journal

of Corporate Law 229 en ligne lthttpsssrncomabstract=718341gt (consulteacute le 11 juin 2018) Veacuteronique

MAGNIER laquo La regravegle de conformiteacute ou lrsquoillustration drsquoune acculturation meacutethodologique complexe dans

Veacuteronique MAGNIER (dir) La gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees face agrave la crise ndash Pour une meilleure protection

de lrsquointeacuterecirct social Paris LGDJ 2010 p 249 147 Voir Avis de consultation du Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 52-110 sur le comiteacute

de veacuterification et Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale relative au Regraveglement 52-110

sur le comiteacute de veacuterification (2008) 5-50 BAMF Avis 58-305 de personnel des Autoriteacutes canadiennes en valeurs

mobiliegraveres Eacutetat drsquoavancement des modifications proposeacutees au reacutegime de gouvernance (2009) 6-45 BAMF E

LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 60-66 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 323-330 148 Code criminel (LRC (1985) ch C-46) 149Id art 3821 et 4251 Loi modifiant le Code criminel (fraude sur les marcheacutes financiers et obtention drsquoeacuteleacutements

de preuve) LC 2004 ch 3

44

deacutecisionnel relatif agrave la reacutemuneacuteration et les risques associeacutes aux pratiques en matiegravere de

reacutemuneacuteration prises en compte dans un tel processus En outre le

Conseil des normes comptables du Canada (ci-apregraves laquo CNC raquo) a adheacutereacute aux Normes

internationales drsquoinformation financiegravere (ci-apregraves laquo IFRS raquo) pour les informations financiegraveres

des entreprises ayant une obligation de rendre des comptes agrave compter du 1er janvier 2011 En

conseacutequence les ACVM ont modifieacute le Regraveglement 52-107 sur les principes comptables et

normes drsquoaudit acceptables dans le but drsquoaligner ses regravegles avec les changements survenus lors

de lrsquoadoption des IFRS

Cet aperccedilu que nous avons dresseacute sur les reacuteformes juridiques adopteacutees aux Eacutetats-Unis et

au Canada agrave la suite des scandales financiers et les directives internationales dans le domaine

de la gouvernance drsquoentreprise nous permettent de constater une tendance au renforcement des

dispositifs de controcircle et de gestion des risques au sein des socieacuteteacutes publiques Lrsquoaccent mis sur

la preacutevention et la deacutetection des fraudes la transparence du marcheacute et la responsabilisation des

administrateurs deacutemontrent cette approche inteacutegrant la gouvernance et la gestion des risques La

gestion de risque prend ainsi une place de plus en plus centrale dans le systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Crsquoest cet eacuteleacutement important de la reacutegie drsquoentreprise que nous nous proposons degraves

maintenant drsquoexaminer

1122 Gestion des risques

En regravegle geacuteneacuterale le deacuteveloppement de toute entreprise et plus particuliegraverement drsquoune

socieacuteteacute publique implique la prise de risques150 Chaque deacutecision drsquoaffaires prise par

150 Voir agrave ce sujet E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 18-19 A NACIRI preacutec note 3 p

154 p 320-321 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 2015 p 213 Petri MAumlNTYSAARI The Law of Corporate

Finance General Principles and EU Law 1e eacuted vol1 laquo Cash Flow Risk Agency Information raquo Berlin Springer

2010 p 29 Carl BROslashNN et Grahame DOWLING laquo Corporate Reputation Risk Creating an Audit Trail raquo dans

Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK Reputation Management 1e eacuted Berlin

Springer 2011 p 242 Jean-David DARSA La gestion des risques en entreprise Identifier ndash Comprendre ndash

Maicirctriser 3e eacuted coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 247 305-309 Peter F

DRUCKER Management Tasks Responsabilities Practices New Delhi Allied Publishers PVT Limited 2009 p

512 (ci-apregraves citeacute laquo P F DRUCKER Management raquo) Franck MOREAU (dir) Comprendre et geacuterer les risques

Paris Eacuteditions drsquoOrganisation 2002 p 1-3 Patrick MIGNAULT laquo La gestion du risque drsquoentreprise raquo dans Guy

LEFEBVRE et Steacutephane ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis

45

lrsquoentreprise comporte un niveau plus ou moins eacuteleveacute de certitude de pouvoir atteindre les buts

fixeacutes et de risque de pertes En outre compte tenu de lrsquoinfluence directe et indirecte des

changements de lrsquoenvironnement eacuteconomique technologique et social sur la rentabiliteacute de

lrsquoentreprise lrsquoatteinte des objectifs strateacutegiques passe neacutecessairement par lrsquoadoption de risques

Aux termes du professeur P Drucker laquo [t]o try to eliminate risk in business enterprise is futile

Risk is inherent in the commitment of present resources to future expectations raquo151

Dans ce contexte le risque peut ecirctre deacutefini comme la possibiliteacute de subir des pertes

eacuteconomiques ou drsquoautres conseacutequences qui nuisent agrave la reacutealisation des objectifs de la socieacuteteacute et

corollairement agrave son rendement152 Les types de risques auxquels les entreprises font face

diffegraverent cependant en fonction de multiples facteurs dont le secteur drsquoactiviteacute le pays du siegravege

social la taille lrsquoancienneteacute le niveau drsquoendettement la volatiliteacute du marcheacute etc153 Malgreacute ce

profil risque particulier preacutesent dans toutes les entreprises lrsquoacceptation drsquoune prise de risques

fait partie de leur processus de conduite des affaires

2018 p 109-110 Robert J CHAPMAN Simple Tools and Techniques for Enterprise Risk Management 2e eacuted

Chichester Wiley 2011 p 5-6 151 P F DRUCKER Management preacutec note 150 152 Voir C BROslashNN et G DOWLING preacutec note 150 A NACIRI preacutec note 3 p 320-321 P MIGNAULT

preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 36 F MOREAU preacutec note 150 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 214-215 Duane WINDSOR laquo The Ethics of Risk Management by a Board of

Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards managers of risk sources

of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 279-280 Gregory MONAHAN Enterprise risk management a

methodology for achieving strategic objectives Hoboken Wiley 2008 p 2-5 Sebastian VĂDUVA Victor T

ALISTAR Andrew R THOMAS Călin D LUPIŢU et Daniel S NEAGOIE Moral Leadership in Business

Towards a Business Culture of Integrity Cham Springer 2016 p 77 Pierre SCHICK Jacques VERA et Olivier

BOURROUILH-PAREgraveGE Audit internet et reacutefeacuterentiels de risques Paris Dunod 2010 p 10-12 C COLLARD

et al preacutec note 4 p 18 Anthony TARANTINO laquo Introduction raquo dans Anthony TARANTINO (dir)

Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International Guidance

and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 15-16 (ci-apregraves cite laquo A TARANTINO (dir) raquo) Mark LAYCOCK

Risk Management at the Top A Guide to Risk and its Governance in Financial Institutions Chichester Wiley

2014 p 16-22 Jacob LAMM et al Under Control Governance Across the Enterprise Islandia CA Press 2010

p 41-42 153 Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous porterons une attention particuliegravere aux risques juridique eacutethique et

reacuteputationnel laquo Le risque juridique reacutesulte de la conjonction drsquoune norme et drsquoun eacuteveacutenement lrsquoun etou lrsquoautre

frappeacute(s) drsquoincertitude geacuteneacuterant des conseacutequences susceptibles drsquoaffecter la valeur de lrsquoentreprise raquo Le risque

eacutethique est associeacute laquo au risque individuel de tout acteur de lrsquoentreprise susceptible de se comporter de maniegravere non

integravegre avec un collaborateur un collegravegue un client un prospect un partenaire un fournisseur un concurrentun

tiers une instancehellip Bregravef drsquoagir de maniegravere non integravegre ou non eacutethique raquo Le risque reacuteputationnel se reacutefegravere agrave la

laquo deacuteteacuterioration directe ou indirecte volontaire ou involontaire provoqueacutee ou subie de lrsquoimage ou de la reacuteputation

de lrsquoentreprise engendrant un dommage eacuteconomique significatif agrave court ou moins long terme raquo C COLLARD et

al preacutec note 4 p 41 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 208-210

46

Or le niveau drsquoacceptation et drsquoappeacutetence des risques deacutepend non seulement de

lrsquoenvironnement socio-eacuteconomique dans lequel les entreprises eacutevoluent mais aussi de la

politique manageacuteriale adopteacutee par les socieacuteteacutes elles-mecircmes Certes lrsquoune des fonctions

principales des hauts dirigeants consiste justement agrave prendre les bons risques et cela dans un

marcheacute qui se transforme rapidement154 Crsquoest pourquoi les entreprises srsquoengagent dans un

processus leur permettant de prendre des deacutecisions plus rationnelles en matiegravere de gestion de

coucircts et de risques155 Il srsquoagit drsquoun processus dynamique et ininterrompu qui concerne un

certain nombre drsquointervenants dont la direction le conseil drsquoadministration le comiteacute drsquoaudit

et le comiteacute de gestion de risques

Il convient neacuteanmoins de noter que bien que lrsquoeacutetude de la gestion des risques ait

commenceacute apregraves la Deuxiegraveme Guerre mondiale156 crsquoest agrave la suite des divers scandales que nous

avons commenteacute plus haut157 qursquoelle est devenue une prioriteacute pour les entreprises En effet les

derniegraveres reacuteformes meneacutees par les gouvernements eacutetats-unien et canadien les organismes

drsquoautoreacuteglementation des entreprises158 et certaines organisations internationales et locales159

ont mis lrsquoaccent sur la neacutecessiteacute que les risques soient adeacutequatement geacutereacutes et par conseacutequent

sur la neacutecessiteacute pour les socieacuteteacutes drsquoadopter des strateacutegies de gestion des risques

Suivant ces consideacuterations et afin de bien comprendre le rocircle preacutepondeacuterant octroyeacute agrave la

gestion des risques comme composante primordiale de la gouvernance drsquoentreprise nous nous

attarderons dans la preacutesente sous-section sur la notion de la gestion de risque (11221) les

154 P F DRUCKER Management preacutec note 150 155 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 354 P F DRUCKER Management preacutec note 150 p 512-513 156 Georges DIONNE laquo The Bibliography and History of Risk Management Some Preliminary Observations raquo

(1982) 7 - 23 The Geneva Papers on Risk and insurance 169 en ligne lthttpsdoiorg101057gpp198210gt

(consulteacute le 11 octobre 2017) 157 Agrave la partie 1113 du meacutemoire 158 Notamment lrsquoOrganisme canadien de reacuteglementation du commerce des valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves

laquo OCRCVM raquo) le Mutual Fund Dealers Association of Canada la Bourse de Montreacuteal Inc le Groupe TSX ainsi

que la NYSE 159 Plus particuliegraverement Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada le Committee of Sponsoring Organization

of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo) le American Institute of Certified Public Accountants (ci-

apregraves laquo AICPA raquo) et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)

47

principaux acteurs dans ce processus (11222) et les strateacutegies de gestion des risques

(11223)

11221 Deacutefinition de la gestion des risques

Comme nous lrsquoavons souligneacute plutocirct la creacuteation de valeur pour une socieacuteteacute et ses

actionnaires renvoie lrsquoentreprise agrave la prise de risques Les dirigeants sont confronteacutes agrave des

risques de nature et de reacutepercussions diffeacuterentes qui doivent ecirctre traiteacutes opportuneacutement Pour

faire face agrave cette probleacutematique un nombre croissant drsquoentreprises laquo srsquoengagent dans la gestion

du risque et placent cette activiteacute parmi leurs principaux objectifs raquo160

Le concept de gestion de risque fait lrsquoobjet de plusieurs deacutefinitions161 Selon The

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo)162

la gestion de risques laquo is the culture capabilities and practices that organizations integrate with

strategy-setting and apply when they carry out that strategy with a purpose of managing risk in

creating preserving and realizing value raquo163 Le Global Corporate Governance Forum (ci-

160 A NACIRI preacutec note 3 p 354 Voir aussi F MOREAU preacutec note 150 S VĂDUVA et al preacutec note 152

p 80 S RAO VALLABHANENI Corporate management governance and ethics best practices Hoboken

Wiley 2008 p 58 161 Voir P SCHICK et al preacutec note 152 p 13-16 A NACIRI preacutec note 3 p 354-355 AM MARCHETTI

preacutec note 4 p 7 25-27 P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-117 J-D DARSA preacutec note 150 p 38-39

F MOREAU preacutec note 150 p 3-4 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 5 E E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 18 M LAYCOCK preacutec note 152 p 60-61 ISO ISO 31000 2018 Management

du risque mdash Lignes directrices Vernier ISO 2018 en ligne lthttpswwwisoorgobpuiisostdiso31000ed-

2v1frgt (consulteacute le 16 avril 2018) Richard M STEINBERG Governance risk management and compliance

it canrsquot happen to usmdashavoiding corporate disaster while driving success Hoboken Wiley 2011 p 79-81

Anthony TARANTINO Essentials of risk management in finance Hoboken Wiley 2011 p 2-4 (ci-apregraves citeacute laquo

A TARANTINO Essentials raquo) 162 Le COSO est une initiative conjointe de lrsquoAmerican Accounting Association de lrsquoAICPA du Financial

Executives International de lrsquoAssociation of Accountants and Financial Professionals in Business et de lrsquoInstitute

of Internal Auditors qui vise agrave fournir un cadre de reacutefeacuterence dans le domaine de la gestion des risques et du controcircle

interne Son principal document se rapportant agrave la question de la gestion des risques est lrsquoEnterprise Risk

ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance (2017) Voir COSO Enterprise Risk Managementmdash

Integrating with Strategy and Performance (juin 2017) en ligne Coso lthttpswwwcosoorgPagesermaspxgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO ERM raquo) 163 COSO Enterprise Risk ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance Executive Summary juin

2017 p 3 en ligne lthttpswwwcosoorgDocuments2017-COSO-ERM-Integrating-with-Strategy-and-

Performance-Executive-Summarypdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO Summary raquo)

48

apregraves laquo GCGF raquo)164 deacutefinit pour sa part la gestion des risques comme laquo [hellip] a matter of acting

explicitly in advance to prevent a risk event from happening or to diminish its consequences

when it does raquo165 Pour lrsquoAMF la gestion des risques est laquo un processus permanent dynamique

et eacutevolutif qui doit faire partie de la culture de lrsquoentreprise et contribuer efficacement agrave lrsquoatteinte

des objectifs strateacutegiques de lrsquoinstitution raquo166

Agrave la lumiegravere de ces deacutefinitions nous pouvons identifier trois eacuteleacutements cleacutes de la notion

de gestion des risques Drsquoabord il srsquoagit drsquoun moyen pour la socieacuteteacute de concreacutetiser ses objectifs

de creacuteation de valeur167 La gestion des risques facilite la mise en œuvre opeacuterationnelle des

dispositifs de preacutevention et de traitement des risques potentiels ou aveacutereacutes de lrsquoentreprise

susceptibles de compromettre son succegraves tant agrave court qursquoagrave long terme168 De plus ces

dispositifs contribuent aussi agrave maximiser les opportuniteacutes drsquoaffaires en stimulant la prise de

laquo risques intelligents raquo et en attirant plus drsquoinvestisseurs169 En effet en geacuterant bien ses risques

les socieacuteteacutes diminuent lrsquoincertitude chez les investisseurs et les encouragent agrave avoir confiance

dans la valeur de lrsquoentreprise et conseacutequemment agrave leur avancer des fonds agrave des taux

avantageux170

164 Le GCGF est un fonds fiduciaire cofondeacute en 1999 par la Banque mondiale et lrsquoOCDE et financeacute par certains

pays dont le Canada dans le but de promouvoir le secteur priveacute en tant que moteur de la croissance impulser les

programmes mondiaux reacutegionaux et locaux qui visent agrave ameacuteliorer les pratiques de gouvernance drsquoentreprise et

reacuteduire la vulneacuterabiliteacute aux crises financiegraveres des marcheacutes en deacuteveloppement et eacutemergents Voir WORLD BANK

GROUP Global Corporate Governance Forum Better Companies Better Societies (7 feacutevrier 2007) en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnecte2f1c80048a7e590a26fe76060ad5911theForumBetterpdfMOD=AJPE

RESgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 165 IFC laquo When Do Companies Need a Board Level Risk Management Committee raquo (2013) 31 Private Sector

Opinion 1 p 4 en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnect444c0e804ef2b9df9e1bdf3eac88a2f8PSO+31pdfMOD=AJPERESgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 166 Ligne directrice sur la gestion inteacutegreacutee des risques p 1 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsld_gestion_risques_finalpdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) Bien que cette ligne directrice srsquoinscrive

dans le cadre des attentes de lrsquoAMF agrave lrsquoeacutegard des institutions financiegraveres de geacuterer les risques la deacutefinition donneacutee

agrave la gestion des risques peut srsquoappliquer indiffeacuteremment agrave toutes les entreprises 167 Voir R J CHAPMAN preacutec note 150 p 9-11 A NACIRI preacutec note 3 p 354 168 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 80-81 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 169 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 1-2 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 19

R J CHAPMAN preacutec note 150 p 10 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 170 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 100 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 26 Anthony CAREY et Nigel TURNBULL laquo Plutocirct preacutevenir que gueacuterir raquo dans LES

ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 8

49

Ensuite le processus de gestion des risques srsquointegravegre agrave drsquoautres processus deacutecisionnels

de lrsquoentreprise Cela suppose une meilleure articulation entre la planification strateacutegique et

opeacuterationnelle des activiteacutes de lrsquoentreprise avec la fonction de gestion des risques171 Les

socieacuteteacutes se servent certainement de cette fonction afin drsquoeacutevaluer entre autres le rapport profit-

risque des prises de position des dirigeants sur la strateacutegie globale de la socieacuteteacute Drsquoailleurs

lrsquoinclusion drsquoun solide systegraveme de gestion du risque dans lrsquoensemble des processus deacutecisionnels

permet au conseil drsquoadministration de remplir ses rocircles de surveillance et drsquoencadrement de la

conduite des affaires de lrsquoorganisation

La gestion des risques est enfin une deacutemarche permanente et systeacutematique qui exige une

compreacutehension de lrsquointerdeacutependance entre les divers risques auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee

Ces risques qui peuvent deacutecouler des facteurs aussi bien endogegravenes172 qursquoexogegravenes173 agrave la

socieacuteteacute ne doivent pas ecirctre deacutefinis et maicirctriseacutes de maniegravere isoleacutee au contraire les entreprises

sont inciteacutees agrave adopter une approche inteacutegreacutee de la gestion des risques174 Dans cette optique

les gestionnaires sont appeleacutes agrave geacuterer les risques agrave tous les niveaux conformeacutement aux objectifs

geacuteneacuteraux de lrsquoentreprise

Il faut dire qursquoen raison des reacutecentes reacuteformes concernant la gouvernance drsquoentreprise

la gestion des risques est devenue drsquoune certaine faccedilon une exigence incontournable Ainsi les

socieacuteteacutes inscrites agrave la cote drsquoune bourse eacutetats-unienne sont tenues de se conformer agrave la SOX qui

les oblige agrave adapter leurs systegravemes de controcircle interne afin de faciliter la gestion des risques

171 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-116 ACCENTURE laquo La gestion des risques srsquoimpose comme

une prioriteacute pour les dirigeants drsquoentreprise raquo (2011) 6 Finyear 30 30-31 en ligne

lthttpswwwfinyearcomdocsAFINYEARMAGAZINESfinyear_06_de_oct_2011_version_double_pagepdfgt

(consulteacute le 5 feacutevrier 2018) ACCENTURE Global Risk Management Study en ligne

lthttpswwwrimsorgresourcesERMDocumentsAccenture_Global_Report202011pdfgt (consulteacute le 5 feacutevrier

2018) 172 Par exemple les ressources humaines de lrsquoentreprise (salarieacutes dirigeants administrateurs) les systegravemes

drsquoinformation les processus opeacuterationnels les systegravemes de production la gestion des portefeuilles etc 173 Notamment les politiques et regraveglements le niveau de croissance du secteur industriel les taux drsquointeacuterecirct

lrsquoeacutevolution technologique lrsquoenvironnement industriel (fournisseurs consommateurs concurrents produits de

substitution) etc 174 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 116-117 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 5-

14 A NACIRI preacutec note 3 p 356

50

notamment de manipulation des donneacutees comptables et du rendement de lrsquoentreprise175 De plus

selon les regravegles drsquoinscription de la NYSE le comiteacute drsquoaudit doit se concentrer sur lrsquoeacutevaluation

et gestion des risques de lrsquoentreprise176 Au Canada les ACVM nrsquoimposent pas des pratiques en

matiegravere de gouvernance pourtant lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance177 que

nous avons traiteacutee dans la sous-section 11212 srsquointeacuteresse agrave lrsquoimpleacutementation des strateacutegies

idoines de gestion des risques comme une deacutemarche volontaire des entreprises178 Enfin la

reacuteglementation propre agrave certains secteurs drsquoactiviteacutes dont lrsquoassurance la banque et les fonds de

pension impose la mise en œuvre des systegravemes de gestion des risques

Par conseacutequent un bon nombre drsquoentreprises mettent en place non seulement des

activiteacutes de controcircle leurs permettant drsquoeacutevaluer leurs divers risques mais encore des

programmes conccedilus explicitement pour geacuterer les risques179 Or qui sont les acteurs cleacutes qui

participent au processus de gestion des risques

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques

Tel que nous lrsquoavons indiqueacute preacuteceacutedemment pour mener une gestion des risques efficace

et opportune elle doit ecirctre planifieacutee et mise en œuvre agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise De plus les

laquo responsibilities and tasks need to be pushed down and across the enterprise by building a risk-

sensitive culture throughout the enterprise [hellip] involving people at all levels and in all enterprise

175 Conformeacutement agrave la SOX la prioriteacute est donneacutee agrave la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere consideacutereacutee comme le

facteur deacuteterminant des activiteacutes de controcircle de la socieacuteteacute Voir agrave ce sujet Robert R MOELLER COSO Enterprise

Risk Management Establishing Effective Governance Risk and Compliance Processes 2e eacuted Hoboken Wiley

2011 p 177-202 176 NYSE Manual preacutec note 103 177 Instruction geacuteneacuterale 58-201 178 Id art 34 179 Drsquoapregraves une recherche reacutealiseacutee par Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada (ci-apregraves citeacute laquo CPA raquo) et la

Fondation de recherche des dirigeants financiers du Canada (ci-apregraves citeacute laquo FEI raquo) en 2015 qui englobe les

opinions et les expeacuteriences de plus de 320 dirigeants financiers qui assument ou non des responsabiliteacutes en matiegravere

de gestion des risques lorsqursquoil srsquoagit de geacuterer activement les risques le 80 des organisations se sont doteacute drsquoun

programme agrave cette fin (Parmi les organisations participantes le 26 eacutetaient des socieacuteteacutes ouvertes) Voir CPA et

FEI Lrsquoeacutetat actuel de la gestion des risques drsquoentreprise au Canada 2016 en ligne

lthttpswwwcpacanadacafrressources-en-comptabilite-et-en-affairesstrategie-risque-et-gouvernancegestion-

du-risque-dentreprisepublicationsletat-de-la-gestion-du-risque-dentreprise-au-canadagt (consulteacute le 13 feacutevrier

2018)

51

units raquo180 Dire que chacun dans la socieacuteteacute est concerneacute par la gestion des risques peut pourtant

paraicirctre exageacutereacute car il est neacutecessaire que soient deacutesigneacutes de maniegravere preacutecise les responsables

qui superviseront ce processus Dans cette perspective nous nous efforcerons de distinguer les

principaux intervenants dans la gestion des risques et de deacutecrire leur rocircle

Le leacutegislateur a preacutevu dans la LSAQ et dans la LCSA lrsquoobligation pour les

administrateurs de geacuterer laquo les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller la gestion raquo181 Par

ailleurs ces lois leurs imposent les devoirs de prudence diligence et loyauteacute dans lrsquoexercice de

leurs fonctions182 Dans ce cadre il faut consideacuterer que la gestion des risques doit ecirctre une

preacuteoccupation importante des administrateurs Leur indiffeacuterence agrave cet eacutegard pourrait agrave la fois

mettre en peacuteril la peacuterenniteacute de la socieacuteteacute et entraicircner leur responsabiliteacute Selon George Albert

Keyworth II ancien membre du conseil drsquoadministration de Hewlett-Packard laquo board members

can no longer claim impunity from a lack of knowledge about business risk raquo183

Pour remplir ses obligations en cette matiegravere le conseil drsquoadministration doit

principalement instiller une culture de la gestion de risque dans lrsquoentreprise participer agrave

lrsquoeacutelaboration de la strateacutegie et lrsquoeacutetablissement des objectifs et surveiller sa mise en place184 Agrave

ce titre des signes forts doivent ecirctre donneacutes au reste de lrsquoentreprise par les administrateurs quant

agrave la vision et les attentes concernant le niveau drsquoappeacutetence aux risques de la socieacuteteacute185 Le ton

donneacute par le conseil drsquoadministration doit se traduire par la prise en consideacuteration de

lrsquoinformation axeacutee sur le risque dans leurs deacutecisions et dans la planification strateacutegique Au

surplus pour respecter leur devoir de surveillance le conseil drsquoadministration est tenu de

180 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 54-55 Michael POTTS laquo Risk Management Chaos Theory and the

Corporate Board of Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards

managers of risk sources of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 58 R R MOELLER preacutec note 175 p 32-

33 181 LSAQ art 112 LCSA art 102 182 LSAQ art 119 LCSA art 122 183 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 7 184 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 359-360 R M STEINBERG preacutec note 161 p 100 M POTTS preacutec

note 180 p 55-58 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 13 18-21 Dennis I DICKSTEIN et Robert H FLAST

No Excuses A Business Process Approach to Managing Operational Risk Hoboken Wiley 2009 p 39 185 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 14 21

52

srsquoassurer que les politiques et proceacutedures relatives agrave la gestion des risques sont adeacutequatement

appliqueacutees186 Cette obligation implique eacutegalement le devoir drsquoeacutevaluer peacuteriodiquement

lrsquoefficaciteacute globale du processus de gestion des risques et de demander les ajustements qui

pourraient srsquoaveacuterer neacutecessaires187

Par ailleurs en vertu des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par le conseil drsquoadministration en application

de lrsquoarticle 115 de la LCSA188 et de lrsquoarticle 116 de la LSAQ189 le comiteacute de gestion du

risque et le comiteacute drsquoaudit jouent un rocircle cleacute dans la gestion du risque De maniegravere geacuteneacuterale le

comiteacute drsquoaudit interne soutient le conseil drsquoadministration en ce qui concerne la surveillance de

la qualiteacute et lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et des activiteacutes du controcircle interne et de la

gestion des risques190 Il intervient dans le processus de gestion des risques en identifiant et

eacutevaluant les risques speacutecifiques agrave chaque uniteacute auditeacutee en rassemblant et analysant les

informations pertinentes sur le risque lui permettant drsquoavoir une compreacutehension suffisante des

mesures mises en œuvre et de leur eacutetat drsquoavancement avant drsquoen informer le conseil

drsquoadministration et en deacutetectant les zones de risques non couvertes par des dispositifs de gestion

des risques191

Lorsqursquoun conseil drsquoadministration deacutecide de creacuteer un comiteacute de gestion des risques

crsquoest lui qui est responsable du suivi du deacuteveloppement et de la mise en place du processus de

gestion des risques Cela entraicircne notamment des responsabiliteacutes plus larges que celles du

comiteacute drsquoaudit Concregravetement la gestion opeacuterationnelle transversale et efficace de risques de

186 Voir In re Caremark Internaiional Inc Derivative Litigaiton (1996) 698 A2d 959 (DelCh) 187 Id Voir aussi R M STEINBERG preacutec note 161 p 117 188 LCSA art 115 (1) laquo Les administrateurs peuvent deacuteleacuteguer certains de leurs pouvoirs agrave un administrateur-

geacuterant choisi parmi eux qui doit ecirctre reacutesident canadien ou agrave un comiteacute du conseil drsquoadministration [hellip] raquo 189 LSAQ art 116 laquo [hellip] Le conseil drsquoadministration peut eacutegalement creacuteer un ou plusieurs comiteacutes composeacutes

drsquoadministrateurs raquo 190 Regraveglement 52-110 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit Voir aussi P

SCHICK et al preacutec note 152 p 23 A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 A M MARCHETTI preacutec note 4

p 23 Frank EDELBLUT et Hernan MURDOCK laquo The Role of Internal Audit raquo dans Anthony TARANTINO

(dir) Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International

Guidance and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 83-92 191 Id

53

leur identification jusqursquoagrave leur maicirctrise doit ecirctre assureacutee par le comiteacute des risques192 De plus

il est tenu de laquo veiller agrave ce que le profil de risque de lrsquoorganisation soit conforme agrave ses objectifs

strateacutegiques raquo193 et il doit eacutevaluer les strateacutegies adopteacutees par la socieacuteteacute afin de geacuterer ses risques

et faire des recommandations au conseil agrave cet eacutegard194

Du fait de lrsquoeacutetendue des obligations de la direction elle est eacutegalement concerneacutee par la

gestion des risques Elle a la responsabiliteacute globale des opeacuterations de gestion des risques y

compris la conception et la reacutealisation de toutes les phases195 du plan de gestion des risques196

Parmi ses fonctions qui relegravevent de ce sujet notons la deacutefinition de la philosophie de gestion

des risques de la socieacuteteacute lrsquoeacutetablissement et le respect des niveaux de toleacuterance aux risques la

mise en application des techniques adeacutequates agrave cette fin lrsquointeacutegration de la gestion des risques

aux principes de lrsquoentreprise et agrave chaque niveau du processus deacutecisionnel et lrsquointroduction des

modifications rendues neacutecessaires pour donner suite aux constations des eacutevaluations effectueacutees

par les organes de controcircle197

Dans la plupart des entreprises le directeur geacuteneacuteral partage la responsabiliteacute de certaines

de ses fonctions dont celle de la gestion des risques avec les autres membres de son eacutequipe de

direction De plus il peut ecirctre nommeacute une personne responsable de la gestion des risques soit

un directeur de la gestion des risques198 Dans ce cas il a en charge les politiques proceacutedures et

strateacutegies de gestion des risques et il lui appartient de les eacutetablir de les mettre en œuvre de les

geacuterer drsquoeacutevaluer leur efficaciteacute vis-agrave-vis de la philosophie organisationnelle de lrsquoentreprise ainsi

que de faire prendre les dispositions propres agrave remeacutedier aux eacuteventuelles deacutefaillances199 Il est

192 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 J LAMM et al preacutec note 152 p 64-65 193 A NACIRI preacutec note 3 p 361 194 Id J LAMM et al preacutec note 152 p 64 195 Nous y reviendrons dans la partie 11223 du meacutemoire 196 A NACIRI preacutec note 3 p 360-361 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 21-22 197 Id 198 La structure organisationnelle drsquoune socieacuteteacute deacutepend de plusieurs facteurs dont la taille la nature de ses activiteacutes

et le cadre reacuteglementaire Cependant le fait drsquoeacutetablir un comiteacute de gestion des risques etou de nommer un directeur

de la gestion des risques peut ecirctre perccedilu comme une valeur ajouteacutee contribuant agrave la croissance de la socieacuteteacute 199 Voir J LAMM et al preacutec note 152 p 65-67 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 22-23 Cedric READ

Creating Value in a Regulated World CFO Perspectives Chichester Wiley 2006 p 338-340

54

eacutegalement responsable de la formation des autres gestionnaires dans la gestion des risques et de

les guider sur la maniegravere de srsquoy conformer200 Enfin le directeur de la gestion des risques fournit

des informations pertinentes agrave la direction geacuteneacuterale et au comiteacute de direction201 Ceci dit il

convient de preacuteciser que malgreacute ces responsabiliteacutes speacuteciales du directeur des risques son rocircle

nrsquoest agrave aucun moment de se substituer agrave la direction geacuteneacuterale ou au conseil drsquoadministration

mais il est laquo drsquoencadrer et coordonner la gestion des risques raquo202

Les consideacuterations qui preacutecegravedent nous ont permis de deacutefinir ce qursquoest le risque et la

gestion des risques et de montrer quels sont les principaux intervenants de ce processus Ceci

eacutetant nous examinerons dans les lignes qui suivent les strateacutegies de gestion des risques

11223 Gestion des risques comment

Lrsquoassurance eacutetait anciennement le seul moyen de gestion des risques Cependant depuis

les anneacutees 1970 les entreprises ont ducirc inteacutegrer des modes drsquoaction plus eacutelaboreacutes agrave cet effet afin

de mieux reacutepondre aux enjeux du deacuteveloppement durable et de la mondialisation des marcheacutes

commerciaux et financiers203 Il existe en fait une diversiteacute de modegraveles dont ceux deacuteveloppeacutes

par le COSO204 et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)205 utiliseacutes

par les socieacuteteacutes pour geacuterer leurs risques efficacement Notre propos nrsquoest neacuteanmoins pas drsquoentrer

dans le deacutetail de chacun drsquoeux car ceux-ci deacutepassent largement le cadre du preacutesent meacutemoire

Nous tenterons plutocirct drsquoidentifier les grandes eacutetapes de ce processus de gestion des risques

200 Id 201 Id E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 21 202 P MIGNAULT preacutec note 150 p 116 203 En effet avec la mondialisation des marcheacutes commerciaux les entreprises ont ducirc rechercher de nouveaux

meacutecanismes afin de geacuterer les risques deacuteriveacutes des variations de taux de change des taux drsquointeacuterecirct et des prix des

matiegraveres premiegraveres En outre lrsquoeacutemergence du concept de deacuteveloppement durable a entraicircneacute la prise en compte de

consideacuterations environnementales eacutethiques et sociales dans les deacutecisions drsquoinvestissement et de gestion des risques

Voir agrave ce sujet Thierry RAES Silvain LAMBERT et Laurent GRISEL laquo Les vrais enjeux du deacuteveloppement

durable raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p

316-322 Gregory W BROWN laquo La quecircte de la seacutecuriteacute dans un monde fluctuant raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de

la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 112-121 204 COSO ERM preacutec note 162 R R MOELLER preacutec note 175 p 51-87 205 ISO 31000 2018 preacutec note 161 R R MOELLER preacutec note 175 p 331-337

55

Tout drsquoabord les entreprises sont censeacutees deacutefinir leur philosophie organisationnelle en

matiegravere des risques Cela comprend en premier lieu la deacutetermination de lrsquoapproche agrave privileacutegier

dans leur structure de gestion des risques inteacutegreacutee ou cloisonneacutee Dans lrsquoactualiteacute la

propension est agrave geacuterer tous les risques de maniegravere coordonneacutee et inteacutegreacutee de faccedilon agrave maintenir

un cadre de reacutefeacuterence global traversant le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise Gracircce agrave cette

approche les socieacuteteacutes peuvent reacuteagir plus efficacement206 dans un marcheacute financier ougrave le profil

drsquoexposition aux risques nrsquoest jamais statique En second lieu elle inclut lrsquoeacutelaboration

drsquoobjectifs coheacuterents avec la mission et lrsquoappeacutetence pour le risque de lrsquoentreprise qui serviront

de base agrave la mise en place du systegraveme de gestion des risques De maniegravere geacuteneacuterale lrsquoobjectif

principal consiste agrave assurer la peacuterenniteacute de lrsquoentreprise en proteacutegeant ses ressources humaines et

mateacuterielles y compris ses revenus contre les pertes potentielles207 Toutefois la gestion des

risques peut viser des objectifs particuliers tels que la conformiteacute avec les exigences leacutegales la

preacutevention de la fraude financiegravere lrsquoaugmentation des prix des actions et lrsquoutilisation efficiente

de ses ressources208 Finalement la deacutefinition de la philosophie organisationnelle comporte la

deacutesignation des responsables de lrsquoentreprise agrave ce sujet

Deuxiegravemement la gestion des risques passe neacutecessairement par lrsquoidentification des

risques209 auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee Il srsquoagit drsquoun laquo processus de recherche de

reconnaissance et de description des risques raquo210 potentiels susceptibles drsquoimpacter lrsquoentreprise

Fondamentalement cette deacutemarche requiert de la compreacutehension drsquoune part de lrsquoorganisation

et du fonctionnement interne de lrsquoentreprise et drsquoautre part de son environnement externe Or

pour bien dresser lrsquoinventaire de leurs risques les entreprises peuvent employer diverses

206 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 356 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 3 11-12 Lisa MEULBROEK

laquo Geacuterer le risque global raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village

mondial 2001 p 67-71 207 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 117-118 208 Id A NACIRI preacutec note 3 p 358-359 209 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 362-368 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al

preacutec note 4 p 27-28 F MOREAU preacutec note 150 p 42 J-D DARSA preacutec note 150 p 221-226 J LAMM

et al preacutec note 152 p 45-47 R M STEINBERG preacutec note 161 p 82 89 R R MOELLER preacutec note 175

p 33-37 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 38-40 M LAYCOCK preacutec note 152 p 65-69 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 125-126 210 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121

56

techniques dont la construction de bases de donneacutees au moyen drsquoentrevues drsquoenquecirctes et

drsquoateliers le recours agrave lrsquoexpertise de tiers speacutecialistes et lrsquoeacutelaboration de sceacutenarios211

Une fois identifieacutes les risques susceptibles drsquoentraver la reacutealisation des objectifs de

lrsquoentreprise il faut alors entreprendre lrsquoeacutetape suivante soit lrsquoanalyse des risques Cette phase

vise agrave examiner plus en deacutetail la probabiliteacute de reacutealisation des risques cerneacutes de mecircme que

lrsquoimportance de leurs impacts potentiels212 Effectivement pour eacutetablir les risques prioritaires agrave

traiter par lrsquoentreprise il importe de classer chacun des risques identifieacutes selon un ordre de

prioriteacute Agrave cette fin outre les outils de la theacuteorie financiegravere213 diverses meacutethodes qualitatives

peuvent ecirctre utilement deacuteployeacutees Parmi celles-ci nous pouvons mentionner la matrice des

risques214 et la cartographie des risques215 qui sont des moyens freacutequemment utiliseacutes par les

entreprises pour signaler la correacutelation entre les probabiliteacutes et les reacutepercussions de tout

eacuteveacutenement agrave risque

211 A NACIRI preacutec note 3 p 363 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 27-28 J-D DARSA preacutec note 149 p 223-225 R R MOELLER preacutec note 175 p 33-37 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 89 212 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 28-30 P MIGNAULT preacutec note 150 p 122-124 A NACIRI

preacutec note 3 p 368-371 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 126-130 J LAMM et al

preacutec note 152 p 48-50 R R MOELLER preacutec note 175 p 37-45 R M STEINBERG preacutec note 161 p 89-

90 M LAYCOCK preacutec note 152 p 69-70 213 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 A NACIRI preacutec note 3 p 319-344 214 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 368-370 P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 215 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 29-30 J-D DARSA preacutec note 150 p 234-238

57

Ensuite une deacutecision doit ecirctre prise eacuteviter les risques216 atteacutenuer leur impact217 les

partager218 ou encore les accepter219 Le choix drsquoune technique de gestion varie en fonction du

profil de risque de chaque entreprise de son degreacute drsquoappeacutetence et toleacuterance aux risques et de

lrsquoanalyse coucirctbeacuteneacutefice de chacune des diffeacuterentes options envisageables Encore une fois le

but est de permettre agrave lrsquoentreprise drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur Crsquoest pour cette

raison que la mise en œuvre drsquoun proceacutedeacute de gestion doit ecirctre appliqueacutee de faccedilon systeacutematique

et inteacutegreacutee agrave lrsquoensemble de lrsquoentreprise Pourtant cela ne signifie pas que tous les risques sont

traiteacutes de la mecircme faccedilon Bien eacutevidemment les dirigeants peuvent choisir de conserver certains

risques et srsquoabstenir drsquoen prendre drsquoautres Lrsquointeraction entre toutes ces techniques forme ainsi

la strateacutegie de gestion des risques de lrsquoentreprise

Quelle que soit la strateacutegie retenue par les entreprises il est important que des mesures

destineacutees agrave superviser lrsquoefficaciteacute du processus de gestion des risques soient mises en place en

parallegravele Cette derniegravere eacutetape consiste agrave instaurer des outils de suivi et controcircle continu

216 La technique drsquoeacutevitement consiste agrave refuser la prise en charge drsquoun risque jugeacute notamment trop eacuteleveacute pour

lrsquoentreprise par rapport agrave la valeur qursquoil apporterait Cet eacutevitement implique donc la cessation de toute activiteacute

projet et processus qui se trouvent agrave lrsquoorigine drsquoun tel risque Nonobstant une aversion marqueacutee au risque peut se

transformer en une menace importante pour lrsquoentreprise en raison de la perte des opportuniteacutes commerciales de la

perte de leviers de deacuteveloppement ou encore de la perte de confiance des investisseurs Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 31 J-D DARSA preacutec note 150 p 253-254 A NACIRI preacutec note 3 p

371 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 51 217 Lrsquoatteacutenuation du risque tend agrave diminuer le coucirct associeacute aux risques identifieacutes voire agrave reacuteduire sa probabiliteacute de

survenance La mise en place drsquoune telle modaliteacute requiert au preacutealable la deacutetermination et lrsquoanalyse des solutions

potentielles permettant de remplir les objectifs fixeacutes dans la strateacutegie et des coucircts qui srsquoy rattachent De plus il faut

prendre en consideacuteration que du fait de lrsquoincertitude sur lrsquooccurrence du risque le coucirct drsquoune couverture de

reacuteduction peut srsquoaveacuterer extrecircmement oneacutereux pour lrsquoentreprise Partant lrsquoatteacutenuation des risques est agrave privileacutegier

lorsque laquo le risque nominal est inacceptable mais ne peut ecirctre eacuteviteacute ou reacuteduit par deacutefaut agrave priori et dont les impacts

ne peuvent ecirctre accepteacutes ou assumeacutes raquo Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 257-259 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 A NACIRI preacutec note 3 p 372-373 C COLLARD et al preacutec note 4 p 31 218 Le partage de risques permet aux entreprises drsquoexternaliser de maniegravere totale ou partielle les risques vers un tiers

qui doit en assumer les conseacutequences le cas eacutecheacuteant en eacutechange drsquoun certain prix Il est ainsi dans le cadre des

polices drsquoassurance des partenariats de lrsquoexternalisation des processus drsquoaffaires des transactions sur instruments

financiers ou des accords contractuels avec des clients ou des fournisseurs Voir C COLLARD et al preacutec note

4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 372 J-D DARSA preacutec note 150 p 260-263 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23 219 Lorsque les risques identifieacutes par lrsquoentreprise sont maicirctrisables et le coucirct de leur gestion est supeacuterieur agrave celui de

leur impact il peut srsquoaveacuterer strateacutegique de les accepter Dans ce cas les entreprises en assument les conseacutequences

Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 373 J-D DARSA preacutec note 150

p 256-257 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

R M STEINBERG preacutec note 161 p 91

58

permettant aux entreprises drsquoexaminer constamment les risques et leurs possibles eacutevolutions

dans le temps220 Or la surveillance porte non seulement sur les risques eux-mecircmes mais

eacutegalement sur les techniques mises en œuvre pour les maicirctriser dans le but de deacutetecter leurs

eacuteventuelles deacutefaillances et y apporter des solutions Les entreprises disposent dans ce domaine

drsquoun large eacuteventail drsquoactiviteacutes de controcircle dont les veacuterifications les indicateurs de performance

le traitement de lrsquoinformation la seacuteparation des fonctions et lrsquoanalyse de la variance221

Au cœur de tout ce processus iteacuteratif de gestion des risques se trouve le controcircle interne

qui est reconnu comme lrsquoun des principaux meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise222 Agrave

niveau de la structure organisationnelle il fait appel entre autres agrave lrsquointeacutegration des valeurs

eacutethiques et de la conformiteacute aux opeacuterations quotidiennes de lrsquoentreprise Agrave dire vrai compte

tenu des enjeux relatifs agrave ces questions et des reacutecentes reacuteformes de la gouvernance drsquoentreprise

lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute et drsquoeacutethique se trouve eacutetroitement associeacute agrave la gestion des risques

Crsquoest agrave cette correacutelation que nous nous precircterons dans la section suivante

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des

risques

Les termes laquo eacutethique des affaires raquo laquo conformiteacute raquo laquo gestion des risques raquo et laquo controcircle

interne raquo se sont imposeacutes dans la terminologie de gouvernance des entreprises depuis la fin du

XXe siegravecle Ces expressions recouvrent des probleacutematiques transversales telles que les risques

juridiques et reacuteputationnels la transparence et la fiabiliteacute de lrsquoinformation et la performance

de lrsquoentreprise La mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires passe en effet par la conformiteacute agrave la

loi La gestion des risques requiert agrave son tour lrsquoexistence des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute La conformiteacute et la gestion des risques sont pour sa part des dimensions du controcircle

220 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 263-268 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 126-127 J LAMM et al preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23-24 221 P MIGNAULT preacutec note 150 p 127 222 A NACIRI preacutec note 3 p 89

59

interne223 Crsquoest alors que lrsquoon retrouve lrsquoideacutee drsquoun cercle vertueux qui est censeacute contribuer au

fonctionnement efficace de lrsquoentreprise224

Ayant deacutejagrave traiteacute la gestion des risques nous nous pencherons dans cette section sur

lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute Dans une premiegravere partie nous aborderons de maniegravere

succincte le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions Cela nous

permettra dans une deuxiegraveme partie drsquoanalyser les pratiques plus communes qui sont utiliseacutees

pour relever un compromis eacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et

compleacutementaires

Les reacutecents deacutebats sur lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute mettent en relief non

seulement leur contribution agrave la reacuteduction de risques pour lrsquoentreprise mais aussi leur

compleacutementariteacute fonctionnelle225 Drsquoun cocircteacute lrsquoeacutethique des affaires est un concept

multidimensionnel qui promeut le respect des valeurs et principes eacutethiques dont certains

empruntent leur force agrave des normes externes (soft ou hard law) en les inteacutegrant dans la strateacutegie

de lrsquoentreprise226 Le rapport agrave la loi est un thegraveme courant dans les reacuteflexions en eacutethique des

223 Id p 284-285 224 Pour lrsquoAMF un cadre de gouvernance efficace neacutecessite une coordination rigoureuse entre les processus du

controcircle interne de la gestion des risques et de la conformiteacute Pour ce faire il faut la mise en place des fonctions

distinctes se reacutepartissant selon trois lignes de deacutefense La premiegravere ligne correspond aux fonctions lieacutees agrave la gestion

quotidienne des risques La deuxiegraveme ligne se compose de toutes les fonctions chargeacutees de surveiller les risques

dont la conformiteacute La troisiegraveme ligne lrsquoaudit interne est une fonction indeacutependante de supervision conccedilue pour

fournir de lrsquoassurance quant agrave lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de la gestion des risques de la conformiteacute et du controcircle

interne Ligne directrice sur la gouvernance (2016) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-institutions201609-ligne-

directrice-gouvernance_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) 225 Jean-Michel GUIBERT Jean-Marc BERLIOZ Ceacutedric DUBAR Richard LANAUD et Yves MEDINA

Reacutefeacuterentiel Professionnel Eacutethique et Conformiteacute Paris Le cercle des affaires 2015 p 12-16 en ligne

lthttpswwwcercle-ethiquenetsitesdefaultfilesfieldsour_referentialcea_referentiel_ec_2015_11pdfgt

(consulteacute le 16 janvier 2018) 226 Id p 16 Voir eacutegalement Zabihollah REZAEE Corporate Governance PostndashSarbanes-Oxley Regulations

Requirements and Integrated Processes Hoboken Wiley 2007 p 439-440 445-446 Jean PASQUERO laquo La

responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise comme objet des sciences de gestion le concept et sa porteacutee raquo dans Marie-

60

affaires car un comportement eacutethique implique au moins lrsquoobservance de la loi et des

regraveglements Drsquoun autre cocircteacute la conformiteacute vise agrave assurer le respect des lois et reacuteglementations

qui srsquoimposent agrave lrsquoentreprise ou auxquelles elle adhegravere y compris les regravegles eacutethiques227 La mise

en place et lrsquoobservance de ces normes passent neacutecessairement par des controcircles de conformiteacute

Ainsi les deux pratiques se complegravetent mutuellement et comme nous verrons dans cette section

se deacuteroulent parfois parallegravelement

Il faut cependant nuancer ce constat de convergence Bien que lrsquoeacutethique des affaires et

la conformiteacute partagent une matrice commune favoriser la bonne gouvernance de lrsquoentreprise

lrsquoeacutethique des affaires est un vaste sujet dont la conformiteacute aux normes nrsquoest que lrsquoune de ses

dimensions Plus encore les problegravemes eacutethiques dans lrsquoentreprise vont au-delagrave du simple respect

des lois laquo just because it is not illegal to do certain things does not mean that it is morally okay

raquo228 Lrsquoeacutethique des affaires concerne la pratique de gestion dans tous ses champs drsquoaction les

rapports que les acteurs du monde des affaires entretiennent entre eux et les attentes leacutegitimes

de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard de lrsquoorganisation

Afin de mieux comprendre lrsquointeraction entre ces deux pratiques et son impact dans la

gouvernance drsquoentreprises nous nous pencherons sur les diffeacuterentes notions qui gravitent autour

de lrsquoeacutethique des affaires (1211) et de la conformiteacute (1212) Un cadre drsquoanalyse sera

eacutegalement fourni agrave lrsquoeffet de cerner le contexte dans lequel elles sont apparues et de preacutesenter

les fondements conventionnels et juridiques qui les sous-tendent (1213)

France B TURCOTTE et Anne SALMON (dir) Responsabiliteacute sociale et environnementale de lrsquoentreprise

Sillery Presses de lrsquoUniversiteacute du Queacutebec 2005 p 124-125 en ligne

lthttpswwwresearchgatenetpublication267377909gt (consulteacute le 16 janvier 2018) 227 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 8-9 150 S VĂDUVA et al preacutec

note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 70 J SIMON preacutec note 4 p 296 Steve GILES The Business Ethics Twin-

Track Combining Controls and Culture to Minimise Reputational Risk Chichester Wiley 2015 p 207 J Paul

MCNULTY Jeff KNOX Patricia HARNED laquo What an Effective Corporate Compliance Program Should Look

Like raquo (2013) 9 JL Econ amp Poly 375 376 228 John R BOATRIGHT Ethics and the Conduct of Business 4e ed Upper Saddle River Prentice Hall 2003 p

16

61

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires

Il est difficile de parler drsquoeacutethique des affaires sans eacutevoquer drsquoabord la notion drsquoeacutethique

Dans son sens geacuteneacuteral lrsquoeacutethique est un champ de la philosophie qui laquo consiste agrave rechercher en

toutes circonstances la conduite la plus vertueuse raquo229 Chez les philosophes de lrsquoantiquiteacute

lrsquoeacutethique se trouve eacutetroitement lieacutee au concept de bonheur de faccedilon agrave ce que seulement lrsquohomme

vertueux accegravede au veacuteritable bonheur humain230 Cette acception qui deacutecoule du courant de

lrsquoeacutethique des vertus231 entend la vertu (mot grec areacuteteacute excellence) comme un trait du

caractegravere permettant de percevoir le bien et les moyens essentiels pour y parvenir ou pour le

reacutealiser quel que soit le contexte ou la complexiteacute de celui-ci232 Ainsi la personne laquo vertueuse raquo

ne se fonde pas sur des regravegles preacuteexistantes sur des principes intangibles sur des codes de

conduite ou des proceacutedures mais sur ses propres vertus dont le courage la justice et la

tempeacuterance233

Dans une autre perspective le courant deacuteontologique inspireacutee principalement de la

theacuteorie de lrsquoimpeacuteratif cateacutegorique du philosophe Emmanuel Kant deacutefinit lrsquoeacutethique comme un

ensemble de principes ou regravegles agrave dimension universelle qui doivent ecirctre accepteacutes peu importe

229 Jean-Philippe TOUTUT Organisation management et eacutethique Paris LrsquoHarmattan 2010 p 131 230 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 61-63 Monique CANTO-SPERBER (dir) Dictionnaire drsquoeacutethique

et de philosophie morale 3e ed Paris Puf 2001 p 167 Ghislain DESLANDES Le management eacutethique Paris

Dunod 2012 p 30 David M ADAMS et Edward W MAINE Business Ethics for the 21st Century Mountain

View Mayfield Publishing Company 1998 p 24-27 Ronald DUSKA Contemporary Reflections on Business

Ethics vol 23 coll laquo Issues in business ethics raquo Dordrecht Springer 2007 p 37 Marc ARBOUCHE laquo

Deacuteveloppement des compeacutetences eacutethiques Une approche par leacutethique des vertus raquo (2008) 6-20 Management amp

Avenir 115 122 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-6-page-115htmgt (consulteacute

le 24 avril 2018) Michel MEYER laquo Leacutethique selon la vertu dAristote agrave Comte-Sponville raquo (2011) 4-258 Revue

internationale de philosophie 57 58-59 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-de-philosophie-

2011-4-page-57htmgt (consulteacute le 24 avril 2018) 231 Voir agrave ce sujet M CANTO-SPERBER preacutec note 230 R DUSKA preacutec note 230 D M ADAMS et E W

MAINE preacutec note 230 M ARBOUCHE preacutec note 230 p 122-123 Joseph DESJARDINS An Introduction

to Business Ethics Boston McGraw-Hill 2003 p 35-37 Robert c SOLOMON laquo Business ethics and virtue raquo

dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 30-37

Simon ROBINSON The Practice of Integrity in Business London Palgrave Macmillan 2016 p 134-137 232 Voir M CANTO-SPERBER preacutec note 230 p 91 1665-1666 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note

230 J R BOATRIGHT preacutec note 228 R DUSKA preacutec note 230 M MEYER preacutec note 230 J

DESJARDINS preacutec note 231 R C SOLOMON preacutec note 231 p 33 S ROBINSON preacutec note 231 233 Ce sont certaines des vertus cardinales proposeacutees par Aristote dans son œuvre laquo Eacutethique agrave Nicomaque raquo Voir

M MEYER preacutec note 230 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 26 J R BOATRIGHT preacutec

note 228

62

les conseacutequences des actions qui sont poseacutees234 Si la dimension pratique nrsquoen est pas absente

crsquoest le sens du devoir qui est consideacutereacute comme deacuteterminant pour eacutetablir si lrsquoacte accompli revecirct

ou non le caractegravere eacutethique235 Or pour Kant laquo le sens du devoir nrsquoest pas lrsquoobligation de se

conformer agrave la regravegle mais le souci drsquoagir moralement raquo236 Partant le comportement eacutethique

relegraveve entiegraverement de la bonne volonteacute de lrsquoagent drsquoagir conformeacutement agrave lrsquoimpeacuteratif

cateacutegorique237

La conception utilitariste de lrsquoeacutethique considegravere pour sa part une action comme eacutethique

en fonction du bien qursquoelle geacutenegravere pour le plus grand nombre de personnes238 Contrairement

aux autres courants pour les utilitaristes il est question drsquoeacutevaluer les reacutesultats et les

conseacutequences de lrsquoacte pour juger sa leacutegitimiteacute sur le plan eacutethique Certes un tel examen impose

neacutecessairement de clarifier la notion du bien et du mal Il est admis pour les deacutefenseurs de cette

theacuteorie que le bien suprecircme reacuteside dans le bonheur pourtant il nrsquoy a pas de consensus sur la

signification de lrsquoexpression laquo bonheur raquo239 Selon Jeremy Bentham le principe drsquoutiliteacute doit

ecirctre assimileacute au bonheur communautaire et ce dernier deacutepend du calcul des plaisirs et des

peines240 Agrave lrsquoopposeacute de Bentham John Stuart Mill privileacutegie la qualiteacute agrave la quantiteacute des plaisirs

234 Voir J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-57 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 10 Denis COLLINS Essentials of

Business Ethics Creating an Organization of High Integrity and Superior Performance Hoboken Wiley 2009

p 89-90 Norman E BOWIE laquo A Kantian Approach to Business Ethics raquo dans Robert E FREDERICK A

companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 3-16 235 Id 236 G DESLANDES preacutec note 230 p 24 237 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 D COLLINS preacutec note 234 N E BOWIE preacutec

note 234 J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-52 238 G DESLANDES preacutec note 230 p 25-27 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 P

STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 7-8 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-44 J

DESJARDINS preacutec note 231 p 23-27 D COLLINS preacutec note 234 p 86-89 R DUSKA preacutec note 230 p

46 Milton SNOEYENBOS et James HUMBER laquo Utilitarianism and Business Ethics raquo dans Robert E

FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 17-28 239 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24 G DESLANDES preacutec note 230 p 25 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 34-35 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 240 laquo By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever

according to the tendency which it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest

is in question or what is the same thing in other words to promote or to oppose that happiness [hellip] Nature has

placed mankind under the governance of two sovereign masters pain and pleasure It is for them alone to point out

what we ought to do as well as to determine what we shall do [hellip] They govern us in all we do in all we say in

63

et des peines pour deacuteterminer le plus grand bonheur241 Or quelle que soit la meacutethode utiliseacutee

le processus de jugement eacutethique au sujet de la leacutegitimiteacute drsquoune action est dissocieacute des

motivations et des deacutesirs de lrsquoagent242

Cette theacuteorisation de la conduite eacutethique srsquoavegravere essentielle pour une meilleure

compreacutehension de lrsquoeacutethique des affaires En effet en tant que domaine acadeacutemique les eacutetudes

meneacutees sur lrsquoeacutethique des affaires ont eacuteteacute influenceacutees par les theacuteories eacutethiques classiques sus-

mentionneacutees243 Or il importe de souligner que ce nrsquoest qursquoagrave partir de la fin des anneacutees 1920

aux Eacutetats-Unis que les premiegraveres manifestations drsquoune reacuteflexion consacreacutee agrave lrsquoeacutethique des

affaires sont identifieacutees Pour Michela Betta il convient de citer Wallace Brett Donham comme

ayant eacuteteacute le premier auteur agrave faire ressortir les risques que posent les entreprises pour le bien-

ecirctre de la socieacuteteacute244 Donham a mis lrsquoaccent sur la creacuteation drsquoun code drsquoeacutethique pour les

entreprises et leur responsabiliteacute sociale245 Toutefois malgreacute ses recommandations il a fallu

all we think [hellip] Sum up the values of all the pleasures on the one side and those of all the pains on the other The

balance if it be on the side of pleasure will give the good tendency of the act upon the whole with respect to the

interests of that individual person if on the side of pain the bad tendency of it upon the whole raquo Jeremy

BENTHAM An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Oxford Clarendon press 1907 p 1 12

52 Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-35 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24-25 D M

ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 Jean-

Pierre CLERO laquo Le calcul benthamien des plaisirs et des peines Calcul introuvable ou seulement indeacutefiniment

diffeacutereacute raquo (2015) 78-2 Archives de Philosophie 229 241 laquo The creed which accepts as the foundation of morals Utility or the Greatest Happiness Principle holds that

actions are right in proportion as they tend to promote happiness wrong as the tend to produce the reverse of

happiness By happiness is intended pleasure and the absence of pain by unhappiness pain and the privation of

pleasure [hellip] It is better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied better to be Socrates dissatisfied than

a fool satisfied And If the fool or the pig are of a different opinion it is because the know only their side of the

question raquo John Stuart MILL Utilitarianism coll laquo Cambridge Library Collection ndash Philosophy raquo Cambridge

Cambridge University Press 2014 p 9-10 en ligne

lthttpsdoiorg101017CBO9781139923927gt (consulteacute le 7 juin 2018) Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 35 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 J DESJARDINS preacutec note 231 p

23-27 242 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 8 243 Drsquoautres theacuteories dont la theacuteorie des contrats sociaux la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice ont aussi

contribueacute agrave lrsquoavancement de lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires 244 M BETTA preacutec note 8 245 Il eacutetait selon lui neacutecessaire de faire une reacuteeacutevaluation complegravete de lrsquoimportance et signifiance de lrsquoentreprise dans

lrsquoordre des choses Les hommes drsquoaffaires devaient alors harmoniser laquo their selfish economic point of view and

their social objectives with strong emphasis on the side of social responsibility raquo Wallace Brett DONHAM laquo The

social significance of business raquo (1927) 5 Harv L Rev 406 409 en ligne

lthttpsiiiflibharvardedumanifestsviewdrs8982551$11igt (consulteacute le 24 avril 2018) Voir aussi M BETTA

preacutec note 8

64

plus de 30 ans pour que le deacuteveloppement de lrsquoeacutethique appliqueacutee aux affaires eacutemerge

Effectivement cest le discours theacuteorique de Bowen (1953) sur lrsquoeacutethique des affaires et la

responsabiliteacute sociale des entreprises246 et lrsquoarticle de Baumhart (1961)247 sur les

preacuteoccupations eacutethiques des gens drsquoaffaires qui ont populariseacute lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires

Depuis lors un champ de recherche tregraves vivant srsquoest diffuseacute dans lrsquounivers acadeacutemique248

La recherche dans ce domaine srsquoest alors appuyeacutee sur des approches normatives et

empiriques (descriptives et analytiques)249 Drsquoune part la meacutethode normative vise agrave deacutefinir ce

qui constitue une conduite eacutethique et par conseacutequent agrave caracteacuteriser les comportements eacutethiques

et contraires agrave lrsquoeacutethique250 Elle est utiliseacutee par les chercheurs formeacutes en philosophie251 lesquels

ont incorporeacute les courants deacuteontologiques lrsquoeacutethique des vertus et la theacuteorie des contrats sociaux

agrave leur eacutetude de lrsquoeacutethique des affaires Pour eux lrsquoeacutethique des affaires se fonde sur des concepts

prescriptifs qui preacutecisent comment les gens doivent agir dans le milieu des affaires252

246 H R BOWEN preacutec note 34 247 Raymond BAUMHART laquo How ethical are businessmen raquo (1961) 39-4 Harv L Rev 6 248 Lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires a eacuteteacute impulseacutee notamment par les travaux de John Boatrigh Norman Bowie

Michael Hoffman Richard De George Thomas Donaldson Kenneth Goodpaster Sandra Rosenthal Peter

Drucker Sherwin Klein et Robert Solomon Drsquoautre part lrsquoeacutethique des affaires apparaicirct dans la deacutecennie 1970 aux

Eacutetats-Unis comme discipline de gestion agrave part entiegravere dans les programmes de Masters of Business Administration

Par ailleurs de nombreuses associations instituts speacutecialiseacutes et revues acadeacutemiques dont lrsquoEuropean Business

Ethics Network (EBEN) lrsquoInstitut of Business Ethics le Journal of Business ethics (JBE) et le Cercle drsquoeacutethique

des affaires ont eacuteteacute creacuteeacutes refleacutetant ainsi lrsquoimportance accordeacutee agrave ce sujet 249 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 23 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 Thomas

DONALDSON et Thomas DUNFEE laquo Toward a Unified Conception of Business Ethics Integrative Social

Contracts Theory raquo (1994) 19-2 The Academy of Management Review 252 en ligne

lthttpwwwjstororgstable258705gt (consulteacute le 16 avril 2018) Diana C ROBERTSON laquo Empiricism in

Business Ethics Suggested Research Directions raquo (1993) 12-8 Journal of Business Ethics 585 585-589 en ligne

lthttpwwwjstororgstable25072441gt (consulteacute le 24 avril 2018) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER

laquo Business EthicsBusiness Ethics One Field or Two raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 113 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857484gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER laquo Normative and Empirical Business Ethics

Separation Marriage of Convenience or Marriage of Necessity raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 129 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857485gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Normative) Kenneth E GOODPASTER Ethics in Management Boston Harvard Business School

1984 250 Voir D C ROBERTSON preacutec note 249 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T

DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec

note 249 251 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

586 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 115 252 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER

Business preacutec note 249

65

Drsquoautre part la meacutethode empirique repose sur des concepts qui deacutecrivent des faits lieacutes

aux actions speacutecifiques drsquoun individu ou drsquoune entreprise en particulier et expliquent les motifs

et les circonstances derriegravere telles actions dans lrsquoobjectif de deacuteterminer quelles conditions

affectent le comportement eacutethique253 En drsquoautres termes le but laquo is to provide a sound

theoretical basis for managing the ethical behavior of individuals and organizations to provide

practical and useful managerial guidance raquo254 Elle comprend des enquecirctes des eacutetudes de cas et

des travaux historiques qui se rapportent agrave lrsquoexpeacuterience reacuteelle et integravegre essentiellement la

theacuteorie utilitariste la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice255 Les chercheurs des eacutecoles

de gestion accordent une attention particuliegravere agrave cette technique256 car elle leur permet de

prendre en consideacuteration des effets des actions et des deacutecisions concregravetes et des attentes de la

socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des entreprises

Pour certains257 les deux approches se renforcent mutuellement et permettent de

proceacuteder de maniegravere plus efficace agrave lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique dans le monde des affaires Cela

signifie que

laquo [hellip] (a) the organizational scientist who studies business ethics must acknowledge

and deal with the normative character of moral concepts and (b) the philosopher who

takes on the study of business ethics must acknowledge the relevance of the practical

business context within which this moral agency occurs raquo258

253 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249

p 252 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 255 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business preacutec note 249 p 117 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 256 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business

preacutec note 249 p 115 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 257 Voir notamment T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

585-587 William KAHN laquo Toward an Agenda for Business Ethics Research raquo (1990) 15-2 The Academy of

Management Review 311 en ligne lthttpwwwjstororgstable258159gt (consulteacute le 2 mai 2018) William

FREDERICK laquo The Empirical Quest for Normative Meaning Introduction and Overview raquo (1992) 2-2 Business

Ethics Quarterly 91 en ligne lthttpwwwjstororgstable3857565gt (consulteacute le 2 mai 2018) David J

FRITZSCHE et Helmut BECKER laquo Linking Management Behavior to Ethical Philosophy--An Empirical

Investigation raquo (1984) 27-1 The Academy of Management Journal 166 en ligne

lthttpwwwjstororgstable255964gt (consulteacute le 2 mai 2018) 258 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Normative preacutec note 249 p 137

66

De cette faccedilon le passage drsquoun discours substantiellement prescripteur agrave une pratique eacutethique

engageacute dans lrsquoaction mecircme devrait ecirctre faisable

Lrsquoimportance de ce processus de reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires qursquoil soit empirique

normatif ou inteacutegreacute reacuteside non seulement dans le fait qursquoil permet drsquoentrevoir une demande

grandissante de laquo vertu raquo au niveau de lrsquoentreprise mais eacutegalement dans son impact sur la

maniegravere dont les entreprises perccediloivent leur engagement eacutethique Crsquoest ainsi que la conduite des

affaires qui relevait autrefois exclusivement de la loi du profit prend deacutesormais en compte les

attentes des parties prenantes Agrave nrsquoen point douter cette deacutemarche eacutethique des entreprises qui

englobe le processus deacutecisionnel les rapports qursquoentretiennent entre eux les acteurs du milieu

des affaires et la gestion par les valeurs revecirct un inteacuterecirct fortement strateacutegique et est devenue une

nouvelle dimension de la gouvernance drsquoentreprise259

Cependant cette accentuation des exigences eacutethiques des entreprises nrsquoa pas eacuteteacute bien

accueillie par tous Agrave cocircteacute drsquoun courant qui promeut comme nous lrsquoavons vu preacuteceacutedemment la

responsabiliteacute eacutethique des entreprises un autre courant soutient la position contraire agrave savoir

lrsquoexclusion des arguments eacutethiques dans la prise de deacutecisions de lrsquoentreprise260 Agrave titre

drsquoillustration de cette penseacutee nous pouvons mentionner Milton Friedman et Albert Z Carr

eacuteconomistes deacutefenseurs de la theacuteorie actionnariale qui ont contesteacute le positionnement de

lrsquoeacutethique au-dessus des objectifs financiers de lrsquoentreprise261 Pour eux la responsabiliteacute des

dirigeants consiste agrave maximiser la valeur pour les actionnaires et lrsquoentreprise ne peut se voir

imputer des obligations eacutethiques Ainsi selon Friedam

laquo [hellip] the key point is that in his capacity as a corporate executive the manager is the

agent of the individuals who own the corporation or establish the eleemosynary

259 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 29 260 Voir G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 427-431 T

KEEPER preacutec note 8 p 274-277 261 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 Albert CARR laquo Is Business

Bluffing Ethical raquo (1968) 46-1 Harvard Business Review 143 en ligne

lthttpimporttestqwritingqccunyedufiles201201Carrpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) Milton FRIEDMAN

laquo The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits raquo dans Walther ZIMMERLI Markus

HOLZINGER et Klaus RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 173-

178

67

institution and his primary responsibility is to them [hellip] [T]here is one and only one

social responsibility of business ndash to use it resources and engage in activities designed

to increase its profits so long as it stays within the rules of the game which is to say

engages in open and free competition without deception or fraud raquo262

Pour Carr

laquo We live in what is probably the most competitive of the worldrsquos civilized societies

[hellip] Business is our main area of competition and it has been ritualized into a game of

strategy The basic rules of the game have been set by the government which attempts

to detect and punish business frauds But as long as a company does not transgress the

rules of the game set by law it has the legal right to shape its strategy without reference

to anything but its profits [] But decisions in this area are in the final test decisions

of strategy not of ethics raquo263

Drsquoautres arguments tels que le caractegravere subjectif des regravegles eacutethiques la gouvernance du

domaine des affaires et du domaine eacutethique par deux ordres normatifs seacutepareacutes et la perte

drsquoefficaciteacute dans le fonctionnement de lrsquoentreprise lorsque lrsquoon inclut des deacutebats eacutethiques sont

invoqueacutes en faveur de la disjonction entre eacutethique et vie des affaires264 Neacuteanmoins le

mouvement drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique dans le milieu des affaires est difficilement reacutesistible265

Agrave la suite des eacuteveacutenements remontant agrave la fin du XXe siegravecle266 et la monteacutee en puissance de la

theacuteorie des parties prenantes dans la gouvernance drsquoentreprise la question de lrsquoeacutethique dans le

discours organisationnel et dans lrsquoeacutelaboration des politiques de gestion est devenue un domaine

drsquointeacuterecirct prioritaire Tel que nous le verrons plus en deacutetail dans la section 122 afin de structurer

et promouvoir lrsquoeacutethique dans lrsquoentreprise les dirigeants sont appeleacutes agrave mettre en place une

262 M FRIEDMAN preacutec note 261 p 174 178 263 A CARR preacutec note 261 p 149 264 Voir J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 429-430 A ANQUETIL preacutec note 7 p 19-28 265 Voir agrave ce sujet Martine BRASSEUR laquo Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Vers le deacuteveloppement drsquoune attitude critique

des sujets raquo dans Martine BRASSEUR (dir) Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Paris LrsquoHarmattan 2016 p 11-14 266 De faccedilon geacuteneacuterale il est possible drsquoaffirmer que la preacuteoccupation eacutethique dans le monde des affaires puise ses

racines dans des circonstances historiques particuliegraveres la fin de la compeacutetition politique Est-Ouest la

mondialisation des eacutechanges la deacutereacuteglementation du marcheacute financier la diffusion des TIC et lrsquoacceacuteleacuteration des

crises eacuteconomiques eacutecologiques et sociales Cela a affecteacute neacutegativement la fiabiliteacute dans le milieu des affaires et

srsquoest traduit par une pression importante des investisseurs de la socieacuteteacute civile et de lrsquoEacutetat qui assignent agrave lrsquoentreprise

de nouvelles responsabiliteacutes Elles sont ainsi tenues drsquoadheacuterer agrave des bonnes pratiques eacutethiques et conseacutequemment

de reacutetablir de relations de confiance avec les actionnaires et les parties prenantes Voir Y PESQUEUX et Y

BIEFNOT preacutec note 8 p 5-9 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 22 J J DU PLESSIS et al

preacutec note 8 p 424-426 T KEEPER preacutec note 8 p 272-274 Line BERGERY (dir) Le management par les

valeurs Paris Lavoisier 2011 p 201 Jacqueline DIONNE-PROULX et Marc JEAN Pour une dynamique

eacutethique au sein des organisations Queacutebec Teacuteleacute-universiteacute 2007 p 57-71 Michel DION laquo Leacutevolution de

leacutethique des affaires aux Eacutetats-Unis (1961-2002) la theacuteorie institutionnelle en action raquo (2008) 5-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 1 (ci-apregraves citeacute laquo M DION Eacutevolution raquo)

68

deacutemarche eacutethique par exemple en adoptant un code de conduite en eacutetablissant un dispositif

drsquoalerte eacutethique ou en organisant des ateliers ou des cours de formations agrave ce sujet

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute

Le terme conformiteacute renvoi au mot anglais laquo compliance raquo deacuteriveacute du verbe laquo to comply raquo

qui a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois au XVIIe siegravecle afin de deacutesigner lrsquoaction de se conformer

respecter ou agir conforme agrave267 Pour les professeurs Christophe Collard et Christophe Roquilly

le terme conformiteacute est neacuteanmoins laquo une traduction acceptable srsquoil sert agrave exprimer lrsquoobservance

drsquoune norme sans ecirctre totalement satisfaisant raquo268 Cette appreacuteciation est due au fait qursquoen

franccedilais le vocable conformiteacute a une connotation juridique preacutecise la soumission aux exigences

leacutegales ou reacuteglementaires269 et une telle vision serait reacuteductrice eacutetant donneacute la porteacutee du mot

anglais compliance Agrave dire vrai il deacutepasse largement ces seuls aspects juridiques pour englober

aussi la soft law (codes de conduite normes deacuteontologiques chartes eacutethiques etc) et les normes

et procegraves internes270 Sans essayer drsquoeacutetudier plus en deacutetail lrsquoeacutetymologie de ces deux mots nous

utiliserons le terme conformiteacute dans nos deacuteveloppements au sens large pour y inclure

lrsquoobservance agrave toutes les regravegles (externes ou internes) qui forment une partie indissociable de la

stabiliteacute et du bon fonctionnement de lrsquoentreprise

Appliqueacute agrave lrsquoentreprise le thegraveme de la conformiteacute implique lrsquoexistence et la

compreacutehension des normes externes et internes le respect de ces normes et corollairement la

mise en place par les entreprises des politiques et proceacutedures leur permettant de se conformer agrave

267 C COLLARD et al preacutec note 4 p 69-70 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 53 268 Christophe COLLARD et Christophe ROQUILLY De la conformiteacute reacuteglementaire agrave la performance pour

une approche multidimensionnelle du risque juridique Lille EDHEC 2009 p 12 en ligne

lthttpswwwedhecedufrpublicationsde-la-conformite-reglementaire-la-performance-pour-une-approche-

multidimensionnelle-dugt (consulteacute le 22 mai 2018) 269 Id Voir aussi C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 270 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER

preacutec note 175 p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note

4 p 70 113-116 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec note 227 p 207 M T BIEGELMAN et

D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 Geoffrey P MILLER The Law of Governance Risk Management and

Compliance 2e eacuted New York Wolters Kluwer 2017 p 149

69

telles dispositions et de preacutevenir et deacutetecter les comportements reacutepreacutehensibles271 Concernant la

notion de norme celle-ci doit ecirctre appreacutehendeacutee dans le contexte de complexification du droit

qui se manifeste sous diffeacuterents aspects la multipliciteacute des normes juridiques en vigueur

applicables agrave lrsquoentreprise la diversification croissante des sources de droit la monteacutee en

puissance de la norme dite douce (soft law) et la porositeacute des systegravemes juridiques272 Lrsquoentreprise

se trouve alors confronteacutee agrave la neacutecessiteacute voire agrave la difficulteacute de maicirctriser les exigences qui

deacutecoulent de ces normes

Pour ce qui est du respect effectif de telles exigences il srsquoagit drsquoune dimension cruciale

de la conformiteacute Il pose explicitement le problegraveme de lrsquointeacutegration du droit dans lrsquoactiviteacute de

lrsquoentreprise Ces derniegraveres sont appeleacutees agrave orienter leurs actes en vue de garantir leur coheacuterence

avec les normes auxquelles elles sont soumises et cela indeacutependamment de leur caractegravere

contraignant ou facultatif Dans la pratique laquo Il faut privileacutegier le pragmatisme plutocirct qursquoune

application ideacuteologique source de deacuterives raquo273 Or compte tenu de la difficulteacute et lrsquoeacutetendue du

pheacutenomegravene de la conformiteacute il convient de mettre en œuvre un programme destineacute agrave faciliter

ce processus laquo drsquoappropriation de la norme par lrsquoentreprise raquo274 et de controcircle de leur respect275

Bien que la conformiteacute ait toujours existeacute sous une forme ou une autre depuis les deacutebuts

du commerce organiseacute276 elle est devenue un sujet central aux Eacutetats-Unis au milieu du XXe

siegravecle277 En raison de la multiplication des crises eacuteconomiques et des scandales financiers de

la complexiteacute de lrsquoenvironnement reacuteglementaire du marcheacute financier et des entreprises drsquoune

plus grande preacuteoccupation agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques et drsquoune demande croissante en

271 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 Shailendrasingh LEELEEA Lutte anti-corruption gestion

des risques et compliance coll laquo Lamy Conformiteacute raquo Rueil-Malmaison Eacuteditions Lamy 2013 p 88-89 272 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73 90-97 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 13-

14 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 S LEELEEA preacutec note 271 p 89 273 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 274 C COLLARD et al preacutec note 4 p 117 275 Nous reviendrons sur cette question lors de notre eacutetude des pratiques de mise en place de lrsquoeacutethique des affaires

et de la conformiteacute (122) 276 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 49 277 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 p 324-341

70

eacutethique des affaires les socieacuteteacutes coteacutees ont ducirc reacuteeacutevaluer leurs structures organisationnelles et

trouver des moyens pour srsquoassurer du bon respect des normes278 En particulier ce pheacutenomegravene

srsquoest renforceacute agrave la suite des enquecirctes antitrust meneacutees au deacutebut des anneacutees 1960

aupregraves des entreprises de production drsquoeacutenergie Pour y faire face et afin de preacutevenir les violations

des exigences leacutegales en matiegravere drsquoantitrust et geacuterer leurs risques juridiques les socieacuteteacutes du

secteur eacutenergeacutetique ont adopteacute des programmes de conformiteacute279 De plus lrsquoadoption de la

Foreign Corrupt Practices Act (ci-apregraves laquo FCPA raquo)280 et de lrsquoInsider Trading and Securities

Fraud Enforcement Act (ci-apregraves laquo ITSFEA raquo)281 et le rapport de la Commission Packard sur

lrsquoindustrie de la deacutefense eacutetats-unienne282 ont mis en lumiegravere lrsquoimportance drsquoavoir en place des

politiques et programmes de conformiteacute dans tous les secteurs publics et priveacutes Enfin ce sont

les Organizational Sentencing Guidelines (ci-apregraves laquo OSG raquo)283 et la SOX sur lesquelles nous

reviendrons ulteacuterieurement qui ont diffuseacute lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute284

278 Id 279 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 Harvey L PITT et Karl A GROSKAUFMANIS laquo Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability A

Second Look at Corporate Codes of Conduct raquo (1990) 78-5 Geo LJ 1559 1578-1582 Pour certains le terme

conformiteacute a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois dans le domaine du droit des affaires pour faire reacutefeacuterence aux mesures

prises par les socieacuteteacutes eacutetats-uniennes pour mettre en œuvre les lois sur les valeurs mobiliegraveres des anneacutees 1930 Voir

agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 74 Chris TAYLOR laquo The evolution of compliance raquo (2005) 6-4

Journal of Investment Compliance 54 54 280 Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494 Cette loi exige que les socieacuteteacutes

adoptent des controcircles internes pour preacutevenir la corruption dans leurs transactions commerciales internationales

Voir D HESS Ethical preacutec note 8 p 325 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1582-

1587 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 50 William WOOF et Wesley CREGG laquo

The US Foreign Corrupt Practices Act The Role of Ethics Law and Self-Regulation in Global Markets raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 113- 146 281 Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat 4677 Cette loi

incitait aux banques agrave adopter des programmes de conformiteacute plus rigoureux Voir H L PITT et K A

GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1587-1593 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 282 Le rapport incluait la recommandation de deacutevelopper des programmes de conformiteacute afin de dissuader la

corruption et la fraude dans le processus dapprovisionnement Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 50-51 D HESS Ethical preacutec note 8 p 325-326 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec

note 279 p 1593-1596 S LEELEEA preacutec note 271 p 74 283 US Sentencing Guidelines Manual sect 8B21 (ci apregraves citeacute laquo OSG raquo) 284 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-54 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-

328 334-341

71

Le domaine de la conformiteacute nrsquoest pourtant pas un sujet qui inteacuteresse exclusivement aux

Eacutetats-Unis mais une laquo tendance systeacutemique raquo285 Les diffeacuterents acteurs du marcheacute

principalement les gouvernements les investisseurs les instances de reacutegulation et les

organisations non gouvernementales (ci-apregraves laquo ONG raquo) interpellent les entreprises sur lrsquoutiliteacute

de la gestion de la conformiteacute En outre la mondialisation croissante des affaires lrsquoinflation

normative et la neacutecessiteacute de geacuterer les risques ont entraicircneacute des exigences de plus en plus grandes

en matiegravere de conformiteacute Au Canada crsquoest au cours de la derniegravere deacutecennie que ce sujet a pris

son essor286 Ainsi tel que nous lrsquoexaminerons dans la prochaine section les socieacuteteacutes

canadiennes sont inciteacutees agrave mettre en place des programmes de conformiteacute afin drsquoassurer elles-

mecircmes du bon respect des normes

1213 Fondements juridiques et conventionnels

En reacuteaction aux deacutebacirccles financiegraveres qui ont eacutebranleacute le systegraveme de gouvernance des

entreprises depuis le deacutebut du XXIe siegravecle les gouvernements les reacutegulateurs les institutions

priveacutees et les organismes internationaux ont saisi lrsquoimportance que revecirctent lrsquoeacutethique et la

conformiteacute dans le monde des affaires Crsquoest dans ce contexte que plusieurs textes de caractegravere

juridique ou conventionnel ont eacuteteacute promulgueacutes dans lrsquoobjectif de promouvoir des pratiques de

gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et le controcircle de la conformiteacute Il srsquoagit

drsquoinitiatives nationales et internationales dont la mise en application nrsquoest pas en principe

obligatoire

Bien quune eacutetude exhaustive de ces initiatives deacutepasse le cadre du preacutesent meacutemoire

nous consideacuterons quil demeure neacuteanmoins neacutecessaire den dresser un bref portrait Agrave cette fin

et eacutetant donneacute que le marcheacute canadien est laquo inteacutegreacute pour une bonne part au marcheacute ameacutericain et

285 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 Marie-Anne FRISON-ROCHE laquo Le Droit de la compliance raquo

(2016) 32 Recueil Dalloz ndash Chron 1871 en ligne lthttpmafrfrmediaassetsfrison-roche-ma-le-droit-de-la-

compliance-2016pdfgt (consulteacute le 15 mai 2019) 286 M-A SEacuteGUIN preacutec note 9

72

qursquoil en subit lrsquoinfluence raquo287 nous croyons qursquoil est pertinent de se reacutefeacuterer aux normes eacutetats-

uniennes avant de nous pencher sur la reacuteglementation canadienne de la gouvernance

drsquoentreprise Posteacuterieurement nous mentionnerons certaines directives prises agrave lrsquoeacutechelle

internationale

a) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute aux Eacutetats-Unis

Selon le professeur David Hess les OSG peuvent ecirctre consideacutereacutes comme la plus grande

incitation pour les entreprises agrave instaurer des programmes de conformiteacute et drsquoeacutethique288 Adopteacutes

en 1991 par lrsquoUS Sentencing Commission (ci-apregraves laquo USSC raquo) elles eacutetablissent une sorte de

guide pour aider le juge agrave deacuteterminer la sanction la plus approprieacutee agrave ecirctre infligeacutee agrave une socieacuteteacute

ougrave le facteur cleacute reacuteside dans la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute efficace au sein

de lrsquoentreprise289 Dans lrsquoobjectif de preacuteciser ce que lrsquoUSSC entend par laquo programme de

conformiteacute efficace raquo les OSG dressent une liste non exhaustive drsquoexigences geacuteneacuterales dont la

conception des normes et des proceacutedures destineacutees agrave reacuteduire le risque drsquoactes criminels la

supervision du programme par un haut dirigeant et lrsquoimplantation des systegravemes de surveillance

de deacutenonciation et de veacuterification pour veiller au respect de ses dispositions290 Ainsi en suivant

une approche de laquo la carotte et du bacircton raquo la sanction imposeacutee agrave une socieacuteteacute est

consideacuterablement reacuteduite si elle a instaureacute un programme de conformiteacute convenable dans le

cas contraire la sanction est aggraveacutee291

287 ACVM laquo Projet de regraveglement 52-110 sur le comiteacute de veacuterification ndash Avis de publication raquo (2004) 35-2

BCVMQ 2 288 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 289 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 60-62

M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-53 C COLLARD et al preacutec note 4 p 106-

107 Mark S SCHWARTZ laquo Legally Mandated Self-Regulation The Potential of Sentencing Guidelines raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 295- 305 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Legally raquo) O C FERRELL Debbie Thorne

LECLAIR Linda FERRELL (1998) 17-4 Journal of Business Ethics 353 en ligne

lthttpsdoiorg101023A1005786809479gt (consulteacute le 28 mai 2018) 290 Id OSG sect 8B21 291 Id

73

LrsquoUSSC a apporteacute drsquoimportantes modifications aux OSG en 2004 et en 2010 Drsquoune

part il a eacuteteacute inclus le terme laquo eacutethique raquo pour faire speacutecifiquement reacutefeacuterence agrave la conformiteacute agrave la

loi et agrave lrsquoeacutethique292 Un programme de conformiteacute et drsquoeacutethique exige alors que lrsquoentreprise

laquo (1) exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct and (2) otherwise

promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment

to compliance with the law raquo293

Drsquoautre part lrsquoentreprise doit eacutevaluer peacuteriodiquement le programme de faccedilon agrave pouvoir

identifier les points faibles et apporter les ajustements neacutecessaires294 Enfin en 2010 lrsquoUSSC a

attacheacute une grande importance au fait de deacutesigner un chef de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute295

Par ailleurs la SOX reacuteponse importante du leacutegislateur eacutetats-unien aux scandales

financiers296 contient des exigences plus preacutecises en matiegravere de conformiteacute Elle oblige le chef

de la direction et le directeur financier de toute socieacuteteacute coteacutee aux Eacutetats-Unis (mecircme non

ameacutericaine) agrave certifier que lrsquoinformation financiegravere preacutesenteacutee par la socieacuteteacute est exacte et

complegravete Plus particuliegraverement ils doivent confirmer qursquoils ont examineacute les rapports financiers

que ceux-ci ne contiennent aucune deacuteclaration inexacte qursquoils deacutecrivent la situation financiegravere

et les reacutesultats des opeacuterations de lrsquoentreprise et qursquoil nrsquoy a rien releveacute de non conforme aux

exigences de la Securities Exchange Act de 1934297 Cette loi stipule en outre qursquoils doivent

eacutetablir maintenir et eacutevaluer le systegraveme de controcircle interne de la socieacuteteacute sous peine de

compromettre leur responsabiliteacute personnelle298 La SOX met effectivement lrsquoaccent sur le

controcircle de la conformiteacute de lrsquoinformation financiegravere des socieacuteteacutes coteacutees aux lois sur les valeurs

mobiliegraveres afin de proteacuteger les investisseurs et reacutetablir la confiance dans les marcheacutes financiers

eacutetats-uniens299

292 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-

53 293 OSG sect 8B21(a) 294 OSG sect 8B21(b) D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 p 52-53 295 Id 296 Supra section 11211 297 Securities Exchange Act of 1934 PubL 73ndash291 48 Stat 881 Voir SOX sect 302 sect 404 S ANAND preacutec note

94 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 72-74 90-91 A NACIRI preacutec note 3 p 155Voir

K WULF preacutec note 4 p 15-16 298 Id 299 Id

74

Drsquoautre part selon la section 406 de cette loi les socieacuteteacutes sont tenues de deacuteclarer si elles

ont mis en place des codes drsquoeacutethique agrave lrsquointention des hauts cadres financiers comptables ou

controcircleurs financiers et sinon pour quelle raison300 Aux termes de la loi ces codes instaurent

des normes concernant le traitement approprieacute des conflits drsquointeacuterecircts reacuteels ou apparents dans les

relations personnelles et professionnelles la divulgation opportune et fiable des rapports exigeacutes

et la conformiteacute aux lois et regraveglements en vigueur pour promouvoir une conduite honnecircte et

deacuteontologique301 La SOX a aussi imposeacute aux entreprises lrsquoeacutetablissement drsquoun dispositif

garantissant aux employeacutes la possibiliteacute de contribuer agrave la conformiteacute drsquoune entreprise en

rapportant (de faccedilon anonyme ou non) des questions de comptabiliteacute ou drsquoaudit douteuses sans

crainte de repreacutesailles302

La NYSE preacutevoit aussi des regravegles concernant la gouvernance drsquoentreprise y compris des

exigences eacutethiques pour les socieacuteteacutes inscrites agrave sa cote Elle speacutecifie en effet que celles-ci sont

contraintes de se doter drsquoun code de deacuteontologie et drsquoeacutethique applicable agrave tous ses membres

lequel doit notamment porter sur des questions telles que les conflits drsquointeacuterecircts la

confidentialiteacute le deacutelit drsquoinitieacute la conformiteacute agrave la loi et les proceacutedures de deacutenonciation303 Elle

exige eacutegalement que les socieacuteteacutes divulguent leur code y compris toutes les modifications ou

deacuterogations apporteacutees par les administrateurs ou les dirigeants304 Le but eacutetant de reacutetablir la

confiance des investisseurs dans le marcheacute boursier lorsque le conseil drsquoadministration deacutecide

drsquoaccorder une deacuterogation au code en faveur des dirigeants ou des administrateurs les

investisseurs doivent en ecirctre aviseacutes dans les quatre jours ouvrables suivants la prise deacutecision305

300 SOX sect 406 Voir agrave ce sujet K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100

p 74 301 Id 302 SOX sect 301 sect 307 sect 806 Voir aussi K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec

note 100 p 71-72 303 NYSE Manual preacutec note 103 section 303A10 D COLLINS preacutec note 234 p 62 K WULF preacutec note

4 p 118 Z REZAEE preacutec note 226 p 443-444 304 Id 305 Id

75

b) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au Canada

Nous avons deacutejagrave fait le constat que lrsquoapproche canadienne agrave lrsquoeacutegard de la gouvernance

drsquoentreprise se base sur la technique du laquo comply or explain raquo306 Le Regraveglement 58-101 et

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 traduisent probablement le mieux cet eacutetat En vertu de ce

Regraveglement la mise en place drsquoun code drsquoeacutethique nrsquoest pas requise mais si lrsquoeacutemetteur assujetti

a adopteacute ou modifieacute un code eacutecrit il doit laquo en deacuteposer une copie ainsi que toute modification de

celui-ci sur SEDAR au plus tard agrave la date ougrave il doit deacuteposer ses prochains eacutetats financiers agrave

moins qursquoil ne lrsquoait deacutejagrave fait raquo307 Dans cette optique lrsquoInstruction 58-201 stipule que laquo [l]e

conseil drsquoadministration devrait adopter un code de conduite et drsquoeacutethique eacutecrit applicable aux

dirigeants et salarieacutes de lrsquoeacutemetteur raquo308 afin de promouvoir lrsquointeacutegriteacute et de preacutevenir les fautes309

De plus lrsquoeacutemetteur doit conformeacutement agrave lrsquoAnnexe 58-101A1 indiquer dans la circulaire de

direction si le conseil drsquoadministration a adopteacute ou non un code eacutecrit310 Dans lrsquoaffirmative le

document doit preacuteciser en outre de quelle faccedilon le conseil veille au respect du code et les mesures

prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture drsquoeacutethique

commerciale311

Il convient de souligner que bien qursquoaucune des pratiques de gouvernance eacutenonceacutees par

le Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 ne soit obligatoire les eacutemetteurs assujettis

au Regraveglement 58-101 qui sont inscrits agrave la cote de la bourse de Toronto sont contraints

drsquoinformer de ses pratiques de gouvernance suivant ce regraveglement312 En ce sens la Bourse de

Toronto en plus drsquoexiger que les eacutemetteurs se conforment agrave la leacutegislation en matiegravere de valeurs

306 Supra section 11212 307 Regraveglement 58-101 art 23 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 308 Instruction 58-201 art 38 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 309 Id 310 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 311 Id 312 GROUPE TMX Guide agrave lrsquointention des socieacuteteacutes de la TSX art 472 en ligne

lthttptmxcomplinetcomfrdisplaydisplay_viewallhtmlrbid=2077ampelement_id=259amprecord_id=259ampfiltere

d_tag=gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Guide raquo) J BIRON Governance preacutec note 54 p

100

76

mobiliegraveres surveille lrsquoinformation que les eacutemetteurs deacuteposent sur leurs pratiques de

gouvernance313 Elle stipule eacutegalement que laquo [t]oute non-conformiteacute agrave laquelle il nrsquoest pas

remeacutedieacute pourrait entraicircner la suspension et la radiation de la cote raquo314 et lrsquoeacutemetteur risque aussi

de faire lrsquoobjet de poursuites315

Par ailleurs le Regraveglement 52-109 qui vise agrave ameacuteliorer la qualiteacute et la fiabiliteacute des

documents que les eacutemetteurs deacuteposent en vertu de la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres

prescrit lrsquoobligation pour les dirigeants drsquoeacutevaluer annuellement lrsquoefficaciteacute du controcircle interne

agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur316 Or lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle

interne deacutepend en bonne part de lrsquoenvironnement de controcircle qui est la fondation sur laquelle

reposent tous les autres composants du controcircle interne et corollairement de lrsquointeacutegriteacute et de

lrsquoeacutethique des intervenants dans lrsquoeacutelaboration et mise en œuvre du processus de controcircle317

Conseacutequemment en eacutetablissant un code de conduite eacutecrit ou une politique drsquoeacutethique lrsquoeacutemetteur

non seulement fournit de lrsquoinformation utile sur son environnement de controcircle mais encore il

confirme lrsquoimportance accordeacutee agrave certaines valeurs au sein de la socieacuteteacute318

Enfin il importe de faire mention des directives donneacutees par le Bureau de la concurrence

du Canada (ci-apregraves laquo le Bureau raquo) sur lrsquoimplantation de programmes de conformiteacute

drsquoentreprise Le Bureau est un organisme indeacutependant drsquoapplication de la loi qui vise le maintien

drsquoun marcheacute concurrentiel et innovateur319 Il fait la promotion de lrsquoobservation des lois qui

relegravevent de sa compeacutetence et enquecircte sur les pratiques les arrangements ou les accords

313 Id GROUPE TMX Regravegles de la bourse de Toronto art 4-201(a) en ligne

lthttpswwwtsxcomresourcefr1464gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Regravegles raquo) 314 TMX Guide preacutec note 312 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 100 315 Id 316 Annexe 52-109A1 art 6 Voir aussi Entretien avec Steacutephane BALLER Julie BIRON Alain CHAMPIGNEUX

Catherine DELHAYE Michel GERMAIN Guy GRAS Sylvie Kandeacute DE BEAUPUY Daniel LEBEGUE Jean-

Pierre LETARTRE Catherine MALECKI Caroline Mercier HAVSTEEN Eacuteric MOLINIE Claire OLIVE-

LORTHIOIR Yann PACLOT Christophe ROQUILLY Heacutelegravene TISSANDIER Sylvianne VILLAUDIERE et

Laurent ZYLBERBERG (juillet 2014 ndash nordm 4) sur Cahiers de droit de lentreprise 317 Instruction geacuteneacuterale 52-209 art 67 Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 318 Id 319 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Quest-ce que le Bureau de la concurrence en ligne

lthttpswwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsffra04296htmlgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

77

commerciaux anticoncurrentiels et la conduite trompeuse320 Dans ce cadre il encourage aux

entreprises agrave mettre en place un programme de conformiteacute creacutedible et efficace qui teacutemoigne de

leur engagement agrave se conformer aux lois et leur permettra de reacuteduire au minimum le risque

juridique321

c) Directives internationales

Devant lrsquoaccentuation des attentes sociales en matiegravere drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute les organismes internationaux et les institutions priveacutees se sont empareacutes de la

question Ces organes srsquoentourent des principes directeurs agrave lrsquoeffet de donner un cadre eacutethique

et de bonnes pratiques De tels principes correspondent agrave des normes qui nrsquoont pas de valeur

prescriptive mais qui sont freacutequemment consulteacutees par les autoriteacutes reacuteglementaires dans

lrsquoeacutelaboration des mesures reacuteglementaires concernant la gouvernance drsquoentreprise et par les

socieacuteteacutes elles-mecircmes

Agrave la fin des anneacutees 1980 et au deacutebut des anneacutees 1990 une seacuterie de dialogues organiseacutes

par les participants agrave la Table Ronde de Caux (ci-apregraves laquo TRC raquo) dont des dirigeants drsquoEurope

du Japon et des Eacutetats-Unis sur le rocircle primordial des entreprises dans lrsquoameacutelioration des

conditions eacuteconomiques et sociales a abouti agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun document de principes

directeurs pour les entreprises322 Inspireacutes par le code drsquoeacutethique des affaires laquo The Minnesota

Principles raquo les principes pour la conduite des affaires de la TRC eacutenoncent un ensemble de

normes eacutethiques qui tirent leurs origines de deux notions laquo la notion japonaise de kyosei et la

320 Id 321 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Bulletin - Les programmes de conformiteacute drsquoentreprise 2015

p 25 en ligne lthttpwwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsfvwapjcb-bulletin-corp-compliance-

fpdf$FILEcb-bulletin-corp-compliance-fpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo BUREAU DE LA

CONCURRENCE raquo) 322 CAUX RONDE TABLE Principles for Responsible Business 2009 en ligne

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=8gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo CRT

Principles raquo) CAUX RONDE TABLE History of the Caux Round Table (CRT) en ligne Caux Ronde Table

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=28ampparentid=2gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute

laquo CRT History raquo) Lisa H NEWTON laquo A Passport for the Corporate Code From Borg Warner to the Caux

Principles raquo dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999

p 379-380 Mark S SCHWARTZ laquo Universal Moral Values for Corporate Codes of Ethics raquo (2005) 59 Journal

of Business Ethics 27 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Universal raquo)

78

notion de digniteacute humaine raquo323 La premiegravere deacutesigne le travail conjoint pour le bien commun et

la deuxiegraveme renvoie au caractegravere sacreacute de lrsquoindividu324 La conformiteacute agrave la loi la prise en compte

des attentes des parties prenantes et le respect de lrsquoenvironnement font partie de ces principes

qui sont laquo recognized by many as the most comprehensive statement of responsible business

practice ever formulated by business leaders for business leaders raquo325 Ces principes sont

devenus lrsquoun des standards agrave lrsquoeacutegard de pratiques commerciales eacutethiques

LrsquoOCDE est un autre organisme qui srsquointeacuteresse agrave la question de la gouvernance

drsquoentreprise et plus particuliegraverement agrave la promotion de pratiques eacutethiques et de conformiteacute au

sein des socieacuteteacutes Crsquoest ainsi que dans son document intituleacute laquo Principes de gouvernement

drsquoentreprises du G20 et de lrsquoOCDE raquo lrsquoOCDE stipule qursquoun reacutegime de gouvernance

drsquoentreprise efficace doit favoriser lrsquoadoption de pratiques eacutethiques En faisant allusion agrave la

transparence et diffusion de lrsquoinformation elle souligne aussi que lrsquoentreprise doit garantir la

diffusion drsquoinformations exactes et compreacutehensibles sur leurs strateacutegies et leurs reacutesultats dans

des domaines tels que lrsquoeacutethique commerciale326

Drsquoautre part les principes preacutecisent le rocircle fondamental qui joue le conseil

drsquoadministration dans la deacutefinition de la ligne de conduite de lrsquoentreprise sur le plan eacutethique327

Il est alors dans lrsquointeacuterecirct agrave long terme drsquoune socieacuteteacute drsquoadopter un code de conduite qui serve de

reacutefeacuterence aux administrateurs et aux dirigeants328 Un tel code devrait notamment porter sur des

aspects tels que la conformiteacute agrave la loi les conflits drsquointeacuterecircts les transactions drsquoinitieacutes les

proceacutedures de deacutenonciation et les sanctions en cas de violation du code329 Les principes

preacutevoient finalement la mise en place par les entreprises des programmes ou mesures de

conformiteacute afin de garantir le respect aux lois regraveglements et normes qui leurs sont applicables330

323 Id 324 Id 325 CRT History preacutec note 322 CRT Principles preacutec note 322 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 326 OCDE Principes preacutec note 10 p 45 327 Id p 56 328 Id 329 Id p 41 57 59 330 Id p 60 y 61

79

Cette bregraveve preacutesentation du concept et du cadre juridique et conventionnel de lrsquoeacutethique

des affaires et de la conformiteacute nous amegravene maintenant agrave traiter de ses divers meacutecanismes de

mise en œuvre au sein de lrsquoentreprise

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la

conformiteacute

Comme nous avons pu le constater dans la section anteacuterieure lrsquointeacuterecirct pour lrsquoeacutethique des

affaires et la conformiteacute est le reacutesultat drsquoune forte demande des investisseurs des parties

prenantes des gouvernements et du public en geacuteneacuteral pour une gouvernance drsquoentreprise

transparente impliquant lrsquoobservance de principes eacutethiques Pour satisfaire agrave de telles exigences

et se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels les entreprises se sont tourneacutees vers

lrsquoimpleacutementation des programmes de conformiteacute (1221) et lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique

(1222) Ce sont des outils de base sur lesquels repose leur engagement en faveur de

lrsquoinstitutionnalisation de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute dans lrsquoentreprise neacuteanmoins ils ne sont

pas les seuls qui peuvent ecirctre utiliseacutes agrave cette fin331

1221 Programmes de Conformiteacute

Lorsque la notion de conformiteacute est eacutevoqueacutee il est indispensable de se reacutefeacuterer agrave la mise

en place drsquoun programme ou dispositif qui permette agrave lrsquoentreprise de laquo preacuteciser les paramegravetres

drsquoune conduite des affaires irreacuteprochable raquo332 et corollairement de se proteacuteger contre les risques

juridiques et reacuteputationnels Le programme de conformiteacute est conccedilu comme un outil important

pour la preacutevention et deacutetection des contraventions aux normes reacutegissant le marcheacute des valeurs

331 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer drsquoautres outils tels que les ateliers de formation en eacutethique et conformiteacute

le credo de lrsquoentreprise la deacuteclaration des valeurs et de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise la creacuteation drsquoune page laquo notre

eacutethique raquo sur le site web de la socieacuteteacute la publication dans chaque numeacutero du journal de la socieacuteteacute un article

concernant lrsquoeacutethique et la conformiteacute etc Voir agrave ce sujet P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Henry-Benoit LOOSDREGT Preacutevenir les risques eacutethiques de votre entreprise Guide pratique agrave lrsquousage des

dirigeants Paris Insep Consulting 2004 p 55 332 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 25

80

mobiliegraveres y compris aux regravegles eacutethiques333 Il implique alors une connaissance et

compreacutehension approprieacutee des lois regraveglements normes de gouvernance politiques internes

regravegles eacutethiques et exigences de lrsquoindustrie applicables agrave la socieacuteteacute334 Toutefois tel que nous le

verrons dans cette section il faut noter que le programme de conformiteacute deacutepasse le cadre

conceptuel pour englober aussi des aspects plus opeacuterationnels tels que le suivi continu de lrsquoeacutetat

de conformiteacute de lrsquoentreprise lrsquoeacutevaluation des risques de non-conformiteacute la deacutetermination des

coucircts potentiels de la non-conformiteacute et le cas eacutecheacuteant la prise des mesures correctives

Lrsquoutilisation des dispositifs de conformiteacute reacutepond agrave quatre grands objectifs

interconnecteacutes Premiegraverement ils visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de

lrsquoentreprise en identifiant les normes auxquelles elle est assujettie et clarifiant les limites drsquoune

conduite acceptable335 Agrave cet eacutegard les programmes de conformiteacute permettent agrave lrsquoentreprise

drsquoinformer et former ses hauts dirigeants et employeacutes sur les normes qui les concernent afin

qursquoils puissent les appliquer de maniegravere efficace336 Compte tenu de la croissante porositeacute des

systegravemes juridiques de lrsquoeacutevolution reacutecente du cadre reacuteglementaire et de lrsquoimportance accordeacutee

agrave lrsquoeacutethique des affaires cette mission des programmes de conformiteacute srsquoavegravere essentielle

Le deuxiegraveme objectif de ces dispositifs consiste agrave eacutetablir un systegraveme drsquoalerte afin de

surveiller le respect du cadre eacutethique et normatif par lrsquoentreprise et deacuteceler tout comportement

333 Voir K WULF preacutec note 4 p 9 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 69-71 168-169 Voir S VĂDUVA

et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175

p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec

note 227 p 207 334 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note

5 p 2-3 335 Voir K WULF preacutec note 4 p 39-41 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 A M MARCHETT preacutec

note 4 p 135 C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 113-117 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 J

SIMON preacutec note 4 p 293 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 308 B FASTERLING preacutec note

4 p 323 336 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 249-251 K WULF preacutec note 4 p 72 David HESS

laquo Corporate Culture and Corporate Compliance Programs Towards an Understanding of an Organizationrsquos Ethical

Infrastructure raquo (2015) 46 Acad Legal Stud In Bus Natrsquol Proc 1 4 (pdf) en ligne lthttpwwwalsborgwp-

contentuploads201601NP-2015-Corp-Culture-Hesspdfgt (consulteacute le 14 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo D HESS

Corporate raquo)

81

contraire337 Lrsquoideacutee est de deacutetecter preacutecocement de possibles manquements agrave un tel cadre et de

prendre les mesures adeacutequates pour eacuteviter qursquoils se poursuivent et limiter leur impact Pour ce

faire le systegraveme drsquoalerte agrave implanter au sein de lrsquoentreprise peut recourir agrave diffeacuterents moyens

drsquoidentification des infractions dont des recherches de faits indices signaux speacutecifiques par le

biais des controcircles internes et les deacutenonciations des employeacutes ou tiers au sujet des

comportements illeacutegaux ou contraires agrave lrsquoeacutethique par la ligne drsquoalerte eacutethique338

Troisiegravemement les entreprises deacuteveloppent des programmes de conformiteacute afin de

reacuteduire au minimum les risques de contrevenir aux lois et les risques reacuteputationnels339 Cet

objectif est drsquoautant plus important que les sanctions en cas de transgression de certaines regravegles

de droit sont de plus en plus lourdes340 De plus le risque lieacute agrave la deacuteteacuterioration de lrsquoimage ou de

la reacuteputation de lrsquoentreprise peut provoquer un preacutejudice eacuteconomique significatif agrave court ou

moyen terme341 Force est de reconnaicirctre que ces risques sont effectivement susceptibles

drsquoaffecter fortement la valeur strateacutegique et financiegravere de lrsquoentreprise Ainsi au moyen drsquoun

document de consultation contenant des regravegles de conformiteacute claires qui orientent les parties

concerneacutees dans lrsquoexercice de leurs fonctions les entreprises cherchent agrave geacuterer de tels risques

Enfin les dispositifs de conformiteacute ont pour but de favoriser la reacutealisation des objectifs

strateacutegiques de lrsquoentreprise342 La capaciteacute de reacutepondre positivement aux exigences leacutegales et

eacutethiques est une condition preacutealable de lrsquoameacutelioration de la performance eacuteconomique des

entreprises car elle renforce la confiance des investisseurs et partant leur facilite lrsquoaccegraves aux

capitaux La mise en place systeacutematique drsquoun programme de conformiteacute permet aux entreprises

de deacutemontrer qursquoelles disposent des outils neacutecessaires pour fonctionner en respectant ces

337 Voir K WULF preacutec note 4 p 40-41 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 338 C COLLARD et al preacutec note 4 p 252-254 339 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 1 3 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 121-123 233 J SIMON preacutec note 4 p 294 V LEFEBVRE-DUTILLEUL

preacutec note 4 340 C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 98 341 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 342 K WULF preacutec note 4 p 40-41

82

exigences Parallegravelement agrave cela un dispositif de conformiteacute efficace entraicircne une diminution

des coucircts drsquoeacuteventuelles proceacutedures judiciaires et une augmentation potentielle de la valeur pour

les actionnaires343 Ainsi

laquo [a] good and enforceable compliance program serves as a bridge between the business

objective of creating wealth and regulations that are perceived to restrict the means to

do so and show the way for each to reinforce the other raquo344

Or pour atteindre ces objectifs lrsquoinstauration drsquoun programme de conformiteacute passe

neacutecessairement par un certain nombre drsquoeacutetapes interdeacutependantes Il commence souvent par

lrsquoadoption drsquoune politique agrave cet effet par le conseil drsquoadministration Elle teacutemoigne de la reacuteelle

volonteacute des administrateurs de promouvoir et soutenir lrsquoeacutelaboration la mise en place et le suivi

drsquoun tel programme Dans une telle politique le conseil eacutenonce les valeurs que lrsquoentreprise

preacuteconise et les principes drsquoaction qui explicitent la nature et les finaliteacutes du programme de

conformiteacute La politique doit en effet eacutetablir les bases pour le deacuteveloppement de ce programme

Lrsquoentreprise doit ensuite identifier et eacutevaluer les principaux risques pouvant impacter sa

capaciteacute agrave tenir ses objectifs agrave la suite drsquoune application impropre ou drsquoune inapplication du

cadre reacuteglementaire auquel elle est assujettie345 Cela implique une compreacutehension complegravete des

politiques des proceacutedures et des regravegles reacutegissant chaque uniteacute de travail de lrsquoentreprise Elle

doit eacutegalement deacuteterminer qui sont les employeacutes ou dirigeants qui en raison de leur poste sont

plus susceptibles de prendre part agrave des pratiques risqueacutees ou illeacutegales Cette deacutemarche est

geacuteneacuteralement conduite par le comiteacute de gestion des risques de lrsquoentreprise qui en coopeacuteration

avec un comiteacute composeacute de juristes financiers et speacutecialistes du risque eacutelabore un rapport sur

ces questions afin de permettre agrave lrsquoeacutequipe de conformiteacute de fixer les strateacutegies du programme

pour faire face agrave de tels risques346

343 A M MARCHETT preacutec note 4 p 135 344 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 345 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y

TROCHON preacutec note 4 p 315-316 318 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12-15 R R

MOELLER preacutec note 175 p136-138 S GILES preacutec note 227 p 208-209 S P RAMAKRISHNA preacutec note

4 p 69-70 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227 p 381 346 COLLARD et al preacutec note 4 p 233 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12

83

Une fois les principaux risques recenseacutes lrsquoentreprise doit adopter les regravegles du

programme de conformiteacute qui guideront ses prises de deacutecisions347 Ces regravegles portent notamment

sur les mesures visant agrave preacutevenir les risques deacutetecteacutes et deacuteterminent les actions autoriseacutees et

celles interdites348 Eacutetant donneacute que ces regravegles constituent la base du programme de conformiteacute

elles doivent ecirctre adapteacutees agrave lrsquoentreprise et reacutedigeacutees de faccedilon agrave ce que les parties concerneacutees

comprennent clairement quand un comportement franchit le seuil de risque acceptable et se

transforme en un comportement interdit Autrement dit laquo la regravegle doit ecirctre assortie drsquoindications

preacutecises afin de permettre aux acteurs de lrsquoentreprise non seulement de comprendre le risque et

la regravegle drsquoadheacuterer agrave cette derniegravere mais eacutegalement de la mettre en œuvre concregravetement raquo349 Par

ailleurs les critegraveres drsquoapprobation des deacuterogations et des exceptions aux regravegles doivent ecirctre aussi

preacuteciseacutes Il convient neacuteanmoins drsquoobserver que malgreacute lrsquoexistence des standards pour

lrsquoapplication de ces regravegles la prise de deacutecision est souvent un processus complexe qui neacutecessite

de tenir compte de plusieurs facteurs dont les valeurs fondamentales procircneacutees par lrsquoentreprise

Pour cette raison il nrsquoest pas rare que certaines regravegles incluses dans les programmes de

conformiteacute reacutepondent agrave des critegraveres eacutethiques350

Lrsquoeacutetape suivante consiste agrave deacutesigner les responsables du programme351 Le directeur

geacuteneacuteral et le preacutesident du conseil drsquoadministration doivent ecirctre les principaux acteurs de ce

processus car ils sont les mieux placeacutes pour promouvoir et soutenir une culture de conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise352 Leur exemplariteacute et engagement agrave lrsquoeacutegard du programme sont certes

les eacuteleacutements fondateurs drsquoun programme de conformiteacute efficace Toutefois il est aussi important

de constituer une eacutequipe speacutecialiseacutee et autonome avec un directeur chargeacute de geacuterer le

347 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233-244 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 316-317 R R MOELLER

preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 15-17 J P MCNULTY J KNOX

et P HARNED preacutec note 227 p 381 A M MARCHETT preacutec note 4 p 126 348 Id 349 COLLARD et al preacutec note 4 p 237 350 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la prochaine sous-section 351 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 13-14 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 57 COLLARD et al preacutec

note 4 p 227 352 A M MARCHETT preacutec note 4 p 125-126 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5

p 168-169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 10-12 C COLLARD et al preacutec note 4 p

131-132 146-157 223-226

84

programme353 Puisqursquoils sont tenus entre autres de proposer les regravegles du programme

drsquoapprouver ou non des deacuterogations et de superviser la conformiteacute des opeacuterations aux regravegles ils

doivent ecirctre en mesure drsquoagir de faccedilon indeacutependante et objective354

Apregraves la conception du programme de conformiteacute lrsquoentreprise est alors en mesure de

lrsquoimplanter Le point du deacutepart est la formalisation des regravegles eacutedicteacutees au moyen drsquoun document

seacutepareacute consacreacute agrave la conformiteacute ou drsquoun code de conduite dans lequel ces regravegles sont

incorporeacutees355 En raison de prioriteacutes diffeacuterentes de chaque deacutepartement drsquoentreprise et de la

complexiteacute de la conformiteacute ces regravegles sont souvent deacuteclineacutees en reacutefeacuterentiels internes tels que

code des financiers charte de lrsquoaudit code des achats etc356 Or ces codes nrsquoont aucune valeur

qursquoune fois distribueacutes connus et speacutecialement appliqueacutes

La distribution du code drsquoeacutethique agrave lrsquointeacuterieur de lrsquoentreprise est un processus qui

requiert des strateacutegies de communication et de formation357 Il nrsquoest pas suffisant que chacun en

reccediloive un exemplaire encore faut-il que chacun reconnaisse et comprenne bien ce qursquoil

faut faire dans les circonstances Lrsquoeacutequipe de conformiteacute peut par exemple faire usage des divers

meacutecanismes de communication interne de lrsquoentreprise (les brochures les journaux les bulletins

353 La taille de lrsquoeacutequipe varie consideacuterablement en fonction principalement de la grandeur de lrsquoentreprise de son

secteur drsquoactiviteacutes de sa strateacutegie drsquoexpansion internationale et de son niveau drsquoexposition aux risques juridiques

Dans le cas des entreprises reacuteglementeacutees il est obligatoire de nommer au moins un directeur de la conformiteacute

chargeacute de mettre au point la deacutemarche de conformiteacute de lrsquoentreprise Voir M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29

Pierre MEMHELD laquo Intelligence eacuteconomique deacuteontologie conformiteacute et anticipation des risques raquo (2012) 4-2

Revue internationale drsquointelligence eacuteconomique 125 129 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-

d-intelligence-economique-2012-2-page-125htmgt (consulteacute le 22 mai 2018) T BIEGELMAN et D R

BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 11 R R

MOELLER preacutec note 175 p 132 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 126 K WULF preacutec note 4 p 41 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 157 159-177 R M STEINBERG preacutec note 161 p 35-38 P MAumlNTYSAARI

preacutec note 150 p 59 J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 22-24 S GILES preacutec note 227 p 207-208 S

P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 72-77 152-155 354 Voir P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 59 C COLLARD et al preacutec note 4 p 228-231 355 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 COLLARD

et al preacutec note 4 p 233-234 356 COLLARD et al preacutec note 4 p 234 357 Voir J-Y TROCHON preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 M T BIEGELMAN

et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 191-196 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-

19 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-326 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note

227 p 381

85

les rapports annuels les affiches et lrsquointranet entre autres) afin de diffuser peacuteriodiquement les

pratiques contenues dans le code et de maintenir lrsquointeacuterecirct de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard du programme

de conformiteacute358 La mise en place des sessions de sensibilisation et de formation pour les

dirigeants et employeacutes sur les politiques proceacutedures et regravegles lieacutees aux risques auxquels

lrsquoentreprise est confronteacutee est aussi indispensable au bon fonctionnement du programme359 Une

telle formation ne doit cependant pas se reacuteduire agrave faire connaicirctre les regravegles mais doit eacutegalement

servir de point de reacutefeacuterence agrave la prise de deacutecisions360 Dans ce contexte la creacuteation drsquoune foire

aux questions drsquoun glossaire des termes drsquoun site intranet deacutedieacute au programme de conformiteacute

et drsquoune ligne drsquoappel serait recommandable361

Lorsque le programme de conformiteacute est en place il est impeacuteratif de preacutevoir des

meacutecanismes de controcircle et de signalement en vue de deacutetecter et sanctionner les infractions

eacuteventuelles de deacuteceler les secteurs et les personnes preacutesentant un risque eacuteleveacute de non-conformiteacute

et de dissuader les gestionnaires et les dirigeants de contrevenir aux regravegles eacutedicteacutees362 Les audits

et controcircles internes se reacutevegravelent particuliegraverement utiles pour lrsquoidentification des violations des

dispositions de ce programme363 Ils recourent en effet agrave une varieacuteteacute de techniques de collecte

et drsquoanalyse de faits et de donneacutees ce qui leur permet de fournir une information complegravete sur

lrsquoefficaciteacute du programme Quant aux meacutecanismes de signalement tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute

preacuteceacutedemment ils encouragent les membres de lrsquoentreprise agrave deacutenoncer drsquoeacuteventuels

comportements fautifs364 Pour cela le code de conformiteacute doit speacutecifier les conditions reacutegissant

358 Voir K WULF preacutec note 4 p 57-58 90 199 321-323 359 Voir J SIMON preacutec note 4 p 298 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 J-Y TROCHON

preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-

326 360 Pour cela il peut ecirctre utile de combiner plusieurs meacutethodes de formation adapteacutees les eacutetudes de cas les jeux de

rocircles et les discussions de groupe Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 COLLARD et al

preacutec note 4 p 247-251 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-19 K WULF preacutec note

4 p 57-58 90-91 314-326 361 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 312 COLLARD et al preacutec note 4 p 251 362 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-262 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227

p 381 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 56 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p19-21 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41

169 196-199 363 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-253 R R MOELLER preacutec note 175 p 139 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 364 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 20-21 R R MOELLER preacutec note 175 p 142-144

Pour plus drsquoinformation voir reacutefeacuterences agrave la note 396

86

ledit meacutecanisme notamment les pratiques qui doivent ecirctre deacutenonceacutes le lieu et moment pour le

faire et la faccedilon dont la plainte serait traiteacutee365 Les sanctions qursquoencourent les employeacutes et

dirigeants en cas de non-conformiteacute doivent aussi ecirctre eacutenonceacutees clairement dans ce code366

Comme lrsquoobjectif principal du programme de conformiteacute est drsquoencourager la conduite

eacutethique et le respect des lois et des regraveglements plutocirct que de sanctionner les manquements la

prise de mesures incitatives est eacutegalement suggeacutereacutee Dans la pratique

laquo The long-term success of an ethics and compliance program depends a lot on how

organizations manage to motivate employees to act ethically and in compliance with

laws Thus an organization must give appropriate incentives to ensure proper behavior

and communicate its disciplinary system to employees who fail to meet the

organizationrsquos requirements raquo367

Ces mesures incitatives peuvent consister par exemple agrave inclure la conformiteacute dans les critegraveres

en fonction desquels les primes au rendement et les promotions sont accordeacutees et

lrsquoimplantation drsquoune politique de reconnaissance honorifique qui vise agrave souligner la

contribution des employeacutes au programme de conformiteacute

Finalement une politique de suivi et drsquoeacutevaluation doit ecirctre inteacutegreacutee au programme de

conformiteacute368 Cette politique est cruciale pour veacuterifier le respect des reacuteglementations pour

suivre les eacutevolutions de nature leacutegislative et reacuteglementaire pour appreacutecier des facteurs de risques

nouveaux ou eacutemergents pour reacutealiser les ajustements neacutecessaires et corollairement pour assurer

la fonctionnaliteacute et lrsquoefficaciteacute du programme369 Lrsquoaudit et le controcircle interne jouent un rocircle

deacuteterminant agrave cette eacutetape en particulier si les auditeurs ont reccedilu une formation adeacutequate sur la

reacuteglementation applicable et sur les proceacutedures de conformiteacute Ils pourront alors mettre en

365 Id 366 Tel que nous lrsquoavons souligneacute dans la section 1221 les sanctions applicables peuvent consister entre autres

en un avertissement une suspension un congeacutediement ou une poursuite judiciaire Voir COLLARD et al preacutec

note 4 p 261-262 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 170 204-206 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 21-22 367 K WULF preacutec note 4 p 353 368 COLLARD et al preacutec note 4 p 263-270 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 144 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 22-24 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 202-

204 369 Id

87

eacutevidence les progregraves et les fragiliteacutes du programme par le biais drsquoun rapport agrave lrsquoattention du

comiteacute de conformiteacute du conseil drsquoadministration et du preacutesident-directeur geacuteneacuteral370 Une fois

que le programme est eacutevalueacute il faut proceacuteder aux modifications et ajustements requis Cela

exige drsquoune certaine faccedilon de recommencer le processus de mise en place du programme de

conformiteacute depuis le deacutebut En effet la conformiteacute laquo exige une attention continue et reacutepeacuteteacutee

Crsquoest le prix drsquoune conformiteacute durable raquo371

1222 Codes drsquoeacutethique

Lrsquoeacutemergence drsquoune deacutemarche eacutethique au sein des entreprises par le biais des codes

drsquoeacutethique remonte agrave 1913 alors que la socieacuteteacute eacutetats-unienne Penney Company publiait ses sept

principes de conduite372 Par la suite au cours des anneacutees 1920-1960 plusieurs entreprises ont

eu recours agrave ces codes373 et des modegraveles agrave ce sujet ont eacuteteacute proposeacutes374 Toutefois crsquoest apregraves le

scandale du Watergate et de la deacutereacuteglementation des marcheacutes financiers ougrave les entreprises ont

eacuteteacute pousseacutees par les consommateurs et la socieacuteteacute civile agrave eacutetablir des normes ou principes de

conduite pour elles-mecircmes de faccedilon agrave allier performance et eacutethique375 Ainsi au milieu des

anneacutees 1990 la tendance agrave eacutelaborer des codes drsquoeacutethique srsquoeacutetait reacutepandue hors Eacutetats-Unis

notamment au Canada au Royaume-Uni et en Europe376 Finalement ce sont les dispositions

reacuteglementaires dont nous avons fait eacutetat plus haut qui donnent une nouvelle impulsion agrave ce

mouvement

370 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 COLLARD et al preacutec note 4 p 266-270 371 COLLARD et al preacutec note 4 p 270 372 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 81 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 217

Patrick E MURPHY laquo Corporate ethics statements Current status and future prospects raquo (1995) 14 J Bus Ethics

727 en ligne lthttpsdoiorg101007BF00872326gt (consulteacute le 28 mai 2018) 373 Notamment Johnson amp Johnson IBM Hewlet-Packard et Esso Voir P E MURPHY preacutec note 372 p 727

Jean-Franccedilois CLAUDE Lrsquoeacutethique au service du management 2e Paris Liaisons 2002 p 187 374 Voir Edgar Laing HEERMANCE Codes of Ethics A Handbook Burlington Free Press Printing 1924 en

ligne ltwwwquestiacomPMqsta=oampdocId=6555391gt (consulteacute le 28 mai 2018) RW AUSTIN laquo Codes of

Conduct for Executives raquo (September-October 1961) Harvard Business Review 53 375 Voir K WULF preacutec note 4 p 11 Betsy STEVENS laquo Corporate Ethical Codes Effective Instruments For

Influencing Behavior raquo (2008) 78 Journal of Business Ethics 601 376 Voir Rhys JENKINS Corporate Codes of Conduct Self-Regulation in a Global Economy Genegraveve UNRISD

2011 p 1-6 Catherine C LANGLOIS et Bodo B SCHLEGELMILCH laquo Do Corporate Codes of Ethics Reflect

National Character Evidence from Europe and the United States raquo (1990) 21-2 Journal of International Business

519 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7

88

En suivant donc une approche deacuteontologique les dirigeants les administrateurs et les

gouvernements associent lrsquoeacutethique des affaires agrave la standardisation des bonnes pratiques au

moyen des codes drsquoeacutethique Effectivement ces codes sont reconnus comme lrsquoun des instruments

les plus freacutequemment utiliseacutes afin de promouvoir lrsquoeacutethique des affaires au sein des entreprises377

Par exemple depuis la publication du regraveglement 58-110 en 2005 environ 84 des socieacuteteacutes

canadiennes inscrites agrave la bourse de Toronto ont deacuteposeacute sur SEDAR leur code de conduite378

Cela illustre agrave la fois lrsquoorientation normative donneacutee agrave lrsquoeacutethique des affaires et lrsquoessor de la soft

law voire du pluralisme juridique Crsquoest un effort drsquoautoreacutegulation qui vise agrave eacutetablir des normes

eacutethiques servant de cadre de reacutefeacuterence

Ces documents promulgueacutes par les entreprises sont traditionnellement preacutesenteacutes sous

plusieurs noms notamment laquo code drsquoeacutethique raquo laquo code de conduite raquo laquo code de deacuteontologie raquo

et laquo charte eacutethique raquo mais leur contenu est fondamentalement le mecircme379 Malgreacute des

divergences relatives agrave leur signification litteacuterale dans la pratique ils indiquent quels sont les

comportements attendus de tous les membres de lrsquoentreprise et des tierces parties (partenaires

sous-traitants et fournisseurs)380 Cela traduit le fait que la notion de code drsquoeacutethique que nous

utiliserons tout au long du preacutesent texte ne se limite pas agrave la reacutedaction drsquoune seacuterie de principes

theacuteoriques mais renvoie eacutegalement agrave des directives de conduite

Dans cet ordre drsquoideacutees un code drsquoeacutethique comprend laquo les engagements souscrits

volontairement par les entreprises associations ou autres entiteacutes qui fixent des normes et des

principes pour la conduite de leurs activiteacutes sur le marcheacute raquo381 Cette deacutefinition appelle deux

377 Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 183 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 59 G

DESLANDES preacutec note 230 p 113 378 ZONEBOURSE Actions Canada indice TSX en ligne

lthttpswwwzoneboursecombourseactionsAmerique-du-Nord-8Canada-11gt (consulteacute le 14 juin 2018)

SEDAR Recherche de documents de socieacuteteacutes en ligne lthttpswwwsedarcomsearchsearch_form_pc_frhtmgt

(consulteacute le 14 juin 2018) 379 Voir Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 85 Voir contra D COLLINS preacutec note 234 p 60-61 380 Voir S GILES preacutec note 227 p 235 381 OCDE Inventaire des codes de conduite des entreprises TDTCWP(98)74Final 2000 p5 en ligne

lthttpwwwoecdorgofficialdocumentspublicdisplaydocumentpdfcote=TDTCWP(98)74FINALampdocLangu

age=Frgt (consulteacute le 11 juin 2018)

89

remarques Drsquoun cocircteacute le code drsquoeacutethique reflegravete lrsquoengagement volontaire drsquoune entreprise agrave un

comportement conforme agrave ses politiques eacutethiques et au droit La majoriteacute des codes contiennent

des lignes directrices qui vont au-delagrave de la lettre de la loi382 dont la mise en œuvre permet de

reacuteduire le risque que la responsabiliteacute de lrsquoentreprise soit engageacutee et les risques

drsquoatteinte agrave sa reacuteputation Drsquoun autre cocircteacute le code drsquoeacutethique reacutepond agrave une neacutecessiteacute de garantir

une conduite eacutethique agrave tous les niveaux de lrsquoentreprise et dans lrsquoensemble de ses activiteacutes

internes ou externes En ce sens la deacutemarche eacutethique correspond agrave une laquo faccedilon de faire raquo une

sorte de posture organisationnelle

Bien que chaque entreprise deacutetermine ses propres objectifs quant agrave la mise en place drsquoun

code drsquoeacutethique il est admis que celui-ci cherche agrave eacutetablir un cadre permettant de guider la prise

de deacutecision des diffeacuterents acteurs de lrsquoentreprise383 En effet il vise agrave transmettre aux dirigeants

employeacutees et partenaires les valeurs eacutethiques et les comportements attendus par lrsquoentreprise

Cela leur permet de faire un choix eacuteclaireacute lorsqursquoils sont confronteacutes agrave des dilemmes eacutethiques

Par ailleurs ces codes souhaitent eacutegalement renforcer la confiance des investisseurs et des

parties prenantes envers lrsquoentreprise384 Lrsquoappropriation du code par les acteurs concerneacutes

constitue alors lrsquoun des eacuteleacutements cleacutes pour atteindre cet objectif Selon le professeur Steacutephane

Rousseau laquo il est possible de concevoir les codes drsquoeacutethique comme des instruments de

gouvernance qui contribuent agrave bacirctir la confiance envers les entreprises et degraves lors agrave creacuteer de la

valeur raquo385 Rappelons que la confiance joue un rocircle primordial dans la reacuteussite du processus de

leveacutee des capitaux et pour se diffeacuterencier efficacement de la concurrence et creacuteer de la valeur

ajouteacutee386

382 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 27 383 Voir K WULF preacutec note 4 p 19-20 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 372 D COLLINS preacutec note

234 p 61 R R MOELLER preacutec note 175 p 122 Thomas R WOTRUBA Lawrence B CHONKO et Terry

W LOE laquo The Impact of Ethics Code Familiarity on Manager Behavior raquo (2001) 33 Journal of Business Ethics

59 Cecily A RAIBORN and Dinah PAYNE laquo Corporate Codes of Conduct A Collective Conscience and

Continuum raquo (1990) 9-11 Journal of Business Ethics 879 881-884 384 Steacutephane ROUSSEAU laquo Le code drsquoeacutethique un instrument de gouvernance creacuteateur de valeur raquo (juillet 2014)

4-27 Cahiers de droit de lrsquoentreprise 1 2 (pdf) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Code raquo) 385 Id 386 Id

90

Ceci eacutetant dit il faut bien reconnaicirctre que parvenir agrave ces objectifs requiert drsquoune part

que les codes drsquoeacutethique aient une structure coheacuterente et flexible qui correspond aux besoins des

socieacuteteacutes qui les adoptent et drsquoautre part une meacutethodologie permettant la mise en place drsquoun

socle commun des valeurs eacutethiques En ce qui concerne la structure il convient de noter qursquoil

nrsquoexiste pas un modegravele unique mais plutocirct une varieacuteteacute drsquoapproches qui sont adapteacutees aux

conditions de chaque entreprise Malgreacute cela nous tenterons de dresser un aperccedilu des principaux

eacuteleacutements qursquoagrave notre avis doit contenir un code drsquoeacutethique

De maniegravere geacuteneacuterale un code drsquoeacutethique srsquoarticule autour de trois grandes parties le

contenu aspirationnel le contenu descriptif et le contenu proceacutedural Le contenu lieacute aux

aspirations devrait commencer par une deacuteclaration du preacutesident du conseil drsquoadministration et

du preacutesident-directeur geacuteneacuteral (ci-apregraves laquo PDG raquo) ou le directeur geacuteneacuteral selon le cas

eacutenonccedilant clairement lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des principes pratiques et proceacutedures

inclus dans le code387 Cette deacuteclaration inspireacutee par la mission et la vision de la socieacuteteacute

souligne la culture eacutethique de lrsquoentreprise et son rejet total de toute conduite qui pourrait

directement ou indirectement ecirctre incompatible avec les valeurs organisationnelles388 Lrsquointeacuterecirct

drsquoune telle deacuteclaration consiste entre autres agrave deacutemontrer lrsquoengagement et la deacutetermination de la

socieacuteteacute agrave adopter et maintenir un comportement eacutethique Apregraves la deacuteclaration on devrait trouver

un preacuteambule ou aperccedilu geacuteneacuteral du code qui introduit notamment sa philosophie de base y

compris sa nature ses buts et son applicabiliteacute Il srsquoagit de preacutesenter de maniegravere claire et concise

le contexte et le fil directeur du code En outre la socieacuteteacute devrait expliciter les valeurs

fondamentales qui guident la prise de deacutecision eacutethique Elle doit faire attention agrave formuler des

principes qui sont largement partageacutes parce qursquoils vont inspirer la mise en œuvre des lignes

directrices eacutetablies dans le code et ils doivent susciter lrsquoadheacutesion389 La plupart des valeurs

avanceacutees par les codes drsquoeacutethique correspondent agrave celles qui sont reconnues comme universelles

387 Voir K WULF preacutec note 4 p 24 S GILES preacutec note 227 p 235-236 P STANWICK et S STANWICK

preacutec note 50 p 221-222 388 Id 389 Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 p 43-44

91

et qui sous-tendant le droit positif agrave savoir lrsquointeacutegriteacute le respect de lrsquoecirctre humain lrsquohonnecircteteacute

lrsquoeacutequiteacute la protection de lrsquoenvironnement et eacutevidemment la conformiteacute agrave la loi390

La deuxiegraveme partie du code drsquoeacutethique devrait deacutecrire agrave la fois les comportements

attendus par la socieacuteteacute et ceux qui malgreacute leur leacutegaliteacute sont inacceptables391 Le contenu

descriptif aborde geacuteneacuteralement des questions non couvertes par la loi ou qursquoy sont traiteacutes de

maniegravere insuffisante car lrsquoobjectif nrsquoest pas de reprendre les textes juridiques mais de fixer un

cadre directif traitant des problegravemes particuliers qui concernent lrsquoentreprise elle-mecircme392 Cela

comprend souvent des domaines tels que les conflits drsquointeacuterecircts les cadeaux de clients et de

fournisseurs la protection et la bonne utilisation de lrsquoactif social le respect et traitement

eacutequitable des porteurs et des parties prenantes les informations confidentielles etc393 De plus

il est recommandable de preacuteciser les conseacutequences ou sanctions associeacutees aux diverses

violations du code afin de laquo [hellip] to allow the individual an opportunity to decide if an improper

action is worth the corresponding punishment which will be meted out and (3) to provide for

the enforcement of the code raquo394 Agrave titre drsquoillustration le code peut deacutecreacuteter que toute violation

de ses dispositions constitue une infraction disciplinaire qui entraicircne des sanctions pouvant aller

selon le cas de la reacuteprimande orale jusqursquoagrave congeacutediement immeacutediat voire des poursuites

judiciaires395

Enfin le code devrait inclure une section consacreacutee aux proceacutedures agrave suivre dans les cas

de non-conformiteacute y compris la deacutesignation des personnes qursquoen sont responsables Les

entreprises peuvent par exemple preacutevoir des meacutecanismes visant agrave faciliter la deacutenonciation des

390 Id R J CHAPMAN preacutec note 150 p 361 S GILES preacutec note 227 p 235-236 C A RAIBORN and D

PAYNE preacutec note 383 p 884-885 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 37-39 K WULF preacutec

note 4 p 23-24 391 Voir S ROBINSON preacutec note 231 p 181-182 S GILES preacutec note 227 p 236 K WULF preacutec note 4

p 23 25 392 Voir S GILES preacutec note 227 p 235-237 K WULF preacutec note 4 p 25-30 393 Id Voir aussi P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 218-219 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art

38 394 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Voir aussi Entretien avec S Baller et al preacutec note

316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 395 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222

92

comportements fautifs396 Pour ce faire elles mettent geacuteneacuteralement en place soit une ligne

drsquoappel un software de signalement en ligne ou un bureau de meacutediation Ouverts principalement

aux employeacutees ces dispositifs leur permettent de signaler confidentiellement toute violation

deacutetecteacutee du code et cela sans crainte de repreacutesailles ou discrimination397 Les audits internes ou

externes sont aussi des outils de deacutetection des irreacutegulariteacutes qui peuvent ecirctre stipuleacutees dans le

code398 Dans ce cas les informations recueillies que ce soit agrave lrsquooccasion de sondages

drsquoentretiens ou drsquoenquecirctes doivent ecirctre transformeacutees en rapports compreacutehensibles qui font eacutetat

des manquements au code et qui permettent drsquoappreacutecier son efficaciteacute399

Comme indiqueacute preacuteceacutedemment le contenu du code doit correspondre agrave la reacutealiteacute de

lrsquoentreprise agrave son activiteacute agrave sa taille et aux risques qui lui sont propres Il doit ecirctre reacutedigeacute de

maniegravere claire compreacutehensible et concise pour faciliter son appropriation par toutes les parties

concerneacutees La publication du code sur les sites internet et intranet de la socieacuteteacute son traduction

dans les langues locales et la reacutealisation des campagnes de sensibilisation et de formation tel

que nous avons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment sont des mesures recommandeacutees pour atteindre les

reacutesultats souhaiteacutes Une fois le code reacutedigeacute et publieacute il reste agrave suivre les eacutetapes de mise en œuvre

du programme de conformiteacute deacutecrites ci-dessus

396 Voir agrave ce sujet S GILES preacutec note 227 p 239 259-282 K WULF preacutec note 4 p 24-25 G DESLANDES

preacutec note 230 p 120-121 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 253-254 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 188-202 R DUSKA preacutec note 230 p 139-146

Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 255-

284 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 175-176 O MEIER et G SCHIER preacutec note 68 p 81-

98 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 104-120 Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoalerte eacutethique (laquo whistleblowing

raquo) un instrument au service de la conformiteacute raquo (2016) 50 RJTUM 571 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU

Alerte raquo) Nathalie DEVILLIER laquo Lrsquoalerte eacutethique vers une gouvernance omnicanal raquo (2016) 13-2 Eacutethique et

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Whistleblower Policies in United States Corporate Codes of Ethics raquo (2011) Whistleblowing and Democratic

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Orly LOBEL laquo Individuals as Enforcers the Design of Employee Reporting Systems raquo dans Christine PARKER

et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham

Edward Elgar 2011 p 263-281 397 Id 398 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 177-188 399 Id

93

Ceci met fin agrave notre analyse du contexte organisationnel et juridique dans lequel les

entreprises ont eacuteteacute ameneacutees agrave inteacutegrer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes

de gouvernance plus particuliegraverement agrave la gestion des risques Or lrsquoimplantation de

programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique comme dispositifs de gestion des

risques soulegraveve des inquieacutetudes quant agrave ses avantages et aux obstacles pouvant entraver sa

reacutealisation Il se pose en outre la question de la place preacutepondeacuterante de la culture drsquoentreprise

dans la mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Cest agrave

ces points que nous nous consacrerons le prochain chapitre

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises un nouveau paradigme de gouvernance

La tendance actuelle des entreprises de faire davantage appel aux programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute dans leur processus de gestion des risques juridiques et reacuteputationnels srsquoinscrit

dans une logique autoreacutegulatrice deacutepassant le strict cadre juridique Une telle logique est

motiveacutee par la neacutecessiteacute drsquointeacutegrer une structure eacutethique et de conformiteacute dans leur processus

deacutecisionnel et dans leurs activiteacutes et corollairement de limiter la survenance de ces risques

Cela suppose la prescription drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui doivent

ecirctre inteacuteriorises par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise

Comme nous verrons dans les pages qui suivent ce processus drsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute agrave la gestion des risques (21) comporte multiples

avantages pour les entreprises Neacuteanmoins ces programmes ne peuvent servir que de guide et

non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute400 Sans le rapport agrave sa propre culture contexte dans lequel

les pratiques de gestion viennent srsquoadheacuterer la mise en œuvre drsquoun programme drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein drsquoune entreprise srsquoexpose agrave des rejets ou au moins agrave des effets pervers

Crsquoest pour cette raison que nous nous inteacuteressons aussi agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises (22) Mettre au point une telle culture

demande forcement une clarification des concepts rattacheacutes agrave la culture des enjeux agrave surmonter

et des moyens pour atteindre cet objectif Tout cela sans oublier que lrsquoutilisation de la culture

drsquoentreprise comme variable de gestion nrsquoest pas plus saisissable que la gestion par les finances

En effet laquo les actions sur la culture sont toujours des actions difficiles coucircteuses et de longue

haleine raquo401

400 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25 401 Nicole AUBERT Jean-Pierre GRUEgraveRE Jak JABES Herveacute LAROCHE et Sandra ENLART Management

aspects humains et organisationnels 9e eacuted Paris PUF 2010 p 588

95

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave

la gestion des risques avantages et obstacles

Tel que nous lrsquoavons vu auparavant les programmes de conformiteacute et les codes drsquoeacutethique

constituent non seulement lrsquoun des moyens drsquoincorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute

au sein des entreprises mais aussi un meacutecanisme de gestion de risques De telles initiatives

permettent en effet aux entreprises de demeurer vigilantes et de rester agrave lrsquoaffucirct de lrsquoeacutevolution de

la leacutegislation agrave laquelle elles sont assujetties En outre lrsquoadoption de tels programmes comporte

des beacuteneacutefices eacuteconomiques et reacuteputationnels non neacutegligeables pour ces entiteacutes

Or sa mise en œuvre passe par une seacuterie drsquoeacutetapes qui impliquent ineacutevitablement des

compromis et des coucircts Parler drsquoeacutethique et de conformiteacute ne suffit pas pour limiter les risques

juridiques et reacuteputationnels au sein des entreprises ni pour que ces derniegraveres puissent profiter

des autres beacuteneacutefices qui en deacutecoulent Le conseil drsquoadministration et les hauts dirigeants doivent

mettre en eacutevidence le seacuterieux drsquoune telle deacutemarche et de leur engagement Ils doivent aussi ecirctre

en mesure de consacrer les ressources neacutecessaires agrave lrsquoapplication de tels programmes et de

surmonter les obstacles susceptibles drsquoentraver leur fonctionnement

Agrave partir de ce qui preacutecegravede nous preacutecisons dans cette section ce que lrsquoon peut attendre de

ces programmes en nous attardant drsquoabord sur les avantages de leur inteacutegration au processus de

gestion des risques (211) et ensuite sur les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

(212)

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes

drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

Lrsquointeacutegration des programmes conformiteacute et des codes drsquoeacutethique au processus de gestion

des risques entraicircne drsquoimportants avantages Premiegraverement elle participe agrave lrsquoobjectif de bonne

gouvernance des entreprises plus particuliegraverement en favorisant le respect des obligations de

96

controcircle interne (2111) Deuxiegravemement elle apporte des gains sur le plan eacuteconomique en

minimisant les coucircts lieacutes aux risques juridiques (2112) Troisiegravemement elle permet aux

entreprises de proteacuteger leur reacuteputation dans le marcheacute (2113)

2111 Respect des obligations de controcircle interne

Dans son acception geacuteneacuterale le controcircle interne est un meacutecanisme de gouvernance

drsquoentreprise contribuant au fonctionnement efficace de la socieacuteteacute et agrave la reacutealisation de ses

objectifs402 Cependant pour une longue peacuteriode le controcircle interne reposait essentiellement

sur les donneacutees comptables et les rapports financiers de lrsquoentreprise403 Il nrsquointeacuteressait que

quelques speacutecialistes notamment les auditeurs et les experts comptables404 Lrsquoobjectif eacutetait de

preacutevenir le risque de fraudes et drsquoeacuteviter des erreurs comptables405 De nos jours sans minimiser

les formes plus traditionnelles de controcircle interne le systegraveme couvre plusieurs aspects de la

gouvernance drsquoentreprise dont la gestion des risques la conformiteacute aux lois et regraveglements la

conduite eacutethique et la fiabiliteacute des eacutetats financiers406

En effet agrave partir des anneacutees 1990 la question du controcircle interne est souleveacutee comme

eacutetant un facteur cleacute drsquoune bonne gouvernance drsquoentreprise407 En ce sens le COSO srsquoest pencheacute

sur ce sujet en eacutelaborant un cadre de reacutefeacuterence nommeacute Internal Control ndash Integrated

402 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 COLLARD et al

preacutec note 4 p 79-80 204-205 Lionel COLLINS et Geacuterard VALIN Audit et controcircle interne Principes objectifs

et pratiques 2e eacuted Paris Dalloz 1979 p 40-45 Laurent CAPPELLETTI laquo Vers une institutionnalisation de la

fonction controcircle interne raquo (2006) 1-12 Comptabiliteacute - Controcircle - Audit 27 32 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2006-1-page-27htmgt (consulteacute le 26 juin

2018) Steacutephanie THIERY-DUBUISSON Lrsquoaudit 2e eacuted Paris La Deacutecouverte 2009 p 46-47 en ligne

lthttpswwwcairninfol-audit--9782707152800-page-45htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) Olof ARWINGE

Internal Control A Study of Concept and Themes Heidelberg Physica‐Verlag 2013 p 80-83 403 Voir agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9

Alain MIKOL Le controcircle interne coll laquo Que sais-je raquo Paris Presses universitaires de France 1998 p 4-9 O

ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 404 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 O ARWINGE preacutec note 402 p 76 405 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 A MIKOL

preacutec note 403 O ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 406 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 C COLLARD et al preacutec note 4 p 79-80 A TARANTINO (dir)

preacutec note 152 p 22 O ARWINGE preacutec note 402 p 80-83 S THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 407 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 10

97

Framework408 (ci-apregraves laquo COSO I raquo) pour la conception la mise en place et lrsquoeacutevaluation du

controcircle interne des socieacuteteacutes409 Ce document deacutefinit entre autres le controcircle interne comme

suit

laquo A process effected by an entityrsquos board of directors management and other

personnel designed to provide reasonable assurances regarding the achievement of

objectives in the following categories Effectiveness and efficiency of operations

reliability of financial reporting and compliance with applicable laws and

regulations raquo410

Le COSO I met en eacutevidence lrsquoeacutelargissement de la notion de controcircle interne au-delagrave de la

surveillance de la qualiteacute et la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere fournie par la socieacuteteacute Cette

deacutefinition renvoie en effet agrave la reacutealisation drsquoautres objectifs notamment ceux relatifs agrave la

conformiteacute et aux opeacuterations au sein de lrsquoentreprise

Lrsquoenvironnement de controcircle la gestion des risques le systegraveme drsquoinformation et de

communication les activiteacutes de controcircle et la supervision sont les composantes de ce systegraveme

de controcircle interne411 Chacune de ces composantes doit ecirctre exeacutecuteacutee de maniegravere conjointe en

vue de diminuer le risque qursquoun des objectifs preacutevus ne soit pas atteint Or parmi ces eacuteleacutements

il convient de se pencher plus particuliegraverement sur lrsquoenvironnement de controcircle car il a un

impact deacuteterminant sur lrsquoaccomplissement des objectifs fixeacutes voire sur lrsquoensemble du processus

du controcircle interne412

408 COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 1992 (ci-apregraves cite laquo COSO Control-

1992 raquo) Afin de prendre en compte de nouveaux enjeux du controcircle interne le COSO I a eacuteteacute mis agrave jour en mai

2013 Voir COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 2013 en ligne

lthttpswwwcosoorgDocuments990025P-Executive-Summary-final-may20pdfgt (consulteacute le 20 aoucirct 2018)

(ci-apregraves cite laquo COSO Control-2013 raquo) 409 Ce cadre a eacuteteacute largement diffuseacute par la majoriteacute des pays De plus il est reconnu comme lrsquoune des principales

reacutefeacuterences agrave adopter pour lrsquoanalyse du controcircle interne des entreprises et le respect des obligations issues de la

SOX du regraveglement 52-109 et du regraveglement 52-110 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 50-51 C COLLARD et al preacutec note 4 p 80-81 Instruction

geacuteneacuterale 52-109 art 51 410 COSO Control-1992 preacutec note 408 p 9 411 COSO Control-2013 preacutec note 408 p 4-5 412 Id Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(1)

98

En termes geacuteneacuteraux lrsquoenvironnement de controcircle concerne lrsquoensemble des normes

processus et structures qui constitue le socle de la mise en œuvre du controcircle interne agrave lrsquoeacutechelle

de lrsquoentreprise413 Il se mateacuterialise entre autres par la preacutegnance dont les membres du conseil

drsquoadministration et la direction accordent au respect des lois agrave lrsquointeacutegriteacute aux valeurs eacutethiques

et agrave la gestion propre agrave lrsquoentreprise414 Le fonctionnement efficace du systegraveme de controcircle interne

requiert que les personnes chargeacutees de sa gestion et son suivi fassent preuve drsquoun comportement

eacutethique et en assurent la promotion415

Par ailleurs lrsquoadoption des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se reacutevegravele un moyen

efficace de promouvoir un comportement fidegravele aux valeurs eacutethiques et agrave lrsquointeacutegriteacute416 Certes

par lrsquoentremise drsquoun code drsquoeacutethique les membres du conseil drsquoadministration et les dirigeants

deacutemontrent leur engagement agrave respecter les regravegles drsquoeacutethique et lrsquoimportance de ces derniegraveres au

sein de lrsquoentreprise Rappelons ici que lrsquoInstruction geacuteneacuterale 52-109 preacutevoit que les codes de

conduite eacutecrits ou politiques eacutecrites en matiegravere drsquoeacutethique peuvent fournir de lrsquoinformation utile

sur lrsquoenvironnement de controcircle de la socieacuteteacute417 Or pour ecirctre un veacuteritable atout ces

programmes doivent preacuteciser clairement les regravegles de conduite requises des employeacutes et des

dirigeants de mecircme que les mesures de sanctions appliqueacutees aux manquements eacuteventuels418

Il faut souligner eacutegalement que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute constituent

un puissant outil pour la haute direction et les membres du conseil drsquoadministration En effet

ils peuvent les utiliser pour parvenir agrave lrsquoobjectif de conformiteacute aux lois et regraveglements Eacutetant

donneacute la complexiteacute croissante de lrsquoenvironnement juridique dans lequel les entreprises opegraverent

il est en effet fortement recommandeacute de deacutevelopper et mettre en œuvre un dispositif de

413 Id 414 Id p 4 6 Voir aussi Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) A NACIRI preacutec note 3 p 293-297 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 51 R M STEINBERG preacutec note 161 p 17 O ARWINGE preacutec

note 402 p 43 415 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 416 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 295-296 417 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(3) 418 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire

99

conformiteacute qui rend les normes accessibles et compreacutehensibles pour le personnel419 En outre

tel que nous lrsquoavons deacutejagrave expliqueacute les meacutecanismes drsquoeacutevaluation et suivi contenus dans ces

programmes facilitent lrsquoexercice drsquoun controcircle approprieacute des risques juridiques ainsi que la prise

de mesures correctrices le cas eacutecheacuteant

Un autre eacuteleacutement fondamental de lrsquoenvironnement de controcircle consiste agrave instituer une

philosophie de gestion qui encourage une gestion des risques efficace420 Agrave cet eacutegard la

direction doit se doter drsquooutils lui permettant de mieux anticiper drsquoeacuteventuelles menaces

susceptibles drsquoentraver lrsquoatteinte de ses objectifs421 En ce sens la mise en œuvre des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorise la preacutevention et la deacutetection avanceacutees des

risques juridiques et reacuteputationnels422 En fait les codes drsquoeacutethique non seulement reacutepondent agrave

un besoin de standardisation des valeurs fondamentales de lrsquoentreprise et des principales normes

de conduite attendues mais srsquoinscrivent eacutegalement dans un effort de dissuasion de deacutetection et

de correction des comportements fautifs423

Dans cet ordre drsquoideacutees par la mise en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son environnement de controcircle

interne et comme nous le verrons dans les pages subseacutequentes beacuteneacuteficie des avantages

eacuteconomiques et reacuteputationnels

419 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 118-120 420 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 421 Pour plus drsquoinformation sur le processus de gestion des risques voir section 1122 du preacutesent meacutemoire 422 Voir agrave ce sujet J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 12-13 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 355-374

P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 54 C COLLARD et al preacutec note 4 p 123 Christine PARKER et Sharon

GILAD laquo Internal corporate compliance management systems structure culture and agency raquo dans Christine

PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation

Cheltenham Edward Elgar 2011 p 174 423 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

100

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques

Lrsquoavantage premier de geacuterer les risques quelle que soit leur nature consiste agrave preacutevenir

ou agrave diminuer leur impact possible sur la valeur de lrsquoentreprise424 Les risques sont effectivement

susceptibles drsquoentraicircner de lourdes conseacutequences agrave court et agrave long terme pour lrsquoentreprise Ils

peuvent empecirccher celle-ci drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur425 Le risque juridique

y compris le risque de non-conformiteacute426 nrsquoest pas lrsquoexception Comme nous le verrons son

effet potentiel sur la performance de lrsquoentreprise nrsquoest pas neacutegligeable

Le coucirct du risque juridique et du risque en geacuteneacuteral fait reacutefeacuterence agrave laquo la somme de toutes

les charges directes ou indirectes fixes ou variables supporteacutees par lrsquoentreprise suite agrave la

concreacutetisation effective drsquoun risque raquo427 Il comprend aussi les frais lieacutes agrave la strateacutegie de gestion

de risques de lrsquoentreprise en particulier ceux associeacutes aux dispositifs de preacutevention428 et de

reacuteaction429 de mecircme que les frais des eacuteventuels outils de couverture430 mis en place Autrement

dit les coucircts du risque reflegravetent le niveau de destruction de valeur que comporte un risque

424 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 39 A NACIRI preacutec note 3 p 355-356 R J CHAPMAN preacutec note

150 p 10-11 425 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 69 241-244 A NACIRI

preacutec note 3 p 354 F MOREAU preacutec note 150 p 3 G MONAHAN preacutec note 152 p 3 426 Dans le cadre du preacutesent texte nous consideacuterons que le risque de non-conformiteacute fait partie du risque juridique

Neacuteanmoins pour certains ces deux risques doivent ecirctre eacutetudieacutes et geacutereacutes de faccedilon seacutepareacute Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 35-41 427 J-D DARSA preacutec note 150 p 241 Voir aussi Jean-David DARSA et Nicolas DUFOUR Le coucirct du risque

Un enjeu majeur pour lrsquoentreprise coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 19-21 428 Il srsquoagit notamment des actions de formation et de sensibilisation agrave lrsquointention des cadres supeacuterieurs et des

employeacutes et des proceacutedures de pilotage surveillance et controcircle Voir agrave ce sujet J-D DARSA preacutec note 150

p 265-273 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec note 150 p 126-127 J LAMM et al

preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note

77 p 23-24 429 Par exemple la mobilisation de nouveaux actifs et la mise en place de nouvelles ressources organisationnelles

ou financiegraveres Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 430 En vue de se proteacuteger contre les risques susceptibles de menacer lrsquoatteinte de ses objectifs voir sa peacuterenniteacute les

entreprises ont recours en outre aux contrats drsquoassurance aux produits financiers de couverture et aux contrats de

garantie Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 260-263 C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI

preacutec note 3 p 372 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

101

Dans les faits lrsquoeacutevaluation du coucirct du risque juridique est complexe pourtant elle est

indispensable pour deacuteterminer lrsquoefficaciteacute des politiques de gestion des risques mises en œuvre

par lrsquoentreprise et son seuil de risque acceptable Elle se mesure en tenant compte de trois

cateacutegories diffeacuterentes non exclusives la valeur financiegravere la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle431 La valeur financiegravere est laquo appreacutehendeacutee par la rentabiliteacute qui repreacutesente un

surplus eacuteconomique ou une marge eacuteconomique obtenue par la diffeacuterence entre un revenu et un

coucirct raquo432 En matiegravere comptable elle est eacutevalueacutee en fonction des revenus (au moyen du compte

de reacutesultat) ou en fonction du patrimoine (au moyen du bilan) La valeur strateacutegique du point

de vue des sciences de gestion concerne les ressources permettant agrave lrsquoentreprise drsquoameacuteliorer sa

capaciteacute agrave creacuteer deacutevelopper et maintenir un avantage concurrentiel433 La valeur institutionnelle

pour sa part porte principalement sur le niveau drsquointeacutegration de lrsquoentreprise dans le tissu

politique et social qui lrsquoentoure434

En ce qui concerne la valeur financiegravere de lrsquoentreprise le coucirct du risque juridique se

traduit par une augmentation des charges dans le compte de reacutesultat (ou de dettes au passif du

bilan) ce qui implique eacutevidemment une deacuteteacuterioration du reacutesultat435 Ces charges englobent

principalement les frais relatifs agrave lrsquoexeacutecution des sanctions judiciaires et des peacutenaliteacutes imposeacutees

par des autoriteacutes de controcircle agrave des proceacutedures judiciaires ou administratives et agrave des mesures

correctrices adopteacutees436 En outre des frais dits laquo indirects raquo comme ceux lieacutes agrave lrsquoaugmentation

du coucirct du capital faisant suite agrave une perte de reacuteputation et aux strateacutegies deacuteployeacutees pour

ameacuteliorer lrsquoimage de lrsquoentreprise et contrer la stigmatisation de lrsquoeacutechec sont susceptibles

drsquoaffecter la valeur financiegravere437 Lrsquoimpact du risque juridique sur la productiviteacute et sur la

431 C COLLARD et al preacutec note 4 p 55-58 432 Laurent CAPPELLETTI et Djamel KHOUATRA laquo Concepts et mesure de la creacuteation de valeur

organisationnelle raquo (2004) 1-10 Comptabiliteacute - Controcircle ndash Audit 127 129 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2004-1-page-127htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) 433 C COLLARD et al preacutec note 4 p 57 434 Id p 58 435 Il convient de preacuteciser qursquoen comptabiliteacute le risque se reflegravete par lrsquoenregistrement soit drsquoune provision soit drsquoun

passif eacuteventuel (cela selon leur degreacute de probabiliteacute) Or si le risque se mateacuterialise les coucircts qui en reacutesultent se

traduisent en charges 436 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 56-57 J-D DARSA preacutec note 150 p 151 241-242 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-99 D I DICKSTEIN et R H FLAST preacutec note 184 p 35-36 152-153

J-D DARSA et N DUFOUR preacutec note 427 p 20 27 437 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ces frais dans la prochaine sous-section

102

reacuteputation de lrsquoentreprise entraicircne par ailleurs une diminution des recettes qui se reflegravete

eacutegalement dans sa valeur financiegravere438

Les reacutecents scandales financiers qui ont secoueacute le monde des affaires illustrent

parfaitement les coucircts du risque juridique En plus des coucircts des proceacutedures judiciaires et des

pertes importantes pour les actionnaires439 des amendes deacutepassant le milliard de dollars ont eacuteteacute

imposeacutees aux socieacuteteacutes coupables de pratiques illicites comme la falsification des donneacutees

comptables la corruption les deacutelits drsquoinitieacutes les conflits drsquointeacuterecircts le harcegravelement sexuel et la

violation de la confidentialiteacute des donneacutees440 Crsquoest dans ce contexte que la neacutecessiteacute de preacutevoir

des meacutecanismes de gestion des risques dont les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute devient

manifeste

La mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente effectivement

comme un moyen utile pour eacuteviter les coucircts inheacuterents au risque juridique441 Compte tenu de

leur caractegravere preacuteventif et correctif ces programmes fournissent aux hauts cadres et employeacutes

les eacuteleacutements neacutecessaires pour eacutetablir les limites drsquoune conduite acceptable et les meacutecanismes de

deacutenonciation de tout comportement illeacutegal ou contraire agrave lrsquoeacutethique442 Encore que la conception

438 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-107 439 Dans plusieurs cas dont celui de la socieacuteteacute Enron les actionnaires ont perdu la presque totaliteacute de leur

investissement Les pertes totales ont eacuteteacute en effet gigantesques La valeur nominal de lrsquoaction est passeacutee drsquoun

sommet de $90 en aoucirct 2000 agrave 61cent le 28 novembre 2001 Agrave cette date la dette srsquoeacutelevait approximativement agrave

$3015 milliards Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 296 D A WESTBROOK preacutec note

2 p 64 Jean-Jacques PLUCHART laquo Leacutethique des affaires porteacutee et limites de lapproche fonctionnaliste

Leacutetude du cas Enron raquo (2005) 6-216 La Revue des Sciences de Gestion 17 17 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2005-6-page-17htmgt (consulteacute le 21 aoucirct 2018) Alejo

SISON laquo Enron ndash Pride Comes Before the Fall raquo dans Walther ZIMMERLI Markus HOLZINGER et Klaus

RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 129-135 Stephen V

ARBOGAST Resisting Corporate Corruption Cases in Practical Ethics from Enron through the Financial

Crisis 2e eacuted Hoboken Wiley 2013 p 181 440 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 258-452 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 396

R M STEINBERG preacutec note 161 p 23 441 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 12 122 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 120 C COLLARD et al preacutec note

4 p 123 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 224 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 395-

397 Annie MILLS et Peter HAINES Essentials Strategies for Financial Services Compliance 2e eacuted Chichester

Wiley 2015 p 37 442 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

103

et la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises semblent

lourdes et dispendieuses443 ils se reacutevegravelent cruciaux pour la preacutevention des dommages agrave la

stabiliteacute eacuteconomique de lrsquoentreprise De plus lrsquointeacutegration de ces programmes aux autres

activiteacutes de controcircle et de gestion des risques renforce la capaciteacute drsquoune entreprise agrave atteindre

son objectif de maximisation de la valeur et ce dans le respect des normes

Par ailleurs la preacuteexistence des programmes de conformiteacute peut ecirctre prise en

consideacuteration par le Bureau de la concurrence comme facteur atteacutenuant en eacutevaluant les mesures

correctives en cas de pratiques anticoncurrentielles ou drsquoinfractions aux lois qui relegravevent de sa

compeacutetence444 La deacutecision drsquoinstaurer un programme de conformiteacute est donc vivement

conseilleacutee car elle permet aux entreprises drsquoobtenir une reacuteduction des coucircts deacutecoulant de telles

contraventions Toutefois ce programme doit ecirctre jugeacute creacutedible et efficace445 par le Bureau afin

que lrsquoentreprise puisse beacuteneacuteficier de cet avantage

Pour ce qui est de lrsquoincidence du risque juridique sur la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle de lrsquoentreprise il importe de souligner qursquoelle se manifeste notamment par la

deacuteteacuterioration de la reacuteputation de lrsquoentreprise Compte tenu des speacutecificiteacutes du risque

reacuteputationnel et de lrsquoimportance des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la preacuteservation

des beacuteneacutefices reacuteputationnels nous proposons de nous y attarder dans la prochaine section

443 Nous reviendrons sur cet aspect dans la section 212 444 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 445 Selon le Bureau de concurrence laquo [p]our ecirctre creacutedible un tel programme doit agrave tout le moins teacutemoigner de

lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave mener ses activiteacutes conformeacutement aux Lois Pour ecirctre efficace il doit permettre

drsquoeacuteclairer toutes les personnes qui agissent au nom de lrsquoentreprise notamment les dirigeants les gestionnaires et

les employeacutes sur leurs obligations juridiques la neacutecessiteacute de respecter les politiques et les proceacutedures internes les

coucircts que peut entraicircner une contravention aux Lois ainsi que sur les preacutejudices que les contraventions peuvent

porter agrave lrsquoeacuteconomie canadienne Il doit eacutegalement comprendre des outils que la direction doit utiliser afin de

preacutevenir et de deacuteceler les contraventions aux Lois raquo BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 5

(pdf)

104

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise

Au cours des derniegraveres deacutecennies une attention accrue a eacuteteacute accordeacutee au thegraveme de la

reacuteputation des entreprises446 Ainsi

laquo nous entrons actuellement dans une nouvelle egravere eacuteconomique que nous pourrions

qualifier drsquoeacuteconomie des actifs intangibles et de la responsabiliteacute entrepreneuriale Le rocircle

des entreprises ainsi que la balance du pouvoir traditionnel sont en pleine mutation Le

pouvoir se concentre de plus en plus entre les mains des diffeacuterentes parties prenantes et le

nouveau rocircle des grandes entreprises et des institutions est de servir lesdites parties

prenantes raquo [notre traduction]447

Dans cette perspective les entreprises sont tenues de renforcer leur relation de confiance avec

les parties prenantes De la sorte elles deacuteveloppent une bonne reacuteputation et contribuent agrave la

reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur agrave long terme pour la socieacuteteacute448

Or que doit-on entendre par laquo reacuteputation drsquoentreprise raquo Bien qursquoil existe des deacutefinitions

contradictoires de cette expression et que plusieurs chercheurs et praticiens manifestent leur

accord agrave lrsquoeacutegard de la grande complexiteacute qui entoure sa signification et sa caracteacuterisation449 il

446 Voir Enrique CARRERAS Aacutengel ALLOZA et Ana CARRERAS Corporate Reputation London LID

Publishing 2013 p 33-70 Laura TUCKER et TC MELEWAR laquo Corporate Reputation and Crisis Management

The Threat and Manageability of Anti-corporatism raquo (2005) 7-4 Corp Reputation Rev 377 Rosa CHUN

laquo Corporate reputation Meaning and measurement raquo (2005) 7-2 Int J Manag Rev 91 en ligne

lthttpsdoiorg101111j1468-2370200500109xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Michael L BARNETT John

JERMIER et Barbara A LAFFERTY laquo Corporate Reputation The Definitional Landscape raquo (2006) 9-1 Corp

Reputation Rev 26 en ligne lthttpwwwmvhelsinkifihomeaulaTop20corp-reputation-definitional-

landscapepdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018) 447 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 16 448 Id p 16 20-23 38-46 Voir aussi Peter W ROBERTS et Grahame R DOWLING laquo Corporate reputation and

sustained superior financial performance raquo (2002) 23-12 Strategic Management Journal 1077 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoiepdf101002smj274gt (consulteacute le 3 juillet 2018) Roger C VERGIN et M

W QORONFLEH laquo Corporate reputation and the stock market raquo (1998) 41 Business Horizon 19 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0007-6813(98)90060-Xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Gregorio Martiacuten DE CASTRO

Pedro LOacutePEZ SAacuteEZ et Joseacute Emilio NAVAS LOacutePEZ laquo The role of corporate reputation in developing relational

capital raquo (2004) 5-4 Journal of Intellectual Capital 575 en ligne lthttpsdoiorg10110814691930410567022gt

(consulteacute le 6 juillet 2018) Juan Manuel DE LA FUENTE SABATE et Esther DE QUEVEDO PUENTE

laquo Empirical Analysis of the Relationship Between Corporate Reputation and Financial Performance A Survey of

the Literature raquo (2003) 6 Corp Reputation Rev 161 Claudia GABBIONETA Pietro MAZZOLA et Davide

RAVASI laquo Corporate Reputation and Stock Market Behavior raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS

et Christopher STORCK (dir) Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 215-229 Alexander V

LASKIN laquo Reputation or Financial Performance Which Comes First raquo dans Craig E CARROLL The handbook

of communication and corporate reputation Chichester Wiley-Blackwell 2013 p 376-387 449 Voir R CHUN preacutec note 446 M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 E

CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446

Charles J FOMBRUN et Cees VAN RIEL laquo The reputational landscape raquo (1997) 1-2 Corp Rep Rev 5 Charles J

105

convient de preacutesenter quelques courants conceptuels Drsquoune part la reacuteputation de lrsquoentreprise

est appreacutehendeacutee comme un concept lieacute agrave la perception globale de lrsquoentreprise par ses parties

prenantes450 Neacuteanmoins en fonction des diffeacuterentes parties prenantes divers critegraveres doivent

ecirctre consideacutereacutes En outre il existe des modaliteacutes drsquoeacutevaluation varieacutees Dans ce contexte les

entreprises peuvent avoir plusieurs reacuteputations451 Drsquoautre part cette expression est consideacutereacutee

comme un jugement fondeacute sur des informations qui portent sur les actions de lrsquoentreprise quant

agrave sa capaciteacute agrave respecter ses engagements et agrave reacutepondre aux attentes des parties prenantes452 En

ce sens la confiance joue un rocircle majeur dans la construction et le maintien drsquoune bonne

reacuteputation453 Enfin selon Carreras et al la reacuteputation drsquoune entreprise consiste en

laquo a set of collective evaluations that are evoked by a company in its stakeholders and drive

FOMBRUN laquo The building blocks of corporate reputation definitions antecedents consequences raquo dans Michael

L BARNETT et Timothy G POLLOCK The Oxford handbook of corporate reputation Oxford Oxford

University Press 2012 p 94ndash113 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Building raquo) Manto GOTSI et Alan M

WILSON laquo Corporate reputation seeking a definition raquo (2001) 6-1 Corp Comm Int J 24 en ligne

lthttpsdoiorg10110813563280110381189gt (consulteacute le 6 juillet 2018) Beleacuten RUIZ Aacutegueda ESTEBAN et

Santiago GUTIERREZ laquo Determinants of reputation of leading Spanish financial institutions among their

customers in a context of economic crisis raquo (2014) 17-4 Bus Res Q 259 en ligne

lthttpsdoiorg101016jbrq201404002gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 450 Voir M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 p 34 C J FOMBRUN Building

preacutec note 449 p 100 Charles J FOMBRUN Reputation realizing value from the corporate image Boston

Harvard Business School Press 1996 p 72 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Reputation raquo) 451 Voir R CHUN preacutec note 446 Kent WALKER laquo A Systematic Review of the Corporate Reputation Literature

Definition Measurement and Theory raquo (2010) 12-4 Corp Rep Rev 357 369-370 Kent WALKER et Bruno

DYCK laquo The primary importance of corporate social responsibility and ethicality in corporate reputation an

empirical study raquo (2014) 119-1 Bus Soc Rev 147 Violina P RINDOVA Ian O WILLIAMSON Antoaneta P

PETKOVA et Joy Marie SEVER laquo Being Good or Being Known An Empirical Examination of the Dimensions

Antecedents and Consequences of Organizational Reputation raquo (2005) 48-6 The Academy of Management Journal

1033 en ligne lthttpswwwjstororgstable20159728gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 452 Voir C J FOMBRUN Reputation preacutec note 450 Sabrina HELM laquo Corporate Reputation An Introduction

to a Complex Construct raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir)

Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 5-14 Judith VAN ERP laquo Naming and shaming in

regulatory enforcement raquo dans Christine PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining

Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham Edward Elgar 2011 p 324-326 Ford SHANAHAN

et Peter SEELE laquo Ethics and the Development of Reputation Risk at Goldman Sachs 2008ndash2010 raquo dans Christoph

LUETGE et Nikil MUKERJI (dir) Order Ethics An Ethical Framework for the Social Market Economy Cham

Springer 2016 p 336-337 Charles J FOMBRUN et Mark SHANLEY laquo Whats in a Name Reputation Building

and Corporate Strategy raquo (1990) 33-2 The Academy of Management Journal 233 235 en ligne

lthttpwwwjstororgstable256324gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 453 Voir J VAN ERP preacutec note 452 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401 F SHANAHAN et P SEELE

preacutec note 452 p 336 B RUIZ Aacute ESTEBAN et S GUTIERREZ preacutec note 449 Roger BENNETT et Helen

GABRIEL laquo Reputation trust and supplier commitment the case of shipping companyseaport relations raquo (2001)

16-6 Journal of Business amp Industrial Marketing 424 425-427 en ligne

lthttpsdoiorg101108EUM0000000006018gt (consulteacute le 6 juillet 2018) EIU Reputation Risk of risks

London Economist Intelligence Unit 2005 en ligne lthttpsdatabreachinsurancequotecomwp-

contentuploads201410Reputation-Riskspdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018)

106

behaviours capable of generating value for the company (behaviours of support or

resistence) raquo454 Ainsi elle constitue un atout strateacutegique pour les entreprises qui leur permet de

se diffeacuterencier et drsquoecirctre en avance sur leurs concurrents455

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede il est possible de constater que la reacuteputation drsquoentreprise

soit un actif intangible fondeacute sur la confiance et le respect qursquoinspire une entreprise aupregraves de

ses parties prenantes et de la socieacuteteacute en geacuteneacuteral On a beaucoup discuteacute des avantages drsquoun tel

actif456 Il est admis qursquoil constitue un outil de base de chaque entreprise dans la poursuite de

ses objectifs457 Une bonne reacuteputation favorise en effet lrsquoameacutelioration de la performance

eacuteconomique de lrsquoentreprise la reacutetention et le recrutement des employeacutes la fideacutelisation des

consommateurs et lrsquooptimisation des relations avec les fournisseurs458 En outre une entreprise

reacuteputeacutee beacuteneacuteficie drsquoun avantage concurrentiel qui lui permet drsquoaborder favorablement le

marcheacute459

454 Voir E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 79 455 Id p 15 19-20 Voir aussi EIU preacutec note 453 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 S HELM preacutec note 452 p 3-14 G M DE CASTRO P LOacutePEZ

SAacuteEZ J E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 p 580-581 P W ROBERTS et G R DOWLING preacutec note 448

Charles J FOMBRUN laquo Reputations Measurable valuable and manageable raquo (2001) 166-101 American Banker

14 456 Voir notamment J VAN ERP preacutec note 452 p 323 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 V P RINDOVA et al preacutec note 451 p 1033 P W ROBERTS

et G R DOWLING preacutec note 448 J M DE LA FUENTE SABATE et E DE QUEVEDO PUENTE preacutec note

448 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 39-65 K WALKER et B DYCK preacutec

note 451 p 148-153 457 Id 458 Id Voir aussi S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 79-80 C J FOMBRUN et M SHANLEY preacutec note

452 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446 p 378-379 BUEAU DE LA CONCURRENCE preacutec note

320 p 4 R BENNETT et H GABRIEL preacutec note 453 p 426-427 G M DE CASTRO P LOacutePEZ SAacuteEZ J

E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK laquo Reputation

Management raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir) Reputation

Management Heidelberg Springer 2011 p 18-19 Grahame R DOWLING Creating Corporate Reputations

Identity Image and Performance 1e eacuted Oxford Oxford University Press 2000 p 12-13 459 Voir Philippe BOISTEL laquo La reacuteputation drsquoentreprise un impact majeur sur les ressources de

lrsquoentreprise raquo (2008) 3-17 Management amp Avenir 9 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-

avenir-2008-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018)

107

Dans le but de deacutevelopper drsquoaffirmer et de proteacuteger leur reacuteputation les entreprises sont

tenues de disposer et drsquoexeacutecuter des politiques destineacutees agrave un tel effet460 et de geacuterer les risques

susceptibles drsquoentraver la reacutealisation de ces objectifs dont les risques juridiques et eacutethiques La

concreacutetisation de ces derniers constitue sans doute lrsquoune des principales causes de la perte de

reacuteputation461

Ce risque reacuteputationnel auquel est exposeacutee une entreprise du fait de son inobservation

des lois des regraveglements des normes de lrsquoindustrie et des codes de conduite en vigueur comporte

des effets importants462 Il est lieacute au positionnement strateacutegique de lrsquoentreprise et agrave sa relation

avec les autoriteacutes publiques et les parties prenantes Son apparition entraicircne principalement des

pertes de part de marcheacute et des partenaires lrsquoeffondrement des ventes une tempecircte meacutediatique

deacutefavorable des actions juridiques et partant une baisse de la valeur boursiegravere de lrsquoentreprise

et des coucircts de financement plus eacuteleveacutes463

Dans ce contexte la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se

preacutesente comme une reacuteponse au risque reacuteputationnel auquel les entreprises doivent faire face

Eacutetant donneacute la complexiteacute de la tacircche consistant agrave deacutevelopper une bonne reacuteputation et la faciliteacute

460 Depuis le deacutebut du XXIe siegravecle la question de la gestion de la reacuteputation se trouve au cœur des preacuteoccupations

des dirigeants drsquoentreprises Le pheacutenomegravene de mondialisation et la meacutediatisation croissante des entreprises et des

thegravemes tels que lrsquoeacutethique des affaires le deacuteveloppement durable et la responsabiliteacute sociale des entreprises rendent

neacutecessaire drsquoaccorder une haute prioriteacute agrave ce sujet Voir K LIEHR-GOBBERS and C STORCK preacutec note 458

p 17-20 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-404 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK

laquo How to Manage Reputation raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK

Reputation Management 1e eacuted Berlin Springer 2011 p 183-188 Philippe BOISTEL laquo Le management de la

reacuteputation chez Sernam application du modegravele IPS raquo (2007) 3-13 Management amp Avenir 9 9-14 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2007-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) Judy

LARKIN Strategic Reputation Risk Management London Palgrave Macmillan 2003 p 1-85 461 Voir EIU preacutec note 453 p 3 10 12 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 338 462 Le risque reacuteputationnel est aussi deacuteclencheacute par drsquoautres risques ou facteurs tels que le risque financier le risque

opeacuterationnel le risque environnemental une gouvernance drsquoentreprise deacutefaillante lrsquoassociation avec des

partenaires ayant une mauvaise reacuteputation etc Voir EIU preacutec note 453 p 9-11 J-D DARSA preacutec note 150

p 183-184 J LARKIN preacutec note 460 p 3 463 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 180 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 337-338 P

MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-402 J VAN ERP preacutec note 452 p 326-327 G R DOWLING preacutec

note 227 p 13 Ingo WALTER laquo Reputational Risk raquo dans John R BOATRIGHT Finance Ethics Critical Issues

in Theory and Practice Hoboken Wiley 2010 p 104-107

108

avec laquelle celle-ci peut ecirctre deacutetruite464 ces programmes deacutetiennent une fonction preacuteventive

plutocirct que corrective destineacutee agrave favoriser le maintien drsquoune bonne reacuteputation465 Ils srsquoinscrivent

drsquoailleurs dans une deacutemarche qui combine les exigences leacutegislatives et eacutethiques En outre des

mesures drsquoalerte rapide en vue drsquoaider les employeacutes et les gestionnaires dans leur prise de

deacutecisions et lrsquoanticipation de tout eacutecart de conduite font partie inteacutegrante de cette deacutemarche Au

surplus cela permet agrave lrsquoentreprise de veacutehiculer une image creacutedible qui favorise la confiance et

deacutemontre un engagement ferme agrave lrsquoeacutegard drsquoune saine gouvernance

Or il ne suffit pas de mettre en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ni de

respecter scrupuleusement leurs exigences pour preacuteserver une bonne reacuteputation Les entreprises

doivent aussi rassurer les parties prenantes quant agrave leur fonctionnement efficace466 Agrave cet eacutegard

la divulgation des pratiques de gouvernance au-delagrave des minimums leacutegaux dont

lrsquoimpleacutementation de tels programmes est essentielle pour montrer leur volonteacute et leur capaciteacute

de mettre en application des strateacutegies drsquoaffaires axeacutees sur le respect des normes et des valeurs

eacutethiques

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous pouvons constater que lrsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans le processus de gestion des risques juridiques et

reacuteputationnels procure aux entreprises des avantages non neacutegligeables En revanche comme

nous le verrons dans ce qui suit des obstacles entravent la mise en œuvre et le succegraves de ces

programmes

464 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 181-184 R M STEINBERG preacutec note 161 p 24-30 J LARKIN

preacutec note 460 p 1-2 S HELM preacutec note 452 p 12-13 Ronald J ALSOP laquo Corporate reputation Anything

but superficial ndash the deep but fragile nature of corporate reputation raquo (2004) 25-6 Journal of Business Strategy 21

en ligne lthttpsdoiorg10110802756660410699900gt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) 465 Cependant il est important de signaler que dans certains cas les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute sont

introduits par les entreprises toucheacutees par des scandales afin de deacutemontrer leur engagement envers la promotion

des meilleures pratiques et de rassurer les investisseurs Voir Ronald SIMS laquo Toward a Better Understanding of

Organizational Efforts to Rebuild Reputation Following an Ethical Scandal raquo (2009) 90 J Bus Ethics 453 en

ligne lthttpsdoiorg101007s10551-009-0058-4gt (consulteacute le 15 aoucirct 2018) 466 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 403

109

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorisent le processus de gestion

des risques juridiques eacutethiques et reacuteputationnels il se preacutesente souvent des obstacles qui

entravent leur mise en œuvre et leur efficaciteacute Les scandales financiers eacutevoqueacutes preacuteceacutedemment

ont mis en relief cette situation Agrave titre drsquoillustration nous nrsquoavons qursquoagrave penser agrave la socieacuteteacute Enron

qui posseacutedait un code drsquoeacutethique adeacutequat et qui avait deacuteployeacute un effort de communication

consideacuterable aupregraves de ses parties prenantes pour le faire connaicirctre467 Cependant la conduite

de ses dirigeants eacutetait absolument contraire aux principes et exigences stipuleacutes dans ce code468

Or quels sont ces obstacles qui megravenent agrave lrsquoeacutechec des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Cela peut ecirctre attribuable agrave plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute de leur eacutelaboration

et de leur mise en application (2121) ou encore le scepticisme quant au leur fonctionnement

effectif (2122) Neacuteanmoins agrave notre avis la principale cause de lrsquoeacutecart entre ces programmes

et la pratique se manifeste dans lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises (2123)

467 R R MOELLER preacutec note 175 p 124 B STEVENS preacutec note 375 p 604 R R SIMS et J

BRINKMANN preacutec note 50 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 291-307 429-443 Simon

WEBLEY et Andrea WERNERN laquo Corporate codes of ethics necessary but not sufficient raquo (2008) 17-4 Business

Ethics A European Review 405 405-406 Charles BARNES laquo Why Compliance Programs Fail Economics

Ethics and the Role of Leadership raquo (2007) 19-2 HEC Forum 109 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf101007s10730-007-9034-5pdfgt (consulteacute le 11 juillet 2018) Harvard

Law Review laquo The Good the Bad and Their Corporate Codes of Ethics Enron Sarbanes-Oxley and the Problems

with Legislating Good Behavior raquo (2003) 116-7 Harvard Law Review 2123 2128-2130 en ligne

ltwwwjstororgstable1342755gt (consulteacute le 11 juillet 2018) 468 Id Dans le cas drsquoEnron malgreacute le conflit drsquointeacuterecirct eacutevident dans lequel son directeur financier Andrew Fastow

eacutetait impliqueacute le comiteacute drsquoaudit lui avait accordeacute une exemption des regravegles du code de conduite Nous pouvons

citer aussi la socieacuteteacute Worldcom qui preacutevoyait dans son regraveglement interne que la laquo fraud and dishonesty would not

be tolerated raquo Bien qursquoune version du code drsquoeacutethique ait eacuteteacute preacutesenteacutee au PDG en 2001 pour son approbation il

nrsquoa eacuteteacute adopteacute qursquoagrave lrsquoautomne 2002 crsquoest-agrave-dire apregraves que le scandale pour ses manipulations comptables avait

eacuteclateacute Cela deacutemontre que dans ces entreprises le code drsquoeacutethique eacutetait utiliseacute exclusivement comme un outil de

relations publiques dans le but de donner une bonne image de lrsquoentreprise Voir aussi Dennis R BERESFORD

Nicholas deB KATZENBACH et CB ROGERS Jr Report of Investigation by the Special Investigative

Committee of the Board of Directors 2003 p 289 en ligne

lthttpswwwsecgovArchivesedgardata723527000093176303001862dex991htmgt (consulteacute le 11 juillet

2018)

110

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Les deacutepenses associeacutees agrave la mise en place et au maintien drsquoun programme drsquoeacutethique et

de conformiteacute efficace sont normalement signaleacutees comme lrsquoun des premiers problegravemes que

lrsquoentreprise doit affronter469 Or agrave combien srsquoeacutelegraveve le coucirct de la conformiteacute pour lrsquoentreprise

Les reacutesultats obtenus par les enquecirctes sur les coucircts des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

varient sensiblement en fonction drsquoune seacuterie de facteurs dont le domaine drsquoapplication de ces

programmes la taille des entreprises leur profil de risque leur secteur drsquoactiviteacute et la

reacuteglementation agrave laquelle elles sont assujetties Par ailleurs ces enquecirctes confirment que

lrsquoeacutelaboration et la mise en œuvre de ces programmes sont susceptibles de mobiliser des

ressources sur une assez longue peacuteriode

Ainsi un sondage reacutealiseacute par lrsquoOpen Compliance amp Ethics Group en 2005 a reacuteveacuteleacute que

pour chaque milliard de dollars ameacutericains de revenus le coucirct des programmes de conformiteacute

avoisine les 6 millions de dollars470 En 2008 une eacutetude eacutelaboreacutee par Europe Economics pour

le Conseil de la concurrence (France)471 a montreacute que pour 40 des entreprises multinationales

ayant des socieacuteteacutes megraveres ou des filiales sur le territoire franccedilais les deacutepenses annuelles en

programmes de conformiteacute oscillent entre 100 milles et 10 millions drsquoeuros472 Quinze pour cent

de ces entreprises engagent des deacutepenses de conformiteacute agrave hauteur de plus de 10 millions drsquoeuros

par an473 Au Canada le rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la

reacuteglementation publieacutee en 2013 a indiqueacute que laquo le coucirct total reacuteel de conformiteacute agrave la

reacuteglementation pour les PME canadiennes srsquoeacutelevait agrave 476 milliards de dollars en 2011 raquo474

Finalement une enquecircte meneacutee par Ponemon Institute (ci-apregraves laquo Ponemon raquo) aupregraves de 53

469 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 102-104 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22-23 B

FASTERLING preacutec note 4 p 324-325 470 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22 471 Actuellement connu sous le nom laquo Autoriteacute de la concurrence raquo 472 EUROPE ECONOMICS Eacutetat des lieux et perspectives des programmes de conformiteacute Une eacutetude reacutealiseacutee pour

le Conseil de la concurrence London 2008 p 115 en ligne

lthttpwwwautoritedelaconcurrencefrdocetudecompliance_oct08pdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 473 Id 474 GOUVERNEMENT DU CANADA Rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la reacuteglementation

Reacutesultats de lrsquoEnquecircte sur le coucirct de la mise en conformiteacute agrave la reacuteglementation effectueacutee en 2011 par Statistique

Canada 2013 en ligne lthttpwwwreducingpaperburdengccaeicsitepbri-iafpnsfvwapj09-2013_frapdf $

file09-2013_frapdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018)

111

entreprises multinationales situeacutees aux Eacutetats-Unis a signaleacute que les coucircts annuels drsquoun tel

programme peuvent aller de 55 agrave pregraves de 22 millions de dollars ameacutericains475

Ces coucircts comprennent geacuteneacuteralement les frais administratifs drsquoinfrastructure de

communication et de surveillance la reacutemuneacuteration du personnel chargeacute de lrsquoeacutelaboration de

lrsquoapplication et du suivi du programme de mecircme que les deacutepenses pour lrsquoadaptation et la gestion

des systegravemes informatiques affeacuterents476 Agrave ces frais srsquoajoute le coucirct lieacute au respect des lois et

reacuteglementations propres agrave chaque domaine drsquoactiviteacute y compris le secteur des valeurs

mobiliegraveres De fait dans le cas des socieacuteteacutes coteacutees le fardeau reacuteglementaire auquel elles sont

soumises augmente consideacuterablement ces coucircts Au Canada ils peuvent deacutepasser les 500 mille

dollars et mecircme atteindre 1 agrave 2 millions de dollars par an477

Le coucirct drsquoopportuniteacute connu aussi comme coucirct de renoncement constitue un autre

facteur agrave consideacuterer pour eacutevaluer la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Le coucirct drsquoopportuniteacute reacutefegravere agrave la valeur ou agrave la quantiteacute drsquoun bien agrave laquelle il faut renoncer pour

obtenir un beacuteneacutefice supeacuterieur ou une uniteacute suppleacutementaire drsquoune telle valeur478 Au sujet de la

deacutemarche eacutethique et de conformiteacute le coucirct drsquoopportuniteacute comprend les ressources deacutedieacutees agrave la

deacutemarche qui auraient pu ecirctre utiliseacutees autrement par exemple en investissements

infrastructures ou dans les uniteacutes de production479 En drsquoautres mots il inclut le coucirct des

475 GLOBALSCAPE The True Cost of Compliance With Data Protection Regulations Benchmark Study of

Multinational Organizations 2017 en ligne lthttpdynamicglobalscapecomfilesWhitepaper-The-True-Cost-

of-Compliance-with-Data-Protection-Regulationspdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 476 Id p 7-8 Voir aussi S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 103 EUROPE ECONOMICS preacutec note 472

p 6 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6-7 A MILLS et P HAINES preacutec note 441 p 40-

41 477 Bryan CAMPBEL et MICHEL MAGNAN laquo Whither IPOs Toward an Ecosystem Perspective on Corporate

Financing A Commentary raquo (2018) 17-1 Accounting Perspectives 109 120 en ligne

lthttpsdoiorg1011111911-383812159gt (consulteacute le 16 juillet 2018) 478 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 109-110 Edgard ANDREANI laquo Le Coucirct

drsquoopportuniteacute raquo (1967) 18-5 Revue Eacuteconomique 840 en ligne ltwwwjstororgstable3498831gt (consulteacute le 16

juillet 2018) Jonathan NEWMAN (dir) laquo Contemporary debates on opportunity cost theory and pedagogy raquo

dans The Economic Theory of Costs Foundations and New Directions London Taylor and Francis 2018 p 11-

15 479 Voir Jay G MARTIN laquo Implementing Effective Corporate Legal Compliance Programs raquo (1997) 11-4 Nat

Resources amp Envt 14 15 en ligne lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalsnre11ampi=224gt (consulteacute le

10 aoucirct 2018) Steen THOMSEN laquo Regulation Complexity and the Costs of Governance raquo dans Alexander

112

possibiliteacutes auxquelles lrsquoentreprise a renonceacute y compris les avantages qursquoelle aurait pu obtenir

en choisissant lrsquooption alternative480 Selon lrsquoeacutetude de Ponemon ce coucirct repreacutesente 28 du

coucirct total relatif aux programmes de conformiteacute481

Dans cette perspective il est preacutevisible que certaines entreprises nrsquoaccorderont pas la

prioriteacute au maintien voire agrave la mise en place drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute

adeacutequat482 Cependant pour srsquoassurer de geacuterer efficacement les risques juridiques eacutethiques et

reacuteputationnels les entreprises doivent ecirctre precirctes agrave y consacrer les ressources humaines et

financiegraveres neacutecessaires Cela leur permettra aussi de mieux satisfaire aux exigences du Bureau

de la concurrence en matiegravere de conformiteacute et ensuite de se qualifier pour un traitement

favorable ou encore de reacuteduire les coucircts en cas drsquoinfraction aux lois483

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Lrsquoengagement des dirigeants et employeacutes envers les objectifs des programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute deacutepend en grande partie de leur confiance dans le bon fonctionnement de ces

programmes Or il est indeacuteniable que certaines entreprises rencontrent de veacuteritables difficulteacutes

en cours de route Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique (21221) les deacuteficiences des meacutecanismes

de deacutenonciation preacutevus (21222) et lrsquoinapplication des mesures correctrices (21223) sont en

effet les principaux facteurs qui alimentent le scepticisme agrave propos du deacuteroulement effectif de

tels programmes et corollairement empecircchent les entreprises de parvenir au but rechercheacute lors

de leur adoption

BRINK Corporate Governance and Business Ethics coll laquo Ethical Economy Studies in Economic Ethics and

Philosophy raquo Dordrecht Springer 2011 p 33 480 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6 481 GLOBALSCAPE preacutec note 475 p 7 482 Rappelons que sauf dans certains secteurs drsquoactiviteacute dont le secteur bancaire et celui des assurances

lrsquoeacutelaboration drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute nrsquoest pas obligatoire Voir section 1213 du preacutesent

texte 483 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

113

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique

Plusieurs raisons peuvent ecirctre invoqueacutees pour expliquer lrsquoambiguumliteacute autour des codes

drsquoeacutethique Drsquoune part des formulations larges deacuteclaratives ou eacutevasives sont freacutequemment

utiliseacutees lors de la reacutedaction des codes484 La base des engagements eacutenonceacutes repose sur des

verbes drsquointention dont encourager souhaiter viser et favoriser Des expressions

comme laquo ldquolrsquoentreprise favoriserdquo ldquoest attentive agraverdquo ldquosouhaite contribuer agraverdquo ldquoencouragerdquo ldquovise

agrave promouvoirrdquo ldquoparticipe agraverdquo raquo485 se retrouvent souvent dans ces textes et deacutenotent alors leur

caractegravere deacuteclaratif plutocirct qursquoimpeacuteratif Cela provoque une certaine confusion sur lrsquoeacutetendue des

normes stipuleacutees et sur le niveau drsquoengagement attendu486

Drsquoautre part dans certains cas les documents eacutethiques ne font que reprendre des textes

leacutegislatifs sans se preacuteoccuper drsquoaller plus loin ce qui risque de laisser un grand nombre de

questions eacutethiques sans reacuteponse pour les employeacutes et les dirigeants487 Bien que lrsquoappropriation

des normes leacutegales dans la sphegravere priveacutee soit incontournable lrsquoaccent exclusif mis sur ces textes

dans les codes drsquoeacutethique fait eacutetat drsquoun manque de clarteacute concernant les valeurs eacutethiques que

doivent respecter et promouvoir les membres de lrsquoentreprise Il est eacutevident qursquoil est impossible

drsquoeacutedicter des regravegles de conduite pour tous les dilemmes eacutethiques possibles pourtant ces codes

doivent permettre de deacutegager des principes directeurs de faccedilon agrave ce que les diffeacuterents acteurs

sachent et comprennent aiseacutement quel comportement adopter au sein de lrsquoentreprise

Neacuteanmoins un code drsquoeacutethique axeacute entiegraverement sur lrsquointeacutegration des valeurs et des

principes entraicircne un risque important de laisser le jugement eacutethique totalement agrave la discreacutetion

484

Voir Brigitte PEREIRA laquo Chartes et codes de conduite le paradoxe eacutethique raquo (2008) 2-230 La Revue des

Sciences de Gestion 25 27-28 en ligne lthttpwwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2008-2-page-

25htmgt (consulteacute le 7 mars 2018) Steacutephane ITIER Chartes eacutethiques et codes de conduites eacutetats des lieux drsquoun

nouvel enjeu social Eacutetude sur les principales socieacuteteacutes priveacutees et publiques franccedilaises Rapport du CEP Marseille

Alpha 2004 p 43-44 en ligne lthttpwwwgroupe-alphacomdatadocumentchartres-ethiques-codes-conduite-

01-07-04pdfgt (consulteacute le 16 juillet 2018) 485

B PEREIRA preacutec note 484 486

Id S ITIER preacutec note 484 p 44 487 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 407 Betsy STEVENS laquo Using the Competing Values

Framework to Assess Corporate Ethical Codes raquo (1996) 33-1 The Journal of Business Communication 71 73-74

114

de chacun des acteurs organisationnels488 Agrave cela srsquoajoute lrsquoabsence drsquoun accompagnement et

drsquoune formation adapteacutee qui vise le deacuteveloppement des habileteacutes pour lrsquoexercice du

discernement eacutethique Dans ces conditions srsquoabstenir de donner des normes claires laquo crsquoest

laisser le pouvoir informel et les jeux de pouvoir et de langage faire leur œuvre dans

lrsquoorganisation raquo489

Enfin un autre aspect qui renforce cette ambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique reacuteside dans le

fait que les entreprises en particulier les multinationales ne sont plus circonscrites agrave un lieu

speacutecifique mais qursquoelles opegraverent partout dans le monde La multipliciteacute des filiales dans

diffeacuterents pays comporte une difficulteacute au moment drsquoeacutelaborer des normes de conduite qui

puissent srsquoappliquer de maniegravere coheacuterente dans lrsquoensemble de lrsquoentreprise car les valeurs

socieacutetales peuvent diffeacuterer voire srsquoopposer drsquoun pays agrave lrsquoautre490 Certes lrsquoon ne peut pas

ignorer les conflits permanents de valeurs et de rationaliteacutes qui subsistent entre les pays

occidentaux et les pays asiatiques ou africains par exemple491 Dans ces circonstances les

particularismes locaux sont susceptibles de faire obstacle agrave la compreacutehension et agrave

lrsquointeacuteriorisation des normes eacutedicteacutees

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation

Au sujet des meacutecanismes de deacutenonciation instaureacutes lors de la mise en place des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute plusieurs critiques ont eacuteteacute formuleacutees quant agrave leur

488 Voir M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119-120 Samuel MERCIER laquo Une typologie de la

formalisation de lrsquoeacutethique en entreprise lrsquoanalyse de contenu de 50 documents raquo (2002) 43 Revue de Gestion des

Ressources Humaines 39 en ligne lthttpcregou-bourgognefrimagesstorieswp1001101pdfgt (consulteacute le 7

aoucirct 2018) 489 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119 490

Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 473-474 491 Voir agrave ce sujet M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122-123 Andrew CRANE et Dirk MATTEN

Business Ethics Managing Corporate Citizenship and Sustainability in the Age of Globalization 4e eacuted Oxford

Oxford University Press 2016 p 22-30 Paul F BULLER John J KOHLS et Kenneth S ANDERSON laquo When

ethics collide Managing conflicts across cultures raquo (2000) 28-4 Organizational Dynamics 52 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0090-2616(00)00005-Xgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

115

fonctionnement et agrave leurs effets492 Une eacutetude approfondie de ces critiques deacutepasse le cadre du

preacutesent texte pourtant nous tenterons de preacutesenter un aperccedilu de celles que nous consideacuterons

comme les plus preacuteoccupantes

Premiegraverement il a eacuteteacute signaleacute que le cadre juridique canadien est trop faible pour susciter

lrsquoattention neacutecessaire des dirigeants en vue de deacutevelopper de tels meacutecanismes et fournir aux

deacutenonciateurs une protection efficace493 Agrave la diffeacuterence du secteur public ougrave un cadre leacutegal pour

proteacuteger les lanceurs drsquoalerte a eacuteteacute eacutetabli au niveau provincial et au niveau feacutedeacuteral au milieu des

anneacutees 2000494 ce nrsquoest qursquoen 2016 que lrsquoAMF srsquoest pencheacutee sur cette question pour le secteur

priveacute495 Au Queacutebec avant cette date la seule protection offerte aux deacutenonciateurs dans le

492 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 D COLLINS preacutec note

234 p 156-157 172-173 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 114 116 Steven H APPELBAUM Kirandeep

GREWAL et Hugues MOUSSEAU laquo Whistleblowing International Implications and Critical Case Incidents raquo

(2006) 10-1 Journal of American Academy of Business Cambridge 7 Firas QUSQAS et Brian H KLEINER laquo

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lthttpsdoiorg10110801409170110782702gt (consulteacute le 18 juillet 2018) Frederick D LIPMAN

Whistleblowers Incentives Disincentives and Protection Strategies Hoboken Wiley 2012 p 2-3 57-68 Brian

MARTIN laquo Illusions of Whistleblower Protection raquo (2003) 5 UTS L Rev 119 en ligne

lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalsutslr5ampi=119gt (consulteacute le 18 juillet 2018) Michael DAVIS

laquo Whistleblowing raquo dans Hugh LAFOLLETTE (dir) The Oxford Handbook of Practical Ethics Oxford

Oxford University Press 2005 p 547-549 557-560 493 Daniel KIM Transparency International Canada Report on Whistleblower Protections in Canada

Transparency International Canada 2015 p 12-13 en ligne lthttpwwwtransparencycanadacawp-

contentuploads201506TI-Canada_Whistleblower-Report_Final1pdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) OECD

Committing to Effective Whistleblower Protection Paris OECD Publishing 2016 p 108 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264252639-engt (consulteacute le 18 juillet 2018) Simon WOLFE Mark WORTH

Suelette DREYFUS et A J BROWN Whistleblower Protection Laws in G20 Countries Priorities for Action Final

Report 2014 p 28-30 en ligne lthttppandoranlagovaupan14839220140917-

0713blueprintforfreespeechnetwp-contentuploads201409Whistleblower-Protection-Laws-in-G20-Countries-

Priorities-for-Actionpdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) 494 Agrave niveau feacutedeacuteral voir Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005

c 46 Code criminel LRC 1985 c C-46 art 4251 (introduit en 2004) (ci-apregraves citeacute laquo Code criminel raquo) Agrave

niveau provincial voir notamment Loi de 2006 sur la fonction publique de lrsquoOntario LO 2006 c 35 ann A Loi

sur les divulgations faites dans lrsquointeacuterecirct public (protection des divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Voir aussi D KIM preacutec note 493 p 9-13 John P MCEVOY laquo The Legal Response to Whistleblowing in

Canada Managing Disclosures by the ldquoUp the Ladderrdquo Principle raquo dans Gregor THUumlSING et Gerrit FORST

Whistleblowing - A Comparative Study Cham Springer 2016 p 33-72 Chloeacute FORGET et Eacutelise HURTUBISE-

LORANGER Federal Public Sector Whistleblowing Ottawa Library of Parliament 2015 p 1-3 Florian

MARTIN-BARITEAU et Veacuteronique NEWMAN Lancer une alerte au Canada une synthegravese des connaissances

(Whitleblowing in Canada A Knowledge Synthesis) Rapport CRSH ndash U Ottawa 2018 en ligne

lthttpsssrncomabstract=3112688gt (consulteacute le 31 juillet 2018) 495 AMF Programme de deacutenonciation (lanceurs drsquoalerte) en ligne AMF lthttpslautoriteqccagrand-

publicassistance-plainte-et-indemnisationprogramme-de-denonciation-lanceurs-dalertegt (consulteacute le 27 juillet

2018) En cette mecircme anneacutee la Commission des valeurs mobiliegraveres de lrsquoOntario (ci-apregraves laquo CVMO raquo) a lanceacute aussi

un programme de deacutenonciation et a eacutedicteacute la Politique 15-601 Voir Politique 15-601 de la CVMO programme de

116

secteur des valeurs mobiliegraveres eacutetait celle preacutevue agrave lrsquoarticle 4251 (1) du Code criminel496 Cet

article considegravere comme une infraction criminelle les menaces et repreacutesailles prises par les

employeurs contre des deacutenonciateurs497 En juin 2016 lrsquoAMF a finalement mis en place un

programme de deacutenonciation pour laquo offrir les meilleures conditions de confidentialiteacute et mesures

anti-repreacutesailles aux deacutenonciateurs et recueillir de lrsquoinformation originale sur des infractions

aux lois et regraveglements administreacutes par lrsquoAutoriteacute raquo498

Dans cette perspective toute personne qui est teacutemoin drsquoun manquement commis ou sur

le point de lrsquoecirctre agrave une loi administreacutee par lrsquoAMF et qui souhaite le deacutenoncer peut le faire au

moyen drsquoun guichet seacutecuriseacute mis agrave sa disposition499 En plus de la confidentialiteacute lrsquoAMF offre

aux deacutenonciateurs une immuniteacute contre drsquoeacuteventuelles poursuites civiles deacutecoulant de leur

deacutenonciation500 Dans lrsquoobjectif de maximiser la protection donneacutee aux deacutenonciateurs le

gouvernement du Queacutebec a reacutecemment adopteacute de nouvelles mesures anti-repreacutesailles dont la

nulliteacute des clauses visant agrave empecirccher une deacutenonciation lrsquointerdiction pour une personne morale

ou physique de menacer ou drsquoexercer des mesures de repreacutesailles contre le deacutenonciateur et

lrsquoanonymat501

Encore qursquoil soit preacutematureacute de tirer des conclusions deacutefinitives sur lrsquoefficaciteacute de ce

cadre juridique il est possible de constater que les mesures prises par lrsquoAMF sont venues

tardivement ne protegravegent que les personnes ayant fait la deacutenonciation aupregraves de lrsquoAMF502 et

deacutenonciation en ligne CVMO lthttpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-Category120160714_15-

601_policy-whistleblower-program-frpdfgt (consulteacute le 27 juillet 2018) (ci-apregraves citeacute laquo Politique 15-601 de la

CVMO raquo) CVMO Bureau de la deacutenonciation en ligne lthttpwwwoscgovoncafrwhistleblowerhtmgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) Il convient neacuteanmoins de preacuteciser qursquoen 2009 lrsquoOCRCVM avait deacutejagrave mis en place un

systegraveme de deacutenonciation visant les personnes inscrites relevant de sa compeacutetence Voir OCRCVM Service de

deacutenonciation de lrsquoOCRCVM en ligne OCRCVM lthttpwwwocrcvmcaindustryPageswhistlebloweraspxgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) 496 Code criminel art 4251 497 Id 498 AMF preacutec note 495 499 Id 500 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier LQ 2018 c 23 art 1701 501 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier art 607 502 Les deacutenonciateurs qui utilisent les meacutecanismes de deacutenonciation offerts par lrsquoentreprise peuvent se preacutevaloir de

la protection preacutevue par le Code criminel que nous avons mentionneacute preacuteceacutedemment

117

manquent de reacutecompenses pour encourager lrsquoalerte eacutethique503 En outre jusqursquoagrave preacutesent il

nrsquoexiste aucune instruction geacuteneacuterale ni ligne directrice relative au programme de deacutenonciation

Une deuxiegraveme critique souleveacutee agrave lrsquoeacutegard des meacutecanismes de deacutenonciation interne porte

sur les conseacutequences neacutegatives que cela suppose pour les lanceurs drsquoalerte504 Ils risquent de

subir de multiples dommages en plus du congeacutediement abusif comme la discrimination quant

agrave leur accegraves au marcheacute de lrsquoemploi la diffamation la deacutecreacutedibilisation de ses actions des

problegravemes physiques psychologiques et familiaux et des batailles juridiques couteuses qui

deacutepassent la protection eacutetablit par la loi505 Selon le Global Business Ethics Survey de 2016

environ le 59 des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs

observeacutes eacutevoquent la crainte de repreacutesailles pour justifier leur deacutecision Pour les 36 de ceux

qui acceptent de les deacutenoncer ils admettent avoir subi des repreacutesailles506 Malgreacute les efforts des

gouvernements visant agrave les restreindre la vulneacuterabiliteacute des deacutenonciateurs demeure alors un

reacuteel problegraveme

Enfin une derniegravere critique concerne la difficulteacute pour les responsables des meacutecanismes

de deacutenonciation interne drsquoempecirccher des pratiques abusives de deacutenonciation et ce en deacutepit de

503 La CVMO est la seule agrave offrir une reacutecompense peacutecuniaire pour toute information exclusive ayant

consideacuterablement aideacute une enquecircte Voir CVMO preacutec note 496 F MARTIN-BARITEAU et V NEWMAN

preacutec note 494 p 20 24-25 Politique 15-601 de la CVMO art 1415 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396

p 587 504 Voir M DAVIS preacutec note 492 p 547 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec

note 396 p 95 107 D COLLINS preacutec note 234 p 172-173 S GILES preacutec note 227 p 267-269 F D

LIPMAN preacutec note 492 B MARTIN preacutec note 492 Siddhartha DASGUPTA et Ankit KESHARWANI

laquo Whistleblowing A Survey of Literature raquo (2010) IX-4 The IUP Journal of Corporate Governance 57 63-64

Sandra CHARREIRE PETIT et Julien CUSIN laquo Whistleblowing et reacutesilience Analyse drsquoune trajectoire

individuelle raquo (2013) 2-16 Mngement 142 147-148 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-

2013-2-page-142htmgt (consulteacute le 31 juillet 2018) Jessica R MESMER-MAGNUS et Chockalingam

VISWESVARAN laquo Whistleblowing in Organizations An Examination of Correlates of Whistleblowing

Intentions Actions and Retaliation raquo (2005) 62-3 J Bus Ethics 277 281-283 en ligne

lthttpswwwjstororgstable25123666gt (consulteacute le 2 aoucirct 2018) 505 Id 506 ETHICS amp COMPLIANCE INITIATIVE (ECI) Global Business Ethics Survey Measuring Risk and

Promoting Workplace Integrity Arlington ERC 2016 p 19 en ligne

lthttpwwwboeingsupplierscom2016_Global_Ethics_Survey_Reportpdfgt (consulteacute le 31 juillet 2018)

118

lrsquoexistence des mesures disciplinaires contre les deacutenonciateurs abusifs507 Dans la pratique de

nombreuses plaintes de deacutenonciateurs sont sans fondement508 Cependant cela ne signifie pas

pour autant que ces deacutenonciations soient entreprises de mauvaise foi Lrsquoambiguumliteacute des codes

drsquoeacutethique lrsquoincompreacutehension de la porteacutee des regravegles juridiques ou une mauvaise appreacuteciation

des faits peuvent ecirctre agrave lrsquoorigine de ces situations509 Neacuteanmoins il peut srsquoagir aussi drsquoemployeacutes

qui pour eacuteviter ou retarder un congeacutediement imminent deacutecident de deacutenoncer des faits

inexistants ou deacuteformeacutes ils demandent ainsi la protection preacutevue pour les deacutenonciateurs agrave ce

sujet510 Drsquoautres employeacutes pourraient eacutegalement se preacutevaloir de ces meacutecanismes dans le but de

nuire agrave la reacuteputation drsquoun collegravegue511 Or laquo [d]iscovering who is a legitimate whistleblower and

who is not is one of the most difficult tasks facing businesses today raquo512

Certes lorsqursquoune entreprise preacutevoit lrsquoanonymat des donneurs drsquoalerte dans son code

drsquoeacutethique lrsquoapplication de mesures disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs ou

malveillants srsquoavegravere naturellement plus complexe car leur identiteacute est inconnue Par ailleurs

dans les cas ougrave le deacutenonciateur est identifieacute crsquoest la preuve de la mauvaise foi de celui-ci laquelle

est difficile agrave eacutetablir La seule base que les faits deacutenonceacutes srsquoavegraverent incorrects reacutesulte en effet

insuffisant513 En outre pour arriver agrave la conclusion qursquoil srsquoagit drsquoune deacutenonciation abusive les

responsables devront reacutealiser au moins une enquecircte portant sur les faits deacutevoileacutes ce qui peut

507 Lors de la mise en place des meacutecanismes de deacutenonciation il est recommandable de preacutevoir des mesures

disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 100 Jean-Patrice

DESJARDINS laquo La deacutenonciation en milieu de travail meacutecanismes et enjeux raquo Note de recherche (2007)

ENAP 1 67 (pdf) en ligne lthttparchivesenapcabibliotheques20070524967800pdfgt (consulteacute le 2 aoucirct

2018) Julie BIRON et Steacutephane ROUSSEAU laquo ldquoWhistleblowingrdquo divulgation deacutenonciationhellip vers une

meilleure surveillance des socieacuteteacutes raquo (2012) 91 R du B can 657 690-691 508 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 509 Id 510 Id Robert M BOWEN Andrew C CALL et Shivaram RAJGOPAL laquo Whistle-Blowing Target Firm

Characteristics and Economic Consequences raquo (2009) AAA 2007 Financial Accounting amp Reporting Section

(FARS) Meeting Papers 1 7 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=890750gt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 511 Charles B FLEDDERMANN Engineering Ethics 1e eacuted London Prentice-Hall International 1999 p 90

Christian BRUNELLE et Meacutelanie SAMSON laquo La liberteacute drsquoexpression au travail et lrsquoobligation de loyauteacute du

salarieacute plaidoyer pour un espace critique accru raquo (2005) 46-4 Les Cahiers de droit 847 894 en ligne

ltdoi107202043869argt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 512 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 513 Pour deacuteterminer la mauvaise foi du lanceur drsquoalerte il faudrait deacutemontrer qursquoil sait que les faits deacutenonceacutes sont

faux ou qursquoil ne se soucie guegravere de sa veacuteraciteacute Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 104 Burns Meats Ltd c

Canadian Food amp Allied Workers local P139 [1980] 26 LAC (2d) 379 (Ont) (arb MG Picher)

119

entraicircner des effets neacutegatifs pour les personnes qui ont eacuteteacute deacutenonceacutees agrave tort514 Ces facteurs

reacutevegravelent les deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation interne instaureacutes lors de la mise en

place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute speacutecialement en ce qui concerne le traitement

des deacutenonciations abusives515

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices

Lrsquoinapplication de mesures correctrices notamment des sanctions constitue une critique

souvent formuleacutee agrave lrsquoencontre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Il semble y avoir une

opinion assez geacuteneacuteraliseacutee selon laquelle aucune sanction ne sera prononceacutee en reacuteponse aux

deacutenonciations des employeacutes516 Ce scepticisme envers lrsquoapplication des sanctions risque

drsquoinfluencer les acteurs organisationnels dans leur deacutecision non seulement de deacutenoncer les

comportements fautifs deacutetecteacutes mais encore de respecter la loi En effet partant de la theacuteorie

de la dissuasion517 on peut affirmer que les entreprises en recherchant la maximisation de leur

514 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 J-P DESJARDINS preacutec note 507 p 67 515 Soulignons que le programme de deacutenonciation preacutevu par lrsquoAMF ne contient aucune disposition speacutecifique

relative aux mesures adopteacutees pour contrebalancer les effets neacutegatifs des pratiques abusives de deacutenonciation Il est

seulement indiqueacute que laquo la transmission de lrsquoinformation doit ecirctre faite de bonne foi et justifieacutee par des motifs

seacuterieux selon lesquels une infraction a eacuteteacute commise ou est en train ou en voie de lrsquoecirctre raquo Il est critiquable lrsquoexigence

de bonne foi du deacutenonciateur notamment dans les cas ougrave des faits criminels deacutenonceacutes sont veacuteritablement commis

Malgreacute sa motivation (par exemple de vengeance) le deacutenonciateur devrait dans ces cas profiter de la protection

accordeacutee par lrsquoAMF Drsquoun autre cocircteacute lrsquoarticle 4251 du Code criminel ne fait pas mention de lrsquoeacutetat drsquoesprit requis

du salarieacute Degraves lors il devrait aussi laquo srsquoappliquer chaque fois que le salarieacute qui donne lrsquoalerte est de bonne foi et agrave

toutes les occasions ougrave le salarieacute deacutenonciateur de mauvaise foi fournit des informations neacuteanmoins veacuteridiques raquo

AMF preacutec note 495 p 3 C BRUNELLE et M SAMSON preacutec note 511 p 859 Piquemal c Murielle Cassivi-

Lefebvre [1997] CanLII 10603 (QC CA) dans cette affaire la Cour drsquoappel a jugeacute qursquoil est sans importance que

le divulgateur a un motif de vengeance lorsque ses reacuteveacutelations sont fondeacutees et il a un devoir ou un inteacuterecirct seacuterieux

et leacutegitime agrave les rapporter 516 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-47 Selon le Global Business Ethics Survey de 2018 le 69

des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs observeacutes invoquent lrsquoabsence de

mesures correctrices pour justifier leur deacutecision ECI 2018 Global Benchmark on Workplace Ethics 2018 en

ligne ECI lthttpswwwethicsorgknowledge-centerinteractive-mapsgt (consulteacute le 31 juillet 2018) 517 Selon les deacutefenseurs de cette theacuteorie le calcul fait par les individus des coucircts et des beacuteneacutefices rattacheacutes de leurs

actions influence fortement la maniegravere dont ils y reacuteagissent dans des circonstances donneacutees Les principaux

eacuteleacutements qui deacuteterminent la reacutealisation de lrsquoobjectif de la sanction soit la dissuasion sont la seacuteveacuteriteacute de la sanction

la certitude quant agrave la deacutetection de la contravention et agrave lrsquoapplication de la sanction et la promptitude de la sanction

Voir agrave ce sujet Douglas COUSINEAU Sanctions leacutegales et dissuasion Rapports de recherche de la Commission

canadienne sur la deacutetermination de la peine Ottawa Ministegravere de la justice 1988 p 1-65 en ligne

lthttppublicationsgccacollectionscollection_2018jusJ23-3-17-1988-frapdfgt (consulteacute le 7 aoucirct 2018)

Andrew VON HIRSCH Anthony E BOTTOMS Elizabeth BURNEY et P-O WIKSTROM laquo Criminal Deterrence

and Sentence Severity An Analysis of Recent Research raquo (2001) 39-2 Alta L Rev 597 Travis PRATT Francis

T CULLEN Kristie R BLEVINS Leah E DAIGLE et Tamara D MADENSEN laquo The Empirical Status of

120

profit se conforment agrave la loi seulement lorsque celle-ci sert leur inteacuterecirct eacuteconomique En drsquoautres

mots lorsque les avantages perccedilus de la non-conformiteacute ne deacutepassent pas le coucirct anticipeacute des

sanctions518

Un autre facteur qui renforce la deacutefiance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoapplication des sanctions preacutevues

dans les codes drsquoeacutethique est celui de lrsquoilleacutegaliteacute eacuteventuelle de ces derniegraveres Lorsque des

sanctions agrave lrsquoencontre des salarieacutes sont incluses dans les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

elles ne peuvent pas aller contre des droits des travailleurs Ainsi sauf agrave lrsquoeacutevidence agrave ce que la

faute rapporteacutee constitue une violation de la loi ou un motif seacuterieux519 de telles sanctions ne

peuvent se justifier que si les salarieacutes ont eacuteteacute preacutevenus sur les conduites punissables520

laquo En matiegravere disciplinaire il revient agrave lrsquoemployeur de deacutemontrer le bien-fondeacute de sa

deacutecision Pour ce faire il doit eacutetablir par preacutepondeacuterance des probabiliteacutes que le

comportement reprocheacute constitue une faute que le salarieacute en est lrsquoauteur et que celle-ci

justifie la mesure qui lui a eacuteteacute imposeacutee Sauf en cas de faute grave il doit respecter le

principe de la progression des sanctions et avoir preacutevenu le salarieacute que sa conduite eacutetait

inacceptable et qursquoil serait disciplineacute en cas de reacutecidive raquo521

Dans ce cadre les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute y compris les meacutecanismes de

deacutenonciation risquent drsquoecirctre inefficaces Malgreacute la theacuteorie selon laquelle lrsquoacte de conformiteacute

deacutecoule non pas de la menace de sanctions leacutegales mais de la volonteacute de lrsquoentreprise drsquoobeacuteir agrave

Deterrence Theory A Metaanalysis raquo dans Francis T CULLEN John Paul WRIGHT et Kristie R BLEVINS

Taking Stock The Status of Criminological Theory Advances in criminological theory London Routledge 2017

p 376-387 518 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396 p 582 Timothy F MALLOY laquo Regulation Compliance and the Firm

raquo (2003) 76 Temp L Rev 451 461-462 en ligne

lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalstemple76ampi=461gt (consulteacute le 10 aoucirct 2018) 519 Aux termes du professeur Gagnon laquo le sens agrave donner agrave lrsquoexpression ldquomotif seacuterieuxrdquo est celui drsquoune faute grave

commise par le salarieacute ou drsquoune cause juste et suffisante qui se rapporte agrave sa conduite ou agrave son deacutefaut drsquoexeacutecuter le

travail raquo Robert P GAGNON et Langlois Kronstroumlm Desjardins sencrl Le droit du travail du Queacutebec 7e eacuted

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 par 167 et 169 Voir aussi Gaudet c L Simard Transport Lteacutee [2011]

QCCS 1470 par 12 Cabiakman c Industrielle-Alliance Cie drsquoAssurance sur la Vie [2004] 3 RCS 195 2004 CSC

55 par 59 Heacutelegravene OUIMET Travail et plus le travail et vos droits 7e eacuted Montreacuteal Wilson amp Lafleur 2011

p 81 520 Il convient alors que les employeurs srsquoassurent que le code drsquoeacutethique est connu par tous les salarieacutes et que ceux-

ci sont informeacutes de lrsquoimportance du respect du code drsquoeacutethique Pour ce faire ils peuvent entre autres faire signer

aux employeacutes une deacuteclaration indiquant qursquoils comprennent bien de quoi il srsquoagit donner un exemplaire du code agrave

chaque employeacute et organiser des sessions de formation et des ateliers de clarification Voir Marceau et Projets

autochtones du Queacutebec [2014] QCCSST 167 Roy c Centre drsquoassistance et drsquoaccompagnement aux plaintes

(CAAP-Nord du Queacutebec mdash Jamesie) Congeacutediement illeacutegal [2009] QCCQ 8566 Lapointe et Rio Tinto Alcan inc

[2016] QCTAT 5096 Gauthier c Norampac inc [2010] QCCRT 82 521 Langlois et Molson Canada 2005 [2017] QCTAT 1578 par 92

121

la loi522 il est largement reconnu que les sanctions font partie essentielle des outils de gestion

de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute523 Agrave deacutefaut les dirigeants indiqueraient implicitement que les

comportements fautifs sont accepteacutes dans lrsquoentreprise Les difficulteacutes rencontreacutees dans

lrsquoapplicabiliteacute et la leacutegaliteacute des sanctions constituent alors de vrais obstacles agrave

lrsquoopeacuterationnalisation de ces programmes

Ces aspects que nous venons drsquoexaminer sont susceptibles de susciter un scepticisme

leacutegitime au sujet du bon fonctionnement des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute et

corollairement de conduire agrave leur eacutechec Lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au

sein des entreprises repreacutesente tel que nous verrons dans ce qui suit un autre obstacle que les

entreprises devront surmonter pour eacuteviter un tel eacutechec

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Plusieurs strateacutegies peuvent ecirctre envisageacutees par les entreprises en vue drsquoassurer la

reacutealisation des objectifs des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute En revanche ils seront

difficilement atteints si lrsquoentreprise ne dispose pas drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Agrave

cet eacutegard il existe une relation circulaire entre ces programmes et la culture drsquoentreprise fondeacutee

sur lrsquoeacutethique et la conformiteacute Dans un cercle vertueux les premiers constituent des eacuteleacutements

importants drsquoinstaurer une telle culture alors que la deuxiegraveme favorise le deacuteroulement effectif

de ces programmes Comme nous reviendrons ulteacuterieurement sur lrsquoimportance de deacutevelopper

une culture drsquoentreprise eacutethique et de conformiteacute et sur la place qursquooccupent ces programmes

nous nous attarderons pour lrsquoinstant agrave lrsquoimpact drsquoune absence de culture eacutethique

Il convient drsquoabord de preacuteciser que le fait drsquoavoir une culture organisationnelle axeacutee sur

drsquoautres valeurs que lrsquoeacutethique et la conformiteacute ne signifie pas en soi que lrsquoentreprise tolegravere ou

522 T F MALLOY preacutec note 518 p 464-471 523 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 186 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Entretien

avec S Baller et al preacutec note 316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 P STANWICK et S

STANWICK preacutec note 50 p 222

122

favorise des comportements fautifs De maniegravere geacuteneacuterale la culture drsquoune entreprise laquo est un

systegraveme composeacute de valeurs opeacuterantes de croyances de comportements habituels et de

pratiques speacutecifiques raquo524 qui gouverne la faccedilon dont une entreprise se conduit Elle sert de

fondement agrave lrsquoeacutelaboration de reacuteponses agrave des dilemmes et des enjeux auxquels lrsquoentreprise est

confronteacutee et en mecircme temps elle impose des solutions lagrave ougrave il y a ambiguumliteacute525 Chaque

entreprise deacuteveloppe alors sa propre culture en mettant lrsquoaccent sur certains principes valeurs

et objectifs sans que cela implique pour autant de mettre de cocircteacute les autres sauf srsquoils sont

eacutevidemment contradictoires

Ainsi une entreprise peut privileacutegier la maximisation de sa valeur sans deacutelaisser le

respect agrave la loi En revanche si par exemple elle favorise la recherche de profit agrave court terme et

cultive une approche inteacutegrant une prise excessive de risques elle pourra difficilement srsquoattacher

au respect des lois regraveglements politiques et normes de comportement eacutethique Crsquoest dans cette

optique que la culture drsquoentreprise est susceptible drsquoentraver le fonctionnement efficace des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Crsquoest drsquoautant plus le cas lorsqursquoon constate lrsquoabsence

de toute consideacuteration agrave caractegravere eacutethique ou leacutegale dans le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise

Selon les reacutesultats de lrsquoenquecircte nationale sur lrsquoeacutethique des affaires meneacutee par le National

Ethics Survey en 2005

laquo Formal ethics programmes play an important role but they need to be part of a wider

corporate culture in order to bring about a true change in behaviour A strong ethical culture

is needed to achieve positive outcomes from those programmes including the actions of

leaders and peers raquo526

Dans le mecircme sens le professeur Dion associe lrsquoefficaciteacute des codes drsquoeacutethique au fait qursquoils

srsquoinscrivent agrave lrsquointeacuterieur drsquoune culture organisationnelle dont ils deviennent les porte-

eacutetendards527 Pour lui laquo Il nrsquoy a drsquoeacutethique organisationnelle que dans une culture

524 Olivier DEVILLARD et Dominique REY Culture drsquoentreprise un actif strateacutegique Paris Dunod 2008 p 43 525 Charles HAMPDEN-TURNER La culture drsquoentreprise Des cercles vicieux aux cercles vertueux Paris Seuil

1992 p 9 526 ETHICS RESOURCE CENTER National Business Ethics Survey ndash How Employees View Ethics in Their

Organizations 1994ndash2005 Washington DC Ethics Resource Center 2005 tel que cite dans S WEBLEY and A

WERNERN preacutec note 467 p 408 527 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122

123

organisationnelle Sans le rapport agrave sa culture propre une eacutethique drsquoentreprise se coupe des

meacutecanismes qursquoelle doit utiliser pour amener quelque changement organisationnel raquo528

Agrave vrai dire il semble contradictoire de mettre en place ce type de programmes dans une

entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager En revanche comme nous lrsquoavons

souligneacute preacuteceacutedemment certaines entreprises en vue de se conformer agrave la leacutegislation ou de

maintenir la confiance de toutes ses parties prenantes adoptent des codes drsquoeacutethique sans pour

autant avoir une culture drsquoentreprise approprieacute ou avoir lrsquointention de les respecter Crsquoest lagrave que

reacuteside aacute notre avis le principal obstacle au deacuteroulement effectif des programmes drsquoeacutethique et

de conformiteacute

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises

Dans toutes les entreprises mais agrave degreacutes variables on retrouve une culture qui lui est

propre et qui est internaliseacutee par ses membres agrave divers niveaux de conscience Cette culture

reacutesulte drsquoun ensemble de croyances valeurs et arteacutefacts qui sont eacutelaboreacutes au fil du temps et

reconnus par un groupe donneacute529 Ces composantes ne sont pas accidentelles et srsquoinscrivent dans

la dureacutee ce qui ne signifie pas que la culture soit immuable Dans la reacutealiteacute laquo les changements

y prennent plus la forme de lentes eacutevolutions que de soudains retournements raquo530

Dans ce contexte cette section est destineacutee agrave expliciter les eacuteleacutements incontournables agrave

consideacuterer quant agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises Nous nous consacrerons drsquoabord aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise (221) Puis nous identifierons les eacuteleacutements fondamentaux pour le deacuteveloppement

528 Id 529 Nous reviendrons ulteacuterieurement plus en deacutetail sur ce sujet 530 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554

124

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute (222) Enfin nous traiterons les enjeux auxquels

doivent faire face les entreprises dans une tel deacuteveloppement

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle

Depuis une quarantaine drsquoanneacutees le concept de culture drsquoentreprise est une notion

freacutequemment utiliseacutee dans la litteacuterature organisationnelle531 Neacuteanmoins malgreacute lrsquoattention

accrue qui lui est accordeacutee elle demeure toujours difficile agrave cerner532 Cette difficulteacute agrave trouver

une deacutefinition commune et satisfaisante de la culture drsquoentreprise provient principalement du

caractegravere intangible de certains de ses eacuteleacutements constitutifs et de sa nature interpreacutetative Comme

nous le verrons ci-apregraves la question de la culture drsquoentreprise a eacuteteacute eacutetudieacutee sous diverses

approches theacuteoriques (2211) qui ont contribueacute agrave sa conceptualisation mais qui renvoient agrave des

fondements eacutepisteacutemologiques distincts

Bien que les postulats issus de chaque approche theacuteorique soient exhaustifs il nous paraicirct

plus utile de chercher agrave souligner les eacuteleacutements nous permettant de fournir des reacuteponses agrave points

les composantes de la culture et sa fonction dans lrsquoorganisation (2212) Cette analyse nous

permettra de mieux comprendre les divers aspects qui sous-tendent la varieacuteteacute des deacutefinitions de

531 Voir Raisa ARVINEN-MUONDO et Stephen PERKINS Organizational Behaviour People Process Work

and Human Resource Management London Kogan Page 2013 p 210-212 Maurice THEacuteVENET La culture

drsquoentreprise Paris PUF 2015 p 4-6 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Culture raquo) Ann T JORDAN laquo Introducing

the Concept Organizational Culture The Anthropological Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing

Anthropology in Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo

Arlington National Association for the Practice of Anthropology 1994 p 3-5 Kim S CAMERON et Robert E

QUINN Diagnosing and Changing Organizational Culture Based on the Competing Values Framework 3e eacuted

San Francisco Jossey-Bass 2011 p 18 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556 Rubeacuten RODRIacuteGUEZ GARAY

laquo La cultura organizacional un potencial activo estrateacutegico desde la perspectiva de la administracioacuten raquo (2009) 12-

22 INVENIO 67 68 Cheri OSTROFF Angelo J KINICKI et Rabiah S MUHAMMAD laquo Organizational Culture

and Climate raquo dans Irving B WEINER Neal W SCHMITT et Scott HIGHHOUSE Handbook of Psychology 2e

eacuted vol 12 laquo Industrial and Organizational Psychology raquo Hoboken Wiley amp Sons 2013 p 646 532 Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI et

R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 Willem VERBEKE Marco VOLGERING et Marco HESSELS laquo

Exploring the Conceptual Expansion within the Field of Organizational Behaviour Organizational Climate and

Organizational Culture raquo (1998) 35 Journal of Management Studies 303 310 en ligne

lthttpsdoiorg1011111467-648600095gt (consulteacute le 25 octobre 2018) Bernard MASSIERA laquo Culture

drsquoentreprise lrsquoeacutechec drsquoun concept raquo (2007) 25-2 Communication 1 en ligne

lthttpcommunicationrevuesorg885gt (consulteacute le 25 octobre 2018)

125

culture drsquoentreprise ainsi que les liens de cette derniegravere avec les comportements drsquoune

organisation et de ses membres Par ailleurs le reacutesultat de cette eacutetude devrait nous permettre de

mieux saisir lrsquointeacuterecirct que la culture drsquoentreprise preacutesente pour les administrateurs et dirigeants

dans la gestion de lrsquoentreprise

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise

Selon Theacutevenet lrsquoeacutetude de la culture drsquoentreprise srsquoenracine dans deux approches de

recherche diffeacuterentes533 drsquoabord anthropologique puis de sciences de la gestion534 Cette double

origine a eacuteteacute ndash et est toujours ndash agrave lrsquoorigine de nombreuses controverses concernant la deacutefinition

du concept de culture drsquoentreprise les meacutethodes adeacutequates pour son analyse et les formes sous

lesquelles elle se manifeste Or il convient de signaler qursquoau sein de chacune de ces disciplines

il existe de fortes divergences de point de vue Malgreacute cela nous tenterons ici de dresser un

aperccedilu des principaux arguments avanceacutes

Crsquoest lrsquoanthropologie qui srsquoest inteacuteresseacutee en premier agrave la notion de culture535 qui en a

fait un objet de recherche et de preacutedilection des sciences sociales et humaines La deacutefinition

scientifique de la culture donneacutee par lrsquoanthropologue Edward Tylor en 1871 est consideacutereacutee par

plusieurs comme le point de deacutepart drsquoun exercice reacuteflexif et critique sur ce sujet536 Pour

lrsquoanthropologue la culture prise dans son sens ethnographique geacuteneacuteral laquo est cet ensemble

complexe qui comprend les connaissances les croyances lrsquoart le droit la morale les coutumes

et toutes les autres aptitudes et habitudes qursquoacquiert lrsquohomme en tant que membre drsquoune

533 Pour drsquoautres chercheurs les approches de recherche en eacuteconomie et en sociologie devraient aussi ecirctre retenues 534 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 32-33 535 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 M THEacuteVENET laquo Culture raquo

preacutec note 531 p 33 Eacuteric GODELIER laquo La culture dentreprise Source de peacuterenniteacute ou source dinertie raquo

(2009) 192-2 Revue franccedilaise de gestion 95 102 en ligne ltDOI 103917rfg1920095gt (consulteacute le 12 mars

2019) 536 Voir Nicolas JOURNET laquo Penser la culture raquo (2000) 110-11 Sciences Humaines 23 en ligne

lthttpswwwcairninfomagazine-sciences-humaines-2000-11-page-23htmgt (consulteacute le 4 mars 2019) Guy

ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay

2008 p 10

126

socieacuteteacute raquo537 Il srsquoagit lagrave drsquoune deacutefinition principalement descriptive de la culture agrave savoir un

pheacutenomegravene collectif observable en un moment donneacute du temps de la vie drsquoune socieacuteteacute

Lrsquointeacuterecirct de cette deacutefinition est drsquoune part de mettre en avant la relation individu-corps

social laquelle nrsquoest pas uniforme mais repose sur des interactions entre ses membres Ces

interactions megravenent agrave des divisions dans une mecircme totaliteacute et agrave renforcer les liens et

lrsquoappartenance organiques agrave savoir ce qui lie lrsquoindividu et le corps social qui est un tout538

Drsquoautre part la deacutefinition de Tylor indique une autre dimension fondamentale de la culture agrave

travers lrsquoideacutee selon laquelle cette derniegravere srsquoacquiert celle de la transmission Pour Tylor on

peut parler de culture lorsqursquoil se produit reacuteellement un effet de contamination mutuelle539

Malgreacute lrsquoancienneteacute de la deacutefinition de Tylor elle est tregraves souvent citeacutee et utiliseacutee car

elle est claire et complegravete540 En effet les theacuteories de la culture drsquoentreprise issues de

lrsquoanthropologie reprennent en partie les termes retrouveacutes dans cette deacutefinition Elles mettent

lrsquoaccent sur les caracteacuteristiques propres au groupe telles que les comportements rites

croyances ainsi que sur le rapport entre la collectiviteacute et lrsquoindividu541 Ajoutons aussi que pour

ces theacuteories lrsquoorganisation laquo est raquo une culture et de ce fait lrsquoexpression laquo geacuterer la culture raquo est

contradictoire en elle-mecircme542

537 Edward TYLOR laquo Primitive Culture Research into the Development of Mythology Philosophy Religion

Art and Custum raquo citeacute par Guy ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences

sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay 2008 p 10 538 Philippe ROZIN laquo Le concept de culturalisme dans les sciences anthropologiques de Tylor agrave Lowie raquo (2006)

27-2 Le Philosophoire 151 164-165 en ligne lthttpsdoiorg103917phoir0270151gt (consulteacute le 4 mars 2019) 539 Id Voir aussi N JOURNET preacutec note 536 540 G ROCHER preacutec note 536 p 14 541 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 532 p 33-35 542 Id p 38 Voir aussi Albert DOUTRELOUX laquo Regard drsquoun anthropologue sur la culture drsquoentreprise Les dieux

sont tombes sur lrsquoentreprise raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures

Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 184-185 Maurice THEacuteVENET Audit de la culture

dentreprise coll laquo Audit raquo Paris Eacuted dorganisation 1986 p 40 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Audit raquo)

127

En science de la gestion le concept de culture drsquoentreprise ne srsquoest imposeacute qursquoagrave partir

des anneacutees 80 soit plusieurs anneacutees apregraves son utilisation en anthropologie543 Lrsquoeacuteclosion des

discours en la matiegravere reacutesulte de la force des entreprises japonaises et de la neacutecessiteacute de reacutepondre

aux problegravemes de gouvernance des entreprises eacutetatsuniennes544 Les dirigeants et les speacutecialistes

du personnel se tournent effectivement vers la notion de culture drsquoentreprise pour y trouver de

nouvelles solutions agrave des questions concregravetes de strateacutegie de mobilisation du personnel de

restructuration de fusion et de communication

Les tentatives de deacutefinition et de deacutelimitation de la notion de culture drsquoentreprise dans

ce domaine sont innombrables545 Cette pluraliteacute srsquoexplique par lrsquoeacuteclectisme du champ drsquoeacutetude

des sciences de la gestion car on y trouve des chercheurs issus de sociologie de psychologie et

mecircme drsquoanthropologie qui utilisent diffeacuterentes meacutethodes pour parvenir au concept de culture

drsquoentreprise546 Il est tout de mecircme possible de constater que ces diffeacuterentes deacutefinitions partagent

des eacuteleacutements substantiels communs

En premier lieu les auteurs identifient la culture drsquoentreprise comme un pheacutenomegravene qui

renferme des croyances des ideacuteologies des arteacutefacts des valeurs et des attentes qui sont

partageacutes par ses membres Plus preacuteciseacutement la culture drsquoentreprise est deacutefinie comme un

systegraveme composeacute de ces eacuteleacutements qui produisent un ensemble des laquo regravegles raquo qui surdeacuteterminent

la maniegravere de se comporter547 En deuxiegraveme lieu la culture est une variable externe agrave lrsquoentreprise

543 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-557 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 4 Ch

OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 643 B MASSIERA preacutec note 532 p

1 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 18 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-

25 Nathalie DELOBBE et Christian VANDENBERGHE laquo La culture organisationnelle raquo dans Eric BRANGIER

Alain LANCRY et Claude LOUCHE (dir) Les dimensions humaines du travail Theacuteories et pratiques de la

psychologie du travail et des organisations Nancy PUN 2004 p 505-506 544 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS

preacutec note 531 p 211 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 p 22-25 545

Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI

et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 W VERBEKE M VOLGERING et M HESSELS preacutec note

532 B MASSIERA preacutec note 532 546 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 547 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 43 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554-555

Michel SEacuteGUIN Geacuterer la dimension eacutethique en entreprise Montreacuteal Les eacuteditions CEC 2010 p 166-167 Donald

128

dont la fonction essentielle est celle de controcircler les comportements individuels voire de les

orienter vers les objectifs de lrsquoorganisation548 On considegravere alors que lrsquoentreprise laquo a raquo une

culture549 En troisiegraveme lieu la culture est caracteacuteriseacutee comme eacutetant un moyen par lequel les

membres drsquoune organisation interagissent et communiquent entre eux ainsi qursquoavec la socieacuteteacute

en geacuteneacuteral550 En dernier lieu pour lrsquoapproche de sciences de la gestion la culture drsquoentreprise

est un outil de gestion qui pourrait ecirctre changeacute creacuteeacute ou renforceacute551 Par conseacutequent lrsquoobjectif

est de produire une culture drsquoentreprise laquo gagnante raquo

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede le principal point de divergence quant agrave lrsquoeacutetude de la

culture entre lrsquoapproche anthropologique et lrsquoapproche de sciences de la gestion concerne la

question de savoir si la culture est une variable (lrsquoentreprise a une culture) ou une meacutetaphore

(lrsquoentreprise est une culture)552 Cette qualification entraicircne des implications importantes sur la

maniegravere dont la culture est eacutetudieacutee interpreacuteteacutee et utiliseacutee dans une optique de gestion des

entreprises Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous resterons centreacutes sur lrsquoapproche de sciences

de la gestion car nous consideacuterons qursquoen signalant que lrsquoentreprise a une culture cette approche

donne un eacuteclairage particulier au processus de deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute processus dont nous traiterons ulteacuterieurement

C LANGEVOORT laquo Opening the Black Box of Corporate Culture in Law and Economics raquo (2006) 162-1 JITE

80 82 en ligne lthttpwwwjstororgstable40752562gt (consulteacute le 26 octobre 2018) 548 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37 Nancy C MOREY et Robert V MOREY

laquo Organizational Culture The Management Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing Anthropology in

Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo Arlington National

Association for the Practice of Anthropology 1994 p 19 549 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 507-508 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 37-38 550 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 16 551 Des ouvrages comme la laquo Theacuteorie Z raquo laquo Le prix drsquoexcellence raquo et laquo Lrsquoart de management Japonais raquo ont

populariseacute lrsquoideacutee du changement de la culture drsquoentreprise comme facteur de succegraves pour les organisations M

THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-25 169-178 Voir aussi N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-

557 552 Voir agrave ce sujet M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37-39 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note

542 p 38-43 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 212

129

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise

Comme nous lrsquoavons preacutealablement signaleacute de nombreuses conceptions diffeacuterentes de

la culture drsquoentreprise ont eacutemergeacute agrave lrsquointeacuterieur du champ de sciences de la gestion Partant il

existe une pluraliteacute de descriptions des eacuteleacutements qui pris ensemble composent la culture

organisationnelle et constituent un cadre aux faccedilons de penser drsquoagir ou de deacutecider Pour Edgar

Schein theacuteoricien reconnu de la culture drsquoentreprise celle-ci se deacutecompose en trois niveaux

drsquoanalyse les valeurs les croyances et les arteacutefacts553 Bien que la proposition de Schein soit

critiqueacutee par certains554 nous consideacuterons que ces niveaux reflegravetent adeacutequatement la notion de

culture drsquoentreprise

Drsquoabord pour de nombreux auteurs les valeurs constituent la base de la culture

drsquoentreprise car elles sont les principaux deacuteterminants des attitudes qui influent sur les

comportements organisationnels555 Elles se trouvent agrave lrsquoorigine des regraveglements et des coutumes

qui reacutegissent les entreprises et les relations entre ses membres et entre ces derniers et la socieacuteteacute

Or que sont les valeurs La conceptualisation du terme valeur est aussi multiple que celle de

la culture drsquoentreprise Les sciences de la gestion nrsquoeacutenoncent pas une deacutefinition globale556 mais

formulent diverses caracteacuteristiques venant deacutecrire la notion de valeur organisationnelle Pour

Langton Robbins et Judge par exemple les valeurs organisationnelles englobent les objectifs

et les rationaliteacutes de lrsquoentreprise557 Seacuteguin pour sa part considegravere que les valeurs manifestent

553 Edgar H SCHEIN Organizational culture and leadership 3e eacuted San Francisco Jossey-Bass 2004 p 25-37 554 Voir notamment Harrison M TRICE et Janice M Beyer The cultures of work organizations Englewood Cliffs

Prentice Hall 1993 p 41-44 Mary J HATCH laquo The dynamics of organizational culture raquo (1993) 18-4 Academy

of Management Review 657 en ligne lthttpswwwjstororgstable258594gt (consulteacute le 7 mars 2019) 555 Voir notamment Richard W STACKMAN Craig C PINDER et Patrick E CONNOR laquo Values lost redirecting

research on values in the workplace raquo dans NM ASHKANASY CPM WILDEROM et MF PETERSON

(Eds) Handbook of organizational culture and climate Thousand Oaks Sage 2000 p 37-54 Nancy LANGTON

Stephen ROBBINS et Timothy A JUDGE Organizational Behaviour Concepts controversies applications 7e

eacuted Toronto Pearson 2016 p 78-84

Charles A OREILLY Jennifer CHATMAN et David F CALDWELL laquo People and organizational culture A

profile comparison approach to assessing person-organization fit raquo (1991) 34-3 Academy of Management Journal

487 Mark S SCHWARTZ laquo Developing and sustaining an ethical corporate culture The core elements raquo (2013)

56 Business Horizons 39 41 en ligne lthttpswwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0007681312001218gt

(consulteacute le 7 mars 2019) (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ developing raquo) 556 Line BERGERY laquo Valeurs et management par les valeurs raquo dans Line BERGERY (dir) Le management par

les valeurs Paris Lavoisier 2011 p 44-45 557 N LANGTON S ROBBINS et T A JUDGE preacutec note 555

130

ce qui est jugeacute important ou inacceptable dans lrsquoentreprise558 En conseacutequence les valeurs sont

en tant que composante de la culture drsquoentreprise lrsquoexpression de ce que lrsquoentreprise est et de

ce que lrsquoentreprise estime devoir ecirctre

Ensuite nous retrouvons les croyances (ou preacutemisses) comme partie inteacutegrante de la

culture organisationnelle Elles deacutesignent les convictions partageacutees par les membres de

lrsquoentreprise559 Mecircme si les croyances agissent au niveau conscient les acteurs organisationnels

en font usage sans pourtant ecirctre conscients qursquoil srsquoagit de croyances soit sans avoir

personnellement essayeacute drsquoen eacutetablir la leacutegitimiteacute Ainsi laquo ces croyances agissent comme un

systegraveme drsquoeacutevidences ce qui est eacutevident nrsquoa pas besoin drsquoecirctre veacuterifieacute raquo560 Cela explique qursquoagrave la

diffeacuterence des valeurs les croyances sont plus difficiles agrave repeacuterer et agrave remettre en question

Enfin la culture drsquoentreprise se compose drsquoune seacuterie drsquoarteacutefacts561 qui renvoient agrave des

manifestations concregravetes et tangibles telles que le langage organisationnel562 les symboles563

les reacutecits564 et les pratiques565 Les arteacutefacts traduisent alors de faccedilon visible la culture

organisationnelle Or bien que ces arteacutefacts puissent ecirctre observeacutes facilement dans des

deacutemarches ethnographiques ils doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere des deux autres

composantes de la culture drsquoentreprise traiteacutes preacuteceacutedemment et ce afin de bien les

comprendre566 En fait ces composantes prennent sens les unes par rapport aux autres et par

rapport agrave lrsquoensemble qursquoelles forment

558 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 165 559 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 47-49 N AUBERT et al preacutec note 401 p 560-561 560 N AUBERT et al preacutec note 401 p 561 561 Voir E H SCHEIN preacutec note 553 p 25-27 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 164-165 R ARVINEN-

MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 213-214 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p

20 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510 Ch OSTROFF A J KINICKI et R

S MUHAMMAD preacutec note 531 p 647 562 Notamment les gestes les jargons les signaux les chansons lrsquohumour les rumeurs et les meacutetaphores 563 Ils font reacutefeacuterence agrave lrsquoensemble des significations que lrsquoentreprise considegravere comme importantes Il srsquoagit par

exemple du logo de la marque et des slogans 564 Principalement les histoires les leacutegendes les sagas et les mythes 565 Se reacutefegraverent speacutecialement aux comportements observables dont les rites les ceacutereacutemonies et le code vestimentaire 566 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510

131

Tel que nous lrsquoavons constateacute lors de la description de ses composantes la culture ne se

deacuteveloppe pas en parallegravele de lrsquoentreprise elle a des effets reacuteels sur son fonctionnement Elle

construit un cadre de conformiteacute en produisant des faccedilons laquo normales raquo de se conduire Drsquoun

certain point de vue la culture drsquoentreprise laquo assure des fonctions qui sont utiles agrave lrsquoorganisation

en ce sens qursquoelles contribuent agrave reacutesoudre les problegravemes que pose lrsquoexistence drsquoun groupe

structureacute engageacute dans une action collective et confronteacute agrave un environnement raquo567 Neacuteanmoins

elle ne devrait pas ecirctre envisageacutee exclusivement comme un objet sur lequel les gestionnaires

peuvent entamer une action volontariste orienteacutee vers des objectifs preacutecis Attribuer des

fonctions speacutecifiques agrave la culture drsquoentreprise nrsquoimplique pas neacutecessairement que ces fonctions

soient accomplies de maniegravere correcte efficace et opportune

Dans ce contexte certaines fonctions sont assigneacutees agrave la culture drsquoentreprise notamment

lrsquooptimisation de la performance de lrsquoentreprise Or plusieurs questions se posent agrave ce sujet

que doit-on entendre par performance De quelle maniegravere la culture organisationnelle optimise-

t-elle la performance de lrsquoentreprise Existe-t-il des preuves deacutemontrant une correacutelation entre

la culture organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Sans preacutetendre faire un examen

exhaustif de ces questions ce qui deacutepasserait le cadre du preacutesent meacutemoire il est possible drsquoy

reacutepondre rapidement

Selon Shields la reacuteponse agrave la question portant sur la signification de la performance

deacutepend agrave qui vous demandez car celle-ci peut avoir diffeacuterentes connotations drsquoapregraves le groupe

drsquointeacuterecirct le type drsquoorganisation et le niveau organisationnel consideacutereacutes568 Par exemple les

actionnaires drsquoune entreprise publique assimilent probablement la performance agrave une hausse du

cours de lrsquoaction Tandis que pour les employeacutes la performance peut ecirctre synonyme de seacutecuriteacute

de lrsquoemploi et du revenu569 Drsquoun autre point de vue Gilbert et Charpentier deacutefinissent la

performance comme laquo la reacutealisation des objectifs organisationnels quelles que soient la nature

567 N AUBERT et al preacutec note 401 p 569 568 John SHIELDS Managing Employee Perform amp Reward Cambridge Cambridge University Press Textbooks

2007 p 19-20 569 Id

132

et la varieacuteteacute de ces objectifs raquo570 Pour Baird laquo la performance est lrsquoaction faite de nombreux

composants non un reacutesultat qui apparait agrave un moment dans le temps raquo571 De telles reacuteponses

mettent alors en eacutevidence deux facettes importantes de la performance Premiegraverement il srsquoagit

drsquoun pheacutenomegravene subjectif Deuxiegravemement et de maniegravere connexe elle est ouverte et

multidimensionnelle Compte tenu de cette reacutealiteacute on retrouve plusieurs types de performance

dont la performance financiegravere (eacutevolutions du chiffre drsquoaffaires eacutevolution de lrsquoaction) la

performance opeacuterationnelle (coheacuterence organisationnelle deacutecisions strateacutegiques avantage

concurrentiel) et la performance sociale (politiques de responsabiliteacute sociale des entreprises et

de deacuteveloppement durable)

La culture drsquoentreprise est reconnue par plusieurs auteurs comme un levier de

performance572 en ce qursquoelle opegravere comme support de lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de

lrsquoentreprise573 Drsquoune part la culture drsquoentreprise permet de maintenir la coheacuterence et la

coordination interne et externe dans la mesure ougrave elle limite lrsquoincertitude relative aux

comportements et agrave la communication (efficace efficiente) Elle fournit des valeurs des

croyances et des schegravemes de penseacutee et drsquoactions qui fonctionnent comme un code conditionnant

les individus et leurs comportements Il srsquoagit drsquoun laquo eacutequipement mental raquo qui donne les

eacuteleacutements cleacutes pour percevoir pour agir et pour juger574 Drsquoautre part la culture drsquoentreprise

fonctionne comme deacuteterminant des deacutecisions strateacutegiques575 Elle contribue agrave orienter le

processus deacutecisionnel et les choix strateacutegiques approprieacutes pour atteindre les objectifs de

570 Patrick GILBERT et Marina CHARPENTIER laquo Comment eacutevaluer la performance RH Question universelle

reacuteponses contingentes raquo (2004) 53 Revue de Gestion des Ressources Humaines 29 31 Voir aussi J DIONNE-

PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 460-461 571 Lloyd BAIRD laquo Managing performance raquo citeacute par Alain MARION Alain ASQUIN Christophe EVERAERE

Didier VINOT et Michel WISSLER Diagnostic de la performance de lrsquoentreprise Concepts et methods Paris

Dunod 2012 p 2 572 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-158 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec

note 543 p 524-526 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 100-104 K S CAMERON et R E QUINN

preacutec note 531 p 6-7 John Robert GRAHAM Jillian GRENNAN Campbell R HARVEY et Shivaram

RAJGOPAL laquo Corporate Culture Evidence from the Field raquo (2019) 16-49 27th Annual Conference on Financial

Economics and Accounting Paper Columbia Business School Research Paper en ligne

lthttpsssrncomabstract=2805602gt (consulteacute le 4 mai 2019) Pablo RUIZ PALOMINO Carmen RUIZ AMAYA

et Ricardo MARTINEZ CANtildeAS laquo Cultura organizacional eacutetica y generacioacuten de valor sostenible raquo (2012) 18-1

Investigaciones Europeas de Direccioacuten y Economiacutea de la Empresa 17 573 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-139 574 N AUBERT et al preacutec note 401 p 570-572 575 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 142-150

133

lrsquoentreprise Lrsquoexistence drsquoun contexte culturel propre agrave chaque entreprise impose en effet des

critegraveres speacutecifiques pour juger des techniques agrave mettre en œuvre pour atteindre ses objectifs

Il existe en outre drsquoautres facteurs qui expliquent les liens entre la culture

organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Parmi ces facteurs nous pouvons citer le

rocircle de la culture organisationnelle dans lrsquoattraction des talents dans le maintien de la motivation

des employeacutes576 et dans la preacuteservation de la compeacutetitiviteacute et des avantages concurrentiels de

lrsquoentreprise Il reste agrave savoir comment les effets de la culture organisationnelle sur la

performance sont mesureacutes

Dans les eacutetudes empiriques deux grandes approches visant agrave expliquer la relation entre

la culture organisationnelle et la performance sont habituellement retrouveacutees La premiegravere

approche analyse si la force de la culture drsquoentreprise577 indeacutependamment du type de valeurs

promues dans lrsquoentreprise geacutenegravere impeacuterativement de la performance578 Les reacutesultats indiquent

que lrsquoadoption de normes et des valeurs largement partageacutees et respecteacutees au sein de lrsquoentreprise

et une faible variance des perceptions et valorisations culturelles ont une relation positive avec

576 Id p 151-158 Voir aussi P RUIZ PALOMINO C RUIZ AMAYA et R MARTINEZ CANtildeAS preacutec note

572 577 laquo Une organisation a une culture forte si - cette culture preacutesente un ensemble bien eacutetabli et relativement stable

de signes de croyances de mythes et de rites et si lrsquoimaginaire partageacute est riche et fortement impliquant - les

eacuteleacutements cognitifs symboliques et imaginaires qui la composent sont fortement lieacutes entre eux srsquoils se renforcent

les uns les autres et srsquoils forment un ensemble drsquoune grande coheacuterence interne - lrsquoensemble ainsi formeacute est propre

agrave lrsquoorganisation raquo N AUBERT et al preacutec note 401 p 582-583 Voir aussi M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec

note 531 p 101 Jacques DELCOURT laquo La culture drsquoentreprise Un essai drsquoanalyse conceptuelle raquo dans Institut

des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de

Louvain 1990 p 28 578 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 101 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note

543 p 525-526 R R MOELLER preacutec note 175 p 312 Roland CALORI et Philippe SARNIN laquo Corporate

Culture and Economic Performance A French Study raquo (1991) 12-1 Organization Studies 49 en ligne

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KOTTER et James L HESKETT Corporate culture and performance New York Free Press 1992 p 15-27

Jesper B SOslashRENSEN laquo The Strength of Corporate Culture and the Reliability of Firm Performance raquo (2002) 47-

1 Administrative Science Quarterly 70 en ligne ltwwwjstororgstable3094891gt (consulteacute le 12 mars 2019)

Daniel R DENISON Corporate culture and organizational effectiveness 1 eacuted New York Wiley 1990 p 1-198

Arthur YEUNG Wayne BROCKBANK et Dave ULRICH laquo Organizational culture and human resource practices

An empirical assessment raquo (1991) 5 Research in Organizational Change and Development 59 George G

GORDON et Nancy DITOMASO laquo Predicting corporate performance from organizational culture raquo (1992) 29-6

Journal of Management Studies 783 en ligne lthttpsdoiorg101111j1467-64861992tb00689xgt (consulteacute le

12 mars 2019)

134

la performance financiegravere579 Cependant agrave long terme la force de la culture influence

neacutegativement la performance de lrsquoentreprise580 Cela se justifierait par la rigiditeacute drsquoune culture

forte face aux changements majeurs pouvant affecter ses composants fondamentaux ou son

environnement

La deuxiegraveme approche suggegravere que la correacutelation entre la culture organisationnelle et la

performance financiegravere deacutepend de la nature des valeurs partageacutees au sein de lrsquoentreprise581

Selon plusieurs eacutetudes empiriques seules des cultures de type soutien celles facilitant le

changement et lrsquoadaptation agrave lrsquoenvironnement et celles se distinguant par des pratiques de

deacutecisions participatives performent agrave court et agrave long terme582 De plus les entreprises qui

deacuteveloppent une culture eacutethique obtiennent un retour sur lrsquoinvestissement supeacuterieur agrave celui des

entreprises qui ne srsquoy inteacuteressent pas583 Cette approche suppose alors qursquoil existe un type ideacuteal

de culture Pourtant elle ne prend pas en compte les probleacutematiques du contexte et du

changement

Force est de constater que les diffeacuterentes eacutetudes empiriques reacutealiseacutees jusqursquoici

nrsquoont pas fait eacutetat de reacutesultats clairs et univoques sur les effets de la culture organisationnelle

pour la performance de lrsquoentreprise De fait aucune dimension culturelle particuliegravere ne se

reacutevegravele garante de performance organisationnelle584 En outre compte tenu de la

multidimensionnaliteacute des concepts de culture drsquoentreprise et de performance de nouvelles

approches de recherche pourraient ecirctre envisageacutees

579 Id 580 Voir D R DENISON preacutec note 578 G G GORDON et N DITOMASO preacutec note 578 581 Voir D R DENISON preacutec note 578 A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 N

DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 J P KOTTER et J L HESKETT preacutec note 578 p 28-

43 582 Voir A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 101 D R DENISON preacutec note 578 583 J SCHINNERER laquo The ROI of an Effective Ethic Program raquo (2003) 46-10 Workspan 52 584 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 525

135

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que le lien entre culture organisationnelle et performance srsquoavegravere complexe agrave

eacutetablir il est admis que la culture dentreprise joue un rocircle important dans le fonctionnement de

lrsquoentreprise Partant de ce fait lrsquoutilisation de la culture comme variable de gestion constitue un

sujet drsquointeacuterecirct pour les theacuteoriciens et les praticiens des sciences de la gestion585 Lrsquoideacutee suivant

laquelle lrsquoentreprise dispose drsquoune culture et peut donc la geacuterer est largement accepteacutee dans ce

champ scientifique586 Neacuteanmoins deux paradigmes se cocirctoient agrave cet eacutegard Pour le premier la

culture drsquoentreprise constitue un outil parfaitement changeable selon les besoins587 Pour le

second la culture drsquoentreprise est un ensemble de reacutefeacuterences relativement stables mais

susceptibles drsquoeacutevoluer588

En ce qui a trait au changement de culture plusieurs lignes directrices ont eacuteteacute proposeacutees

pour tracer les contours drsquoune culture drsquoentreprise laquo ideacuteale raquo et par suite accroicirctre son

efficaciteacute589 Cependant ces lignes font lrsquoobjet drsquoheacutesitations et de questions Premiegraverement

quelle est la culture drsquoentreprise ideacuteale Le plus souvent la reacuteponse agrave cette question est de

nature subjective Elle correspond agrave la vision des administrateurs des dirigeants ou mecircme des

autres parties prenantes De plus tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute dans la section preacuteceacutedente les

eacutetudes empiriques reacutealiseacutees agrave ce sujet nrsquoont pas eacutetabli une correacutelation parfaite entre un type

particulier de culture drsquoentreprise et la performance Deuxiegravemement srsquoil est incontestable que

la culture se compose drsquoun ensemble de valeurs drsquoarteacutefacts et de croyances acquises par les

individus au cours drsquoun long processus est-il juste drsquoaffirmer que lrsquoon peut changer la

culture 590 Changer de culture eacutequivaut agrave se deacutetacher des eacuteleacutements de la culture qui y sont

585 Voir notamment M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 11-16 81-122 R ARVINEN-MUONDO et

S PERKINS preacutec note 531 p 212 228-234 N C MOREY et R V MOREY preacutec note 548 586 Id 587 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 1-26 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 247-

278 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 169-178 S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 112-

117 E H SCHEIN preacutec note 553 p 291-363 588 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 111-122 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 169-

178 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 229-232 N DELOBBE et C

VANDENBERGHE preacutec note 543 p 512-513 589 Voir note 587 590 Voir M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 171

136

fortement inteacutegreacutes Contrairement agrave la structure organisationnelle la culture drsquoentreprise nrsquoest

pas deacutefinie par des organigrammes ni par des meacutethodes explicites Enfin dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave

il serait possible de changer la culture de lrsquoentreprise quelle est la porteacutee de ce changement

Pour certains ce sont les arteacutefacts plus particuliegraverement les symboles qui sont modifieacutes lors du

processus de changement de culture pour drsquoautres il est neacutecessaire de changer les valeurs

existantes591

Selon lrsquoapproche de lrsquoeacutevolution culturelle geacuterer la culture drsquoentreprise ne signifie pas

changer de culture laquo une culture eacutevolue mais on ne lrsquoimplante jamais de faccedilon autoritaire On

ne peut que deacutevelopper des valeurs preacute-existantes raquo592 Pour le professeur Theacutevenet de

nombreuses actions dont lrsquoinformation la formation et le changement de dirigeants peuvent

avoir un effet sur la culture mais ce ne sont que des possibiliteacutes drsquoinfluence593 Degraves lors il faut

partir de la reacutealiteacute de la culture de lrsquoentreprise pour ensuite en exploiter les points forts et assumer

des eacutevolutions594 Une telle deacutemarche implique un long processus de deacuteconstruction-

construction

En lien avec cette derniegravere approche nous nous inteacuteressons au deacuteveloppement drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Dans le contexte de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute

il est pertinent de preacuteciser que la culture drsquoentreprise devient un concept plus normatif595 Elle

se manifeste par lrsquoengagement des dirigeants et des parties prenantes par rapport aux valeurs

eacutethiques qui se traduisent par des normes de comportement allant au-delagrave du simple respect de

la loi Pour cette raison toute initiative pour deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein des entreprises doit tenir compte drsquoau moins trois eacuteleacutements essentiels

lrsquoexistence drsquoun ensemble de valeurs eacutethiques fondamentales (2221) la mise en place dun

591 Id p 170 592 Anne ROUSSEAU et Evelyne LEacuteONARD laquo Comme monsieur Jourdain les entreprises font de la culture sans

le savoir Reacutesultats drsquoune bregraveve enquecircte en entreprises raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture

drsquoentreprise Vous avez dit cultures vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 70 593 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 114 594 Id p 121-122 595 Voir agrave ce sujet S WEBLEY and A WERNERN preacutec note 467 p 409 D HESS Corporate preacutec note 336

p 349

137

programme deacutethique et de conformiteacute dont nous avons preacuteceacutedemment fait eacutetat596 et la preacutesence

continue drsquoun leadership eacutethique (2222) De plus lrsquoentreprise doit aussi geacuterer les enjeux

relatifs au deacuteveloppement drsquoune telle culture (2223)

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise

Le point de deacutepart du deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises est lrsquoexistence des valeurs eacutethiques597 En effet tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute plus

tocirct les valeurs se trouvent au cœur de la culture drsquoentreprise et constituent lrsquoexpression des

convictions fondamentales qui conditionnent les comportements organisationnels Les valeurs

eacutethiques de lrsquoentreprise pour leur part sont consideacutereacutees comme laquo a subset of organizational

culture representing a multidimensional interplay among various ldquoformalrdquo and ldquoinformalrdquo

systems of behavioral control raquo598 Ces valeurs permettent eacutegalement drsquoeacutetablir et de maintenir

des normes qui deacutefinissent les bons et les mauvais comportements599

Dans ce contexte lorsqursquoune entreprise deacutecide de faire eacutevoluer sa culture vers une

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute elle est drsquoabord ameneacutee agrave dresser un portrait de ses valeurs

eacutethiques Cette eacutetape consiste agrave faire eacutemerger et agrave expliciter les valeurs partageacutees au sein de

lrsquoentreprise Or certaines entreprises deacutetiennent deux types de valeurs les valeurs deacuteclareacutees et

les valeurs opeacuterationnelles600 Le premier ensemble porte sur les valeurs proclameacutees par

lrsquoentreprise dans des documents preacutevus agrave cet effet tels lrsquoeacutenonceacute de mission le code drsquoeacutethique

les brochures et les publiciteacutes Les rapports annuels sur la gouvernance drsquoentreprise contiennent

596 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire 597 M S SCHWARTZ developing preacutec note 555 598 Linda Klebe TREVINtildeO Kenneth D BUTTERFIELD et Donald L MCCABE laquo The Ethical Context in

Organizations Influences on Employee Attitudes and Behaviors raquo (1998) 8-3 Business Ethics Quarterly 447 451

en ligne ltwwwjstororgstable3857431gt (consulteacute le 25 octobre 2018) 599 Voir Shelby D HUNT Van R WOOD et Lawrence B CHONKO laquo Corporate Ethical Values and

Organizational Commitment in Marketing raquo (1989) 53-3 J Mark 79 80 en ligne

lthttpsdoiorg101177002224298905300309gt (consulteacute le 30 octobre 2018) Al Y S CHEN Roby B

SAWYERS et Paul F WILLIAMS laquo Reinforcing Ethical Decision Making Through Corporate Culture raquo (1997)

16 J Bus Ethics 855 en ligne lthttpsdoiorg101023A1017953517947gt (consulteacute le 30 octobre 2018) 600 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 72-73 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 52-54

M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 97-99

138

aussi des renseignements concernant les valeurs eacutethiques de lrsquoentreprise De maniegravere geacuteneacuterale

ces valeurs traduisent les politiques et engagements de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de la conformiteacute et

de lrsquoeacutethique Le deuxiegraveme ensemble des valeurs sous-tend dans la reacutealiteacute les deacutecisions

individuelles ou collectives les strateacutegies et le fonctionnement de lrsquoentreprise Plusieurs outils

de gestion y compris lrsquoanalyse des systegravemes de choix601 et drsquoeacutevaluation602 peuvent ecirctre utiliseacutes

afin de cerner ces valeurs dans la pratique quotidienne de lrsquoentreprise

Lrsquointeacuterecirct de dresser un tel portrait reacuteside drsquoun cocircteacute dans le fait qursquoelle permet non

seulement drsquoidentifier les valeurs deacuteclareacutees et les valeurs opeacuterationnelles de lrsquoentreprise mais

encore les eacutecarts entre la situation reacuteelle et la situation viseacutee agrave propos de la culture drsquoentreprise

Drsquoun autre cocircteacute lrsquoentreprise est en mesure drsquoexpliciter de faccedilon plus preacutecise les comportements

agrave risque en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute qui reacutesultent particuliegraverement des eacutecarts entre les

valeurs promues et les pratiques adopteacutees

Ensuite agrave partir du portrait des valeurs eacutethiques reacutealiseacute lrsquoentreprise peut renforcer ses

valeurs opeacuterationnelles meacuteritant drsquoecirctre utiliseacutees face aux risques Elle peut aussi deacuteterminer

quelles sont les valeurs afficheacutees publiquement qui agrave son avis doivent ecirctre deacuteveloppeacutees afin de

maintenir une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute En drsquoautres mots dresser un tel portrait de ses

valeurs permet agrave lrsquoentreprise de les mettre de lrsquoavant Pour cela lrsquoentreprise est appeleacutee agrave eacutetablir

un processus participatif regroupant les dirigeants les administrateurs et les employeacutes afin qursquoil

y ait accord sur les valeurs qui serviront de socle agrave la culture de lrsquoentreprise et de susciter leur

engagement603 Agrave cette eacutetape lrsquoentreprise peut consideacuterer comme pertinent drsquoajouter drsquoautres

valeurs qui nrsquoavaient pas eacuteteacute deacuteclareacutees auparavant si elles sont partageacutees par ses membres et

convergent vers le mecircme but Agrave vrai dire laquo ce sont plus preacuteciseacutement les valeurs partageacutees issues

601 Il srsquoagit notamment des modes de prise de deacutecision des proceacutedures de recrutement des proceacutedures drsquoeacutelaboration

budgeacutetaire des critegraveres de choix drsquoinvestissements et des processus drsquoeacutelaboration strateacutegique 602 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer lrsquoeacutevaluation du personnel et lrsquoeacutevaluation des uniteacutes et des activiteacutes 603 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 156 Jean-Franccedilois CLAUDE Le

management par les valeurs 2e eacuted Rueil-Malmaison Eacuteditions Liaisons 2003 p 125

139

drsquoune construction collective qui permettent agrave lrsquoeacutethique drsquoassurer la reacutegulation des rapports

sociaux raquo604

Enfin la derniegravere eacutetape correspond agrave la promotion et agrave lrsquointeacutegration des valeurs eacutethiques

dans le fonctionnement de lrsquoentreprise605 La deacutemarche deacutebute par la reacutedaction drsquoun eacutenonceacute de

valeurs eacutethiques606 fondeacute sur les reacutesultats de lrsquoeacutetape anteacuterieure Puis cet eacutenonceacute doit ecirctre adopteacute

par les membres de la haute direction et communiqueacute agrave lrsquoensemble des employeacutes de lrsquoentreprise

La communication de lrsquoeacutenonceacute de valeurs peut se faire de diffeacuterentes maniegraveres au moyen de

lrsquointranet des deacutepliants des reacuteseaux de teacuteleacutevision internes et des affiches Ce qui importe est de

srsquoassurer que les valeurs soient bien en eacutevidence et qursquoelles sont susceptibles drsquoecirctre consulteacutees

en tout temps

Par ailleurs des pratiques de sensibilisation des membres de lrsquoentreprise visant

lrsquointeacuteriorisation de telles valeurs sont fortement recommandeacutees607 De nombreuses techniques

sont utiliseacutees agrave cette fin seacuteances drsquoinformation groupes de discussion activiteacutes de formation

ateliers bulletins eacutelectroniques etc Dans tous les cas lrsquoessentiel est que dirigeants et employeacutes

se familiarisent avec les valeurs eacutethiques et cernent les circonstances dans lesquelles ces valeurs

sont appliqueacutees de maniegravere concregravete De mecircme ces techniques sont un moment privileacutegieacute pour

faire une analyse approfondie des situations dans lesquelles ces valeurs peuvent entrer en conflit

avec les pratiques de lrsquoentreprise et les possibles solutions le cas eacutecheacuteant

604 Yves BOISVERT (dir) Georges A LEGAULT Louis COTEacute Allison MARCHILDON et Magalie JUTRAS

Raisonnement eacutethique dans un contexte de marge de manœuvre accrue Clarification conceptuelle et aide agrave la

deacutecision Rapport de recherche Secreacutetariat du Conseil du Treacutesor Centre dexpertise en gestion des ressources

humaines 2003 p 32 en ligne lthttpswwwtresorgouvqccafileadminPDFpublicationsraison-

ethiq_rapp_03pdfgt (consulteacute le 30 octobre 2018) 605 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411-412 606 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266

p 283 S GILES preacutec note 227 p 231-234 607 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 D COLLINS preacutec note 234 p 97-124 S GILES

preacutec note 227 p 246-254 S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411

140

Dans lrsquooptique drsquointeacutegrer les valeurs eacutethiques agrave la conduite quotidienne des affaires de

lrsquoentreprise et corollairement de deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute il convient de veiller agrave mettre en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

et drsquoassurer un leadership eacutethique Cest sur ce dernier aspect que nous nous attarderons dans les

lignes qui suivent

2222 Leadership eacutethique

Lrsquoattitude des dirigeants et lrsquoimportance qursquoils accordent agrave lrsquoeacutethique et agrave la conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise constitue un eacuteleacutement cleacute du deacuteveloppement et du maintien drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute En effet de nombreux auteurs insistent sur le fait qursquoune telle culture

est subordonneacutee agrave un leadership eacutethique608 Bien entendu non seulement les administrateurs et

les dirigeants doivent faire preuve de leadership en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute mais

bien tous les gestionnaires et superviseurs de tous les niveaux609 Neacuteanmoins il est certain que

les membres de la haute direction disposent de moyens privileacutegieacutes pour faccedilonner la culture Plus

speacutecialement ils jouissent drsquoun pouvoir deacutecisionnel et drsquoinfluence dans lrsquoentreprise Pour le

professeur Seacuteguin laquo [i]l est pratiquement impossible de la mener agrave bien si les hauts dirigeants

ne deacutemontrent pas agrave lrsquoensemble de gestionnaires lrsquoimportance drsquoadopter un style de leadership

eacutethique raquo610

608 Voir notamment Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p

171 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-42 Peter Guy NORTHOUSE

Leadership Theory and Practice 2e eacuted London Sage Publications 2001 p 255 Harvey S JAMES Jr

laquo Reinforcing ethical decision making through organizational structure raquo (2000) 28-1 J Bus Ethics 43 54 en

ligne lthttpsdoiorg101023A1006261412704gt (consulteacute le 3 avril 2019) Archie B CARROLL laquo Ethics in

management raquo dans Robert E FREDERICK A Companion to Business Ethics Malden Blackwell Publishers

1999 p 150 Michael E BROWN Linda Klebe TREVINtildeO et David A HARRISON laquo Ethical leadership A

social learning perspective for construct development and testing raquo (2005) 97-2 Organizational Behavior and

Human Decision Processes 117 120 en ligne lthttpsdoiorg101016jobhdp200503002gt (consulteacute le 3 avril

2019) 609 Voir Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 D GIRARD preacutec note 7 p 94 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-43 610 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 171

141

Or comment deacutefinir le leadership eacutethique Dans le contexte de lrsquoentreprise il se reacutefegravere

au processus par lequel les administrateurs les dirigeants et les gestionnaires par leur conduite

et leurs attitudes approprieacutees du point de vue normatif et eacutethique influencent les comportements

des employeacutes611 Cette deacutefinition comporte deux aspects principaux le caractegravere eacutethique du

leader et sa gestion eacutethique En ce qui concerne le premier aspect le professeur Seacuteguin signale

qursquoun leader eacutethique doit reacuteussir lui-mecircme la deacutemarche de prise de deacutecision eacutethique soit drsquoecirctre

en mesure de consideacuterer les valeurs eacutethiques comme prioritaires par rapport aux autres inteacuterecircts

de lrsquoentreprise voire agrave ses propres inteacuterecircts612 Cela devient particuliegraverement eacutevident lorsque ces

deacutecisions sont prises et ce malgreacute leur important coucirct financier pour lrsquoentreprise De cette

faccedilon les leaders donnent lrsquoexemple aux employeacutes par leur conduite et deviennent des modegraveles

agrave suivre

Pour ce qui est du deuxiegraveme aspect agrave savoir la gestion eacutethique le leader doit veiller agrave ce

que lrsquoeacutethique fasse partie inteacutegrante de la gouvernance de lrsquoentreprise notamment du processus

deacutecisionnel strateacutegique de la gestion de risques de la finance de la gestion des ressources

humaines et du systegraveme de controcircle interne613 Le leader est aussi tenu de signaler clairement

aux autres parties prenantes de lrsquoentreprise que le respect des valeurs eacutethiques et la conformiteacute

611 Voir N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 Mark S SCHWARTZ developingpreacutec note 556 p 44-

46 S GILES preacutec note 227 p 167-189 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 1-2 Linda Klebe TREVINtildeO

Gary R WEAVER et Scott J REYNOLDS laquo Behavioral Ethics in Organizations A Review raquo (2006) 32-6

Journal of Management 951 966-967 en ligne lthttpsdoiorg1011770149206306294258gt (consulteacute le 2

novembre 2018) 612 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172 Voir en ce sens Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p

45 S GILES preacutec note 227 p 169-180 Linda Klebe TREVINtildeO et Michael E BROWN laquo Managing to be

ethical Debunking five business ethics myths raquo (2004) 18-2 Academy of Management Executive 69 75 Linda

Klebe TREVINtildeO Laura Pincus HARTMAN et Michael E BROWN laquo Moral person and moral manager How

executives develop a reputation for ethical leadership raquo (2000) 42-4 California Management Review 128 130-133

en ligne lthttpsdoiorg10230741166057gt (consulteacute le 3 avril 2019) 613 Voir M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 L K TREVINtildeO

et M E BROWN preacutec note 612 p 75 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 133-136

142

agrave la regraveglementation sont des conditions essentielles du succegraves de lrsquoentreprise degraves lors leur non-

respect en plus de nuire agrave la reacuteussite de lrsquoentreprise est fortement sanctionneacute614

Le corollaire de ce leadership eacutethique est qursquoil encourage et renforce les normes

comportementales et la culture au sein drsquoune entreprise615 Toutefois tel que signaleacute par lrsquoauteur

Aubert

laquo [i]l ne srsquoagit pas drsquoune influence unilateacuterale mais drsquoune interaction la culture

deacutependra certes de la personnaliteacute du leader mais aussi des reacuteactions qursquoauront les

membres de lrsquoorganisation face agrave ses actions Faccedilonneacutee par le leader la culture de

lrsquoorganisation nrsquoen est pas un simple deacutecalque raquo616

En ce sens des eacutetudes ont proposeacute par exemple que les leaders eacutethiques influencent le

comportement des employeacutes et ce par le biais de lrsquoapprentissage social617 Ainsi les employeacutes

portent attention aux leaders et aux normes eacutethiques qursquoils eacutetablissent pour deux raisons Drsquoune

part parce que les leaders ont le pouvoir drsquoattirer lrsquoattention des employeacutes et de les tenir

responsables de lrsquoapplication de ces normes618 Drsquoautre part parce que leurs relations reposent

sur des eacutechanges sociaux et des normes de reacuteciprociteacute619

Dans cet ordre drsquoideacutees il nous apparaicirct envisageable que les entreprises puissent

deacutevelopper une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au moyen des trois eacuteleacutements analyseacutes

lrsquoexistence des valeurs eacutethiques fondamentales la mise en place des programmes conformiteacute et

des codes drsquoeacutethique et un leadership eacutethique Cependant certains enjeux persistent et pourraient

menacer le maintien drsquoune telle culture Conseacutequemment crsquoest agrave cette analyse que nous nous

precircterons dans les pages qui suivent

614 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-577 L K TREVINtildeO et

M E BROWN preacutec note 612 p 78-79 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 135-136 615 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 L K TREVINtildeO et M E BROWN preacutec note 612 p 78 616 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 617 M E BROWN L K TREVINtildeO et D A HARRISON preacutec note 608 p 119-120 618 Id 619 Id p 122-123

143

2223 Enjeux

Le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises est

un processus continu et complexe qui requiert comme nous lrsquoavons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment

lrsquoengagement et lrsquoimplication de tous les membres de lrsquoentreprise Toutefois les administrateurs

et les dirigeants ont un rocircle primordial agrave jouer en vue de guider ce processus En fait des signes

forts doivent ecirctre donneacutes aux gestionnaires superviseurs et employeacutes par ceux qui ont la

responsabiliteacute de controcircler et fixer les grandes orientations de lrsquoentreprise La coheacuterence entre

les pratiques de gestion et la culture drsquoeacutethique et de conformiteacute promue constitue lrsquoun des signes

importants drsquoengagement envers le deacuteveloppement drsquoune telle culture Neacuteanmoins crsquoest lagrave ougrave

certains des enjeux reacutesident

Lrsquoun des enjeux importants consiste en lrsquoimpact qursquoont les incitatifs financiers agrave la

performance sur le comportement des dirigeants Conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence nous

avons vu preacutealablement que le conseil drsquoadministration est tenu de surveiller les dirigeants afin

de contrer les risques drsquoopportunisme 620 Il peut entre autres mettre en place des politiques de

reacutemuneacuteration incitative en vue de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux des

actionnaires621 La reacutemuneacuteration du dirigeant est alors eacutevalueacutee en fonction de la performance de

lrsquoentreprise car selon la conception drsquoune reacutemuneacuteration fondeacutee sur les reacutesultats il existe un lien

direct entre la reacutemuneacuteration le cours des actions et la performance de la socieacuteteacute622 Or en

pratique ce type de reacutemuneacuteration incitative qui a normalement recours agrave divers produits

financiers peut encourager des comportements juridiquement et eacutethiquement discutables623

Lorsque les dirigeants ne sont motiveacutes que par les chiffres il faut alors srsquoattendre agrave ce

que la culture de lrsquoentreprise soit eacutegalement axeacutee sur les chiffres624 Une culture axeacutee

620 Voir section 1112 621 Voir notes 69 et 70 622 Id 623 Voir D GIRARD preacutec note 7 p 90-93 A TARANTINO Essentials preacutec note 161 p 244-247 S GILES

preacutec note 227 p 227-229 Maurice E STUCKE laquo In Search of Effective Ethics amp Compliance Programs raquo

(2013-2014) 39 J Corp L 769 805-811 M S SCHWARTZ preacutec note 555 p 43 624 Frederick D LIPMAN et L Keith LIPMAN Corporate Governance Best Practices Strategies for Public

Private and Not-for-Profit Organizations Hoboken Wiley amp Sons 2006 p 75-78

144

majoritairement sur les chiffres produira les mecircmes effets catastrophiques que dans les cas des

socieacuteteacutes Enron ou Nortel Le conseil drsquoadministration est appeleacute agrave deacuteterminer un systegraveme de

reacutemuneacuteration ougrave il existe un eacutequilibre entre les incitatifs agrave la performance financiegravere et les

incitatifs agrave lrsquoatteinte des objectifs de gouvernance drsquoentreprise625 Cependant en pratique ces

cateacutegories drsquoincitatifs ne sont jamais eacutegales626 et les incitatifs eacuteconomiques agrave lrsquoatteinte des

objectifs de gouvernance drsquoentreprise sont discutables627 Drsquoautres meacutecanismes de surveillance

de la gestion des dirigeants dont le pouvoir hieacuterarchique du conseil drsquoadministration pour

sanctionner voire destituer les dirigeants doivent par conseacutequence ecirctre utiliseacutes628

Un autre enjeu consiste en lrsquoinstrumentalisation du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un objectif drsquoimage Force est de constater que les entreprises

qui srsquoengagent publiquement dans des deacutemarches eacutethiques et affichent leur volonteacute et capaciteacute

de mettre en œuvre une gestion drsquoaffaires axeacutees sur des valeurs eacutethiques suscitent une image

favorable agrave la reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur629 Or le caractegravere deacutesinteacuteresseacute

des deacutemarches eacutethiques de lrsquoentreprise est alors questionnable Un deacutecalage entre lrsquoaffichage de

la culture eacutethique et de conformiteacute de lrsquoentreprise et la reacutealiteacute de sa gestion peut alors survenir

Cette situation pousse agrave qualifier la responsabiliteacute eacutethique de lrsquoentreprise drsquohypocrisie et agrave

qualifier lrsquoentreprise elle-mecircme laquo comme [eacutetant] veacuteritablement schizophreacutenique raquo630

Or quel est lrsquoimpact de lrsquoinstrumentalisation drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

sur lrsquoentreprise Pour certains la reacuteelle motivation et lrsquointention des administrateurs et

dirigeants drsquoencourager les employeacutes agrave agir de maniegravere eacutethique ne sont pas des facteurs

importants631 Ce qui preacutevaut crsquoest que les valeurs eacutethiques soient transmises aux employeacutes et

625 Id Voir aussi Donald C LANGEVOORT laquo Cultures of Compliance raquo (2016) 54 Am Crim L Rev 933 39-

40 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2840762gt (consulteacute le 16 avril 2018) 626 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 627 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 12 628 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 D GIRARD preacutec note 7 p 92 629 Voir note 448 Voir aussi M Ronald BUCKLEY et al laquo Ethical issues in human resources systems raquo (2001)

11 Human Resource Management Review 11 24-25 630 Fatna HARRAR et Edwige VERNOCKE laquo Le militantisme de lrsquoentreprise une hypocrisie raquo dans Andreacute

BOYER (dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 198 631 M R BUCKLEY et al preacutec note 629

145

qursquoil en reacutesulte un comportement eacutethique632 Par ailleurs il faut rappeler que lrsquoobjectif de

toutes les entreprises est drsquoecirctre profitable En ce sens selon le professeur Boyer

laquo Lrsquoeacutethique entre en jeu dans lrsquoentreprise lorsque lrsquoabsence ou lrsquoinsuffisance drsquoeacutethique

contrarie le profit Lrsquoeacutethique est en ce sens un effort pour retrouver le chemin du profit

agrave long terme face agrave la tentation de donner la prioriteacute au profit agrave court terme On peut

consideacuterer aussi que lorsque lrsquoeacutethique srsquoinscrit dans le court terme elle nrsquoest qursquoune

hypocrisie en geacuteneacuteral assez vaine tandis que lrsquoeacutethique de gestion ancreacutee dans le long

terme des relations de lrsquoentreprise avec ses partenaires trouve sa veacuteritable

signification raquo633

En revanche pour drsquoautres lrsquoinstrumentalisation de lrsquoeacutethique empecircche lrsquoentreprise

drsquoeacutetablir des relations de confiance autant qursquoelle ne cherche qursquoagrave eacutetablir une image servant agrave

maintenir un avantage concurrentiel634 Les distorsions entre la vertu deacuteclareacutee lrsquoaffichage

ostentatoire des responsabiliteacutes eacutethiques et la reacutealiteacute des faits constituent la preuve de

lrsquohypocrisie de lrsquoentreprise De cette faccedilon lrsquoeacutevidence de la dupliciteacute de son discours et de ses

attitudes lui impose un grand eacutecart continu aux effets souvent neacutegatifs635 notamment la perte

drsquoimage de reacuteputation de partenaires et de consommateurs

Drsquoautres enjeux dont lrsquoenvironnement de deacutesengagement moral et le conflit entre les

valeurs individuelles et les valeurs collectives sont aussi susceptibles drsquoentraver le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Si les organes

de controcircle et de direction deacutecident drsquoeacutetablir une culture drsquoeacutethique afin que ces programmes

soient plus effectifs et efficaces ils doivent impeacuterativement eacutelaborer et soutenir des strateacutegies

adeacutequates afin drsquoatteindre un tel objectif Rappelons qursquoil srsquoagit drsquoun processus continu qursquoil

faudra toujours controcircler et ajuster

632 Id 633 Andreacute BOYER et Isabel ARNAUD laquo Lrsquoeacutethique au service de la strateacutegie de lrsquoentreprise raquo dans Andreacute BOYER

(dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 23 634 F HARRAR et E VERNOCKE preacutec note 630 p 199 635 Id p 197

146

Conclusion

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute sont devenues des composantes essentielles de la

gouvernance drsquoentreprise Cette eacutevolution est lieacutee aux bouleversements geacuteneacutereacutes par les

scandales financiers de lrsquoegravere Enron et de la crise subie par les marcheacutes financiers internationaux

en 2007-2008 En fait tel que nous lrsquoavons constateacute ces scandales ont marqueacute le point de deacutepart

de lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de la gouvernance drsquoentreprise

La revue des reacuteformes du systegraveme de gouvernance drsquoentreprise adopteacutees par les ACVM

inspireacutees notamment par celles mises en place aux Eacutetats-Unis deacutemontre que les dispositifs de

controcircle de gestion des risques et de conformiteacute occupent une place importante parmi les

meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise

En ce qui concerne la conformiteacute nous avons vu que les socieacuteteacutes canadiennes sont

inciteacutees agrave mettre en place des dispositifs de conformiteacute afin de srsquoassurer elles-mecircmes du respect

des normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquointerne Les socieacuteteacutes se tournent alors vers lrsquoimplantation

de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique afin de satisfaire agrave de telles

exhortations et de se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels Certes par la mise

en place de ces dispositifs lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son

environnement de controcircle interne et beacuteneacuteficie des avantages eacuteconomiques et reacuteputationnels qui

en deacutecoulent

Cependant tel que nous avons pu le remarquer la mise en œuvre de programmes de

conformiteacute et de codes drsquoeacutethique au sein des entreprises ne suffit pas pour garantir la maicirctrise

des risques juridiques et reacuteputationnels ni pour garantir la construction drsquoun socle eacutethique

Plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute drsquoinstauration de tels programmes le scepticisme quant agrave

leur fonctionnement effectif ou lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans

lrsquoentreprise entravent leur efficaciteacute Crsquoest agrave ce dernier obstacle auquel nous avons precircteacute une

attention particuliegravere car agrave notre avis chaque entreprise aborde les questions drsquoeacutethique et de

conformiteacute en fonction de sa propre culture organisationnelle Conseacutequemment nous avons ducirc

147

preacutesenter les approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise pour ensuite pouvoir aborder ses

composantes et les eacuteleacutements incontournables pour le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et

de conformiteacute au sein des entreprises Cet exposeacute nous a permis de deacutetailler certains des enjeux

et deacutefis auxquels font face les dirigeants et administrateurs lors drsquoun processus drsquoeacutetablissement

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Cela eacutetant nous aimerions deacutebattre la porteacutee juridique de la culture drsquoentreprise

Speacutecialement nous nous demandons si elle est un concept qui peut engager la responsabiliteacute

des entreprises etou du conseil drsquoadministration Premiegraverement nous avons noteacute que lrsquoeacutemetteur

assujetti qui a mis en place un code drsquoeacutethique devrait indiquer dans sa circulaire de direction les

mesures prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture

drsquoeacutethique commerciale636 Or cette mesure nrsquoest pas contraignante pour lrsquoentreprise En effet

tel que nous lrsquoavons expliciteacute le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien se fonde

notamment sur la meacutethode du laquo comply or explain raquo qui traduit une forme de reacutegulation fondeacutee

sur lrsquoadheacutesion volontaire Les entreprises sont alors appeleacutees agrave se conformer agrave une regravegle de

conduite tout en ayant la possibiliteacute drsquoy deacuteroger sous reacuteserve qursquoelle srsquoen explique de maniegravere

deacutetailleacutee et motiveacutee637 Pourtant cette meacutethode soulegraveve des critiques Agrave lrsquoinstar du professeur

Keay des questions relatives agrave son observance effective et aux sanctions encourues en cas de

violation mettent en doute lrsquoefficaciteacute et la creacutedibiliteacute de ce mode de reacutegulation638

Deuxiegravemement nous avons fait eacutetat de lrsquoampleur des attentes envers les administrateurs

depuis le deacutebut des anneacutees 2000 Le renforcement de la fonction de surveillance du conseil

drsquoadministration permettant un meilleur controcircle des activiteacutes de lrsquoentreprise notamment agrave

lrsquoeacutegard de la gestion des risques et de la conformiteacute agrave la reacuteglementation et aux valeurs eacutethiques

est constateacute Au-delagrave des textes leacutegaux lrsquoeacutevolution jurisprudentielle canadienne et eacutetats-unienne

agrave ce sujet indique ceci

636 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 637 Voir note 145 638 A R KEAY preacutec note 146 p 5-35

148

laquo [Les administrateurs] ont lrsquoobligation de voir agrave lrsquoimplantation de meacutecanismes

drsquoinformation et de controcircle interne adeacutequats [hellip] Les meacutecanismes de surveillance

institutionnelle devraient tendre agrave leur fournir une assurance raisonnable quant agrave

lrsquoefficaciteacute de la gestion lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et la conformiteacute des

activiteacutes avec la reacuteglementation raquo639

Dans ce cadre le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein de lrsquoentreprise

notamment par le biais de lrsquoadoption drsquoun code drsquoeacutethique favorise lrsquoatteinte de cette fonction

de surveillance

Finalement il convient de citer lrsquoaffaire Hudbay640 ougrave une deacutecision interlocutoire de la

Cour supeacuterieure de lrsquoOntario a ouvert la porte agrave lrsquointeacutegration des engagements de la Soft Law en

droit positif641 Dans cette affaire les plaignants cherchent agrave engager la responsabiliteacute de la

socieacuteteacute Hudbay pour les actes reacutepreacutehensibles commis sous le controcircle de sa filiale

guateacutemaltegraveque Les plaignants allegraveguent alors le non-respect du devoir de diligence de cette

socieacuteteacute Le tribunal en faisant eacutecho entre autres aux arguments des demandeurs qui

invoquaient lrsquoadheacutesion du Canada aux instruments de Soft Law qui sont destineacutees aux

entreprises642 a consideacutereacute que les requecirctes des plaignants sont fondeacutees sur la neacutegligence directe

de la socieacuteteacute megravere Cette deacutecision deacutemontre donc que les tribunaux peuvent confeacuterer une

juridiciteacute aux engagements souscrits lors de lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique643 Neacuteanmoins il

faut attendre la deacutecision au fond

Nous concluons que bien que le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

au sein des entreprises ne soit pas contraignant et par suite que les risques de poursuite soient

faibles cette culture constitue une piegravece maicirctresse du succegraves des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Ainsi tel que le professeur Hess lrsquoa souligneacute laquo instead of asking if the corporation

639 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 18 640 Choc v Hudbay Minerals Inc 2013 ONSC 1414 641 Rappelons que dans lrsquoaffaire Peoples la Cour suprecircme du Canada a signaleacute que laquo [l]rsquoeacutetablissement de regravegles de

reacutegie drsquoentreprise devrait servir de bouclier proteacutegeant les administrateurs contre les alleacutegations de manquement agrave

leur obligation de diligence raquo Magasins agrave rayons Peoples Inc (Syndic de) c Wise par 64 642 Notamment les Principes volontaires sur la seacutecuriteacute et les droits de lHomme le Code de lOCDE sur les

entreprises multinationales et les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de

lHomme 643 S ROUSSEAU Code preacutec note 384 p 5

149

is done implementing a compliance program the appropriate question is where is the culture

of the organization headed raquo644

644 D HESS Ethical preacutec note 8 p 346

150

TABLES BIBLIOGRAPHIQUES

TABLE DE LA LEacuteGISLATION

Textes ameacutericains

Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203

Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494

Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat

4677

Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745

Securities Exchange Act of 1934 Pub L No 73ndash291 48 Stat 881

Textes feacutedeacuteraux canadiens

Code criminel LRC 1985 c C-46

Loi canadienne sur les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44

Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005 c 46

Textes provinciaux canadiens

Code civil du Queacutebec LQ 1991 c 64

Fonction publique de lOntario (Loi de 2006 sur la) LO 2006 c 35 annexe A

Loi sur lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers RLRQ c A-332

Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier RLRQ c E-61

Loi sur les divulgations faites dans linteacuterecirct public (protection des divulgateurs dactes

reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311

Politique 15-601 de la CVMO programme de deacutenonciation Commission des valeurs mobiliegraveres

de lOntario en ligne httpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-

Category120160714_15-601_policy-whistleblower-program-frpdf

Reacutesumeacute

Sur le plan theacuteorique la preacuteoccupation pour lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute nrsquoest

pas nouvelle puisqursquoelle remonte au milieu du XXe siegravecle Crsquoest cependant suite aux scandales

financiers ayant secoueacute les marcheacutes financiers au deacutebut des anneacutees 2000 que ces concepts sont

devenus essentiels dans le cadre de la gouvernance drsquoentreprise Effectivement ces scandales

ont mis en lumiegravere les vulneacuterabiliteacutes et les lacunes existantes en matiegravere de gouvernance

drsquoentreprise qui ont eu une incidence neacutegative sur lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de controcircle

interne et de gestion des risques adopteacutes par les dirigeants et administrateurs En reacuteaction agrave ces

faiblesses le deacuteveloppement des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute illustre la place

croissante donneacutee non seulement au respect de la loi et agrave la gestion des risques mais aussi aux

valeurs eacutethiques dans la strateacutegie des entreprises Or au-delagrave des mesures reacuteglementaires la

mise en œuvre et le succegraves de ces programmes requiegraverent une compreacutehension du comportement

organisationnel et de la gestion humaine De plus la mise en place de ces programmes requiert

que lrsquoentreprise ait une culture drsquoentreprise approprieacutee Dans cette perspective lrsquoeacutetablissement

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises srsquoavegravere indispensable

Mots-cleacutes Conformiteacute eacutethique des affaires gestion des risques gouvernance drsquoentreprise

culture drsquoentreprise code drsquoeacutethique

Abstract

On a theoretical level the concern for business ethics and compliance is not new since

it dates back to the middle of the 20th century However it was following the financial scandals

that shook the financial markets in the early 2000s that these concepts became essential in the

context of corporate governance Indeed these scandals have highlighted existing corporate

governance vulnerabilities and gaps that have had a negative impact on the effectiveness of the

internal control and risk management mechanisms adopted by executives and directors In

response to these weaknesses the development of ethics and compliance programs illustrates

the growing importance given not only to compliance and risk management but also to ethical

values in corporate strategy Still beyond regulatory measures the implementation and success

of these programs require an understanding of organizational behavior and human management

Moreover the implementation of these programs requires that the company has an appropriate

corporate culture From this perspective the establishment of a culture of ethics and compliance

within firms is essential

Keywords Compliance business ethics risk management corporate governance corporate

culture code of ethics

TABLE DES MATIEgraveRES

Reacutesumeacute 1

Abstract 2

Table des matiegraveres 3

Liste des abreacuteviations 5

Remerciements 9

Introduction 10

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance des risques 14

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur la gestion des risques 15

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres 16

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise 21

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration 26

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques 32

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise 34

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis 35

11212 Reacuteformes introduites au Canada 38

1122 Gestion des risques 44

11221 Deacutefinition de la gestion des risques 47

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques 50

11223 Gestion des risques comment 54

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des risques 58

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et compleacutementaires 59

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires 61

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute 68

1213 Fondements juridiques et conventionnels 71

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute 79

1221 Programmes de Conformiteacute 79

1222 Codes drsquoeacutethique 87

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises un nouveau paradigme de

gouvernance 94

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

avantages et obstacles 95

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique agrave la

gestion des risques 95

2111 Respect des obligations de controcircle interne 96

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques 100

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise 104

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute 109

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 110

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 112

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique 113

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation 114

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices 119

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 121

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises 123

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle 124

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise 125

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise 129

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 135

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise 137

2222 Leadership eacutethique 140

2223 Enjeux 143

Conclusion 146

Tables bibliographiques 150

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave CERTAINES AUTORITEacuteS

ACVM Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres

AMF Autoriteacute des marcheacutes financiers

OCRCVM Organisme canadien de regraveglementation du commerce des valeurs

mobiliegraveres

OSC Ontario Securities Commission

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA LEacuteGISLATION

Art Article

C Chapitre

CcQ Code civil du Queacutebec RLRQ c C-1991

FCpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-25

Cpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-2501

LVM Loi sur les valeurs mobiliegraveres RLRQ c V-11

LVMO Loi sur les valeurs mobiliegraveres LRO 1990 ch S5

LC Lois du Canada

LQ Lois du Queacutebec

LRC Lois reacuteviseacutees du Canada

LRO Lois refondues de lrsquoOntario

RLRQ Recueil des lois et des regraveglements du Queacutebec

RRQ Recueil de regravegles du Queacutebec

RRO Revised Regulations of Ontario

USC United States Code

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA JURISPRUDENCE

CA Cour drsquoappel ou Court of Appeal

CJ Gen Div Ontario Court of Justice ndash General Division

CS Cour Supeacuterieure

Ch Chancery

CSC Cour Suprecircme du Canada

HCJ High Court of Justice

JE Jugement Express

JQ Jugement du Queacutebec

LNQL LexisNexis Quicklaw

OJ Ontario Judgements

OR Ontario Reports

ONCA Ontario Court of Appeal

ONSC Ontario Superior Court of Justice

QCCA Cour drsquoappel du Queacutebec

QCCQ Cour du Queacutebec

QCCS Cour Supeacuterieure du Queacutebec

RCS Recueil des arrecircts de la Cour suprecircme du Canada

RJQ Recueil de jurisprudence du Queacutebec

SC Supreme Court

SCJ Superior Court of Justice

SCR Superior Court Reports

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA DOCTRINE

Alta L Rev Alberta Law Review

Am Econ Rev American Economic Review

Brook L Rev Brooklyn Law Review

Bus Law Business Lawyer

C de D Cahiers de droit

CP du N Cours de perfectionnement du notariat

Can Bus LJ Canadian Business Law Journal

Colum L Rev Columbia Law Review

Cornell L Rev Cornell Law Review

Financ Manage Financial Management

Harv L Rev Harvard Law review

Hostra L Rev Hofstra Law Review

J Corp L Journal of Corporation Law

J Fin Econ Journal of Financial Economics

Melb U L Rev Melbourne University Law Review

Osgoode Hall LJ Osgoode Hall Law Journal

Queenrsquos LJ Queenrsquos Law Journal

R du B Revue du Barreau

R du N Revue du notariat

RD McGill Revue de droit de McGill

RDUS Revue de droit de lrsquoUniversiteacute de Sherbrooke

RJT Revue juridique Theacutemis

RRJ Revue de la recherche juridique

Stan L Rev Stanford Law Review

U Pa L Rev University of Pensylvania Law Review

U Toronto Fac L Rev University of Toronto Faculty of Law Review

U Toronto LJ University of Toronto Law Journal

UBC L Rev University of British Columbia Law Review

Wash ULQ Washington University Law Quarterly

Yale LJ Yale Law Journal

Agrave ma grand-megravere Rita et agrave ma fille Victoria

Remerciements

Je tiens agrave remercier toutes les personnes qui mrsquoont encourageacute soutenu et conforteacute tout au long

de ce meacutemoire

Drsquoabord mes remerciements srsquoadressent particuliegraverement agrave ma directrice de meacutemoire la

Professeure Julie Biron Je tiens agrave lui teacutemoigner ma tregraves profonde gratitude pour la confiance

qursquoelle mrsquoa accordeacutee tout au long de ce travail Elle a accepteacute de diriger et corriger mon travail

mrsquoa conseilleacute et eacutecouteacute pendant toute cette peacuteriode Lrsquoaboutissement de ce meacutemoire doit

beaucoup agrave sa disponibiliteacute et agrave ses reacuteflexions pertinentes

Jrsquoen profite eacutegalement pour souligner le soutien de mon mari sans qui tout cela nrsquoaurait pas eacuteteacute

possible Il mrsquoa encourageacutee dans les moments difficiles et conforteacutee dans mon enthousiasme

Finalement jrsquoaimerais teacutemoigner toute ma gratitude envers la Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures et

postdoctorales de lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal qui mrsquoa octroyeacute la bourse drsquoexemption des droits

suppleacutementaires de scolariteacute pour des eacutetudiants internationaux ce qui a faciliteacute mon travail

Introduction

Depuis la fin du XXe siegravecle suite aux scandales financiers touchant de grandes

entreprises eacutetats-uniennes les termes eacutethique des affaires et conformiteacute se sont imposeacutes dans la

terminologie de gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees en bourse (ci-apregraves laquo les socieacuteteacutes raquo)1 En effet

ces scandales ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de controcircle interne

et externe et de gestion des risques adopteacutes par les dirigeants et administrateurs2 Des critiques

ont fait valoir que la passiviteacute du conseil drsquoadministration et lrsquoinadeacutequation de ces meacutecanismes

ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et une destruction de la

valeur de lrsquoentreprise3 Dans ce contexte les entreprises sont inciteacutees agrave promouvoir des pratiques

de gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et du controcircle de la conformiteacute

1 Dans lrsquoensemble de ce meacutemoire les expressions laquo entreprise raquo laquo socieacuteteacute raquo et laquo firme raquo sont interchangeables et

deacutesignent un eacutemetteur assujetti canadien 2 Voir Emmanuelle LEacuteTOURNEAU La gouvernance dentreprise aspects juridiques et pratiques Montreacuteal

Eacuteditions Yvon Blais 2015 p 1 Charles M ELSON et Christopher J GYVES laquo The Enron Failure and Corporate

Governance Reform raquo (2003) 38-3 Wake Forest Law Review 855 David A WESTBROOK laquo Corporation Law

after Enron The Possibility of a Capitalism Reimagination raquo (2003) 92-1 Geo LJ 61 Andreacutee DE SERRES (dir)

La gestion des risques majeurs la reacutesilience organisationnelle ndash Apprendre agrave ecirctre surpris coll laquo FidRisk raquo

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 p 64-73 (ci-apregraves cite laquo A DE SERRES Risques raquo) Jane DIPLOCK

laquo Corporate Governance Post-Enron raquo (2005) 13 Waikato Law Review 63 3 Voir Ahmed NACIRI Traiteacute de gouvernance drsquoentreprise Lrsquoapproche scolaire Queacutebec Presses de lrsquoUniversiteacute

du Queacutebec 2011 p 58 96-110 192-193 Sandrine BOULERNE et Jean-Michel SAHUT laquo Les sources

dinefficaciteacute des meacutecanismes de gouvernance dentreprise raquo (2010) 33-3 Management amp Avenir 374 379-384 en

ligne lthttpsdoiorg103917mav0330374gt (consulteacute le 25 juin 2018) Andreacutee DE SERRES laquo Une analyse

comparative des strateacutegies dintervention en matiegravere de gouvernance eacutethique et de responsabiliteacute sociale des

entreprises aux Eacutetats-Unis au Royaume-Uni et en France raquo (2005) 40-211 La Revue des Sciences de Gestion

Direction et Gestion 169 169-171 en ligne lthttpssearchproquestcomdocview220848653accountid=12543gt

(consulteacute le 25 juin 2018) Kaouthar LAJILI et Daniel ZEacuteGHAL laquo Geacuterer le risque agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise lrsquo

autre facette de la gouvernance drsquoentreprise raquo (2005) 30-3 Gestion 104 104 en ligne

lthttpsdoiorg103917riges3030104gt (consulteacute le 25 juin 2018) Sur lrsquoinadeacutequation des reacutegimes de

reacutemuneacuteration voir Lucian BEBCHUK et Jesse FRIED Pay without performance the unfulfilled promise of

executive compensation Cambridge Harvard University Press 2004 Jay W LORSCH et Rakesh KHURANA

laquo The Pay Problem raquo (mai-juin 2010) Harvard Magazine 30 en ligne lthttpharvardmagcompdf201005-

pdfs0510-30pdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) Grant KIRKPATRICK laquo Corporate Governance Lessons from the

Financial Crisis raquo (2009) 1 Financial Markets Trends 61 Or ces critiques ne sont pas nouvelles avant la crise

diffeacuterents auteurs srsquoeacutetaient en effet prononceacutes agrave ce sujet Voir Christopher C AXWORTHY laquo Corporate Directors

ndash Who Needs Them raquo (1988) 51-3 Mod L Rev 273 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoipdf101111j1468-22301988tb01757xgt (consulteacute le 21 juin 2018) Peter

F DRUCKER laquo Is Executive Pay Excessive raquo (23 mai 1977) The Wall Street Journal 20 en ligne

lthttpswwwwagemarkorgpdfWSJ_Drucker_execpaypdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo P F

DRUCKER Executive raquo)

11

Lrsquoimpleacutementation de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique se

reacutevegravelent ecirctre des moyens approprieacutes pour inteacutegrer une structure drsquoeacutethique et de conformiteacute au

processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise et corollairement pour limiter la survenance des risques

juridiques et reacuteputationnels De maniegravere geacuteneacuterale les programmes de conformiteacute et les codes

drsquoeacutethique visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de lrsquoentreprise en identifiant les

normes auxquelles elle est assujettie et en clarifiant les limites drsquoune conduite acceptable4 Cela

implique entre autres lrsquoadoption drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui

doivent ecirctre inteacuterioriseacutes par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise notamment par le conseil

drsquoadministration les dirigeants et les employeacutes

Cependant les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ne peuvent servir que de guide

et non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute5 Certes il semble contradictoire de mettre en place ce type

de programmes dans une entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager Le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente alors comme une exigence

preacutealable pour atteindre les objectifs fixeacutes dans lesdits programmes

4 Voir Katharina WULF Ethics and Compliance Programs in Multinational Organizations Berlin Springer

Gabler 2012 p 39-41 Saloni P RAMAKRISHNA Enterprise compliance risk management an essential toolkit

for banks and financial services Singapore Wiley 2015 p 71 Anne M MARCHETTI Enterprise risk

management best practices from assessment to ongoing compliance Hoboken Wiley 2012 p 135 Christophe

COLLARD Catherine DELHAYE Henry-Benoit LOOSDREGT et Christophe ROQUILLY Risque Juridique et

Conformiteacute Manager la compliance Rueil-Malmaison Lamy 2011 p 73-74 113-117 Jean-Yves TROCHON

laquo La compliance teacutemoignage dun directeur juridique raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 317 Joelle SIMON laquo La conformiteacute pourquoi Comment

Avec quels risques raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la

performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll laquo Pratique des affaires

raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 293 Virginie LEFEBVRE-DUTILLEUL laquo La conformiteacute droit vivant raquo dans

Christophe Roquilly (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management

juridique et culture juridique drsquoentreprise coll laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 308 Bjorn

FASTERLING laquo Compliance - Vers une formalisation raquo dans Christophe Roquilly (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management juridique et culture juridique drsquoentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 323 5 Voir Martin T BIEGELMAN et Daniel R BIEGELMAN Building a World-Class Compliance Program Best

Practices and Strategies for Success Hoboken Wiley 2008 p 25

12

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous orientons notre reacuteflexion sur le processus

drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute agrave la gouvernance drsquoentreprise Agrave cet

effet nous proposons une analyse globale du contexte dans lequel les entreprises ont eacuteteacute

pousseacutees agrave incorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes de gouvernance

notamment agrave la gestion des risques Nous tenterons eacutegalement de souligner le processus les

avantages et les obstacles entourant une telle incorporation Nous verrons que lrsquointeacutegration des

pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au sein drsquoune entreprise

srsquoexpose agrave des rejets sans le rapport agrave la culture de lrsquoentreprise Nous nous efforcerons donc

drsquoexposer de maniegravere succincte les eacuteleacutements incontournables du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

Pour ce faire nous commencerons notre eacutetude en retraccedilant le contexte organisationnel

et juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place preacutepondeacuterante dans la

gouvernance drsquoentreprise Agrave cette fin drsquoune part nous nous attarderons sur les enjeux de la

gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales financiers plus particuliegraverement les

risques drsquoune gouvernance actionnariale6 et les faiblesses du conseil drsquoadministration dans la

gestion de ces risques Drsquoune autre part nous nous reacutefeacutererons aux reacuteponses gouvernementales agrave

de tels eacuteveacutenements notamment les normes nationales eacutedicteacutees en vue de renforcer les dispositifs

de gestion des risques au sein des entreprises

Nous nous pencherons ensuite sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute Nous

aborderons le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions et les pratiques

plus communes utiliseacutees par les entreprises pour reacuteveacuteler un compromis eacutethique et de conformiteacute

Nous pourrons alors signaler les avantages drsquointeacutegrer ces pratiques au processus de gestion des

risques et les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

6 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave eacutetabli les dangers que repreacutesente ce

modegravele de gouvernance Voir Ejan MACKAAY et Steacutephane ROUSSEAU Analyse eacuteconomique du droit 2 eacuted

coll laquo Meacutethodes du droit raquo Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2008 p 497-499 Adolf A BERLE laquo Corporate Powers

as Powers in Trust raquo (1931) 44-7 Harv L Rev 1049 en ligne ltwwwjstororgstable1331341gt (consulteacute le 18

juin 2018) Edwin M DODD laquo For Whom Are Corporate Managers Trustees raquo (1932) 45-7 Harv L Rev 1145

en ligne lthttpswwwjstororgstablepdf1331697pdfgt (consulteacute le 18 juin 2018)

13

Finalement nous nous consacrerons aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise Cet examen nous permettra de mieux comprendre les eacuteleacutements fondamentaux du

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans les entreprises Ayant dresseacute cet

eacutetat des lieux nous traiterons les enjeux auxquels doivent faire face les entreprises dans un tel

deacuteveloppement Principalement nous examinerons les enjeux associeacutes agrave lrsquointeacutegration de la

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la gouvernance drsquoentreprise ainsi que le deacutefi que

constitue lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un environnement de

deacutesengagement moral

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance

des risques

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute deux notions diffeacuterentes mais correacutelatives

srsquointeacuteressent particuliegraverement aux principes et regravegles qui guident la conduite des affaires et

renforcent la relation de confiance dans et agrave lrsquoeacutegard de lrsquoentreprise Elles concernent aussi bien

les rapports que les membres de lrsquoentreprise (employeacutes dirigeants et administrateurs)

entretiennent entre eux avec lrsquoentreprise et avec la socieacuteteacute dans son ensemble7 Agrave ce titre la

reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute revecirct un inteacuterecirct hautement strateacutegique

car elles contribuent agrave proteacuteger lrsquoentreprise des comportements douteux qui pourraient entraicircner

des sanctions judiciaires et compromettre ses activiteacutes ou sa reacuteputation

Sur le plan theacuteorique la preacuteoccupation pour lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute nrsquoest

pas nouvelle elle remonte en fait au milieu du XXe siegravecle8 Crsquoest cependant suite aux scandales

financiers entourant de grandes entreprises eacutetats-uniennes du deacutebut du XXIe siegravecle que ces

concepts sont devenus essentiels dans le cadre de la gouvernance drsquoentreprise Effectivement

ces scandales ont non seulement mis en lumiegravere les deacutefaillances du marcheacute financier mais aussi

les faiblesses dans le domaine de la gouvernance drsquoentreprise qui ont eu une incidence neacutegative

sur lrsquoefficaciteacute des mesures de controcircle et de gestion des risques adopteacutees par les dirigeants et

administrateurs Dans ce contexte et afin de preacutevenir les risques auxquels les entreprises font

7 Voir Michel DION laquo Le deacuteveloppement reacuteel de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise au Queacutebec raquo dans Michel DION (dir)

Responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise et deacutereacuteglementation Montreacuteal Gueacuterin universitaire 2001 p 97-127 (ci-

apregraves citeacute laquo M DION Deacuteveloppement raquo) Diane GIRARD laquo Les dimensions psychologiques de lrsquoeacutethique

lrsquoimpact du contexte organisationnel raquo (2004) 8-1 Interactions 81 82 Alain ANQUETIL Qursquoest-ce que lrsquoeacutethique

des affaires Paris Vrin 2008 p 8-11 8 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 David HESS laquo Ethical Infrastructures

and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs Policy Implications from the Empirical Evidence

raquo (2016) 12-2 NYU JL amp Bus 317 324-341 (ci-apregraves cite D HESS Ethical) Yvon PESQUEUX et Yvan

BIEFNOT Lrsquoeacutethique des affaires Management par les valeurs et responsabiliteacute sociale Paris Eacuteditions

drsquoorganisation 2002 p 5-19 Jean Jacques DU PLESSIS Anil HARGOVAN Mirko BAGARIC et Jason

HARRIS Principles of Contemporary Corporate Governance 3e ed Cambridge Cambridge University Press

2014 p 424-426 Michela BETTA Ethicmentality ndash Ethics in Capitalist Economy Business and Society

Dordrecht Springer 2016 p 20-22 Trish KEEPER laquo Codes of Ethics and Corporate Governance ndash A Study of

New Zealand Listed Companies raquo dans P M VASUDEV et Susan WATSON Corporate Governance after the

Financial Crisis Cheltenham Edward Elgar Pub 2012 p 274-277

15

face y compris les risques eacutethiques juridiques et reacuteputationnels elles sont inciteacutees ou dans

certains cas contraintes9 agrave adopter des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique

Afin de bien comprendre dans que contexte ces notions srsquoinscrivent il nous apparaicirct

neacutecessaire dans un premier temps de deacutecrire de maniegravere succincte le contexte organisationnel et

juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place cruciale dans la gouvernance

drsquoentreprise (11) pour ensuite nous attarder sur les notions drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute et leur rocircle dans ce processus de gestion des risques (12)

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur

la gestion des risques

La gouvernance drsquoentreprise est une notion qui englobe des principes des meacutecanismes

des processus et des regravegles permettant drsquoassurer le bon fonctionnement de lrsquoentreprise et la

reacutealisation de ses objectifs Elle fait aussi reacutefeacuterence agrave la maniegravere dont le conseil drsquoadministration

et les dirigeants exercent les pouvoirs qui leurs sont confeacutereacutes par la loi afin de maximiser la

valeur au marcheacute de lrsquoentreprise dans lrsquointeacuterecirct de ceux-ci et des autres parties prenantes10 La

gouvernance drsquoentreprise reacutefegravere alors aux

laquo meacutecanismes organisationnels [de fonctionnement de controcircle et de

responsabilisation] qui ont pour effet de deacutelimiter les pouvoirs et drsquoinfluencer les

9 Crsquoest notamment le cas des entreprises du secteur financier qui sont tenues de mettre en place un programme de

conformiteacute reacuteglementaire et de nommer des personnes responsables de son respect Voir agrave ce sujet Marc-ANDREacute

SEacuteGUIN laquo La conformiteacute quel rocircle pour les avocats raquo Le journal ndash Barreau du Queacutebec 48-4 (mai 2016) p 28

Ligne directrice sur la conformiteacute (2017) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsmod_ld_conformite_04-2017_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) Ligne directrice sur la gestion de la

conformiteacute agrave la reacuteglementation (2014) en ligne BSIF lthttpwwwosfi-bsifgccaFraDocse13pdfgt (consulteacute le

22 mai 2018) 10 LrsquoOCDE dans une acception plus large considegravere que la finaliteacute drsquoune bonne gouvernance est de laquo contribuer

agrave instaurer le climat de confiance de transparence et de responsabiliteacute indispensable pour promouvoir les

investissements agrave long terme la stabiliteacute financiegravere et lrsquointeacutegriteacute dans les affaires trois facteurs favorables agrave une

croissance plus forte et agrave lrsquoeacutedification de socieacuteteacutes plus inclusives raquo OCDE Principes de gouvernance dentreprise

du G20 et de lOCDE Eacuteditions OCDE Paris 2017 p 7 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264269514-frgt

(consulteacute le 7 mars 2018) (ci-apregraves citeacute laquo OCDE Principes raquo)

16

deacutecisions des dirigeants autrement dit qui gouvernent leur conduite et deacutefinissent leur

espace discreacutetionnaire raquo11

Parmi les meacutecanismes de controcircle qui permettent aux entreprises drsquoatteindre leur objectif

de creacuteation de valeur figure la gestion des risques Elle suppose la mise en œuvre drsquoun ensemble

de mesures visant agrave identifier eacutevaluer et traiter les risques qui pourraient compromettre la

reacutealisation des objectifs fixeacutes par lrsquoentreprise12 Ce processus qui se trouve eacutetroitement lieacute agrave

celui de prise de deacutecisions et agrave la fonction de surveillance du conseil administration srsquoavegravere une

haute prioriteacute face aux enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales

financiers (111) Certes une attention particuliegravere a eacuteteacute accordeacutee agrave cet aspect dans le cadre du

renforcement de la gouvernance drsquoentreprise (112)

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres

La fin de la forte croissance des Trente Glorieuses (1945-1973)13 non seulement a remis

en cause la reacutevolution keyneacutesienne14 mais a aussi marqueacute un tournant dans lrsquohistoire des

11 Geacuterard CHARREAUX (dir) Le gouvernement des entreprises Paris Eacuteconomique 1997 p 1 (ci-apregraves citeacute

laquo G CHARREAUX Gouvernement raquo) Voir aussi Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU Droit des

socieacuteteacutes par actions 3 eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2011 p 309-310 (ci-apregraves citeacute laquo R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes raquo) E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512 Steacutephane ROUSSEAU

laquo Apregraves la crise financiegravere la contribution de lrsquoanalyse eacuteconomique du droit agrave la gouvernance drsquoentreprise raquo dans

Steacutephane ROUSSEAU (dir) Juriste sans frontiegraveres ndash Meacutelanges Ejan Mackaay Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2015

p 280 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Crise raquo) 12 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 1122 13 Lrsquoexpression laquo Trente glorieuses raquo se reacutefegravere agrave la peacuteriode 1945-1973 qui a eacuteteacute caracteacuteriseacutee par une forte croissance

eacuteconomique et sociale dans les pays industrialiseacutes Voir entre autres Lucette LE VAN LEMESLE laquo Les theacuteories

eacuteconomiques et la crise de 1973 raquo (2004) 84 Vingtiegraveme Siegravecle Revue drsquohistoire 87-92 en ligne

lthttpwwwjstororgstablepdf3772069pdfgt (consulteacute le 23 mars 2017) Ingmar J SCHUSTEREDER Welfare

State Change in Leading OECD Countries The Influence of Post-Industrial and Global Economic Developments

Heidelberg Gabler 2010 p 45-47 Stephen A MARGLIN laquo Lessons of the Golden Age An Overview raquo dans

Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar

Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 1-38 Andrew GLYN Alan HUGHES Alain LIPIETZ et

Ajit SINGH laquo The Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The

Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 39-

125 Gerald A EPSTEIN Juliet B SCHOR laquo Macropolicy in the Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen

A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience

Oxford Oxford University Press 1990 p 126-152 14 Voir Gilles DOSTALER et Freacutedeacuteric HANIN laquo Keynes et le keyneacutesianisme au Canada et au Queacutebec raquo (2005)

372 Sociologie et socieacuteteacutes 153-181 en ligne lthttpideruditorgiderudit012916argt (consulteacute le 9 mai 2017)

L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 Samir AMIN Giovanni ARRIGHI Franccedilois CHESNAIS David

17

marcheacutes financiers et par suite dans la gouvernance des entreprises Lrsquoeacutechec des politiques

keyneacutesiennes qui se caracteacuterisaient entre autres par lrsquointerventionnisme eacutetatique et

lrsquoencadrement juridique du marcheacute15 srsquoest constateacute par la reacutesurgence agrave la fin des anneacutees 1970

des ideacutees du libeacuteralisme classique16

Avec le neacuteolibeacuteralisme le rocircle de lrsquoEacutetat dans lrsquoeacuteconomie est redeacutefini Fondeacutee

principalement sur la theacuteorie moneacutetariste de Milton Friedman ainsi que la penseacutee eacuteconomique

et politique de Friedrich von Hayek17 la thegravese neacuteolibeacuterale a promu le retrait de lrsquoEacutetat la

reacuteglementation par le marcheacute la libre compeacutetition des agents eacuteconomiques la privatisation des

entreprises publiques la protection de la proprieacuteteacute priveacutee et lrsquoouverture commerciale et

financiegravere18 Dans ce cadre lrsquoeacutetablissement drsquoun ordre eacuteconomique plus efficient et rationnel

requeacuterait de la confiance dans le marcheacute comme reacutegulateur global Lrsquointervention de lrsquoEacutetat est

alors apparue strictement neacutecessaire pour assurer le libre jeu des meacutecanismes du marcheacute

HARVEY Makoto ITOH et Claudio KATZ laquo Qursquoest-ce que le neacuteolibeacuteralisme raquo (2006) 40 Actuel Marx p 12-

23 en ligne lthttpswwwcairninforevue-actuel-marx-2006-2-page-12htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017)

Geacuterard BOISMENU et Gilles DOSTALER (dir) La ldquotheacuteorie geacuteneacuteralerdquo et le keyneacutesianisme Textes preacutesenteacutes au

colloque organiseacute par le GREacuteTSEacute et lrsquoAEP qui a eu lieu agrave lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal le 30 janvier 1987 Montreacuteal

ACFAS 1987 Harry G JOHNSON laquo The Keynesian Revolution and the Monetarist Counter-Revolution raquo

(1971) 61(2) The American Economic Review p 1-14 en ligne lthttpwwwjstororgstable1816968gt (consulteacute

le 9 mai 2017) 15 Bien que le keyneacutesianisme ne srsquoopposacirct pas agrave lrsquoaccumulation du capital il se fondait sur le principe de lrsquoEacutetat

providence dans le but de reconstituer un niveau adapteacute de demande effective de corriger les fluctuations de

lrsquoactiviteacute eacuteconomique et de reacuteduire les ineacutegaliteacutes de revenus et le chocircmage Voir G DOSTALER et F HANIN

preacutec note 14 p 153-181 L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 16 Notamment la croyance dans lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de marcheacute et de la concurrence et lrsquoopposition agrave

lrsquointerventionnisme keyneacutesien Toutefois il convient de preacuteciser que le neacuteolibeacuteralisme ne reprend pas toutes les

ideacutees du libeacuteralisme Agrave vrai dire en acceptant la supeacuterioriteacute des meacutecanismes de marcheacute sur lrsquointervention eacutetatique

le neacuteolibeacuteralisme diverge largement du libeacuteralisme Voir Gilles DOSTALER laquo Les chemins sinueux de la penseacutee

eacuteconomique libeacuterale raquo (2009) 44-4 LrsquoEacuteconomie politique p 42-64 en ligne lthttpswwwcairninforevue-l-

economie-politique-2009-4-page-42htmgt (consulteacute le 9 mai 2017) Michel GUEacuteNAIRE laquo Libeacuteralisme et neacuteo-

libeacuteralisme continuiteacute ou rupture raquo (2014) 178-1 Le Deacutebat p 57 en ligne lthttpswwwcairninforevue-le-

debat-2014-1-page-52htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017) 17 Andrei JOSAN laquo Neoliberalism and the Ascendancy of the Market-Based Modes of Governance raquo (2015) 7-3

Cogito Multidisciplinary Research Journal p 73-84 18 Id Voir aussi Franccediloise NICOLAS laquo Vingt ans de deacuteveloppement les avatars du neacuteo-libeacuteralisme raquo (1999) 64-

3 Politique eacutetrangegravere p 627-643 en ligne lthttpwwwjstororgstable42675627gt (consulteacute le 30 mars 2017)

Jeanne Kirk LAUX laquo Limits to Liberalism raquo (1990-1991) 46-1 International Journal p 113-136 Joseph M

SCHWARTZ laquo Democracy against the Free Market The Enron Crisis and the Politics of Global Deregulation raquo

(2003) 35-3 Connecticut Law Review p 1097-1124 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23

18

Dans ce contexte des politiques de privatisation de deacutereacutegulation et de libeacuteralisation ont

eacuteteacute meneacutees partout dans le monde soit par conviction soit par neacutecessiteacute19 Concernant le

processus de deacutereacutegulation des marcheacutes financiers il a conduit agrave la suppression des barriegraveres

leacutegales et administratives qui ralentissaient la dynamique des systegravemes financiers20 Neacuteanmoins

ce mouvement nrsquoa pas entraicircneacute la reacuteduction quantitative du nombre des regravegles ni lrsquoabsence de

reacuteglementation mais a creacuteeacute une situation drsquohybridation marcheacute ndash Eacutetat ougrave le poids des regravegles

drsquoorigine eacutetatique srsquoest diminueacute au profit de lrsquoautonomie des opeacuterateurs eacuteconomiques Par

conseacutequent on a constateacute un transfert de pouvoirs vers des agents eacuteconomiques qui encadrent

leurs activiteacutes par le biais des regravegles qursquoeux-mecircmes srsquoimposent De plus le deacuteploiement des

nouvelles formes de reacutegulation des marcheacutes la reacuteglementation par objectifs les directives et

les eacutenonceacutes de politique prouvent cet allegravegement de lrsquoaction eacutetatique laquo Deacutereacuteglementer ce nrsquoest

donc pas cesser de reacuteglementer mais crsquoest choisir de reacuteglementer autrement raquo21

Cette reacuteduction des obstacles normatifs du marcheacute financier srsquoest accompagneacutee de

lrsquointernationalisation des transactions financiegraveres la deacutesintermeacutediation et le deacuteveloppement des

nouveaux instruments financiers La capitalisation boursiegravere canadienne est passeacutee de 506

milliards de dollars ameacutericains en 197522 agrave 4586 milliards de dollars ameacutericains en 1990 puis 1

9935 milliards de dollars ameacutericains en 201623 La mobilisation de lrsquoeacutepargne du public vers le

capital des entreprises a porteacute sur 1 488 entreprises pour lrsquoanneacutee 197524 1 763 entreprises pour

19 Voir J K LAUX preacutec note 18 p 113 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23 20 Voir entre autres Leo PANITCH et Martijn KONINGS laquo Les mythes de la deacutereacuteglementation neacuteolibeacuterale raquo

(2012) 52 Cahiers de recherche sociologique p 87-103 en ligne lthttpideruditorgiderudit1017278argt

(consulteacute le 9 mai 2017) Pierre ISSALYS laquo Figures et avenir de la deacutereacuteglementation raquo (2016) 1-2 Eacutethique

publique en ligne lt httpethiquepubliquerevuesorg2689gt (consulteacute le 30 mars 2017) 21 Alain SUPIOT laquo Deacutereacuteglementation des relations du travail et autoreacuteglementation de lrsquoentreprise raquo (1989) 3

Droit Social p 196 22 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLCAPCDname_desc=falsegt (consulteacute le 23 janvier

2017) 23 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLCAPCDampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 24 BANQUE MONDIALE Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLDOMNOgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

19

lrsquoanneacutee 1990 et 3 368 pour lrsquoanneacutee 201625 Dans ce contexte les principaux collecteurs de

lrsquoeacutepargne et eacutemetteurs de fonds sur lrsquoindustrie des valeurs mobiliegraveres sont les investisseurs

institutionnels26 qui depuis le deacutebut des anneacutees 1990 ont consideacuterablement augmenteacute leur

participation dans ce marcheacute27 gracircce aux fonds qui leur sont confieacutes par les meacutenages agrave des fins

drsquoinvestissement28 La monteacutee en puissance de ces investisseurs a eacuteteacute eacutegalement soutenue par

25 Banque Mondiale Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLDOMNOampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 26 Notamment les socieacuteteacutes drsquoassurances les caisses de retraite les fonds communs de placement les gestionnaires

de portefeuilles les banques et autres institutions de deacutepocirct En ce qui concerne les banques nous avons vu que le

deacutecloisonnement des marcheacutes financiers leur a permis de participer au marcheacute des valeurs mobiliegraveres Par la suite

toutes les grandes banques ont fait de gros investissements dans ce secteur en acqueacuterant une participation

majoritaire dans la plupart des maisons de courtage et des socieacuteteacutes de fiducie En 2009 le ratio de lrsquoencaisse des

valeurs mobiliegraveres agrave lrsquoactif total des banques eacutetait de 246 en hausse de 128 par rapport agrave lrsquoanneacutee 1990 Voir

agrave ce sujet Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoinfluence des investisseurs institutionnels sur la reacutegie drsquoentreprise au

Canada raquo (1996) 37-2 Les Cahiers de droit 305 311-314 en ligne lthttpideruditorgiderudit043390argt

(consulteacute le 6 feacutevrier 2017) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Investisseurs raquo) Jason ALLEN et Walter ENGERT

laquo Efficience et concurrence dans le secteur bancaire canadien raquo (juin 2007) Revue de la Banque du Canada

Banque du Canada p 37-39 en ligne lthttpwwwbanqueducanadacawp-contentuploads201006allen-

engert_fpdfgt (consulteacute le 30 mars 2017) OCDE laquo Rentabiliteacute des banques Analyse du compte de reacutesultat et du

bilan raquo OCDE Statistiques en ligne lthttpstatsoecdorgIndexaspxlang=frampSubSessionId=3a6c8d84-7ca3-

4e8b-892a-ae9881f5f483ampthemetreeid=8gt (consulteacute le 12 septembre 2017) 27 S ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 309-325 Veacuteronique OKOUDJOU Le rocircle des investisseurs

institutionnels dans la gouvernance des entreprises canadiennes meacutemoire de maicirctrise Montreacuteal Sciences de la

gestion HEC Montreacuteal 2006 p 5-11 en ligne lthttpbiblosheccabibliomemoiresm2006no32pdfgt (consulteacute

le 6 feacutevrier 2017) Maxime OUELLET Mutations du politique et capitalisme avanceacute Une geacuteneacutealogie laquocritiqueraquo

de la gouvernance Eacutetude effectueacutee dans le cadre du projet de recherche La gouvernance des systegravemes de

communication Groupe de recherche interdisciplinaire sur lrsquoinformation la communication et la socieacuteteacute

Universiteacute du Queacutebec 2011 p 70-73 en ligne lthttpwwwcricisuqamcaIMGpdfEtude-gouvernance-

Ouelletpdfgt (consulteacute le 6 feacutevrier 2017) Pierre-Yves GOMEZ laquo La gouvernance actionnariale et financiegravere Une

meacuteprise theacuteorique raquo (2009) 198-199 Revue franccedilaise de gestion 369 371-372 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2009-8-page-369htmgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU laquo De la passiviteacute agrave lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels au

sein des corporations le reflet de la diversiteacute des facteurs drsquoinfluence raquo (1997) 42 R D McGill 863 en ligne

lthttplawjournalmcgillcauserfilesother7044156-42CreteRousseaupdfgt (consulteacute le 18 juin 2018) (ci-apregraves

citeacute laquo R CREcircTE et SROUSSEAU Activisme raquo) Jeffrey G MacINTOSH laquo Institutional Shareholders and

Corporate Governance in Canada raquo (1995-1996) 26 Can Bus LJ 145 Durant lrsquoanneacutee 2010 les actifs financiers

des investisseurs institutionnels ont augmenteacute de 4747 milliards de dollars ameacutericains pour srsquoeacutetablir agrave 8075 G$

US comparativement agrave 3328 G$ US au 31 deacutecembre 1990 En 2016 le montant drsquoactifs a eacuteteacute eacuteleveacute agrave 4 7551 G$

CA soit une hausse drsquoenviron 488 par rapport agrave lrsquoanneacutee 2000 Source OCDE Statistiques de lrsquoOCDE sur les

investisseurs institutionnels 2017 Paris Eacuteditions OCDE 2017 p 26 en ligne lthttpdxdoiorg101787instinv-

2017-frgt (consulteacute le 24 novembre 2017) OCDE Investisseurs institutionnels annuaire statistique 2003 Paris

Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264020009-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) OCDE Investisseurs

institutionnels annuaire statistique 1999 Paris Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg101787instit_invstat-1999-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) 28 La Caisse de deacutepocirct et placement du Queacutebec repreacutesente lrsquoun des plus importants investisseurs institutionnels du

Canada avec un actif financier de 315014 G$ CA dont 108549 G$ CA sont investis sous forme drsquoactions de

socieacuteteacutes coteacutees en bourse Voir CAISSE DE DEPOT ET PLACEMENT DU QUEBEC Rapport annuel 2016

Bacirctir des projets solides et des entreprises fortes p 149 en ligne

20

des mesures fiscales favorisant lrsquoeacutepargne investie dans des fonds de retraite et des fonds

communs de placement29 Dans ces conditions une laquo nouvelle eacuteconomie financiegravere raquo ougrave la

financiarisation de lrsquoeacutepargne et lrsquoinstitutionnalisation du marcheacute de valeurs mobiliegraveres

srsquoimposent est apparue

Or lorsque les titres des socieacuteteacutes publiques sont deacutetenus principalement par les

investisseurs institutionnels par opposition aux investisseurs individuels ces institutions ont

tendance agrave jouer un rocircle majeur dans la reacutegie des entreprises En effet les investisseurs

institutionnels font preuve drsquoun grand activisme au sein des entreprises canadiennes30 Drsquoun

cocircteacute ils visent agrave optimiser la valeur et le rendement financier de leurs portefeuilles et drsquoun autre

cocircteacute agrave srsquoimpliquer dans le processus deacutecisionnel voire agrave influencer les regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprise

Dans cet ordre drsquoideacutees laquo [l]es rapports de pouvoir dans lrsquoentreprise sont bousculeacutes en

faveur drsquoactionnaires essentiellement inteacuteresseacutes par la valeur boursiegravere des socieacuteteacutes dans

lesquels ils investissent raquo31 Les investisseurs institutionnels ont largement contribueacute au retour

en force des actionnaires au sein de la gouvernance drsquoentreprise voire agrave la transition drsquoun

systegraveme manageacuterial agrave un systegraveme actionnariale32 Les relations internes de lrsquoentreprise ont eacuteteacute

lthttpswwwcdpqcomsitesdefaultfilesmediaspdffrrara2016_rapport_annuel_frpdfgt (consulteacute le 11

novembre 2017) 29 R CREcircTE et S ROUSSEAU Activisme preacutec note 27 J G MacINTOSH preacutec note 27 30 Lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels sest graduellement reacutepandu au sein des entreprises canadiennes Il

sert en outre de contrepoids aux abus eacuteventuels des dirigeants ou des actionnaires majoritaires Voir S

ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 326-373 V OKOUDJOU preacutec note 27 p 12-16 Aymen HABIB

Analyse des fusions acquisitions activisme des investisseurs institutionnels et pouvoir manageacuterial thegravese de

doctorat Bordeaux Gestion et management Universiteacute de Bordeaux 2015 p 58-67 en ligne ltNNT

2015BORD0122gt (consulteacute le 11 novembre 2017) Julie BIRON Lrsquoactivisme actionnarial une perspective

canadienne thegravese de doctorat Montreacuteal Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures Universiteacute de Montreacuteal 2011 p 219-348

en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18669806Biron_Julie_2011_thesepdfsequence=2ampi

sAllowed=ygt (consulteacute le 13 feacutevrier 2018) (ci-apregraves citeacute laquo J Biron Activisme raquo) 31 Antoine REBERIOUX laquo Lrsquoeacutemergence du capitalisme actionnarial raquo (2010) 11 Sciences Humaines La grande

histoire du capitalisme p 1 en ligne lthttpswwwscienceshumainescoml-emergence-du-capitalisme-

actionnarial_fr_25487htmlgt (consulteacute le 24 novembre 2017) 32 Patrick TERNAUX laquo Modes de gouvernance drsquoentreprise la question de la finance raquo (2008) 1-27 Innovations

p 101-119 en ligne lthttpswwwcairninforevue-innovations-2008-1-page-101htmgt (consulteacute le 27 janvier

2017) Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 371-384 M OUELLET preacutec note 27 p 68-70

21

alors reacuteorganiseacutees les actionnaires ont eacuteteacute reconnus comme des acteurs leacutegitimes pour

influencer la gestion de lrsquoentreprise et deacutesigner les strateacutegies les plus performantes en vue de

maximiser leurs profits agrave court terme

La financiarisation de lrsquoeacuteconomie la deacutereacuteglementation du marcheacute financier et lrsquoinfluence

des investisseurs institutionnels ont eacuteteacute alors les fers de lance de lrsquoeacutetablissement drsquoune

gouvernance dite actionnariale qui est devenue laquo le cadre normatif de la ldquobonne gouvernancerdquo

dans les anneacutees 1980-2008 raquo33 Toutefois ce systegraveme de reacutegie drsquoentreprise a ameneacute une seacuterie de

pressions visant justement agrave accroitre la creacuteation de la valeur pour les actionnaires agrave court terme

qui ont multiplieacute les risques auxquels font face les entreprises publiques Lrsquoeffondrement des

grandes entreprises comme Enron aux Eacutetats-Unis Parmalat en Italie et Nortel au Canada et

lrsquoeacuteclatement de la crise financiegravere 2007-2010 ont reacuteveacuteleacute tel que nous les verrons dans les pages

qui suivent les dangers de ce modegravele de gouvernance drsquoentreprise qui a dans les faits promu

une quecircte effreacuteneacutee de profits agrave court terme aux deacutepens des parties prenantes Lrsquoefficaciteacute du

conseil drsquoadministration dans la supervision des affaires des entreprises a eacuteteacute aussi fortement

contesteacutee

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise

Agrave lrsquoopposeacute de lrsquoapproche axeacutee sur les parties prenantes qui repose sur le constat que le

pouvoir au sein de la firme doit tenir compte des inteacuterecircts des diffeacuterents partenaires dans le

processus deacutecisionnel34 la gouvernance actionnariale consiste agrave assurer la creacuteation de la valeur

33 Id p 373 34 Voir agrave ce sujet E M DODD preacutec note 6 Howard Rothmann BOWEN Social responsibility of the

Businessman New York Harper amp Row 1953 Edward R FREEMAN Strategic management A stakeholder

approach Boston Pitman 1984 Thomas DONALDSON et Lee E PRESTON laquo The Stakeholder Theory of the

Corporation Concepts Evidence and Implications raquo (1995) 20-1 The Academy of Management Review 65 en

ligne lthttpwwwjstororgstable258887gt (consulteacute le 26 juin 2018) Lynn A STOUT laquo Bad and Not-so-Bad

Arguments for Shareholder Primacy raquo (2002) 75 Southern California Law Review 1189 en

ligne lthttpsssrncomabstract=331464gt (consulteacute le 25 juin 2018) Joseph HEATH et Wayne NORMAN laquo

Stakeholder Theory Corporate Governance and Public Management What can the History of State-Run

Enterprises Teach us in the Post-Enron era raquo (2004) 53-3 Journal of Business Ethics 247 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf1010232FB3ABUSI000003941875103edpdfgt (consulteacute le 26 juin

2018)

22

pour les actionnaires35 Or le passage agrave une gouvernance actionnariale a entraicircneacute la

financiarisation de la structure de gouvernance des firmes soit une reacuteorganisation des inteacuterecircts

des pouvoirs et des rocircles agrave lrsquointeacuterieur de la socieacuteteacute Dans cette perspective lrsquoentreprise a eacuteteacute

regardeacutee comme un actif financier dont lrsquoobjectif nrsquoeacutetait plus la production des biens et services

en vue de lrsquoeacutechange mais lrsquoobtention du meilleur rendement possible Les dirigeants des

socieacuteteacutes impliqueacutees dans les scandales du deacutebut des anneacutees 2000 aux Eacutetats-Unis se sont servis

de la distinction entre le secteur financier et lrsquoeacuteconomie reacuteelle pour deacutetourner les entreprises de

leur fonction principale et creacuteer lrsquoillusion que leurs laquo beacuteneacutefices raquo ne se faisaient pas au deacutetriment

de leur activiteacute productive De plus eacutetant donneacute que la speacuteculation boursiegravere de la valeur de

lrsquoentreprise a eacuteteacute rendue possible par les innovations financiegraveres36 les dirigeants se sont

inteacuteresseacutes plutocirct au controcircle des informations financiegraveres et de gestion susceptibles drsquoaffecter

les cours boursiers qursquoagrave lrsquoadministration des opeacuterations reacuteelles de la socieacuteteacute37 Degraves lors plusieurs

objections ont eacuteteacute formuleacutees agrave lrsquoencontre de ce modegravele de gouvernance38

La premiegravere objection porte sur la restriction systeacutematique des deacutepenses En theacuteorie

cette pratique est admissible dans une eacuteconomie financiariseacutee pourvu que lrsquoentreprise puisse

continuer agrave geacuteneacuterer des beacuteneacutefices Elle permet une hausse des profits agrave court terme servant agrave

payer plus de dividendes aux actionnaires Les frais lieacutes aux investissements et agrave la masse

salariale sont principalement concerneacutes par une telle technique Les actionnaires font en sorte

que les entreprises preacutefegraverent des avantages eacuteconomiques agrave court terme agrave la croissance

35 Lrsquoapproche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise correspond agrave lrsquointerpreacutetation classique de la theacuteorie du

reacuteseau de contrats et la theacuteorie de lrsquoagence selon laquelle lrsquoobjectif de la gouvernance drsquoentreprise est de laquo mettre

en place les conditions permettant aux socieacuteteacutes de maximiser la valeur pour les actionnaires raquo S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280 Voir aussi P TERNAUX preacutec note 32 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 M

OUELLET preacutec note 27 p 73-74 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 nordm 689 36 M OUELLET preacutec note 27 p 69 37 Conformeacutement agrave la theacuteorie de la gouvernance actionnariale il nrsquoy a pas de seacuteparation entre lrsquoactiviteacute eacuteconomique

effective et la finance car cette derniegravere traduit lrsquoeacuteconomie reacuteelle Neacuteanmoins laquo [hellip] lrsquoallocation optimale des

ressources par les marcheacutes et plus geacuteneacuteralement la validiteacute de lrsquoabstraction financiegravere opeacutereacutee par lrsquousage geacuteneacuteraliseacute

de la finance sont apparues moins eacutevidentes et leurs effets moins convaincants On a vu resurgir lrsquoancienne

opposition entre eacuteconomie financiegravere et eacuteconomie reacuteelle lrsquousage de ce dernier terme manifestant que lrsquoeacuteconomie

financiegravere est deacutesormais suspecteacutee drsquoimposer une virtualisation approximative des reacutealiteacutes des entreprises

concregravetes raquo P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 38 Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 369 agrave 391 Michel AGLIETTA et Antoine REBERIOUX (FORUM

universiteacute Paris X ndash Nanterre) laquo Les reacutegulations du capitalisme financier raquo (2005) 51 La lettre de la regulation 1

1-5

23

commerciale et cela malgreacute que le sous-investissement au bout drsquoun temps baisse les profits

eux-mecircmes Compte tenu de la liquiditeacute croissante des marcheacutes les actionnaires peuvent

diversifier ce risque en diversifiant et redeacuteployant leurs actifs39

Cependant conformeacutement aux principes de la gouvernance actionnariale les entreprises

continuent drsquoinvestir dans les nouvelles technologies de lrsquoinformation et de la communication

(ci-apregraves laquo TIC raquo) et dans tout ce qui relegraveve du progregraves technique car ces deacutepenses leur

permettront de diminuer drsquoautres deacutepenses connexes par exemple les frais du personnel40 En

plus drsquoapregraves les partisans de la financiarisation ce type drsquoinvestissements rassure le marcheacute

financier

Agrave propos de la minoration des deacutepenses relatives agrave la masse salariale les strateacutegies

deacuteveloppeacutees par les entreprises consistent particuliegraverement en la deacutelocalisation drsquouniteacutes de

production vers les pays agrave bas salaires la sous-traitance la mise en place des formes flexibles

de travail la stagnation du salaire et mecircme les licenciements41 Le sujet de la deacutelocalisation est

lrsquoun de ceux les plus discuteacutes et critiqueacutes par les deacutetracteurs de la gouvernance actionnariale non

seulement pour son impact sur lrsquoemploi mais en outre pour les conditions de travail abusives

auxquelles sont confronteacutees les employeacutes dans des pays jugeacutes moins coucircteux agrave opeacuterer42 Cet

argument est agrave lrsquoeffet que dans un systegraveme financiariseacute le risque est assumeacute par les salarieacutes

voire par les parties prenantes et non par les actionnaires Eacutevidemment la grande diffeacuterence de

mobiliteacute entre les capitaux et les travailleurs rend plus facile aux investisseurs de se deacutepartir des

39 Andreacute ORLEAN Le pouvoir de la finance Paris O Jacob 1999 p 31-44 40 Michel AGLIETTA laquo Shareholder value and corporate governance some tricky questions raquo (2000) 29-1

Economy and Society 146 150-151 en ligne lthttpdxdoiorg101080030851400360596gt (consulteacute le 15 mars

2017) Andrea FUMAGALLI et Stefano LUCARELLI laquo Cognitive Capitalism as a Financial Economy of

Production raquo (2010) 127 Quaderni di Dipartimento 1 5-6 en ligne lthttphdlhandlenet1041995273gt (consulteacute

le 7 mars 2017) 41 M AGLIETTA preacutec note 40 p 149-151 155-156 A FUMAGALLI et S LUCARELLI preacutec note 40 p 5-

8 42 En effet plusieurs entreprises dont Nike Walmart Puma Reebok Adidas ont eacuteteacute toucheacutees par des scandales

concernant des conditions de travail abusives imposeacutees agrave leurs employeacutees dans des pays tiers

24

titres et reacuteaffecter leur eacutepargne qursquoaux salarieacutes de changer drsquoemploi43 Or cette restriction

systeacutematique de deacutepenses indispensable dans une optique actionnariale de la reacutegie drsquoentreprise

est fortement critiqueacutee car les reacutesultats attendus ne correspondent pas agrave la tendance observeacutee

depuis la fin des anneacutees 199044

La seconde critique vise le montage de dispositifs drsquoingeacutenierie financiegravere dans le seul

but drsquoobtenir des beacuteneacutefices agrave court terme45 Agrave titre drsquoexemple le recours systeacutematique agrave lrsquoeffet

de levier sans prendre en consideacuteration les risques sous-jacents peut mener les entreprises agrave

drsquoimportantes pertes financiegraveres Lrsquointeacuterecirct de cette technique consiste en la possibiliteacute

drsquoaugmenter la rentabiliteacute des capitaux propres investis en eacutelevant les dettes financiegraveres par

rapport agrave ceux-ci pour autant que la rentabiliteacute soit supeacuterieure au coucirct de la dette46 De cette

faccedilon les actionnaires profitent des beacuteneacutefices deacutecoulant drsquoun investissement financeacute en grande

partie par lrsquoendettement Ce mode de financement est de plus avantageux pour les entreprises

car les charges drsquointeacuterecircts sont deacuteductibles du beacuteneacutefice imposable Neacuteanmoins le recours continu

agrave lrsquoeffet de levier peut ecirctre risqueacute soit parce que la rentabiliteacute de lrsquoinvestissement est infeacuterieure

43 Eacuteric VATTEVILLE laquo La creacuteation de valeur de lrsquoexclusiviteacute actionnariale agrave la diversiteacute partenariale raquo (2008)

4-18 Management amp Avenir 88 92-93 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-4-

page-88htmgt (consulteacute le 20 feacutevrier 2017) 44 Lrsquoaffaire Nortel par exemple deacutemontre que lrsquoabaissement continu des investissements et de la masse salariale

nuisent agrave la performance opeacuterationnelle de lrsquoentreprise agrave court terme et agrave lrsquoentreprise elle-mecircme agrave long terme Agrave

partir de 1989 Nortel acteur important dans lrsquoindustrie des TIC a reacutepondu aux commandements de la gouvernance

actionnariale en diminuant la part des revenus consacreacutes agrave la recherche et le deacuteveloppement en fermant des usines

et en supprimant des postes de travail La socieacuteteacute a aussi reacuteorienteacute le budget vers des projets profitables agrave court

terme et srsquoest engageacutee dans une politique drsquoacquisitions des entreprises speacutecialiseacutees en TIC Cette logique

financiegravere qui est diffeacuterencieacutee par des rendements agrave court terme et la volatiliteacute guidait donc la gestion de Nortel

Les reacutesultats nrsquoont pourtant pas eacuteteacute satisfaisants Lrsquoinsuffisance des investissements en infrastructures et moyens

de production le retrait massif des employeacutes qualifieacutes (ingeacutenieurs en TIC) et la manipulation des eacutetats financiers

ont amplifieacute la crise En 2009 la situation financiegravere de lrsquoentreprise est devenue insurmontable le niveau

drsquoendettement srsquoeacutelevait au total agrave plus de 63 milliards de dollars et elle enregistrait une perte nette de 34 milliards

de dollars ameacutericains sa faillite a eacuteteacute alors deacuteclareacutee Cette affaire confirme agrave notre avis les dangers drsquoune

gouvernance focaliseacutee sur la maximisation de la valeur actionnariale agrave court terme et qui srsquoeacutecarte du fonctionnement

opeacuterationnel de lrsquoentreprise Voir agrave ce sujet Catherine ROUSSEAU Sylvie ST-ONGE et Michel MAGNAN laquo

Corporation Nortel Networks Le naufrage du Titanic canadien raquo (2011) 9-4 Revue internationale de cas en

gestion en ligne lthttpgestionevalorixcomcasmanagement-et-strategiecorporation-nortel-networks-le-

naufrage-du-titanic-canadiengt (consulteacute le 3 octobre 2017) Jackie KRAFFT and Jacques-Laurent RAVIX

Corporate Governance and the Governance of Knowledge Lessons from the Telecoms Industry 2004 p 11 45 Voir Nadelle GROSSMAN laquo Turning a Short-Term Fling into a Long-Term Commitment Board Duties in a

New Era raquo (2009) Marquette Law School Legal Studies Paper No 09-22 en ligne

lthttpsssrncomabstract=1413949gt (consulteacute le 18 juin 2018) 46 Georges LEGROS Ingeacutenierie financiegravere Fusions acquisitions et autres restructurations des capitaux 2e eacuted

coll laquo Management Sup raquo Dunod 2016 p 85-98

25

au taux drsquoemprunt soit parce que le placement perd de la valeur (en raison des fluctuations du

marcheacute ou de mauvaise gestion par exemple) Dans un contexte de financiarisation de la

gouvernance drsquoentreprise il est probable que les dirigeants pousseacutes par le besoin de reacutealiser des

profits agrave court terme neacutegligent ces risques47

Une troisiegraveme objection plus radicale agrave notre avis considegravere que la gouvernance

actionnariale peut geacuteneacuterer une crise financiegravere comme celle de 2007-2010 car le profit orienteacute

vers les actionnaires imposerait aux dirigeants des conduites risqueacutees et mecircme deacuteviantes au

regard des standards prudentiels et de lrsquointeacutegriteacute de marcheacute48 La mauvaise gestion des risques

les deacutelits drsquoinitieacutes et les manipulations comptables visant agrave masquer les problegravemes financiers de

lrsquoentreprise et par suite maintenir sa cote de creacutedit et le prix de lrsquoaction seraient les exemples

les plus marquants agrave cet eacutegard Les dispositifs de gestion proactionnariaux entraicircneraient alors

la deacuteresponsabilisation de la gestion des entreprises comme lrsquoont mis en lumiegravere les scandales

financiers de lrsquoegravere Enron et la crise de subprimes49 En fait lrsquoaffaire Enron50 et drsquoautres cases

47 Le cas de lrsquoentreprise Parmalat issue du secteur laitier italien nous permet drsquoillustrer une telle probleacutematique

Fondeacute au deacutebut des anneacutees 1960 Parmalat est devenu progressivement lrsquoun des leaders mondiaux dans lrsquoindustrie

laitiegravere Au cours des anneacutees 1970-1980 lrsquoentreprise a accru sa part du marcheacute en faisant son entreacutee sur le marcheacute

international notamment en Europe Depuis son entreacutee en bourse en Italie en 1991 la socieacuteteacute a poursuivi sa

politique drsquoextension geacuteographique de ses reacuteseaux mais la majoriteacute de ses acquisitions ont continueacute agrave ecirctre financeacutees

par lrsquoendettement Agrave dire vrai agrave partir de 1990 jusqursquoagrave son effondrement (2003) le montant de la dette nette agrave

effets de levier (obligations et creacutedits bancaires) avoisinait les 142 milliards drsquoeuros et son reacutesultat drsquoexploitation

srsquoeacutetablissait agrave 11 milliard drsquoeuros Bien que la crise du groupe Parmalat fucirct due principalement agrave la mauvaise

gestion et agrave la fraude de la part de ses dirigeants il est certain que les niveaux drsquoendettement eacuteleveacutes qursquoelle

continuait agrave maintenir sans pouvoir les supporter ont aggraveacute sa situation financiegravere laquo The group [was] prima facie

losing money by running a high level of total debt and total cash raquo Guido FERRARINI et Paolo GIUDICI laquo

Financial Scandals and the Role of Private Enforcement The Parmalat Case raquo (2005) 40 ECGI - Law working

paper 1 5-6 10 en ligne lthttpsssrncomabstract=730403gt (consulteacute le 27 feacutevrier 2017) Voir aussi Simona

CATUOGNO La governance dei gruppi piramidali tra creazione e appropriazione delle esternalitagrave positive Un

modello esplicativo del rischio di espropriazione Milano EGEA 2016 p 86-87 48 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370-371 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 2-4 49 Id 50 La faillite retentissante drsquoEnron courtier en eacutenergie ameacutericain a eacuteteacute la premiegravere grande deacutebacirccle financiegravere des

anneacutees 2000 causeacutee notamment par de pratiques comptables frauduleuses et la mauvaise gestion des risques Drsquoune

part la creacuteation de pas moins de 3000 special purpose entities et lrsquoutilisation des produits deacuteriveacutes lrsquoont permis agrave

lrsquoentreprise drsquoorganiser des ventes fictives drsquoactifs de geacuteneacuterer une rentabiliteacute financiegravere factice de maintenir une

partie de sa dette hors bilan et drsquoisoler certains risques Drsquoune autre part le conflit drsquointeacuterecircts existant entre les

institutions de controcircle des comptes et du conseil a joueacute un rocircle deacuteterminant dans la mise en œuvre des opeacuterations

frauduleuses La situation financiegravere reacuteelle de la compagnie eacutetait ainsi masqueacutee pour toute une seacuterie de montages

financiers frauduleux Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 Peter Allen STANWICK et

Sarah STANWICK Understanding business ethics 2e eacuted Los Angeles Sage 2014 p 291-307 Frederic

MARTY Le cas Enron les enseignements pour la reacuteglementation 2006 p 1-15 en ligne

26

similaires sont systeacutematiquement eacutevoqueacutees pour deacutemontrer les effets neacutefastes de la gouvernance

actionnariale sur le comportement des dirigeants Pour les professeurs Aglietta et Reacutebeacuterioux

laquo [hellip] les dirigeants engageacutes dans le jeu de la finance de marcheacute megravenent des opeacuterations

que le systegraveme financier accompagne en proposant des conduites risqueacutees et en

encourageant des innovations audacieuses au regard des standards prudentiels

acceptables Coupleacutees agrave une incapaciteacute structurelle des acteurs et des dispositifs chargeacutes

du controcircle [hellip] les tensions induites par ces comportements se reacutesolvent dans des

opeacuterations frauduleuses qui se sont multiplieacutees aux Eacutetats-Unis au tournant du

siegravecle raquo51

Ces objections issues tant du monde acadeacutemique que de celui des praticiens nous ont

permis drsquoentrevoir certains des risques associeacutes au modegravele de gouvernance actionnariale52 Cela

nous permet de centrer maintenant notre attention sur une autre critique qui a eacuteteacute formuleacutee dans

le cadre des scandales financiers et qui porte notamment sur les faiblesses du conseil

drsquoadministration dans la gestion de ces risques

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration

La theacuteorie de lrsquoagence qui a influenceacute les reformes de la gouvernance drsquoentreprise

depuis les anneacutees 199053 avance que la finaliteacute de la gouvernance est de preacutevenir le risque

drsquoopportunisme des actionnaires dominants et des dirigeants qui pourraient compromettre

lthttpshalshsarchives-ouvertesfrhalshs-00010371documentgt (consulteacute le 27 janvier 2017) Douglas G

BAIRD et Robert K RASMUSSEN laquo Four (Or Five) Easy Lessons from Enron raquo (2002) 55 Vand L Rev 102 en

ligne lthttpsssrncomabstract=358442gt (consulteacute le 27 janvier 2017) Robert Eli ROSEN laquo Risk Management

and Corporate Governance The Case of Enron raquo (2003) 35 Conn L Rev 1157 en ligne

lthttpsssrncomabstract=468168gt (consulteacute le 23 janvier 2017) Ronald R SIMS et Johannes BRINKMANN

laquo Enron Ethics (Or Culture Matters More than Codes) raquo (2003) 45 Journal of Business Ethics 243 245-246 en

ligne ltwwwjstororgstable25075069gt (consulteacute le 30 janvier 2017) D A WESTBROOK preacutec note 2 51 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 52 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave marqueacute les dangers que repreacutesente

ce modegravele de gouvernance Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 497-499 A A BERLE preacutec

note 6 E M DODD preacutec note 6 53 Voir Steacutephane ROUSSEAU laquo Le droit des socieacuteteacutes coteacutees 15 ans apregraves la loi Sarbanes-Oxley quel rocircle pour

les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres en matiegravere de gouvernance raquo dans SFPBQ vol 435

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2017) Montreacuteal Eacuteditions Yvon Blais p 43-99 (ci-apregraves citeacute laquo S

ROUSSEAU Rocircle raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo Lobligation de surveillance des administrateurs agrave legravere de la

conformiteacute raquo dans SFPBQ vol 417 Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2016) Montreacuteal Eacuteditions

Yvon Blais p 227-260 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Surveillance raquo)

27

lrsquoobjectif de la maximisation de la valeur de la socieacuteteacute54 Ce risque reacutesulte des inteacuterecircts divergents

des actionnaires qui deacutetiennent un inteacuterecirct eacuteconomique dans la socieacuteteacute et des dirigeants qui

exercent des pouvoirs deacutecisionnels concernant la conduite des affaires55 En effet en deacuteleacuteguant

le pouvoir deacutecisionnel aux dirigeants les actionnaires nrsquoassument que le rocircle des investisseurs

et par suite il se creacutee une relation drsquoagence qui srsquoavegravere conflictuelle56 car les dirigeants sont

susceptibles de privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires dans lrsquoexeacutecution de leurs

fonctions57

54 Id Voir eacutegalement Eugene F FAMA laquo Agency problems and the theory of the firm raquo (1980) 88-2 Journal of

Political Economy 288 en ligne ltwwwjstororgstable1837292gt (consulteacute le 20 juin 2018) Julie BIRON laquo La

gouvernance des eacutemetteurs assujettis meacutecanismes de controcircle et enjeux raquo dans Guy LEFEBVRE et Steacutephane

ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2018 p 77-84 (ci-apregraves

citeacute laquo J BIRON Gouvernance raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo La gouvernance dentreprise agrave la croiseacutee des chemins

comment restaurer la confiance des investisseurs agrave la suite de laffaire Enron raquo dans SFPBQ vol 187

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2003) Cowansville Eacuteditions Yvon Blais p 23-102 (ci-apregraves citeacute

laquo S ROUSSEAU Enron raquo) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutecnote 11 p 310-337 S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280-287 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 492-502 512 55 Id Notons que le risque drsquoopportunisme se preacutesente aussi dans le cas des socieacuteteacutes posseacutedant un actionnariat

concentreacute ougrave les actionnaires dominants tendent agrave privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires

minoritaires Voir John ARMOUR Henry HANSMANN et Reinier R KRAAKMAN laquo Agency Problems and

Legal Strategies raquo dans ReinierR KRAAKMAN et al The Anatomy of Corporate Law ndash A Comparative and

Functional Approach 2e eacuted Oxford Oxford University Press 2009 p 29-31 Jacob S ZIEGEL Ronald J

DANIELS Jeffrey G MacINTOSH et David L JOHNSTON Cases and Materials on Partnerships and Canadian

Business Corporations 3e eacuted vol 1 Scarborough Carswell 1994 p 390-391 Adolf A BERLE et Gard G

MEANS The Modern Corporation and Private Property New York MacMillan 1933 p 4-7 119-125 en ligne

lthttpsarchiveorgstreaminernetdli20152160282015216028The-Modernpagen3mode2upgt (consulteacute le

20 juin 2018) Stephen M BAINBRIDGE Corporation Law and Economics New York Foundation Press 2002

p 8-11 Kathleen M EISENHARDT laquo Agency Theory An Assessment and Review raquo (1989) 14-1 Accounting

Management Review 57 en ligne lthttpwwwjstororgstable258191gt (consulteacute le 20 juin 2018) Michael C

JENSEN et William H MECKLING laquo Theory of the Firm Managerial Behaviour Agency Costs and Ownership

Structure raquo (1976) 3 Journal of Financial Economics 305 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304405X7690026Xgt (consulteacute le 15 juin 2018) Eugene F

FAMA et Michael C JENSEN laquo Separation of Ownership and Control raquo (1983) 26-2 J L amp Econ 301 en ligne

lthttpwwwjstororgstable725104gt (consulteacute le 20 juin 2018) Iman ANABTAWI laquo Some Scepticism about

Increasing Shareholder Power raquo (2006) 53 UCLA LRev 1 en ligne lthttpssrncomabstract=783044gt (consulteacute

le 20 juin 2018) 56 Id Crsquoest ce que les eacuteconomistes appellent laquo problegraveme drsquoagence raquo 57 Cette divergence drsquointeacuterecircts est inversement proportionnelle au degreacute drsquoinvestissement des dirigeants dans

lrsquoentreprise Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 309 S ROUSSEAU Enron preacutec note

54 p 5-6 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 494 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 36 Pour des exemples des comportements opportunistes

des dirigeants voir S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 3 (pdf) SM BAINBRIDGE preacutec note 55

p 36 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 5-6 (pdf)

Lucian A BEBCHUK ldquoThe Case for Increasing Shareholder Powerrdquo (2005) 118 Harv L Rev 833 850 en ligne

lthttpsssrncomabstract=387940gt (consulteacute le 21 juin 2018)

28

Ces problegravemes drsquoagence peuvent reacuteduire la valeur de la socieacuteteacute dans la mesure ougrave ils

engendrent des coucircts de surveillance et de fideacutelisation afin de limiter les comportements

opportunistes58 De plus lrsquoimpossibiliteacute de controcircler efficacement ces comportements peut

geacuteneacuterer un coucirct additionnel (coucirct drsquoopportuniteacute) qui correspond agrave la perte reacutesiduelle subie par

les actionnaires en raison drsquoune telle deacutefaillance59 Lrsquoexistence et lrsquoimpact des coucircts drsquoagence

deacutependent eacutegalement drsquoautres facteurs tels que laquo [hellip] the tastes of managers for non-pecuniary

benefits and the supply of potential managers who are capable of financing the entire venture

out of their personal wealth raquo60

Dans ce cadre les entreprises sont tenues drsquoinstaurer un systegraveme de gouvernance qui

permette de minimiser les coucircts drsquoagence et de maximiser la valeur de la socieacuteteacute Pour ce faire

il existe essentiellement deux grands meacutecanismes de controcircle ceux issus du marcheacute et du droit

(meacutecanismes externes)61 et ceux qui relegravevent du conseil drsquoadministration et du droit de vote des

actionnaires (meacutecanismes internes)62 Aux fins de notre reacuteflexion nous nous pencherons sur le

rocircle assigneacute au conseil drsquoadministration notamment sur sa fonction de surveillance

Aux termes de la leacutegislation canadienne sur les socieacuteteacutes par actions la mission des

administrateurs consiste agrave geacuterer les activiteacutes et les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller

58 Voir G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11 p 147 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7

(pdf) K M EISENHARDT preacutec note 55 p 61 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 M C

JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 J ARMOUR et al preacutec note 55 E F FAMA et M C JENSEN

preacutec note 55 I ANABTAWI preacutec note 55 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27 207 J BIRON

Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 L A BEBCHUK preacutec note 57 p 850 898-899 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 502 59 Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 308 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 502 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27

207 60 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 330 61 Se trouvent notamment dans cette cateacutegorie le marcheacute de biens et services le marcheacute du travail et le marcheacute

financier et lrsquoenvironnement leacutegal (les devoirs des administrateurs et dirigeants les recours destineacutes agrave proteacuteger les

actionnaires et les reacutegimes de protection des autres parties prenantes) Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU

preacutec note 6 p 523-543 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7-16 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU

Socieacuteteacutes preacutec note 11 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 62 Id

29

la gestion63 Dans cette perspective le conseil drsquoadministration constitue un meacutecanisme de

controcircle interne qui exerce deux fonctions principales agrave savoir la fonction manageacuteriale et la

fonction de surveillance64 Lorsqursquoil deacutelegravegue agrave la direction le pouvoir et la responsabiliteacute

drsquoadministrer les affaires de la socieacuteteacute il doit veiller agrave ce que les dirigeants srsquoacquittent de

maniegravere diligente responsable et efficace de cette importante mission La fonction de

surveillance devient alors primordiale pour veacuterifier le rendement des dirigeants en raison des

objectifs de maximisation de la valeur de la socieacuteteacute65

Or les scandales financiers mettant en scegravene entre autres Enron Parmalat Nortel

WorldCom et Tyco ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des conseils drsquoadministration

dans la surveillance des affaires de la socieacuteteacute Ce sont plus preacuteciseacutement les aspects relatifs aux

meacutecanismes contribuant agrave la deacutefense des inteacuterecircts agrave long terme des entreprises au controcircle des

risques et agrave lrsquoassurance quant agrave la reacutegulariteacute des opeacuterations qui ont eacuteteacute la cible des critiques

Effectivement des critiques ont fait valoir que la passiviteacute des administrateurs et lrsquoinadeacutequation

voire lrsquoabsence des meacutecanismes de controcircle permettant de suivre correctement la gestion des

affaires de la socieacuteteacute ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et

une destruction de la valeur de lrsquoentreprise66

Une analyse de la fonction de surveillance des administrateurs agrave la lumiegravere de ces

facteurs srsquoimpose Agrave lrsquoinstar du professeur Rousseau nous croyons que cette fonction peut ecirctre

envisageacutee sous trois facettes diffeacuterentes la theacuteorie de lrsquoagence la gestion des risques et la

63 Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311 (ci-apregraves citeacute laquo LSAQ raquo) art 112 Loi canadienne sur

les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44 (ci-apregraves citeacute laquo LCSA raquo) art 102 64 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512-514 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53

S ROUSSEAU Rocircle preacutec note 53 p 4-10 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11

Jonathan L JOHNSON Catherine M DAILY Alan E ELLSTRAND laquo Boards of directors A review and research

agenda raquo (1996) 2-3 Journal of Management 409 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0149206396900318gt (consulteacute le 21 juin 2018) Shaker A

ZAHRA and John A PEARCE II laquo Boards of Directors and Corporate Financial Performance A Review and

Integrative Model raquo (1989) 15-2 Journal of Management 291 en ligne

lthttpsdoiorg101177014920638901500208gt (consulteacute le 21 juin 2018) 65 Id 66 Voir note 3

30

conformiteacute67 Tel que nous avons remarqueacute plus haut conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence

les administrateurs sont obligeacutes de surveiller les dirigeants de faccedilon agrave contrer leur opportunisme

Pour pouvoir srsquoacquitter de cette responsabiliteacute drsquoune maniegravere efficace le conseil

drsquoadministration doit avant tout ecirctre composeacute de membres non relieacutes soit des administrateurs

indeacutependants de la direction et exempts de conflits drsquointeacuterecircts68 Ainsi drsquoun cocircteacute il peut se servir

de son pouvoir hieacuterarchique pour sanctionner voire destituer les dirigeants lorsqursquoils se

comportent de maniegravere opportuniste69 et drsquoun autre cocircteacute il peut mettre en place des politiques

de reacutemuneacuteration incitative70 dans le but de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux

des actionnaires

67 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 2 (pdf) 68 Selon la theacuteorie de lrsquoagence en raison du rocircle fondamental des conseils drsquoadministration dans la reacutesolution des

conflits drsquoagence entre actionnaires et dirigeants ils doivent reacutepondre agrave un certain degreacute drsquoindeacutependance Cette

theacuteorie soutient lrsquoideacutee que lrsquoexistence des administrateurs indeacutependants servirait agrave lrsquoalignement des deacutecisions des

dirigeants sur la maximisation de la valeur actionnariale ou en drsquoautres mots agrave une convergence drsquointeacuterecircts De plus

la seacuteparation des fonctions de direction (directeur geacuteneacuteral) et de controcircle (preacutesident du conseil drsquoadministration)

favoriserait la diminution des coucircts drsquoagence et contribuerait corollairement agrave la performance des entreprises Voir

E F FAMA preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 515-518 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 19-21 (pdf) R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 Geacuterard CHARREAUX laquo Structures de proprieacuteteacute relation drsquoagence et

performance financiegravere raquo (1991) 42-3 Revue eacuteconomique 521 en ligne lthttpwwwjstororgstable3502056gt

(consulteacute le 15 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo G CHARREAUX Structures raquo) Stuart ROSENSTEIN et Jeffrey G

WYATT laquo Outside directors board independence and shareholder wealth raquo (1990) 26 Journal of Financial

Economics 175 en ligne lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304-405X(90)90002-Hgt (consulteacute

le 15 juin 2018) Olivier MEIER et Guillaume SCHIER (dir) Gouvernance eacutethique et RSE eacutetat des lieux et

perspectives coll laquo Recherche en management raquo Paris Hermegraves science publications-Lavoisier 2009 p 26 Crsquoest

justement lrsquoapproche adopteacutee par diffeacuterents documents internationaux et locaux dont les Principes de gouvernance

drsquoentreprise de lrsquoOCDE les Principles of Corporate Governance de lrsquoAmerican Law lnstitute le document

Constitution de conseils drsquoadministration performants de la CCGG le Regraveglement 58-101 sur linformation

concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance de

lrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Financiers Voir OCDE Les principes directeurs de lrsquoOCDE agrave lrsquointention des entreprises

multinationales Eacuteditions OCDE 2011 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264115439-frgt (consulteacute le 27

janvier 2017) ALI Principles of Corporate Governance Analysis and Recommendations American Law

Institute 1994 CCGG Constitution de conseils drsquoadministration performants Toronto Coalition Canadienne

pour une bonne gouvernance 2013 en ligne

lthttpswwwccggcasiteccggassetspdfbuilding_high_performance_boards_aug2013_v12_sept19_2013pdfgt

(consulteacute le 15 juin 2018) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 58-101 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance art 31-32 en ligne AMF lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-

mobilieres58-2012005-07-012005juil01-58-201-final-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute

laquo Instruction geacuteneacuterale 58-201 raquo) 69 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 513 G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11

p 152-159 70 Id La reacutemuneacuteration des dirigeants a eacuteteacute classeacutee parmi les meacutecanismes plus importants de controcircle prescrits par

la theacuteorie de lrsquoagence En effet selon ces deacutefenseurs la financiarisation de la reacutemuneacuteration permet la convergence

des inteacuterecircts des actionnaires et des dirigeants Il srsquoagit drsquoune part de mesurer la reacutemuneacuteration du dirigeant en

fonction de la performance financiegravere de lrsquoentreprise et drsquoune autre part drsquoavoir recours agrave certains produits

31

En ce qui concerne la fonction de surveillance agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques les

administrateurs sont tenus de srsquoassurer que la direction a eacutetabli un systegraveme adeacutequat agrave cette fin71

Force est de reconnaicirctre qursquoil srsquoagit drsquoun des aspects qui a susciteacute le plus de deacutebats et de

controverses particuliegraverement agrave la suite de la crise financiegravere de 200772 La prise des risques

excessive et imprudente de la part des acteurs financiers pour tirer profit drsquoun marcheacute financier

insuffisamment reacuteguleacute a jeteacute un doute quant agrave la capaciteacute du conseil drsquoadministration agrave preacutevenir

ce type de situations En ce sens lrsquoOCDE faisait dans son rapport de 2009 intituleacute

Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes le

constat que lrsquoun des plus grands chocs induits par la crise financiegravere aura eacuteteacute la deacutefaillance du

conseil drsquoadministration dans la gestion des risques tant dans les socieacuteteacutes financiegraveres que non

financiegraveres73

Pour ce qui est de la conformiteacute le conseil drsquoadministration joue un rocircle primordial qui

ne se limite pas agrave approuver la politique de conformiteacute adopteacutee par la haute direction il englobe

la promotion drsquoune culture de respect aux normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquoeacutechelle de

lrsquoentreprise Comme nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans les sections agrave venir

attardons-nous maintenant aux changements apporteacutes agrave la gouvernance drsquoentreprise Certes

plusieurs questions srsquoimposent quelles ont eacuteteacute les reacuteponses gouvernementales agrave la crise Quels

sont les meacutecanismes les plus approprieacutes pour contrer ces deacutefaillances La reacuteglementation a-t-

elle eacuteteacute la solution agrave la crise La gouvernance axeacutee sur les parties prenantes est-elle de retour

financiers les options dachat dactions les actions et les uniteacutes drsquoactions fictives comme lrsquoune des parties de la

reacutemuneacuteration globale des hautes cadres de lrsquoentreprise La conception drsquoune reacutemuneacuteration baseacutee sur les reacutesultats

soutient implicitement qursquoil existe un lien direct entre lrsquoeacutevaluation de la gestion des dirigeants le cours des actions

et la performance de la socieacuteteacute Neacuteanmoins bien que les politiques de reacutemuneacuteration fondeacutees sur le rendement

financier de lrsquoentreprise et la theacuteorie de lrsquoefficience informationnelle du marcheacute soient admises par la plupart des

eacuteconomistes et speacutecialistes en droit des socieacuteteacutes les diffeacuterents scandales qui ont secoueacute les marcheacutes financiers ont

mis en doute la validiteacute drsquoune telle correacutelation Voir G CHARREAUX Structures preacutec note 68 E F FAMA

preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 L BEBCHUK et J FRIED preacutec note 3 p

121-186 Harley E RYAN Roy A WIGGINS laquo Who is in whose pocket Director Compensation Board

Independence and Barriers to Effective Monitoring raquo (2004) 73-3 Journal of Financial Economics 497 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0304405X04000807gt (consulteacute le 15 juin 2018) 71 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 11222 72 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 301-302 G KIRKPATRICK preacutec note 3 73 OCDE Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes Paris OCDE

2009 p 31-39 en ligne

lthttpwwwoecdorgfrgouvernementdentrepriseaeprincipesdegouvernementdentreprise43139152pdfgt

(consulteacute le 25 juin 2018)

32

Les reacuteponses agrave ces interrogations requerraient une analyse deacutetailleacutee qui deacutepasse le cadre du

preacutesent texte Malgreacute cela nous essayerons de souligner les eacuteleacutements plus importants qui srsquoy

rattachent dans la section suivante

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques

Malgreacute lrsquoimportance de la gestion des risques dans le cadre drsquoune bonne gouvernance

ce sont les scandales survenus depuis le mouvement de deacutereacuteglementation et financiarisation qui

ont mis en lumiegravere la neacutecessiteacute drsquoadopter des politiques obligeant les socieacuteteacutes agrave instaurer et

ameacuteliorer leurs strateacutegies de gestion des risques74 Les Eacutetats ont ainsi preacutevu des normes visant agrave

rassurer les marcheacutes financiers et les investisseurs75 Il srsquoagit principalement de regravegles assurant

le controcircle interne la transparence et la qualiteacute des bilans financiers des socieacuteteacutes publiques Or

tel que nous le verrons dans les pages qui suivent les reacuteponses gouvernementales agrave la crise

semblent suggeacuterer un affermissement du reacutegime drsquoaccumulation financiariseacute76 en imposant des

mesures pour geacuterer les risques et pallier leurs effets plutocirct qursquoun changement deacutefinitif du modegravele

de gouvernance

Au cours des derniegraveres anneacutees la gouvernance drsquoentreprise a eacutevolueacute drsquoune conception

exclusivement fondeacutee sur les inteacuterecircts eacuteconomiques agrave court terme des actionnaires vers un

systegraveme plus eacutelargi qui prend en compte aussi des attentes des parties prenantes77 Au Canada

par exemple la theacuteorie des parties prenantes a eacuteteacute introduite par la Cour Suprecircme du Canada

qui dans lrsquoarrecirct People78 a soutenu que les administrateurs dans lrsquoexercice de leur devoir de

74 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64 75 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 76 Dans le reacutegime de croissance financiariseacute crsquoest la rentabiliteacute des fonds investis par les investisseurs

institutionnels qui devient la nouvelle variable de commandement Ainsi la gouvernance drsquoentreprises se voit

imposer les exigences de la valeur actionnariale Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 77 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 231-239 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 296-300 Eustache

Ebondo WA MANZILA et Daniel ZEGHAL laquo Management des risques de lentreprise Ne prenez pas le risque

de ne pas le faire raquo (20093) 237-238 La Revue des Sciences de Gestion 5 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2009-3-page-5htmgt (consulteacute le 30 janvier 2017) 78 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise [2004] 3 RCS 461 2004 CSC 68

33

loyauteacute preacutevu par lrsquoarticle 122 (1) de la LCSA79 ne devaient pas laquo [hellip] interpreacuteter

lrsquoexpression ldquoau mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacuterdquo comme si elle signifiait simplement ldquoau mieux

des inteacuterecircts des actionnairesrdquo raquo80 Dans ce contexte les administrateurs peuvent consideacuterer laquo

divers autres facteurs raquo81

laquo [hellip] il peut ecirctre leacutegitime pour le conseil drsquoadministration vu lrsquoensemble des

circonstances dans un cas donneacute de tenir compte notamment des inteacuterecircts des

actionnaires des employeacutes des fournisseurs des creacuteanciers des consommateurs

des gouvernements et de lrsquoenvironnement raquo82

Cette approche a eacuteteacute reacuteaffirmeacutee par la Cour suprecircme du Canada dans lrsquoaffaire BCE83 ougrave on a

reacuteiteacutereacute que lrsquoobligation fiduciaire des administrateurs laquo vise les inteacuterecircts agrave long terme de la

socieacuteteacute raquo84 et par suite laquo ne se limite pas agrave la valeur des actions ou au profit agrave court terme raquo85

Les administrateurs peuvent alors prendre en compte des inteacuterecircts des parties prenantes dans leur

prise de deacutecision86

Cependant bien que la Cour ait remis en question la perception selon laquelle les

administrateurs doivent seulement rechercher la maximisation de la valeur pour les actionnaires

elle nrsquoa pas donneacute des directives preacutecises sur la maniegravere dont les inteacuterecircts divergents des

actionnaires et des parties prenantes peuvent ecirctre concilieacutes87 Plusieurs entreprises semblent par

79 laquo Les administrateurs et les dirigeants doivent dans lrsquoexercice de leurs fonctions agir a) avec inteacutegriteacute et de

bonne foi au mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacute [hellip] raquo LCSA art 122 (1) 80 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise par 42 81 Id 82 Id 83 BCE Inc c Deacutetenteurs de deacutebentures de 1976 [2008] 3 RCS 560 2008 CSC 69 (ci-apregraves citeacute laquo BCE raquo) 84 Id par 38 85 Id 86 Id par 39 87 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 9-10 S ROUSSEAU Crise

preacutec note 11 p 298-300 Evguenia PARAMONOVA laquo Steering toward True North Canadian Corporate Law

Corporate Social Responsibility and Creating Shared Value raquo (2016) 12-1 McGill International Journal of

Sustainable Development Law and Policy 25 43 Mohammad FADEL laquo BCE and the Long Shadow of American

Corporate Law raquo (2009) 48-2 Canadian Business Law Journal 190 Yvan ALLAIRE et Steacutephane ROUSSEAU

Gouvernance et parties prenantes Lrsquoobligation du conseil drsquoadministration drsquoagir dans lrsquointeacuterecirct de la socieacuteteacute

(Rapport) Igopp Montreacuteal 2014 p 5-6 en ligne lthttpigopporgwp-

contentuploads201412IGOPP_Rapport_PartiesPrenantes_FR_v4_WEBpdfgt (consulteacute le 11 juin 2018)

34

ailleurs continuer agrave suivre le modegravele de la souveraineteacute actionnariale en optimisant la valeur

financiegravere agrave court terme et en ignorant les attentes de leurs parties prenantes88

Au vu de ces premiegraveres constatations et afin drsquoexaminer la reacuteaction des gouvernements

aux scandales financiers nous eacutetudierons drsquoune part les normes nationales eacutedicteacutees en vue

drsquoimpulser lrsquointeacutegration des dispositifs de gestion des risques au sein des entreprises (1121)

et drsquoautre part nous nous pencherons sur la question de la gestion des risques (1122)

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise

La conjonction de plusieurs scandales financiers survenus au deacutebut des anneacutees 2000 aux

Eacutetats-Unis a reacuteveacuteleacute les vulneacuterabiliteacutes et lacunes existantes en matiegravere de gouvernance

drsquoentreprise89 Des aspects tels que la divulgation de lrsquoinformation financiegravere la tenue de la

comptabiliteacute la reacuteglementation des produits deacuteriveacutes les deacutelits drsquoinitieacutes lrsquoindeacutependance des

administrateurs et le controcircle de gestion ont eacuteteacute les principaux points pris en compte par les

gouvernements lors de lrsquoadoption de nouvelles mesures regraveglementaires90 Les Eacutetats ont ainsi

inverseacute la tendance preacutevalant jusqursquoalors qui preacuteconisait un encadrement minimal voire une

autoreacutegulation en matiegravere de gouvernance drsquoentreprises91

Comme nous le verrons dans les pages qui vont suivre les reacuteformes mises en place aux

Eacutetats-Unis (11211) apregraves la deacutebacirccle drsquoEnron et de WorldCom ont marqueacute le point de deacutepart

pour lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de gouvernance drsquoentreprise

88 Voir Michael E PORTER et Mark R KRAMER laquo Creating Shared Value How to Reinvent Capitalismmdashand

Unleash a Wave of Innovation and Growth raquo (2011) 89-1-2 Harv L Rev 1 4 89 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 1 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A WESTBROOK

preacutec note 2 A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 J DIPLOCK preacutec note 2 90 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A

WESTBROOK preacutec note 2 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 33-69 91 Voir Reacuteal LABELLE et Steacutephane ROUSSEAU laquo Reacuteglementation financiegravere eacutethique et gouvernance raquo (2007)

32-1 Gestion 39 en ligne lthttpswwwcairninforevue-gestion-2007-1-page-39htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier

2017)

35

De nombreux pays dont le Canada (11212) ont suivi cette voie de renforcement de la

gouvernance corporative

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis

La loi Sarbanes-Oxley92 (ci-apregraves laquo SOX raquo) constitue la plus importante reacuteforme aux

Eacutetats-Unis relative agrave la gouvernance drsquoentreprise depuis le New Deal93 Elle a eacuteteacute voteacutee par le

Congregraves des Eacutetats-Unis et ratifieacutee par le preacutesident Bush en juillet 2002 Guideacutee par les principes

drsquointeacutegriteacute de fiabiliteacute et de responsabiliteacute la loi a pour objectif de proteacuteger les investisseurs et

de reacutetablir la confiance du public agrave lrsquoeacutegard des marcheacutes financiers94 Agrave cette fin la loi oblige les

entreprises agrave fournir aux investisseurs toute lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions eacuteclaireacutees en matiegravere de placement95 Lrsquoexactitude et la fiabiliteacute des documents

financiers doivent ecirctre certifieacutees aux termes de la loi par le chef de la direction et par le

directeur financier et cela dans le but drsquoaugmenter leur responsabiliteacute agrave lrsquoeacutegard des

actionnaires96

De maniegravere geacuteneacuterale cette loi agrave porteacutee extraterritoriale97 comporte cinq axes

principaux la creacuteation drsquoun comiteacute drsquoaudit indeacutependant98 lrsquointerdiction aux auditeurs externes

drsquooffrir un certain nombre de services agrave la socieacuteteacute dont ils veacuterifient les comptes99 la constitution

92 Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745 (ci-apregraves citeacute laquo SOX raquo) 93 Expression deacutesignant les reacuteformes leacutegislatives mises en place aux Eacutetats-Unis en reacuteponse agrave la crise eacuteconomique

des anneacutees 1930 94 Voir SOX A NACIRI preacutec note 3 p 149 Sanjay ANAND laquo Sarbanes-Oxley Act raquo dans Anthony

TARANTINO (dir) Governance risk and compliance handbook technology finance environmental and

international guidance and best practices New Jersey Wiley 2008 p 946-947 Stolowy HERVEacute Eduard PUJOL

et Mauro MOLINARI laquo Audit financier et controcircle interne Lapport de la loi Sarbanes-Oxley raquo (2003) 147-6

Revue franccedilaise de gestion 133 134 en ligne lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2003-6-page-

133htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier 2017) 95 S ANAND preacutec note 94 96 Voir SOX sect 303 et sect 404 A NACIRI preacutec note 3 p 155 S HERVEacute E PUJOL et M MOLINARI preacutec

note 94 p 134 S ANAND preacutec note 94 p 947 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p

78-79 97 La SOX srsquoapplique aux entreprises ameacutericaines ou eacutetrangegraveres coteacutees agrave la bourse de New York 98 Voir SOX sect 301 A NACIRI preacutec note 3 p 154 S ANAND preacutec note 94 99 Voir SOX sect 201 A NACIRI preacutec note 3 p 153-154 S ANAND preacutec note 94

36

du Public Company Accounting Oversight Board100 la certification des eacutetats financiers et le

controcircle interne101 et lrsquoinstauration et le renforcement des sanctions peacutenales et civiles en cas

drsquoinfraction aux regravegles eacutedicteacutees dans le domaine de valeurs mobiliegraveres102 Nous pouvons alors

constater une forte volonteacute du leacutegislateur ameacutericain non seulement de coordonner les rocircles et

responsabiliteacutes des organes de direction et de controcircle mais aussi de garantir la transparence

financiegravere et conseacutequemment la preacutevention des risques financiers En effet les mesures du

controcircle interne instaureacutees par loi sont de plus en plus associeacutees au processus de gestion des

risques opeacuterationnels

La bourse de New York (ci-apregraves laquo NYSE raquo) a imposeacute aussi des regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprises Ces exigences portent principalement sur la composition et la

conduite des conseils drsquoadministration les comiteacutes de veacuterification de reacutemuneacuteration de

nominations et de la gouvernance drsquoentreprise et les codes de conduite et drsquoeacutethique103 Ces

dispositions de la NYSE ont eacuteteacute conccedilues dans le but de favoriser une surveillance efficace et

active de la direction par les conseils drsquoadministration en requeacuterant que la majoriteacute des

administrateurs des socieacuteteacutes coteacutees soient indeacutependants104

Il est important de noter que la NYSE a insisteacute sur la responsabiliteacute des membres du

comiteacute de veacuterification relativement agrave la surveillance des pratiques drsquoeacutevaluation et de gestion des

risques mises en place par les membres de la haute direction Concregravetement la reacuteforme de la

gouvernance drsquoentreprise demandeacutee par la NYSE oblige le conseil drsquoadministration agrave former un

certain nombre de comiteacutes speacutecialiseacutes dont le comiteacute drsquoaudit pour lui permettre de srsquoacquitter

100 Voir SOX sect 101-109 A NACIRI preacutec note 3 p 151-153 S ANAND preacutec note 94 Martin T

BIEGELMAN et Joel T BARTOW Executive Roadmap to Fraud Prevention and Internal Control Creating a

Culture of Compliance 2 ed New Jersey Wiley 2012 p 92-93 101 Voir SOX sect 302 et 404 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 A NACIRI preacutec

note 3 S ANAND preacutec note 94 102 Voir SOX sect 802 sect 807 sect 903-904 sect 906 sect1106 S ANAND preacutec note 94 103 Voir New York Stock Exchange Listed Company Manual (ci-apregraves citeacute laquo NYSE Manual raquo) Section 3 en ligne

lthttpwallstreetcchcomLCMToolsbookmarkaspid=sx-ruling-nyse-

policymanual_3ampmanual=lcmsectionslcm-sectionsgt (consulteacute le 25 avril 2018) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 32 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 875 A NACIRI preacutec note 3 p 221 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 Ces exigences se trouvent aussi dans le SOX 104 Id

37

correctement de ses fonctions En ce qui concerne le comiteacute drsquoaudit il a eacuteteacute convenu qursquoil doit

ecirctre composeacute de trois membres au minimum tous indeacutependants et avoir un mandat eacutecrit qui

preacutecise sa mission et ses responsabiliteacutes ainsi que lrsquoeacutevaluation annuelle de son rendement105

Ce comiteacute doit maintenir une fonction drsquoaudit interne qui est chargeacute notamment drsquoidentifier les

risques strateacutegiques opeacuterationnels et financiers auxquels lrsquoentreprise est confronteacutee et de

surveiller le processus de gestion des risques et du systegraveme de controcircle interne deacuteveloppeacutes par

la direction106 Pour la NYSE il srsquoagit lagrave des conditions cruciales afin de preacutevenir des eacutechecs

comme celui drsquoEnron107

Finalement la loi Dodd Frank108 adopteacutee par le Congregraves ameacutericain en reacuteponse agrave la crise

financiegravere mondiale survenue en 2007 est venue reacuteformer le systegraveme financier eacutetats-unien Les

principaux objectifs de cette leacutegislation consistent agrave promouvoir la stabiliteacute financiegravere par

lrsquoameacutelioration de la responsabiliteacute et de la transparence dans le systegraveme financier afin de mettre

fin agrave la notion laquo too big to fail raquo et proteacuteger les consommateurs contre les abus financiers109

Des dispositions relatives aux institutions financiegraveres aux valeurs mobiliegraveres aux produits

deacuteriveacutes et agrave la gouvernance drsquoentreprise sont incluses dans cette loi110 De plus elle preacutevoit le

renforcement du programme drsquoalerte eacutethique afin drsquoinciter les personnes ayant des informations

sur des actes illeacutegaux commis au sein des entreprises ou sur leur lieu de travail agrave fournir des

informations agrave la Securities and Exchange Commission (ci-apregraves laquo SEC raquo)111

105 NYSE Manual Section 3 303A07 SOX sect 301 106 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 91 A NACIRI preacutec note 3 p 221 NYSE Manual

preacutec note 103 107 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 876 108 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203 (ci-apregraves citeacute laquo Dodd-Frank

raquo) 109 Id 110 Ivan TCHOTOURIAN Gouvernance drsquoentreprise et reacutemuneacuteration agrave lrsquoaune de la nouvelle reacutegulation financiegravere

ameacutericaine big bang ou coup drsquoeacutepeacutee dans lrsquoeau Papyrus 2010 p 2 en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18664035ReformeUS_ITpdfgt (consulteacute le 24

novembre 2017) 111 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 88 Louis J JOHNSON laquo Whistling Upon Deaf Ears Dodd-Frank

Whistleblower Protection of Internal Disclosures raquo (2016) 727 Law School Student Scholarship 1 en ligne

lthttpscholarshipshuedustudent_scholarship727gt (consulteacute le 23 mars 2017) Rachel S TAYLOR laquo A

Cultural Revolution The Demise of Corporate Culture through the Whistleblower Bounty Provisions of the Dodd-

Frank Act raquo (2013) 15-1 Transactions The Tennessee Journal of Business Law 69

38

Pour ce qui est des socieacuteteacutes coteacutees la loi Dodd Frank srsquoest inteacuteresseacutee particuliegraverement agrave

la reacutemuneacuteration des dirigeants aux conseillers en reacutemuneacuteration et aux conflits drsquointeacuterecircts112 Il a

eacuteteacute donneacute aux actionnaires un vote consultatif sur la reacutemuneacuteration du personnel de la direction

et sur tout type de reacutemuneacuteration verseacutee aux dirigeants devant quitter la socieacuteteacute agrave la suite drsquoune

acquisition fusion vente proposeacutee ou toute autre modification du controcircle de lrsquoentreprise

(parachutes doreacutes)113 Drsquoautre part le conseil drsquoadministration doit former un comiteacute de

reacutemuneacuteration composeacute seulement drsquoadministrateurs indeacutependants114 La socieacuteteacute doit en outre

fournir des informations sur le modegravele de direction choisie y compris les raisons pour lesquelles

elle a deacutecideacute de seacuteparer ou de regrouper les fonctions de preacutesident et chef de la direction et de

preacutesident du conseil

Cet aperccedilu des reacuteformes mises en place aux Eacutetats-Unis afin de reacutetablir la confiance des

investisseurs dans les marcheacutes financiers nous permet maintenant de nous pencher sur les

reacuteformes entreprises par les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves laquo ACVM raquo)

Tel que nous pourrons le constater dans les pages qui suivent ces derniegraveres ont eacuteteacute inspireacutees en

grande partie de celles eacutetablies par le gouvernement eacutetats-unien

11212 Reacuteformes introduites au Canada

Bien que le Canada profite drsquoun marcheacute financier solide les cas de fraudes financiegraveres

et de comportements scandaleux contraires agrave lrsquoeacutethique que nous avons mentionneacutes agrave plusieurs

reprises ont donneacute lieu agrave une grande meacutefiance des investisseurs et du public en geacuteneacuteral agrave lrsquoeacutegard

de lrsquointeacutegriteacute du marcheacute115 Les provinces canadiennes posseacutedant la compeacutetence exclusive pour

encadrer le secteur des valeurs mobiliegraveres116 se sont regroupeacutees au sein des ACVM afin de

112 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 16 A NACIRI preacutec note 3 p 164 113 Au Canada la deacutemarche de vote consultatif (Say on Pay) nrsquoest pas obligatoire Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 68-69 Viral V ACHARYA Thomas F COOLEY Matthew RICHARDSON et Ingo WALTER

Regulating Wall Street The Dodd-Frank Act and the New Architecture of Global Finance New York University

Stern School of Business 2011 p 497-503 Au Canada David JOHNSTON Kathleen ROCKWELL et Cristie

FORD Canadian Securities Regulation 5th eacuted Markham LexisNexis 2014 p 733-735 114 V V ACHARYA et al preacutec note 113 115 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 34-35 et 37 116 Renvoi relatif agrave la Loi sur les valeurs mobiliegraveres 2011 CSC 66 (CanLII)

39

laquo [d]oter le Canada drsquoun cadre de reacuteglementation des valeurs mobiliegraveres qui protegravege les

investisseurs contre des pratiques deacuteloyales ou frauduleuses tout en favorisant lrsquoeacutequiteacute

lrsquoefficaciteacute et la vigueur des marcheacutes financiers [hellip] raquo117 Inspireacutees par les reacuteformes de la

gouvernance adopteacutees aux Eacutetats-Unis les ACVM ont introduit des modifications importantes

concernant la gouvernance drsquoentreprise que nous proposons drsquoexaminer agrave lrsquoinstant

a) Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit118

Comme aux Eacutetats-Unis les ACVM ont preacutevu lrsquoobligation pour les socieacuteteacutes ouvertes

canadiennes de constituer des comiteacutes drsquoaudit laquo forts efficaces et indeacutependants raquo119 En raison

de lrsquoimportance de lrsquoinformation financiegravere pour la protection des investisseurs et le maintien

de marcheacutes transparents120 les ACVM ont insisteacute sur la neacutecessiteacute drsquoassurer lrsquoindeacutependance et la

deacutetention des connaissances financiegraveres des membres du comiteacute de veacuterification121 et drsquoeacutelargir

leurs responsabiliteacutes Il srsquoavegravere important de rappeler que les fraudes financiegraveres survenues au

deacutebut des anneacutees 2000 ont souleveacute des doutes sur le fonctionnement du comiteacute drsquoaudit

Lrsquoencadrement drsquoun tel comiteacute a donc eacuteteacute lrsquoune des preacuteoccupations des ACVM

Le comiteacute drsquoaudit est deacutefini par le Regraveglement 52-110122 comme un comiteacute formeacute

drsquoadministrateurs eacutetabli par le conseil drsquoadministration qui a pour but de laquo surveiller les

processus comptables et de communication de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur et les

audits par son auditeur externe de ses eacutetats financiers raquo123 Les responsabiliteacutes drsquoun tel comiteacute

comprennent principalement la supervision de lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle interne et de

117 ACVM Mission en ligne ACVM lthttpswwwautorites-valeurs-

mobilierescapresentation_des_ACVMaspxid=78gt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 34-38 118 Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute Regraveglement 52-110) 119 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1102011-01-012011jan01-52-

110-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-

110 sur le comiteacute drsquoaudit raquo) 120 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 39-42 138-194 A NACIRI preacutec note 3 p 236-242 121 Regraveglement 52-110 art 31 (3-4) voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 148-160 A NACIRI preacutec

note 3 p 239 122 Regraveglement 52-110 art 91 123 Id art 11

40

la gestion des risques la surveillance du processus de production de lrsquoinformation financiegravere le

suivi des travaux de lrsquoauditeur externe le controcircle de lrsquointeacutegriteacute et la qualiteacute de la

communication de lrsquoinformation financiegravere et la mise en place drsquoun processus de deacutenonciation

et des plaintes124

Le comiteacute drsquoaudit constitue alors une partie importante du systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Il veille agrave la fiabiliteacute des eacutetats financiers et agrave lrsquoefficaciteacute du controcircle interne et de

la gestion des risques Ces fonctions permettent au conseil drsquoadministration de preacutevenir la fraude

comptable et de garantir aux investisseurs lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions plus eacuteclaireacutees en regard de leurs placements

b) Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents

annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs125

La responsabilisation des dirigeants dont le chef de la direction et le directeur financier

des socieacuteteacutes publiques agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere fournie par lrsquoentreprise qui a eacuteteacute

preacutevue par la SOX126 a eacuteteacute reprise par les ACVM Le regraveglement 52-109 en vigueur depuis le 30

juin 2005127 exige en effet lrsquoattestation par les dirigeants signataires128 que les rapports annuels

et intermeacutediaires satisfassent aux exigences de la loi129 Il oblige aussi les eacutemetteurs agrave eacutetablir des

controcircles internes agrave propos de lrsquoinformation financiegravere et des controcircles et proceacutedures de

divulgation des rapports financiers130

124 Id art 23 125 Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents annuels et intermeacutediaires des

eacutemetteurs (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 52-109 raquo) 126 SOX sect 302 127 Ce regraveglement a eacuteteacute modifieacute en plusieurs occasions La derniegravere modification est entreacutee en vigueur le 17 novembre

2015 128 laquo lsquorsquoDirigeant signatairersquorsquo tout chef de la direction et tout chef des finances drsquoun eacutemetteur ou lorsqursquoun eacutemetteur

nrsquoa pas de chef de la direction ou de chef des finances toute personne physique exerccedilant des fonctions analogues raquo

Regraveglement 52-109 art 11 129 Id art 21 130 Id art 11 et 31

41

Lrsquoobjectif de ces obligations est drsquoameacuteliorer laquo la qualiteacute la fiabiliteacute et la

transparence raquo131 des documents qui doivent ecirctre deacuteposeacutes ou transmis par les entreprises en

conformiteacute avec la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres132 Il srsquoensuit que le rocircle du comiteacute

drsquoaudit et du veacuterificateur externe ne supprime aucunement la responsabiliteacute des membres de la

haute direction en ce qui concerne lrsquoeacutelaboration et preacutesentation de lrsquoinformation financiegravere de

lrsquoentreprise133

c) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance et Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance

La reacuteforme ameacutericaine et les rapports Dey134 et Saucier135 ont influenceacute lrsquoeacutelaboration par

les ACVM drsquoun cadre regraveglementaire de la gouvernance drsquoentreprise permettant de laquo prendre en

compte le caractegravere eacutevolutif de la gouvernance raquo136 de favoriser un marcheacute libre de fraudes et

de manipulations de renforcer la fonction de surveillance du conseil drsquoadministration et

drsquoameacuteliorer la transparence de lrsquoinformation relativement aux pratiques de gouvernance137

Dans ce contexte les ACVM ont adopteacute le Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201138 relative agrave la

gouvernance (ci-apregraves laquo Instruction 58-201 raquo) tous les deux en vigueur depuis le 30 juin 2005

Le Regraveglement 58-101 vise agrave eacutetablir la nature de lrsquoinformation en matiegravere de gouvernance

qui devrait ecirctre communiqueacutee par les eacutemetteurs assujettis lorsqursquoils sollicitent des procurations

131 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les

documents annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs art 11 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1092011-01-012011jan01-52-

109-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 mars 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale 52-109 raquo) 132 Id 133 A NACIRI preacutec note 3 p 493-494 134 TORONTO STOCK EXCHANGE COMMITTE ON CORPORATE GOVERNANCE Where Were the

Directors Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada Toronto 1994 135 COMITEacute MIXTE SUR LA GOUVERNANCE DrsquoENTREPRISE Au-delagrave de la conformiteacute la gouvernance

Rapport final du Comiteacute mixte sur la gouvernance drsquoentreprise comiteacute preacutesideacute par Guylaine Saucier 2001 136 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 137 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 138 Instruction geacuteneacuterale 58-201

42

aupregraves des actionnaires Pour sa part lrsquoInstruction 58-201 a pour objectif de donner un guide

pour les socieacuteteacutes publiques sur les meilleures pratiques de gouvernance et corollairement de

laquo reacutealiser un eacutequilibre entre les objectifs drsquoassurer la protection des investisseurs de

favoriser des marcheacutes financiers eacutequitables et efficaces et de soutenir la confiance dans

les marcheacutes financiers [et] ecirctre sensibles au contexte canadien de lrsquoentreprise

caracteacuteriseacute par un grand nombre de petites socieacuteteacutes et de socieacuteteacutes controcircleacutees raquo139

Les sujets de gouvernance proposeacutes par ces dispositifs concernent principalement la structure

du conseil drsquoadministration notamment lrsquoindeacutependance de ses membres le mandat de celui-ci

la description des postes lrsquoorientation et la formation continue des administrateurs la

composition des comiteacutes du conseil et lrsquoeacutevaluation du mandat de ses membres140 Il srsquoavegravere utile

de souligner qursquoils ont introduit la notion drsquoune culture drsquoeacutethique commerciale que nous

examinerons plus en deacutetail ulteacuterieurement le postulat que le comiteacute de reacutemuneacuteration devrait ecirctre

constitueacute drsquoadministrateurs indeacutependants et la question de la repreacutesentation feacuteminine au conseil

drsquoadministration et agrave la haute direction141 LrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 suggegravere eacutegalement le

deacuteveloppement drsquoun systegraveme de gestion des risques142 et la mise en place drsquoun processus

permettant la deacutenonciation et le traitement des plaintes143

Les eacutemetteurs sont alors obligeacutes de divulguer les meacutecanismes de gouvernance mis en

place pour garantir le bon fonctionnement de la socieacuteteacute pourtant les pratiques eacutenonceacutees dans le

Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 nrsquoont pas de valeur prescriptive144 En fait

le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien srsquoappuie en grande partie sur la meacutethode

britannique du laquo comply or explain raquo145 Cette approche permet aux eacutemetteurs assujettis de

choisir adapter et deacutevelopper des mesures de gouvernance approprieacutees agrave leur reacutealiteacute Or ils

139 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 140 Annexe 58-101a1 du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance

art 1-15 (ci-apregraves citeacute laquo Annexe 58-101a1 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 31-318 141 Annexe 58-101a1 art 5 7 11-15 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 38-39 315 142 Id art 34(c) (f) 143 Id art 38(f) 144 Julie BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 99-104 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 145 Nous pouvons affirmer que lrsquoapproche canadienne envers la gouvernance drsquoentreprise srsquoavegravere axeacutee sur des

normes prescriptives le Regraveglement 52-110 par exemple et sur des normes de reacutefeacuterence le Regraveglement 58-101

Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 R CREcircTE

et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 294-295

43

doivent se conformer aux pratiques suggeacutereacutees ou justifier tout eacutecart important par rapport agrave

celles-ci146

Les ACVM ont entameacute en 2007 une reacutevision de lrsquoimpact du Regraveglement 58-101 et de

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 sur les eacutemetteurs assujettis En deacutecembre 2008 ils ont proposeacute de

remplacer lrsquoapproche actuelle de lrsquoInstruction 58-201 qui est fondeacutee sur des lignes directrices

par une deacutemarche baseacutee sur des principes Le reacutegime comply or explain du regraveglement 58-101 a

eacutegalement fait lrsquoobjet des discussions dans cette consultation afin de le substituer par de

nouvelles obligations drsquoinformation geacuteneacuterale Toutefois ce projet de modification a eacuteteacute retireacute

en 2009 par les ACVM agrave cause de la reacuteception des commentaires deacutefavorables agrave un tel

changement147

d) Drsquoautres modifications

Les reacutegulateurs canadiens ont eacutegalement rehausseacute les exigences et controcircles

regraveglementaires des entreprises En 2004 le gouvernement a ajouteacute au Code criminel148 du

Canada deux nouvelles infractions laquo le deacutelit drsquoinitieacute et les menaces et repreacutesailles envers

lrsquoemployeacute qui srsquoapprecircte agrave deacutenoncer la conduite illeacutegale de lrsquoemployeur raquo149 Les ACVM en

2011 ont modifieacute lrsquoAnnexe 51-102A6 Deacuteclaration de la reacutemuneacuteration de la haute direction

du Regraveglement 51-102 afin drsquoeacutelargir lrsquoinformation donneacutee aux actionnaires sur le processus

146 Id Voir aussi Andrew R KEAY laquo Comply or Explain In Need of Greater Regulatory Oversight raquo (2012) 1

2-5 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2144132gt (consulteacute le 11 juin 2018) Anita ANAND laquo An Analysis

of Enabling vs Mandatory Corporate Governance Structures Post Sarbanes-Oxleyraquo (2005) 31-1 Delaware Journal

of Corporate Law 229 en ligne lthttpsssrncomabstract=718341gt (consulteacute le 11 juin 2018) Veacuteronique

MAGNIER laquo La regravegle de conformiteacute ou lrsquoillustration drsquoune acculturation meacutethodologique complexe dans

Veacuteronique MAGNIER (dir) La gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees face agrave la crise ndash Pour une meilleure protection

de lrsquointeacuterecirct social Paris LGDJ 2010 p 249 147 Voir Avis de consultation du Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 52-110 sur le comiteacute

de veacuterification et Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale relative au Regraveglement 52-110

sur le comiteacute de veacuterification (2008) 5-50 BAMF Avis 58-305 de personnel des Autoriteacutes canadiennes en valeurs

mobiliegraveres Eacutetat drsquoavancement des modifications proposeacutees au reacutegime de gouvernance (2009) 6-45 BAMF E

LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 60-66 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 323-330 148 Code criminel (LRC (1985) ch C-46) 149Id art 3821 et 4251 Loi modifiant le Code criminel (fraude sur les marcheacutes financiers et obtention drsquoeacuteleacutements

de preuve) LC 2004 ch 3

44

deacutecisionnel relatif agrave la reacutemuneacuteration et les risques associeacutes aux pratiques en matiegravere de

reacutemuneacuteration prises en compte dans un tel processus En outre le

Conseil des normes comptables du Canada (ci-apregraves laquo CNC raquo) a adheacutereacute aux Normes

internationales drsquoinformation financiegravere (ci-apregraves laquo IFRS raquo) pour les informations financiegraveres

des entreprises ayant une obligation de rendre des comptes agrave compter du 1er janvier 2011 En

conseacutequence les ACVM ont modifieacute le Regraveglement 52-107 sur les principes comptables et

normes drsquoaudit acceptables dans le but drsquoaligner ses regravegles avec les changements survenus lors

de lrsquoadoption des IFRS

Cet aperccedilu que nous avons dresseacute sur les reacuteformes juridiques adopteacutees aux Eacutetats-Unis et

au Canada agrave la suite des scandales financiers et les directives internationales dans le domaine

de la gouvernance drsquoentreprise nous permettent de constater une tendance au renforcement des

dispositifs de controcircle et de gestion des risques au sein des socieacuteteacutes publiques Lrsquoaccent mis sur

la preacutevention et la deacutetection des fraudes la transparence du marcheacute et la responsabilisation des

administrateurs deacutemontrent cette approche inteacutegrant la gouvernance et la gestion des risques La

gestion de risque prend ainsi une place de plus en plus centrale dans le systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Crsquoest cet eacuteleacutement important de la reacutegie drsquoentreprise que nous nous proposons degraves

maintenant drsquoexaminer

1122 Gestion des risques

En regravegle geacuteneacuterale le deacuteveloppement de toute entreprise et plus particuliegraverement drsquoune

socieacuteteacute publique implique la prise de risques150 Chaque deacutecision drsquoaffaires prise par

150 Voir agrave ce sujet E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 18-19 A NACIRI preacutec note 3 p

154 p 320-321 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 2015 p 213 Petri MAumlNTYSAARI The Law of Corporate

Finance General Principles and EU Law 1e eacuted vol1 laquo Cash Flow Risk Agency Information raquo Berlin Springer

2010 p 29 Carl BROslashNN et Grahame DOWLING laquo Corporate Reputation Risk Creating an Audit Trail raquo dans

Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK Reputation Management 1e eacuted Berlin

Springer 2011 p 242 Jean-David DARSA La gestion des risques en entreprise Identifier ndash Comprendre ndash

Maicirctriser 3e eacuted coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 247 305-309 Peter F

DRUCKER Management Tasks Responsabilities Practices New Delhi Allied Publishers PVT Limited 2009 p

512 (ci-apregraves citeacute laquo P F DRUCKER Management raquo) Franck MOREAU (dir) Comprendre et geacuterer les risques

Paris Eacuteditions drsquoOrganisation 2002 p 1-3 Patrick MIGNAULT laquo La gestion du risque drsquoentreprise raquo dans Guy

LEFEBVRE et Steacutephane ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis

45

lrsquoentreprise comporte un niveau plus ou moins eacuteleveacute de certitude de pouvoir atteindre les buts

fixeacutes et de risque de pertes En outre compte tenu de lrsquoinfluence directe et indirecte des

changements de lrsquoenvironnement eacuteconomique technologique et social sur la rentabiliteacute de

lrsquoentreprise lrsquoatteinte des objectifs strateacutegiques passe neacutecessairement par lrsquoadoption de risques

Aux termes du professeur P Drucker laquo [t]o try to eliminate risk in business enterprise is futile

Risk is inherent in the commitment of present resources to future expectations raquo151

Dans ce contexte le risque peut ecirctre deacutefini comme la possibiliteacute de subir des pertes

eacuteconomiques ou drsquoautres conseacutequences qui nuisent agrave la reacutealisation des objectifs de la socieacuteteacute et

corollairement agrave son rendement152 Les types de risques auxquels les entreprises font face

diffegraverent cependant en fonction de multiples facteurs dont le secteur drsquoactiviteacute le pays du siegravege

social la taille lrsquoancienneteacute le niveau drsquoendettement la volatiliteacute du marcheacute etc153 Malgreacute ce

profil risque particulier preacutesent dans toutes les entreprises lrsquoacceptation drsquoune prise de risques

fait partie de leur processus de conduite des affaires

2018 p 109-110 Robert J CHAPMAN Simple Tools and Techniques for Enterprise Risk Management 2e eacuted

Chichester Wiley 2011 p 5-6 151 P F DRUCKER Management preacutec note 150 152 Voir C BROslashNN et G DOWLING preacutec note 150 A NACIRI preacutec note 3 p 320-321 P MIGNAULT

preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 36 F MOREAU preacutec note 150 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 214-215 Duane WINDSOR laquo The Ethics of Risk Management by a Board of

Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards managers of risk sources

of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 279-280 Gregory MONAHAN Enterprise risk management a

methodology for achieving strategic objectives Hoboken Wiley 2008 p 2-5 Sebastian VĂDUVA Victor T

ALISTAR Andrew R THOMAS Călin D LUPIŢU et Daniel S NEAGOIE Moral Leadership in Business

Towards a Business Culture of Integrity Cham Springer 2016 p 77 Pierre SCHICK Jacques VERA et Olivier

BOURROUILH-PAREgraveGE Audit internet et reacutefeacuterentiels de risques Paris Dunod 2010 p 10-12 C COLLARD

et al preacutec note 4 p 18 Anthony TARANTINO laquo Introduction raquo dans Anthony TARANTINO (dir)

Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International Guidance

and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 15-16 (ci-apregraves cite laquo A TARANTINO (dir) raquo) Mark LAYCOCK

Risk Management at the Top A Guide to Risk and its Governance in Financial Institutions Chichester Wiley

2014 p 16-22 Jacob LAMM et al Under Control Governance Across the Enterprise Islandia CA Press 2010

p 41-42 153 Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous porterons une attention particuliegravere aux risques juridique eacutethique et

reacuteputationnel laquo Le risque juridique reacutesulte de la conjonction drsquoune norme et drsquoun eacuteveacutenement lrsquoun etou lrsquoautre

frappeacute(s) drsquoincertitude geacuteneacuterant des conseacutequences susceptibles drsquoaffecter la valeur de lrsquoentreprise raquo Le risque

eacutethique est associeacute laquo au risque individuel de tout acteur de lrsquoentreprise susceptible de se comporter de maniegravere non

integravegre avec un collaborateur un collegravegue un client un prospect un partenaire un fournisseur un concurrentun

tiers une instancehellip Bregravef drsquoagir de maniegravere non integravegre ou non eacutethique raquo Le risque reacuteputationnel se reacutefegravere agrave la

laquo deacuteteacuterioration directe ou indirecte volontaire ou involontaire provoqueacutee ou subie de lrsquoimage ou de la reacuteputation

de lrsquoentreprise engendrant un dommage eacuteconomique significatif agrave court ou moins long terme raquo C COLLARD et

al preacutec note 4 p 41 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 208-210

46

Or le niveau drsquoacceptation et drsquoappeacutetence des risques deacutepend non seulement de

lrsquoenvironnement socio-eacuteconomique dans lequel les entreprises eacutevoluent mais aussi de la

politique manageacuteriale adopteacutee par les socieacuteteacutes elles-mecircmes Certes lrsquoune des fonctions

principales des hauts dirigeants consiste justement agrave prendre les bons risques et cela dans un

marcheacute qui se transforme rapidement154 Crsquoest pourquoi les entreprises srsquoengagent dans un

processus leur permettant de prendre des deacutecisions plus rationnelles en matiegravere de gestion de

coucircts et de risques155 Il srsquoagit drsquoun processus dynamique et ininterrompu qui concerne un

certain nombre drsquointervenants dont la direction le conseil drsquoadministration le comiteacute drsquoaudit

et le comiteacute de gestion de risques

Il convient neacuteanmoins de noter que bien que lrsquoeacutetude de la gestion des risques ait

commenceacute apregraves la Deuxiegraveme Guerre mondiale156 crsquoest agrave la suite des divers scandales que nous

avons commenteacute plus haut157 qursquoelle est devenue une prioriteacute pour les entreprises En effet les

derniegraveres reacuteformes meneacutees par les gouvernements eacutetats-unien et canadien les organismes

drsquoautoreacuteglementation des entreprises158 et certaines organisations internationales et locales159

ont mis lrsquoaccent sur la neacutecessiteacute que les risques soient adeacutequatement geacutereacutes et par conseacutequent

sur la neacutecessiteacute pour les socieacuteteacutes drsquoadopter des strateacutegies de gestion des risques

Suivant ces consideacuterations et afin de bien comprendre le rocircle preacutepondeacuterant octroyeacute agrave la

gestion des risques comme composante primordiale de la gouvernance drsquoentreprise nous nous

attarderons dans la preacutesente sous-section sur la notion de la gestion de risque (11221) les

154 P F DRUCKER Management preacutec note 150 155 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 354 P F DRUCKER Management preacutec note 150 p 512-513 156 Georges DIONNE laquo The Bibliography and History of Risk Management Some Preliminary Observations raquo

(1982) 7 - 23 The Geneva Papers on Risk and insurance 169 en ligne lthttpsdoiorg101057gpp198210gt

(consulteacute le 11 octobre 2017) 157 Agrave la partie 1113 du meacutemoire 158 Notamment lrsquoOrganisme canadien de reacuteglementation du commerce des valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves

laquo OCRCVM raquo) le Mutual Fund Dealers Association of Canada la Bourse de Montreacuteal Inc le Groupe TSX ainsi

que la NYSE 159 Plus particuliegraverement Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada le Committee of Sponsoring Organization

of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo) le American Institute of Certified Public Accountants (ci-

apregraves laquo AICPA raquo) et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)

47

principaux acteurs dans ce processus (11222) et les strateacutegies de gestion des risques

(11223)

11221 Deacutefinition de la gestion des risques

Comme nous lrsquoavons souligneacute plutocirct la creacuteation de valeur pour une socieacuteteacute et ses

actionnaires renvoie lrsquoentreprise agrave la prise de risques Les dirigeants sont confronteacutes agrave des

risques de nature et de reacutepercussions diffeacuterentes qui doivent ecirctre traiteacutes opportuneacutement Pour

faire face agrave cette probleacutematique un nombre croissant drsquoentreprises laquo srsquoengagent dans la gestion

du risque et placent cette activiteacute parmi leurs principaux objectifs raquo160

Le concept de gestion de risque fait lrsquoobjet de plusieurs deacutefinitions161 Selon The

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo)162

la gestion de risques laquo is the culture capabilities and practices that organizations integrate with

strategy-setting and apply when they carry out that strategy with a purpose of managing risk in

creating preserving and realizing value raquo163 Le Global Corporate Governance Forum (ci-

160 A NACIRI preacutec note 3 p 354 Voir aussi F MOREAU preacutec note 150 S VĂDUVA et al preacutec note 152

p 80 S RAO VALLABHANENI Corporate management governance and ethics best practices Hoboken

Wiley 2008 p 58 161 Voir P SCHICK et al preacutec note 152 p 13-16 A NACIRI preacutec note 3 p 354-355 AM MARCHETTI

preacutec note 4 p 7 25-27 P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-117 J-D DARSA preacutec note 150 p 38-39

F MOREAU preacutec note 150 p 3-4 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 5 E E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 18 M LAYCOCK preacutec note 152 p 60-61 ISO ISO 31000 2018 Management

du risque mdash Lignes directrices Vernier ISO 2018 en ligne lthttpswwwisoorgobpuiisostdiso31000ed-

2v1frgt (consulteacute le 16 avril 2018) Richard M STEINBERG Governance risk management and compliance

it canrsquot happen to usmdashavoiding corporate disaster while driving success Hoboken Wiley 2011 p 79-81

Anthony TARANTINO Essentials of risk management in finance Hoboken Wiley 2011 p 2-4 (ci-apregraves citeacute laquo

A TARANTINO Essentials raquo) 162 Le COSO est une initiative conjointe de lrsquoAmerican Accounting Association de lrsquoAICPA du Financial

Executives International de lrsquoAssociation of Accountants and Financial Professionals in Business et de lrsquoInstitute

of Internal Auditors qui vise agrave fournir un cadre de reacutefeacuterence dans le domaine de la gestion des risques et du controcircle

interne Son principal document se rapportant agrave la question de la gestion des risques est lrsquoEnterprise Risk

ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance (2017) Voir COSO Enterprise Risk Managementmdash

Integrating with Strategy and Performance (juin 2017) en ligne Coso lthttpswwwcosoorgPagesermaspxgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO ERM raquo) 163 COSO Enterprise Risk ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance Executive Summary juin

2017 p 3 en ligne lthttpswwwcosoorgDocuments2017-COSO-ERM-Integrating-with-Strategy-and-

Performance-Executive-Summarypdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO Summary raquo)

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apregraves laquo GCGF raquo)164 deacutefinit pour sa part la gestion des risques comme laquo [hellip] a matter of acting

explicitly in advance to prevent a risk event from happening or to diminish its consequences

when it does raquo165 Pour lrsquoAMF la gestion des risques est laquo un processus permanent dynamique

et eacutevolutif qui doit faire partie de la culture de lrsquoentreprise et contribuer efficacement agrave lrsquoatteinte

des objectifs strateacutegiques de lrsquoinstitution raquo166

Agrave la lumiegravere de ces deacutefinitions nous pouvons identifier trois eacuteleacutements cleacutes de la notion

de gestion des risques Drsquoabord il srsquoagit drsquoun moyen pour la socieacuteteacute de concreacutetiser ses objectifs

de creacuteation de valeur167 La gestion des risques facilite la mise en œuvre opeacuterationnelle des

dispositifs de preacutevention et de traitement des risques potentiels ou aveacutereacutes de lrsquoentreprise

susceptibles de compromettre son succegraves tant agrave court qursquoagrave long terme168 De plus ces

dispositifs contribuent aussi agrave maximiser les opportuniteacutes drsquoaffaires en stimulant la prise de

laquo risques intelligents raquo et en attirant plus drsquoinvestisseurs169 En effet en geacuterant bien ses risques

les socieacuteteacutes diminuent lrsquoincertitude chez les investisseurs et les encouragent agrave avoir confiance

dans la valeur de lrsquoentreprise et conseacutequemment agrave leur avancer des fonds agrave des taux

avantageux170

164 Le GCGF est un fonds fiduciaire cofondeacute en 1999 par la Banque mondiale et lrsquoOCDE et financeacute par certains

pays dont le Canada dans le but de promouvoir le secteur priveacute en tant que moteur de la croissance impulser les

programmes mondiaux reacutegionaux et locaux qui visent agrave ameacuteliorer les pratiques de gouvernance drsquoentreprise et

reacuteduire la vulneacuterabiliteacute aux crises financiegraveres des marcheacutes en deacuteveloppement et eacutemergents Voir WORLD BANK

GROUP Global Corporate Governance Forum Better Companies Better Societies (7 feacutevrier 2007) en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnecte2f1c80048a7e590a26fe76060ad5911theForumBetterpdfMOD=AJPE

RESgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 165 IFC laquo When Do Companies Need a Board Level Risk Management Committee raquo (2013) 31 Private Sector

Opinion 1 p 4 en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnect444c0e804ef2b9df9e1bdf3eac88a2f8PSO+31pdfMOD=AJPERESgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 166 Ligne directrice sur la gestion inteacutegreacutee des risques p 1 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsld_gestion_risques_finalpdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) Bien que cette ligne directrice srsquoinscrive

dans le cadre des attentes de lrsquoAMF agrave lrsquoeacutegard des institutions financiegraveres de geacuterer les risques la deacutefinition donneacutee

agrave la gestion des risques peut srsquoappliquer indiffeacuteremment agrave toutes les entreprises 167 Voir R J CHAPMAN preacutec note 150 p 9-11 A NACIRI preacutec note 3 p 354 168 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 80-81 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 169 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 1-2 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 19

R J CHAPMAN preacutec note 150 p 10 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 170 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 100 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 26 Anthony CAREY et Nigel TURNBULL laquo Plutocirct preacutevenir que gueacuterir raquo dans LES

ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 8

49

Ensuite le processus de gestion des risques srsquointegravegre agrave drsquoautres processus deacutecisionnels

de lrsquoentreprise Cela suppose une meilleure articulation entre la planification strateacutegique et

opeacuterationnelle des activiteacutes de lrsquoentreprise avec la fonction de gestion des risques171 Les

socieacuteteacutes se servent certainement de cette fonction afin drsquoeacutevaluer entre autres le rapport profit-

risque des prises de position des dirigeants sur la strateacutegie globale de la socieacuteteacute Drsquoailleurs

lrsquoinclusion drsquoun solide systegraveme de gestion du risque dans lrsquoensemble des processus deacutecisionnels

permet au conseil drsquoadministration de remplir ses rocircles de surveillance et drsquoencadrement de la

conduite des affaires de lrsquoorganisation

La gestion des risques est enfin une deacutemarche permanente et systeacutematique qui exige une

compreacutehension de lrsquointerdeacutependance entre les divers risques auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee

Ces risques qui peuvent deacutecouler des facteurs aussi bien endogegravenes172 qursquoexogegravenes173 agrave la

socieacuteteacute ne doivent pas ecirctre deacutefinis et maicirctriseacutes de maniegravere isoleacutee au contraire les entreprises

sont inciteacutees agrave adopter une approche inteacutegreacutee de la gestion des risques174 Dans cette optique

les gestionnaires sont appeleacutes agrave geacuterer les risques agrave tous les niveaux conformeacutement aux objectifs

geacuteneacuteraux de lrsquoentreprise

Il faut dire qursquoen raison des reacutecentes reacuteformes concernant la gouvernance drsquoentreprise

la gestion des risques est devenue drsquoune certaine faccedilon une exigence incontournable Ainsi les

socieacuteteacutes inscrites agrave la cote drsquoune bourse eacutetats-unienne sont tenues de se conformer agrave la SOX qui

les oblige agrave adapter leurs systegravemes de controcircle interne afin de faciliter la gestion des risques

171 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-116 ACCENTURE laquo La gestion des risques srsquoimpose comme

une prioriteacute pour les dirigeants drsquoentreprise raquo (2011) 6 Finyear 30 30-31 en ligne

lthttpswwwfinyearcomdocsAFINYEARMAGAZINESfinyear_06_de_oct_2011_version_double_pagepdfgt

(consulteacute le 5 feacutevrier 2018) ACCENTURE Global Risk Management Study en ligne

lthttpswwwrimsorgresourcesERMDocumentsAccenture_Global_Report202011pdfgt (consulteacute le 5 feacutevrier

2018) 172 Par exemple les ressources humaines de lrsquoentreprise (salarieacutes dirigeants administrateurs) les systegravemes

drsquoinformation les processus opeacuterationnels les systegravemes de production la gestion des portefeuilles etc 173 Notamment les politiques et regraveglements le niveau de croissance du secteur industriel les taux drsquointeacuterecirct

lrsquoeacutevolution technologique lrsquoenvironnement industriel (fournisseurs consommateurs concurrents produits de

substitution) etc 174 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 116-117 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 5-

14 A NACIRI preacutec note 3 p 356

50

notamment de manipulation des donneacutees comptables et du rendement de lrsquoentreprise175 De plus

selon les regravegles drsquoinscription de la NYSE le comiteacute drsquoaudit doit se concentrer sur lrsquoeacutevaluation

et gestion des risques de lrsquoentreprise176 Au Canada les ACVM nrsquoimposent pas des pratiques en

matiegravere de gouvernance pourtant lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance177 que

nous avons traiteacutee dans la sous-section 11212 srsquointeacuteresse agrave lrsquoimpleacutementation des strateacutegies

idoines de gestion des risques comme une deacutemarche volontaire des entreprises178 Enfin la

reacuteglementation propre agrave certains secteurs drsquoactiviteacutes dont lrsquoassurance la banque et les fonds de

pension impose la mise en œuvre des systegravemes de gestion des risques

Par conseacutequent un bon nombre drsquoentreprises mettent en place non seulement des

activiteacutes de controcircle leurs permettant drsquoeacutevaluer leurs divers risques mais encore des

programmes conccedilus explicitement pour geacuterer les risques179 Or qui sont les acteurs cleacutes qui

participent au processus de gestion des risques

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques

Tel que nous lrsquoavons indiqueacute preacuteceacutedemment pour mener une gestion des risques efficace

et opportune elle doit ecirctre planifieacutee et mise en œuvre agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise De plus les

laquo responsibilities and tasks need to be pushed down and across the enterprise by building a risk-

sensitive culture throughout the enterprise [hellip] involving people at all levels and in all enterprise

175 Conformeacutement agrave la SOX la prioriteacute est donneacutee agrave la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere consideacutereacutee comme le

facteur deacuteterminant des activiteacutes de controcircle de la socieacuteteacute Voir agrave ce sujet Robert R MOELLER COSO Enterprise

Risk Management Establishing Effective Governance Risk and Compliance Processes 2e eacuted Hoboken Wiley

2011 p 177-202 176 NYSE Manual preacutec note 103 177 Instruction geacuteneacuterale 58-201 178 Id art 34 179 Drsquoapregraves une recherche reacutealiseacutee par Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada (ci-apregraves citeacute laquo CPA raquo) et la

Fondation de recherche des dirigeants financiers du Canada (ci-apregraves citeacute laquo FEI raquo) en 2015 qui englobe les

opinions et les expeacuteriences de plus de 320 dirigeants financiers qui assument ou non des responsabiliteacutes en matiegravere

de gestion des risques lorsqursquoil srsquoagit de geacuterer activement les risques le 80 des organisations se sont doteacute drsquoun

programme agrave cette fin (Parmi les organisations participantes le 26 eacutetaient des socieacuteteacutes ouvertes) Voir CPA et

FEI Lrsquoeacutetat actuel de la gestion des risques drsquoentreprise au Canada 2016 en ligne

lthttpswwwcpacanadacafrressources-en-comptabilite-et-en-affairesstrategie-risque-et-gouvernancegestion-

du-risque-dentreprisepublicationsletat-de-la-gestion-du-risque-dentreprise-au-canadagt (consulteacute le 13 feacutevrier

2018)

51

units raquo180 Dire que chacun dans la socieacuteteacute est concerneacute par la gestion des risques peut pourtant

paraicirctre exageacutereacute car il est neacutecessaire que soient deacutesigneacutes de maniegravere preacutecise les responsables

qui superviseront ce processus Dans cette perspective nous nous efforcerons de distinguer les

principaux intervenants dans la gestion des risques et de deacutecrire leur rocircle

Le leacutegislateur a preacutevu dans la LSAQ et dans la LCSA lrsquoobligation pour les

administrateurs de geacuterer laquo les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller la gestion raquo181 Par

ailleurs ces lois leurs imposent les devoirs de prudence diligence et loyauteacute dans lrsquoexercice de

leurs fonctions182 Dans ce cadre il faut consideacuterer que la gestion des risques doit ecirctre une

preacuteoccupation importante des administrateurs Leur indiffeacuterence agrave cet eacutegard pourrait agrave la fois

mettre en peacuteril la peacuterenniteacute de la socieacuteteacute et entraicircner leur responsabiliteacute Selon George Albert

Keyworth II ancien membre du conseil drsquoadministration de Hewlett-Packard laquo board members

can no longer claim impunity from a lack of knowledge about business risk raquo183

Pour remplir ses obligations en cette matiegravere le conseil drsquoadministration doit

principalement instiller une culture de la gestion de risque dans lrsquoentreprise participer agrave

lrsquoeacutelaboration de la strateacutegie et lrsquoeacutetablissement des objectifs et surveiller sa mise en place184 Agrave

ce titre des signes forts doivent ecirctre donneacutes au reste de lrsquoentreprise par les administrateurs quant

agrave la vision et les attentes concernant le niveau drsquoappeacutetence aux risques de la socieacuteteacute185 Le ton

donneacute par le conseil drsquoadministration doit se traduire par la prise en consideacuteration de

lrsquoinformation axeacutee sur le risque dans leurs deacutecisions et dans la planification strateacutegique Au

surplus pour respecter leur devoir de surveillance le conseil drsquoadministration est tenu de

180 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 54-55 Michael POTTS laquo Risk Management Chaos Theory and the

Corporate Board of Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards

managers of risk sources of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 58 R R MOELLER preacutec note 175 p 32-

33 181 LSAQ art 112 LCSA art 102 182 LSAQ art 119 LCSA art 122 183 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 7 184 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 359-360 R M STEINBERG preacutec note 161 p 100 M POTTS preacutec

note 180 p 55-58 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 13 18-21 Dennis I DICKSTEIN et Robert H FLAST

No Excuses A Business Process Approach to Managing Operational Risk Hoboken Wiley 2009 p 39 185 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 14 21

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srsquoassurer que les politiques et proceacutedures relatives agrave la gestion des risques sont adeacutequatement

appliqueacutees186 Cette obligation implique eacutegalement le devoir drsquoeacutevaluer peacuteriodiquement

lrsquoefficaciteacute globale du processus de gestion des risques et de demander les ajustements qui

pourraient srsquoaveacuterer neacutecessaires187

Par ailleurs en vertu des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par le conseil drsquoadministration en application

de lrsquoarticle 115 de la LCSA188 et de lrsquoarticle 116 de la LSAQ189 le comiteacute de gestion du

risque et le comiteacute drsquoaudit jouent un rocircle cleacute dans la gestion du risque De maniegravere geacuteneacuterale le

comiteacute drsquoaudit interne soutient le conseil drsquoadministration en ce qui concerne la surveillance de

la qualiteacute et lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et des activiteacutes du controcircle interne et de la

gestion des risques190 Il intervient dans le processus de gestion des risques en identifiant et

eacutevaluant les risques speacutecifiques agrave chaque uniteacute auditeacutee en rassemblant et analysant les

informations pertinentes sur le risque lui permettant drsquoavoir une compreacutehension suffisante des

mesures mises en œuvre et de leur eacutetat drsquoavancement avant drsquoen informer le conseil

drsquoadministration et en deacutetectant les zones de risques non couvertes par des dispositifs de gestion

des risques191

Lorsqursquoun conseil drsquoadministration deacutecide de creacuteer un comiteacute de gestion des risques

crsquoest lui qui est responsable du suivi du deacuteveloppement et de la mise en place du processus de

gestion des risques Cela entraicircne notamment des responsabiliteacutes plus larges que celles du

comiteacute drsquoaudit Concregravetement la gestion opeacuterationnelle transversale et efficace de risques de

186 Voir In re Caremark Internaiional Inc Derivative Litigaiton (1996) 698 A2d 959 (DelCh) 187 Id Voir aussi R M STEINBERG preacutec note 161 p 117 188 LCSA art 115 (1) laquo Les administrateurs peuvent deacuteleacuteguer certains de leurs pouvoirs agrave un administrateur-

geacuterant choisi parmi eux qui doit ecirctre reacutesident canadien ou agrave un comiteacute du conseil drsquoadministration [hellip] raquo 189 LSAQ art 116 laquo [hellip] Le conseil drsquoadministration peut eacutegalement creacuteer un ou plusieurs comiteacutes composeacutes

drsquoadministrateurs raquo 190 Regraveglement 52-110 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit Voir aussi P

SCHICK et al preacutec note 152 p 23 A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 A M MARCHETTI preacutec note 4

p 23 Frank EDELBLUT et Hernan MURDOCK laquo The Role of Internal Audit raquo dans Anthony TARANTINO

(dir) Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International

Guidance and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 83-92 191 Id

53

leur identification jusqursquoagrave leur maicirctrise doit ecirctre assureacutee par le comiteacute des risques192 De plus

il est tenu de laquo veiller agrave ce que le profil de risque de lrsquoorganisation soit conforme agrave ses objectifs

strateacutegiques raquo193 et il doit eacutevaluer les strateacutegies adopteacutees par la socieacuteteacute afin de geacuterer ses risques

et faire des recommandations au conseil agrave cet eacutegard194

Du fait de lrsquoeacutetendue des obligations de la direction elle est eacutegalement concerneacutee par la

gestion des risques Elle a la responsabiliteacute globale des opeacuterations de gestion des risques y

compris la conception et la reacutealisation de toutes les phases195 du plan de gestion des risques196

Parmi ses fonctions qui relegravevent de ce sujet notons la deacutefinition de la philosophie de gestion

des risques de la socieacuteteacute lrsquoeacutetablissement et le respect des niveaux de toleacuterance aux risques la

mise en application des techniques adeacutequates agrave cette fin lrsquointeacutegration de la gestion des risques

aux principes de lrsquoentreprise et agrave chaque niveau du processus deacutecisionnel et lrsquointroduction des

modifications rendues neacutecessaires pour donner suite aux constations des eacutevaluations effectueacutees

par les organes de controcircle197

Dans la plupart des entreprises le directeur geacuteneacuteral partage la responsabiliteacute de certaines

de ses fonctions dont celle de la gestion des risques avec les autres membres de son eacutequipe de

direction De plus il peut ecirctre nommeacute une personne responsable de la gestion des risques soit

un directeur de la gestion des risques198 Dans ce cas il a en charge les politiques proceacutedures et

strateacutegies de gestion des risques et il lui appartient de les eacutetablir de les mettre en œuvre de les

geacuterer drsquoeacutevaluer leur efficaciteacute vis-agrave-vis de la philosophie organisationnelle de lrsquoentreprise ainsi

que de faire prendre les dispositions propres agrave remeacutedier aux eacuteventuelles deacutefaillances199 Il est

192 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 J LAMM et al preacutec note 152 p 64-65 193 A NACIRI preacutec note 3 p 361 194 Id J LAMM et al preacutec note 152 p 64 195 Nous y reviendrons dans la partie 11223 du meacutemoire 196 A NACIRI preacutec note 3 p 360-361 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 21-22 197 Id 198 La structure organisationnelle drsquoune socieacuteteacute deacutepend de plusieurs facteurs dont la taille la nature de ses activiteacutes

et le cadre reacuteglementaire Cependant le fait drsquoeacutetablir un comiteacute de gestion des risques etou de nommer un directeur

de la gestion des risques peut ecirctre perccedilu comme une valeur ajouteacutee contribuant agrave la croissance de la socieacuteteacute 199 Voir J LAMM et al preacutec note 152 p 65-67 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 22-23 Cedric READ

Creating Value in a Regulated World CFO Perspectives Chichester Wiley 2006 p 338-340

54

eacutegalement responsable de la formation des autres gestionnaires dans la gestion des risques et de

les guider sur la maniegravere de srsquoy conformer200 Enfin le directeur de la gestion des risques fournit

des informations pertinentes agrave la direction geacuteneacuterale et au comiteacute de direction201 Ceci dit il

convient de preacuteciser que malgreacute ces responsabiliteacutes speacuteciales du directeur des risques son rocircle

nrsquoest agrave aucun moment de se substituer agrave la direction geacuteneacuterale ou au conseil drsquoadministration

mais il est laquo drsquoencadrer et coordonner la gestion des risques raquo202

Les consideacuterations qui preacutecegravedent nous ont permis de deacutefinir ce qursquoest le risque et la

gestion des risques et de montrer quels sont les principaux intervenants de ce processus Ceci

eacutetant nous examinerons dans les lignes qui suivent les strateacutegies de gestion des risques

11223 Gestion des risques comment

Lrsquoassurance eacutetait anciennement le seul moyen de gestion des risques Cependant depuis

les anneacutees 1970 les entreprises ont ducirc inteacutegrer des modes drsquoaction plus eacutelaboreacutes agrave cet effet afin

de mieux reacutepondre aux enjeux du deacuteveloppement durable et de la mondialisation des marcheacutes

commerciaux et financiers203 Il existe en fait une diversiteacute de modegraveles dont ceux deacuteveloppeacutes

par le COSO204 et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)205 utiliseacutes

par les socieacuteteacutes pour geacuterer leurs risques efficacement Notre propos nrsquoest neacuteanmoins pas drsquoentrer

dans le deacutetail de chacun drsquoeux car ceux-ci deacutepassent largement le cadre du preacutesent meacutemoire

Nous tenterons plutocirct drsquoidentifier les grandes eacutetapes de ce processus de gestion des risques

200 Id 201 Id E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 21 202 P MIGNAULT preacutec note 150 p 116 203 En effet avec la mondialisation des marcheacutes commerciaux les entreprises ont ducirc rechercher de nouveaux

meacutecanismes afin de geacuterer les risques deacuteriveacutes des variations de taux de change des taux drsquointeacuterecirct et des prix des

matiegraveres premiegraveres En outre lrsquoeacutemergence du concept de deacuteveloppement durable a entraicircneacute la prise en compte de

consideacuterations environnementales eacutethiques et sociales dans les deacutecisions drsquoinvestissement et de gestion des risques

Voir agrave ce sujet Thierry RAES Silvain LAMBERT et Laurent GRISEL laquo Les vrais enjeux du deacuteveloppement

durable raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p

316-322 Gregory W BROWN laquo La quecircte de la seacutecuriteacute dans un monde fluctuant raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de

la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 112-121 204 COSO ERM preacutec note 162 R R MOELLER preacutec note 175 p 51-87 205 ISO 31000 2018 preacutec note 161 R R MOELLER preacutec note 175 p 331-337

55

Tout drsquoabord les entreprises sont censeacutees deacutefinir leur philosophie organisationnelle en

matiegravere des risques Cela comprend en premier lieu la deacutetermination de lrsquoapproche agrave privileacutegier

dans leur structure de gestion des risques inteacutegreacutee ou cloisonneacutee Dans lrsquoactualiteacute la

propension est agrave geacuterer tous les risques de maniegravere coordonneacutee et inteacutegreacutee de faccedilon agrave maintenir

un cadre de reacutefeacuterence global traversant le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise Gracircce agrave cette

approche les socieacuteteacutes peuvent reacuteagir plus efficacement206 dans un marcheacute financier ougrave le profil

drsquoexposition aux risques nrsquoest jamais statique En second lieu elle inclut lrsquoeacutelaboration

drsquoobjectifs coheacuterents avec la mission et lrsquoappeacutetence pour le risque de lrsquoentreprise qui serviront

de base agrave la mise en place du systegraveme de gestion des risques De maniegravere geacuteneacuterale lrsquoobjectif

principal consiste agrave assurer la peacuterenniteacute de lrsquoentreprise en proteacutegeant ses ressources humaines et

mateacuterielles y compris ses revenus contre les pertes potentielles207 Toutefois la gestion des

risques peut viser des objectifs particuliers tels que la conformiteacute avec les exigences leacutegales la

preacutevention de la fraude financiegravere lrsquoaugmentation des prix des actions et lrsquoutilisation efficiente

de ses ressources208 Finalement la deacutefinition de la philosophie organisationnelle comporte la

deacutesignation des responsables de lrsquoentreprise agrave ce sujet

Deuxiegravemement la gestion des risques passe neacutecessairement par lrsquoidentification des

risques209 auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee Il srsquoagit drsquoun laquo processus de recherche de

reconnaissance et de description des risques raquo210 potentiels susceptibles drsquoimpacter lrsquoentreprise

Fondamentalement cette deacutemarche requiert de la compreacutehension drsquoune part de lrsquoorganisation

et du fonctionnement interne de lrsquoentreprise et drsquoautre part de son environnement externe Or

pour bien dresser lrsquoinventaire de leurs risques les entreprises peuvent employer diverses

206 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 356 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 3 11-12 Lisa MEULBROEK

laquo Geacuterer le risque global raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village

mondial 2001 p 67-71 207 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 117-118 208 Id A NACIRI preacutec note 3 p 358-359 209 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 362-368 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al

preacutec note 4 p 27-28 F MOREAU preacutec note 150 p 42 J-D DARSA preacutec note 150 p 221-226 J LAMM

et al preacutec note 152 p 45-47 R M STEINBERG preacutec note 161 p 82 89 R R MOELLER preacutec note 175

p 33-37 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 38-40 M LAYCOCK preacutec note 152 p 65-69 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 125-126 210 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121

56

techniques dont la construction de bases de donneacutees au moyen drsquoentrevues drsquoenquecirctes et

drsquoateliers le recours agrave lrsquoexpertise de tiers speacutecialistes et lrsquoeacutelaboration de sceacutenarios211

Une fois identifieacutes les risques susceptibles drsquoentraver la reacutealisation des objectifs de

lrsquoentreprise il faut alors entreprendre lrsquoeacutetape suivante soit lrsquoanalyse des risques Cette phase

vise agrave examiner plus en deacutetail la probabiliteacute de reacutealisation des risques cerneacutes de mecircme que

lrsquoimportance de leurs impacts potentiels212 Effectivement pour eacutetablir les risques prioritaires agrave

traiter par lrsquoentreprise il importe de classer chacun des risques identifieacutes selon un ordre de

prioriteacute Agrave cette fin outre les outils de la theacuteorie financiegravere213 diverses meacutethodes qualitatives

peuvent ecirctre utilement deacuteployeacutees Parmi celles-ci nous pouvons mentionner la matrice des

risques214 et la cartographie des risques215 qui sont des moyens freacutequemment utiliseacutes par les

entreprises pour signaler la correacutelation entre les probabiliteacutes et les reacutepercussions de tout

eacuteveacutenement agrave risque

211 A NACIRI preacutec note 3 p 363 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 27-28 J-D DARSA preacutec note 149 p 223-225 R R MOELLER preacutec note 175 p 33-37 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 89 212 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 28-30 P MIGNAULT preacutec note 150 p 122-124 A NACIRI

preacutec note 3 p 368-371 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 126-130 J LAMM et al

preacutec note 152 p 48-50 R R MOELLER preacutec note 175 p 37-45 R M STEINBERG preacutec note 161 p 89-

90 M LAYCOCK preacutec note 152 p 69-70 213 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 A NACIRI preacutec note 3 p 319-344 214 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 368-370 P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 215 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 29-30 J-D DARSA preacutec note 150 p 234-238

57

Ensuite une deacutecision doit ecirctre prise eacuteviter les risques216 atteacutenuer leur impact217 les

partager218 ou encore les accepter219 Le choix drsquoune technique de gestion varie en fonction du

profil de risque de chaque entreprise de son degreacute drsquoappeacutetence et toleacuterance aux risques et de

lrsquoanalyse coucirctbeacuteneacutefice de chacune des diffeacuterentes options envisageables Encore une fois le

but est de permettre agrave lrsquoentreprise drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur Crsquoest pour cette

raison que la mise en œuvre drsquoun proceacutedeacute de gestion doit ecirctre appliqueacutee de faccedilon systeacutematique

et inteacutegreacutee agrave lrsquoensemble de lrsquoentreprise Pourtant cela ne signifie pas que tous les risques sont

traiteacutes de la mecircme faccedilon Bien eacutevidemment les dirigeants peuvent choisir de conserver certains

risques et srsquoabstenir drsquoen prendre drsquoautres Lrsquointeraction entre toutes ces techniques forme ainsi

la strateacutegie de gestion des risques de lrsquoentreprise

Quelle que soit la strateacutegie retenue par les entreprises il est important que des mesures

destineacutees agrave superviser lrsquoefficaciteacute du processus de gestion des risques soient mises en place en

parallegravele Cette derniegravere eacutetape consiste agrave instaurer des outils de suivi et controcircle continu

216 La technique drsquoeacutevitement consiste agrave refuser la prise en charge drsquoun risque jugeacute notamment trop eacuteleveacute pour

lrsquoentreprise par rapport agrave la valeur qursquoil apporterait Cet eacutevitement implique donc la cessation de toute activiteacute

projet et processus qui se trouvent agrave lrsquoorigine drsquoun tel risque Nonobstant une aversion marqueacutee au risque peut se

transformer en une menace importante pour lrsquoentreprise en raison de la perte des opportuniteacutes commerciales de la

perte de leviers de deacuteveloppement ou encore de la perte de confiance des investisseurs Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 31 J-D DARSA preacutec note 150 p 253-254 A NACIRI preacutec note 3 p

371 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 51 217 Lrsquoatteacutenuation du risque tend agrave diminuer le coucirct associeacute aux risques identifieacutes voire agrave reacuteduire sa probabiliteacute de

survenance La mise en place drsquoune telle modaliteacute requiert au preacutealable la deacutetermination et lrsquoanalyse des solutions

potentielles permettant de remplir les objectifs fixeacutes dans la strateacutegie et des coucircts qui srsquoy rattachent De plus il faut

prendre en consideacuteration que du fait de lrsquoincertitude sur lrsquooccurrence du risque le coucirct drsquoune couverture de

reacuteduction peut srsquoaveacuterer extrecircmement oneacutereux pour lrsquoentreprise Partant lrsquoatteacutenuation des risques est agrave privileacutegier

lorsque laquo le risque nominal est inacceptable mais ne peut ecirctre eacuteviteacute ou reacuteduit par deacutefaut agrave priori et dont les impacts

ne peuvent ecirctre accepteacutes ou assumeacutes raquo Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 257-259 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 A NACIRI preacutec note 3 p 372-373 C COLLARD et al preacutec note 4 p 31 218 Le partage de risques permet aux entreprises drsquoexternaliser de maniegravere totale ou partielle les risques vers un tiers

qui doit en assumer les conseacutequences le cas eacutecheacuteant en eacutechange drsquoun certain prix Il est ainsi dans le cadre des

polices drsquoassurance des partenariats de lrsquoexternalisation des processus drsquoaffaires des transactions sur instruments

financiers ou des accords contractuels avec des clients ou des fournisseurs Voir C COLLARD et al preacutec note

4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 372 J-D DARSA preacutec note 150 p 260-263 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23 219 Lorsque les risques identifieacutes par lrsquoentreprise sont maicirctrisables et le coucirct de leur gestion est supeacuterieur agrave celui de

leur impact il peut srsquoaveacuterer strateacutegique de les accepter Dans ce cas les entreprises en assument les conseacutequences

Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 373 J-D DARSA preacutec note 150

p 256-257 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

R M STEINBERG preacutec note 161 p 91

58

permettant aux entreprises drsquoexaminer constamment les risques et leurs possibles eacutevolutions

dans le temps220 Or la surveillance porte non seulement sur les risques eux-mecircmes mais

eacutegalement sur les techniques mises en œuvre pour les maicirctriser dans le but de deacutetecter leurs

eacuteventuelles deacutefaillances et y apporter des solutions Les entreprises disposent dans ce domaine

drsquoun large eacuteventail drsquoactiviteacutes de controcircle dont les veacuterifications les indicateurs de performance

le traitement de lrsquoinformation la seacuteparation des fonctions et lrsquoanalyse de la variance221

Au cœur de tout ce processus iteacuteratif de gestion des risques se trouve le controcircle interne

qui est reconnu comme lrsquoun des principaux meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise222 Agrave

niveau de la structure organisationnelle il fait appel entre autres agrave lrsquointeacutegration des valeurs

eacutethiques et de la conformiteacute aux opeacuterations quotidiennes de lrsquoentreprise Agrave dire vrai compte

tenu des enjeux relatifs agrave ces questions et des reacutecentes reacuteformes de la gouvernance drsquoentreprise

lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute et drsquoeacutethique se trouve eacutetroitement associeacute agrave la gestion des risques

Crsquoest agrave cette correacutelation que nous nous precircterons dans la section suivante

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des

risques

Les termes laquo eacutethique des affaires raquo laquo conformiteacute raquo laquo gestion des risques raquo et laquo controcircle

interne raquo se sont imposeacutes dans la terminologie de gouvernance des entreprises depuis la fin du

XXe siegravecle Ces expressions recouvrent des probleacutematiques transversales telles que les risques

juridiques et reacuteputationnels la transparence et la fiabiliteacute de lrsquoinformation et la performance

de lrsquoentreprise La mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires passe en effet par la conformiteacute agrave la

loi La gestion des risques requiert agrave son tour lrsquoexistence des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute La conformiteacute et la gestion des risques sont pour sa part des dimensions du controcircle

220 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 263-268 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 126-127 J LAMM et al preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23-24 221 P MIGNAULT preacutec note 150 p 127 222 A NACIRI preacutec note 3 p 89

59

interne223 Crsquoest alors que lrsquoon retrouve lrsquoideacutee drsquoun cercle vertueux qui est censeacute contribuer au

fonctionnement efficace de lrsquoentreprise224

Ayant deacutejagrave traiteacute la gestion des risques nous nous pencherons dans cette section sur

lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute Dans une premiegravere partie nous aborderons de maniegravere

succincte le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions Cela nous

permettra dans une deuxiegraveme partie drsquoanalyser les pratiques plus communes qui sont utiliseacutees

pour relever un compromis eacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et

compleacutementaires

Les reacutecents deacutebats sur lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute mettent en relief non

seulement leur contribution agrave la reacuteduction de risques pour lrsquoentreprise mais aussi leur

compleacutementariteacute fonctionnelle225 Drsquoun cocircteacute lrsquoeacutethique des affaires est un concept

multidimensionnel qui promeut le respect des valeurs et principes eacutethiques dont certains

empruntent leur force agrave des normes externes (soft ou hard law) en les inteacutegrant dans la strateacutegie

de lrsquoentreprise226 Le rapport agrave la loi est un thegraveme courant dans les reacuteflexions en eacutethique des

223 Id p 284-285 224 Pour lrsquoAMF un cadre de gouvernance efficace neacutecessite une coordination rigoureuse entre les processus du

controcircle interne de la gestion des risques et de la conformiteacute Pour ce faire il faut la mise en place des fonctions

distinctes se reacutepartissant selon trois lignes de deacutefense La premiegravere ligne correspond aux fonctions lieacutees agrave la gestion

quotidienne des risques La deuxiegraveme ligne se compose de toutes les fonctions chargeacutees de surveiller les risques

dont la conformiteacute La troisiegraveme ligne lrsquoaudit interne est une fonction indeacutependante de supervision conccedilue pour

fournir de lrsquoassurance quant agrave lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de la gestion des risques de la conformiteacute et du controcircle

interne Ligne directrice sur la gouvernance (2016) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-institutions201609-ligne-

directrice-gouvernance_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) 225 Jean-Michel GUIBERT Jean-Marc BERLIOZ Ceacutedric DUBAR Richard LANAUD et Yves MEDINA

Reacutefeacuterentiel Professionnel Eacutethique et Conformiteacute Paris Le cercle des affaires 2015 p 12-16 en ligne

lthttpswwwcercle-ethiquenetsitesdefaultfilesfieldsour_referentialcea_referentiel_ec_2015_11pdfgt

(consulteacute le 16 janvier 2018) 226 Id p 16 Voir eacutegalement Zabihollah REZAEE Corporate Governance PostndashSarbanes-Oxley Regulations

Requirements and Integrated Processes Hoboken Wiley 2007 p 439-440 445-446 Jean PASQUERO laquo La

responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise comme objet des sciences de gestion le concept et sa porteacutee raquo dans Marie-

60

affaires car un comportement eacutethique implique au moins lrsquoobservance de la loi et des

regraveglements Drsquoun autre cocircteacute la conformiteacute vise agrave assurer le respect des lois et reacuteglementations

qui srsquoimposent agrave lrsquoentreprise ou auxquelles elle adhegravere y compris les regravegles eacutethiques227 La mise

en place et lrsquoobservance de ces normes passent neacutecessairement par des controcircles de conformiteacute

Ainsi les deux pratiques se complegravetent mutuellement et comme nous verrons dans cette section

se deacuteroulent parfois parallegravelement

Il faut cependant nuancer ce constat de convergence Bien que lrsquoeacutethique des affaires et

la conformiteacute partagent une matrice commune favoriser la bonne gouvernance de lrsquoentreprise

lrsquoeacutethique des affaires est un vaste sujet dont la conformiteacute aux normes nrsquoest que lrsquoune de ses

dimensions Plus encore les problegravemes eacutethiques dans lrsquoentreprise vont au-delagrave du simple respect

des lois laquo just because it is not illegal to do certain things does not mean that it is morally okay

raquo228 Lrsquoeacutethique des affaires concerne la pratique de gestion dans tous ses champs drsquoaction les

rapports que les acteurs du monde des affaires entretiennent entre eux et les attentes leacutegitimes

de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard de lrsquoorganisation

Afin de mieux comprendre lrsquointeraction entre ces deux pratiques et son impact dans la

gouvernance drsquoentreprises nous nous pencherons sur les diffeacuterentes notions qui gravitent autour

de lrsquoeacutethique des affaires (1211) et de la conformiteacute (1212) Un cadre drsquoanalyse sera

eacutegalement fourni agrave lrsquoeffet de cerner le contexte dans lequel elles sont apparues et de preacutesenter

les fondements conventionnels et juridiques qui les sous-tendent (1213)

France B TURCOTTE et Anne SALMON (dir) Responsabiliteacute sociale et environnementale de lrsquoentreprise

Sillery Presses de lrsquoUniversiteacute du Queacutebec 2005 p 124-125 en ligne

lthttpswwwresearchgatenetpublication267377909gt (consulteacute le 16 janvier 2018) 227 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 8-9 150 S VĂDUVA et al preacutec

note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 70 J SIMON preacutec note 4 p 296 Steve GILES The Business Ethics Twin-

Track Combining Controls and Culture to Minimise Reputational Risk Chichester Wiley 2015 p 207 J Paul

MCNULTY Jeff KNOX Patricia HARNED laquo What an Effective Corporate Compliance Program Should Look

Like raquo (2013) 9 JL Econ amp Poly 375 376 228 John R BOATRIGHT Ethics and the Conduct of Business 4e ed Upper Saddle River Prentice Hall 2003 p

16

61

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires

Il est difficile de parler drsquoeacutethique des affaires sans eacutevoquer drsquoabord la notion drsquoeacutethique

Dans son sens geacuteneacuteral lrsquoeacutethique est un champ de la philosophie qui laquo consiste agrave rechercher en

toutes circonstances la conduite la plus vertueuse raquo229 Chez les philosophes de lrsquoantiquiteacute

lrsquoeacutethique se trouve eacutetroitement lieacutee au concept de bonheur de faccedilon agrave ce que seulement lrsquohomme

vertueux accegravede au veacuteritable bonheur humain230 Cette acception qui deacutecoule du courant de

lrsquoeacutethique des vertus231 entend la vertu (mot grec areacuteteacute excellence) comme un trait du

caractegravere permettant de percevoir le bien et les moyens essentiels pour y parvenir ou pour le

reacutealiser quel que soit le contexte ou la complexiteacute de celui-ci232 Ainsi la personne laquo vertueuse raquo

ne se fonde pas sur des regravegles preacuteexistantes sur des principes intangibles sur des codes de

conduite ou des proceacutedures mais sur ses propres vertus dont le courage la justice et la

tempeacuterance233

Dans une autre perspective le courant deacuteontologique inspireacutee principalement de la

theacuteorie de lrsquoimpeacuteratif cateacutegorique du philosophe Emmanuel Kant deacutefinit lrsquoeacutethique comme un

ensemble de principes ou regravegles agrave dimension universelle qui doivent ecirctre accepteacutes peu importe

229 Jean-Philippe TOUTUT Organisation management et eacutethique Paris LrsquoHarmattan 2010 p 131 230 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 61-63 Monique CANTO-SPERBER (dir) Dictionnaire drsquoeacutethique

et de philosophie morale 3e ed Paris Puf 2001 p 167 Ghislain DESLANDES Le management eacutethique Paris

Dunod 2012 p 30 David M ADAMS et Edward W MAINE Business Ethics for the 21st Century Mountain

View Mayfield Publishing Company 1998 p 24-27 Ronald DUSKA Contemporary Reflections on Business

Ethics vol 23 coll laquo Issues in business ethics raquo Dordrecht Springer 2007 p 37 Marc ARBOUCHE laquo

Deacuteveloppement des compeacutetences eacutethiques Une approche par leacutethique des vertus raquo (2008) 6-20 Management amp

Avenir 115 122 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-6-page-115htmgt (consulteacute

le 24 avril 2018) Michel MEYER laquo Leacutethique selon la vertu dAristote agrave Comte-Sponville raquo (2011) 4-258 Revue

internationale de philosophie 57 58-59 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-de-philosophie-

2011-4-page-57htmgt (consulteacute le 24 avril 2018) 231 Voir agrave ce sujet M CANTO-SPERBER preacutec note 230 R DUSKA preacutec note 230 D M ADAMS et E W

MAINE preacutec note 230 M ARBOUCHE preacutec note 230 p 122-123 Joseph DESJARDINS An Introduction

to Business Ethics Boston McGraw-Hill 2003 p 35-37 Robert c SOLOMON laquo Business ethics and virtue raquo

dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 30-37

Simon ROBINSON The Practice of Integrity in Business London Palgrave Macmillan 2016 p 134-137 232 Voir M CANTO-SPERBER preacutec note 230 p 91 1665-1666 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note

230 J R BOATRIGHT preacutec note 228 R DUSKA preacutec note 230 M MEYER preacutec note 230 J

DESJARDINS preacutec note 231 R C SOLOMON preacutec note 231 p 33 S ROBINSON preacutec note 231 233 Ce sont certaines des vertus cardinales proposeacutees par Aristote dans son œuvre laquo Eacutethique agrave Nicomaque raquo Voir

M MEYER preacutec note 230 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 26 J R BOATRIGHT preacutec

note 228

62

les conseacutequences des actions qui sont poseacutees234 Si la dimension pratique nrsquoen est pas absente

crsquoest le sens du devoir qui est consideacutereacute comme deacuteterminant pour eacutetablir si lrsquoacte accompli revecirct

ou non le caractegravere eacutethique235 Or pour Kant laquo le sens du devoir nrsquoest pas lrsquoobligation de se

conformer agrave la regravegle mais le souci drsquoagir moralement raquo236 Partant le comportement eacutethique

relegraveve entiegraverement de la bonne volonteacute de lrsquoagent drsquoagir conformeacutement agrave lrsquoimpeacuteratif

cateacutegorique237

La conception utilitariste de lrsquoeacutethique considegravere pour sa part une action comme eacutethique

en fonction du bien qursquoelle geacutenegravere pour le plus grand nombre de personnes238 Contrairement

aux autres courants pour les utilitaristes il est question drsquoeacutevaluer les reacutesultats et les

conseacutequences de lrsquoacte pour juger sa leacutegitimiteacute sur le plan eacutethique Certes un tel examen impose

neacutecessairement de clarifier la notion du bien et du mal Il est admis pour les deacutefenseurs de cette

theacuteorie que le bien suprecircme reacuteside dans le bonheur pourtant il nrsquoy a pas de consensus sur la

signification de lrsquoexpression laquo bonheur raquo239 Selon Jeremy Bentham le principe drsquoutiliteacute doit

ecirctre assimileacute au bonheur communautaire et ce dernier deacutepend du calcul des plaisirs et des

peines240 Agrave lrsquoopposeacute de Bentham John Stuart Mill privileacutegie la qualiteacute agrave la quantiteacute des plaisirs

234 Voir J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-57 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 10 Denis COLLINS Essentials of

Business Ethics Creating an Organization of High Integrity and Superior Performance Hoboken Wiley 2009

p 89-90 Norman E BOWIE laquo A Kantian Approach to Business Ethics raquo dans Robert E FREDERICK A

companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 3-16 235 Id 236 G DESLANDES preacutec note 230 p 24 237 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 D COLLINS preacutec note 234 N E BOWIE preacutec

note 234 J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-52 238 G DESLANDES preacutec note 230 p 25-27 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 P

STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 7-8 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-44 J

DESJARDINS preacutec note 231 p 23-27 D COLLINS preacutec note 234 p 86-89 R DUSKA preacutec note 230 p

46 Milton SNOEYENBOS et James HUMBER laquo Utilitarianism and Business Ethics raquo dans Robert E

FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 17-28 239 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24 G DESLANDES preacutec note 230 p 25 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 34-35 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 240 laquo By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever

according to the tendency which it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest

is in question or what is the same thing in other words to promote or to oppose that happiness [hellip] Nature has

placed mankind under the governance of two sovereign masters pain and pleasure It is for them alone to point out

what we ought to do as well as to determine what we shall do [hellip] They govern us in all we do in all we say in

63

et des peines pour deacuteterminer le plus grand bonheur241 Or quelle que soit la meacutethode utiliseacutee

le processus de jugement eacutethique au sujet de la leacutegitimiteacute drsquoune action est dissocieacute des

motivations et des deacutesirs de lrsquoagent242

Cette theacuteorisation de la conduite eacutethique srsquoavegravere essentielle pour une meilleure

compreacutehension de lrsquoeacutethique des affaires En effet en tant que domaine acadeacutemique les eacutetudes

meneacutees sur lrsquoeacutethique des affaires ont eacuteteacute influenceacutees par les theacuteories eacutethiques classiques sus-

mentionneacutees243 Or il importe de souligner que ce nrsquoest qursquoagrave partir de la fin des anneacutees 1920

aux Eacutetats-Unis que les premiegraveres manifestations drsquoune reacuteflexion consacreacutee agrave lrsquoeacutethique des

affaires sont identifieacutees Pour Michela Betta il convient de citer Wallace Brett Donham comme

ayant eacuteteacute le premier auteur agrave faire ressortir les risques que posent les entreprises pour le bien-

ecirctre de la socieacuteteacute244 Donham a mis lrsquoaccent sur la creacuteation drsquoun code drsquoeacutethique pour les

entreprises et leur responsabiliteacute sociale245 Toutefois malgreacute ses recommandations il a fallu

all we think [hellip] Sum up the values of all the pleasures on the one side and those of all the pains on the other The

balance if it be on the side of pleasure will give the good tendency of the act upon the whole with respect to the

interests of that individual person if on the side of pain the bad tendency of it upon the whole raquo Jeremy

BENTHAM An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Oxford Clarendon press 1907 p 1 12

52 Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-35 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24-25 D M

ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 Jean-

Pierre CLERO laquo Le calcul benthamien des plaisirs et des peines Calcul introuvable ou seulement indeacutefiniment

diffeacutereacute raquo (2015) 78-2 Archives de Philosophie 229 241 laquo The creed which accepts as the foundation of morals Utility or the Greatest Happiness Principle holds that

actions are right in proportion as they tend to promote happiness wrong as the tend to produce the reverse of

happiness By happiness is intended pleasure and the absence of pain by unhappiness pain and the privation of

pleasure [hellip] It is better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied better to be Socrates dissatisfied than

a fool satisfied And If the fool or the pig are of a different opinion it is because the know only their side of the

question raquo John Stuart MILL Utilitarianism coll laquo Cambridge Library Collection ndash Philosophy raquo Cambridge

Cambridge University Press 2014 p 9-10 en ligne

lthttpsdoiorg101017CBO9781139923927gt (consulteacute le 7 juin 2018) Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 35 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 J DESJARDINS preacutec note 231 p

23-27 242 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 8 243 Drsquoautres theacuteories dont la theacuteorie des contrats sociaux la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice ont aussi

contribueacute agrave lrsquoavancement de lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires 244 M BETTA preacutec note 8 245 Il eacutetait selon lui neacutecessaire de faire une reacuteeacutevaluation complegravete de lrsquoimportance et signifiance de lrsquoentreprise dans

lrsquoordre des choses Les hommes drsquoaffaires devaient alors harmoniser laquo their selfish economic point of view and

their social objectives with strong emphasis on the side of social responsibility raquo Wallace Brett DONHAM laquo The

social significance of business raquo (1927) 5 Harv L Rev 406 409 en ligne

lthttpsiiiflibharvardedumanifestsviewdrs8982551$11igt (consulteacute le 24 avril 2018) Voir aussi M BETTA

preacutec note 8

64

plus de 30 ans pour que le deacuteveloppement de lrsquoeacutethique appliqueacutee aux affaires eacutemerge

Effectivement cest le discours theacuteorique de Bowen (1953) sur lrsquoeacutethique des affaires et la

responsabiliteacute sociale des entreprises246 et lrsquoarticle de Baumhart (1961)247 sur les

preacuteoccupations eacutethiques des gens drsquoaffaires qui ont populariseacute lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires

Depuis lors un champ de recherche tregraves vivant srsquoest diffuseacute dans lrsquounivers acadeacutemique248

La recherche dans ce domaine srsquoest alors appuyeacutee sur des approches normatives et

empiriques (descriptives et analytiques)249 Drsquoune part la meacutethode normative vise agrave deacutefinir ce

qui constitue une conduite eacutethique et par conseacutequent agrave caracteacuteriser les comportements eacutethiques

et contraires agrave lrsquoeacutethique250 Elle est utiliseacutee par les chercheurs formeacutes en philosophie251 lesquels

ont incorporeacute les courants deacuteontologiques lrsquoeacutethique des vertus et la theacuteorie des contrats sociaux

agrave leur eacutetude de lrsquoeacutethique des affaires Pour eux lrsquoeacutethique des affaires se fonde sur des concepts

prescriptifs qui preacutecisent comment les gens doivent agir dans le milieu des affaires252

246 H R BOWEN preacutec note 34 247 Raymond BAUMHART laquo How ethical are businessmen raquo (1961) 39-4 Harv L Rev 6 248 Lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires a eacuteteacute impulseacutee notamment par les travaux de John Boatrigh Norman Bowie

Michael Hoffman Richard De George Thomas Donaldson Kenneth Goodpaster Sandra Rosenthal Peter

Drucker Sherwin Klein et Robert Solomon Drsquoautre part lrsquoeacutethique des affaires apparaicirct dans la deacutecennie 1970 aux

Eacutetats-Unis comme discipline de gestion agrave part entiegravere dans les programmes de Masters of Business Administration

Par ailleurs de nombreuses associations instituts speacutecialiseacutes et revues acadeacutemiques dont lrsquoEuropean Business

Ethics Network (EBEN) lrsquoInstitut of Business Ethics le Journal of Business ethics (JBE) et le Cercle drsquoeacutethique

des affaires ont eacuteteacute creacuteeacutes refleacutetant ainsi lrsquoimportance accordeacutee agrave ce sujet 249 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 23 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 Thomas

DONALDSON et Thomas DUNFEE laquo Toward a Unified Conception of Business Ethics Integrative Social

Contracts Theory raquo (1994) 19-2 The Academy of Management Review 252 en ligne

lthttpwwwjstororgstable258705gt (consulteacute le 16 avril 2018) Diana C ROBERTSON laquo Empiricism in

Business Ethics Suggested Research Directions raquo (1993) 12-8 Journal of Business Ethics 585 585-589 en ligne

lthttpwwwjstororgstable25072441gt (consulteacute le 24 avril 2018) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER

laquo Business EthicsBusiness Ethics One Field or Two raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 113 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857484gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER laquo Normative and Empirical Business Ethics

Separation Marriage of Convenience or Marriage of Necessity raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 129 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857485gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Normative) Kenneth E GOODPASTER Ethics in Management Boston Harvard Business School

1984 250 Voir D C ROBERTSON preacutec note 249 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T

DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec

note 249 251 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

586 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 115 252 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER

Business preacutec note 249

65

Drsquoautre part la meacutethode empirique repose sur des concepts qui deacutecrivent des faits lieacutes

aux actions speacutecifiques drsquoun individu ou drsquoune entreprise en particulier et expliquent les motifs

et les circonstances derriegravere telles actions dans lrsquoobjectif de deacuteterminer quelles conditions

affectent le comportement eacutethique253 En drsquoautres termes le but laquo is to provide a sound

theoretical basis for managing the ethical behavior of individuals and organizations to provide

practical and useful managerial guidance raquo254 Elle comprend des enquecirctes des eacutetudes de cas et

des travaux historiques qui se rapportent agrave lrsquoexpeacuterience reacuteelle et integravegre essentiellement la

theacuteorie utilitariste la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice255 Les chercheurs des eacutecoles

de gestion accordent une attention particuliegravere agrave cette technique256 car elle leur permet de

prendre en consideacuteration des effets des actions et des deacutecisions concregravetes et des attentes de la

socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des entreprises

Pour certains257 les deux approches se renforcent mutuellement et permettent de

proceacuteder de maniegravere plus efficace agrave lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique dans le monde des affaires Cela

signifie que

laquo [hellip] (a) the organizational scientist who studies business ethics must acknowledge

and deal with the normative character of moral concepts and (b) the philosopher who

takes on the study of business ethics must acknowledge the relevance of the practical

business context within which this moral agency occurs raquo258

253 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249

p 252 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 255 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business preacutec note 249 p 117 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 256 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business

preacutec note 249 p 115 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 257 Voir notamment T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

585-587 William KAHN laquo Toward an Agenda for Business Ethics Research raquo (1990) 15-2 The Academy of

Management Review 311 en ligne lthttpwwwjstororgstable258159gt (consulteacute le 2 mai 2018) William

FREDERICK laquo The Empirical Quest for Normative Meaning Introduction and Overview raquo (1992) 2-2 Business

Ethics Quarterly 91 en ligne lthttpwwwjstororgstable3857565gt (consulteacute le 2 mai 2018) David J

FRITZSCHE et Helmut BECKER laquo Linking Management Behavior to Ethical Philosophy--An Empirical

Investigation raquo (1984) 27-1 The Academy of Management Journal 166 en ligne

lthttpwwwjstororgstable255964gt (consulteacute le 2 mai 2018) 258 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Normative preacutec note 249 p 137

66

De cette faccedilon le passage drsquoun discours substantiellement prescripteur agrave une pratique eacutethique

engageacute dans lrsquoaction mecircme devrait ecirctre faisable

Lrsquoimportance de ce processus de reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires qursquoil soit empirique

normatif ou inteacutegreacute reacuteside non seulement dans le fait qursquoil permet drsquoentrevoir une demande

grandissante de laquo vertu raquo au niveau de lrsquoentreprise mais eacutegalement dans son impact sur la

maniegravere dont les entreprises perccediloivent leur engagement eacutethique Crsquoest ainsi que la conduite des

affaires qui relevait autrefois exclusivement de la loi du profit prend deacutesormais en compte les

attentes des parties prenantes Agrave nrsquoen point douter cette deacutemarche eacutethique des entreprises qui

englobe le processus deacutecisionnel les rapports qursquoentretiennent entre eux les acteurs du milieu

des affaires et la gestion par les valeurs revecirct un inteacuterecirct fortement strateacutegique et est devenue une

nouvelle dimension de la gouvernance drsquoentreprise259

Cependant cette accentuation des exigences eacutethiques des entreprises nrsquoa pas eacuteteacute bien

accueillie par tous Agrave cocircteacute drsquoun courant qui promeut comme nous lrsquoavons vu preacuteceacutedemment la

responsabiliteacute eacutethique des entreprises un autre courant soutient la position contraire agrave savoir

lrsquoexclusion des arguments eacutethiques dans la prise de deacutecisions de lrsquoentreprise260 Agrave titre

drsquoillustration de cette penseacutee nous pouvons mentionner Milton Friedman et Albert Z Carr

eacuteconomistes deacutefenseurs de la theacuteorie actionnariale qui ont contesteacute le positionnement de

lrsquoeacutethique au-dessus des objectifs financiers de lrsquoentreprise261 Pour eux la responsabiliteacute des

dirigeants consiste agrave maximiser la valeur pour les actionnaires et lrsquoentreprise ne peut se voir

imputer des obligations eacutethiques Ainsi selon Friedam

laquo [hellip] the key point is that in his capacity as a corporate executive the manager is the

agent of the individuals who own the corporation or establish the eleemosynary

259 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 29 260 Voir G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 427-431 T

KEEPER preacutec note 8 p 274-277 261 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 Albert CARR laquo Is Business

Bluffing Ethical raquo (1968) 46-1 Harvard Business Review 143 en ligne

lthttpimporttestqwritingqccunyedufiles201201Carrpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) Milton FRIEDMAN

laquo The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits raquo dans Walther ZIMMERLI Markus

HOLZINGER et Klaus RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 173-

178

67

institution and his primary responsibility is to them [hellip] [T]here is one and only one

social responsibility of business ndash to use it resources and engage in activities designed

to increase its profits so long as it stays within the rules of the game which is to say

engages in open and free competition without deception or fraud raquo262

Pour Carr

laquo We live in what is probably the most competitive of the worldrsquos civilized societies

[hellip] Business is our main area of competition and it has been ritualized into a game of

strategy The basic rules of the game have been set by the government which attempts

to detect and punish business frauds But as long as a company does not transgress the

rules of the game set by law it has the legal right to shape its strategy without reference

to anything but its profits [] But decisions in this area are in the final test decisions

of strategy not of ethics raquo263

Drsquoautres arguments tels que le caractegravere subjectif des regravegles eacutethiques la gouvernance du

domaine des affaires et du domaine eacutethique par deux ordres normatifs seacutepareacutes et la perte

drsquoefficaciteacute dans le fonctionnement de lrsquoentreprise lorsque lrsquoon inclut des deacutebats eacutethiques sont

invoqueacutes en faveur de la disjonction entre eacutethique et vie des affaires264 Neacuteanmoins le

mouvement drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique dans le milieu des affaires est difficilement reacutesistible265

Agrave la suite des eacuteveacutenements remontant agrave la fin du XXe siegravecle266 et la monteacutee en puissance de la

theacuteorie des parties prenantes dans la gouvernance drsquoentreprise la question de lrsquoeacutethique dans le

discours organisationnel et dans lrsquoeacutelaboration des politiques de gestion est devenue un domaine

drsquointeacuterecirct prioritaire Tel que nous le verrons plus en deacutetail dans la section 122 afin de structurer

et promouvoir lrsquoeacutethique dans lrsquoentreprise les dirigeants sont appeleacutes agrave mettre en place une

262 M FRIEDMAN preacutec note 261 p 174 178 263 A CARR preacutec note 261 p 149 264 Voir J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 429-430 A ANQUETIL preacutec note 7 p 19-28 265 Voir agrave ce sujet Martine BRASSEUR laquo Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Vers le deacuteveloppement drsquoune attitude critique

des sujets raquo dans Martine BRASSEUR (dir) Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Paris LrsquoHarmattan 2016 p 11-14 266 De faccedilon geacuteneacuterale il est possible drsquoaffirmer que la preacuteoccupation eacutethique dans le monde des affaires puise ses

racines dans des circonstances historiques particuliegraveres la fin de la compeacutetition politique Est-Ouest la

mondialisation des eacutechanges la deacutereacuteglementation du marcheacute financier la diffusion des TIC et lrsquoacceacuteleacuteration des

crises eacuteconomiques eacutecologiques et sociales Cela a affecteacute neacutegativement la fiabiliteacute dans le milieu des affaires et

srsquoest traduit par une pression importante des investisseurs de la socieacuteteacute civile et de lrsquoEacutetat qui assignent agrave lrsquoentreprise

de nouvelles responsabiliteacutes Elles sont ainsi tenues drsquoadheacuterer agrave des bonnes pratiques eacutethiques et conseacutequemment

de reacutetablir de relations de confiance avec les actionnaires et les parties prenantes Voir Y PESQUEUX et Y

BIEFNOT preacutec note 8 p 5-9 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 22 J J DU PLESSIS et al

preacutec note 8 p 424-426 T KEEPER preacutec note 8 p 272-274 Line BERGERY (dir) Le management par les

valeurs Paris Lavoisier 2011 p 201 Jacqueline DIONNE-PROULX et Marc JEAN Pour une dynamique

eacutethique au sein des organisations Queacutebec Teacuteleacute-universiteacute 2007 p 57-71 Michel DION laquo Leacutevolution de

leacutethique des affaires aux Eacutetats-Unis (1961-2002) la theacuteorie institutionnelle en action raquo (2008) 5-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 1 (ci-apregraves citeacute laquo M DION Eacutevolution raquo)

68

deacutemarche eacutethique par exemple en adoptant un code de conduite en eacutetablissant un dispositif

drsquoalerte eacutethique ou en organisant des ateliers ou des cours de formations agrave ce sujet

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute

Le terme conformiteacute renvoi au mot anglais laquo compliance raquo deacuteriveacute du verbe laquo to comply raquo

qui a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois au XVIIe siegravecle afin de deacutesigner lrsquoaction de se conformer

respecter ou agir conforme agrave267 Pour les professeurs Christophe Collard et Christophe Roquilly

le terme conformiteacute est neacuteanmoins laquo une traduction acceptable srsquoil sert agrave exprimer lrsquoobservance

drsquoune norme sans ecirctre totalement satisfaisant raquo268 Cette appreacuteciation est due au fait qursquoen

franccedilais le vocable conformiteacute a une connotation juridique preacutecise la soumission aux exigences

leacutegales ou reacuteglementaires269 et une telle vision serait reacuteductrice eacutetant donneacute la porteacutee du mot

anglais compliance Agrave dire vrai il deacutepasse largement ces seuls aspects juridiques pour englober

aussi la soft law (codes de conduite normes deacuteontologiques chartes eacutethiques etc) et les normes

et procegraves internes270 Sans essayer drsquoeacutetudier plus en deacutetail lrsquoeacutetymologie de ces deux mots nous

utiliserons le terme conformiteacute dans nos deacuteveloppements au sens large pour y inclure

lrsquoobservance agrave toutes les regravegles (externes ou internes) qui forment une partie indissociable de la

stabiliteacute et du bon fonctionnement de lrsquoentreprise

Appliqueacute agrave lrsquoentreprise le thegraveme de la conformiteacute implique lrsquoexistence et la

compreacutehension des normes externes et internes le respect de ces normes et corollairement la

mise en place par les entreprises des politiques et proceacutedures leur permettant de se conformer agrave

267 C COLLARD et al preacutec note 4 p 69-70 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 53 268 Christophe COLLARD et Christophe ROQUILLY De la conformiteacute reacuteglementaire agrave la performance pour

une approche multidimensionnelle du risque juridique Lille EDHEC 2009 p 12 en ligne

lthttpswwwedhecedufrpublicationsde-la-conformite-reglementaire-la-performance-pour-une-approche-

multidimensionnelle-dugt (consulteacute le 22 mai 2018) 269 Id Voir aussi C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 270 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER

preacutec note 175 p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note

4 p 70 113-116 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec note 227 p 207 M T BIEGELMAN et

D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 Geoffrey P MILLER The Law of Governance Risk Management and

Compliance 2e eacuted New York Wolters Kluwer 2017 p 149

69

telles dispositions et de preacutevenir et deacutetecter les comportements reacutepreacutehensibles271 Concernant la

notion de norme celle-ci doit ecirctre appreacutehendeacutee dans le contexte de complexification du droit

qui se manifeste sous diffeacuterents aspects la multipliciteacute des normes juridiques en vigueur

applicables agrave lrsquoentreprise la diversification croissante des sources de droit la monteacutee en

puissance de la norme dite douce (soft law) et la porositeacute des systegravemes juridiques272 Lrsquoentreprise

se trouve alors confronteacutee agrave la neacutecessiteacute voire agrave la difficulteacute de maicirctriser les exigences qui

deacutecoulent de ces normes

Pour ce qui est du respect effectif de telles exigences il srsquoagit drsquoune dimension cruciale

de la conformiteacute Il pose explicitement le problegraveme de lrsquointeacutegration du droit dans lrsquoactiviteacute de

lrsquoentreprise Ces derniegraveres sont appeleacutees agrave orienter leurs actes en vue de garantir leur coheacuterence

avec les normes auxquelles elles sont soumises et cela indeacutependamment de leur caractegravere

contraignant ou facultatif Dans la pratique laquo Il faut privileacutegier le pragmatisme plutocirct qursquoune

application ideacuteologique source de deacuterives raquo273 Or compte tenu de la difficulteacute et lrsquoeacutetendue du

pheacutenomegravene de la conformiteacute il convient de mettre en œuvre un programme destineacute agrave faciliter

ce processus laquo drsquoappropriation de la norme par lrsquoentreprise raquo274 et de controcircle de leur respect275

Bien que la conformiteacute ait toujours existeacute sous une forme ou une autre depuis les deacutebuts

du commerce organiseacute276 elle est devenue un sujet central aux Eacutetats-Unis au milieu du XXe

siegravecle277 En raison de la multiplication des crises eacuteconomiques et des scandales financiers de

la complexiteacute de lrsquoenvironnement reacuteglementaire du marcheacute financier et des entreprises drsquoune

plus grande preacuteoccupation agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques et drsquoune demande croissante en

271 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 Shailendrasingh LEELEEA Lutte anti-corruption gestion

des risques et compliance coll laquo Lamy Conformiteacute raquo Rueil-Malmaison Eacuteditions Lamy 2013 p 88-89 272 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73 90-97 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 13-

14 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 S LEELEEA preacutec note 271 p 89 273 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 274 C COLLARD et al preacutec note 4 p 117 275 Nous reviendrons sur cette question lors de notre eacutetude des pratiques de mise en place de lrsquoeacutethique des affaires

et de la conformiteacute (122) 276 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 49 277 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 p 324-341

70

eacutethique des affaires les socieacuteteacutes coteacutees ont ducirc reacuteeacutevaluer leurs structures organisationnelles et

trouver des moyens pour srsquoassurer du bon respect des normes278 En particulier ce pheacutenomegravene

srsquoest renforceacute agrave la suite des enquecirctes antitrust meneacutees au deacutebut des anneacutees 1960

aupregraves des entreprises de production drsquoeacutenergie Pour y faire face et afin de preacutevenir les violations

des exigences leacutegales en matiegravere drsquoantitrust et geacuterer leurs risques juridiques les socieacuteteacutes du

secteur eacutenergeacutetique ont adopteacute des programmes de conformiteacute279 De plus lrsquoadoption de la

Foreign Corrupt Practices Act (ci-apregraves laquo FCPA raquo)280 et de lrsquoInsider Trading and Securities

Fraud Enforcement Act (ci-apregraves laquo ITSFEA raquo)281 et le rapport de la Commission Packard sur

lrsquoindustrie de la deacutefense eacutetats-unienne282 ont mis en lumiegravere lrsquoimportance drsquoavoir en place des

politiques et programmes de conformiteacute dans tous les secteurs publics et priveacutes Enfin ce sont

les Organizational Sentencing Guidelines (ci-apregraves laquo OSG raquo)283 et la SOX sur lesquelles nous

reviendrons ulteacuterieurement qui ont diffuseacute lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute284

278 Id 279 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 Harvey L PITT et Karl A GROSKAUFMANIS laquo Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability A

Second Look at Corporate Codes of Conduct raquo (1990) 78-5 Geo LJ 1559 1578-1582 Pour certains le terme

conformiteacute a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois dans le domaine du droit des affaires pour faire reacutefeacuterence aux mesures

prises par les socieacuteteacutes eacutetats-uniennes pour mettre en œuvre les lois sur les valeurs mobiliegraveres des anneacutees 1930 Voir

agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 74 Chris TAYLOR laquo The evolution of compliance raquo (2005) 6-4

Journal of Investment Compliance 54 54 280 Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494 Cette loi exige que les socieacuteteacutes

adoptent des controcircles internes pour preacutevenir la corruption dans leurs transactions commerciales internationales

Voir D HESS Ethical preacutec note 8 p 325 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1582-

1587 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 50 William WOOF et Wesley CREGG laquo

The US Foreign Corrupt Practices Act The Role of Ethics Law and Self-Regulation in Global Markets raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 113- 146 281 Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat 4677 Cette loi

incitait aux banques agrave adopter des programmes de conformiteacute plus rigoureux Voir H L PITT et K A

GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1587-1593 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 282 Le rapport incluait la recommandation de deacutevelopper des programmes de conformiteacute afin de dissuader la

corruption et la fraude dans le processus dapprovisionnement Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 50-51 D HESS Ethical preacutec note 8 p 325-326 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec

note 279 p 1593-1596 S LEELEEA preacutec note 271 p 74 283 US Sentencing Guidelines Manual sect 8B21 (ci apregraves citeacute laquo OSG raquo) 284 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-54 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-

328 334-341

71

Le domaine de la conformiteacute nrsquoest pourtant pas un sujet qui inteacuteresse exclusivement aux

Eacutetats-Unis mais une laquo tendance systeacutemique raquo285 Les diffeacuterents acteurs du marcheacute

principalement les gouvernements les investisseurs les instances de reacutegulation et les

organisations non gouvernementales (ci-apregraves laquo ONG raquo) interpellent les entreprises sur lrsquoutiliteacute

de la gestion de la conformiteacute En outre la mondialisation croissante des affaires lrsquoinflation

normative et la neacutecessiteacute de geacuterer les risques ont entraicircneacute des exigences de plus en plus grandes

en matiegravere de conformiteacute Au Canada crsquoest au cours de la derniegravere deacutecennie que ce sujet a pris

son essor286 Ainsi tel que nous lrsquoexaminerons dans la prochaine section les socieacuteteacutes

canadiennes sont inciteacutees agrave mettre en place des programmes de conformiteacute afin drsquoassurer elles-

mecircmes du bon respect des normes

1213 Fondements juridiques et conventionnels

En reacuteaction aux deacutebacirccles financiegraveres qui ont eacutebranleacute le systegraveme de gouvernance des

entreprises depuis le deacutebut du XXIe siegravecle les gouvernements les reacutegulateurs les institutions

priveacutees et les organismes internationaux ont saisi lrsquoimportance que revecirctent lrsquoeacutethique et la

conformiteacute dans le monde des affaires Crsquoest dans ce contexte que plusieurs textes de caractegravere

juridique ou conventionnel ont eacuteteacute promulgueacutes dans lrsquoobjectif de promouvoir des pratiques de

gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et le controcircle de la conformiteacute Il srsquoagit

drsquoinitiatives nationales et internationales dont la mise en application nrsquoest pas en principe

obligatoire

Bien quune eacutetude exhaustive de ces initiatives deacutepasse le cadre du preacutesent meacutemoire

nous consideacuterons quil demeure neacuteanmoins neacutecessaire den dresser un bref portrait Agrave cette fin

et eacutetant donneacute que le marcheacute canadien est laquo inteacutegreacute pour une bonne part au marcheacute ameacutericain et

285 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 Marie-Anne FRISON-ROCHE laquo Le Droit de la compliance raquo

(2016) 32 Recueil Dalloz ndash Chron 1871 en ligne lthttpmafrfrmediaassetsfrison-roche-ma-le-droit-de-la-

compliance-2016pdfgt (consulteacute le 15 mai 2019) 286 M-A SEacuteGUIN preacutec note 9

72

qursquoil en subit lrsquoinfluence raquo287 nous croyons qursquoil est pertinent de se reacutefeacuterer aux normes eacutetats-

uniennes avant de nous pencher sur la reacuteglementation canadienne de la gouvernance

drsquoentreprise Posteacuterieurement nous mentionnerons certaines directives prises agrave lrsquoeacutechelle

internationale

a) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute aux Eacutetats-Unis

Selon le professeur David Hess les OSG peuvent ecirctre consideacutereacutes comme la plus grande

incitation pour les entreprises agrave instaurer des programmes de conformiteacute et drsquoeacutethique288 Adopteacutes

en 1991 par lrsquoUS Sentencing Commission (ci-apregraves laquo USSC raquo) elles eacutetablissent une sorte de

guide pour aider le juge agrave deacuteterminer la sanction la plus approprieacutee agrave ecirctre infligeacutee agrave une socieacuteteacute

ougrave le facteur cleacute reacuteside dans la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute efficace au sein

de lrsquoentreprise289 Dans lrsquoobjectif de preacuteciser ce que lrsquoUSSC entend par laquo programme de

conformiteacute efficace raquo les OSG dressent une liste non exhaustive drsquoexigences geacuteneacuterales dont la

conception des normes et des proceacutedures destineacutees agrave reacuteduire le risque drsquoactes criminels la

supervision du programme par un haut dirigeant et lrsquoimplantation des systegravemes de surveillance

de deacutenonciation et de veacuterification pour veiller au respect de ses dispositions290 Ainsi en suivant

une approche de laquo la carotte et du bacircton raquo la sanction imposeacutee agrave une socieacuteteacute est

consideacuterablement reacuteduite si elle a instaureacute un programme de conformiteacute convenable dans le

cas contraire la sanction est aggraveacutee291

287 ACVM laquo Projet de regraveglement 52-110 sur le comiteacute de veacuterification ndash Avis de publication raquo (2004) 35-2

BCVMQ 2 288 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 289 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 60-62

M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-53 C COLLARD et al preacutec note 4 p 106-

107 Mark S SCHWARTZ laquo Legally Mandated Self-Regulation The Potential of Sentencing Guidelines raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 295- 305 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Legally raquo) O C FERRELL Debbie Thorne

LECLAIR Linda FERRELL (1998) 17-4 Journal of Business Ethics 353 en ligne

lthttpsdoiorg101023A1005786809479gt (consulteacute le 28 mai 2018) 290 Id OSG sect 8B21 291 Id

73

LrsquoUSSC a apporteacute drsquoimportantes modifications aux OSG en 2004 et en 2010 Drsquoune

part il a eacuteteacute inclus le terme laquo eacutethique raquo pour faire speacutecifiquement reacutefeacuterence agrave la conformiteacute agrave la

loi et agrave lrsquoeacutethique292 Un programme de conformiteacute et drsquoeacutethique exige alors que lrsquoentreprise

laquo (1) exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct and (2) otherwise

promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment

to compliance with the law raquo293

Drsquoautre part lrsquoentreprise doit eacutevaluer peacuteriodiquement le programme de faccedilon agrave pouvoir

identifier les points faibles et apporter les ajustements neacutecessaires294 Enfin en 2010 lrsquoUSSC a

attacheacute une grande importance au fait de deacutesigner un chef de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute295

Par ailleurs la SOX reacuteponse importante du leacutegislateur eacutetats-unien aux scandales

financiers296 contient des exigences plus preacutecises en matiegravere de conformiteacute Elle oblige le chef

de la direction et le directeur financier de toute socieacuteteacute coteacutee aux Eacutetats-Unis (mecircme non

ameacutericaine) agrave certifier que lrsquoinformation financiegravere preacutesenteacutee par la socieacuteteacute est exacte et

complegravete Plus particuliegraverement ils doivent confirmer qursquoils ont examineacute les rapports financiers

que ceux-ci ne contiennent aucune deacuteclaration inexacte qursquoils deacutecrivent la situation financiegravere

et les reacutesultats des opeacuterations de lrsquoentreprise et qursquoil nrsquoy a rien releveacute de non conforme aux

exigences de la Securities Exchange Act de 1934297 Cette loi stipule en outre qursquoils doivent

eacutetablir maintenir et eacutevaluer le systegraveme de controcircle interne de la socieacuteteacute sous peine de

compromettre leur responsabiliteacute personnelle298 La SOX met effectivement lrsquoaccent sur le

controcircle de la conformiteacute de lrsquoinformation financiegravere des socieacuteteacutes coteacutees aux lois sur les valeurs

mobiliegraveres afin de proteacuteger les investisseurs et reacutetablir la confiance dans les marcheacutes financiers

eacutetats-uniens299

292 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-

53 293 OSG sect 8B21(a) 294 OSG sect 8B21(b) D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 p 52-53 295 Id 296 Supra section 11211 297 Securities Exchange Act of 1934 PubL 73ndash291 48 Stat 881 Voir SOX sect 302 sect 404 S ANAND preacutec note

94 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 72-74 90-91 A NACIRI preacutec note 3 p 155Voir

K WULF preacutec note 4 p 15-16 298 Id 299 Id

74

Drsquoautre part selon la section 406 de cette loi les socieacuteteacutes sont tenues de deacuteclarer si elles

ont mis en place des codes drsquoeacutethique agrave lrsquointention des hauts cadres financiers comptables ou

controcircleurs financiers et sinon pour quelle raison300 Aux termes de la loi ces codes instaurent

des normes concernant le traitement approprieacute des conflits drsquointeacuterecircts reacuteels ou apparents dans les

relations personnelles et professionnelles la divulgation opportune et fiable des rapports exigeacutes

et la conformiteacute aux lois et regraveglements en vigueur pour promouvoir une conduite honnecircte et

deacuteontologique301 La SOX a aussi imposeacute aux entreprises lrsquoeacutetablissement drsquoun dispositif

garantissant aux employeacutes la possibiliteacute de contribuer agrave la conformiteacute drsquoune entreprise en

rapportant (de faccedilon anonyme ou non) des questions de comptabiliteacute ou drsquoaudit douteuses sans

crainte de repreacutesailles302

La NYSE preacutevoit aussi des regravegles concernant la gouvernance drsquoentreprise y compris des

exigences eacutethiques pour les socieacuteteacutes inscrites agrave sa cote Elle speacutecifie en effet que celles-ci sont

contraintes de se doter drsquoun code de deacuteontologie et drsquoeacutethique applicable agrave tous ses membres

lequel doit notamment porter sur des questions telles que les conflits drsquointeacuterecircts la

confidentialiteacute le deacutelit drsquoinitieacute la conformiteacute agrave la loi et les proceacutedures de deacutenonciation303 Elle

exige eacutegalement que les socieacuteteacutes divulguent leur code y compris toutes les modifications ou

deacuterogations apporteacutees par les administrateurs ou les dirigeants304 Le but eacutetant de reacutetablir la

confiance des investisseurs dans le marcheacute boursier lorsque le conseil drsquoadministration deacutecide

drsquoaccorder une deacuterogation au code en faveur des dirigeants ou des administrateurs les

investisseurs doivent en ecirctre aviseacutes dans les quatre jours ouvrables suivants la prise deacutecision305

300 SOX sect 406 Voir agrave ce sujet K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100

p 74 301 Id 302 SOX sect 301 sect 307 sect 806 Voir aussi K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec

note 100 p 71-72 303 NYSE Manual preacutec note 103 section 303A10 D COLLINS preacutec note 234 p 62 K WULF preacutec note

4 p 118 Z REZAEE preacutec note 226 p 443-444 304 Id 305 Id

75

b) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au Canada

Nous avons deacutejagrave fait le constat que lrsquoapproche canadienne agrave lrsquoeacutegard de la gouvernance

drsquoentreprise se base sur la technique du laquo comply or explain raquo306 Le Regraveglement 58-101 et

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 traduisent probablement le mieux cet eacutetat En vertu de ce

Regraveglement la mise en place drsquoun code drsquoeacutethique nrsquoest pas requise mais si lrsquoeacutemetteur assujetti

a adopteacute ou modifieacute un code eacutecrit il doit laquo en deacuteposer une copie ainsi que toute modification de

celui-ci sur SEDAR au plus tard agrave la date ougrave il doit deacuteposer ses prochains eacutetats financiers agrave

moins qursquoil ne lrsquoait deacutejagrave fait raquo307 Dans cette optique lrsquoInstruction 58-201 stipule que laquo [l]e

conseil drsquoadministration devrait adopter un code de conduite et drsquoeacutethique eacutecrit applicable aux

dirigeants et salarieacutes de lrsquoeacutemetteur raquo308 afin de promouvoir lrsquointeacutegriteacute et de preacutevenir les fautes309

De plus lrsquoeacutemetteur doit conformeacutement agrave lrsquoAnnexe 58-101A1 indiquer dans la circulaire de

direction si le conseil drsquoadministration a adopteacute ou non un code eacutecrit310 Dans lrsquoaffirmative le

document doit preacuteciser en outre de quelle faccedilon le conseil veille au respect du code et les mesures

prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture drsquoeacutethique

commerciale311

Il convient de souligner que bien qursquoaucune des pratiques de gouvernance eacutenonceacutees par

le Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 ne soit obligatoire les eacutemetteurs assujettis

au Regraveglement 58-101 qui sont inscrits agrave la cote de la bourse de Toronto sont contraints

drsquoinformer de ses pratiques de gouvernance suivant ce regraveglement312 En ce sens la Bourse de

Toronto en plus drsquoexiger que les eacutemetteurs se conforment agrave la leacutegislation en matiegravere de valeurs

306 Supra section 11212 307 Regraveglement 58-101 art 23 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 308 Instruction 58-201 art 38 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 309 Id 310 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 311 Id 312 GROUPE TMX Guide agrave lrsquointention des socieacuteteacutes de la TSX art 472 en ligne

lthttptmxcomplinetcomfrdisplaydisplay_viewallhtmlrbid=2077ampelement_id=259amprecord_id=259ampfiltere

d_tag=gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Guide raquo) J BIRON Governance preacutec note 54 p

100

76

mobiliegraveres surveille lrsquoinformation que les eacutemetteurs deacuteposent sur leurs pratiques de

gouvernance313 Elle stipule eacutegalement que laquo [t]oute non-conformiteacute agrave laquelle il nrsquoest pas

remeacutedieacute pourrait entraicircner la suspension et la radiation de la cote raquo314 et lrsquoeacutemetteur risque aussi

de faire lrsquoobjet de poursuites315

Par ailleurs le Regraveglement 52-109 qui vise agrave ameacuteliorer la qualiteacute et la fiabiliteacute des

documents que les eacutemetteurs deacuteposent en vertu de la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres

prescrit lrsquoobligation pour les dirigeants drsquoeacutevaluer annuellement lrsquoefficaciteacute du controcircle interne

agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur316 Or lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle

interne deacutepend en bonne part de lrsquoenvironnement de controcircle qui est la fondation sur laquelle

reposent tous les autres composants du controcircle interne et corollairement de lrsquointeacutegriteacute et de

lrsquoeacutethique des intervenants dans lrsquoeacutelaboration et mise en œuvre du processus de controcircle317

Conseacutequemment en eacutetablissant un code de conduite eacutecrit ou une politique drsquoeacutethique lrsquoeacutemetteur

non seulement fournit de lrsquoinformation utile sur son environnement de controcircle mais encore il

confirme lrsquoimportance accordeacutee agrave certaines valeurs au sein de la socieacuteteacute318

Enfin il importe de faire mention des directives donneacutees par le Bureau de la concurrence

du Canada (ci-apregraves laquo le Bureau raquo) sur lrsquoimplantation de programmes de conformiteacute

drsquoentreprise Le Bureau est un organisme indeacutependant drsquoapplication de la loi qui vise le maintien

drsquoun marcheacute concurrentiel et innovateur319 Il fait la promotion de lrsquoobservation des lois qui

relegravevent de sa compeacutetence et enquecircte sur les pratiques les arrangements ou les accords

313 Id GROUPE TMX Regravegles de la bourse de Toronto art 4-201(a) en ligne

lthttpswwwtsxcomresourcefr1464gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Regravegles raquo) 314 TMX Guide preacutec note 312 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 100 315 Id 316 Annexe 52-109A1 art 6 Voir aussi Entretien avec Steacutephane BALLER Julie BIRON Alain CHAMPIGNEUX

Catherine DELHAYE Michel GERMAIN Guy GRAS Sylvie Kandeacute DE BEAUPUY Daniel LEBEGUE Jean-

Pierre LETARTRE Catherine MALECKI Caroline Mercier HAVSTEEN Eacuteric MOLINIE Claire OLIVE-

LORTHIOIR Yann PACLOT Christophe ROQUILLY Heacutelegravene TISSANDIER Sylvianne VILLAUDIERE et

Laurent ZYLBERBERG (juillet 2014 ndash nordm 4) sur Cahiers de droit de lentreprise 317 Instruction geacuteneacuterale 52-209 art 67 Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 318 Id 319 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Quest-ce que le Bureau de la concurrence en ligne

lthttpswwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsffra04296htmlgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

77

commerciaux anticoncurrentiels et la conduite trompeuse320 Dans ce cadre il encourage aux

entreprises agrave mettre en place un programme de conformiteacute creacutedible et efficace qui teacutemoigne de

leur engagement agrave se conformer aux lois et leur permettra de reacuteduire au minimum le risque

juridique321

c) Directives internationales

Devant lrsquoaccentuation des attentes sociales en matiegravere drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute les organismes internationaux et les institutions priveacutees se sont empareacutes de la

question Ces organes srsquoentourent des principes directeurs agrave lrsquoeffet de donner un cadre eacutethique

et de bonnes pratiques De tels principes correspondent agrave des normes qui nrsquoont pas de valeur

prescriptive mais qui sont freacutequemment consulteacutees par les autoriteacutes reacuteglementaires dans

lrsquoeacutelaboration des mesures reacuteglementaires concernant la gouvernance drsquoentreprise et par les

socieacuteteacutes elles-mecircmes

Agrave la fin des anneacutees 1980 et au deacutebut des anneacutees 1990 une seacuterie de dialogues organiseacutes

par les participants agrave la Table Ronde de Caux (ci-apregraves laquo TRC raquo) dont des dirigeants drsquoEurope

du Japon et des Eacutetats-Unis sur le rocircle primordial des entreprises dans lrsquoameacutelioration des

conditions eacuteconomiques et sociales a abouti agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun document de principes

directeurs pour les entreprises322 Inspireacutes par le code drsquoeacutethique des affaires laquo The Minnesota

Principles raquo les principes pour la conduite des affaires de la TRC eacutenoncent un ensemble de

normes eacutethiques qui tirent leurs origines de deux notions laquo la notion japonaise de kyosei et la

320 Id 321 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Bulletin - Les programmes de conformiteacute drsquoentreprise 2015

p 25 en ligne lthttpwwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsfvwapjcb-bulletin-corp-compliance-

fpdf$FILEcb-bulletin-corp-compliance-fpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo BUREAU DE LA

CONCURRENCE raquo) 322 CAUX RONDE TABLE Principles for Responsible Business 2009 en ligne

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=8gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo CRT

Principles raquo) CAUX RONDE TABLE History of the Caux Round Table (CRT) en ligne Caux Ronde Table

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=28ampparentid=2gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute

laquo CRT History raquo) Lisa H NEWTON laquo A Passport for the Corporate Code From Borg Warner to the Caux

Principles raquo dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999

p 379-380 Mark S SCHWARTZ laquo Universal Moral Values for Corporate Codes of Ethics raquo (2005) 59 Journal

of Business Ethics 27 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Universal raquo)

78

notion de digniteacute humaine raquo323 La premiegravere deacutesigne le travail conjoint pour le bien commun et

la deuxiegraveme renvoie au caractegravere sacreacute de lrsquoindividu324 La conformiteacute agrave la loi la prise en compte

des attentes des parties prenantes et le respect de lrsquoenvironnement font partie de ces principes

qui sont laquo recognized by many as the most comprehensive statement of responsible business

practice ever formulated by business leaders for business leaders raquo325 Ces principes sont

devenus lrsquoun des standards agrave lrsquoeacutegard de pratiques commerciales eacutethiques

LrsquoOCDE est un autre organisme qui srsquointeacuteresse agrave la question de la gouvernance

drsquoentreprise et plus particuliegraverement agrave la promotion de pratiques eacutethiques et de conformiteacute au

sein des socieacuteteacutes Crsquoest ainsi que dans son document intituleacute laquo Principes de gouvernement

drsquoentreprises du G20 et de lrsquoOCDE raquo lrsquoOCDE stipule qursquoun reacutegime de gouvernance

drsquoentreprise efficace doit favoriser lrsquoadoption de pratiques eacutethiques En faisant allusion agrave la

transparence et diffusion de lrsquoinformation elle souligne aussi que lrsquoentreprise doit garantir la

diffusion drsquoinformations exactes et compreacutehensibles sur leurs strateacutegies et leurs reacutesultats dans

des domaines tels que lrsquoeacutethique commerciale326

Drsquoautre part les principes preacutecisent le rocircle fondamental qui joue le conseil

drsquoadministration dans la deacutefinition de la ligne de conduite de lrsquoentreprise sur le plan eacutethique327

Il est alors dans lrsquointeacuterecirct agrave long terme drsquoune socieacuteteacute drsquoadopter un code de conduite qui serve de

reacutefeacuterence aux administrateurs et aux dirigeants328 Un tel code devrait notamment porter sur des

aspects tels que la conformiteacute agrave la loi les conflits drsquointeacuterecircts les transactions drsquoinitieacutes les

proceacutedures de deacutenonciation et les sanctions en cas de violation du code329 Les principes

preacutevoient finalement la mise en place par les entreprises des programmes ou mesures de

conformiteacute afin de garantir le respect aux lois regraveglements et normes qui leurs sont applicables330

323 Id 324 Id 325 CRT History preacutec note 322 CRT Principles preacutec note 322 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 326 OCDE Principes preacutec note 10 p 45 327 Id p 56 328 Id 329 Id p 41 57 59 330 Id p 60 y 61

79

Cette bregraveve preacutesentation du concept et du cadre juridique et conventionnel de lrsquoeacutethique

des affaires et de la conformiteacute nous amegravene maintenant agrave traiter de ses divers meacutecanismes de

mise en œuvre au sein de lrsquoentreprise

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la

conformiteacute

Comme nous avons pu le constater dans la section anteacuterieure lrsquointeacuterecirct pour lrsquoeacutethique des

affaires et la conformiteacute est le reacutesultat drsquoune forte demande des investisseurs des parties

prenantes des gouvernements et du public en geacuteneacuteral pour une gouvernance drsquoentreprise

transparente impliquant lrsquoobservance de principes eacutethiques Pour satisfaire agrave de telles exigences

et se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels les entreprises se sont tourneacutees vers

lrsquoimpleacutementation des programmes de conformiteacute (1221) et lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique

(1222) Ce sont des outils de base sur lesquels repose leur engagement en faveur de

lrsquoinstitutionnalisation de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute dans lrsquoentreprise neacuteanmoins ils ne sont

pas les seuls qui peuvent ecirctre utiliseacutes agrave cette fin331

1221 Programmes de Conformiteacute

Lorsque la notion de conformiteacute est eacutevoqueacutee il est indispensable de se reacutefeacuterer agrave la mise

en place drsquoun programme ou dispositif qui permette agrave lrsquoentreprise de laquo preacuteciser les paramegravetres

drsquoune conduite des affaires irreacuteprochable raquo332 et corollairement de se proteacuteger contre les risques

juridiques et reacuteputationnels Le programme de conformiteacute est conccedilu comme un outil important

pour la preacutevention et deacutetection des contraventions aux normes reacutegissant le marcheacute des valeurs

331 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer drsquoautres outils tels que les ateliers de formation en eacutethique et conformiteacute

le credo de lrsquoentreprise la deacuteclaration des valeurs et de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise la creacuteation drsquoune page laquo notre

eacutethique raquo sur le site web de la socieacuteteacute la publication dans chaque numeacutero du journal de la socieacuteteacute un article

concernant lrsquoeacutethique et la conformiteacute etc Voir agrave ce sujet P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Henry-Benoit LOOSDREGT Preacutevenir les risques eacutethiques de votre entreprise Guide pratique agrave lrsquousage des

dirigeants Paris Insep Consulting 2004 p 55 332 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 25

80

mobiliegraveres y compris aux regravegles eacutethiques333 Il implique alors une connaissance et

compreacutehension approprieacutee des lois regraveglements normes de gouvernance politiques internes

regravegles eacutethiques et exigences de lrsquoindustrie applicables agrave la socieacuteteacute334 Toutefois tel que nous le

verrons dans cette section il faut noter que le programme de conformiteacute deacutepasse le cadre

conceptuel pour englober aussi des aspects plus opeacuterationnels tels que le suivi continu de lrsquoeacutetat

de conformiteacute de lrsquoentreprise lrsquoeacutevaluation des risques de non-conformiteacute la deacutetermination des

coucircts potentiels de la non-conformiteacute et le cas eacutecheacuteant la prise des mesures correctives

Lrsquoutilisation des dispositifs de conformiteacute reacutepond agrave quatre grands objectifs

interconnecteacutes Premiegraverement ils visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de

lrsquoentreprise en identifiant les normes auxquelles elle est assujettie et clarifiant les limites drsquoune

conduite acceptable335 Agrave cet eacutegard les programmes de conformiteacute permettent agrave lrsquoentreprise

drsquoinformer et former ses hauts dirigeants et employeacutes sur les normes qui les concernent afin

qursquoils puissent les appliquer de maniegravere efficace336 Compte tenu de la croissante porositeacute des

systegravemes juridiques de lrsquoeacutevolution reacutecente du cadre reacuteglementaire et de lrsquoimportance accordeacutee

agrave lrsquoeacutethique des affaires cette mission des programmes de conformiteacute srsquoavegravere essentielle

Le deuxiegraveme objectif de ces dispositifs consiste agrave eacutetablir un systegraveme drsquoalerte afin de

surveiller le respect du cadre eacutethique et normatif par lrsquoentreprise et deacuteceler tout comportement

333 Voir K WULF preacutec note 4 p 9 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 69-71 168-169 Voir S VĂDUVA

et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175

p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec

note 227 p 207 334 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note

5 p 2-3 335 Voir K WULF preacutec note 4 p 39-41 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 A M MARCHETT preacutec

note 4 p 135 C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 113-117 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 J

SIMON preacutec note 4 p 293 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 308 B FASTERLING preacutec note

4 p 323 336 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 249-251 K WULF preacutec note 4 p 72 David HESS

laquo Corporate Culture and Corporate Compliance Programs Towards an Understanding of an Organizationrsquos Ethical

Infrastructure raquo (2015) 46 Acad Legal Stud In Bus Natrsquol Proc 1 4 (pdf) en ligne lthttpwwwalsborgwp-

contentuploads201601NP-2015-Corp-Culture-Hesspdfgt (consulteacute le 14 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo D HESS

Corporate raquo)

81

contraire337 Lrsquoideacutee est de deacutetecter preacutecocement de possibles manquements agrave un tel cadre et de

prendre les mesures adeacutequates pour eacuteviter qursquoils se poursuivent et limiter leur impact Pour ce

faire le systegraveme drsquoalerte agrave implanter au sein de lrsquoentreprise peut recourir agrave diffeacuterents moyens

drsquoidentification des infractions dont des recherches de faits indices signaux speacutecifiques par le

biais des controcircles internes et les deacutenonciations des employeacutes ou tiers au sujet des

comportements illeacutegaux ou contraires agrave lrsquoeacutethique par la ligne drsquoalerte eacutethique338

Troisiegravemement les entreprises deacuteveloppent des programmes de conformiteacute afin de

reacuteduire au minimum les risques de contrevenir aux lois et les risques reacuteputationnels339 Cet

objectif est drsquoautant plus important que les sanctions en cas de transgression de certaines regravegles

de droit sont de plus en plus lourdes340 De plus le risque lieacute agrave la deacuteteacuterioration de lrsquoimage ou de

la reacuteputation de lrsquoentreprise peut provoquer un preacutejudice eacuteconomique significatif agrave court ou

moyen terme341 Force est de reconnaicirctre que ces risques sont effectivement susceptibles

drsquoaffecter fortement la valeur strateacutegique et financiegravere de lrsquoentreprise Ainsi au moyen drsquoun

document de consultation contenant des regravegles de conformiteacute claires qui orientent les parties

concerneacutees dans lrsquoexercice de leurs fonctions les entreprises cherchent agrave geacuterer de tels risques

Enfin les dispositifs de conformiteacute ont pour but de favoriser la reacutealisation des objectifs

strateacutegiques de lrsquoentreprise342 La capaciteacute de reacutepondre positivement aux exigences leacutegales et

eacutethiques est une condition preacutealable de lrsquoameacutelioration de la performance eacuteconomique des

entreprises car elle renforce la confiance des investisseurs et partant leur facilite lrsquoaccegraves aux

capitaux La mise en place systeacutematique drsquoun programme de conformiteacute permet aux entreprises

de deacutemontrer qursquoelles disposent des outils neacutecessaires pour fonctionner en respectant ces

337 Voir K WULF preacutec note 4 p 40-41 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 338 C COLLARD et al preacutec note 4 p 252-254 339 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 1 3 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 121-123 233 J SIMON preacutec note 4 p 294 V LEFEBVRE-DUTILLEUL

preacutec note 4 340 C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 98 341 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 342 K WULF preacutec note 4 p 40-41

82

exigences Parallegravelement agrave cela un dispositif de conformiteacute efficace entraicircne une diminution

des coucircts drsquoeacuteventuelles proceacutedures judiciaires et une augmentation potentielle de la valeur pour

les actionnaires343 Ainsi

laquo [a] good and enforceable compliance program serves as a bridge between the business

objective of creating wealth and regulations that are perceived to restrict the means to

do so and show the way for each to reinforce the other raquo344

Or pour atteindre ces objectifs lrsquoinstauration drsquoun programme de conformiteacute passe

neacutecessairement par un certain nombre drsquoeacutetapes interdeacutependantes Il commence souvent par

lrsquoadoption drsquoune politique agrave cet effet par le conseil drsquoadministration Elle teacutemoigne de la reacuteelle

volonteacute des administrateurs de promouvoir et soutenir lrsquoeacutelaboration la mise en place et le suivi

drsquoun tel programme Dans une telle politique le conseil eacutenonce les valeurs que lrsquoentreprise

preacuteconise et les principes drsquoaction qui explicitent la nature et les finaliteacutes du programme de

conformiteacute La politique doit en effet eacutetablir les bases pour le deacuteveloppement de ce programme

Lrsquoentreprise doit ensuite identifier et eacutevaluer les principaux risques pouvant impacter sa

capaciteacute agrave tenir ses objectifs agrave la suite drsquoune application impropre ou drsquoune inapplication du

cadre reacuteglementaire auquel elle est assujettie345 Cela implique une compreacutehension complegravete des

politiques des proceacutedures et des regravegles reacutegissant chaque uniteacute de travail de lrsquoentreprise Elle

doit eacutegalement deacuteterminer qui sont les employeacutes ou dirigeants qui en raison de leur poste sont

plus susceptibles de prendre part agrave des pratiques risqueacutees ou illeacutegales Cette deacutemarche est

geacuteneacuteralement conduite par le comiteacute de gestion des risques de lrsquoentreprise qui en coopeacuteration

avec un comiteacute composeacute de juristes financiers et speacutecialistes du risque eacutelabore un rapport sur

ces questions afin de permettre agrave lrsquoeacutequipe de conformiteacute de fixer les strateacutegies du programme

pour faire face agrave de tels risques346

343 A M MARCHETT preacutec note 4 p 135 344 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 345 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y

TROCHON preacutec note 4 p 315-316 318 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12-15 R R

MOELLER preacutec note 175 p136-138 S GILES preacutec note 227 p 208-209 S P RAMAKRISHNA preacutec note

4 p 69-70 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227 p 381 346 COLLARD et al preacutec note 4 p 233 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12

83

Une fois les principaux risques recenseacutes lrsquoentreprise doit adopter les regravegles du

programme de conformiteacute qui guideront ses prises de deacutecisions347 Ces regravegles portent notamment

sur les mesures visant agrave preacutevenir les risques deacutetecteacutes et deacuteterminent les actions autoriseacutees et

celles interdites348 Eacutetant donneacute que ces regravegles constituent la base du programme de conformiteacute

elles doivent ecirctre adapteacutees agrave lrsquoentreprise et reacutedigeacutees de faccedilon agrave ce que les parties concerneacutees

comprennent clairement quand un comportement franchit le seuil de risque acceptable et se

transforme en un comportement interdit Autrement dit laquo la regravegle doit ecirctre assortie drsquoindications

preacutecises afin de permettre aux acteurs de lrsquoentreprise non seulement de comprendre le risque et

la regravegle drsquoadheacuterer agrave cette derniegravere mais eacutegalement de la mettre en œuvre concregravetement raquo349 Par

ailleurs les critegraveres drsquoapprobation des deacuterogations et des exceptions aux regravegles doivent ecirctre aussi

preacuteciseacutes Il convient neacuteanmoins drsquoobserver que malgreacute lrsquoexistence des standards pour

lrsquoapplication de ces regravegles la prise de deacutecision est souvent un processus complexe qui neacutecessite

de tenir compte de plusieurs facteurs dont les valeurs fondamentales procircneacutees par lrsquoentreprise

Pour cette raison il nrsquoest pas rare que certaines regravegles incluses dans les programmes de

conformiteacute reacutepondent agrave des critegraveres eacutethiques350

Lrsquoeacutetape suivante consiste agrave deacutesigner les responsables du programme351 Le directeur

geacuteneacuteral et le preacutesident du conseil drsquoadministration doivent ecirctre les principaux acteurs de ce

processus car ils sont les mieux placeacutes pour promouvoir et soutenir une culture de conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise352 Leur exemplariteacute et engagement agrave lrsquoeacutegard du programme sont certes

les eacuteleacutements fondateurs drsquoun programme de conformiteacute efficace Toutefois il est aussi important

de constituer une eacutequipe speacutecialiseacutee et autonome avec un directeur chargeacute de geacuterer le

347 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233-244 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 316-317 R R MOELLER

preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 15-17 J P MCNULTY J KNOX

et P HARNED preacutec note 227 p 381 A M MARCHETT preacutec note 4 p 126 348 Id 349 COLLARD et al preacutec note 4 p 237 350 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la prochaine sous-section 351 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 13-14 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 57 COLLARD et al preacutec

note 4 p 227 352 A M MARCHETT preacutec note 4 p 125-126 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5

p 168-169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 10-12 C COLLARD et al preacutec note 4 p

131-132 146-157 223-226

84

programme353 Puisqursquoils sont tenus entre autres de proposer les regravegles du programme

drsquoapprouver ou non des deacuterogations et de superviser la conformiteacute des opeacuterations aux regravegles ils

doivent ecirctre en mesure drsquoagir de faccedilon indeacutependante et objective354

Apregraves la conception du programme de conformiteacute lrsquoentreprise est alors en mesure de

lrsquoimplanter Le point du deacutepart est la formalisation des regravegles eacutedicteacutees au moyen drsquoun document

seacutepareacute consacreacute agrave la conformiteacute ou drsquoun code de conduite dans lequel ces regravegles sont

incorporeacutees355 En raison de prioriteacutes diffeacuterentes de chaque deacutepartement drsquoentreprise et de la

complexiteacute de la conformiteacute ces regravegles sont souvent deacuteclineacutees en reacutefeacuterentiels internes tels que

code des financiers charte de lrsquoaudit code des achats etc356 Or ces codes nrsquoont aucune valeur

qursquoune fois distribueacutes connus et speacutecialement appliqueacutes

La distribution du code drsquoeacutethique agrave lrsquointeacuterieur de lrsquoentreprise est un processus qui

requiert des strateacutegies de communication et de formation357 Il nrsquoest pas suffisant que chacun en

reccediloive un exemplaire encore faut-il que chacun reconnaisse et comprenne bien ce qursquoil

faut faire dans les circonstances Lrsquoeacutequipe de conformiteacute peut par exemple faire usage des divers

meacutecanismes de communication interne de lrsquoentreprise (les brochures les journaux les bulletins

353 La taille de lrsquoeacutequipe varie consideacuterablement en fonction principalement de la grandeur de lrsquoentreprise de son

secteur drsquoactiviteacutes de sa strateacutegie drsquoexpansion internationale et de son niveau drsquoexposition aux risques juridiques

Dans le cas des entreprises reacuteglementeacutees il est obligatoire de nommer au moins un directeur de la conformiteacute

chargeacute de mettre au point la deacutemarche de conformiteacute de lrsquoentreprise Voir M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29

Pierre MEMHELD laquo Intelligence eacuteconomique deacuteontologie conformiteacute et anticipation des risques raquo (2012) 4-2

Revue internationale drsquointelligence eacuteconomique 125 129 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-

d-intelligence-economique-2012-2-page-125htmgt (consulteacute le 22 mai 2018) T BIEGELMAN et D R

BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 11 R R

MOELLER preacutec note 175 p 132 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 126 K WULF preacutec note 4 p 41 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 157 159-177 R M STEINBERG preacutec note 161 p 35-38 P MAumlNTYSAARI

preacutec note 150 p 59 J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 22-24 S GILES preacutec note 227 p 207-208 S

P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 72-77 152-155 354 Voir P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 59 C COLLARD et al preacutec note 4 p 228-231 355 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 COLLARD

et al preacutec note 4 p 233-234 356 COLLARD et al preacutec note 4 p 234 357 Voir J-Y TROCHON preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 M T BIEGELMAN

et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 191-196 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-

19 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-326 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note

227 p 381

85

les rapports annuels les affiches et lrsquointranet entre autres) afin de diffuser peacuteriodiquement les

pratiques contenues dans le code et de maintenir lrsquointeacuterecirct de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard du programme

de conformiteacute358 La mise en place des sessions de sensibilisation et de formation pour les

dirigeants et employeacutes sur les politiques proceacutedures et regravegles lieacutees aux risques auxquels

lrsquoentreprise est confronteacutee est aussi indispensable au bon fonctionnement du programme359 Une

telle formation ne doit cependant pas se reacuteduire agrave faire connaicirctre les regravegles mais doit eacutegalement

servir de point de reacutefeacuterence agrave la prise de deacutecisions360 Dans ce contexte la creacuteation drsquoune foire

aux questions drsquoun glossaire des termes drsquoun site intranet deacutedieacute au programme de conformiteacute

et drsquoune ligne drsquoappel serait recommandable361

Lorsque le programme de conformiteacute est en place il est impeacuteratif de preacutevoir des

meacutecanismes de controcircle et de signalement en vue de deacutetecter et sanctionner les infractions

eacuteventuelles de deacuteceler les secteurs et les personnes preacutesentant un risque eacuteleveacute de non-conformiteacute

et de dissuader les gestionnaires et les dirigeants de contrevenir aux regravegles eacutedicteacutees362 Les audits

et controcircles internes se reacutevegravelent particuliegraverement utiles pour lrsquoidentification des violations des

dispositions de ce programme363 Ils recourent en effet agrave une varieacuteteacute de techniques de collecte

et drsquoanalyse de faits et de donneacutees ce qui leur permet de fournir une information complegravete sur

lrsquoefficaciteacute du programme Quant aux meacutecanismes de signalement tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute

preacuteceacutedemment ils encouragent les membres de lrsquoentreprise agrave deacutenoncer drsquoeacuteventuels

comportements fautifs364 Pour cela le code de conformiteacute doit speacutecifier les conditions reacutegissant

358 Voir K WULF preacutec note 4 p 57-58 90 199 321-323 359 Voir J SIMON preacutec note 4 p 298 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 J-Y TROCHON

preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-

326 360 Pour cela il peut ecirctre utile de combiner plusieurs meacutethodes de formation adapteacutees les eacutetudes de cas les jeux de

rocircles et les discussions de groupe Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 COLLARD et al

preacutec note 4 p 247-251 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-19 K WULF preacutec note

4 p 57-58 90-91 314-326 361 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 312 COLLARD et al preacutec note 4 p 251 362 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-262 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227

p 381 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 56 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p19-21 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41

169 196-199 363 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-253 R R MOELLER preacutec note 175 p 139 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 364 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 20-21 R R MOELLER preacutec note 175 p 142-144

Pour plus drsquoinformation voir reacutefeacuterences agrave la note 396

86

ledit meacutecanisme notamment les pratiques qui doivent ecirctre deacutenonceacutes le lieu et moment pour le

faire et la faccedilon dont la plainte serait traiteacutee365 Les sanctions qursquoencourent les employeacutes et

dirigeants en cas de non-conformiteacute doivent aussi ecirctre eacutenonceacutees clairement dans ce code366

Comme lrsquoobjectif principal du programme de conformiteacute est drsquoencourager la conduite

eacutethique et le respect des lois et des regraveglements plutocirct que de sanctionner les manquements la

prise de mesures incitatives est eacutegalement suggeacutereacutee Dans la pratique

laquo The long-term success of an ethics and compliance program depends a lot on how

organizations manage to motivate employees to act ethically and in compliance with

laws Thus an organization must give appropriate incentives to ensure proper behavior

and communicate its disciplinary system to employees who fail to meet the

organizationrsquos requirements raquo367

Ces mesures incitatives peuvent consister par exemple agrave inclure la conformiteacute dans les critegraveres

en fonction desquels les primes au rendement et les promotions sont accordeacutees et

lrsquoimplantation drsquoune politique de reconnaissance honorifique qui vise agrave souligner la

contribution des employeacutes au programme de conformiteacute

Finalement une politique de suivi et drsquoeacutevaluation doit ecirctre inteacutegreacutee au programme de

conformiteacute368 Cette politique est cruciale pour veacuterifier le respect des reacuteglementations pour

suivre les eacutevolutions de nature leacutegislative et reacuteglementaire pour appreacutecier des facteurs de risques

nouveaux ou eacutemergents pour reacutealiser les ajustements neacutecessaires et corollairement pour assurer

la fonctionnaliteacute et lrsquoefficaciteacute du programme369 Lrsquoaudit et le controcircle interne jouent un rocircle

deacuteterminant agrave cette eacutetape en particulier si les auditeurs ont reccedilu une formation adeacutequate sur la

reacuteglementation applicable et sur les proceacutedures de conformiteacute Ils pourront alors mettre en

365 Id 366 Tel que nous lrsquoavons souligneacute dans la section 1221 les sanctions applicables peuvent consister entre autres

en un avertissement une suspension un congeacutediement ou une poursuite judiciaire Voir COLLARD et al preacutec

note 4 p 261-262 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 170 204-206 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 21-22 367 K WULF preacutec note 4 p 353 368 COLLARD et al preacutec note 4 p 263-270 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 144 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 22-24 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 202-

204 369 Id

87

eacutevidence les progregraves et les fragiliteacutes du programme par le biais drsquoun rapport agrave lrsquoattention du

comiteacute de conformiteacute du conseil drsquoadministration et du preacutesident-directeur geacuteneacuteral370 Une fois

que le programme est eacutevalueacute il faut proceacuteder aux modifications et ajustements requis Cela

exige drsquoune certaine faccedilon de recommencer le processus de mise en place du programme de

conformiteacute depuis le deacutebut En effet la conformiteacute laquo exige une attention continue et reacutepeacuteteacutee

Crsquoest le prix drsquoune conformiteacute durable raquo371

1222 Codes drsquoeacutethique

Lrsquoeacutemergence drsquoune deacutemarche eacutethique au sein des entreprises par le biais des codes

drsquoeacutethique remonte agrave 1913 alors que la socieacuteteacute eacutetats-unienne Penney Company publiait ses sept

principes de conduite372 Par la suite au cours des anneacutees 1920-1960 plusieurs entreprises ont

eu recours agrave ces codes373 et des modegraveles agrave ce sujet ont eacuteteacute proposeacutes374 Toutefois crsquoest apregraves le

scandale du Watergate et de la deacutereacuteglementation des marcheacutes financiers ougrave les entreprises ont

eacuteteacute pousseacutees par les consommateurs et la socieacuteteacute civile agrave eacutetablir des normes ou principes de

conduite pour elles-mecircmes de faccedilon agrave allier performance et eacutethique375 Ainsi au milieu des

anneacutees 1990 la tendance agrave eacutelaborer des codes drsquoeacutethique srsquoeacutetait reacutepandue hors Eacutetats-Unis

notamment au Canada au Royaume-Uni et en Europe376 Finalement ce sont les dispositions

reacuteglementaires dont nous avons fait eacutetat plus haut qui donnent une nouvelle impulsion agrave ce

mouvement

370 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 COLLARD et al preacutec note 4 p 266-270 371 COLLARD et al preacutec note 4 p 270 372 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 81 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 217

Patrick E MURPHY laquo Corporate ethics statements Current status and future prospects raquo (1995) 14 J Bus Ethics

727 en ligne lthttpsdoiorg101007BF00872326gt (consulteacute le 28 mai 2018) 373 Notamment Johnson amp Johnson IBM Hewlet-Packard et Esso Voir P E MURPHY preacutec note 372 p 727

Jean-Franccedilois CLAUDE Lrsquoeacutethique au service du management 2e Paris Liaisons 2002 p 187 374 Voir Edgar Laing HEERMANCE Codes of Ethics A Handbook Burlington Free Press Printing 1924 en

ligne ltwwwquestiacomPMqsta=oampdocId=6555391gt (consulteacute le 28 mai 2018) RW AUSTIN laquo Codes of

Conduct for Executives raquo (September-October 1961) Harvard Business Review 53 375 Voir K WULF preacutec note 4 p 11 Betsy STEVENS laquo Corporate Ethical Codes Effective Instruments For

Influencing Behavior raquo (2008) 78 Journal of Business Ethics 601 376 Voir Rhys JENKINS Corporate Codes of Conduct Self-Regulation in a Global Economy Genegraveve UNRISD

2011 p 1-6 Catherine C LANGLOIS et Bodo B SCHLEGELMILCH laquo Do Corporate Codes of Ethics Reflect

National Character Evidence from Europe and the United States raquo (1990) 21-2 Journal of International Business

519 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7

88

En suivant donc une approche deacuteontologique les dirigeants les administrateurs et les

gouvernements associent lrsquoeacutethique des affaires agrave la standardisation des bonnes pratiques au

moyen des codes drsquoeacutethique Effectivement ces codes sont reconnus comme lrsquoun des instruments

les plus freacutequemment utiliseacutes afin de promouvoir lrsquoeacutethique des affaires au sein des entreprises377

Par exemple depuis la publication du regraveglement 58-110 en 2005 environ 84 des socieacuteteacutes

canadiennes inscrites agrave la bourse de Toronto ont deacuteposeacute sur SEDAR leur code de conduite378

Cela illustre agrave la fois lrsquoorientation normative donneacutee agrave lrsquoeacutethique des affaires et lrsquoessor de la soft

law voire du pluralisme juridique Crsquoest un effort drsquoautoreacutegulation qui vise agrave eacutetablir des normes

eacutethiques servant de cadre de reacutefeacuterence

Ces documents promulgueacutes par les entreprises sont traditionnellement preacutesenteacutes sous

plusieurs noms notamment laquo code drsquoeacutethique raquo laquo code de conduite raquo laquo code de deacuteontologie raquo

et laquo charte eacutethique raquo mais leur contenu est fondamentalement le mecircme379 Malgreacute des

divergences relatives agrave leur signification litteacuterale dans la pratique ils indiquent quels sont les

comportements attendus de tous les membres de lrsquoentreprise et des tierces parties (partenaires

sous-traitants et fournisseurs)380 Cela traduit le fait que la notion de code drsquoeacutethique que nous

utiliserons tout au long du preacutesent texte ne se limite pas agrave la reacutedaction drsquoune seacuterie de principes

theacuteoriques mais renvoie eacutegalement agrave des directives de conduite

Dans cet ordre drsquoideacutees un code drsquoeacutethique comprend laquo les engagements souscrits

volontairement par les entreprises associations ou autres entiteacutes qui fixent des normes et des

principes pour la conduite de leurs activiteacutes sur le marcheacute raquo381 Cette deacutefinition appelle deux

377 Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 183 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 59 G

DESLANDES preacutec note 230 p 113 378 ZONEBOURSE Actions Canada indice TSX en ligne

lthttpswwwzoneboursecombourseactionsAmerique-du-Nord-8Canada-11gt (consulteacute le 14 juin 2018)

SEDAR Recherche de documents de socieacuteteacutes en ligne lthttpswwwsedarcomsearchsearch_form_pc_frhtmgt

(consulteacute le 14 juin 2018) 379 Voir Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 85 Voir contra D COLLINS preacutec note 234 p 60-61 380 Voir S GILES preacutec note 227 p 235 381 OCDE Inventaire des codes de conduite des entreprises TDTCWP(98)74Final 2000 p5 en ligne

lthttpwwwoecdorgofficialdocumentspublicdisplaydocumentpdfcote=TDTCWP(98)74FINALampdocLangu

age=Frgt (consulteacute le 11 juin 2018)

89

remarques Drsquoun cocircteacute le code drsquoeacutethique reflegravete lrsquoengagement volontaire drsquoune entreprise agrave un

comportement conforme agrave ses politiques eacutethiques et au droit La majoriteacute des codes contiennent

des lignes directrices qui vont au-delagrave de la lettre de la loi382 dont la mise en œuvre permet de

reacuteduire le risque que la responsabiliteacute de lrsquoentreprise soit engageacutee et les risques

drsquoatteinte agrave sa reacuteputation Drsquoun autre cocircteacute le code drsquoeacutethique reacutepond agrave une neacutecessiteacute de garantir

une conduite eacutethique agrave tous les niveaux de lrsquoentreprise et dans lrsquoensemble de ses activiteacutes

internes ou externes En ce sens la deacutemarche eacutethique correspond agrave une laquo faccedilon de faire raquo une

sorte de posture organisationnelle

Bien que chaque entreprise deacutetermine ses propres objectifs quant agrave la mise en place drsquoun

code drsquoeacutethique il est admis que celui-ci cherche agrave eacutetablir un cadre permettant de guider la prise

de deacutecision des diffeacuterents acteurs de lrsquoentreprise383 En effet il vise agrave transmettre aux dirigeants

employeacutees et partenaires les valeurs eacutethiques et les comportements attendus par lrsquoentreprise

Cela leur permet de faire un choix eacuteclaireacute lorsqursquoils sont confronteacutes agrave des dilemmes eacutethiques

Par ailleurs ces codes souhaitent eacutegalement renforcer la confiance des investisseurs et des

parties prenantes envers lrsquoentreprise384 Lrsquoappropriation du code par les acteurs concerneacutes

constitue alors lrsquoun des eacuteleacutements cleacutes pour atteindre cet objectif Selon le professeur Steacutephane

Rousseau laquo il est possible de concevoir les codes drsquoeacutethique comme des instruments de

gouvernance qui contribuent agrave bacirctir la confiance envers les entreprises et degraves lors agrave creacuteer de la

valeur raquo385 Rappelons que la confiance joue un rocircle primordial dans la reacuteussite du processus de

leveacutee des capitaux et pour se diffeacuterencier efficacement de la concurrence et creacuteer de la valeur

ajouteacutee386

382 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 27 383 Voir K WULF preacutec note 4 p 19-20 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 372 D COLLINS preacutec note

234 p 61 R R MOELLER preacutec note 175 p 122 Thomas R WOTRUBA Lawrence B CHONKO et Terry

W LOE laquo The Impact of Ethics Code Familiarity on Manager Behavior raquo (2001) 33 Journal of Business Ethics

59 Cecily A RAIBORN and Dinah PAYNE laquo Corporate Codes of Conduct A Collective Conscience and

Continuum raquo (1990) 9-11 Journal of Business Ethics 879 881-884 384 Steacutephane ROUSSEAU laquo Le code drsquoeacutethique un instrument de gouvernance creacuteateur de valeur raquo (juillet 2014)

4-27 Cahiers de droit de lrsquoentreprise 1 2 (pdf) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Code raquo) 385 Id 386 Id

90

Ceci eacutetant dit il faut bien reconnaicirctre que parvenir agrave ces objectifs requiert drsquoune part

que les codes drsquoeacutethique aient une structure coheacuterente et flexible qui correspond aux besoins des

socieacuteteacutes qui les adoptent et drsquoautre part une meacutethodologie permettant la mise en place drsquoun

socle commun des valeurs eacutethiques En ce qui concerne la structure il convient de noter qursquoil

nrsquoexiste pas un modegravele unique mais plutocirct une varieacuteteacute drsquoapproches qui sont adapteacutees aux

conditions de chaque entreprise Malgreacute cela nous tenterons de dresser un aperccedilu des principaux

eacuteleacutements qursquoagrave notre avis doit contenir un code drsquoeacutethique

De maniegravere geacuteneacuterale un code drsquoeacutethique srsquoarticule autour de trois grandes parties le

contenu aspirationnel le contenu descriptif et le contenu proceacutedural Le contenu lieacute aux

aspirations devrait commencer par une deacuteclaration du preacutesident du conseil drsquoadministration et

du preacutesident-directeur geacuteneacuteral (ci-apregraves laquo PDG raquo) ou le directeur geacuteneacuteral selon le cas

eacutenonccedilant clairement lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des principes pratiques et proceacutedures

inclus dans le code387 Cette deacuteclaration inspireacutee par la mission et la vision de la socieacuteteacute

souligne la culture eacutethique de lrsquoentreprise et son rejet total de toute conduite qui pourrait

directement ou indirectement ecirctre incompatible avec les valeurs organisationnelles388 Lrsquointeacuterecirct

drsquoune telle deacuteclaration consiste entre autres agrave deacutemontrer lrsquoengagement et la deacutetermination de la

socieacuteteacute agrave adopter et maintenir un comportement eacutethique Apregraves la deacuteclaration on devrait trouver

un preacuteambule ou aperccedilu geacuteneacuteral du code qui introduit notamment sa philosophie de base y

compris sa nature ses buts et son applicabiliteacute Il srsquoagit de preacutesenter de maniegravere claire et concise

le contexte et le fil directeur du code En outre la socieacuteteacute devrait expliciter les valeurs

fondamentales qui guident la prise de deacutecision eacutethique Elle doit faire attention agrave formuler des

principes qui sont largement partageacutes parce qursquoils vont inspirer la mise en œuvre des lignes

directrices eacutetablies dans le code et ils doivent susciter lrsquoadheacutesion389 La plupart des valeurs

avanceacutees par les codes drsquoeacutethique correspondent agrave celles qui sont reconnues comme universelles

387 Voir K WULF preacutec note 4 p 24 S GILES preacutec note 227 p 235-236 P STANWICK et S STANWICK

preacutec note 50 p 221-222 388 Id 389 Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 p 43-44

91

et qui sous-tendant le droit positif agrave savoir lrsquointeacutegriteacute le respect de lrsquoecirctre humain lrsquohonnecircteteacute

lrsquoeacutequiteacute la protection de lrsquoenvironnement et eacutevidemment la conformiteacute agrave la loi390

La deuxiegraveme partie du code drsquoeacutethique devrait deacutecrire agrave la fois les comportements

attendus par la socieacuteteacute et ceux qui malgreacute leur leacutegaliteacute sont inacceptables391 Le contenu

descriptif aborde geacuteneacuteralement des questions non couvertes par la loi ou qursquoy sont traiteacutes de

maniegravere insuffisante car lrsquoobjectif nrsquoest pas de reprendre les textes juridiques mais de fixer un

cadre directif traitant des problegravemes particuliers qui concernent lrsquoentreprise elle-mecircme392 Cela

comprend souvent des domaines tels que les conflits drsquointeacuterecircts les cadeaux de clients et de

fournisseurs la protection et la bonne utilisation de lrsquoactif social le respect et traitement

eacutequitable des porteurs et des parties prenantes les informations confidentielles etc393 De plus

il est recommandable de preacuteciser les conseacutequences ou sanctions associeacutees aux diverses

violations du code afin de laquo [hellip] to allow the individual an opportunity to decide if an improper

action is worth the corresponding punishment which will be meted out and (3) to provide for

the enforcement of the code raquo394 Agrave titre drsquoillustration le code peut deacutecreacuteter que toute violation

de ses dispositions constitue une infraction disciplinaire qui entraicircne des sanctions pouvant aller

selon le cas de la reacuteprimande orale jusqursquoagrave congeacutediement immeacutediat voire des poursuites

judiciaires395

Enfin le code devrait inclure une section consacreacutee aux proceacutedures agrave suivre dans les cas

de non-conformiteacute y compris la deacutesignation des personnes qursquoen sont responsables Les

entreprises peuvent par exemple preacutevoir des meacutecanismes visant agrave faciliter la deacutenonciation des

390 Id R J CHAPMAN preacutec note 150 p 361 S GILES preacutec note 227 p 235-236 C A RAIBORN and D

PAYNE preacutec note 383 p 884-885 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 37-39 K WULF preacutec

note 4 p 23-24 391 Voir S ROBINSON preacutec note 231 p 181-182 S GILES preacutec note 227 p 236 K WULF preacutec note 4

p 23 25 392 Voir S GILES preacutec note 227 p 235-237 K WULF preacutec note 4 p 25-30 393 Id Voir aussi P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 218-219 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art

38 394 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Voir aussi Entretien avec S Baller et al preacutec note

316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 395 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222

92

comportements fautifs396 Pour ce faire elles mettent geacuteneacuteralement en place soit une ligne

drsquoappel un software de signalement en ligne ou un bureau de meacutediation Ouverts principalement

aux employeacutees ces dispositifs leur permettent de signaler confidentiellement toute violation

deacutetecteacutee du code et cela sans crainte de repreacutesailles ou discrimination397 Les audits internes ou

externes sont aussi des outils de deacutetection des irreacutegulariteacutes qui peuvent ecirctre stipuleacutees dans le

code398 Dans ce cas les informations recueillies que ce soit agrave lrsquooccasion de sondages

drsquoentretiens ou drsquoenquecirctes doivent ecirctre transformeacutees en rapports compreacutehensibles qui font eacutetat

des manquements au code et qui permettent drsquoappreacutecier son efficaciteacute399

Comme indiqueacute preacuteceacutedemment le contenu du code doit correspondre agrave la reacutealiteacute de

lrsquoentreprise agrave son activiteacute agrave sa taille et aux risques qui lui sont propres Il doit ecirctre reacutedigeacute de

maniegravere claire compreacutehensible et concise pour faciliter son appropriation par toutes les parties

concerneacutees La publication du code sur les sites internet et intranet de la socieacuteteacute son traduction

dans les langues locales et la reacutealisation des campagnes de sensibilisation et de formation tel

que nous avons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment sont des mesures recommandeacutees pour atteindre les

reacutesultats souhaiteacutes Une fois le code reacutedigeacute et publieacute il reste agrave suivre les eacutetapes de mise en œuvre

du programme de conformiteacute deacutecrites ci-dessus

396 Voir agrave ce sujet S GILES preacutec note 227 p 239 259-282 K WULF preacutec note 4 p 24-25 G DESLANDES

preacutec note 230 p 120-121 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 253-254 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 188-202 R DUSKA preacutec note 230 p 139-146

Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 255-

284 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 175-176 O MEIER et G SCHIER preacutec note 68 p 81-

98 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 104-120 Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoalerte eacutethique (laquo whistleblowing

raquo) un instrument au service de la conformiteacute raquo (2016) 50 RJTUM 571 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU

Alerte raquo) Nathalie DEVILLIER laquo Lrsquoalerte eacutethique vers une gouvernance omnicanal raquo (2016) 13-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 92 Richard E MOBERLY et Lindsey E WYLIE laquo An Empirical Study of

Whistleblower Policies in United States Corporate Codes of Ethics raquo (2011) Whistleblowing and Democratic

Values 27 en ligne lthttpworksbepresscomlindsey-wylie3gt (consulteacute le 14 juin 2018) Yuval FELDMAN et

Orly LOBEL laquo Individuals as Enforcers the Design of Employee Reporting Systems raquo dans Christine PARKER

et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham

Edward Elgar 2011 p 263-281 397 Id 398 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 177-188 399 Id

93

Ceci met fin agrave notre analyse du contexte organisationnel et juridique dans lequel les

entreprises ont eacuteteacute ameneacutees agrave inteacutegrer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes

de gouvernance plus particuliegraverement agrave la gestion des risques Or lrsquoimplantation de

programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique comme dispositifs de gestion des

risques soulegraveve des inquieacutetudes quant agrave ses avantages et aux obstacles pouvant entraver sa

reacutealisation Il se pose en outre la question de la place preacutepondeacuterante de la culture drsquoentreprise

dans la mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Cest agrave

ces points que nous nous consacrerons le prochain chapitre

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises un nouveau paradigme de gouvernance

La tendance actuelle des entreprises de faire davantage appel aux programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute dans leur processus de gestion des risques juridiques et reacuteputationnels srsquoinscrit

dans une logique autoreacutegulatrice deacutepassant le strict cadre juridique Une telle logique est

motiveacutee par la neacutecessiteacute drsquointeacutegrer une structure eacutethique et de conformiteacute dans leur processus

deacutecisionnel et dans leurs activiteacutes et corollairement de limiter la survenance de ces risques

Cela suppose la prescription drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui doivent

ecirctre inteacuteriorises par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise

Comme nous verrons dans les pages qui suivent ce processus drsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute agrave la gestion des risques (21) comporte multiples

avantages pour les entreprises Neacuteanmoins ces programmes ne peuvent servir que de guide et

non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute400 Sans le rapport agrave sa propre culture contexte dans lequel

les pratiques de gestion viennent srsquoadheacuterer la mise en œuvre drsquoun programme drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein drsquoune entreprise srsquoexpose agrave des rejets ou au moins agrave des effets pervers

Crsquoest pour cette raison que nous nous inteacuteressons aussi agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises (22) Mettre au point une telle culture

demande forcement une clarification des concepts rattacheacutes agrave la culture des enjeux agrave surmonter

et des moyens pour atteindre cet objectif Tout cela sans oublier que lrsquoutilisation de la culture

drsquoentreprise comme variable de gestion nrsquoest pas plus saisissable que la gestion par les finances

En effet laquo les actions sur la culture sont toujours des actions difficiles coucircteuses et de longue

haleine raquo401

400 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25 401 Nicole AUBERT Jean-Pierre GRUEgraveRE Jak JABES Herveacute LAROCHE et Sandra ENLART Management

aspects humains et organisationnels 9e eacuted Paris PUF 2010 p 588

95

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave

la gestion des risques avantages et obstacles

Tel que nous lrsquoavons vu auparavant les programmes de conformiteacute et les codes drsquoeacutethique

constituent non seulement lrsquoun des moyens drsquoincorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute

au sein des entreprises mais aussi un meacutecanisme de gestion de risques De telles initiatives

permettent en effet aux entreprises de demeurer vigilantes et de rester agrave lrsquoaffucirct de lrsquoeacutevolution de

la leacutegislation agrave laquelle elles sont assujetties En outre lrsquoadoption de tels programmes comporte

des beacuteneacutefices eacuteconomiques et reacuteputationnels non neacutegligeables pour ces entiteacutes

Or sa mise en œuvre passe par une seacuterie drsquoeacutetapes qui impliquent ineacutevitablement des

compromis et des coucircts Parler drsquoeacutethique et de conformiteacute ne suffit pas pour limiter les risques

juridiques et reacuteputationnels au sein des entreprises ni pour que ces derniegraveres puissent profiter

des autres beacuteneacutefices qui en deacutecoulent Le conseil drsquoadministration et les hauts dirigeants doivent

mettre en eacutevidence le seacuterieux drsquoune telle deacutemarche et de leur engagement Ils doivent aussi ecirctre

en mesure de consacrer les ressources neacutecessaires agrave lrsquoapplication de tels programmes et de

surmonter les obstacles susceptibles drsquoentraver leur fonctionnement

Agrave partir de ce qui preacutecegravede nous preacutecisons dans cette section ce que lrsquoon peut attendre de

ces programmes en nous attardant drsquoabord sur les avantages de leur inteacutegration au processus de

gestion des risques (211) et ensuite sur les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

(212)

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes

drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

Lrsquointeacutegration des programmes conformiteacute et des codes drsquoeacutethique au processus de gestion

des risques entraicircne drsquoimportants avantages Premiegraverement elle participe agrave lrsquoobjectif de bonne

gouvernance des entreprises plus particuliegraverement en favorisant le respect des obligations de

96

controcircle interne (2111) Deuxiegravemement elle apporte des gains sur le plan eacuteconomique en

minimisant les coucircts lieacutes aux risques juridiques (2112) Troisiegravemement elle permet aux

entreprises de proteacuteger leur reacuteputation dans le marcheacute (2113)

2111 Respect des obligations de controcircle interne

Dans son acception geacuteneacuterale le controcircle interne est un meacutecanisme de gouvernance

drsquoentreprise contribuant au fonctionnement efficace de la socieacuteteacute et agrave la reacutealisation de ses

objectifs402 Cependant pour une longue peacuteriode le controcircle interne reposait essentiellement

sur les donneacutees comptables et les rapports financiers de lrsquoentreprise403 Il nrsquointeacuteressait que

quelques speacutecialistes notamment les auditeurs et les experts comptables404 Lrsquoobjectif eacutetait de

preacutevenir le risque de fraudes et drsquoeacuteviter des erreurs comptables405 De nos jours sans minimiser

les formes plus traditionnelles de controcircle interne le systegraveme couvre plusieurs aspects de la

gouvernance drsquoentreprise dont la gestion des risques la conformiteacute aux lois et regraveglements la

conduite eacutethique et la fiabiliteacute des eacutetats financiers406

En effet agrave partir des anneacutees 1990 la question du controcircle interne est souleveacutee comme

eacutetant un facteur cleacute drsquoune bonne gouvernance drsquoentreprise407 En ce sens le COSO srsquoest pencheacute

sur ce sujet en eacutelaborant un cadre de reacutefeacuterence nommeacute Internal Control ndash Integrated

402 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 COLLARD et al

preacutec note 4 p 79-80 204-205 Lionel COLLINS et Geacuterard VALIN Audit et controcircle interne Principes objectifs

et pratiques 2e eacuted Paris Dalloz 1979 p 40-45 Laurent CAPPELLETTI laquo Vers une institutionnalisation de la

fonction controcircle interne raquo (2006) 1-12 Comptabiliteacute - Controcircle - Audit 27 32 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2006-1-page-27htmgt (consulteacute le 26 juin

2018) Steacutephanie THIERY-DUBUISSON Lrsquoaudit 2e eacuted Paris La Deacutecouverte 2009 p 46-47 en ligne

lthttpswwwcairninfol-audit--9782707152800-page-45htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) Olof ARWINGE

Internal Control A Study of Concept and Themes Heidelberg Physica‐Verlag 2013 p 80-83 403 Voir agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9

Alain MIKOL Le controcircle interne coll laquo Que sais-je raquo Paris Presses universitaires de France 1998 p 4-9 O

ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 404 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 O ARWINGE preacutec note 402 p 76 405 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 A MIKOL

preacutec note 403 O ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 406 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 C COLLARD et al preacutec note 4 p 79-80 A TARANTINO (dir)

preacutec note 152 p 22 O ARWINGE preacutec note 402 p 80-83 S THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 407 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 10

97

Framework408 (ci-apregraves laquo COSO I raquo) pour la conception la mise en place et lrsquoeacutevaluation du

controcircle interne des socieacuteteacutes409 Ce document deacutefinit entre autres le controcircle interne comme

suit

laquo A process effected by an entityrsquos board of directors management and other

personnel designed to provide reasonable assurances regarding the achievement of

objectives in the following categories Effectiveness and efficiency of operations

reliability of financial reporting and compliance with applicable laws and

regulations raquo410

Le COSO I met en eacutevidence lrsquoeacutelargissement de la notion de controcircle interne au-delagrave de la

surveillance de la qualiteacute et la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere fournie par la socieacuteteacute Cette

deacutefinition renvoie en effet agrave la reacutealisation drsquoautres objectifs notamment ceux relatifs agrave la

conformiteacute et aux opeacuterations au sein de lrsquoentreprise

Lrsquoenvironnement de controcircle la gestion des risques le systegraveme drsquoinformation et de

communication les activiteacutes de controcircle et la supervision sont les composantes de ce systegraveme

de controcircle interne411 Chacune de ces composantes doit ecirctre exeacutecuteacutee de maniegravere conjointe en

vue de diminuer le risque qursquoun des objectifs preacutevus ne soit pas atteint Or parmi ces eacuteleacutements

il convient de se pencher plus particuliegraverement sur lrsquoenvironnement de controcircle car il a un

impact deacuteterminant sur lrsquoaccomplissement des objectifs fixeacutes voire sur lrsquoensemble du processus

du controcircle interne412

408 COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 1992 (ci-apregraves cite laquo COSO Control-

1992 raquo) Afin de prendre en compte de nouveaux enjeux du controcircle interne le COSO I a eacuteteacute mis agrave jour en mai

2013 Voir COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 2013 en ligne

lthttpswwwcosoorgDocuments990025P-Executive-Summary-final-may20pdfgt (consulteacute le 20 aoucirct 2018)

(ci-apregraves cite laquo COSO Control-2013 raquo) 409 Ce cadre a eacuteteacute largement diffuseacute par la majoriteacute des pays De plus il est reconnu comme lrsquoune des principales

reacutefeacuterences agrave adopter pour lrsquoanalyse du controcircle interne des entreprises et le respect des obligations issues de la

SOX du regraveglement 52-109 et du regraveglement 52-110 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 50-51 C COLLARD et al preacutec note 4 p 80-81 Instruction

geacuteneacuterale 52-109 art 51 410 COSO Control-1992 preacutec note 408 p 9 411 COSO Control-2013 preacutec note 408 p 4-5 412 Id Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(1)

98

En termes geacuteneacuteraux lrsquoenvironnement de controcircle concerne lrsquoensemble des normes

processus et structures qui constitue le socle de la mise en œuvre du controcircle interne agrave lrsquoeacutechelle

de lrsquoentreprise413 Il se mateacuterialise entre autres par la preacutegnance dont les membres du conseil

drsquoadministration et la direction accordent au respect des lois agrave lrsquointeacutegriteacute aux valeurs eacutethiques

et agrave la gestion propre agrave lrsquoentreprise414 Le fonctionnement efficace du systegraveme de controcircle interne

requiert que les personnes chargeacutees de sa gestion et son suivi fassent preuve drsquoun comportement

eacutethique et en assurent la promotion415

Par ailleurs lrsquoadoption des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se reacutevegravele un moyen

efficace de promouvoir un comportement fidegravele aux valeurs eacutethiques et agrave lrsquointeacutegriteacute416 Certes

par lrsquoentremise drsquoun code drsquoeacutethique les membres du conseil drsquoadministration et les dirigeants

deacutemontrent leur engagement agrave respecter les regravegles drsquoeacutethique et lrsquoimportance de ces derniegraveres au

sein de lrsquoentreprise Rappelons ici que lrsquoInstruction geacuteneacuterale 52-109 preacutevoit que les codes de

conduite eacutecrits ou politiques eacutecrites en matiegravere drsquoeacutethique peuvent fournir de lrsquoinformation utile

sur lrsquoenvironnement de controcircle de la socieacuteteacute417 Or pour ecirctre un veacuteritable atout ces

programmes doivent preacuteciser clairement les regravegles de conduite requises des employeacutes et des

dirigeants de mecircme que les mesures de sanctions appliqueacutees aux manquements eacuteventuels418

Il faut souligner eacutegalement que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute constituent

un puissant outil pour la haute direction et les membres du conseil drsquoadministration En effet

ils peuvent les utiliser pour parvenir agrave lrsquoobjectif de conformiteacute aux lois et regraveglements Eacutetant

donneacute la complexiteacute croissante de lrsquoenvironnement juridique dans lequel les entreprises opegraverent

il est en effet fortement recommandeacute de deacutevelopper et mettre en œuvre un dispositif de

413 Id 414 Id p 4 6 Voir aussi Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) A NACIRI preacutec note 3 p 293-297 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 51 R M STEINBERG preacutec note 161 p 17 O ARWINGE preacutec

note 402 p 43 415 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 416 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 295-296 417 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(3) 418 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire

99

conformiteacute qui rend les normes accessibles et compreacutehensibles pour le personnel419 En outre

tel que nous lrsquoavons deacutejagrave expliqueacute les meacutecanismes drsquoeacutevaluation et suivi contenus dans ces

programmes facilitent lrsquoexercice drsquoun controcircle approprieacute des risques juridiques ainsi que la prise

de mesures correctrices le cas eacutecheacuteant

Un autre eacuteleacutement fondamental de lrsquoenvironnement de controcircle consiste agrave instituer une

philosophie de gestion qui encourage une gestion des risques efficace420 Agrave cet eacutegard la

direction doit se doter drsquooutils lui permettant de mieux anticiper drsquoeacuteventuelles menaces

susceptibles drsquoentraver lrsquoatteinte de ses objectifs421 En ce sens la mise en œuvre des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorise la preacutevention et la deacutetection avanceacutees des

risques juridiques et reacuteputationnels422 En fait les codes drsquoeacutethique non seulement reacutepondent agrave

un besoin de standardisation des valeurs fondamentales de lrsquoentreprise et des principales normes

de conduite attendues mais srsquoinscrivent eacutegalement dans un effort de dissuasion de deacutetection et

de correction des comportements fautifs423

Dans cet ordre drsquoideacutees par la mise en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son environnement de controcircle

interne et comme nous le verrons dans les pages subseacutequentes beacuteneacuteficie des avantages

eacuteconomiques et reacuteputationnels

419 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 118-120 420 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 421 Pour plus drsquoinformation sur le processus de gestion des risques voir section 1122 du preacutesent meacutemoire 422 Voir agrave ce sujet J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 12-13 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 355-374

P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 54 C COLLARD et al preacutec note 4 p 123 Christine PARKER et Sharon

GILAD laquo Internal corporate compliance management systems structure culture and agency raquo dans Christine

PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation

Cheltenham Edward Elgar 2011 p 174 423 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

100

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques

Lrsquoavantage premier de geacuterer les risques quelle que soit leur nature consiste agrave preacutevenir

ou agrave diminuer leur impact possible sur la valeur de lrsquoentreprise424 Les risques sont effectivement

susceptibles drsquoentraicircner de lourdes conseacutequences agrave court et agrave long terme pour lrsquoentreprise Ils

peuvent empecirccher celle-ci drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur425 Le risque juridique

y compris le risque de non-conformiteacute426 nrsquoest pas lrsquoexception Comme nous le verrons son

effet potentiel sur la performance de lrsquoentreprise nrsquoest pas neacutegligeable

Le coucirct du risque juridique et du risque en geacuteneacuteral fait reacutefeacuterence agrave laquo la somme de toutes

les charges directes ou indirectes fixes ou variables supporteacutees par lrsquoentreprise suite agrave la

concreacutetisation effective drsquoun risque raquo427 Il comprend aussi les frais lieacutes agrave la strateacutegie de gestion

de risques de lrsquoentreprise en particulier ceux associeacutes aux dispositifs de preacutevention428 et de

reacuteaction429 de mecircme que les frais des eacuteventuels outils de couverture430 mis en place Autrement

dit les coucircts du risque reflegravetent le niveau de destruction de valeur que comporte un risque

424 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 39 A NACIRI preacutec note 3 p 355-356 R J CHAPMAN preacutec note

150 p 10-11 425 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 69 241-244 A NACIRI

preacutec note 3 p 354 F MOREAU preacutec note 150 p 3 G MONAHAN preacutec note 152 p 3 426 Dans le cadre du preacutesent texte nous consideacuterons que le risque de non-conformiteacute fait partie du risque juridique

Neacuteanmoins pour certains ces deux risques doivent ecirctre eacutetudieacutes et geacutereacutes de faccedilon seacutepareacute Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 35-41 427 J-D DARSA preacutec note 150 p 241 Voir aussi Jean-David DARSA et Nicolas DUFOUR Le coucirct du risque

Un enjeu majeur pour lrsquoentreprise coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 19-21 428 Il srsquoagit notamment des actions de formation et de sensibilisation agrave lrsquointention des cadres supeacuterieurs et des

employeacutes et des proceacutedures de pilotage surveillance et controcircle Voir agrave ce sujet J-D DARSA preacutec note 150

p 265-273 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec note 150 p 126-127 J LAMM et al

preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note

77 p 23-24 429 Par exemple la mobilisation de nouveaux actifs et la mise en place de nouvelles ressources organisationnelles

ou financiegraveres Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 430 En vue de se proteacuteger contre les risques susceptibles de menacer lrsquoatteinte de ses objectifs voir sa peacuterenniteacute les

entreprises ont recours en outre aux contrats drsquoassurance aux produits financiers de couverture et aux contrats de

garantie Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 260-263 C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI

preacutec note 3 p 372 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

101

Dans les faits lrsquoeacutevaluation du coucirct du risque juridique est complexe pourtant elle est

indispensable pour deacuteterminer lrsquoefficaciteacute des politiques de gestion des risques mises en œuvre

par lrsquoentreprise et son seuil de risque acceptable Elle se mesure en tenant compte de trois

cateacutegories diffeacuterentes non exclusives la valeur financiegravere la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle431 La valeur financiegravere est laquo appreacutehendeacutee par la rentabiliteacute qui repreacutesente un

surplus eacuteconomique ou une marge eacuteconomique obtenue par la diffeacuterence entre un revenu et un

coucirct raquo432 En matiegravere comptable elle est eacutevalueacutee en fonction des revenus (au moyen du compte

de reacutesultat) ou en fonction du patrimoine (au moyen du bilan) La valeur strateacutegique du point

de vue des sciences de gestion concerne les ressources permettant agrave lrsquoentreprise drsquoameacuteliorer sa

capaciteacute agrave creacuteer deacutevelopper et maintenir un avantage concurrentiel433 La valeur institutionnelle

pour sa part porte principalement sur le niveau drsquointeacutegration de lrsquoentreprise dans le tissu

politique et social qui lrsquoentoure434

En ce qui concerne la valeur financiegravere de lrsquoentreprise le coucirct du risque juridique se

traduit par une augmentation des charges dans le compte de reacutesultat (ou de dettes au passif du

bilan) ce qui implique eacutevidemment une deacuteteacuterioration du reacutesultat435 Ces charges englobent

principalement les frais relatifs agrave lrsquoexeacutecution des sanctions judiciaires et des peacutenaliteacutes imposeacutees

par des autoriteacutes de controcircle agrave des proceacutedures judiciaires ou administratives et agrave des mesures

correctrices adopteacutees436 En outre des frais dits laquo indirects raquo comme ceux lieacutes agrave lrsquoaugmentation

du coucirct du capital faisant suite agrave une perte de reacuteputation et aux strateacutegies deacuteployeacutees pour

ameacuteliorer lrsquoimage de lrsquoentreprise et contrer la stigmatisation de lrsquoeacutechec sont susceptibles

drsquoaffecter la valeur financiegravere437 Lrsquoimpact du risque juridique sur la productiviteacute et sur la

431 C COLLARD et al preacutec note 4 p 55-58 432 Laurent CAPPELLETTI et Djamel KHOUATRA laquo Concepts et mesure de la creacuteation de valeur

organisationnelle raquo (2004) 1-10 Comptabiliteacute - Controcircle ndash Audit 127 129 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2004-1-page-127htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) 433 C COLLARD et al preacutec note 4 p 57 434 Id p 58 435 Il convient de preacuteciser qursquoen comptabiliteacute le risque se reflegravete par lrsquoenregistrement soit drsquoune provision soit drsquoun

passif eacuteventuel (cela selon leur degreacute de probabiliteacute) Or si le risque se mateacuterialise les coucircts qui en reacutesultent se

traduisent en charges 436 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 56-57 J-D DARSA preacutec note 150 p 151 241-242 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-99 D I DICKSTEIN et R H FLAST preacutec note 184 p 35-36 152-153

J-D DARSA et N DUFOUR preacutec note 427 p 20 27 437 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ces frais dans la prochaine sous-section

102

reacuteputation de lrsquoentreprise entraicircne par ailleurs une diminution des recettes qui se reflegravete

eacutegalement dans sa valeur financiegravere438

Les reacutecents scandales financiers qui ont secoueacute le monde des affaires illustrent

parfaitement les coucircts du risque juridique En plus des coucircts des proceacutedures judiciaires et des

pertes importantes pour les actionnaires439 des amendes deacutepassant le milliard de dollars ont eacuteteacute

imposeacutees aux socieacuteteacutes coupables de pratiques illicites comme la falsification des donneacutees

comptables la corruption les deacutelits drsquoinitieacutes les conflits drsquointeacuterecircts le harcegravelement sexuel et la

violation de la confidentialiteacute des donneacutees440 Crsquoest dans ce contexte que la neacutecessiteacute de preacutevoir

des meacutecanismes de gestion des risques dont les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute devient

manifeste

La mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente effectivement

comme un moyen utile pour eacuteviter les coucircts inheacuterents au risque juridique441 Compte tenu de

leur caractegravere preacuteventif et correctif ces programmes fournissent aux hauts cadres et employeacutes

les eacuteleacutements neacutecessaires pour eacutetablir les limites drsquoune conduite acceptable et les meacutecanismes de

deacutenonciation de tout comportement illeacutegal ou contraire agrave lrsquoeacutethique442 Encore que la conception

438 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-107 439 Dans plusieurs cas dont celui de la socieacuteteacute Enron les actionnaires ont perdu la presque totaliteacute de leur

investissement Les pertes totales ont eacuteteacute en effet gigantesques La valeur nominal de lrsquoaction est passeacutee drsquoun

sommet de $90 en aoucirct 2000 agrave 61cent le 28 novembre 2001 Agrave cette date la dette srsquoeacutelevait approximativement agrave

$3015 milliards Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 296 D A WESTBROOK preacutec note

2 p 64 Jean-Jacques PLUCHART laquo Leacutethique des affaires porteacutee et limites de lapproche fonctionnaliste

Leacutetude du cas Enron raquo (2005) 6-216 La Revue des Sciences de Gestion 17 17 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2005-6-page-17htmgt (consulteacute le 21 aoucirct 2018) Alejo

SISON laquo Enron ndash Pride Comes Before the Fall raquo dans Walther ZIMMERLI Markus HOLZINGER et Klaus

RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 129-135 Stephen V

ARBOGAST Resisting Corporate Corruption Cases in Practical Ethics from Enron through the Financial

Crisis 2e eacuted Hoboken Wiley 2013 p 181 440 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 258-452 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 396

R M STEINBERG preacutec note 161 p 23 441 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 12 122 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 120 C COLLARD et al preacutec note

4 p 123 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 224 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 395-

397 Annie MILLS et Peter HAINES Essentials Strategies for Financial Services Compliance 2e eacuted Chichester

Wiley 2015 p 37 442 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

103

et la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises semblent

lourdes et dispendieuses443 ils se reacutevegravelent cruciaux pour la preacutevention des dommages agrave la

stabiliteacute eacuteconomique de lrsquoentreprise De plus lrsquointeacutegration de ces programmes aux autres

activiteacutes de controcircle et de gestion des risques renforce la capaciteacute drsquoune entreprise agrave atteindre

son objectif de maximisation de la valeur et ce dans le respect des normes

Par ailleurs la preacuteexistence des programmes de conformiteacute peut ecirctre prise en

consideacuteration par le Bureau de la concurrence comme facteur atteacutenuant en eacutevaluant les mesures

correctives en cas de pratiques anticoncurrentielles ou drsquoinfractions aux lois qui relegravevent de sa

compeacutetence444 La deacutecision drsquoinstaurer un programme de conformiteacute est donc vivement

conseilleacutee car elle permet aux entreprises drsquoobtenir une reacuteduction des coucircts deacutecoulant de telles

contraventions Toutefois ce programme doit ecirctre jugeacute creacutedible et efficace445 par le Bureau afin

que lrsquoentreprise puisse beacuteneacuteficier de cet avantage

Pour ce qui est de lrsquoincidence du risque juridique sur la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle de lrsquoentreprise il importe de souligner qursquoelle se manifeste notamment par la

deacuteteacuterioration de la reacuteputation de lrsquoentreprise Compte tenu des speacutecificiteacutes du risque

reacuteputationnel et de lrsquoimportance des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la preacuteservation

des beacuteneacutefices reacuteputationnels nous proposons de nous y attarder dans la prochaine section

443 Nous reviendrons sur cet aspect dans la section 212 444 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 445 Selon le Bureau de concurrence laquo [p]our ecirctre creacutedible un tel programme doit agrave tout le moins teacutemoigner de

lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave mener ses activiteacutes conformeacutement aux Lois Pour ecirctre efficace il doit permettre

drsquoeacuteclairer toutes les personnes qui agissent au nom de lrsquoentreprise notamment les dirigeants les gestionnaires et

les employeacutes sur leurs obligations juridiques la neacutecessiteacute de respecter les politiques et les proceacutedures internes les

coucircts que peut entraicircner une contravention aux Lois ainsi que sur les preacutejudices que les contraventions peuvent

porter agrave lrsquoeacuteconomie canadienne Il doit eacutegalement comprendre des outils que la direction doit utiliser afin de

preacutevenir et de deacuteceler les contraventions aux Lois raquo BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 5

(pdf)

104

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise

Au cours des derniegraveres deacutecennies une attention accrue a eacuteteacute accordeacutee au thegraveme de la

reacuteputation des entreprises446 Ainsi

laquo nous entrons actuellement dans une nouvelle egravere eacuteconomique que nous pourrions

qualifier drsquoeacuteconomie des actifs intangibles et de la responsabiliteacute entrepreneuriale Le rocircle

des entreprises ainsi que la balance du pouvoir traditionnel sont en pleine mutation Le

pouvoir se concentre de plus en plus entre les mains des diffeacuterentes parties prenantes et le

nouveau rocircle des grandes entreprises et des institutions est de servir lesdites parties

prenantes raquo [notre traduction]447

Dans cette perspective les entreprises sont tenues de renforcer leur relation de confiance avec

les parties prenantes De la sorte elles deacuteveloppent une bonne reacuteputation et contribuent agrave la

reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur agrave long terme pour la socieacuteteacute448

Or que doit-on entendre par laquo reacuteputation drsquoentreprise raquo Bien qursquoil existe des deacutefinitions

contradictoires de cette expression et que plusieurs chercheurs et praticiens manifestent leur

accord agrave lrsquoeacutegard de la grande complexiteacute qui entoure sa signification et sa caracteacuterisation449 il

446 Voir Enrique CARRERAS Aacutengel ALLOZA et Ana CARRERAS Corporate Reputation London LID

Publishing 2013 p 33-70 Laura TUCKER et TC MELEWAR laquo Corporate Reputation and Crisis Management

The Threat and Manageability of Anti-corporatism raquo (2005) 7-4 Corp Reputation Rev 377 Rosa CHUN

laquo Corporate reputation Meaning and measurement raquo (2005) 7-2 Int J Manag Rev 91 en ligne

lthttpsdoiorg101111j1468-2370200500109xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Michael L BARNETT John

JERMIER et Barbara A LAFFERTY laquo Corporate Reputation The Definitional Landscape raquo (2006) 9-1 Corp

Reputation Rev 26 en ligne lthttpwwwmvhelsinkifihomeaulaTop20corp-reputation-definitional-

landscapepdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018) 447 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 16 448 Id p 16 20-23 38-46 Voir aussi Peter W ROBERTS et Grahame R DOWLING laquo Corporate reputation and

sustained superior financial performance raquo (2002) 23-12 Strategic Management Journal 1077 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoiepdf101002smj274gt (consulteacute le 3 juillet 2018) Roger C VERGIN et M

W QORONFLEH laquo Corporate reputation and the stock market raquo (1998) 41 Business Horizon 19 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0007-6813(98)90060-Xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Gregorio Martiacuten DE CASTRO

Pedro LOacutePEZ SAacuteEZ et Joseacute Emilio NAVAS LOacutePEZ laquo The role of corporate reputation in developing relational

capital raquo (2004) 5-4 Journal of Intellectual Capital 575 en ligne lthttpsdoiorg10110814691930410567022gt

(consulteacute le 6 juillet 2018) Juan Manuel DE LA FUENTE SABATE et Esther DE QUEVEDO PUENTE

laquo Empirical Analysis of the Relationship Between Corporate Reputation and Financial Performance A Survey of

the Literature raquo (2003) 6 Corp Reputation Rev 161 Claudia GABBIONETA Pietro MAZZOLA et Davide

RAVASI laquo Corporate Reputation and Stock Market Behavior raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS

et Christopher STORCK (dir) Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 215-229 Alexander V

LASKIN laquo Reputation or Financial Performance Which Comes First raquo dans Craig E CARROLL The handbook

of communication and corporate reputation Chichester Wiley-Blackwell 2013 p 376-387 449 Voir R CHUN preacutec note 446 M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 E

CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446

Charles J FOMBRUN et Cees VAN RIEL laquo The reputational landscape raquo (1997) 1-2 Corp Rep Rev 5 Charles J

105

convient de preacutesenter quelques courants conceptuels Drsquoune part la reacuteputation de lrsquoentreprise

est appreacutehendeacutee comme un concept lieacute agrave la perception globale de lrsquoentreprise par ses parties

prenantes450 Neacuteanmoins en fonction des diffeacuterentes parties prenantes divers critegraveres doivent

ecirctre consideacutereacutes En outre il existe des modaliteacutes drsquoeacutevaluation varieacutees Dans ce contexte les

entreprises peuvent avoir plusieurs reacuteputations451 Drsquoautre part cette expression est consideacutereacutee

comme un jugement fondeacute sur des informations qui portent sur les actions de lrsquoentreprise quant

agrave sa capaciteacute agrave respecter ses engagements et agrave reacutepondre aux attentes des parties prenantes452 En

ce sens la confiance joue un rocircle majeur dans la construction et le maintien drsquoune bonne

reacuteputation453 Enfin selon Carreras et al la reacuteputation drsquoune entreprise consiste en

laquo a set of collective evaluations that are evoked by a company in its stakeholders and drive

FOMBRUN laquo The building blocks of corporate reputation definitions antecedents consequences raquo dans Michael

L BARNETT et Timothy G POLLOCK The Oxford handbook of corporate reputation Oxford Oxford

University Press 2012 p 94ndash113 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Building raquo) Manto GOTSI et Alan M

WILSON laquo Corporate reputation seeking a definition raquo (2001) 6-1 Corp Comm Int J 24 en ligne

lthttpsdoiorg10110813563280110381189gt (consulteacute le 6 juillet 2018) Beleacuten RUIZ Aacutegueda ESTEBAN et

Santiago GUTIERREZ laquo Determinants of reputation of leading Spanish financial institutions among their

customers in a context of economic crisis raquo (2014) 17-4 Bus Res Q 259 en ligne

lthttpsdoiorg101016jbrq201404002gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 450 Voir M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 p 34 C J FOMBRUN Building

preacutec note 449 p 100 Charles J FOMBRUN Reputation realizing value from the corporate image Boston

Harvard Business School Press 1996 p 72 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Reputation raquo) 451 Voir R CHUN preacutec note 446 Kent WALKER laquo A Systematic Review of the Corporate Reputation Literature

Definition Measurement and Theory raquo (2010) 12-4 Corp Rep Rev 357 369-370 Kent WALKER et Bruno

DYCK laquo The primary importance of corporate social responsibility and ethicality in corporate reputation an

empirical study raquo (2014) 119-1 Bus Soc Rev 147 Violina P RINDOVA Ian O WILLIAMSON Antoaneta P

PETKOVA et Joy Marie SEVER laquo Being Good or Being Known An Empirical Examination of the Dimensions

Antecedents and Consequences of Organizational Reputation raquo (2005) 48-6 The Academy of Management Journal

1033 en ligne lthttpswwwjstororgstable20159728gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 452 Voir C J FOMBRUN Reputation preacutec note 450 Sabrina HELM laquo Corporate Reputation An Introduction

to a Complex Construct raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir)

Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 5-14 Judith VAN ERP laquo Naming and shaming in

regulatory enforcement raquo dans Christine PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining

Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham Edward Elgar 2011 p 324-326 Ford SHANAHAN

et Peter SEELE laquo Ethics and the Development of Reputation Risk at Goldman Sachs 2008ndash2010 raquo dans Christoph

LUETGE et Nikil MUKERJI (dir) Order Ethics An Ethical Framework for the Social Market Economy Cham

Springer 2016 p 336-337 Charles J FOMBRUN et Mark SHANLEY laquo Whats in a Name Reputation Building

and Corporate Strategy raquo (1990) 33-2 The Academy of Management Journal 233 235 en ligne

lthttpwwwjstororgstable256324gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 453 Voir J VAN ERP preacutec note 452 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401 F SHANAHAN et P SEELE

preacutec note 452 p 336 B RUIZ Aacute ESTEBAN et S GUTIERREZ preacutec note 449 Roger BENNETT et Helen

GABRIEL laquo Reputation trust and supplier commitment the case of shipping companyseaport relations raquo (2001)

16-6 Journal of Business amp Industrial Marketing 424 425-427 en ligne

lthttpsdoiorg101108EUM0000000006018gt (consulteacute le 6 juillet 2018) EIU Reputation Risk of risks

London Economist Intelligence Unit 2005 en ligne lthttpsdatabreachinsurancequotecomwp-

contentuploads201410Reputation-Riskspdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018)

106

behaviours capable of generating value for the company (behaviours of support or

resistence) raquo454 Ainsi elle constitue un atout strateacutegique pour les entreprises qui leur permet de

se diffeacuterencier et drsquoecirctre en avance sur leurs concurrents455

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede il est possible de constater que la reacuteputation drsquoentreprise

soit un actif intangible fondeacute sur la confiance et le respect qursquoinspire une entreprise aupregraves de

ses parties prenantes et de la socieacuteteacute en geacuteneacuteral On a beaucoup discuteacute des avantages drsquoun tel

actif456 Il est admis qursquoil constitue un outil de base de chaque entreprise dans la poursuite de

ses objectifs457 Une bonne reacuteputation favorise en effet lrsquoameacutelioration de la performance

eacuteconomique de lrsquoentreprise la reacutetention et le recrutement des employeacutes la fideacutelisation des

consommateurs et lrsquooptimisation des relations avec les fournisseurs458 En outre une entreprise

reacuteputeacutee beacuteneacuteficie drsquoun avantage concurrentiel qui lui permet drsquoaborder favorablement le

marcheacute459

454 Voir E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 79 455 Id p 15 19-20 Voir aussi EIU preacutec note 453 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 S HELM preacutec note 452 p 3-14 G M DE CASTRO P LOacutePEZ

SAacuteEZ J E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 p 580-581 P W ROBERTS et G R DOWLING preacutec note 448

Charles J FOMBRUN laquo Reputations Measurable valuable and manageable raquo (2001) 166-101 American Banker

14 456 Voir notamment J VAN ERP preacutec note 452 p 323 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 V P RINDOVA et al preacutec note 451 p 1033 P W ROBERTS

et G R DOWLING preacutec note 448 J M DE LA FUENTE SABATE et E DE QUEVEDO PUENTE preacutec note

448 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 39-65 K WALKER et B DYCK preacutec

note 451 p 148-153 457 Id 458 Id Voir aussi S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 79-80 C J FOMBRUN et M SHANLEY preacutec note

452 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446 p 378-379 BUEAU DE LA CONCURRENCE preacutec note

320 p 4 R BENNETT et H GABRIEL preacutec note 453 p 426-427 G M DE CASTRO P LOacutePEZ SAacuteEZ J

E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK laquo Reputation

Management raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir) Reputation

Management Heidelberg Springer 2011 p 18-19 Grahame R DOWLING Creating Corporate Reputations

Identity Image and Performance 1e eacuted Oxford Oxford University Press 2000 p 12-13 459 Voir Philippe BOISTEL laquo La reacuteputation drsquoentreprise un impact majeur sur les ressources de

lrsquoentreprise raquo (2008) 3-17 Management amp Avenir 9 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-

avenir-2008-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018)

107

Dans le but de deacutevelopper drsquoaffirmer et de proteacuteger leur reacuteputation les entreprises sont

tenues de disposer et drsquoexeacutecuter des politiques destineacutees agrave un tel effet460 et de geacuterer les risques

susceptibles drsquoentraver la reacutealisation de ces objectifs dont les risques juridiques et eacutethiques La

concreacutetisation de ces derniers constitue sans doute lrsquoune des principales causes de la perte de

reacuteputation461

Ce risque reacuteputationnel auquel est exposeacutee une entreprise du fait de son inobservation

des lois des regraveglements des normes de lrsquoindustrie et des codes de conduite en vigueur comporte

des effets importants462 Il est lieacute au positionnement strateacutegique de lrsquoentreprise et agrave sa relation

avec les autoriteacutes publiques et les parties prenantes Son apparition entraicircne principalement des

pertes de part de marcheacute et des partenaires lrsquoeffondrement des ventes une tempecircte meacutediatique

deacutefavorable des actions juridiques et partant une baisse de la valeur boursiegravere de lrsquoentreprise

et des coucircts de financement plus eacuteleveacutes463

Dans ce contexte la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se

preacutesente comme une reacuteponse au risque reacuteputationnel auquel les entreprises doivent faire face

Eacutetant donneacute la complexiteacute de la tacircche consistant agrave deacutevelopper une bonne reacuteputation et la faciliteacute

460 Depuis le deacutebut du XXIe siegravecle la question de la gestion de la reacuteputation se trouve au cœur des preacuteoccupations

des dirigeants drsquoentreprises Le pheacutenomegravene de mondialisation et la meacutediatisation croissante des entreprises et des

thegravemes tels que lrsquoeacutethique des affaires le deacuteveloppement durable et la responsabiliteacute sociale des entreprises rendent

neacutecessaire drsquoaccorder une haute prioriteacute agrave ce sujet Voir K LIEHR-GOBBERS and C STORCK preacutec note 458

p 17-20 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-404 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK

laquo How to Manage Reputation raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK

Reputation Management 1e eacuted Berlin Springer 2011 p 183-188 Philippe BOISTEL laquo Le management de la

reacuteputation chez Sernam application du modegravele IPS raquo (2007) 3-13 Management amp Avenir 9 9-14 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2007-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) Judy

LARKIN Strategic Reputation Risk Management London Palgrave Macmillan 2003 p 1-85 461 Voir EIU preacutec note 453 p 3 10 12 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 338 462 Le risque reacuteputationnel est aussi deacuteclencheacute par drsquoautres risques ou facteurs tels que le risque financier le risque

opeacuterationnel le risque environnemental une gouvernance drsquoentreprise deacutefaillante lrsquoassociation avec des

partenaires ayant une mauvaise reacuteputation etc Voir EIU preacutec note 453 p 9-11 J-D DARSA preacutec note 150

p 183-184 J LARKIN preacutec note 460 p 3 463 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 180 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 337-338 P

MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-402 J VAN ERP preacutec note 452 p 326-327 G R DOWLING preacutec

note 227 p 13 Ingo WALTER laquo Reputational Risk raquo dans John R BOATRIGHT Finance Ethics Critical Issues

in Theory and Practice Hoboken Wiley 2010 p 104-107

108

avec laquelle celle-ci peut ecirctre deacutetruite464 ces programmes deacutetiennent une fonction preacuteventive

plutocirct que corrective destineacutee agrave favoriser le maintien drsquoune bonne reacuteputation465 Ils srsquoinscrivent

drsquoailleurs dans une deacutemarche qui combine les exigences leacutegislatives et eacutethiques En outre des

mesures drsquoalerte rapide en vue drsquoaider les employeacutes et les gestionnaires dans leur prise de

deacutecisions et lrsquoanticipation de tout eacutecart de conduite font partie inteacutegrante de cette deacutemarche Au

surplus cela permet agrave lrsquoentreprise de veacutehiculer une image creacutedible qui favorise la confiance et

deacutemontre un engagement ferme agrave lrsquoeacutegard drsquoune saine gouvernance

Or il ne suffit pas de mettre en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ni de

respecter scrupuleusement leurs exigences pour preacuteserver une bonne reacuteputation Les entreprises

doivent aussi rassurer les parties prenantes quant agrave leur fonctionnement efficace466 Agrave cet eacutegard

la divulgation des pratiques de gouvernance au-delagrave des minimums leacutegaux dont

lrsquoimpleacutementation de tels programmes est essentielle pour montrer leur volonteacute et leur capaciteacute

de mettre en application des strateacutegies drsquoaffaires axeacutees sur le respect des normes et des valeurs

eacutethiques

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous pouvons constater que lrsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans le processus de gestion des risques juridiques et

reacuteputationnels procure aux entreprises des avantages non neacutegligeables En revanche comme

nous le verrons dans ce qui suit des obstacles entravent la mise en œuvre et le succegraves de ces

programmes

464 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 181-184 R M STEINBERG preacutec note 161 p 24-30 J LARKIN

preacutec note 460 p 1-2 S HELM preacutec note 452 p 12-13 Ronald J ALSOP laquo Corporate reputation Anything

but superficial ndash the deep but fragile nature of corporate reputation raquo (2004) 25-6 Journal of Business Strategy 21

en ligne lthttpsdoiorg10110802756660410699900gt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) 465 Cependant il est important de signaler que dans certains cas les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute sont

introduits par les entreprises toucheacutees par des scandales afin de deacutemontrer leur engagement envers la promotion

des meilleures pratiques et de rassurer les investisseurs Voir Ronald SIMS laquo Toward a Better Understanding of

Organizational Efforts to Rebuild Reputation Following an Ethical Scandal raquo (2009) 90 J Bus Ethics 453 en

ligne lthttpsdoiorg101007s10551-009-0058-4gt (consulteacute le 15 aoucirct 2018) 466 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 403

109

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorisent le processus de gestion

des risques juridiques eacutethiques et reacuteputationnels il se preacutesente souvent des obstacles qui

entravent leur mise en œuvre et leur efficaciteacute Les scandales financiers eacutevoqueacutes preacuteceacutedemment

ont mis en relief cette situation Agrave titre drsquoillustration nous nrsquoavons qursquoagrave penser agrave la socieacuteteacute Enron

qui posseacutedait un code drsquoeacutethique adeacutequat et qui avait deacuteployeacute un effort de communication

consideacuterable aupregraves de ses parties prenantes pour le faire connaicirctre467 Cependant la conduite

de ses dirigeants eacutetait absolument contraire aux principes et exigences stipuleacutes dans ce code468

Or quels sont ces obstacles qui megravenent agrave lrsquoeacutechec des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Cela peut ecirctre attribuable agrave plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute de leur eacutelaboration

et de leur mise en application (2121) ou encore le scepticisme quant au leur fonctionnement

effectif (2122) Neacuteanmoins agrave notre avis la principale cause de lrsquoeacutecart entre ces programmes

et la pratique se manifeste dans lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises (2123)

467 R R MOELLER preacutec note 175 p 124 B STEVENS preacutec note 375 p 604 R R SIMS et J

BRINKMANN preacutec note 50 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 291-307 429-443 Simon

WEBLEY et Andrea WERNERN laquo Corporate codes of ethics necessary but not sufficient raquo (2008) 17-4 Business

Ethics A European Review 405 405-406 Charles BARNES laquo Why Compliance Programs Fail Economics

Ethics and the Role of Leadership raquo (2007) 19-2 HEC Forum 109 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf101007s10730-007-9034-5pdfgt (consulteacute le 11 juillet 2018) Harvard

Law Review laquo The Good the Bad and Their Corporate Codes of Ethics Enron Sarbanes-Oxley and the Problems

with Legislating Good Behavior raquo (2003) 116-7 Harvard Law Review 2123 2128-2130 en ligne

ltwwwjstororgstable1342755gt (consulteacute le 11 juillet 2018) 468 Id Dans le cas drsquoEnron malgreacute le conflit drsquointeacuterecirct eacutevident dans lequel son directeur financier Andrew Fastow

eacutetait impliqueacute le comiteacute drsquoaudit lui avait accordeacute une exemption des regravegles du code de conduite Nous pouvons

citer aussi la socieacuteteacute Worldcom qui preacutevoyait dans son regraveglement interne que la laquo fraud and dishonesty would not

be tolerated raquo Bien qursquoune version du code drsquoeacutethique ait eacuteteacute preacutesenteacutee au PDG en 2001 pour son approbation il

nrsquoa eacuteteacute adopteacute qursquoagrave lrsquoautomne 2002 crsquoest-agrave-dire apregraves que le scandale pour ses manipulations comptables avait

eacuteclateacute Cela deacutemontre que dans ces entreprises le code drsquoeacutethique eacutetait utiliseacute exclusivement comme un outil de

relations publiques dans le but de donner une bonne image de lrsquoentreprise Voir aussi Dennis R BERESFORD

Nicholas deB KATZENBACH et CB ROGERS Jr Report of Investigation by the Special Investigative

Committee of the Board of Directors 2003 p 289 en ligne

lthttpswwwsecgovArchivesedgardata723527000093176303001862dex991htmgt (consulteacute le 11 juillet

2018)

110

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Les deacutepenses associeacutees agrave la mise en place et au maintien drsquoun programme drsquoeacutethique et

de conformiteacute efficace sont normalement signaleacutees comme lrsquoun des premiers problegravemes que

lrsquoentreprise doit affronter469 Or agrave combien srsquoeacutelegraveve le coucirct de la conformiteacute pour lrsquoentreprise

Les reacutesultats obtenus par les enquecirctes sur les coucircts des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

varient sensiblement en fonction drsquoune seacuterie de facteurs dont le domaine drsquoapplication de ces

programmes la taille des entreprises leur profil de risque leur secteur drsquoactiviteacute et la

reacuteglementation agrave laquelle elles sont assujetties Par ailleurs ces enquecirctes confirment que

lrsquoeacutelaboration et la mise en œuvre de ces programmes sont susceptibles de mobiliser des

ressources sur une assez longue peacuteriode

Ainsi un sondage reacutealiseacute par lrsquoOpen Compliance amp Ethics Group en 2005 a reacuteveacuteleacute que

pour chaque milliard de dollars ameacutericains de revenus le coucirct des programmes de conformiteacute

avoisine les 6 millions de dollars470 En 2008 une eacutetude eacutelaboreacutee par Europe Economics pour

le Conseil de la concurrence (France)471 a montreacute que pour 40 des entreprises multinationales

ayant des socieacuteteacutes megraveres ou des filiales sur le territoire franccedilais les deacutepenses annuelles en

programmes de conformiteacute oscillent entre 100 milles et 10 millions drsquoeuros472 Quinze pour cent

de ces entreprises engagent des deacutepenses de conformiteacute agrave hauteur de plus de 10 millions drsquoeuros

par an473 Au Canada le rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la

reacuteglementation publieacutee en 2013 a indiqueacute que laquo le coucirct total reacuteel de conformiteacute agrave la

reacuteglementation pour les PME canadiennes srsquoeacutelevait agrave 476 milliards de dollars en 2011 raquo474

Finalement une enquecircte meneacutee par Ponemon Institute (ci-apregraves laquo Ponemon raquo) aupregraves de 53

469 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 102-104 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22-23 B

FASTERLING preacutec note 4 p 324-325 470 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22 471 Actuellement connu sous le nom laquo Autoriteacute de la concurrence raquo 472 EUROPE ECONOMICS Eacutetat des lieux et perspectives des programmes de conformiteacute Une eacutetude reacutealiseacutee pour

le Conseil de la concurrence London 2008 p 115 en ligne

lthttpwwwautoritedelaconcurrencefrdocetudecompliance_oct08pdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 473 Id 474 GOUVERNEMENT DU CANADA Rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la reacuteglementation

Reacutesultats de lrsquoEnquecircte sur le coucirct de la mise en conformiteacute agrave la reacuteglementation effectueacutee en 2011 par Statistique

Canada 2013 en ligne lthttpwwwreducingpaperburdengccaeicsitepbri-iafpnsfvwapj09-2013_frapdf $

file09-2013_frapdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018)

111

entreprises multinationales situeacutees aux Eacutetats-Unis a signaleacute que les coucircts annuels drsquoun tel

programme peuvent aller de 55 agrave pregraves de 22 millions de dollars ameacutericains475

Ces coucircts comprennent geacuteneacuteralement les frais administratifs drsquoinfrastructure de

communication et de surveillance la reacutemuneacuteration du personnel chargeacute de lrsquoeacutelaboration de

lrsquoapplication et du suivi du programme de mecircme que les deacutepenses pour lrsquoadaptation et la gestion

des systegravemes informatiques affeacuterents476 Agrave ces frais srsquoajoute le coucirct lieacute au respect des lois et

reacuteglementations propres agrave chaque domaine drsquoactiviteacute y compris le secteur des valeurs

mobiliegraveres De fait dans le cas des socieacuteteacutes coteacutees le fardeau reacuteglementaire auquel elles sont

soumises augmente consideacuterablement ces coucircts Au Canada ils peuvent deacutepasser les 500 mille

dollars et mecircme atteindre 1 agrave 2 millions de dollars par an477

Le coucirct drsquoopportuniteacute connu aussi comme coucirct de renoncement constitue un autre

facteur agrave consideacuterer pour eacutevaluer la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Le coucirct drsquoopportuniteacute reacutefegravere agrave la valeur ou agrave la quantiteacute drsquoun bien agrave laquelle il faut renoncer pour

obtenir un beacuteneacutefice supeacuterieur ou une uniteacute suppleacutementaire drsquoune telle valeur478 Au sujet de la

deacutemarche eacutethique et de conformiteacute le coucirct drsquoopportuniteacute comprend les ressources deacutedieacutees agrave la

deacutemarche qui auraient pu ecirctre utiliseacutees autrement par exemple en investissements

infrastructures ou dans les uniteacutes de production479 En drsquoautres mots il inclut le coucirct des

475 GLOBALSCAPE The True Cost of Compliance With Data Protection Regulations Benchmark Study of

Multinational Organizations 2017 en ligne lthttpdynamicglobalscapecomfilesWhitepaper-The-True-Cost-

of-Compliance-with-Data-Protection-Regulationspdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 476 Id p 7-8 Voir aussi S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 103 EUROPE ECONOMICS preacutec note 472

p 6 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6-7 A MILLS et P HAINES preacutec note 441 p 40-

41 477 Bryan CAMPBEL et MICHEL MAGNAN laquo Whither IPOs Toward an Ecosystem Perspective on Corporate

Financing A Commentary raquo (2018) 17-1 Accounting Perspectives 109 120 en ligne

lthttpsdoiorg1011111911-383812159gt (consulteacute le 16 juillet 2018) 478 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 109-110 Edgard ANDREANI laquo Le Coucirct

drsquoopportuniteacute raquo (1967) 18-5 Revue Eacuteconomique 840 en ligne ltwwwjstororgstable3498831gt (consulteacute le 16

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15 479 Voir Jay G MARTIN laquo Implementing Effective Corporate Legal Compliance Programs raquo (1997) 11-4 Nat

Resources amp Envt 14 15 en ligne lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalsnre11ampi=224gt (consulteacute le

10 aoucirct 2018) Steen THOMSEN laquo Regulation Complexity and the Costs of Governance raquo dans Alexander

112

possibiliteacutes auxquelles lrsquoentreprise a renonceacute y compris les avantages qursquoelle aurait pu obtenir

en choisissant lrsquooption alternative480 Selon lrsquoeacutetude de Ponemon ce coucirct repreacutesente 28 du

coucirct total relatif aux programmes de conformiteacute481

Dans cette perspective il est preacutevisible que certaines entreprises nrsquoaccorderont pas la

prioriteacute au maintien voire agrave la mise en place drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute

adeacutequat482 Cependant pour srsquoassurer de geacuterer efficacement les risques juridiques eacutethiques et

reacuteputationnels les entreprises doivent ecirctre precirctes agrave y consacrer les ressources humaines et

financiegraveres neacutecessaires Cela leur permettra aussi de mieux satisfaire aux exigences du Bureau

de la concurrence en matiegravere de conformiteacute et ensuite de se qualifier pour un traitement

favorable ou encore de reacuteduire les coucircts en cas drsquoinfraction aux lois483

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Lrsquoengagement des dirigeants et employeacutes envers les objectifs des programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute deacutepend en grande partie de leur confiance dans le bon fonctionnement de ces

programmes Or il est indeacuteniable que certaines entreprises rencontrent de veacuteritables difficulteacutes

en cours de route Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique (21221) les deacuteficiences des meacutecanismes

de deacutenonciation preacutevus (21222) et lrsquoinapplication des mesures correctrices (21223) sont en

effet les principaux facteurs qui alimentent le scepticisme agrave propos du deacuteroulement effectif de

tels programmes et corollairement empecircchent les entreprises de parvenir au but rechercheacute lors

de leur adoption

BRINK Corporate Governance and Business Ethics coll laquo Ethical Economy Studies in Economic Ethics and

Philosophy raquo Dordrecht Springer 2011 p 33 480 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6 481 GLOBALSCAPE preacutec note 475 p 7 482 Rappelons que sauf dans certains secteurs drsquoactiviteacute dont le secteur bancaire et celui des assurances

lrsquoeacutelaboration drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute nrsquoest pas obligatoire Voir section 1213 du preacutesent

texte 483 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

113

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique

Plusieurs raisons peuvent ecirctre invoqueacutees pour expliquer lrsquoambiguumliteacute autour des codes

drsquoeacutethique Drsquoune part des formulations larges deacuteclaratives ou eacutevasives sont freacutequemment

utiliseacutees lors de la reacutedaction des codes484 La base des engagements eacutenonceacutes repose sur des

verbes drsquointention dont encourager souhaiter viser et favoriser Des expressions

comme laquo ldquolrsquoentreprise favoriserdquo ldquoest attentive agraverdquo ldquosouhaite contribuer agraverdquo ldquoencouragerdquo ldquovise

agrave promouvoirrdquo ldquoparticipe agraverdquo raquo485 se retrouvent souvent dans ces textes et deacutenotent alors leur

caractegravere deacuteclaratif plutocirct qursquoimpeacuteratif Cela provoque une certaine confusion sur lrsquoeacutetendue des

normes stipuleacutees et sur le niveau drsquoengagement attendu486

Drsquoautre part dans certains cas les documents eacutethiques ne font que reprendre des textes

leacutegislatifs sans se preacuteoccuper drsquoaller plus loin ce qui risque de laisser un grand nombre de

questions eacutethiques sans reacuteponse pour les employeacutes et les dirigeants487 Bien que lrsquoappropriation

des normes leacutegales dans la sphegravere priveacutee soit incontournable lrsquoaccent exclusif mis sur ces textes

dans les codes drsquoeacutethique fait eacutetat drsquoun manque de clarteacute concernant les valeurs eacutethiques que

doivent respecter et promouvoir les membres de lrsquoentreprise Il est eacutevident qursquoil est impossible

drsquoeacutedicter des regravegles de conduite pour tous les dilemmes eacutethiques possibles pourtant ces codes

doivent permettre de deacutegager des principes directeurs de faccedilon agrave ce que les diffeacuterents acteurs

sachent et comprennent aiseacutement quel comportement adopter au sein de lrsquoentreprise

Neacuteanmoins un code drsquoeacutethique axeacute entiegraverement sur lrsquointeacutegration des valeurs et des

principes entraicircne un risque important de laisser le jugement eacutethique totalement agrave la discreacutetion

484

Voir Brigitte PEREIRA laquo Chartes et codes de conduite le paradoxe eacutethique raquo (2008) 2-230 La Revue des

Sciences de Gestion 25 27-28 en ligne lthttpwwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2008-2-page-

25htmgt (consulteacute le 7 mars 2018) Steacutephane ITIER Chartes eacutethiques et codes de conduites eacutetats des lieux drsquoun

nouvel enjeu social Eacutetude sur les principales socieacuteteacutes priveacutees et publiques franccedilaises Rapport du CEP Marseille

Alpha 2004 p 43-44 en ligne lthttpwwwgroupe-alphacomdatadocumentchartres-ethiques-codes-conduite-

01-07-04pdfgt (consulteacute le 16 juillet 2018) 485

B PEREIRA preacutec note 484 486

Id S ITIER preacutec note 484 p 44 487 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 407 Betsy STEVENS laquo Using the Competing Values

Framework to Assess Corporate Ethical Codes raquo (1996) 33-1 The Journal of Business Communication 71 73-74

114

de chacun des acteurs organisationnels488 Agrave cela srsquoajoute lrsquoabsence drsquoun accompagnement et

drsquoune formation adapteacutee qui vise le deacuteveloppement des habileteacutes pour lrsquoexercice du

discernement eacutethique Dans ces conditions srsquoabstenir de donner des normes claires laquo crsquoest

laisser le pouvoir informel et les jeux de pouvoir et de langage faire leur œuvre dans

lrsquoorganisation raquo489

Enfin un autre aspect qui renforce cette ambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique reacuteside dans le

fait que les entreprises en particulier les multinationales ne sont plus circonscrites agrave un lieu

speacutecifique mais qursquoelles opegraverent partout dans le monde La multipliciteacute des filiales dans

diffeacuterents pays comporte une difficulteacute au moment drsquoeacutelaborer des normes de conduite qui

puissent srsquoappliquer de maniegravere coheacuterente dans lrsquoensemble de lrsquoentreprise car les valeurs

socieacutetales peuvent diffeacuterer voire srsquoopposer drsquoun pays agrave lrsquoautre490 Certes lrsquoon ne peut pas

ignorer les conflits permanents de valeurs et de rationaliteacutes qui subsistent entre les pays

occidentaux et les pays asiatiques ou africains par exemple491 Dans ces circonstances les

particularismes locaux sont susceptibles de faire obstacle agrave la compreacutehension et agrave

lrsquointeacuteriorisation des normes eacutedicteacutees

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation

Au sujet des meacutecanismes de deacutenonciation instaureacutes lors de la mise en place des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute plusieurs critiques ont eacuteteacute formuleacutees quant agrave leur

488 Voir M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119-120 Samuel MERCIER laquo Une typologie de la

formalisation de lrsquoeacutethique en entreprise lrsquoanalyse de contenu de 50 documents raquo (2002) 43 Revue de Gestion des

Ressources Humaines 39 en ligne lthttpcregou-bourgognefrimagesstorieswp1001101pdfgt (consulteacute le 7

aoucirct 2018) 489 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119 490

Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 473-474 491 Voir agrave ce sujet M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122-123 Andrew CRANE et Dirk MATTEN

Business Ethics Managing Corporate Citizenship and Sustainability in the Age of Globalization 4e eacuted Oxford

Oxford University Press 2016 p 22-30 Paul F BULLER John J KOHLS et Kenneth S ANDERSON laquo When

ethics collide Managing conflicts across cultures raquo (2000) 28-4 Organizational Dynamics 52 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0090-2616(00)00005-Xgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

115

fonctionnement et agrave leurs effets492 Une eacutetude approfondie de ces critiques deacutepasse le cadre du

preacutesent texte pourtant nous tenterons de preacutesenter un aperccedilu de celles que nous consideacuterons

comme les plus preacuteoccupantes

Premiegraverement il a eacuteteacute signaleacute que le cadre juridique canadien est trop faible pour susciter

lrsquoattention neacutecessaire des dirigeants en vue de deacutevelopper de tels meacutecanismes et fournir aux

deacutenonciateurs une protection efficace493 Agrave la diffeacuterence du secteur public ougrave un cadre leacutegal pour

proteacuteger les lanceurs drsquoalerte a eacuteteacute eacutetabli au niveau provincial et au niveau feacutedeacuteral au milieu des

anneacutees 2000494 ce nrsquoest qursquoen 2016 que lrsquoAMF srsquoest pencheacutee sur cette question pour le secteur

priveacute495 Au Queacutebec avant cette date la seule protection offerte aux deacutenonciateurs dans le

492 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 D COLLINS preacutec note

234 p 156-157 172-173 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 114 116 Steven H APPELBAUM Kirandeep

GREWAL et Hugues MOUSSEAU laquo Whistleblowing International Implications and Critical Case Incidents raquo

(2006) 10-1 Journal of American Academy of Business Cambridge 7 Firas QUSQAS et Brian H KLEINER laquo

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laquo Whistleblowing raquo dans Hugh LAFOLLETTE (dir) The Oxford Handbook of Practical Ethics Oxford

Oxford University Press 2005 p 547-549 557-560 493 Daniel KIM Transparency International Canada Report on Whistleblower Protections in Canada

Transparency International Canada 2015 p 12-13 en ligne lthttpwwwtransparencycanadacawp-

contentuploads201506TI-Canada_Whistleblower-Report_Final1pdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) OECD

Committing to Effective Whistleblower Protection Paris OECD Publishing 2016 p 108 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264252639-engt (consulteacute le 18 juillet 2018) Simon WOLFE Mark WORTH

Suelette DREYFUS et A J BROWN Whistleblower Protection Laws in G20 Countries Priorities for Action Final

Report 2014 p 28-30 en ligne lthttppandoranlagovaupan14839220140917-

0713blueprintforfreespeechnetwp-contentuploads201409Whistleblower-Protection-Laws-in-G20-Countries-

Priorities-for-Actionpdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) 494 Agrave niveau feacutedeacuteral voir Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005

c 46 Code criminel LRC 1985 c C-46 art 4251 (introduit en 2004) (ci-apregraves citeacute laquo Code criminel raquo) Agrave

niveau provincial voir notamment Loi de 2006 sur la fonction publique de lrsquoOntario LO 2006 c 35 ann A Loi

sur les divulgations faites dans lrsquointeacuterecirct public (protection des divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Voir aussi D KIM preacutec note 493 p 9-13 John P MCEVOY laquo The Legal Response to Whistleblowing in

Canada Managing Disclosures by the ldquoUp the Ladderrdquo Principle raquo dans Gregor THUumlSING et Gerrit FORST

Whistleblowing - A Comparative Study Cham Springer 2016 p 33-72 Chloeacute FORGET et Eacutelise HURTUBISE-

LORANGER Federal Public Sector Whistleblowing Ottawa Library of Parliament 2015 p 1-3 Florian

MARTIN-BARITEAU et Veacuteronique NEWMAN Lancer une alerte au Canada une synthegravese des connaissances

(Whitleblowing in Canada A Knowledge Synthesis) Rapport CRSH ndash U Ottawa 2018 en ligne

lthttpsssrncomabstract=3112688gt (consulteacute le 31 juillet 2018) 495 AMF Programme de deacutenonciation (lanceurs drsquoalerte) en ligne AMF lthttpslautoriteqccagrand-

publicassistance-plainte-et-indemnisationprogramme-de-denonciation-lanceurs-dalertegt (consulteacute le 27 juillet

2018) En cette mecircme anneacutee la Commission des valeurs mobiliegraveres de lrsquoOntario (ci-apregraves laquo CVMO raquo) a lanceacute aussi

un programme de deacutenonciation et a eacutedicteacute la Politique 15-601 Voir Politique 15-601 de la CVMO programme de

116

secteur des valeurs mobiliegraveres eacutetait celle preacutevue agrave lrsquoarticle 4251 (1) du Code criminel496 Cet

article considegravere comme une infraction criminelle les menaces et repreacutesailles prises par les

employeurs contre des deacutenonciateurs497 En juin 2016 lrsquoAMF a finalement mis en place un

programme de deacutenonciation pour laquo offrir les meilleures conditions de confidentialiteacute et mesures

anti-repreacutesailles aux deacutenonciateurs et recueillir de lrsquoinformation originale sur des infractions

aux lois et regraveglements administreacutes par lrsquoAutoriteacute raquo498

Dans cette perspective toute personne qui est teacutemoin drsquoun manquement commis ou sur

le point de lrsquoecirctre agrave une loi administreacutee par lrsquoAMF et qui souhaite le deacutenoncer peut le faire au

moyen drsquoun guichet seacutecuriseacute mis agrave sa disposition499 En plus de la confidentialiteacute lrsquoAMF offre

aux deacutenonciateurs une immuniteacute contre drsquoeacuteventuelles poursuites civiles deacutecoulant de leur

deacutenonciation500 Dans lrsquoobjectif de maximiser la protection donneacutee aux deacutenonciateurs le

gouvernement du Queacutebec a reacutecemment adopteacute de nouvelles mesures anti-repreacutesailles dont la

nulliteacute des clauses visant agrave empecirccher une deacutenonciation lrsquointerdiction pour une personne morale

ou physique de menacer ou drsquoexercer des mesures de repreacutesailles contre le deacutenonciateur et

lrsquoanonymat501

Encore qursquoil soit preacutematureacute de tirer des conclusions deacutefinitives sur lrsquoefficaciteacute de ce

cadre juridique il est possible de constater que les mesures prises par lrsquoAMF sont venues

tardivement ne protegravegent que les personnes ayant fait la deacutenonciation aupregraves de lrsquoAMF502 et

deacutenonciation en ligne CVMO lthttpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-Category120160714_15-

601_policy-whistleblower-program-frpdfgt (consulteacute le 27 juillet 2018) (ci-apregraves citeacute laquo Politique 15-601 de la

CVMO raquo) CVMO Bureau de la deacutenonciation en ligne lthttpwwwoscgovoncafrwhistleblowerhtmgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) Il convient neacuteanmoins de preacuteciser qursquoen 2009 lrsquoOCRCVM avait deacutejagrave mis en place un

systegraveme de deacutenonciation visant les personnes inscrites relevant de sa compeacutetence Voir OCRCVM Service de

deacutenonciation de lrsquoOCRCVM en ligne OCRCVM lthttpwwwocrcvmcaindustryPageswhistlebloweraspxgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) 496 Code criminel art 4251 497 Id 498 AMF preacutec note 495 499 Id 500 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier LQ 2018 c 23 art 1701 501 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier art 607 502 Les deacutenonciateurs qui utilisent les meacutecanismes de deacutenonciation offerts par lrsquoentreprise peuvent se preacutevaloir de

la protection preacutevue par le Code criminel que nous avons mentionneacute preacuteceacutedemment

117

manquent de reacutecompenses pour encourager lrsquoalerte eacutethique503 En outre jusqursquoagrave preacutesent il

nrsquoexiste aucune instruction geacuteneacuterale ni ligne directrice relative au programme de deacutenonciation

Une deuxiegraveme critique souleveacutee agrave lrsquoeacutegard des meacutecanismes de deacutenonciation interne porte

sur les conseacutequences neacutegatives que cela suppose pour les lanceurs drsquoalerte504 Ils risquent de

subir de multiples dommages en plus du congeacutediement abusif comme la discrimination quant

agrave leur accegraves au marcheacute de lrsquoemploi la diffamation la deacutecreacutedibilisation de ses actions des

problegravemes physiques psychologiques et familiaux et des batailles juridiques couteuses qui

deacutepassent la protection eacutetablit par la loi505 Selon le Global Business Ethics Survey de 2016

environ le 59 des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs

observeacutes eacutevoquent la crainte de repreacutesailles pour justifier leur deacutecision Pour les 36 de ceux

qui acceptent de les deacutenoncer ils admettent avoir subi des repreacutesailles506 Malgreacute les efforts des

gouvernements visant agrave les restreindre la vulneacuterabiliteacute des deacutenonciateurs demeure alors un

reacuteel problegraveme

Enfin une derniegravere critique concerne la difficulteacute pour les responsables des meacutecanismes

de deacutenonciation interne drsquoempecirccher des pratiques abusives de deacutenonciation et ce en deacutepit de

503 La CVMO est la seule agrave offrir une reacutecompense peacutecuniaire pour toute information exclusive ayant

consideacuterablement aideacute une enquecircte Voir CVMO preacutec note 496 F MARTIN-BARITEAU et V NEWMAN

preacutec note 494 p 20 24-25 Politique 15-601 de la CVMO art 1415 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396

p 587 504 Voir M DAVIS preacutec note 492 p 547 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec

note 396 p 95 107 D COLLINS preacutec note 234 p 172-173 S GILES preacutec note 227 p 267-269 F D

LIPMAN preacutec note 492 B MARTIN preacutec note 492 Siddhartha DASGUPTA et Ankit KESHARWANI

laquo Whistleblowing A Survey of Literature raquo (2010) IX-4 The IUP Journal of Corporate Governance 57 63-64

Sandra CHARREIRE PETIT et Julien CUSIN laquo Whistleblowing et reacutesilience Analyse drsquoune trajectoire

individuelle raquo (2013) 2-16 Mngement 142 147-148 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-

2013-2-page-142htmgt (consulteacute le 31 juillet 2018) Jessica R MESMER-MAGNUS et Chockalingam

VISWESVARAN laquo Whistleblowing in Organizations An Examination of Correlates of Whistleblowing

Intentions Actions and Retaliation raquo (2005) 62-3 J Bus Ethics 277 281-283 en ligne

lthttpswwwjstororgstable25123666gt (consulteacute le 2 aoucirct 2018) 505 Id 506 ETHICS amp COMPLIANCE INITIATIVE (ECI) Global Business Ethics Survey Measuring Risk and

Promoting Workplace Integrity Arlington ERC 2016 p 19 en ligne

lthttpwwwboeingsupplierscom2016_Global_Ethics_Survey_Reportpdfgt (consulteacute le 31 juillet 2018)

118

lrsquoexistence des mesures disciplinaires contre les deacutenonciateurs abusifs507 Dans la pratique de

nombreuses plaintes de deacutenonciateurs sont sans fondement508 Cependant cela ne signifie pas

pour autant que ces deacutenonciations soient entreprises de mauvaise foi Lrsquoambiguumliteacute des codes

drsquoeacutethique lrsquoincompreacutehension de la porteacutee des regravegles juridiques ou une mauvaise appreacuteciation

des faits peuvent ecirctre agrave lrsquoorigine de ces situations509 Neacuteanmoins il peut srsquoagir aussi drsquoemployeacutes

qui pour eacuteviter ou retarder un congeacutediement imminent deacutecident de deacutenoncer des faits

inexistants ou deacuteformeacutes ils demandent ainsi la protection preacutevue pour les deacutenonciateurs agrave ce

sujet510 Drsquoautres employeacutes pourraient eacutegalement se preacutevaloir de ces meacutecanismes dans le but de

nuire agrave la reacuteputation drsquoun collegravegue511 Or laquo [d]iscovering who is a legitimate whistleblower and

who is not is one of the most difficult tasks facing businesses today raquo512

Certes lorsqursquoune entreprise preacutevoit lrsquoanonymat des donneurs drsquoalerte dans son code

drsquoeacutethique lrsquoapplication de mesures disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs ou

malveillants srsquoavegravere naturellement plus complexe car leur identiteacute est inconnue Par ailleurs

dans les cas ougrave le deacutenonciateur est identifieacute crsquoest la preuve de la mauvaise foi de celui-ci laquelle

est difficile agrave eacutetablir La seule base que les faits deacutenonceacutes srsquoavegraverent incorrects reacutesulte en effet

insuffisant513 En outre pour arriver agrave la conclusion qursquoil srsquoagit drsquoune deacutenonciation abusive les

responsables devront reacutealiser au moins une enquecircte portant sur les faits deacutevoileacutes ce qui peut

507 Lors de la mise en place des meacutecanismes de deacutenonciation il est recommandable de preacutevoir des mesures

disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 100 Jean-Patrice

DESJARDINS laquo La deacutenonciation en milieu de travail meacutecanismes et enjeux raquo Note de recherche (2007)

ENAP 1 67 (pdf) en ligne lthttparchivesenapcabibliotheques20070524967800pdfgt (consulteacute le 2 aoucirct

2018) Julie BIRON et Steacutephane ROUSSEAU laquo ldquoWhistleblowingrdquo divulgation deacutenonciationhellip vers une

meilleure surveillance des socieacuteteacutes raquo (2012) 91 R du B can 657 690-691 508 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 509 Id 510 Id Robert M BOWEN Andrew C CALL et Shivaram RAJGOPAL laquo Whistle-Blowing Target Firm

Characteristics and Economic Consequences raquo (2009) AAA 2007 Financial Accounting amp Reporting Section

(FARS) Meeting Papers 1 7 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=890750gt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 511 Charles B FLEDDERMANN Engineering Ethics 1e eacuted London Prentice-Hall International 1999 p 90

Christian BRUNELLE et Meacutelanie SAMSON laquo La liberteacute drsquoexpression au travail et lrsquoobligation de loyauteacute du

salarieacute plaidoyer pour un espace critique accru raquo (2005) 46-4 Les Cahiers de droit 847 894 en ligne

ltdoi107202043869argt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 512 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 513 Pour deacuteterminer la mauvaise foi du lanceur drsquoalerte il faudrait deacutemontrer qursquoil sait que les faits deacutenonceacutes sont

faux ou qursquoil ne se soucie guegravere de sa veacuteraciteacute Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 104 Burns Meats Ltd c

Canadian Food amp Allied Workers local P139 [1980] 26 LAC (2d) 379 (Ont) (arb MG Picher)

119

entraicircner des effets neacutegatifs pour les personnes qui ont eacuteteacute deacutenonceacutees agrave tort514 Ces facteurs

reacutevegravelent les deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation interne instaureacutes lors de la mise en

place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute speacutecialement en ce qui concerne le traitement

des deacutenonciations abusives515

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices

Lrsquoinapplication de mesures correctrices notamment des sanctions constitue une critique

souvent formuleacutee agrave lrsquoencontre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Il semble y avoir une

opinion assez geacuteneacuteraliseacutee selon laquelle aucune sanction ne sera prononceacutee en reacuteponse aux

deacutenonciations des employeacutes516 Ce scepticisme envers lrsquoapplication des sanctions risque

drsquoinfluencer les acteurs organisationnels dans leur deacutecision non seulement de deacutenoncer les

comportements fautifs deacutetecteacutes mais encore de respecter la loi En effet partant de la theacuteorie

de la dissuasion517 on peut affirmer que les entreprises en recherchant la maximisation de leur

514 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 J-P DESJARDINS preacutec note 507 p 67 515 Soulignons que le programme de deacutenonciation preacutevu par lrsquoAMF ne contient aucune disposition speacutecifique

relative aux mesures adopteacutees pour contrebalancer les effets neacutegatifs des pratiques abusives de deacutenonciation Il est

seulement indiqueacute que laquo la transmission de lrsquoinformation doit ecirctre faite de bonne foi et justifieacutee par des motifs

seacuterieux selon lesquels une infraction a eacuteteacute commise ou est en train ou en voie de lrsquoecirctre raquo Il est critiquable lrsquoexigence

de bonne foi du deacutenonciateur notamment dans les cas ougrave des faits criminels deacutenonceacutes sont veacuteritablement commis

Malgreacute sa motivation (par exemple de vengeance) le deacutenonciateur devrait dans ces cas profiter de la protection

accordeacutee par lrsquoAMF Drsquoun autre cocircteacute lrsquoarticle 4251 du Code criminel ne fait pas mention de lrsquoeacutetat drsquoesprit requis

du salarieacute Degraves lors il devrait aussi laquo srsquoappliquer chaque fois que le salarieacute qui donne lrsquoalerte est de bonne foi et agrave

toutes les occasions ougrave le salarieacute deacutenonciateur de mauvaise foi fournit des informations neacuteanmoins veacuteridiques raquo

AMF preacutec note 495 p 3 C BRUNELLE et M SAMSON preacutec note 511 p 859 Piquemal c Murielle Cassivi-

Lefebvre [1997] CanLII 10603 (QC CA) dans cette affaire la Cour drsquoappel a jugeacute qursquoil est sans importance que

le divulgateur a un motif de vengeance lorsque ses reacuteveacutelations sont fondeacutees et il a un devoir ou un inteacuterecirct seacuterieux

et leacutegitime agrave les rapporter 516 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-47 Selon le Global Business Ethics Survey de 2018 le 69

des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs observeacutes invoquent lrsquoabsence de

mesures correctrices pour justifier leur deacutecision ECI 2018 Global Benchmark on Workplace Ethics 2018 en

ligne ECI lthttpswwwethicsorgknowledge-centerinteractive-mapsgt (consulteacute le 31 juillet 2018) 517 Selon les deacutefenseurs de cette theacuteorie le calcul fait par les individus des coucircts et des beacuteneacutefices rattacheacutes de leurs

actions influence fortement la maniegravere dont ils y reacuteagissent dans des circonstances donneacutees Les principaux

eacuteleacutements qui deacuteterminent la reacutealisation de lrsquoobjectif de la sanction soit la dissuasion sont la seacuteveacuteriteacute de la sanction

la certitude quant agrave la deacutetection de la contravention et agrave lrsquoapplication de la sanction et la promptitude de la sanction

Voir agrave ce sujet Douglas COUSINEAU Sanctions leacutegales et dissuasion Rapports de recherche de la Commission

canadienne sur la deacutetermination de la peine Ottawa Ministegravere de la justice 1988 p 1-65 en ligne

lthttppublicationsgccacollectionscollection_2018jusJ23-3-17-1988-frapdfgt (consulteacute le 7 aoucirct 2018)

Andrew VON HIRSCH Anthony E BOTTOMS Elizabeth BURNEY et P-O WIKSTROM laquo Criminal Deterrence

and Sentence Severity An Analysis of Recent Research raquo (2001) 39-2 Alta L Rev 597 Travis PRATT Francis

T CULLEN Kristie R BLEVINS Leah E DAIGLE et Tamara D MADENSEN laquo The Empirical Status of

120

profit se conforment agrave la loi seulement lorsque celle-ci sert leur inteacuterecirct eacuteconomique En drsquoautres

mots lorsque les avantages perccedilus de la non-conformiteacute ne deacutepassent pas le coucirct anticipeacute des

sanctions518

Un autre facteur qui renforce la deacutefiance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoapplication des sanctions preacutevues

dans les codes drsquoeacutethique est celui de lrsquoilleacutegaliteacute eacuteventuelle de ces derniegraveres Lorsque des

sanctions agrave lrsquoencontre des salarieacutes sont incluses dans les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

elles ne peuvent pas aller contre des droits des travailleurs Ainsi sauf agrave lrsquoeacutevidence agrave ce que la

faute rapporteacutee constitue une violation de la loi ou un motif seacuterieux519 de telles sanctions ne

peuvent se justifier que si les salarieacutes ont eacuteteacute preacutevenus sur les conduites punissables520

laquo En matiegravere disciplinaire il revient agrave lrsquoemployeur de deacutemontrer le bien-fondeacute de sa

deacutecision Pour ce faire il doit eacutetablir par preacutepondeacuterance des probabiliteacutes que le

comportement reprocheacute constitue une faute que le salarieacute en est lrsquoauteur et que celle-ci

justifie la mesure qui lui a eacuteteacute imposeacutee Sauf en cas de faute grave il doit respecter le

principe de la progression des sanctions et avoir preacutevenu le salarieacute que sa conduite eacutetait

inacceptable et qursquoil serait disciplineacute en cas de reacutecidive raquo521

Dans ce cadre les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute y compris les meacutecanismes de

deacutenonciation risquent drsquoecirctre inefficaces Malgreacute la theacuteorie selon laquelle lrsquoacte de conformiteacute

deacutecoule non pas de la menace de sanctions leacutegales mais de la volonteacute de lrsquoentreprise drsquoobeacuteir agrave

Deterrence Theory A Metaanalysis raquo dans Francis T CULLEN John Paul WRIGHT et Kristie R BLEVINS

Taking Stock The Status of Criminological Theory Advances in criminological theory London Routledge 2017

p 376-387 518 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396 p 582 Timothy F MALLOY laquo Regulation Compliance and the Firm

raquo (2003) 76 Temp L Rev 451 461-462 en ligne

lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalstemple76ampi=461gt (consulteacute le 10 aoucirct 2018) 519 Aux termes du professeur Gagnon laquo le sens agrave donner agrave lrsquoexpression ldquomotif seacuterieuxrdquo est celui drsquoune faute grave

commise par le salarieacute ou drsquoune cause juste et suffisante qui se rapporte agrave sa conduite ou agrave son deacutefaut drsquoexeacutecuter le

travail raquo Robert P GAGNON et Langlois Kronstroumlm Desjardins sencrl Le droit du travail du Queacutebec 7e eacuted

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 par 167 et 169 Voir aussi Gaudet c L Simard Transport Lteacutee [2011]

QCCS 1470 par 12 Cabiakman c Industrielle-Alliance Cie drsquoAssurance sur la Vie [2004] 3 RCS 195 2004 CSC

55 par 59 Heacutelegravene OUIMET Travail et plus le travail et vos droits 7e eacuted Montreacuteal Wilson amp Lafleur 2011

p 81 520 Il convient alors que les employeurs srsquoassurent que le code drsquoeacutethique est connu par tous les salarieacutes et que ceux-

ci sont informeacutes de lrsquoimportance du respect du code drsquoeacutethique Pour ce faire ils peuvent entre autres faire signer

aux employeacutes une deacuteclaration indiquant qursquoils comprennent bien de quoi il srsquoagit donner un exemplaire du code agrave

chaque employeacute et organiser des sessions de formation et des ateliers de clarification Voir Marceau et Projets

autochtones du Queacutebec [2014] QCCSST 167 Roy c Centre drsquoassistance et drsquoaccompagnement aux plaintes

(CAAP-Nord du Queacutebec mdash Jamesie) Congeacutediement illeacutegal [2009] QCCQ 8566 Lapointe et Rio Tinto Alcan inc

[2016] QCTAT 5096 Gauthier c Norampac inc [2010] QCCRT 82 521 Langlois et Molson Canada 2005 [2017] QCTAT 1578 par 92

121

la loi522 il est largement reconnu que les sanctions font partie essentielle des outils de gestion

de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute523 Agrave deacutefaut les dirigeants indiqueraient implicitement que les

comportements fautifs sont accepteacutes dans lrsquoentreprise Les difficulteacutes rencontreacutees dans

lrsquoapplicabiliteacute et la leacutegaliteacute des sanctions constituent alors de vrais obstacles agrave

lrsquoopeacuterationnalisation de ces programmes

Ces aspects que nous venons drsquoexaminer sont susceptibles de susciter un scepticisme

leacutegitime au sujet du bon fonctionnement des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute et

corollairement de conduire agrave leur eacutechec Lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au

sein des entreprises repreacutesente tel que nous verrons dans ce qui suit un autre obstacle que les

entreprises devront surmonter pour eacuteviter un tel eacutechec

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Plusieurs strateacutegies peuvent ecirctre envisageacutees par les entreprises en vue drsquoassurer la

reacutealisation des objectifs des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute En revanche ils seront

difficilement atteints si lrsquoentreprise ne dispose pas drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Agrave

cet eacutegard il existe une relation circulaire entre ces programmes et la culture drsquoentreprise fondeacutee

sur lrsquoeacutethique et la conformiteacute Dans un cercle vertueux les premiers constituent des eacuteleacutements

importants drsquoinstaurer une telle culture alors que la deuxiegraveme favorise le deacuteroulement effectif

de ces programmes Comme nous reviendrons ulteacuterieurement sur lrsquoimportance de deacutevelopper

une culture drsquoentreprise eacutethique et de conformiteacute et sur la place qursquooccupent ces programmes

nous nous attarderons pour lrsquoinstant agrave lrsquoimpact drsquoune absence de culture eacutethique

Il convient drsquoabord de preacuteciser que le fait drsquoavoir une culture organisationnelle axeacutee sur

drsquoautres valeurs que lrsquoeacutethique et la conformiteacute ne signifie pas en soi que lrsquoentreprise tolegravere ou

522 T F MALLOY preacutec note 518 p 464-471 523 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 186 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Entretien

avec S Baller et al preacutec note 316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 P STANWICK et S

STANWICK preacutec note 50 p 222

122

favorise des comportements fautifs De maniegravere geacuteneacuterale la culture drsquoune entreprise laquo est un

systegraveme composeacute de valeurs opeacuterantes de croyances de comportements habituels et de

pratiques speacutecifiques raquo524 qui gouverne la faccedilon dont une entreprise se conduit Elle sert de

fondement agrave lrsquoeacutelaboration de reacuteponses agrave des dilemmes et des enjeux auxquels lrsquoentreprise est

confronteacutee et en mecircme temps elle impose des solutions lagrave ougrave il y a ambiguumliteacute525 Chaque

entreprise deacuteveloppe alors sa propre culture en mettant lrsquoaccent sur certains principes valeurs

et objectifs sans que cela implique pour autant de mettre de cocircteacute les autres sauf srsquoils sont

eacutevidemment contradictoires

Ainsi une entreprise peut privileacutegier la maximisation de sa valeur sans deacutelaisser le

respect agrave la loi En revanche si par exemple elle favorise la recherche de profit agrave court terme et

cultive une approche inteacutegrant une prise excessive de risques elle pourra difficilement srsquoattacher

au respect des lois regraveglements politiques et normes de comportement eacutethique Crsquoest dans cette

optique que la culture drsquoentreprise est susceptible drsquoentraver le fonctionnement efficace des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Crsquoest drsquoautant plus le cas lorsqursquoon constate lrsquoabsence

de toute consideacuteration agrave caractegravere eacutethique ou leacutegale dans le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise

Selon les reacutesultats de lrsquoenquecircte nationale sur lrsquoeacutethique des affaires meneacutee par le National

Ethics Survey en 2005

laquo Formal ethics programmes play an important role but they need to be part of a wider

corporate culture in order to bring about a true change in behaviour A strong ethical culture

is needed to achieve positive outcomes from those programmes including the actions of

leaders and peers raquo526

Dans le mecircme sens le professeur Dion associe lrsquoefficaciteacute des codes drsquoeacutethique au fait qursquoils

srsquoinscrivent agrave lrsquointeacuterieur drsquoune culture organisationnelle dont ils deviennent les porte-

eacutetendards527 Pour lui laquo Il nrsquoy a drsquoeacutethique organisationnelle que dans une culture

524 Olivier DEVILLARD et Dominique REY Culture drsquoentreprise un actif strateacutegique Paris Dunod 2008 p 43 525 Charles HAMPDEN-TURNER La culture drsquoentreprise Des cercles vicieux aux cercles vertueux Paris Seuil

1992 p 9 526 ETHICS RESOURCE CENTER National Business Ethics Survey ndash How Employees View Ethics in Their

Organizations 1994ndash2005 Washington DC Ethics Resource Center 2005 tel que cite dans S WEBLEY and A

WERNERN preacutec note 467 p 408 527 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122

123

organisationnelle Sans le rapport agrave sa culture propre une eacutethique drsquoentreprise se coupe des

meacutecanismes qursquoelle doit utiliser pour amener quelque changement organisationnel raquo528

Agrave vrai dire il semble contradictoire de mettre en place ce type de programmes dans une

entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager En revanche comme nous lrsquoavons

souligneacute preacuteceacutedemment certaines entreprises en vue de se conformer agrave la leacutegislation ou de

maintenir la confiance de toutes ses parties prenantes adoptent des codes drsquoeacutethique sans pour

autant avoir une culture drsquoentreprise approprieacute ou avoir lrsquointention de les respecter Crsquoest lagrave que

reacuteside aacute notre avis le principal obstacle au deacuteroulement effectif des programmes drsquoeacutethique et

de conformiteacute

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises

Dans toutes les entreprises mais agrave degreacutes variables on retrouve une culture qui lui est

propre et qui est internaliseacutee par ses membres agrave divers niveaux de conscience Cette culture

reacutesulte drsquoun ensemble de croyances valeurs et arteacutefacts qui sont eacutelaboreacutes au fil du temps et

reconnus par un groupe donneacute529 Ces composantes ne sont pas accidentelles et srsquoinscrivent dans

la dureacutee ce qui ne signifie pas que la culture soit immuable Dans la reacutealiteacute laquo les changements

y prennent plus la forme de lentes eacutevolutions que de soudains retournements raquo530

Dans ce contexte cette section est destineacutee agrave expliciter les eacuteleacutements incontournables agrave

consideacuterer quant agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises Nous nous consacrerons drsquoabord aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise (221) Puis nous identifierons les eacuteleacutements fondamentaux pour le deacuteveloppement

528 Id 529 Nous reviendrons ulteacuterieurement plus en deacutetail sur ce sujet 530 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554

124

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute (222) Enfin nous traiterons les enjeux auxquels

doivent faire face les entreprises dans une tel deacuteveloppement

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle

Depuis une quarantaine drsquoanneacutees le concept de culture drsquoentreprise est une notion

freacutequemment utiliseacutee dans la litteacuterature organisationnelle531 Neacuteanmoins malgreacute lrsquoattention

accrue qui lui est accordeacutee elle demeure toujours difficile agrave cerner532 Cette difficulteacute agrave trouver

une deacutefinition commune et satisfaisante de la culture drsquoentreprise provient principalement du

caractegravere intangible de certains de ses eacuteleacutements constitutifs et de sa nature interpreacutetative Comme

nous le verrons ci-apregraves la question de la culture drsquoentreprise a eacuteteacute eacutetudieacutee sous diverses

approches theacuteoriques (2211) qui ont contribueacute agrave sa conceptualisation mais qui renvoient agrave des

fondements eacutepisteacutemologiques distincts

Bien que les postulats issus de chaque approche theacuteorique soient exhaustifs il nous paraicirct

plus utile de chercher agrave souligner les eacuteleacutements nous permettant de fournir des reacuteponses agrave points

les composantes de la culture et sa fonction dans lrsquoorganisation (2212) Cette analyse nous

permettra de mieux comprendre les divers aspects qui sous-tendent la varieacuteteacute des deacutefinitions de

531 Voir Raisa ARVINEN-MUONDO et Stephen PERKINS Organizational Behaviour People Process Work

and Human Resource Management London Kogan Page 2013 p 210-212 Maurice THEacuteVENET La culture

drsquoentreprise Paris PUF 2015 p 4-6 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Culture raquo) Ann T JORDAN laquo Introducing

the Concept Organizational Culture The Anthropological Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing

Anthropology in Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo

Arlington National Association for the Practice of Anthropology 1994 p 3-5 Kim S CAMERON et Robert E

QUINN Diagnosing and Changing Organizational Culture Based on the Competing Values Framework 3e eacuted

San Francisco Jossey-Bass 2011 p 18 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556 Rubeacuten RODRIacuteGUEZ GARAY

laquo La cultura organizacional un potencial activo estrateacutegico desde la perspectiva de la administracioacuten raquo (2009) 12-

22 INVENIO 67 68 Cheri OSTROFF Angelo J KINICKI et Rabiah S MUHAMMAD laquo Organizational Culture

and Climate raquo dans Irving B WEINER Neal W SCHMITT et Scott HIGHHOUSE Handbook of Psychology 2e

eacuted vol 12 laquo Industrial and Organizational Psychology raquo Hoboken Wiley amp Sons 2013 p 646 532 Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI et

R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 Willem VERBEKE Marco VOLGERING et Marco HESSELS laquo

Exploring the Conceptual Expansion within the Field of Organizational Behaviour Organizational Climate and

Organizational Culture raquo (1998) 35 Journal of Management Studies 303 310 en ligne

lthttpsdoiorg1011111467-648600095gt (consulteacute le 25 octobre 2018) Bernard MASSIERA laquo Culture

drsquoentreprise lrsquoeacutechec drsquoun concept raquo (2007) 25-2 Communication 1 en ligne

lthttpcommunicationrevuesorg885gt (consulteacute le 25 octobre 2018)

125

culture drsquoentreprise ainsi que les liens de cette derniegravere avec les comportements drsquoune

organisation et de ses membres Par ailleurs le reacutesultat de cette eacutetude devrait nous permettre de

mieux saisir lrsquointeacuterecirct que la culture drsquoentreprise preacutesente pour les administrateurs et dirigeants

dans la gestion de lrsquoentreprise

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise

Selon Theacutevenet lrsquoeacutetude de la culture drsquoentreprise srsquoenracine dans deux approches de

recherche diffeacuterentes533 drsquoabord anthropologique puis de sciences de la gestion534 Cette double

origine a eacuteteacute ndash et est toujours ndash agrave lrsquoorigine de nombreuses controverses concernant la deacutefinition

du concept de culture drsquoentreprise les meacutethodes adeacutequates pour son analyse et les formes sous

lesquelles elle se manifeste Or il convient de signaler qursquoau sein de chacune de ces disciplines

il existe de fortes divergences de point de vue Malgreacute cela nous tenterons ici de dresser un

aperccedilu des principaux arguments avanceacutes

Crsquoest lrsquoanthropologie qui srsquoest inteacuteresseacutee en premier agrave la notion de culture535 qui en a

fait un objet de recherche et de preacutedilection des sciences sociales et humaines La deacutefinition

scientifique de la culture donneacutee par lrsquoanthropologue Edward Tylor en 1871 est consideacutereacutee par

plusieurs comme le point de deacutepart drsquoun exercice reacuteflexif et critique sur ce sujet536 Pour

lrsquoanthropologue la culture prise dans son sens ethnographique geacuteneacuteral laquo est cet ensemble

complexe qui comprend les connaissances les croyances lrsquoart le droit la morale les coutumes

et toutes les autres aptitudes et habitudes qursquoacquiert lrsquohomme en tant que membre drsquoune

533 Pour drsquoautres chercheurs les approches de recherche en eacuteconomie et en sociologie devraient aussi ecirctre retenues 534 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 32-33 535 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 M THEacuteVENET laquo Culture raquo

preacutec note 531 p 33 Eacuteric GODELIER laquo La culture dentreprise Source de peacuterenniteacute ou source dinertie raquo

(2009) 192-2 Revue franccedilaise de gestion 95 102 en ligne ltDOI 103917rfg1920095gt (consulteacute le 12 mars

2019) 536 Voir Nicolas JOURNET laquo Penser la culture raquo (2000) 110-11 Sciences Humaines 23 en ligne

lthttpswwwcairninfomagazine-sciences-humaines-2000-11-page-23htmgt (consulteacute le 4 mars 2019) Guy

ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay

2008 p 10

126

socieacuteteacute raquo537 Il srsquoagit lagrave drsquoune deacutefinition principalement descriptive de la culture agrave savoir un

pheacutenomegravene collectif observable en un moment donneacute du temps de la vie drsquoune socieacuteteacute

Lrsquointeacuterecirct de cette deacutefinition est drsquoune part de mettre en avant la relation individu-corps

social laquelle nrsquoest pas uniforme mais repose sur des interactions entre ses membres Ces

interactions megravenent agrave des divisions dans une mecircme totaliteacute et agrave renforcer les liens et

lrsquoappartenance organiques agrave savoir ce qui lie lrsquoindividu et le corps social qui est un tout538

Drsquoautre part la deacutefinition de Tylor indique une autre dimension fondamentale de la culture agrave

travers lrsquoideacutee selon laquelle cette derniegravere srsquoacquiert celle de la transmission Pour Tylor on

peut parler de culture lorsqursquoil se produit reacuteellement un effet de contamination mutuelle539

Malgreacute lrsquoancienneteacute de la deacutefinition de Tylor elle est tregraves souvent citeacutee et utiliseacutee car

elle est claire et complegravete540 En effet les theacuteories de la culture drsquoentreprise issues de

lrsquoanthropologie reprennent en partie les termes retrouveacutes dans cette deacutefinition Elles mettent

lrsquoaccent sur les caracteacuteristiques propres au groupe telles que les comportements rites

croyances ainsi que sur le rapport entre la collectiviteacute et lrsquoindividu541 Ajoutons aussi que pour

ces theacuteories lrsquoorganisation laquo est raquo une culture et de ce fait lrsquoexpression laquo geacuterer la culture raquo est

contradictoire en elle-mecircme542

537 Edward TYLOR laquo Primitive Culture Research into the Development of Mythology Philosophy Religion

Art and Custum raquo citeacute par Guy ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences

sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay 2008 p 10 538 Philippe ROZIN laquo Le concept de culturalisme dans les sciences anthropologiques de Tylor agrave Lowie raquo (2006)

27-2 Le Philosophoire 151 164-165 en ligne lthttpsdoiorg103917phoir0270151gt (consulteacute le 4 mars 2019) 539 Id Voir aussi N JOURNET preacutec note 536 540 G ROCHER preacutec note 536 p 14 541 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 532 p 33-35 542 Id p 38 Voir aussi Albert DOUTRELOUX laquo Regard drsquoun anthropologue sur la culture drsquoentreprise Les dieux

sont tombes sur lrsquoentreprise raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures

Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 184-185 Maurice THEacuteVENET Audit de la culture

dentreprise coll laquo Audit raquo Paris Eacuted dorganisation 1986 p 40 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Audit raquo)

127

En science de la gestion le concept de culture drsquoentreprise ne srsquoest imposeacute qursquoagrave partir

des anneacutees 80 soit plusieurs anneacutees apregraves son utilisation en anthropologie543 Lrsquoeacuteclosion des

discours en la matiegravere reacutesulte de la force des entreprises japonaises et de la neacutecessiteacute de reacutepondre

aux problegravemes de gouvernance des entreprises eacutetatsuniennes544 Les dirigeants et les speacutecialistes

du personnel se tournent effectivement vers la notion de culture drsquoentreprise pour y trouver de

nouvelles solutions agrave des questions concregravetes de strateacutegie de mobilisation du personnel de

restructuration de fusion et de communication

Les tentatives de deacutefinition et de deacutelimitation de la notion de culture drsquoentreprise dans

ce domaine sont innombrables545 Cette pluraliteacute srsquoexplique par lrsquoeacuteclectisme du champ drsquoeacutetude

des sciences de la gestion car on y trouve des chercheurs issus de sociologie de psychologie et

mecircme drsquoanthropologie qui utilisent diffeacuterentes meacutethodes pour parvenir au concept de culture

drsquoentreprise546 Il est tout de mecircme possible de constater que ces diffeacuterentes deacutefinitions partagent

des eacuteleacutements substantiels communs

En premier lieu les auteurs identifient la culture drsquoentreprise comme un pheacutenomegravene qui

renferme des croyances des ideacuteologies des arteacutefacts des valeurs et des attentes qui sont

partageacutes par ses membres Plus preacuteciseacutement la culture drsquoentreprise est deacutefinie comme un

systegraveme composeacute de ces eacuteleacutements qui produisent un ensemble des laquo regravegles raquo qui surdeacuteterminent

la maniegravere de se comporter547 En deuxiegraveme lieu la culture est une variable externe agrave lrsquoentreprise

543 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-557 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 4 Ch

OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 643 B MASSIERA preacutec note 532 p

1 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 18 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-

25 Nathalie DELOBBE et Christian VANDENBERGHE laquo La culture organisationnelle raquo dans Eric BRANGIER

Alain LANCRY et Claude LOUCHE (dir) Les dimensions humaines du travail Theacuteories et pratiques de la

psychologie du travail et des organisations Nancy PUN 2004 p 505-506 544 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS

preacutec note 531 p 211 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 p 22-25 545

Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI

et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 W VERBEKE M VOLGERING et M HESSELS preacutec note

532 B MASSIERA preacutec note 532 546 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 547 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 43 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554-555

Michel SEacuteGUIN Geacuterer la dimension eacutethique en entreprise Montreacuteal Les eacuteditions CEC 2010 p 166-167 Donald

128

dont la fonction essentielle est celle de controcircler les comportements individuels voire de les

orienter vers les objectifs de lrsquoorganisation548 On considegravere alors que lrsquoentreprise laquo a raquo une

culture549 En troisiegraveme lieu la culture est caracteacuteriseacutee comme eacutetant un moyen par lequel les

membres drsquoune organisation interagissent et communiquent entre eux ainsi qursquoavec la socieacuteteacute

en geacuteneacuteral550 En dernier lieu pour lrsquoapproche de sciences de la gestion la culture drsquoentreprise

est un outil de gestion qui pourrait ecirctre changeacute creacuteeacute ou renforceacute551 Par conseacutequent lrsquoobjectif

est de produire une culture drsquoentreprise laquo gagnante raquo

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede le principal point de divergence quant agrave lrsquoeacutetude de la

culture entre lrsquoapproche anthropologique et lrsquoapproche de sciences de la gestion concerne la

question de savoir si la culture est une variable (lrsquoentreprise a une culture) ou une meacutetaphore

(lrsquoentreprise est une culture)552 Cette qualification entraicircne des implications importantes sur la

maniegravere dont la culture est eacutetudieacutee interpreacuteteacutee et utiliseacutee dans une optique de gestion des

entreprises Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous resterons centreacutes sur lrsquoapproche de sciences

de la gestion car nous consideacuterons qursquoen signalant que lrsquoentreprise a une culture cette approche

donne un eacuteclairage particulier au processus de deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute processus dont nous traiterons ulteacuterieurement

C LANGEVOORT laquo Opening the Black Box of Corporate Culture in Law and Economics raquo (2006) 162-1 JITE

80 82 en ligne lthttpwwwjstororgstable40752562gt (consulteacute le 26 octobre 2018) 548 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37 Nancy C MOREY et Robert V MOREY

laquo Organizational Culture The Management Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing Anthropology in

Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo Arlington National

Association for the Practice of Anthropology 1994 p 19 549 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 507-508 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 37-38 550 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 16 551 Des ouvrages comme la laquo Theacuteorie Z raquo laquo Le prix drsquoexcellence raquo et laquo Lrsquoart de management Japonais raquo ont

populariseacute lrsquoideacutee du changement de la culture drsquoentreprise comme facteur de succegraves pour les organisations M

THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-25 169-178 Voir aussi N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-

557 552 Voir agrave ce sujet M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37-39 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note

542 p 38-43 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 212

129

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise

Comme nous lrsquoavons preacutealablement signaleacute de nombreuses conceptions diffeacuterentes de

la culture drsquoentreprise ont eacutemergeacute agrave lrsquointeacuterieur du champ de sciences de la gestion Partant il

existe une pluraliteacute de descriptions des eacuteleacutements qui pris ensemble composent la culture

organisationnelle et constituent un cadre aux faccedilons de penser drsquoagir ou de deacutecider Pour Edgar

Schein theacuteoricien reconnu de la culture drsquoentreprise celle-ci se deacutecompose en trois niveaux

drsquoanalyse les valeurs les croyances et les arteacutefacts553 Bien que la proposition de Schein soit

critiqueacutee par certains554 nous consideacuterons que ces niveaux reflegravetent adeacutequatement la notion de

culture drsquoentreprise

Drsquoabord pour de nombreux auteurs les valeurs constituent la base de la culture

drsquoentreprise car elles sont les principaux deacuteterminants des attitudes qui influent sur les

comportements organisationnels555 Elles se trouvent agrave lrsquoorigine des regraveglements et des coutumes

qui reacutegissent les entreprises et les relations entre ses membres et entre ces derniers et la socieacuteteacute

Or que sont les valeurs La conceptualisation du terme valeur est aussi multiple que celle de

la culture drsquoentreprise Les sciences de la gestion nrsquoeacutenoncent pas une deacutefinition globale556 mais

formulent diverses caracteacuteristiques venant deacutecrire la notion de valeur organisationnelle Pour

Langton Robbins et Judge par exemple les valeurs organisationnelles englobent les objectifs

et les rationaliteacutes de lrsquoentreprise557 Seacuteguin pour sa part considegravere que les valeurs manifestent

553 Edgar H SCHEIN Organizational culture and leadership 3e eacuted San Francisco Jossey-Bass 2004 p 25-37 554 Voir notamment Harrison M TRICE et Janice M Beyer The cultures of work organizations Englewood Cliffs

Prentice Hall 1993 p 41-44 Mary J HATCH laquo The dynamics of organizational culture raquo (1993) 18-4 Academy

of Management Review 657 en ligne lthttpswwwjstororgstable258594gt (consulteacute le 7 mars 2019) 555 Voir notamment Richard W STACKMAN Craig C PINDER et Patrick E CONNOR laquo Values lost redirecting

research on values in the workplace raquo dans NM ASHKANASY CPM WILDEROM et MF PETERSON

(Eds) Handbook of organizational culture and climate Thousand Oaks Sage 2000 p 37-54 Nancy LANGTON

Stephen ROBBINS et Timothy A JUDGE Organizational Behaviour Concepts controversies applications 7e

eacuted Toronto Pearson 2016 p 78-84

Charles A OREILLY Jennifer CHATMAN et David F CALDWELL laquo People and organizational culture A

profile comparison approach to assessing person-organization fit raquo (1991) 34-3 Academy of Management Journal

487 Mark S SCHWARTZ laquo Developing and sustaining an ethical corporate culture The core elements raquo (2013)

56 Business Horizons 39 41 en ligne lthttpswwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0007681312001218gt

(consulteacute le 7 mars 2019) (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ developing raquo) 556 Line BERGERY laquo Valeurs et management par les valeurs raquo dans Line BERGERY (dir) Le management par

les valeurs Paris Lavoisier 2011 p 44-45 557 N LANGTON S ROBBINS et T A JUDGE preacutec note 555

130

ce qui est jugeacute important ou inacceptable dans lrsquoentreprise558 En conseacutequence les valeurs sont

en tant que composante de la culture drsquoentreprise lrsquoexpression de ce que lrsquoentreprise est et de

ce que lrsquoentreprise estime devoir ecirctre

Ensuite nous retrouvons les croyances (ou preacutemisses) comme partie inteacutegrante de la

culture organisationnelle Elles deacutesignent les convictions partageacutees par les membres de

lrsquoentreprise559 Mecircme si les croyances agissent au niveau conscient les acteurs organisationnels

en font usage sans pourtant ecirctre conscients qursquoil srsquoagit de croyances soit sans avoir

personnellement essayeacute drsquoen eacutetablir la leacutegitimiteacute Ainsi laquo ces croyances agissent comme un

systegraveme drsquoeacutevidences ce qui est eacutevident nrsquoa pas besoin drsquoecirctre veacuterifieacute raquo560 Cela explique qursquoagrave la

diffeacuterence des valeurs les croyances sont plus difficiles agrave repeacuterer et agrave remettre en question

Enfin la culture drsquoentreprise se compose drsquoune seacuterie drsquoarteacutefacts561 qui renvoient agrave des

manifestations concregravetes et tangibles telles que le langage organisationnel562 les symboles563

les reacutecits564 et les pratiques565 Les arteacutefacts traduisent alors de faccedilon visible la culture

organisationnelle Or bien que ces arteacutefacts puissent ecirctre observeacutes facilement dans des

deacutemarches ethnographiques ils doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere des deux autres

composantes de la culture drsquoentreprise traiteacutes preacuteceacutedemment et ce afin de bien les

comprendre566 En fait ces composantes prennent sens les unes par rapport aux autres et par

rapport agrave lrsquoensemble qursquoelles forment

558 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 165 559 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 47-49 N AUBERT et al preacutec note 401 p 560-561 560 N AUBERT et al preacutec note 401 p 561 561 Voir E H SCHEIN preacutec note 553 p 25-27 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 164-165 R ARVINEN-

MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 213-214 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p

20 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510 Ch OSTROFF A J KINICKI et R

S MUHAMMAD preacutec note 531 p 647 562 Notamment les gestes les jargons les signaux les chansons lrsquohumour les rumeurs et les meacutetaphores 563 Ils font reacutefeacuterence agrave lrsquoensemble des significations que lrsquoentreprise considegravere comme importantes Il srsquoagit par

exemple du logo de la marque et des slogans 564 Principalement les histoires les leacutegendes les sagas et les mythes 565 Se reacutefegraverent speacutecialement aux comportements observables dont les rites les ceacutereacutemonies et le code vestimentaire 566 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510

131

Tel que nous lrsquoavons constateacute lors de la description de ses composantes la culture ne se

deacuteveloppe pas en parallegravele de lrsquoentreprise elle a des effets reacuteels sur son fonctionnement Elle

construit un cadre de conformiteacute en produisant des faccedilons laquo normales raquo de se conduire Drsquoun

certain point de vue la culture drsquoentreprise laquo assure des fonctions qui sont utiles agrave lrsquoorganisation

en ce sens qursquoelles contribuent agrave reacutesoudre les problegravemes que pose lrsquoexistence drsquoun groupe

structureacute engageacute dans une action collective et confronteacute agrave un environnement raquo567 Neacuteanmoins

elle ne devrait pas ecirctre envisageacutee exclusivement comme un objet sur lequel les gestionnaires

peuvent entamer une action volontariste orienteacutee vers des objectifs preacutecis Attribuer des

fonctions speacutecifiques agrave la culture drsquoentreprise nrsquoimplique pas neacutecessairement que ces fonctions

soient accomplies de maniegravere correcte efficace et opportune

Dans ce contexte certaines fonctions sont assigneacutees agrave la culture drsquoentreprise notamment

lrsquooptimisation de la performance de lrsquoentreprise Or plusieurs questions se posent agrave ce sujet

que doit-on entendre par performance De quelle maniegravere la culture organisationnelle optimise-

t-elle la performance de lrsquoentreprise Existe-t-il des preuves deacutemontrant une correacutelation entre

la culture organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Sans preacutetendre faire un examen

exhaustif de ces questions ce qui deacutepasserait le cadre du preacutesent meacutemoire il est possible drsquoy

reacutepondre rapidement

Selon Shields la reacuteponse agrave la question portant sur la signification de la performance

deacutepend agrave qui vous demandez car celle-ci peut avoir diffeacuterentes connotations drsquoapregraves le groupe

drsquointeacuterecirct le type drsquoorganisation et le niveau organisationnel consideacutereacutes568 Par exemple les

actionnaires drsquoune entreprise publique assimilent probablement la performance agrave une hausse du

cours de lrsquoaction Tandis que pour les employeacutes la performance peut ecirctre synonyme de seacutecuriteacute

de lrsquoemploi et du revenu569 Drsquoun autre point de vue Gilbert et Charpentier deacutefinissent la

performance comme laquo la reacutealisation des objectifs organisationnels quelles que soient la nature

567 N AUBERT et al preacutec note 401 p 569 568 John SHIELDS Managing Employee Perform amp Reward Cambridge Cambridge University Press Textbooks

2007 p 19-20 569 Id

132

et la varieacuteteacute de ces objectifs raquo570 Pour Baird laquo la performance est lrsquoaction faite de nombreux

composants non un reacutesultat qui apparait agrave un moment dans le temps raquo571 De telles reacuteponses

mettent alors en eacutevidence deux facettes importantes de la performance Premiegraverement il srsquoagit

drsquoun pheacutenomegravene subjectif Deuxiegravemement et de maniegravere connexe elle est ouverte et

multidimensionnelle Compte tenu de cette reacutealiteacute on retrouve plusieurs types de performance

dont la performance financiegravere (eacutevolutions du chiffre drsquoaffaires eacutevolution de lrsquoaction) la

performance opeacuterationnelle (coheacuterence organisationnelle deacutecisions strateacutegiques avantage

concurrentiel) et la performance sociale (politiques de responsabiliteacute sociale des entreprises et

de deacuteveloppement durable)

La culture drsquoentreprise est reconnue par plusieurs auteurs comme un levier de

performance572 en ce qursquoelle opegravere comme support de lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de

lrsquoentreprise573 Drsquoune part la culture drsquoentreprise permet de maintenir la coheacuterence et la

coordination interne et externe dans la mesure ougrave elle limite lrsquoincertitude relative aux

comportements et agrave la communication (efficace efficiente) Elle fournit des valeurs des

croyances et des schegravemes de penseacutee et drsquoactions qui fonctionnent comme un code conditionnant

les individus et leurs comportements Il srsquoagit drsquoun laquo eacutequipement mental raquo qui donne les

eacuteleacutements cleacutes pour percevoir pour agir et pour juger574 Drsquoautre part la culture drsquoentreprise

fonctionne comme deacuteterminant des deacutecisions strateacutegiques575 Elle contribue agrave orienter le

processus deacutecisionnel et les choix strateacutegiques approprieacutes pour atteindre les objectifs de

570 Patrick GILBERT et Marina CHARPENTIER laquo Comment eacutevaluer la performance RH Question universelle

reacuteponses contingentes raquo (2004) 53 Revue de Gestion des Ressources Humaines 29 31 Voir aussi J DIONNE-

PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 460-461 571 Lloyd BAIRD laquo Managing performance raquo citeacute par Alain MARION Alain ASQUIN Christophe EVERAERE

Didier VINOT et Michel WISSLER Diagnostic de la performance de lrsquoentreprise Concepts et methods Paris

Dunod 2012 p 2 572 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-158 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec

note 543 p 524-526 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 100-104 K S CAMERON et R E QUINN

preacutec note 531 p 6-7 John Robert GRAHAM Jillian GRENNAN Campbell R HARVEY et Shivaram

RAJGOPAL laquo Corporate Culture Evidence from the Field raquo (2019) 16-49 27th Annual Conference on Financial

Economics and Accounting Paper Columbia Business School Research Paper en ligne

lthttpsssrncomabstract=2805602gt (consulteacute le 4 mai 2019) Pablo RUIZ PALOMINO Carmen RUIZ AMAYA

et Ricardo MARTINEZ CANtildeAS laquo Cultura organizacional eacutetica y generacioacuten de valor sostenible raquo (2012) 18-1

Investigaciones Europeas de Direccioacuten y Economiacutea de la Empresa 17 573 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-139 574 N AUBERT et al preacutec note 401 p 570-572 575 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 142-150

133

lrsquoentreprise Lrsquoexistence drsquoun contexte culturel propre agrave chaque entreprise impose en effet des

critegraveres speacutecifiques pour juger des techniques agrave mettre en œuvre pour atteindre ses objectifs

Il existe en outre drsquoautres facteurs qui expliquent les liens entre la culture

organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Parmi ces facteurs nous pouvons citer le

rocircle de la culture organisationnelle dans lrsquoattraction des talents dans le maintien de la motivation

des employeacutes576 et dans la preacuteservation de la compeacutetitiviteacute et des avantages concurrentiels de

lrsquoentreprise Il reste agrave savoir comment les effets de la culture organisationnelle sur la

performance sont mesureacutes

Dans les eacutetudes empiriques deux grandes approches visant agrave expliquer la relation entre

la culture organisationnelle et la performance sont habituellement retrouveacutees La premiegravere

approche analyse si la force de la culture drsquoentreprise577 indeacutependamment du type de valeurs

promues dans lrsquoentreprise geacutenegravere impeacuterativement de la performance578 Les reacutesultats indiquent

que lrsquoadoption de normes et des valeurs largement partageacutees et respecteacutees au sein de lrsquoentreprise

et une faible variance des perceptions et valorisations culturelles ont une relation positive avec

576 Id p 151-158 Voir aussi P RUIZ PALOMINO C RUIZ AMAYA et R MARTINEZ CANtildeAS preacutec note

572 577 laquo Une organisation a une culture forte si - cette culture preacutesente un ensemble bien eacutetabli et relativement stable

de signes de croyances de mythes et de rites et si lrsquoimaginaire partageacute est riche et fortement impliquant - les

eacuteleacutements cognitifs symboliques et imaginaires qui la composent sont fortement lieacutes entre eux srsquoils se renforcent

les uns les autres et srsquoils forment un ensemble drsquoune grande coheacuterence interne - lrsquoensemble ainsi formeacute est propre

agrave lrsquoorganisation raquo N AUBERT et al preacutec note 401 p 582-583 Voir aussi M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec

note 531 p 101 Jacques DELCOURT laquo La culture drsquoentreprise Un essai drsquoanalyse conceptuelle raquo dans Institut

des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de

Louvain 1990 p 28 578 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 101 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note

543 p 525-526 R R MOELLER preacutec note 175 p 312 Roland CALORI et Philippe SARNIN laquo Corporate

Culture and Economic Performance A French Study raquo (1991) 12-1 Organization Studies 49 en ligne

lthttpsjournalssagepubcomdoipdf101177017084069101200104gt (consulteacute le 12 mars 2019) John P

KOTTER et James L HESKETT Corporate culture and performance New York Free Press 1992 p 15-27

Jesper B SOslashRENSEN laquo The Strength of Corporate Culture and the Reliability of Firm Performance raquo (2002) 47-

1 Administrative Science Quarterly 70 en ligne ltwwwjstororgstable3094891gt (consulteacute le 12 mars 2019)

Daniel R DENISON Corporate culture and organizational effectiveness 1 eacuted New York Wiley 1990 p 1-198

Arthur YEUNG Wayne BROCKBANK et Dave ULRICH laquo Organizational culture and human resource practices

An empirical assessment raquo (1991) 5 Research in Organizational Change and Development 59 George G

GORDON et Nancy DITOMASO laquo Predicting corporate performance from organizational culture raquo (1992) 29-6

Journal of Management Studies 783 en ligne lthttpsdoiorg101111j1467-64861992tb00689xgt (consulteacute le

12 mars 2019)

134

la performance financiegravere579 Cependant agrave long terme la force de la culture influence

neacutegativement la performance de lrsquoentreprise580 Cela se justifierait par la rigiditeacute drsquoune culture

forte face aux changements majeurs pouvant affecter ses composants fondamentaux ou son

environnement

La deuxiegraveme approche suggegravere que la correacutelation entre la culture organisationnelle et la

performance financiegravere deacutepend de la nature des valeurs partageacutees au sein de lrsquoentreprise581

Selon plusieurs eacutetudes empiriques seules des cultures de type soutien celles facilitant le

changement et lrsquoadaptation agrave lrsquoenvironnement et celles se distinguant par des pratiques de

deacutecisions participatives performent agrave court et agrave long terme582 De plus les entreprises qui

deacuteveloppent une culture eacutethique obtiennent un retour sur lrsquoinvestissement supeacuterieur agrave celui des

entreprises qui ne srsquoy inteacuteressent pas583 Cette approche suppose alors qursquoil existe un type ideacuteal

de culture Pourtant elle ne prend pas en compte les probleacutematiques du contexte et du

changement

Force est de constater que les diffeacuterentes eacutetudes empiriques reacutealiseacutees jusqursquoici

nrsquoont pas fait eacutetat de reacutesultats clairs et univoques sur les effets de la culture organisationnelle

pour la performance de lrsquoentreprise De fait aucune dimension culturelle particuliegravere ne se

reacutevegravele garante de performance organisationnelle584 En outre compte tenu de la

multidimensionnaliteacute des concepts de culture drsquoentreprise et de performance de nouvelles

approches de recherche pourraient ecirctre envisageacutees

579 Id 580 Voir D R DENISON preacutec note 578 G G GORDON et N DITOMASO preacutec note 578 581 Voir D R DENISON preacutec note 578 A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 N

DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 J P KOTTER et J L HESKETT preacutec note 578 p 28-

43 582 Voir A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 101 D R DENISON preacutec note 578 583 J SCHINNERER laquo The ROI of an Effective Ethic Program raquo (2003) 46-10 Workspan 52 584 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 525

135

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que le lien entre culture organisationnelle et performance srsquoavegravere complexe agrave

eacutetablir il est admis que la culture dentreprise joue un rocircle important dans le fonctionnement de

lrsquoentreprise Partant de ce fait lrsquoutilisation de la culture comme variable de gestion constitue un

sujet drsquointeacuterecirct pour les theacuteoriciens et les praticiens des sciences de la gestion585 Lrsquoideacutee suivant

laquelle lrsquoentreprise dispose drsquoune culture et peut donc la geacuterer est largement accepteacutee dans ce

champ scientifique586 Neacuteanmoins deux paradigmes se cocirctoient agrave cet eacutegard Pour le premier la

culture drsquoentreprise constitue un outil parfaitement changeable selon les besoins587 Pour le

second la culture drsquoentreprise est un ensemble de reacutefeacuterences relativement stables mais

susceptibles drsquoeacutevoluer588

En ce qui a trait au changement de culture plusieurs lignes directrices ont eacuteteacute proposeacutees

pour tracer les contours drsquoune culture drsquoentreprise laquo ideacuteale raquo et par suite accroicirctre son

efficaciteacute589 Cependant ces lignes font lrsquoobjet drsquoheacutesitations et de questions Premiegraverement

quelle est la culture drsquoentreprise ideacuteale Le plus souvent la reacuteponse agrave cette question est de

nature subjective Elle correspond agrave la vision des administrateurs des dirigeants ou mecircme des

autres parties prenantes De plus tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute dans la section preacuteceacutedente les

eacutetudes empiriques reacutealiseacutees agrave ce sujet nrsquoont pas eacutetabli une correacutelation parfaite entre un type

particulier de culture drsquoentreprise et la performance Deuxiegravemement srsquoil est incontestable que

la culture se compose drsquoun ensemble de valeurs drsquoarteacutefacts et de croyances acquises par les

individus au cours drsquoun long processus est-il juste drsquoaffirmer que lrsquoon peut changer la

culture 590 Changer de culture eacutequivaut agrave se deacutetacher des eacuteleacutements de la culture qui y sont

585 Voir notamment M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 11-16 81-122 R ARVINEN-MUONDO et

S PERKINS preacutec note 531 p 212 228-234 N C MOREY et R V MOREY preacutec note 548 586 Id 587 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 1-26 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 247-

278 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 169-178 S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 112-

117 E H SCHEIN preacutec note 553 p 291-363 588 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 111-122 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 169-

178 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 229-232 N DELOBBE et C

VANDENBERGHE preacutec note 543 p 512-513 589 Voir note 587 590 Voir M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 171

136

fortement inteacutegreacutes Contrairement agrave la structure organisationnelle la culture drsquoentreprise nrsquoest

pas deacutefinie par des organigrammes ni par des meacutethodes explicites Enfin dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave

il serait possible de changer la culture de lrsquoentreprise quelle est la porteacutee de ce changement

Pour certains ce sont les arteacutefacts plus particuliegraverement les symboles qui sont modifieacutes lors du

processus de changement de culture pour drsquoautres il est neacutecessaire de changer les valeurs

existantes591

Selon lrsquoapproche de lrsquoeacutevolution culturelle geacuterer la culture drsquoentreprise ne signifie pas

changer de culture laquo une culture eacutevolue mais on ne lrsquoimplante jamais de faccedilon autoritaire On

ne peut que deacutevelopper des valeurs preacute-existantes raquo592 Pour le professeur Theacutevenet de

nombreuses actions dont lrsquoinformation la formation et le changement de dirigeants peuvent

avoir un effet sur la culture mais ce ne sont que des possibiliteacutes drsquoinfluence593 Degraves lors il faut

partir de la reacutealiteacute de la culture de lrsquoentreprise pour ensuite en exploiter les points forts et assumer

des eacutevolutions594 Une telle deacutemarche implique un long processus de deacuteconstruction-

construction

En lien avec cette derniegravere approche nous nous inteacuteressons au deacuteveloppement drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Dans le contexte de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute

il est pertinent de preacuteciser que la culture drsquoentreprise devient un concept plus normatif595 Elle

se manifeste par lrsquoengagement des dirigeants et des parties prenantes par rapport aux valeurs

eacutethiques qui se traduisent par des normes de comportement allant au-delagrave du simple respect de

la loi Pour cette raison toute initiative pour deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein des entreprises doit tenir compte drsquoau moins trois eacuteleacutements essentiels

lrsquoexistence drsquoun ensemble de valeurs eacutethiques fondamentales (2221) la mise en place dun

591 Id p 170 592 Anne ROUSSEAU et Evelyne LEacuteONARD laquo Comme monsieur Jourdain les entreprises font de la culture sans

le savoir Reacutesultats drsquoune bregraveve enquecircte en entreprises raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture

drsquoentreprise Vous avez dit cultures vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 70 593 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 114 594 Id p 121-122 595 Voir agrave ce sujet S WEBLEY and A WERNERN preacutec note 467 p 409 D HESS Corporate preacutec note 336

p 349

137

programme deacutethique et de conformiteacute dont nous avons preacuteceacutedemment fait eacutetat596 et la preacutesence

continue drsquoun leadership eacutethique (2222) De plus lrsquoentreprise doit aussi geacuterer les enjeux

relatifs au deacuteveloppement drsquoune telle culture (2223)

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise

Le point de deacutepart du deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises est lrsquoexistence des valeurs eacutethiques597 En effet tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute plus

tocirct les valeurs se trouvent au cœur de la culture drsquoentreprise et constituent lrsquoexpression des

convictions fondamentales qui conditionnent les comportements organisationnels Les valeurs

eacutethiques de lrsquoentreprise pour leur part sont consideacutereacutees comme laquo a subset of organizational

culture representing a multidimensional interplay among various ldquoformalrdquo and ldquoinformalrdquo

systems of behavioral control raquo598 Ces valeurs permettent eacutegalement drsquoeacutetablir et de maintenir

des normes qui deacutefinissent les bons et les mauvais comportements599

Dans ce contexte lorsqursquoune entreprise deacutecide de faire eacutevoluer sa culture vers une

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute elle est drsquoabord ameneacutee agrave dresser un portrait de ses valeurs

eacutethiques Cette eacutetape consiste agrave faire eacutemerger et agrave expliciter les valeurs partageacutees au sein de

lrsquoentreprise Or certaines entreprises deacutetiennent deux types de valeurs les valeurs deacuteclareacutees et

les valeurs opeacuterationnelles600 Le premier ensemble porte sur les valeurs proclameacutees par

lrsquoentreprise dans des documents preacutevus agrave cet effet tels lrsquoeacutenonceacute de mission le code drsquoeacutethique

les brochures et les publiciteacutes Les rapports annuels sur la gouvernance drsquoentreprise contiennent

596 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire 597 M S SCHWARTZ developing preacutec note 555 598 Linda Klebe TREVINtildeO Kenneth D BUTTERFIELD et Donald L MCCABE laquo The Ethical Context in

Organizations Influences on Employee Attitudes and Behaviors raquo (1998) 8-3 Business Ethics Quarterly 447 451

en ligne ltwwwjstororgstable3857431gt (consulteacute le 25 octobre 2018) 599 Voir Shelby D HUNT Van R WOOD et Lawrence B CHONKO laquo Corporate Ethical Values and

Organizational Commitment in Marketing raquo (1989) 53-3 J Mark 79 80 en ligne

lthttpsdoiorg101177002224298905300309gt (consulteacute le 30 octobre 2018) Al Y S CHEN Roby B

SAWYERS et Paul F WILLIAMS laquo Reinforcing Ethical Decision Making Through Corporate Culture raquo (1997)

16 J Bus Ethics 855 en ligne lthttpsdoiorg101023A1017953517947gt (consulteacute le 30 octobre 2018) 600 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 72-73 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 52-54

M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 97-99

138

aussi des renseignements concernant les valeurs eacutethiques de lrsquoentreprise De maniegravere geacuteneacuterale

ces valeurs traduisent les politiques et engagements de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de la conformiteacute et

de lrsquoeacutethique Le deuxiegraveme ensemble des valeurs sous-tend dans la reacutealiteacute les deacutecisions

individuelles ou collectives les strateacutegies et le fonctionnement de lrsquoentreprise Plusieurs outils

de gestion y compris lrsquoanalyse des systegravemes de choix601 et drsquoeacutevaluation602 peuvent ecirctre utiliseacutes

afin de cerner ces valeurs dans la pratique quotidienne de lrsquoentreprise

Lrsquointeacuterecirct de dresser un tel portrait reacuteside drsquoun cocircteacute dans le fait qursquoelle permet non

seulement drsquoidentifier les valeurs deacuteclareacutees et les valeurs opeacuterationnelles de lrsquoentreprise mais

encore les eacutecarts entre la situation reacuteelle et la situation viseacutee agrave propos de la culture drsquoentreprise

Drsquoun autre cocircteacute lrsquoentreprise est en mesure drsquoexpliciter de faccedilon plus preacutecise les comportements

agrave risque en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute qui reacutesultent particuliegraverement des eacutecarts entre les

valeurs promues et les pratiques adopteacutees

Ensuite agrave partir du portrait des valeurs eacutethiques reacutealiseacute lrsquoentreprise peut renforcer ses

valeurs opeacuterationnelles meacuteritant drsquoecirctre utiliseacutees face aux risques Elle peut aussi deacuteterminer

quelles sont les valeurs afficheacutees publiquement qui agrave son avis doivent ecirctre deacuteveloppeacutees afin de

maintenir une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute En drsquoautres mots dresser un tel portrait de ses

valeurs permet agrave lrsquoentreprise de les mettre de lrsquoavant Pour cela lrsquoentreprise est appeleacutee agrave eacutetablir

un processus participatif regroupant les dirigeants les administrateurs et les employeacutes afin qursquoil

y ait accord sur les valeurs qui serviront de socle agrave la culture de lrsquoentreprise et de susciter leur

engagement603 Agrave cette eacutetape lrsquoentreprise peut consideacuterer comme pertinent drsquoajouter drsquoautres

valeurs qui nrsquoavaient pas eacuteteacute deacuteclareacutees auparavant si elles sont partageacutees par ses membres et

convergent vers le mecircme but Agrave vrai dire laquo ce sont plus preacuteciseacutement les valeurs partageacutees issues

601 Il srsquoagit notamment des modes de prise de deacutecision des proceacutedures de recrutement des proceacutedures drsquoeacutelaboration

budgeacutetaire des critegraveres de choix drsquoinvestissements et des processus drsquoeacutelaboration strateacutegique 602 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer lrsquoeacutevaluation du personnel et lrsquoeacutevaluation des uniteacutes et des activiteacutes 603 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 156 Jean-Franccedilois CLAUDE Le

management par les valeurs 2e eacuted Rueil-Malmaison Eacuteditions Liaisons 2003 p 125

139

drsquoune construction collective qui permettent agrave lrsquoeacutethique drsquoassurer la reacutegulation des rapports

sociaux raquo604

Enfin la derniegravere eacutetape correspond agrave la promotion et agrave lrsquointeacutegration des valeurs eacutethiques

dans le fonctionnement de lrsquoentreprise605 La deacutemarche deacutebute par la reacutedaction drsquoun eacutenonceacute de

valeurs eacutethiques606 fondeacute sur les reacutesultats de lrsquoeacutetape anteacuterieure Puis cet eacutenonceacute doit ecirctre adopteacute

par les membres de la haute direction et communiqueacute agrave lrsquoensemble des employeacutes de lrsquoentreprise

La communication de lrsquoeacutenonceacute de valeurs peut se faire de diffeacuterentes maniegraveres au moyen de

lrsquointranet des deacutepliants des reacuteseaux de teacuteleacutevision internes et des affiches Ce qui importe est de

srsquoassurer que les valeurs soient bien en eacutevidence et qursquoelles sont susceptibles drsquoecirctre consulteacutees

en tout temps

Par ailleurs des pratiques de sensibilisation des membres de lrsquoentreprise visant

lrsquointeacuteriorisation de telles valeurs sont fortement recommandeacutees607 De nombreuses techniques

sont utiliseacutees agrave cette fin seacuteances drsquoinformation groupes de discussion activiteacutes de formation

ateliers bulletins eacutelectroniques etc Dans tous les cas lrsquoessentiel est que dirigeants et employeacutes

se familiarisent avec les valeurs eacutethiques et cernent les circonstances dans lesquelles ces valeurs

sont appliqueacutees de maniegravere concregravete De mecircme ces techniques sont un moment privileacutegieacute pour

faire une analyse approfondie des situations dans lesquelles ces valeurs peuvent entrer en conflit

avec les pratiques de lrsquoentreprise et les possibles solutions le cas eacutecheacuteant

604 Yves BOISVERT (dir) Georges A LEGAULT Louis COTEacute Allison MARCHILDON et Magalie JUTRAS

Raisonnement eacutethique dans un contexte de marge de manœuvre accrue Clarification conceptuelle et aide agrave la

deacutecision Rapport de recherche Secreacutetariat du Conseil du Treacutesor Centre dexpertise en gestion des ressources

humaines 2003 p 32 en ligne lthttpswwwtresorgouvqccafileadminPDFpublicationsraison-

ethiq_rapp_03pdfgt (consulteacute le 30 octobre 2018) 605 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411-412 606 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266

p 283 S GILES preacutec note 227 p 231-234 607 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 D COLLINS preacutec note 234 p 97-124 S GILES

preacutec note 227 p 246-254 S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411

140

Dans lrsquooptique drsquointeacutegrer les valeurs eacutethiques agrave la conduite quotidienne des affaires de

lrsquoentreprise et corollairement de deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute il convient de veiller agrave mettre en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

et drsquoassurer un leadership eacutethique Cest sur ce dernier aspect que nous nous attarderons dans les

lignes qui suivent

2222 Leadership eacutethique

Lrsquoattitude des dirigeants et lrsquoimportance qursquoils accordent agrave lrsquoeacutethique et agrave la conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise constitue un eacuteleacutement cleacute du deacuteveloppement et du maintien drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute En effet de nombreux auteurs insistent sur le fait qursquoune telle culture

est subordonneacutee agrave un leadership eacutethique608 Bien entendu non seulement les administrateurs et

les dirigeants doivent faire preuve de leadership en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute mais

bien tous les gestionnaires et superviseurs de tous les niveaux609 Neacuteanmoins il est certain que

les membres de la haute direction disposent de moyens privileacutegieacutes pour faccedilonner la culture Plus

speacutecialement ils jouissent drsquoun pouvoir deacutecisionnel et drsquoinfluence dans lrsquoentreprise Pour le

professeur Seacuteguin laquo [i]l est pratiquement impossible de la mener agrave bien si les hauts dirigeants

ne deacutemontrent pas agrave lrsquoensemble de gestionnaires lrsquoimportance drsquoadopter un style de leadership

eacutethique raquo610

608 Voir notamment Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p

171 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-42 Peter Guy NORTHOUSE

Leadership Theory and Practice 2e eacuted London Sage Publications 2001 p 255 Harvey S JAMES Jr

laquo Reinforcing ethical decision making through organizational structure raquo (2000) 28-1 J Bus Ethics 43 54 en

ligne lthttpsdoiorg101023A1006261412704gt (consulteacute le 3 avril 2019) Archie B CARROLL laquo Ethics in

management raquo dans Robert E FREDERICK A Companion to Business Ethics Malden Blackwell Publishers

1999 p 150 Michael E BROWN Linda Klebe TREVINtildeO et David A HARRISON laquo Ethical leadership A

social learning perspective for construct development and testing raquo (2005) 97-2 Organizational Behavior and

Human Decision Processes 117 120 en ligne lthttpsdoiorg101016jobhdp200503002gt (consulteacute le 3 avril

2019) 609 Voir Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 D GIRARD preacutec note 7 p 94 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-43 610 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 171

141

Or comment deacutefinir le leadership eacutethique Dans le contexte de lrsquoentreprise il se reacutefegravere

au processus par lequel les administrateurs les dirigeants et les gestionnaires par leur conduite

et leurs attitudes approprieacutees du point de vue normatif et eacutethique influencent les comportements

des employeacutes611 Cette deacutefinition comporte deux aspects principaux le caractegravere eacutethique du

leader et sa gestion eacutethique En ce qui concerne le premier aspect le professeur Seacuteguin signale

qursquoun leader eacutethique doit reacuteussir lui-mecircme la deacutemarche de prise de deacutecision eacutethique soit drsquoecirctre

en mesure de consideacuterer les valeurs eacutethiques comme prioritaires par rapport aux autres inteacuterecircts

de lrsquoentreprise voire agrave ses propres inteacuterecircts612 Cela devient particuliegraverement eacutevident lorsque ces

deacutecisions sont prises et ce malgreacute leur important coucirct financier pour lrsquoentreprise De cette

faccedilon les leaders donnent lrsquoexemple aux employeacutes par leur conduite et deviennent des modegraveles

agrave suivre

Pour ce qui est du deuxiegraveme aspect agrave savoir la gestion eacutethique le leader doit veiller agrave ce

que lrsquoeacutethique fasse partie inteacutegrante de la gouvernance de lrsquoentreprise notamment du processus

deacutecisionnel strateacutegique de la gestion de risques de la finance de la gestion des ressources

humaines et du systegraveme de controcircle interne613 Le leader est aussi tenu de signaler clairement

aux autres parties prenantes de lrsquoentreprise que le respect des valeurs eacutethiques et la conformiteacute

611 Voir N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 Mark S SCHWARTZ developingpreacutec note 556 p 44-

46 S GILES preacutec note 227 p 167-189 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 1-2 Linda Klebe TREVINtildeO

Gary R WEAVER et Scott J REYNOLDS laquo Behavioral Ethics in Organizations A Review raquo (2006) 32-6

Journal of Management 951 966-967 en ligne lthttpsdoiorg1011770149206306294258gt (consulteacute le 2

novembre 2018) 612 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172 Voir en ce sens Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p

45 S GILES preacutec note 227 p 169-180 Linda Klebe TREVINtildeO et Michael E BROWN laquo Managing to be

ethical Debunking five business ethics myths raquo (2004) 18-2 Academy of Management Executive 69 75 Linda

Klebe TREVINtildeO Laura Pincus HARTMAN et Michael E BROWN laquo Moral person and moral manager How

executives develop a reputation for ethical leadership raquo (2000) 42-4 California Management Review 128 130-133

en ligne lthttpsdoiorg10230741166057gt (consulteacute le 3 avril 2019) 613 Voir M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 L K TREVINtildeO

et M E BROWN preacutec note 612 p 75 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 133-136

142

agrave la regraveglementation sont des conditions essentielles du succegraves de lrsquoentreprise degraves lors leur non-

respect en plus de nuire agrave la reacuteussite de lrsquoentreprise est fortement sanctionneacute614

Le corollaire de ce leadership eacutethique est qursquoil encourage et renforce les normes

comportementales et la culture au sein drsquoune entreprise615 Toutefois tel que signaleacute par lrsquoauteur

Aubert

laquo [i]l ne srsquoagit pas drsquoune influence unilateacuterale mais drsquoune interaction la culture

deacutependra certes de la personnaliteacute du leader mais aussi des reacuteactions qursquoauront les

membres de lrsquoorganisation face agrave ses actions Faccedilonneacutee par le leader la culture de

lrsquoorganisation nrsquoen est pas un simple deacutecalque raquo616

En ce sens des eacutetudes ont proposeacute par exemple que les leaders eacutethiques influencent le

comportement des employeacutes et ce par le biais de lrsquoapprentissage social617 Ainsi les employeacutes

portent attention aux leaders et aux normes eacutethiques qursquoils eacutetablissent pour deux raisons Drsquoune

part parce que les leaders ont le pouvoir drsquoattirer lrsquoattention des employeacutes et de les tenir

responsables de lrsquoapplication de ces normes618 Drsquoautre part parce que leurs relations reposent

sur des eacutechanges sociaux et des normes de reacuteciprociteacute619

Dans cet ordre drsquoideacutees il nous apparaicirct envisageable que les entreprises puissent

deacutevelopper une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au moyen des trois eacuteleacutements analyseacutes

lrsquoexistence des valeurs eacutethiques fondamentales la mise en place des programmes conformiteacute et

des codes drsquoeacutethique et un leadership eacutethique Cependant certains enjeux persistent et pourraient

menacer le maintien drsquoune telle culture Conseacutequemment crsquoest agrave cette analyse que nous nous

precircterons dans les pages qui suivent

614 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-577 L K TREVINtildeO et

M E BROWN preacutec note 612 p 78-79 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 135-136 615 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 L K TREVINtildeO et M E BROWN preacutec note 612 p 78 616 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 617 M E BROWN L K TREVINtildeO et D A HARRISON preacutec note 608 p 119-120 618 Id 619 Id p 122-123

143

2223 Enjeux

Le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises est

un processus continu et complexe qui requiert comme nous lrsquoavons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment

lrsquoengagement et lrsquoimplication de tous les membres de lrsquoentreprise Toutefois les administrateurs

et les dirigeants ont un rocircle primordial agrave jouer en vue de guider ce processus En fait des signes

forts doivent ecirctre donneacutes aux gestionnaires superviseurs et employeacutes par ceux qui ont la

responsabiliteacute de controcircler et fixer les grandes orientations de lrsquoentreprise La coheacuterence entre

les pratiques de gestion et la culture drsquoeacutethique et de conformiteacute promue constitue lrsquoun des signes

importants drsquoengagement envers le deacuteveloppement drsquoune telle culture Neacuteanmoins crsquoest lagrave ougrave

certains des enjeux reacutesident

Lrsquoun des enjeux importants consiste en lrsquoimpact qursquoont les incitatifs financiers agrave la

performance sur le comportement des dirigeants Conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence nous

avons vu preacutealablement que le conseil drsquoadministration est tenu de surveiller les dirigeants afin

de contrer les risques drsquoopportunisme 620 Il peut entre autres mettre en place des politiques de

reacutemuneacuteration incitative en vue de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux des

actionnaires621 La reacutemuneacuteration du dirigeant est alors eacutevalueacutee en fonction de la performance de

lrsquoentreprise car selon la conception drsquoune reacutemuneacuteration fondeacutee sur les reacutesultats il existe un lien

direct entre la reacutemuneacuteration le cours des actions et la performance de la socieacuteteacute622 Or en

pratique ce type de reacutemuneacuteration incitative qui a normalement recours agrave divers produits

financiers peut encourager des comportements juridiquement et eacutethiquement discutables623

Lorsque les dirigeants ne sont motiveacutes que par les chiffres il faut alors srsquoattendre agrave ce

que la culture de lrsquoentreprise soit eacutegalement axeacutee sur les chiffres624 Une culture axeacutee

620 Voir section 1112 621 Voir notes 69 et 70 622 Id 623 Voir D GIRARD preacutec note 7 p 90-93 A TARANTINO Essentials preacutec note 161 p 244-247 S GILES

preacutec note 227 p 227-229 Maurice E STUCKE laquo In Search of Effective Ethics amp Compliance Programs raquo

(2013-2014) 39 J Corp L 769 805-811 M S SCHWARTZ preacutec note 555 p 43 624 Frederick D LIPMAN et L Keith LIPMAN Corporate Governance Best Practices Strategies for Public

Private and Not-for-Profit Organizations Hoboken Wiley amp Sons 2006 p 75-78

144

majoritairement sur les chiffres produira les mecircmes effets catastrophiques que dans les cas des

socieacuteteacutes Enron ou Nortel Le conseil drsquoadministration est appeleacute agrave deacuteterminer un systegraveme de

reacutemuneacuteration ougrave il existe un eacutequilibre entre les incitatifs agrave la performance financiegravere et les

incitatifs agrave lrsquoatteinte des objectifs de gouvernance drsquoentreprise625 Cependant en pratique ces

cateacutegories drsquoincitatifs ne sont jamais eacutegales626 et les incitatifs eacuteconomiques agrave lrsquoatteinte des

objectifs de gouvernance drsquoentreprise sont discutables627 Drsquoautres meacutecanismes de surveillance

de la gestion des dirigeants dont le pouvoir hieacuterarchique du conseil drsquoadministration pour

sanctionner voire destituer les dirigeants doivent par conseacutequence ecirctre utiliseacutes628

Un autre enjeu consiste en lrsquoinstrumentalisation du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un objectif drsquoimage Force est de constater que les entreprises

qui srsquoengagent publiquement dans des deacutemarches eacutethiques et affichent leur volonteacute et capaciteacute

de mettre en œuvre une gestion drsquoaffaires axeacutees sur des valeurs eacutethiques suscitent une image

favorable agrave la reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur629 Or le caractegravere deacutesinteacuteresseacute

des deacutemarches eacutethiques de lrsquoentreprise est alors questionnable Un deacutecalage entre lrsquoaffichage de

la culture eacutethique et de conformiteacute de lrsquoentreprise et la reacutealiteacute de sa gestion peut alors survenir

Cette situation pousse agrave qualifier la responsabiliteacute eacutethique de lrsquoentreprise drsquohypocrisie et agrave

qualifier lrsquoentreprise elle-mecircme laquo comme [eacutetant] veacuteritablement schizophreacutenique raquo630

Or quel est lrsquoimpact de lrsquoinstrumentalisation drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

sur lrsquoentreprise Pour certains la reacuteelle motivation et lrsquointention des administrateurs et

dirigeants drsquoencourager les employeacutes agrave agir de maniegravere eacutethique ne sont pas des facteurs

importants631 Ce qui preacutevaut crsquoest que les valeurs eacutethiques soient transmises aux employeacutes et

625 Id Voir aussi Donald C LANGEVOORT laquo Cultures of Compliance raquo (2016) 54 Am Crim L Rev 933 39-

40 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2840762gt (consulteacute le 16 avril 2018) 626 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 627 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 12 628 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 D GIRARD preacutec note 7 p 92 629 Voir note 448 Voir aussi M Ronald BUCKLEY et al laquo Ethical issues in human resources systems raquo (2001)

11 Human Resource Management Review 11 24-25 630 Fatna HARRAR et Edwige VERNOCKE laquo Le militantisme de lrsquoentreprise une hypocrisie raquo dans Andreacute

BOYER (dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 198 631 M R BUCKLEY et al preacutec note 629

145

qursquoil en reacutesulte un comportement eacutethique632 Par ailleurs il faut rappeler que lrsquoobjectif de

toutes les entreprises est drsquoecirctre profitable En ce sens selon le professeur Boyer

laquo Lrsquoeacutethique entre en jeu dans lrsquoentreprise lorsque lrsquoabsence ou lrsquoinsuffisance drsquoeacutethique

contrarie le profit Lrsquoeacutethique est en ce sens un effort pour retrouver le chemin du profit

agrave long terme face agrave la tentation de donner la prioriteacute au profit agrave court terme On peut

consideacuterer aussi que lorsque lrsquoeacutethique srsquoinscrit dans le court terme elle nrsquoest qursquoune

hypocrisie en geacuteneacuteral assez vaine tandis que lrsquoeacutethique de gestion ancreacutee dans le long

terme des relations de lrsquoentreprise avec ses partenaires trouve sa veacuteritable

signification raquo633

En revanche pour drsquoautres lrsquoinstrumentalisation de lrsquoeacutethique empecircche lrsquoentreprise

drsquoeacutetablir des relations de confiance autant qursquoelle ne cherche qursquoagrave eacutetablir une image servant agrave

maintenir un avantage concurrentiel634 Les distorsions entre la vertu deacuteclareacutee lrsquoaffichage

ostentatoire des responsabiliteacutes eacutethiques et la reacutealiteacute des faits constituent la preuve de

lrsquohypocrisie de lrsquoentreprise De cette faccedilon lrsquoeacutevidence de la dupliciteacute de son discours et de ses

attitudes lui impose un grand eacutecart continu aux effets souvent neacutegatifs635 notamment la perte

drsquoimage de reacuteputation de partenaires et de consommateurs

Drsquoautres enjeux dont lrsquoenvironnement de deacutesengagement moral et le conflit entre les

valeurs individuelles et les valeurs collectives sont aussi susceptibles drsquoentraver le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Si les organes

de controcircle et de direction deacutecident drsquoeacutetablir une culture drsquoeacutethique afin que ces programmes

soient plus effectifs et efficaces ils doivent impeacuterativement eacutelaborer et soutenir des strateacutegies

adeacutequates afin drsquoatteindre un tel objectif Rappelons qursquoil srsquoagit drsquoun processus continu qursquoil

faudra toujours controcircler et ajuster

632 Id 633 Andreacute BOYER et Isabel ARNAUD laquo Lrsquoeacutethique au service de la strateacutegie de lrsquoentreprise raquo dans Andreacute BOYER

(dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 23 634 F HARRAR et E VERNOCKE preacutec note 630 p 199 635 Id p 197

146

Conclusion

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute sont devenues des composantes essentielles de la

gouvernance drsquoentreprise Cette eacutevolution est lieacutee aux bouleversements geacuteneacutereacutes par les

scandales financiers de lrsquoegravere Enron et de la crise subie par les marcheacutes financiers internationaux

en 2007-2008 En fait tel que nous lrsquoavons constateacute ces scandales ont marqueacute le point de deacutepart

de lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de la gouvernance drsquoentreprise

La revue des reacuteformes du systegraveme de gouvernance drsquoentreprise adopteacutees par les ACVM

inspireacutees notamment par celles mises en place aux Eacutetats-Unis deacutemontre que les dispositifs de

controcircle de gestion des risques et de conformiteacute occupent une place importante parmi les

meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise

En ce qui concerne la conformiteacute nous avons vu que les socieacuteteacutes canadiennes sont

inciteacutees agrave mettre en place des dispositifs de conformiteacute afin de srsquoassurer elles-mecircmes du respect

des normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquointerne Les socieacuteteacutes se tournent alors vers lrsquoimplantation

de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique afin de satisfaire agrave de telles

exhortations et de se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels Certes par la mise

en place de ces dispositifs lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son

environnement de controcircle interne et beacuteneacuteficie des avantages eacuteconomiques et reacuteputationnels qui

en deacutecoulent

Cependant tel que nous avons pu le remarquer la mise en œuvre de programmes de

conformiteacute et de codes drsquoeacutethique au sein des entreprises ne suffit pas pour garantir la maicirctrise

des risques juridiques et reacuteputationnels ni pour garantir la construction drsquoun socle eacutethique

Plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute drsquoinstauration de tels programmes le scepticisme quant agrave

leur fonctionnement effectif ou lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans

lrsquoentreprise entravent leur efficaciteacute Crsquoest agrave ce dernier obstacle auquel nous avons precircteacute une

attention particuliegravere car agrave notre avis chaque entreprise aborde les questions drsquoeacutethique et de

conformiteacute en fonction de sa propre culture organisationnelle Conseacutequemment nous avons ducirc

147

preacutesenter les approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise pour ensuite pouvoir aborder ses

composantes et les eacuteleacutements incontournables pour le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et

de conformiteacute au sein des entreprises Cet exposeacute nous a permis de deacutetailler certains des enjeux

et deacutefis auxquels font face les dirigeants et administrateurs lors drsquoun processus drsquoeacutetablissement

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Cela eacutetant nous aimerions deacutebattre la porteacutee juridique de la culture drsquoentreprise

Speacutecialement nous nous demandons si elle est un concept qui peut engager la responsabiliteacute

des entreprises etou du conseil drsquoadministration Premiegraverement nous avons noteacute que lrsquoeacutemetteur

assujetti qui a mis en place un code drsquoeacutethique devrait indiquer dans sa circulaire de direction les

mesures prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture

drsquoeacutethique commerciale636 Or cette mesure nrsquoest pas contraignante pour lrsquoentreprise En effet

tel que nous lrsquoavons expliciteacute le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien se fonde

notamment sur la meacutethode du laquo comply or explain raquo qui traduit une forme de reacutegulation fondeacutee

sur lrsquoadheacutesion volontaire Les entreprises sont alors appeleacutees agrave se conformer agrave une regravegle de

conduite tout en ayant la possibiliteacute drsquoy deacuteroger sous reacuteserve qursquoelle srsquoen explique de maniegravere

deacutetailleacutee et motiveacutee637 Pourtant cette meacutethode soulegraveve des critiques Agrave lrsquoinstar du professeur

Keay des questions relatives agrave son observance effective et aux sanctions encourues en cas de

violation mettent en doute lrsquoefficaciteacute et la creacutedibiliteacute de ce mode de reacutegulation638

Deuxiegravemement nous avons fait eacutetat de lrsquoampleur des attentes envers les administrateurs

depuis le deacutebut des anneacutees 2000 Le renforcement de la fonction de surveillance du conseil

drsquoadministration permettant un meilleur controcircle des activiteacutes de lrsquoentreprise notamment agrave

lrsquoeacutegard de la gestion des risques et de la conformiteacute agrave la reacuteglementation et aux valeurs eacutethiques

est constateacute Au-delagrave des textes leacutegaux lrsquoeacutevolution jurisprudentielle canadienne et eacutetats-unienne

agrave ce sujet indique ceci

636 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 637 Voir note 145 638 A R KEAY preacutec note 146 p 5-35

148

laquo [Les administrateurs] ont lrsquoobligation de voir agrave lrsquoimplantation de meacutecanismes

drsquoinformation et de controcircle interne adeacutequats [hellip] Les meacutecanismes de surveillance

institutionnelle devraient tendre agrave leur fournir une assurance raisonnable quant agrave

lrsquoefficaciteacute de la gestion lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et la conformiteacute des

activiteacutes avec la reacuteglementation raquo639

Dans ce cadre le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein de lrsquoentreprise

notamment par le biais de lrsquoadoption drsquoun code drsquoeacutethique favorise lrsquoatteinte de cette fonction

de surveillance

Finalement il convient de citer lrsquoaffaire Hudbay640 ougrave une deacutecision interlocutoire de la

Cour supeacuterieure de lrsquoOntario a ouvert la porte agrave lrsquointeacutegration des engagements de la Soft Law en

droit positif641 Dans cette affaire les plaignants cherchent agrave engager la responsabiliteacute de la

socieacuteteacute Hudbay pour les actes reacutepreacutehensibles commis sous le controcircle de sa filiale

guateacutemaltegraveque Les plaignants allegraveguent alors le non-respect du devoir de diligence de cette

socieacuteteacute Le tribunal en faisant eacutecho entre autres aux arguments des demandeurs qui

invoquaient lrsquoadheacutesion du Canada aux instruments de Soft Law qui sont destineacutees aux

entreprises642 a consideacutereacute que les requecirctes des plaignants sont fondeacutees sur la neacutegligence directe

de la socieacuteteacute megravere Cette deacutecision deacutemontre donc que les tribunaux peuvent confeacuterer une

juridiciteacute aux engagements souscrits lors de lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique643 Neacuteanmoins il

faut attendre la deacutecision au fond

Nous concluons que bien que le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

au sein des entreprises ne soit pas contraignant et par suite que les risques de poursuite soient

faibles cette culture constitue une piegravece maicirctresse du succegraves des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Ainsi tel que le professeur Hess lrsquoa souligneacute laquo instead of asking if the corporation

639 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 18 640 Choc v Hudbay Minerals Inc 2013 ONSC 1414 641 Rappelons que dans lrsquoaffaire Peoples la Cour suprecircme du Canada a signaleacute que laquo [l]rsquoeacutetablissement de regravegles de

reacutegie drsquoentreprise devrait servir de bouclier proteacutegeant les administrateurs contre les alleacutegations de manquement agrave

leur obligation de diligence raquo Magasins agrave rayons Peoples Inc (Syndic de) c Wise par 64 642 Notamment les Principes volontaires sur la seacutecuriteacute et les droits de lHomme le Code de lOCDE sur les

entreprises multinationales et les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de

lHomme 643 S ROUSSEAU Code preacutec note 384 p 5

149

is done implementing a compliance program the appropriate question is where is the culture

of the organization headed raquo644

644 D HESS Ethical preacutec note 8 p 346

150

TABLES BIBLIOGRAPHIQUES

TABLE DE LA LEacuteGISLATION

Textes ameacutericains

Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203

Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494

Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat

4677

Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745

Securities Exchange Act of 1934 Pub L No 73ndash291 48 Stat 881

Textes feacutedeacuteraux canadiens

Code criminel LRC 1985 c C-46

Loi canadienne sur les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44

Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005 c 46

Textes provinciaux canadiens

Code civil du Queacutebec LQ 1991 c 64

Fonction publique de lOntario (Loi de 2006 sur la) LO 2006 c 35 annexe A

Loi sur lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers RLRQ c A-332

Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier RLRQ c E-61

Loi sur les divulgations faites dans linteacuterecirct public (protection des divulgateurs dactes

reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311

Politique 15-601 de la CVMO programme de deacutenonciation Commission des valeurs mobiliegraveres

de lOntario en ligne httpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-

Category120160714_15-601_policy-whistleblower-program-frpdf

Abstract

On a theoretical level the concern for business ethics and compliance is not new since

it dates back to the middle of the 20th century However it was following the financial scandals

that shook the financial markets in the early 2000s that these concepts became essential in the

context of corporate governance Indeed these scandals have highlighted existing corporate

governance vulnerabilities and gaps that have had a negative impact on the effectiveness of the

internal control and risk management mechanisms adopted by executives and directors In

response to these weaknesses the development of ethics and compliance programs illustrates

the growing importance given not only to compliance and risk management but also to ethical

values in corporate strategy Still beyond regulatory measures the implementation and success

of these programs require an understanding of organizational behavior and human management

Moreover the implementation of these programs requires that the company has an appropriate

corporate culture From this perspective the establishment of a culture of ethics and compliance

within firms is essential

Keywords Compliance business ethics risk management corporate governance corporate

culture code of ethics

TABLE DES MATIEgraveRES

Reacutesumeacute 1

Abstract 2

Table des matiegraveres 3

Liste des abreacuteviations 5

Remerciements 9

Introduction 10

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance des risques 14

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur la gestion des risques 15

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres 16

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise 21

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration 26

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques 32

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise 34

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis 35

11212 Reacuteformes introduites au Canada 38

1122 Gestion des risques 44

11221 Deacutefinition de la gestion des risques 47

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques 50

11223 Gestion des risques comment 54

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des risques 58

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et compleacutementaires 59

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires 61

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute 68

1213 Fondements juridiques et conventionnels 71

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute 79

1221 Programmes de Conformiteacute 79

1222 Codes drsquoeacutethique 87

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises un nouveau paradigme de

gouvernance 94

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

avantages et obstacles 95

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique agrave la

gestion des risques 95

2111 Respect des obligations de controcircle interne 96

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques 100

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise 104

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute 109

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 110

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 112

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique 113

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation 114

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices 119

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 121

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises 123

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle 124

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise 125

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise 129

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 135

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise 137

2222 Leadership eacutethique 140

2223 Enjeux 143

Conclusion 146

Tables bibliographiques 150

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave CERTAINES AUTORITEacuteS

ACVM Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres

AMF Autoriteacute des marcheacutes financiers

OCRCVM Organisme canadien de regraveglementation du commerce des valeurs

mobiliegraveres

OSC Ontario Securities Commission

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA LEacuteGISLATION

Art Article

C Chapitre

CcQ Code civil du Queacutebec RLRQ c C-1991

FCpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-25

Cpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-2501

LVM Loi sur les valeurs mobiliegraveres RLRQ c V-11

LVMO Loi sur les valeurs mobiliegraveres LRO 1990 ch S5

LC Lois du Canada

LQ Lois du Queacutebec

LRC Lois reacuteviseacutees du Canada

LRO Lois refondues de lrsquoOntario

RLRQ Recueil des lois et des regraveglements du Queacutebec

RRQ Recueil de regravegles du Queacutebec

RRO Revised Regulations of Ontario

USC United States Code

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA JURISPRUDENCE

CA Cour drsquoappel ou Court of Appeal

CJ Gen Div Ontario Court of Justice ndash General Division

CS Cour Supeacuterieure

Ch Chancery

CSC Cour Suprecircme du Canada

HCJ High Court of Justice

JE Jugement Express

JQ Jugement du Queacutebec

LNQL LexisNexis Quicklaw

OJ Ontario Judgements

OR Ontario Reports

ONCA Ontario Court of Appeal

ONSC Ontario Superior Court of Justice

QCCA Cour drsquoappel du Queacutebec

QCCQ Cour du Queacutebec

QCCS Cour Supeacuterieure du Queacutebec

RCS Recueil des arrecircts de la Cour suprecircme du Canada

RJQ Recueil de jurisprudence du Queacutebec

SC Supreme Court

SCJ Superior Court of Justice

SCR Superior Court Reports

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA DOCTRINE

Alta L Rev Alberta Law Review

Am Econ Rev American Economic Review

Brook L Rev Brooklyn Law Review

Bus Law Business Lawyer

C de D Cahiers de droit

CP du N Cours de perfectionnement du notariat

Can Bus LJ Canadian Business Law Journal

Colum L Rev Columbia Law Review

Cornell L Rev Cornell Law Review

Financ Manage Financial Management

Harv L Rev Harvard Law review

Hostra L Rev Hofstra Law Review

J Corp L Journal of Corporation Law

J Fin Econ Journal of Financial Economics

Melb U L Rev Melbourne University Law Review

Osgoode Hall LJ Osgoode Hall Law Journal

Queenrsquos LJ Queenrsquos Law Journal

R du B Revue du Barreau

R du N Revue du notariat

RD McGill Revue de droit de McGill

RDUS Revue de droit de lrsquoUniversiteacute de Sherbrooke

RJT Revue juridique Theacutemis

RRJ Revue de la recherche juridique

Stan L Rev Stanford Law Review

U Pa L Rev University of Pensylvania Law Review

U Toronto Fac L Rev University of Toronto Faculty of Law Review

U Toronto LJ University of Toronto Law Journal

UBC L Rev University of British Columbia Law Review

Wash ULQ Washington University Law Quarterly

Yale LJ Yale Law Journal

Agrave ma grand-megravere Rita et agrave ma fille Victoria

Remerciements

Je tiens agrave remercier toutes les personnes qui mrsquoont encourageacute soutenu et conforteacute tout au long

de ce meacutemoire

Drsquoabord mes remerciements srsquoadressent particuliegraverement agrave ma directrice de meacutemoire la

Professeure Julie Biron Je tiens agrave lui teacutemoigner ma tregraves profonde gratitude pour la confiance

qursquoelle mrsquoa accordeacutee tout au long de ce travail Elle a accepteacute de diriger et corriger mon travail

mrsquoa conseilleacute et eacutecouteacute pendant toute cette peacuteriode Lrsquoaboutissement de ce meacutemoire doit

beaucoup agrave sa disponibiliteacute et agrave ses reacuteflexions pertinentes

Jrsquoen profite eacutegalement pour souligner le soutien de mon mari sans qui tout cela nrsquoaurait pas eacuteteacute

possible Il mrsquoa encourageacutee dans les moments difficiles et conforteacutee dans mon enthousiasme

Finalement jrsquoaimerais teacutemoigner toute ma gratitude envers la Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures et

postdoctorales de lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal qui mrsquoa octroyeacute la bourse drsquoexemption des droits

suppleacutementaires de scolariteacute pour des eacutetudiants internationaux ce qui a faciliteacute mon travail

Introduction

Depuis la fin du XXe siegravecle suite aux scandales financiers touchant de grandes

entreprises eacutetats-uniennes les termes eacutethique des affaires et conformiteacute se sont imposeacutes dans la

terminologie de gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees en bourse (ci-apregraves laquo les socieacuteteacutes raquo)1 En effet

ces scandales ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de controcircle interne

et externe et de gestion des risques adopteacutes par les dirigeants et administrateurs2 Des critiques

ont fait valoir que la passiviteacute du conseil drsquoadministration et lrsquoinadeacutequation de ces meacutecanismes

ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et une destruction de la

valeur de lrsquoentreprise3 Dans ce contexte les entreprises sont inciteacutees agrave promouvoir des pratiques

de gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et du controcircle de la conformiteacute

1 Dans lrsquoensemble de ce meacutemoire les expressions laquo entreprise raquo laquo socieacuteteacute raquo et laquo firme raquo sont interchangeables et

deacutesignent un eacutemetteur assujetti canadien 2 Voir Emmanuelle LEacuteTOURNEAU La gouvernance dentreprise aspects juridiques et pratiques Montreacuteal

Eacuteditions Yvon Blais 2015 p 1 Charles M ELSON et Christopher J GYVES laquo The Enron Failure and Corporate

Governance Reform raquo (2003) 38-3 Wake Forest Law Review 855 David A WESTBROOK laquo Corporation Law

after Enron The Possibility of a Capitalism Reimagination raquo (2003) 92-1 Geo LJ 61 Andreacutee DE SERRES (dir)

La gestion des risques majeurs la reacutesilience organisationnelle ndash Apprendre agrave ecirctre surpris coll laquo FidRisk raquo

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 p 64-73 (ci-apregraves cite laquo A DE SERRES Risques raquo) Jane DIPLOCK

laquo Corporate Governance Post-Enron raquo (2005) 13 Waikato Law Review 63 3 Voir Ahmed NACIRI Traiteacute de gouvernance drsquoentreprise Lrsquoapproche scolaire Queacutebec Presses de lrsquoUniversiteacute

du Queacutebec 2011 p 58 96-110 192-193 Sandrine BOULERNE et Jean-Michel SAHUT laquo Les sources

dinefficaciteacute des meacutecanismes de gouvernance dentreprise raquo (2010) 33-3 Management amp Avenir 374 379-384 en

ligne lthttpsdoiorg103917mav0330374gt (consulteacute le 25 juin 2018) Andreacutee DE SERRES laquo Une analyse

comparative des strateacutegies dintervention en matiegravere de gouvernance eacutethique et de responsabiliteacute sociale des

entreprises aux Eacutetats-Unis au Royaume-Uni et en France raquo (2005) 40-211 La Revue des Sciences de Gestion

Direction et Gestion 169 169-171 en ligne lthttpssearchproquestcomdocview220848653accountid=12543gt

(consulteacute le 25 juin 2018) Kaouthar LAJILI et Daniel ZEacuteGHAL laquo Geacuterer le risque agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise lrsquo

autre facette de la gouvernance drsquoentreprise raquo (2005) 30-3 Gestion 104 104 en ligne

lthttpsdoiorg103917riges3030104gt (consulteacute le 25 juin 2018) Sur lrsquoinadeacutequation des reacutegimes de

reacutemuneacuteration voir Lucian BEBCHUK et Jesse FRIED Pay without performance the unfulfilled promise of

executive compensation Cambridge Harvard University Press 2004 Jay W LORSCH et Rakesh KHURANA

laquo The Pay Problem raquo (mai-juin 2010) Harvard Magazine 30 en ligne lthttpharvardmagcompdf201005-

pdfs0510-30pdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) Grant KIRKPATRICK laquo Corporate Governance Lessons from the

Financial Crisis raquo (2009) 1 Financial Markets Trends 61 Or ces critiques ne sont pas nouvelles avant la crise

diffeacuterents auteurs srsquoeacutetaient en effet prononceacutes agrave ce sujet Voir Christopher C AXWORTHY laquo Corporate Directors

ndash Who Needs Them raquo (1988) 51-3 Mod L Rev 273 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoipdf101111j1468-22301988tb01757xgt (consulteacute le 21 juin 2018) Peter

F DRUCKER laquo Is Executive Pay Excessive raquo (23 mai 1977) The Wall Street Journal 20 en ligne

lthttpswwwwagemarkorgpdfWSJ_Drucker_execpaypdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo P F

DRUCKER Executive raquo)

11

Lrsquoimpleacutementation de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique se

reacutevegravelent ecirctre des moyens approprieacutes pour inteacutegrer une structure drsquoeacutethique et de conformiteacute au

processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise et corollairement pour limiter la survenance des risques

juridiques et reacuteputationnels De maniegravere geacuteneacuterale les programmes de conformiteacute et les codes

drsquoeacutethique visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de lrsquoentreprise en identifiant les

normes auxquelles elle est assujettie et en clarifiant les limites drsquoune conduite acceptable4 Cela

implique entre autres lrsquoadoption drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui

doivent ecirctre inteacuterioriseacutes par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise notamment par le conseil

drsquoadministration les dirigeants et les employeacutes

Cependant les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ne peuvent servir que de guide

et non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute5 Certes il semble contradictoire de mettre en place ce type

de programmes dans une entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager Le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente alors comme une exigence

preacutealable pour atteindre les objectifs fixeacutes dans lesdits programmes

4 Voir Katharina WULF Ethics and Compliance Programs in Multinational Organizations Berlin Springer

Gabler 2012 p 39-41 Saloni P RAMAKRISHNA Enterprise compliance risk management an essential toolkit

for banks and financial services Singapore Wiley 2015 p 71 Anne M MARCHETTI Enterprise risk

management best practices from assessment to ongoing compliance Hoboken Wiley 2012 p 135 Christophe

COLLARD Catherine DELHAYE Henry-Benoit LOOSDREGT et Christophe ROQUILLY Risque Juridique et

Conformiteacute Manager la compliance Rueil-Malmaison Lamy 2011 p 73-74 113-117 Jean-Yves TROCHON

laquo La compliance teacutemoignage dun directeur juridique raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 317 Joelle SIMON laquo La conformiteacute pourquoi Comment

Avec quels risques raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la

performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll laquo Pratique des affaires

raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 293 Virginie LEFEBVRE-DUTILLEUL laquo La conformiteacute droit vivant raquo dans

Christophe Roquilly (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management

juridique et culture juridique drsquoentreprise coll laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 308 Bjorn

FASTERLING laquo Compliance - Vers une formalisation raquo dans Christophe Roquilly (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management juridique et culture juridique drsquoentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 323 5 Voir Martin T BIEGELMAN et Daniel R BIEGELMAN Building a World-Class Compliance Program Best

Practices and Strategies for Success Hoboken Wiley 2008 p 25

12

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous orientons notre reacuteflexion sur le processus

drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute agrave la gouvernance drsquoentreprise Agrave cet

effet nous proposons une analyse globale du contexte dans lequel les entreprises ont eacuteteacute

pousseacutees agrave incorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes de gouvernance

notamment agrave la gestion des risques Nous tenterons eacutegalement de souligner le processus les

avantages et les obstacles entourant une telle incorporation Nous verrons que lrsquointeacutegration des

pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au sein drsquoune entreprise

srsquoexpose agrave des rejets sans le rapport agrave la culture de lrsquoentreprise Nous nous efforcerons donc

drsquoexposer de maniegravere succincte les eacuteleacutements incontournables du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

Pour ce faire nous commencerons notre eacutetude en retraccedilant le contexte organisationnel

et juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place preacutepondeacuterante dans la

gouvernance drsquoentreprise Agrave cette fin drsquoune part nous nous attarderons sur les enjeux de la

gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales financiers plus particuliegraverement les

risques drsquoune gouvernance actionnariale6 et les faiblesses du conseil drsquoadministration dans la

gestion de ces risques Drsquoune autre part nous nous reacutefeacutererons aux reacuteponses gouvernementales agrave

de tels eacuteveacutenements notamment les normes nationales eacutedicteacutees en vue de renforcer les dispositifs

de gestion des risques au sein des entreprises

Nous nous pencherons ensuite sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute Nous

aborderons le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions et les pratiques

plus communes utiliseacutees par les entreprises pour reacuteveacuteler un compromis eacutethique et de conformiteacute

Nous pourrons alors signaler les avantages drsquointeacutegrer ces pratiques au processus de gestion des

risques et les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

6 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave eacutetabli les dangers que repreacutesente ce

modegravele de gouvernance Voir Ejan MACKAAY et Steacutephane ROUSSEAU Analyse eacuteconomique du droit 2 eacuted

coll laquo Meacutethodes du droit raquo Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2008 p 497-499 Adolf A BERLE laquo Corporate Powers

as Powers in Trust raquo (1931) 44-7 Harv L Rev 1049 en ligne ltwwwjstororgstable1331341gt (consulteacute le 18

juin 2018) Edwin M DODD laquo For Whom Are Corporate Managers Trustees raquo (1932) 45-7 Harv L Rev 1145

en ligne lthttpswwwjstororgstablepdf1331697pdfgt (consulteacute le 18 juin 2018)

13

Finalement nous nous consacrerons aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise Cet examen nous permettra de mieux comprendre les eacuteleacutements fondamentaux du

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans les entreprises Ayant dresseacute cet

eacutetat des lieux nous traiterons les enjeux auxquels doivent faire face les entreprises dans un tel

deacuteveloppement Principalement nous examinerons les enjeux associeacutes agrave lrsquointeacutegration de la

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la gouvernance drsquoentreprise ainsi que le deacutefi que

constitue lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un environnement de

deacutesengagement moral

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance

des risques

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute deux notions diffeacuterentes mais correacutelatives

srsquointeacuteressent particuliegraverement aux principes et regravegles qui guident la conduite des affaires et

renforcent la relation de confiance dans et agrave lrsquoeacutegard de lrsquoentreprise Elles concernent aussi bien

les rapports que les membres de lrsquoentreprise (employeacutes dirigeants et administrateurs)

entretiennent entre eux avec lrsquoentreprise et avec la socieacuteteacute dans son ensemble7 Agrave ce titre la

reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute revecirct un inteacuterecirct hautement strateacutegique

car elles contribuent agrave proteacuteger lrsquoentreprise des comportements douteux qui pourraient entraicircner

des sanctions judiciaires et compromettre ses activiteacutes ou sa reacuteputation

Sur le plan theacuteorique la preacuteoccupation pour lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute nrsquoest

pas nouvelle elle remonte en fait au milieu du XXe siegravecle8 Crsquoest cependant suite aux scandales

financiers entourant de grandes entreprises eacutetats-uniennes du deacutebut du XXIe siegravecle que ces

concepts sont devenus essentiels dans le cadre de la gouvernance drsquoentreprise Effectivement

ces scandales ont non seulement mis en lumiegravere les deacutefaillances du marcheacute financier mais aussi

les faiblesses dans le domaine de la gouvernance drsquoentreprise qui ont eu une incidence neacutegative

sur lrsquoefficaciteacute des mesures de controcircle et de gestion des risques adopteacutees par les dirigeants et

administrateurs Dans ce contexte et afin de preacutevenir les risques auxquels les entreprises font

7 Voir Michel DION laquo Le deacuteveloppement reacuteel de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise au Queacutebec raquo dans Michel DION (dir)

Responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise et deacutereacuteglementation Montreacuteal Gueacuterin universitaire 2001 p 97-127 (ci-

apregraves citeacute laquo M DION Deacuteveloppement raquo) Diane GIRARD laquo Les dimensions psychologiques de lrsquoeacutethique

lrsquoimpact du contexte organisationnel raquo (2004) 8-1 Interactions 81 82 Alain ANQUETIL Qursquoest-ce que lrsquoeacutethique

des affaires Paris Vrin 2008 p 8-11 8 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 David HESS laquo Ethical Infrastructures

and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs Policy Implications from the Empirical Evidence

raquo (2016) 12-2 NYU JL amp Bus 317 324-341 (ci-apregraves cite D HESS Ethical) Yvon PESQUEUX et Yvan

BIEFNOT Lrsquoeacutethique des affaires Management par les valeurs et responsabiliteacute sociale Paris Eacuteditions

drsquoorganisation 2002 p 5-19 Jean Jacques DU PLESSIS Anil HARGOVAN Mirko BAGARIC et Jason

HARRIS Principles of Contemporary Corporate Governance 3e ed Cambridge Cambridge University Press

2014 p 424-426 Michela BETTA Ethicmentality ndash Ethics in Capitalist Economy Business and Society

Dordrecht Springer 2016 p 20-22 Trish KEEPER laquo Codes of Ethics and Corporate Governance ndash A Study of

New Zealand Listed Companies raquo dans P M VASUDEV et Susan WATSON Corporate Governance after the

Financial Crisis Cheltenham Edward Elgar Pub 2012 p 274-277

15

face y compris les risques eacutethiques juridiques et reacuteputationnels elles sont inciteacutees ou dans

certains cas contraintes9 agrave adopter des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique

Afin de bien comprendre dans que contexte ces notions srsquoinscrivent il nous apparaicirct

neacutecessaire dans un premier temps de deacutecrire de maniegravere succincte le contexte organisationnel et

juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place cruciale dans la gouvernance

drsquoentreprise (11) pour ensuite nous attarder sur les notions drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute et leur rocircle dans ce processus de gestion des risques (12)

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur

la gestion des risques

La gouvernance drsquoentreprise est une notion qui englobe des principes des meacutecanismes

des processus et des regravegles permettant drsquoassurer le bon fonctionnement de lrsquoentreprise et la

reacutealisation de ses objectifs Elle fait aussi reacutefeacuterence agrave la maniegravere dont le conseil drsquoadministration

et les dirigeants exercent les pouvoirs qui leurs sont confeacutereacutes par la loi afin de maximiser la

valeur au marcheacute de lrsquoentreprise dans lrsquointeacuterecirct de ceux-ci et des autres parties prenantes10 La

gouvernance drsquoentreprise reacutefegravere alors aux

laquo meacutecanismes organisationnels [de fonctionnement de controcircle et de

responsabilisation] qui ont pour effet de deacutelimiter les pouvoirs et drsquoinfluencer les

9 Crsquoest notamment le cas des entreprises du secteur financier qui sont tenues de mettre en place un programme de

conformiteacute reacuteglementaire et de nommer des personnes responsables de son respect Voir agrave ce sujet Marc-ANDREacute

SEacuteGUIN laquo La conformiteacute quel rocircle pour les avocats raquo Le journal ndash Barreau du Queacutebec 48-4 (mai 2016) p 28

Ligne directrice sur la conformiteacute (2017) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsmod_ld_conformite_04-2017_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) Ligne directrice sur la gestion de la

conformiteacute agrave la reacuteglementation (2014) en ligne BSIF lthttpwwwosfi-bsifgccaFraDocse13pdfgt (consulteacute le

22 mai 2018) 10 LrsquoOCDE dans une acception plus large considegravere que la finaliteacute drsquoune bonne gouvernance est de laquo contribuer

agrave instaurer le climat de confiance de transparence et de responsabiliteacute indispensable pour promouvoir les

investissements agrave long terme la stabiliteacute financiegravere et lrsquointeacutegriteacute dans les affaires trois facteurs favorables agrave une

croissance plus forte et agrave lrsquoeacutedification de socieacuteteacutes plus inclusives raquo OCDE Principes de gouvernance dentreprise

du G20 et de lOCDE Eacuteditions OCDE Paris 2017 p 7 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264269514-frgt

(consulteacute le 7 mars 2018) (ci-apregraves citeacute laquo OCDE Principes raquo)

16

deacutecisions des dirigeants autrement dit qui gouvernent leur conduite et deacutefinissent leur

espace discreacutetionnaire raquo11

Parmi les meacutecanismes de controcircle qui permettent aux entreprises drsquoatteindre leur objectif

de creacuteation de valeur figure la gestion des risques Elle suppose la mise en œuvre drsquoun ensemble

de mesures visant agrave identifier eacutevaluer et traiter les risques qui pourraient compromettre la

reacutealisation des objectifs fixeacutes par lrsquoentreprise12 Ce processus qui se trouve eacutetroitement lieacute agrave

celui de prise de deacutecisions et agrave la fonction de surveillance du conseil administration srsquoavegravere une

haute prioriteacute face aux enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales

financiers (111) Certes une attention particuliegravere a eacuteteacute accordeacutee agrave cet aspect dans le cadre du

renforcement de la gouvernance drsquoentreprise (112)

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres

La fin de la forte croissance des Trente Glorieuses (1945-1973)13 non seulement a remis

en cause la reacutevolution keyneacutesienne14 mais a aussi marqueacute un tournant dans lrsquohistoire des

11 Geacuterard CHARREAUX (dir) Le gouvernement des entreprises Paris Eacuteconomique 1997 p 1 (ci-apregraves citeacute

laquo G CHARREAUX Gouvernement raquo) Voir aussi Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU Droit des

socieacuteteacutes par actions 3 eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2011 p 309-310 (ci-apregraves citeacute laquo R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes raquo) E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512 Steacutephane ROUSSEAU

laquo Apregraves la crise financiegravere la contribution de lrsquoanalyse eacuteconomique du droit agrave la gouvernance drsquoentreprise raquo dans

Steacutephane ROUSSEAU (dir) Juriste sans frontiegraveres ndash Meacutelanges Ejan Mackaay Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2015

p 280 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Crise raquo) 12 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 1122 13 Lrsquoexpression laquo Trente glorieuses raquo se reacutefegravere agrave la peacuteriode 1945-1973 qui a eacuteteacute caracteacuteriseacutee par une forte croissance

eacuteconomique et sociale dans les pays industrialiseacutes Voir entre autres Lucette LE VAN LEMESLE laquo Les theacuteories

eacuteconomiques et la crise de 1973 raquo (2004) 84 Vingtiegraveme Siegravecle Revue drsquohistoire 87-92 en ligne

lthttpwwwjstororgstablepdf3772069pdfgt (consulteacute le 23 mars 2017) Ingmar J SCHUSTEREDER Welfare

State Change in Leading OECD Countries The Influence of Post-Industrial and Global Economic Developments

Heidelberg Gabler 2010 p 45-47 Stephen A MARGLIN laquo Lessons of the Golden Age An Overview raquo dans

Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar

Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 1-38 Andrew GLYN Alan HUGHES Alain LIPIETZ et

Ajit SINGH laquo The Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The

Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 39-

125 Gerald A EPSTEIN Juliet B SCHOR laquo Macropolicy in the Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen

A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience

Oxford Oxford University Press 1990 p 126-152 14 Voir Gilles DOSTALER et Freacutedeacuteric HANIN laquo Keynes et le keyneacutesianisme au Canada et au Queacutebec raquo (2005)

372 Sociologie et socieacuteteacutes 153-181 en ligne lthttpideruditorgiderudit012916argt (consulteacute le 9 mai 2017)

L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 Samir AMIN Giovanni ARRIGHI Franccedilois CHESNAIS David

17

marcheacutes financiers et par suite dans la gouvernance des entreprises Lrsquoeacutechec des politiques

keyneacutesiennes qui se caracteacuterisaient entre autres par lrsquointerventionnisme eacutetatique et

lrsquoencadrement juridique du marcheacute15 srsquoest constateacute par la reacutesurgence agrave la fin des anneacutees 1970

des ideacutees du libeacuteralisme classique16

Avec le neacuteolibeacuteralisme le rocircle de lrsquoEacutetat dans lrsquoeacuteconomie est redeacutefini Fondeacutee

principalement sur la theacuteorie moneacutetariste de Milton Friedman ainsi que la penseacutee eacuteconomique

et politique de Friedrich von Hayek17 la thegravese neacuteolibeacuterale a promu le retrait de lrsquoEacutetat la

reacuteglementation par le marcheacute la libre compeacutetition des agents eacuteconomiques la privatisation des

entreprises publiques la protection de la proprieacuteteacute priveacutee et lrsquoouverture commerciale et

financiegravere18 Dans ce cadre lrsquoeacutetablissement drsquoun ordre eacuteconomique plus efficient et rationnel

requeacuterait de la confiance dans le marcheacute comme reacutegulateur global Lrsquointervention de lrsquoEacutetat est

alors apparue strictement neacutecessaire pour assurer le libre jeu des meacutecanismes du marcheacute

HARVEY Makoto ITOH et Claudio KATZ laquo Qursquoest-ce que le neacuteolibeacuteralisme raquo (2006) 40 Actuel Marx p 12-

23 en ligne lthttpswwwcairninforevue-actuel-marx-2006-2-page-12htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017)

Geacuterard BOISMENU et Gilles DOSTALER (dir) La ldquotheacuteorie geacuteneacuteralerdquo et le keyneacutesianisme Textes preacutesenteacutes au

colloque organiseacute par le GREacuteTSEacute et lrsquoAEP qui a eu lieu agrave lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal le 30 janvier 1987 Montreacuteal

ACFAS 1987 Harry G JOHNSON laquo The Keynesian Revolution and the Monetarist Counter-Revolution raquo

(1971) 61(2) The American Economic Review p 1-14 en ligne lthttpwwwjstororgstable1816968gt (consulteacute

le 9 mai 2017) 15 Bien que le keyneacutesianisme ne srsquoopposacirct pas agrave lrsquoaccumulation du capital il se fondait sur le principe de lrsquoEacutetat

providence dans le but de reconstituer un niveau adapteacute de demande effective de corriger les fluctuations de

lrsquoactiviteacute eacuteconomique et de reacuteduire les ineacutegaliteacutes de revenus et le chocircmage Voir G DOSTALER et F HANIN

preacutec note 14 p 153-181 L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 16 Notamment la croyance dans lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de marcheacute et de la concurrence et lrsquoopposition agrave

lrsquointerventionnisme keyneacutesien Toutefois il convient de preacuteciser que le neacuteolibeacuteralisme ne reprend pas toutes les

ideacutees du libeacuteralisme Agrave vrai dire en acceptant la supeacuterioriteacute des meacutecanismes de marcheacute sur lrsquointervention eacutetatique

le neacuteolibeacuteralisme diverge largement du libeacuteralisme Voir Gilles DOSTALER laquo Les chemins sinueux de la penseacutee

eacuteconomique libeacuterale raquo (2009) 44-4 LrsquoEacuteconomie politique p 42-64 en ligne lthttpswwwcairninforevue-l-

economie-politique-2009-4-page-42htmgt (consulteacute le 9 mai 2017) Michel GUEacuteNAIRE laquo Libeacuteralisme et neacuteo-

libeacuteralisme continuiteacute ou rupture raquo (2014) 178-1 Le Deacutebat p 57 en ligne lthttpswwwcairninforevue-le-

debat-2014-1-page-52htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017) 17 Andrei JOSAN laquo Neoliberalism and the Ascendancy of the Market-Based Modes of Governance raquo (2015) 7-3

Cogito Multidisciplinary Research Journal p 73-84 18 Id Voir aussi Franccediloise NICOLAS laquo Vingt ans de deacuteveloppement les avatars du neacuteo-libeacuteralisme raquo (1999) 64-

3 Politique eacutetrangegravere p 627-643 en ligne lthttpwwwjstororgstable42675627gt (consulteacute le 30 mars 2017)

Jeanne Kirk LAUX laquo Limits to Liberalism raquo (1990-1991) 46-1 International Journal p 113-136 Joseph M

SCHWARTZ laquo Democracy against the Free Market The Enron Crisis and the Politics of Global Deregulation raquo

(2003) 35-3 Connecticut Law Review p 1097-1124 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23

18

Dans ce contexte des politiques de privatisation de deacutereacutegulation et de libeacuteralisation ont

eacuteteacute meneacutees partout dans le monde soit par conviction soit par neacutecessiteacute19 Concernant le

processus de deacutereacutegulation des marcheacutes financiers il a conduit agrave la suppression des barriegraveres

leacutegales et administratives qui ralentissaient la dynamique des systegravemes financiers20 Neacuteanmoins

ce mouvement nrsquoa pas entraicircneacute la reacuteduction quantitative du nombre des regravegles ni lrsquoabsence de

reacuteglementation mais a creacuteeacute une situation drsquohybridation marcheacute ndash Eacutetat ougrave le poids des regravegles

drsquoorigine eacutetatique srsquoest diminueacute au profit de lrsquoautonomie des opeacuterateurs eacuteconomiques Par

conseacutequent on a constateacute un transfert de pouvoirs vers des agents eacuteconomiques qui encadrent

leurs activiteacutes par le biais des regravegles qursquoeux-mecircmes srsquoimposent De plus le deacuteploiement des

nouvelles formes de reacutegulation des marcheacutes la reacuteglementation par objectifs les directives et

les eacutenonceacutes de politique prouvent cet allegravegement de lrsquoaction eacutetatique laquo Deacutereacuteglementer ce nrsquoest

donc pas cesser de reacuteglementer mais crsquoest choisir de reacuteglementer autrement raquo21

Cette reacuteduction des obstacles normatifs du marcheacute financier srsquoest accompagneacutee de

lrsquointernationalisation des transactions financiegraveres la deacutesintermeacutediation et le deacuteveloppement des

nouveaux instruments financiers La capitalisation boursiegravere canadienne est passeacutee de 506

milliards de dollars ameacutericains en 197522 agrave 4586 milliards de dollars ameacutericains en 1990 puis 1

9935 milliards de dollars ameacutericains en 201623 La mobilisation de lrsquoeacutepargne du public vers le

capital des entreprises a porteacute sur 1 488 entreprises pour lrsquoanneacutee 197524 1 763 entreprises pour

19 Voir J K LAUX preacutec note 18 p 113 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23 20 Voir entre autres Leo PANITCH et Martijn KONINGS laquo Les mythes de la deacutereacuteglementation neacuteolibeacuterale raquo

(2012) 52 Cahiers de recherche sociologique p 87-103 en ligne lthttpideruditorgiderudit1017278argt

(consulteacute le 9 mai 2017) Pierre ISSALYS laquo Figures et avenir de la deacutereacuteglementation raquo (2016) 1-2 Eacutethique

publique en ligne lt httpethiquepubliquerevuesorg2689gt (consulteacute le 30 mars 2017) 21 Alain SUPIOT laquo Deacutereacuteglementation des relations du travail et autoreacuteglementation de lrsquoentreprise raquo (1989) 3

Droit Social p 196 22 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLCAPCDname_desc=falsegt (consulteacute le 23 janvier

2017) 23 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLCAPCDampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 24 BANQUE MONDIALE Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLDOMNOgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

19

lrsquoanneacutee 1990 et 3 368 pour lrsquoanneacutee 201625 Dans ce contexte les principaux collecteurs de

lrsquoeacutepargne et eacutemetteurs de fonds sur lrsquoindustrie des valeurs mobiliegraveres sont les investisseurs

institutionnels26 qui depuis le deacutebut des anneacutees 1990 ont consideacuterablement augmenteacute leur

participation dans ce marcheacute27 gracircce aux fonds qui leur sont confieacutes par les meacutenages agrave des fins

drsquoinvestissement28 La monteacutee en puissance de ces investisseurs a eacuteteacute eacutegalement soutenue par

25 Banque Mondiale Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLDOMNOampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 26 Notamment les socieacuteteacutes drsquoassurances les caisses de retraite les fonds communs de placement les gestionnaires

de portefeuilles les banques et autres institutions de deacutepocirct En ce qui concerne les banques nous avons vu que le

deacutecloisonnement des marcheacutes financiers leur a permis de participer au marcheacute des valeurs mobiliegraveres Par la suite

toutes les grandes banques ont fait de gros investissements dans ce secteur en acqueacuterant une participation

majoritaire dans la plupart des maisons de courtage et des socieacuteteacutes de fiducie En 2009 le ratio de lrsquoencaisse des

valeurs mobiliegraveres agrave lrsquoactif total des banques eacutetait de 246 en hausse de 128 par rapport agrave lrsquoanneacutee 1990 Voir

agrave ce sujet Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoinfluence des investisseurs institutionnels sur la reacutegie drsquoentreprise au

Canada raquo (1996) 37-2 Les Cahiers de droit 305 311-314 en ligne lthttpideruditorgiderudit043390argt

(consulteacute le 6 feacutevrier 2017) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Investisseurs raquo) Jason ALLEN et Walter ENGERT

laquo Efficience et concurrence dans le secteur bancaire canadien raquo (juin 2007) Revue de la Banque du Canada

Banque du Canada p 37-39 en ligne lthttpwwwbanqueducanadacawp-contentuploads201006allen-

engert_fpdfgt (consulteacute le 30 mars 2017) OCDE laquo Rentabiliteacute des banques Analyse du compte de reacutesultat et du

bilan raquo OCDE Statistiques en ligne lthttpstatsoecdorgIndexaspxlang=frampSubSessionId=3a6c8d84-7ca3-

4e8b-892a-ae9881f5f483ampthemetreeid=8gt (consulteacute le 12 septembre 2017) 27 S ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 309-325 Veacuteronique OKOUDJOU Le rocircle des investisseurs

institutionnels dans la gouvernance des entreprises canadiennes meacutemoire de maicirctrise Montreacuteal Sciences de la

gestion HEC Montreacuteal 2006 p 5-11 en ligne lthttpbiblosheccabibliomemoiresm2006no32pdfgt (consulteacute

le 6 feacutevrier 2017) Maxime OUELLET Mutations du politique et capitalisme avanceacute Une geacuteneacutealogie laquocritiqueraquo

de la gouvernance Eacutetude effectueacutee dans le cadre du projet de recherche La gouvernance des systegravemes de

communication Groupe de recherche interdisciplinaire sur lrsquoinformation la communication et la socieacuteteacute

Universiteacute du Queacutebec 2011 p 70-73 en ligne lthttpwwwcricisuqamcaIMGpdfEtude-gouvernance-

Ouelletpdfgt (consulteacute le 6 feacutevrier 2017) Pierre-Yves GOMEZ laquo La gouvernance actionnariale et financiegravere Une

meacuteprise theacuteorique raquo (2009) 198-199 Revue franccedilaise de gestion 369 371-372 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2009-8-page-369htmgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU laquo De la passiviteacute agrave lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels au

sein des corporations le reflet de la diversiteacute des facteurs drsquoinfluence raquo (1997) 42 R D McGill 863 en ligne

lthttplawjournalmcgillcauserfilesother7044156-42CreteRousseaupdfgt (consulteacute le 18 juin 2018) (ci-apregraves

citeacute laquo R CREcircTE et SROUSSEAU Activisme raquo) Jeffrey G MacINTOSH laquo Institutional Shareholders and

Corporate Governance in Canada raquo (1995-1996) 26 Can Bus LJ 145 Durant lrsquoanneacutee 2010 les actifs financiers

des investisseurs institutionnels ont augmenteacute de 4747 milliards de dollars ameacutericains pour srsquoeacutetablir agrave 8075 G$

US comparativement agrave 3328 G$ US au 31 deacutecembre 1990 En 2016 le montant drsquoactifs a eacuteteacute eacuteleveacute agrave 4 7551 G$

CA soit une hausse drsquoenviron 488 par rapport agrave lrsquoanneacutee 2000 Source OCDE Statistiques de lrsquoOCDE sur les

investisseurs institutionnels 2017 Paris Eacuteditions OCDE 2017 p 26 en ligne lthttpdxdoiorg101787instinv-

2017-frgt (consulteacute le 24 novembre 2017) OCDE Investisseurs institutionnels annuaire statistique 2003 Paris

Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264020009-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) OCDE Investisseurs

institutionnels annuaire statistique 1999 Paris Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg101787instit_invstat-1999-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) 28 La Caisse de deacutepocirct et placement du Queacutebec repreacutesente lrsquoun des plus importants investisseurs institutionnels du

Canada avec un actif financier de 315014 G$ CA dont 108549 G$ CA sont investis sous forme drsquoactions de

socieacuteteacutes coteacutees en bourse Voir CAISSE DE DEPOT ET PLACEMENT DU QUEBEC Rapport annuel 2016

Bacirctir des projets solides et des entreprises fortes p 149 en ligne

20

des mesures fiscales favorisant lrsquoeacutepargne investie dans des fonds de retraite et des fonds

communs de placement29 Dans ces conditions une laquo nouvelle eacuteconomie financiegravere raquo ougrave la

financiarisation de lrsquoeacutepargne et lrsquoinstitutionnalisation du marcheacute de valeurs mobiliegraveres

srsquoimposent est apparue

Or lorsque les titres des socieacuteteacutes publiques sont deacutetenus principalement par les

investisseurs institutionnels par opposition aux investisseurs individuels ces institutions ont

tendance agrave jouer un rocircle majeur dans la reacutegie des entreprises En effet les investisseurs

institutionnels font preuve drsquoun grand activisme au sein des entreprises canadiennes30 Drsquoun

cocircteacute ils visent agrave optimiser la valeur et le rendement financier de leurs portefeuilles et drsquoun autre

cocircteacute agrave srsquoimpliquer dans le processus deacutecisionnel voire agrave influencer les regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprise

Dans cet ordre drsquoideacutees laquo [l]es rapports de pouvoir dans lrsquoentreprise sont bousculeacutes en

faveur drsquoactionnaires essentiellement inteacuteresseacutes par la valeur boursiegravere des socieacuteteacutes dans

lesquels ils investissent raquo31 Les investisseurs institutionnels ont largement contribueacute au retour

en force des actionnaires au sein de la gouvernance drsquoentreprise voire agrave la transition drsquoun

systegraveme manageacuterial agrave un systegraveme actionnariale32 Les relations internes de lrsquoentreprise ont eacuteteacute

lthttpswwwcdpqcomsitesdefaultfilesmediaspdffrrara2016_rapport_annuel_frpdfgt (consulteacute le 11

novembre 2017) 29 R CREcircTE et S ROUSSEAU Activisme preacutec note 27 J G MacINTOSH preacutec note 27 30 Lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels sest graduellement reacutepandu au sein des entreprises canadiennes Il

sert en outre de contrepoids aux abus eacuteventuels des dirigeants ou des actionnaires majoritaires Voir S

ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 326-373 V OKOUDJOU preacutec note 27 p 12-16 Aymen HABIB

Analyse des fusions acquisitions activisme des investisseurs institutionnels et pouvoir manageacuterial thegravese de

doctorat Bordeaux Gestion et management Universiteacute de Bordeaux 2015 p 58-67 en ligne ltNNT

2015BORD0122gt (consulteacute le 11 novembre 2017) Julie BIRON Lrsquoactivisme actionnarial une perspective

canadienne thegravese de doctorat Montreacuteal Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures Universiteacute de Montreacuteal 2011 p 219-348

en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18669806Biron_Julie_2011_thesepdfsequence=2ampi

sAllowed=ygt (consulteacute le 13 feacutevrier 2018) (ci-apregraves citeacute laquo J Biron Activisme raquo) 31 Antoine REBERIOUX laquo Lrsquoeacutemergence du capitalisme actionnarial raquo (2010) 11 Sciences Humaines La grande

histoire du capitalisme p 1 en ligne lthttpswwwscienceshumainescoml-emergence-du-capitalisme-

actionnarial_fr_25487htmlgt (consulteacute le 24 novembre 2017) 32 Patrick TERNAUX laquo Modes de gouvernance drsquoentreprise la question de la finance raquo (2008) 1-27 Innovations

p 101-119 en ligne lthttpswwwcairninforevue-innovations-2008-1-page-101htmgt (consulteacute le 27 janvier

2017) Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 371-384 M OUELLET preacutec note 27 p 68-70

21

alors reacuteorganiseacutees les actionnaires ont eacuteteacute reconnus comme des acteurs leacutegitimes pour

influencer la gestion de lrsquoentreprise et deacutesigner les strateacutegies les plus performantes en vue de

maximiser leurs profits agrave court terme

La financiarisation de lrsquoeacuteconomie la deacutereacuteglementation du marcheacute financier et lrsquoinfluence

des investisseurs institutionnels ont eacuteteacute alors les fers de lance de lrsquoeacutetablissement drsquoune

gouvernance dite actionnariale qui est devenue laquo le cadre normatif de la ldquobonne gouvernancerdquo

dans les anneacutees 1980-2008 raquo33 Toutefois ce systegraveme de reacutegie drsquoentreprise a ameneacute une seacuterie de

pressions visant justement agrave accroitre la creacuteation de la valeur pour les actionnaires agrave court terme

qui ont multiplieacute les risques auxquels font face les entreprises publiques Lrsquoeffondrement des

grandes entreprises comme Enron aux Eacutetats-Unis Parmalat en Italie et Nortel au Canada et

lrsquoeacuteclatement de la crise financiegravere 2007-2010 ont reacuteveacuteleacute tel que nous les verrons dans les pages

qui suivent les dangers de ce modegravele de gouvernance drsquoentreprise qui a dans les faits promu

une quecircte effreacuteneacutee de profits agrave court terme aux deacutepens des parties prenantes Lrsquoefficaciteacute du

conseil drsquoadministration dans la supervision des affaires des entreprises a eacuteteacute aussi fortement

contesteacutee

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise

Agrave lrsquoopposeacute de lrsquoapproche axeacutee sur les parties prenantes qui repose sur le constat que le

pouvoir au sein de la firme doit tenir compte des inteacuterecircts des diffeacuterents partenaires dans le

processus deacutecisionnel34 la gouvernance actionnariale consiste agrave assurer la creacuteation de la valeur

33 Id p 373 34 Voir agrave ce sujet E M DODD preacutec note 6 Howard Rothmann BOWEN Social responsibility of the

Businessman New York Harper amp Row 1953 Edward R FREEMAN Strategic management A stakeholder

approach Boston Pitman 1984 Thomas DONALDSON et Lee E PRESTON laquo The Stakeholder Theory of the

Corporation Concepts Evidence and Implications raquo (1995) 20-1 The Academy of Management Review 65 en

ligne lthttpwwwjstororgstable258887gt (consulteacute le 26 juin 2018) Lynn A STOUT laquo Bad and Not-so-Bad

Arguments for Shareholder Primacy raquo (2002) 75 Southern California Law Review 1189 en

ligne lthttpsssrncomabstract=331464gt (consulteacute le 25 juin 2018) Joseph HEATH et Wayne NORMAN laquo

Stakeholder Theory Corporate Governance and Public Management What can the History of State-Run

Enterprises Teach us in the Post-Enron era raquo (2004) 53-3 Journal of Business Ethics 247 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf1010232FB3ABUSI000003941875103edpdfgt (consulteacute le 26 juin

2018)

22

pour les actionnaires35 Or le passage agrave une gouvernance actionnariale a entraicircneacute la

financiarisation de la structure de gouvernance des firmes soit une reacuteorganisation des inteacuterecircts

des pouvoirs et des rocircles agrave lrsquointeacuterieur de la socieacuteteacute Dans cette perspective lrsquoentreprise a eacuteteacute

regardeacutee comme un actif financier dont lrsquoobjectif nrsquoeacutetait plus la production des biens et services

en vue de lrsquoeacutechange mais lrsquoobtention du meilleur rendement possible Les dirigeants des

socieacuteteacutes impliqueacutees dans les scandales du deacutebut des anneacutees 2000 aux Eacutetats-Unis se sont servis

de la distinction entre le secteur financier et lrsquoeacuteconomie reacuteelle pour deacutetourner les entreprises de

leur fonction principale et creacuteer lrsquoillusion que leurs laquo beacuteneacutefices raquo ne se faisaient pas au deacutetriment

de leur activiteacute productive De plus eacutetant donneacute que la speacuteculation boursiegravere de la valeur de

lrsquoentreprise a eacuteteacute rendue possible par les innovations financiegraveres36 les dirigeants se sont

inteacuteresseacutes plutocirct au controcircle des informations financiegraveres et de gestion susceptibles drsquoaffecter

les cours boursiers qursquoagrave lrsquoadministration des opeacuterations reacuteelles de la socieacuteteacute37 Degraves lors plusieurs

objections ont eacuteteacute formuleacutees agrave lrsquoencontre de ce modegravele de gouvernance38

La premiegravere objection porte sur la restriction systeacutematique des deacutepenses En theacuteorie

cette pratique est admissible dans une eacuteconomie financiariseacutee pourvu que lrsquoentreprise puisse

continuer agrave geacuteneacuterer des beacuteneacutefices Elle permet une hausse des profits agrave court terme servant agrave

payer plus de dividendes aux actionnaires Les frais lieacutes aux investissements et agrave la masse

salariale sont principalement concerneacutes par une telle technique Les actionnaires font en sorte

que les entreprises preacutefegraverent des avantages eacuteconomiques agrave court terme agrave la croissance

35 Lrsquoapproche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise correspond agrave lrsquointerpreacutetation classique de la theacuteorie du

reacuteseau de contrats et la theacuteorie de lrsquoagence selon laquelle lrsquoobjectif de la gouvernance drsquoentreprise est de laquo mettre

en place les conditions permettant aux socieacuteteacutes de maximiser la valeur pour les actionnaires raquo S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280 Voir aussi P TERNAUX preacutec note 32 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 M

OUELLET preacutec note 27 p 73-74 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 nordm 689 36 M OUELLET preacutec note 27 p 69 37 Conformeacutement agrave la theacuteorie de la gouvernance actionnariale il nrsquoy a pas de seacuteparation entre lrsquoactiviteacute eacuteconomique

effective et la finance car cette derniegravere traduit lrsquoeacuteconomie reacuteelle Neacuteanmoins laquo [hellip] lrsquoallocation optimale des

ressources par les marcheacutes et plus geacuteneacuteralement la validiteacute de lrsquoabstraction financiegravere opeacutereacutee par lrsquousage geacuteneacuteraliseacute

de la finance sont apparues moins eacutevidentes et leurs effets moins convaincants On a vu resurgir lrsquoancienne

opposition entre eacuteconomie financiegravere et eacuteconomie reacuteelle lrsquousage de ce dernier terme manifestant que lrsquoeacuteconomie

financiegravere est deacutesormais suspecteacutee drsquoimposer une virtualisation approximative des reacutealiteacutes des entreprises

concregravetes raquo P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 38 Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 369 agrave 391 Michel AGLIETTA et Antoine REBERIOUX (FORUM

universiteacute Paris X ndash Nanterre) laquo Les reacutegulations du capitalisme financier raquo (2005) 51 La lettre de la regulation 1

1-5

23

commerciale et cela malgreacute que le sous-investissement au bout drsquoun temps baisse les profits

eux-mecircmes Compte tenu de la liquiditeacute croissante des marcheacutes les actionnaires peuvent

diversifier ce risque en diversifiant et redeacuteployant leurs actifs39

Cependant conformeacutement aux principes de la gouvernance actionnariale les entreprises

continuent drsquoinvestir dans les nouvelles technologies de lrsquoinformation et de la communication

(ci-apregraves laquo TIC raquo) et dans tout ce qui relegraveve du progregraves technique car ces deacutepenses leur

permettront de diminuer drsquoautres deacutepenses connexes par exemple les frais du personnel40 En

plus drsquoapregraves les partisans de la financiarisation ce type drsquoinvestissements rassure le marcheacute

financier

Agrave propos de la minoration des deacutepenses relatives agrave la masse salariale les strateacutegies

deacuteveloppeacutees par les entreprises consistent particuliegraverement en la deacutelocalisation drsquouniteacutes de

production vers les pays agrave bas salaires la sous-traitance la mise en place des formes flexibles

de travail la stagnation du salaire et mecircme les licenciements41 Le sujet de la deacutelocalisation est

lrsquoun de ceux les plus discuteacutes et critiqueacutes par les deacutetracteurs de la gouvernance actionnariale non

seulement pour son impact sur lrsquoemploi mais en outre pour les conditions de travail abusives

auxquelles sont confronteacutees les employeacutes dans des pays jugeacutes moins coucircteux agrave opeacuterer42 Cet

argument est agrave lrsquoeffet que dans un systegraveme financiariseacute le risque est assumeacute par les salarieacutes

voire par les parties prenantes et non par les actionnaires Eacutevidemment la grande diffeacuterence de

mobiliteacute entre les capitaux et les travailleurs rend plus facile aux investisseurs de se deacutepartir des

39 Andreacute ORLEAN Le pouvoir de la finance Paris O Jacob 1999 p 31-44 40 Michel AGLIETTA laquo Shareholder value and corporate governance some tricky questions raquo (2000) 29-1

Economy and Society 146 150-151 en ligne lthttpdxdoiorg101080030851400360596gt (consulteacute le 15 mars

2017) Andrea FUMAGALLI et Stefano LUCARELLI laquo Cognitive Capitalism as a Financial Economy of

Production raquo (2010) 127 Quaderni di Dipartimento 1 5-6 en ligne lthttphdlhandlenet1041995273gt (consulteacute

le 7 mars 2017) 41 M AGLIETTA preacutec note 40 p 149-151 155-156 A FUMAGALLI et S LUCARELLI preacutec note 40 p 5-

8 42 En effet plusieurs entreprises dont Nike Walmart Puma Reebok Adidas ont eacuteteacute toucheacutees par des scandales

concernant des conditions de travail abusives imposeacutees agrave leurs employeacutees dans des pays tiers

24

titres et reacuteaffecter leur eacutepargne qursquoaux salarieacutes de changer drsquoemploi43 Or cette restriction

systeacutematique de deacutepenses indispensable dans une optique actionnariale de la reacutegie drsquoentreprise

est fortement critiqueacutee car les reacutesultats attendus ne correspondent pas agrave la tendance observeacutee

depuis la fin des anneacutees 199044

La seconde critique vise le montage de dispositifs drsquoingeacutenierie financiegravere dans le seul

but drsquoobtenir des beacuteneacutefices agrave court terme45 Agrave titre drsquoexemple le recours systeacutematique agrave lrsquoeffet

de levier sans prendre en consideacuteration les risques sous-jacents peut mener les entreprises agrave

drsquoimportantes pertes financiegraveres Lrsquointeacuterecirct de cette technique consiste en la possibiliteacute

drsquoaugmenter la rentabiliteacute des capitaux propres investis en eacutelevant les dettes financiegraveres par

rapport agrave ceux-ci pour autant que la rentabiliteacute soit supeacuterieure au coucirct de la dette46 De cette

faccedilon les actionnaires profitent des beacuteneacutefices deacutecoulant drsquoun investissement financeacute en grande

partie par lrsquoendettement Ce mode de financement est de plus avantageux pour les entreprises

car les charges drsquointeacuterecircts sont deacuteductibles du beacuteneacutefice imposable Neacuteanmoins le recours continu

agrave lrsquoeffet de levier peut ecirctre risqueacute soit parce que la rentabiliteacute de lrsquoinvestissement est infeacuterieure

43 Eacuteric VATTEVILLE laquo La creacuteation de valeur de lrsquoexclusiviteacute actionnariale agrave la diversiteacute partenariale raquo (2008)

4-18 Management amp Avenir 88 92-93 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-4-

page-88htmgt (consulteacute le 20 feacutevrier 2017) 44 Lrsquoaffaire Nortel par exemple deacutemontre que lrsquoabaissement continu des investissements et de la masse salariale

nuisent agrave la performance opeacuterationnelle de lrsquoentreprise agrave court terme et agrave lrsquoentreprise elle-mecircme agrave long terme Agrave

partir de 1989 Nortel acteur important dans lrsquoindustrie des TIC a reacutepondu aux commandements de la gouvernance

actionnariale en diminuant la part des revenus consacreacutes agrave la recherche et le deacuteveloppement en fermant des usines

et en supprimant des postes de travail La socieacuteteacute a aussi reacuteorienteacute le budget vers des projets profitables agrave court

terme et srsquoest engageacutee dans une politique drsquoacquisitions des entreprises speacutecialiseacutees en TIC Cette logique

financiegravere qui est diffeacuterencieacutee par des rendements agrave court terme et la volatiliteacute guidait donc la gestion de Nortel

Les reacutesultats nrsquoont pourtant pas eacuteteacute satisfaisants Lrsquoinsuffisance des investissements en infrastructures et moyens

de production le retrait massif des employeacutes qualifieacutes (ingeacutenieurs en TIC) et la manipulation des eacutetats financiers

ont amplifieacute la crise En 2009 la situation financiegravere de lrsquoentreprise est devenue insurmontable le niveau

drsquoendettement srsquoeacutelevait au total agrave plus de 63 milliards de dollars et elle enregistrait une perte nette de 34 milliards

de dollars ameacutericains sa faillite a eacuteteacute alors deacuteclareacutee Cette affaire confirme agrave notre avis les dangers drsquoune

gouvernance focaliseacutee sur la maximisation de la valeur actionnariale agrave court terme et qui srsquoeacutecarte du fonctionnement

opeacuterationnel de lrsquoentreprise Voir agrave ce sujet Catherine ROUSSEAU Sylvie ST-ONGE et Michel MAGNAN laquo

Corporation Nortel Networks Le naufrage du Titanic canadien raquo (2011) 9-4 Revue internationale de cas en

gestion en ligne lthttpgestionevalorixcomcasmanagement-et-strategiecorporation-nortel-networks-le-

naufrage-du-titanic-canadiengt (consulteacute le 3 octobre 2017) Jackie KRAFFT and Jacques-Laurent RAVIX

Corporate Governance and the Governance of Knowledge Lessons from the Telecoms Industry 2004 p 11 45 Voir Nadelle GROSSMAN laquo Turning a Short-Term Fling into a Long-Term Commitment Board Duties in a

New Era raquo (2009) Marquette Law School Legal Studies Paper No 09-22 en ligne

lthttpsssrncomabstract=1413949gt (consulteacute le 18 juin 2018) 46 Georges LEGROS Ingeacutenierie financiegravere Fusions acquisitions et autres restructurations des capitaux 2e eacuted

coll laquo Management Sup raquo Dunod 2016 p 85-98

25

au taux drsquoemprunt soit parce que le placement perd de la valeur (en raison des fluctuations du

marcheacute ou de mauvaise gestion par exemple) Dans un contexte de financiarisation de la

gouvernance drsquoentreprise il est probable que les dirigeants pousseacutes par le besoin de reacutealiser des

profits agrave court terme neacutegligent ces risques47

Une troisiegraveme objection plus radicale agrave notre avis considegravere que la gouvernance

actionnariale peut geacuteneacuterer une crise financiegravere comme celle de 2007-2010 car le profit orienteacute

vers les actionnaires imposerait aux dirigeants des conduites risqueacutees et mecircme deacuteviantes au

regard des standards prudentiels et de lrsquointeacutegriteacute de marcheacute48 La mauvaise gestion des risques

les deacutelits drsquoinitieacutes et les manipulations comptables visant agrave masquer les problegravemes financiers de

lrsquoentreprise et par suite maintenir sa cote de creacutedit et le prix de lrsquoaction seraient les exemples

les plus marquants agrave cet eacutegard Les dispositifs de gestion proactionnariaux entraicircneraient alors

la deacuteresponsabilisation de la gestion des entreprises comme lrsquoont mis en lumiegravere les scandales

financiers de lrsquoegravere Enron et la crise de subprimes49 En fait lrsquoaffaire Enron50 et drsquoautres cases

47 Le cas de lrsquoentreprise Parmalat issue du secteur laitier italien nous permet drsquoillustrer une telle probleacutematique

Fondeacute au deacutebut des anneacutees 1960 Parmalat est devenu progressivement lrsquoun des leaders mondiaux dans lrsquoindustrie

laitiegravere Au cours des anneacutees 1970-1980 lrsquoentreprise a accru sa part du marcheacute en faisant son entreacutee sur le marcheacute

international notamment en Europe Depuis son entreacutee en bourse en Italie en 1991 la socieacuteteacute a poursuivi sa

politique drsquoextension geacuteographique de ses reacuteseaux mais la majoriteacute de ses acquisitions ont continueacute agrave ecirctre financeacutees

par lrsquoendettement Agrave dire vrai agrave partir de 1990 jusqursquoagrave son effondrement (2003) le montant de la dette nette agrave

effets de levier (obligations et creacutedits bancaires) avoisinait les 142 milliards drsquoeuros et son reacutesultat drsquoexploitation

srsquoeacutetablissait agrave 11 milliard drsquoeuros Bien que la crise du groupe Parmalat fucirct due principalement agrave la mauvaise

gestion et agrave la fraude de la part de ses dirigeants il est certain que les niveaux drsquoendettement eacuteleveacutes qursquoelle

continuait agrave maintenir sans pouvoir les supporter ont aggraveacute sa situation financiegravere laquo The group [was] prima facie

losing money by running a high level of total debt and total cash raquo Guido FERRARINI et Paolo GIUDICI laquo

Financial Scandals and the Role of Private Enforcement The Parmalat Case raquo (2005) 40 ECGI - Law working

paper 1 5-6 10 en ligne lthttpsssrncomabstract=730403gt (consulteacute le 27 feacutevrier 2017) Voir aussi Simona

CATUOGNO La governance dei gruppi piramidali tra creazione e appropriazione delle esternalitagrave positive Un

modello esplicativo del rischio di espropriazione Milano EGEA 2016 p 86-87 48 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370-371 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 2-4 49 Id 50 La faillite retentissante drsquoEnron courtier en eacutenergie ameacutericain a eacuteteacute la premiegravere grande deacutebacirccle financiegravere des

anneacutees 2000 causeacutee notamment par de pratiques comptables frauduleuses et la mauvaise gestion des risques Drsquoune

part la creacuteation de pas moins de 3000 special purpose entities et lrsquoutilisation des produits deacuteriveacutes lrsquoont permis agrave

lrsquoentreprise drsquoorganiser des ventes fictives drsquoactifs de geacuteneacuterer une rentabiliteacute financiegravere factice de maintenir une

partie de sa dette hors bilan et drsquoisoler certains risques Drsquoune autre part le conflit drsquointeacuterecircts existant entre les

institutions de controcircle des comptes et du conseil a joueacute un rocircle deacuteterminant dans la mise en œuvre des opeacuterations

frauduleuses La situation financiegravere reacuteelle de la compagnie eacutetait ainsi masqueacutee pour toute une seacuterie de montages

financiers frauduleux Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 Peter Allen STANWICK et

Sarah STANWICK Understanding business ethics 2e eacuted Los Angeles Sage 2014 p 291-307 Frederic

MARTY Le cas Enron les enseignements pour la reacuteglementation 2006 p 1-15 en ligne

26

similaires sont systeacutematiquement eacutevoqueacutees pour deacutemontrer les effets neacutefastes de la gouvernance

actionnariale sur le comportement des dirigeants Pour les professeurs Aglietta et Reacutebeacuterioux

laquo [hellip] les dirigeants engageacutes dans le jeu de la finance de marcheacute megravenent des opeacuterations

que le systegraveme financier accompagne en proposant des conduites risqueacutees et en

encourageant des innovations audacieuses au regard des standards prudentiels

acceptables Coupleacutees agrave une incapaciteacute structurelle des acteurs et des dispositifs chargeacutes

du controcircle [hellip] les tensions induites par ces comportements se reacutesolvent dans des

opeacuterations frauduleuses qui se sont multiplieacutees aux Eacutetats-Unis au tournant du

siegravecle raquo51

Ces objections issues tant du monde acadeacutemique que de celui des praticiens nous ont

permis drsquoentrevoir certains des risques associeacutes au modegravele de gouvernance actionnariale52 Cela

nous permet de centrer maintenant notre attention sur une autre critique qui a eacuteteacute formuleacutee dans

le cadre des scandales financiers et qui porte notamment sur les faiblesses du conseil

drsquoadministration dans la gestion de ces risques

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration

La theacuteorie de lrsquoagence qui a influenceacute les reformes de la gouvernance drsquoentreprise

depuis les anneacutees 199053 avance que la finaliteacute de la gouvernance est de preacutevenir le risque

drsquoopportunisme des actionnaires dominants et des dirigeants qui pourraient compromettre

lthttpshalshsarchives-ouvertesfrhalshs-00010371documentgt (consulteacute le 27 janvier 2017) Douglas G

BAIRD et Robert K RASMUSSEN laquo Four (Or Five) Easy Lessons from Enron raquo (2002) 55 Vand L Rev 102 en

ligne lthttpsssrncomabstract=358442gt (consulteacute le 27 janvier 2017) Robert Eli ROSEN laquo Risk Management

and Corporate Governance The Case of Enron raquo (2003) 35 Conn L Rev 1157 en ligne

lthttpsssrncomabstract=468168gt (consulteacute le 23 janvier 2017) Ronald R SIMS et Johannes BRINKMANN

laquo Enron Ethics (Or Culture Matters More than Codes) raquo (2003) 45 Journal of Business Ethics 243 245-246 en

ligne ltwwwjstororgstable25075069gt (consulteacute le 30 janvier 2017) D A WESTBROOK preacutec note 2 51 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 52 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave marqueacute les dangers que repreacutesente

ce modegravele de gouvernance Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 497-499 A A BERLE preacutec

note 6 E M DODD preacutec note 6 53 Voir Steacutephane ROUSSEAU laquo Le droit des socieacuteteacutes coteacutees 15 ans apregraves la loi Sarbanes-Oxley quel rocircle pour

les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres en matiegravere de gouvernance raquo dans SFPBQ vol 435

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2017) Montreacuteal Eacuteditions Yvon Blais p 43-99 (ci-apregraves citeacute laquo S

ROUSSEAU Rocircle raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo Lobligation de surveillance des administrateurs agrave legravere de la

conformiteacute raquo dans SFPBQ vol 417 Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2016) Montreacuteal Eacuteditions

Yvon Blais p 227-260 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Surveillance raquo)

27

lrsquoobjectif de la maximisation de la valeur de la socieacuteteacute54 Ce risque reacutesulte des inteacuterecircts divergents

des actionnaires qui deacutetiennent un inteacuterecirct eacuteconomique dans la socieacuteteacute et des dirigeants qui

exercent des pouvoirs deacutecisionnels concernant la conduite des affaires55 En effet en deacuteleacuteguant

le pouvoir deacutecisionnel aux dirigeants les actionnaires nrsquoassument que le rocircle des investisseurs

et par suite il se creacutee une relation drsquoagence qui srsquoavegravere conflictuelle56 car les dirigeants sont

susceptibles de privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires dans lrsquoexeacutecution de leurs

fonctions57

54 Id Voir eacutegalement Eugene F FAMA laquo Agency problems and the theory of the firm raquo (1980) 88-2 Journal of

Political Economy 288 en ligne ltwwwjstororgstable1837292gt (consulteacute le 20 juin 2018) Julie BIRON laquo La

gouvernance des eacutemetteurs assujettis meacutecanismes de controcircle et enjeux raquo dans Guy LEFEBVRE et Steacutephane

ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2018 p 77-84 (ci-apregraves

citeacute laquo J BIRON Gouvernance raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo La gouvernance dentreprise agrave la croiseacutee des chemins

comment restaurer la confiance des investisseurs agrave la suite de laffaire Enron raquo dans SFPBQ vol 187

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2003) Cowansville Eacuteditions Yvon Blais p 23-102 (ci-apregraves citeacute

laquo S ROUSSEAU Enron raquo) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutecnote 11 p 310-337 S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280-287 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 492-502 512 55 Id Notons que le risque drsquoopportunisme se preacutesente aussi dans le cas des socieacuteteacutes posseacutedant un actionnariat

concentreacute ougrave les actionnaires dominants tendent agrave privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires

minoritaires Voir John ARMOUR Henry HANSMANN et Reinier R KRAAKMAN laquo Agency Problems and

Legal Strategies raquo dans ReinierR KRAAKMAN et al The Anatomy of Corporate Law ndash A Comparative and

Functional Approach 2e eacuted Oxford Oxford University Press 2009 p 29-31 Jacob S ZIEGEL Ronald J

DANIELS Jeffrey G MacINTOSH et David L JOHNSTON Cases and Materials on Partnerships and Canadian

Business Corporations 3e eacuted vol 1 Scarborough Carswell 1994 p 390-391 Adolf A BERLE et Gard G

MEANS The Modern Corporation and Private Property New York MacMillan 1933 p 4-7 119-125 en ligne

lthttpsarchiveorgstreaminernetdli20152160282015216028The-Modernpagen3mode2upgt (consulteacute le

20 juin 2018) Stephen M BAINBRIDGE Corporation Law and Economics New York Foundation Press 2002

p 8-11 Kathleen M EISENHARDT laquo Agency Theory An Assessment and Review raquo (1989) 14-1 Accounting

Management Review 57 en ligne lthttpwwwjstororgstable258191gt (consulteacute le 20 juin 2018) Michael C

JENSEN et William H MECKLING laquo Theory of the Firm Managerial Behaviour Agency Costs and Ownership

Structure raquo (1976) 3 Journal of Financial Economics 305 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304405X7690026Xgt (consulteacute le 15 juin 2018) Eugene F

FAMA et Michael C JENSEN laquo Separation of Ownership and Control raquo (1983) 26-2 J L amp Econ 301 en ligne

lthttpwwwjstororgstable725104gt (consulteacute le 20 juin 2018) Iman ANABTAWI laquo Some Scepticism about

Increasing Shareholder Power raquo (2006) 53 UCLA LRev 1 en ligne lthttpssrncomabstract=783044gt (consulteacute

le 20 juin 2018) 56 Id Crsquoest ce que les eacuteconomistes appellent laquo problegraveme drsquoagence raquo 57 Cette divergence drsquointeacuterecircts est inversement proportionnelle au degreacute drsquoinvestissement des dirigeants dans

lrsquoentreprise Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 309 S ROUSSEAU Enron preacutec note

54 p 5-6 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 494 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 36 Pour des exemples des comportements opportunistes

des dirigeants voir S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 3 (pdf) SM BAINBRIDGE preacutec note 55

p 36 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 5-6 (pdf)

Lucian A BEBCHUK ldquoThe Case for Increasing Shareholder Powerrdquo (2005) 118 Harv L Rev 833 850 en ligne

lthttpsssrncomabstract=387940gt (consulteacute le 21 juin 2018)

28

Ces problegravemes drsquoagence peuvent reacuteduire la valeur de la socieacuteteacute dans la mesure ougrave ils

engendrent des coucircts de surveillance et de fideacutelisation afin de limiter les comportements

opportunistes58 De plus lrsquoimpossibiliteacute de controcircler efficacement ces comportements peut

geacuteneacuterer un coucirct additionnel (coucirct drsquoopportuniteacute) qui correspond agrave la perte reacutesiduelle subie par

les actionnaires en raison drsquoune telle deacutefaillance59 Lrsquoexistence et lrsquoimpact des coucircts drsquoagence

deacutependent eacutegalement drsquoautres facteurs tels que laquo [hellip] the tastes of managers for non-pecuniary

benefits and the supply of potential managers who are capable of financing the entire venture

out of their personal wealth raquo60

Dans ce cadre les entreprises sont tenues drsquoinstaurer un systegraveme de gouvernance qui

permette de minimiser les coucircts drsquoagence et de maximiser la valeur de la socieacuteteacute Pour ce faire

il existe essentiellement deux grands meacutecanismes de controcircle ceux issus du marcheacute et du droit

(meacutecanismes externes)61 et ceux qui relegravevent du conseil drsquoadministration et du droit de vote des

actionnaires (meacutecanismes internes)62 Aux fins de notre reacuteflexion nous nous pencherons sur le

rocircle assigneacute au conseil drsquoadministration notamment sur sa fonction de surveillance

Aux termes de la leacutegislation canadienne sur les socieacuteteacutes par actions la mission des

administrateurs consiste agrave geacuterer les activiteacutes et les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller

58 Voir G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11 p 147 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7

(pdf) K M EISENHARDT preacutec note 55 p 61 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 M C

JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 J ARMOUR et al preacutec note 55 E F FAMA et M C JENSEN

preacutec note 55 I ANABTAWI preacutec note 55 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27 207 J BIRON

Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 L A BEBCHUK preacutec note 57 p 850 898-899 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 502 59 Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 308 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 502 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27

207 60 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 330 61 Se trouvent notamment dans cette cateacutegorie le marcheacute de biens et services le marcheacute du travail et le marcheacute

financier et lrsquoenvironnement leacutegal (les devoirs des administrateurs et dirigeants les recours destineacutes agrave proteacuteger les

actionnaires et les reacutegimes de protection des autres parties prenantes) Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU

preacutec note 6 p 523-543 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7-16 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU

Socieacuteteacutes preacutec note 11 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 62 Id

29

la gestion63 Dans cette perspective le conseil drsquoadministration constitue un meacutecanisme de

controcircle interne qui exerce deux fonctions principales agrave savoir la fonction manageacuteriale et la

fonction de surveillance64 Lorsqursquoil deacutelegravegue agrave la direction le pouvoir et la responsabiliteacute

drsquoadministrer les affaires de la socieacuteteacute il doit veiller agrave ce que les dirigeants srsquoacquittent de

maniegravere diligente responsable et efficace de cette importante mission La fonction de

surveillance devient alors primordiale pour veacuterifier le rendement des dirigeants en raison des

objectifs de maximisation de la valeur de la socieacuteteacute65

Or les scandales financiers mettant en scegravene entre autres Enron Parmalat Nortel

WorldCom et Tyco ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des conseils drsquoadministration

dans la surveillance des affaires de la socieacuteteacute Ce sont plus preacuteciseacutement les aspects relatifs aux

meacutecanismes contribuant agrave la deacutefense des inteacuterecircts agrave long terme des entreprises au controcircle des

risques et agrave lrsquoassurance quant agrave la reacutegulariteacute des opeacuterations qui ont eacuteteacute la cible des critiques

Effectivement des critiques ont fait valoir que la passiviteacute des administrateurs et lrsquoinadeacutequation

voire lrsquoabsence des meacutecanismes de controcircle permettant de suivre correctement la gestion des

affaires de la socieacuteteacute ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et

une destruction de la valeur de lrsquoentreprise66

Une analyse de la fonction de surveillance des administrateurs agrave la lumiegravere de ces

facteurs srsquoimpose Agrave lrsquoinstar du professeur Rousseau nous croyons que cette fonction peut ecirctre

envisageacutee sous trois facettes diffeacuterentes la theacuteorie de lrsquoagence la gestion des risques et la

63 Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311 (ci-apregraves citeacute laquo LSAQ raquo) art 112 Loi canadienne sur

les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44 (ci-apregraves citeacute laquo LCSA raquo) art 102 64 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512-514 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53

S ROUSSEAU Rocircle preacutec note 53 p 4-10 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11

Jonathan L JOHNSON Catherine M DAILY Alan E ELLSTRAND laquo Boards of directors A review and research

agenda raquo (1996) 2-3 Journal of Management 409 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0149206396900318gt (consulteacute le 21 juin 2018) Shaker A

ZAHRA and John A PEARCE II laquo Boards of Directors and Corporate Financial Performance A Review and

Integrative Model raquo (1989) 15-2 Journal of Management 291 en ligne

lthttpsdoiorg101177014920638901500208gt (consulteacute le 21 juin 2018) 65 Id 66 Voir note 3

30

conformiteacute67 Tel que nous avons remarqueacute plus haut conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence

les administrateurs sont obligeacutes de surveiller les dirigeants de faccedilon agrave contrer leur opportunisme

Pour pouvoir srsquoacquitter de cette responsabiliteacute drsquoune maniegravere efficace le conseil

drsquoadministration doit avant tout ecirctre composeacute de membres non relieacutes soit des administrateurs

indeacutependants de la direction et exempts de conflits drsquointeacuterecircts68 Ainsi drsquoun cocircteacute il peut se servir

de son pouvoir hieacuterarchique pour sanctionner voire destituer les dirigeants lorsqursquoils se

comportent de maniegravere opportuniste69 et drsquoun autre cocircteacute il peut mettre en place des politiques

de reacutemuneacuteration incitative70 dans le but de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux

des actionnaires

67 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 2 (pdf) 68 Selon la theacuteorie de lrsquoagence en raison du rocircle fondamental des conseils drsquoadministration dans la reacutesolution des

conflits drsquoagence entre actionnaires et dirigeants ils doivent reacutepondre agrave un certain degreacute drsquoindeacutependance Cette

theacuteorie soutient lrsquoideacutee que lrsquoexistence des administrateurs indeacutependants servirait agrave lrsquoalignement des deacutecisions des

dirigeants sur la maximisation de la valeur actionnariale ou en drsquoautres mots agrave une convergence drsquointeacuterecircts De plus

la seacuteparation des fonctions de direction (directeur geacuteneacuteral) et de controcircle (preacutesident du conseil drsquoadministration)

favoriserait la diminution des coucircts drsquoagence et contribuerait corollairement agrave la performance des entreprises Voir

E F FAMA preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 515-518 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 19-21 (pdf) R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 Geacuterard CHARREAUX laquo Structures de proprieacuteteacute relation drsquoagence et

performance financiegravere raquo (1991) 42-3 Revue eacuteconomique 521 en ligne lthttpwwwjstororgstable3502056gt

(consulteacute le 15 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo G CHARREAUX Structures raquo) Stuart ROSENSTEIN et Jeffrey G

WYATT laquo Outside directors board independence and shareholder wealth raquo (1990) 26 Journal of Financial

Economics 175 en ligne lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304-405X(90)90002-Hgt (consulteacute

le 15 juin 2018) Olivier MEIER et Guillaume SCHIER (dir) Gouvernance eacutethique et RSE eacutetat des lieux et

perspectives coll laquo Recherche en management raquo Paris Hermegraves science publications-Lavoisier 2009 p 26 Crsquoest

justement lrsquoapproche adopteacutee par diffeacuterents documents internationaux et locaux dont les Principes de gouvernance

drsquoentreprise de lrsquoOCDE les Principles of Corporate Governance de lrsquoAmerican Law lnstitute le document

Constitution de conseils drsquoadministration performants de la CCGG le Regraveglement 58-101 sur linformation

concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance de

lrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Financiers Voir OCDE Les principes directeurs de lrsquoOCDE agrave lrsquointention des entreprises

multinationales Eacuteditions OCDE 2011 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264115439-frgt (consulteacute le 27

janvier 2017) ALI Principles of Corporate Governance Analysis and Recommendations American Law

Institute 1994 CCGG Constitution de conseils drsquoadministration performants Toronto Coalition Canadienne

pour une bonne gouvernance 2013 en ligne

lthttpswwwccggcasiteccggassetspdfbuilding_high_performance_boards_aug2013_v12_sept19_2013pdfgt

(consulteacute le 15 juin 2018) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 58-101 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance art 31-32 en ligne AMF lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-

mobilieres58-2012005-07-012005juil01-58-201-final-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute

laquo Instruction geacuteneacuterale 58-201 raquo) 69 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 513 G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11

p 152-159 70 Id La reacutemuneacuteration des dirigeants a eacuteteacute classeacutee parmi les meacutecanismes plus importants de controcircle prescrits par

la theacuteorie de lrsquoagence En effet selon ces deacutefenseurs la financiarisation de la reacutemuneacuteration permet la convergence

des inteacuterecircts des actionnaires et des dirigeants Il srsquoagit drsquoune part de mesurer la reacutemuneacuteration du dirigeant en

fonction de la performance financiegravere de lrsquoentreprise et drsquoune autre part drsquoavoir recours agrave certains produits

31

En ce qui concerne la fonction de surveillance agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques les

administrateurs sont tenus de srsquoassurer que la direction a eacutetabli un systegraveme adeacutequat agrave cette fin71

Force est de reconnaicirctre qursquoil srsquoagit drsquoun des aspects qui a susciteacute le plus de deacutebats et de

controverses particuliegraverement agrave la suite de la crise financiegravere de 200772 La prise des risques

excessive et imprudente de la part des acteurs financiers pour tirer profit drsquoun marcheacute financier

insuffisamment reacuteguleacute a jeteacute un doute quant agrave la capaciteacute du conseil drsquoadministration agrave preacutevenir

ce type de situations En ce sens lrsquoOCDE faisait dans son rapport de 2009 intituleacute

Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes le

constat que lrsquoun des plus grands chocs induits par la crise financiegravere aura eacuteteacute la deacutefaillance du

conseil drsquoadministration dans la gestion des risques tant dans les socieacuteteacutes financiegraveres que non

financiegraveres73

Pour ce qui est de la conformiteacute le conseil drsquoadministration joue un rocircle primordial qui

ne se limite pas agrave approuver la politique de conformiteacute adopteacutee par la haute direction il englobe

la promotion drsquoune culture de respect aux normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquoeacutechelle de

lrsquoentreprise Comme nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans les sections agrave venir

attardons-nous maintenant aux changements apporteacutes agrave la gouvernance drsquoentreprise Certes

plusieurs questions srsquoimposent quelles ont eacuteteacute les reacuteponses gouvernementales agrave la crise Quels

sont les meacutecanismes les plus approprieacutes pour contrer ces deacutefaillances La reacuteglementation a-t-

elle eacuteteacute la solution agrave la crise La gouvernance axeacutee sur les parties prenantes est-elle de retour

financiers les options dachat dactions les actions et les uniteacutes drsquoactions fictives comme lrsquoune des parties de la

reacutemuneacuteration globale des hautes cadres de lrsquoentreprise La conception drsquoune reacutemuneacuteration baseacutee sur les reacutesultats

soutient implicitement qursquoil existe un lien direct entre lrsquoeacutevaluation de la gestion des dirigeants le cours des actions

et la performance de la socieacuteteacute Neacuteanmoins bien que les politiques de reacutemuneacuteration fondeacutees sur le rendement

financier de lrsquoentreprise et la theacuteorie de lrsquoefficience informationnelle du marcheacute soient admises par la plupart des

eacuteconomistes et speacutecialistes en droit des socieacuteteacutes les diffeacuterents scandales qui ont secoueacute les marcheacutes financiers ont

mis en doute la validiteacute drsquoune telle correacutelation Voir G CHARREAUX Structures preacutec note 68 E F FAMA

preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 L BEBCHUK et J FRIED preacutec note 3 p

121-186 Harley E RYAN Roy A WIGGINS laquo Who is in whose pocket Director Compensation Board

Independence and Barriers to Effective Monitoring raquo (2004) 73-3 Journal of Financial Economics 497 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0304405X04000807gt (consulteacute le 15 juin 2018) 71 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 11222 72 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 301-302 G KIRKPATRICK preacutec note 3 73 OCDE Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes Paris OCDE

2009 p 31-39 en ligne

lthttpwwwoecdorgfrgouvernementdentrepriseaeprincipesdegouvernementdentreprise43139152pdfgt

(consulteacute le 25 juin 2018)

32

Les reacuteponses agrave ces interrogations requerraient une analyse deacutetailleacutee qui deacutepasse le cadre du

preacutesent texte Malgreacute cela nous essayerons de souligner les eacuteleacutements plus importants qui srsquoy

rattachent dans la section suivante

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques

Malgreacute lrsquoimportance de la gestion des risques dans le cadre drsquoune bonne gouvernance

ce sont les scandales survenus depuis le mouvement de deacutereacuteglementation et financiarisation qui

ont mis en lumiegravere la neacutecessiteacute drsquoadopter des politiques obligeant les socieacuteteacutes agrave instaurer et

ameacuteliorer leurs strateacutegies de gestion des risques74 Les Eacutetats ont ainsi preacutevu des normes visant agrave

rassurer les marcheacutes financiers et les investisseurs75 Il srsquoagit principalement de regravegles assurant

le controcircle interne la transparence et la qualiteacute des bilans financiers des socieacuteteacutes publiques Or

tel que nous le verrons dans les pages qui suivent les reacuteponses gouvernementales agrave la crise

semblent suggeacuterer un affermissement du reacutegime drsquoaccumulation financiariseacute76 en imposant des

mesures pour geacuterer les risques et pallier leurs effets plutocirct qursquoun changement deacutefinitif du modegravele

de gouvernance

Au cours des derniegraveres anneacutees la gouvernance drsquoentreprise a eacutevolueacute drsquoune conception

exclusivement fondeacutee sur les inteacuterecircts eacuteconomiques agrave court terme des actionnaires vers un

systegraveme plus eacutelargi qui prend en compte aussi des attentes des parties prenantes77 Au Canada

par exemple la theacuteorie des parties prenantes a eacuteteacute introduite par la Cour Suprecircme du Canada

qui dans lrsquoarrecirct People78 a soutenu que les administrateurs dans lrsquoexercice de leur devoir de

74 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64 75 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 76 Dans le reacutegime de croissance financiariseacute crsquoest la rentabiliteacute des fonds investis par les investisseurs

institutionnels qui devient la nouvelle variable de commandement Ainsi la gouvernance drsquoentreprises se voit

imposer les exigences de la valeur actionnariale Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 77 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 231-239 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 296-300 Eustache

Ebondo WA MANZILA et Daniel ZEGHAL laquo Management des risques de lentreprise Ne prenez pas le risque

de ne pas le faire raquo (20093) 237-238 La Revue des Sciences de Gestion 5 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2009-3-page-5htmgt (consulteacute le 30 janvier 2017) 78 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise [2004] 3 RCS 461 2004 CSC 68

33

loyauteacute preacutevu par lrsquoarticle 122 (1) de la LCSA79 ne devaient pas laquo [hellip] interpreacuteter

lrsquoexpression ldquoau mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacuterdquo comme si elle signifiait simplement ldquoau mieux

des inteacuterecircts des actionnairesrdquo raquo80 Dans ce contexte les administrateurs peuvent consideacuterer laquo

divers autres facteurs raquo81

laquo [hellip] il peut ecirctre leacutegitime pour le conseil drsquoadministration vu lrsquoensemble des

circonstances dans un cas donneacute de tenir compte notamment des inteacuterecircts des

actionnaires des employeacutes des fournisseurs des creacuteanciers des consommateurs

des gouvernements et de lrsquoenvironnement raquo82

Cette approche a eacuteteacute reacuteaffirmeacutee par la Cour suprecircme du Canada dans lrsquoaffaire BCE83 ougrave on a

reacuteiteacutereacute que lrsquoobligation fiduciaire des administrateurs laquo vise les inteacuterecircts agrave long terme de la

socieacuteteacute raquo84 et par suite laquo ne se limite pas agrave la valeur des actions ou au profit agrave court terme raquo85

Les administrateurs peuvent alors prendre en compte des inteacuterecircts des parties prenantes dans leur

prise de deacutecision86

Cependant bien que la Cour ait remis en question la perception selon laquelle les

administrateurs doivent seulement rechercher la maximisation de la valeur pour les actionnaires

elle nrsquoa pas donneacute des directives preacutecises sur la maniegravere dont les inteacuterecircts divergents des

actionnaires et des parties prenantes peuvent ecirctre concilieacutes87 Plusieurs entreprises semblent par

79 laquo Les administrateurs et les dirigeants doivent dans lrsquoexercice de leurs fonctions agir a) avec inteacutegriteacute et de

bonne foi au mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacute [hellip] raquo LCSA art 122 (1) 80 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise par 42 81 Id 82 Id 83 BCE Inc c Deacutetenteurs de deacutebentures de 1976 [2008] 3 RCS 560 2008 CSC 69 (ci-apregraves citeacute laquo BCE raquo) 84 Id par 38 85 Id 86 Id par 39 87 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 9-10 S ROUSSEAU Crise

preacutec note 11 p 298-300 Evguenia PARAMONOVA laquo Steering toward True North Canadian Corporate Law

Corporate Social Responsibility and Creating Shared Value raquo (2016) 12-1 McGill International Journal of

Sustainable Development Law and Policy 25 43 Mohammad FADEL laquo BCE and the Long Shadow of American

Corporate Law raquo (2009) 48-2 Canadian Business Law Journal 190 Yvan ALLAIRE et Steacutephane ROUSSEAU

Gouvernance et parties prenantes Lrsquoobligation du conseil drsquoadministration drsquoagir dans lrsquointeacuterecirct de la socieacuteteacute

(Rapport) Igopp Montreacuteal 2014 p 5-6 en ligne lthttpigopporgwp-

contentuploads201412IGOPP_Rapport_PartiesPrenantes_FR_v4_WEBpdfgt (consulteacute le 11 juin 2018)

34

ailleurs continuer agrave suivre le modegravele de la souveraineteacute actionnariale en optimisant la valeur

financiegravere agrave court terme et en ignorant les attentes de leurs parties prenantes88

Au vu de ces premiegraveres constatations et afin drsquoexaminer la reacuteaction des gouvernements

aux scandales financiers nous eacutetudierons drsquoune part les normes nationales eacutedicteacutees en vue

drsquoimpulser lrsquointeacutegration des dispositifs de gestion des risques au sein des entreprises (1121)

et drsquoautre part nous nous pencherons sur la question de la gestion des risques (1122)

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise

La conjonction de plusieurs scandales financiers survenus au deacutebut des anneacutees 2000 aux

Eacutetats-Unis a reacuteveacuteleacute les vulneacuterabiliteacutes et lacunes existantes en matiegravere de gouvernance

drsquoentreprise89 Des aspects tels que la divulgation de lrsquoinformation financiegravere la tenue de la

comptabiliteacute la reacuteglementation des produits deacuteriveacutes les deacutelits drsquoinitieacutes lrsquoindeacutependance des

administrateurs et le controcircle de gestion ont eacuteteacute les principaux points pris en compte par les

gouvernements lors de lrsquoadoption de nouvelles mesures regraveglementaires90 Les Eacutetats ont ainsi

inverseacute la tendance preacutevalant jusqursquoalors qui preacuteconisait un encadrement minimal voire une

autoreacutegulation en matiegravere de gouvernance drsquoentreprises91

Comme nous le verrons dans les pages qui vont suivre les reacuteformes mises en place aux

Eacutetats-Unis (11211) apregraves la deacutebacirccle drsquoEnron et de WorldCom ont marqueacute le point de deacutepart

pour lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de gouvernance drsquoentreprise

88 Voir Michael E PORTER et Mark R KRAMER laquo Creating Shared Value How to Reinvent Capitalismmdashand

Unleash a Wave of Innovation and Growth raquo (2011) 89-1-2 Harv L Rev 1 4 89 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 1 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A WESTBROOK

preacutec note 2 A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 J DIPLOCK preacutec note 2 90 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A

WESTBROOK preacutec note 2 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 33-69 91 Voir Reacuteal LABELLE et Steacutephane ROUSSEAU laquo Reacuteglementation financiegravere eacutethique et gouvernance raquo (2007)

32-1 Gestion 39 en ligne lthttpswwwcairninforevue-gestion-2007-1-page-39htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier

2017)

35

De nombreux pays dont le Canada (11212) ont suivi cette voie de renforcement de la

gouvernance corporative

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis

La loi Sarbanes-Oxley92 (ci-apregraves laquo SOX raquo) constitue la plus importante reacuteforme aux

Eacutetats-Unis relative agrave la gouvernance drsquoentreprise depuis le New Deal93 Elle a eacuteteacute voteacutee par le

Congregraves des Eacutetats-Unis et ratifieacutee par le preacutesident Bush en juillet 2002 Guideacutee par les principes

drsquointeacutegriteacute de fiabiliteacute et de responsabiliteacute la loi a pour objectif de proteacuteger les investisseurs et

de reacutetablir la confiance du public agrave lrsquoeacutegard des marcheacutes financiers94 Agrave cette fin la loi oblige les

entreprises agrave fournir aux investisseurs toute lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions eacuteclaireacutees en matiegravere de placement95 Lrsquoexactitude et la fiabiliteacute des documents

financiers doivent ecirctre certifieacutees aux termes de la loi par le chef de la direction et par le

directeur financier et cela dans le but drsquoaugmenter leur responsabiliteacute agrave lrsquoeacutegard des

actionnaires96

De maniegravere geacuteneacuterale cette loi agrave porteacutee extraterritoriale97 comporte cinq axes

principaux la creacuteation drsquoun comiteacute drsquoaudit indeacutependant98 lrsquointerdiction aux auditeurs externes

drsquooffrir un certain nombre de services agrave la socieacuteteacute dont ils veacuterifient les comptes99 la constitution

92 Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745 (ci-apregraves citeacute laquo SOX raquo) 93 Expression deacutesignant les reacuteformes leacutegislatives mises en place aux Eacutetats-Unis en reacuteponse agrave la crise eacuteconomique

des anneacutees 1930 94 Voir SOX A NACIRI preacutec note 3 p 149 Sanjay ANAND laquo Sarbanes-Oxley Act raquo dans Anthony

TARANTINO (dir) Governance risk and compliance handbook technology finance environmental and

international guidance and best practices New Jersey Wiley 2008 p 946-947 Stolowy HERVEacute Eduard PUJOL

et Mauro MOLINARI laquo Audit financier et controcircle interne Lapport de la loi Sarbanes-Oxley raquo (2003) 147-6

Revue franccedilaise de gestion 133 134 en ligne lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2003-6-page-

133htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier 2017) 95 S ANAND preacutec note 94 96 Voir SOX sect 303 et sect 404 A NACIRI preacutec note 3 p 155 S HERVEacute E PUJOL et M MOLINARI preacutec

note 94 p 134 S ANAND preacutec note 94 p 947 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p

78-79 97 La SOX srsquoapplique aux entreprises ameacutericaines ou eacutetrangegraveres coteacutees agrave la bourse de New York 98 Voir SOX sect 301 A NACIRI preacutec note 3 p 154 S ANAND preacutec note 94 99 Voir SOX sect 201 A NACIRI preacutec note 3 p 153-154 S ANAND preacutec note 94

36

du Public Company Accounting Oversight Board100 la certification des eacutetats financiers et le

controcircle interne101 et lrsquoinstauration et le renforcement des sanctions peacutenales et civiles en cas

drsquoinfraction aux regravegles eacutedicteacutees dans le domaine de valeurs mobiliegraveres102 Nous pouvons alors

constater une forte volonteacute du leacutegislateur ameacutericain non seulement de coordonner les rocircles et

responsabiliteacutes des organes de direction et de controcircle mais aussi de garantir la transparence

financiegravere et conseacutequemment la preacutevention des risques financiers En effet les mesures du

controcircle interne instaureacutees par loi sont de plus en plus associeacutees au processus de gestion des

risques opeacuterationnels

La bourse de New York (ci-apregraves laquo NYSE raquo) a imposeacute aussi des regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprises Ces exigences portent principalement sur la composition et la

conduite des conseils drsquoadministration les comiteacutes de veacuterification de reacutemuneacuteration de

nominations et de la gouvernance drsquoentreprise et les codes de conduite et drsquoeacutethique103 Ces

dispositions de la NYSE ont eacuteteacute conccedilues dans le but de favoriser une surveillance efficace et

active de la direction par les conseils drsquoadministration en requeacuterant que la majoriteacute des

administrateurs des socieacuteteacutes coteacutees soient indeacutependants104

Il est important de noter que la NYSE a insisteacute sur la responsabiliteacute des membres du

comiteacute de veacuterification relativement agrave la surveillance des pratiques drsquoeacutevaluation et de gestion des

risques mises en place par les membres de la haute direction Concregravetement la reacuteforme de la

gouvernance drsquoentreprise demandeacutee par la NYSE oblige le conseil drsquoadministration agrave former un

certain nombre de comiteacutes speacutecialiseacutes dont le comiteacute drsquoaudit pour lui permettre de srsquoacquitter

100 Voir SOX sect 101-109 A NACIRI preacutec note 3 p 151-153 S ANAND preacutec note 94 Martin T

BIEGELMAN et Joel T BARTOW Executive Roadmap to Fraud Prevention and Internal Control Creating a

Culture of Compliance 2 ed New Jersey Wiley 2012 p 92-93 101 Voir SOX sect 302 et 404 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 A NACIRI preacutec

note 3 S ANAND preacutec note 94 102 Voir SOX sect 802 sect 807 sect 903-904 sect 906 sect1106 S ANAND preacutec note 94 103 Voir New York Stock Exchange Listed Company Manual (ci-apregraves citeacute laquo NYSE Manual raquo) Section 3 en ligne

lthttpwallstreetcchcomLCMToolsbookmarkaspid=sx-ruling-nyse-

policymanual_3ampmanual=lcmsectionslcm-sectionsgt (consulteacute le 25 avril 2018) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 32 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 875 A NACIRI preacutec note 3 p 221 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 Ces exigences se trouvent aussi dans le SOX 104 Id

37

correctement de ses fonctions En ce qui concerne le comiteacute drsquoaudit il a eacuteteacute convenu qursquoil doit

ecirctre composeacute de trois membres au minimum tous indeacutependants et avoir un mandat eacutecrit qui

preacutecise sa mission et ses responsabiliteacutes ainsi que lrsquoeacutevaluation annuelle de son rendement105

Ce comiteacute doit maintenir une fonction drsquoaudit interne qui est chargeacute notamment drsquoidentifier les

risques strateacutegiques opeacuterationnels et financiers auxquels lrsquoentreprise est confronteacutee et de

surveiller le processus de gestion des risques et du systegraveme de controcircle interne deacuteveloppeacutes par

la direction106 Pour la NYSE il srsquoagit lagrave des conditions cruciales afin de preacutevenir des eacutechecs

comme celui drsquoEnron107

Finalement la loi Dodd Frank108 adopteacutee par le Congregraves ameacutericain en reacuteponse agrave la crise

financiegravere mondiale survenue en 2007 est venue reacuteformer le systegraveme financier eacutetats-unien Les

principaux objectifs de cette leacutegislation consistent agrave promouvoir la stabiliteacute financiegravere par

lrsquoameacutelioration de la responsabiliteacute et de la transparence dans le systegraveme financier afin de mettre

fin agrave la notion laquo too big to fail raquo et proteacuteger les consommateurs contre les abus financiers109

Des dispositions relatives aux institutions financiegraveres aux valeurs mobiliegraveres aux produits

deacuteriveacutes et agrave la gouvernance drsquoentreprise sont incluses dans cette loi110 De plus elle preacutevoit le

renforcement du programme drsquoalerte eacutethique afin drsquoinciter les personnes ayant des informations

sur des actes illeacutegaux commis au sein des entreprises ou sur leur lieu de travail agrave fournir des

informations agrave la Securities and Exchange Commission (ci-apregraves laquo SEC raquo)111

105 NYSE Manual Section 3 303A07 SOX sect 301 106 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 91 A NACIRI preacutec note 3 p 221 NYSE Manual

preacutec note 103 107 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 876 108 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203 (ci-apregraves citeacute laquo Dodd-Frank

raquo) 109 Id 110 Ivan TCHOTOURIAN Gouvernance drsquoentreprise et reacutemuneacuteration agrave lrsquoaune de la nouvelle reacutegulation financiegravere

ameacutericaine big bang ou coup drsquoeacutepeacutee dans lrsquoeau Papyrus 2010 p 2 en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18664035ReformeUS_ITpdfgt (consulteacute le 24

novembre 2017) 111 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 88 Louis J JOHNSON laquo Whistling Upon Deaf Ears Dodd-Frank

Whistleblower Protection of Internal Disclosures raquo (2016) 727 Law School Student Scholarship 1 en ligne

lthttpscholarshipshuedustudent_scholarship727gt (consulteacute le 23 mars 2017) Rachel S TAYLOR laquo A

Cultural Revolution The Demise of Corporate Culture through the Whistleblower Bounty Provisions of the Dodd-

Frank Act raquo (2013) 15-1 Transactions The Tennessee Journal of Business Law 69

38

Pour ce qui est des socieacuteteacutes coteacutees la loi Dodd Frank srsquoest inteacuteresseacutee particuliegraverement agrave

la reacutemuneacuteration des dirigeants aux conseillers en reacutemuneacuteration et aux conflits drsquointeacuterecircts112 Il a

eacuteteacute donneacute aux actionnaires un vote consultatif sur la reacutemuneacuteration du personnel de la direction

et sur tout type de reacutemuneacuteration verseacutee aux dirigeants devant quitter la socieacuteteacute agrave la suite drsquoune

acquisition fusion vente proposeacutee ou toute autre modification du controcircle de lrsquoentreprise

(parachutes doreacutes)113 Drsquoautre part le conseil drsquoadministration doit former un comiteacute de

reacutemuneacuteration composeacute seulement drsquoadministrateurs indeacutependants114 La socieacuteteacute doit en outre

fournir des informations sur le modegravele de direction choisie y compris les raisons pour lesquelles

elle a deacutecideacute de seacuteparer ou de regrouper les fonctions de preacutesident et chef de la direction et de

preacutesident du conseil

Cet aperccedilu des reacuteformes mises en place aux Eacutetats-Unis afin de reacutetablir la confiance des

investisseurs dans les marcheacutes financiers nous permet maintenant de nous pencher sur les

reacuteformes entreprises par les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves laquo ACVM raquo)

Tel que nous pourrons le constater dans les pages qui suivent ces derniegraveres ont eacuteteacute inspireacutees en

grande partie de celles eacutetablies par le gouvernement eacutetats-unien

11212 Reacuteformes introduites au Canada

Bien que le Canada profite drsquoun marcheacute financier solide les cas de fraudes financiegraveres

et de comportements scandaleux contraires agrave lrsquoeacutethique que nous avons mentionneacutes agrave plusieurs

reprises ont donneacute lieu agrave une grande meacutefiance des investisseurs et du public en geacuteneacuteral agrave lrsquoeacutegard

de lrsquointeacutegriteacute du marcheacute115 Les provinces canadiennes posseacutedant la compeacutetence exclusive pour

encadrer le secteur des valeurs mobiliegraveres116 se sont regroupeacutees au sein des ACVM afin de

112 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 16 A NACIRI preacutec note 3 p 164 113 Au Canada la deacutemarche de vote consultatif (Say on Pay) nrsquoest pas obligatoire Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 68-69 Viral V ACHARYA Thomas F COOLEY Matthew RICHARDSON et Ingo WALTER

Regulating Wall Street The Dodd-Frank Act and the New Architecture of Global Finance New York University

Stern School of Business 2011 p 497-503 Au Canada David JOHNSTON Kathleen ROCKWELL et Cristie

FORD Canadian Securities Regulation 5th eacuted Markham LexisNexis 2014 p 733-735 114 V V ACHARYA et al preacutec note 113 115 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 34-35 et 37 116 Renvoi relatif agrave la Loi sur les valeurs mobiliegraveres 2011 CSC 66 (CanLII)

39

laquo [d]oter le Canada drsquoun cadre de reacuteglementation des valeurs mobiliegraveres qui protegravege les

investisseurs contre des pratiques deacuteloyales ou frauduleuses tout en favorisant lrsquoeacutequiteacute

lrsquoefficaciteacute et la vigueur des marcheacutes financiers [hellip] raquo117 Inspireacutees par les reacuteformes de la

gouvernance adopteacutees aux Eacutetats-Unis les ACVM ont introduit des modifications importantes

concernant la gouvernance drsquoentreprise que nous proposons drsquoexaminer agrave lrsquoinstant

a) Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit118

Comme aux Eacutetats-Unis les ACVM ont preacutevu lrsquoobligation pour les socieacuteteacutes ouvertes

canadiennes de constituer des comiteacutes drsquoaudit laquo forts efficaces et indeacutependants raquo119 En raison

de lrsquoimportance de lrsquoinformation financiegravere pour la protection des investisseurs et le maintien

de marcheacutes transparents120 les ACVM ont insisteacute sur la neacutecessiteacute drsquoassurer lrsquoindeacutependance et la

deacutetention des connaissances financiegraveres des membres du comiteacute de veacuterification121 et drsquoeacutelargir

leurs responsabiliteacutes Il srsquoavegravere important de rappeler que les fraudes financiegraveres survenues au

deacutebut des anneacutees 2000 ont souleveacute des doutes sur le fonctionnement du comiteacute drsquoaudit

Lrsquoencadrement drsquoun tel comiteacute a donc eacuteteacute lrsquoune des preacuteoccupations des ACVM

Le comiteacute drsquoaudit est deacutefini par le Regraveglement 52-110122 comme un comiteacute formeacute

drsquoadministrateurs eacutetabli par le conseil drsquoadministration qui a pour but de laquo surveiller les

processus comptables et de communication de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur et les

audits par son auditeur externe de ses eacutetats financiers raquo123 Les responsabiliteacutes drsquoun tel comiteacute

comprennent principalement la supervision de lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle interne et de

117 ACVM Mission en ligne ACVM lthttpswwwautorites-valeurs-

mobilierescapresentation_des_ACVMaspxid=78gt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 34-38 118 Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute Regraveglement 52-110) 119 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1102011-01-012011jan01-52-

110-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-

110 sur le comiteacute drsquoaudit raquo) 120 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 39-42 138-194 A NACIRI preacutec note 3 p 236-242 121 Regraveglement 52-110 art 31 (3-4) voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 148-160 A NACIRI preacutec

note 3 p 239 122 Regraveglement 52-110 art 91 123 Id art 11

40

la gestion des risques la surveillance du processus de production de lrsquoinformation financiegravere le

suivi des travaux de lrsquoauditeur externe le controcircle de lrsquointeacutegriteacute et la qualiteacute de la

communication de lrsquoinformation financiegravere et la mise en place drsquoun processus de deacutenonciation

et des plaintes124

Le comiteacute drsquoaudit constitue alors une partie importante du systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Il veille agrave la fiabiliteacute des eacutetats financiers et agrave lrsquoefficaciteacute du controcircle interne et de

la gestion des risques Ces fonctions permettent au conseil drsquoadministration de preacutevenir la fraude

comptable et de garantir aux investisseurs lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions plus eacuteclaireacutees en regard de leurs placements

b) Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents

annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs125

La responsabilisation des dirigeants dont le chef de la direction et le directeur financier

des socieacuteteacutes publiques agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere fournie par lrsquoentreprise qui a eacuteteacute

preacutevue par la SOX126 a eacuteteacute reprise par les ACVM Le regraveglement 52-109 en vigueur depuis le 30

juin 2005127 exige en effet lrsquoattestation par les dirigeants signataires128 que les rapports annuels

et intermeacutediaires satisfassent aux exigences de la loi129 Il oblige aussi les eacutemetteurs agrave eacutetablir des

controcircles internes agrave propos de lrsquoinformation financiegravere et des controcircles et proceacutedures de

divulgation des rapports financiers130

124 Id art 23 125 Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents annuels et intermeacutediaires des

eacutemetteurs (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 52-109 raquo) 126 SOX sect 302 127 Ce regraveglement a eacuteteacute modifieacute en plusieurs occasions La derniegravere modification est entreacutee en vigueur le 17 novembre

2015 128 laquo lsquorsquoDirigeant signatairersquorsquo tout chef de la direction et tout chef des finances drsquoun eacutemetteur ou lorsqursquoun eacutemetteur

nrsquoa pas de chef de la direction ou de chef des finances toute personne physique exerccedilant des fonctions analogues raquo

Regraveglement 52-109 art 11 129 Id art 21 130 Id art 11 et 31

41

Lrsquoobjectif de ces obligations est drsquoameacuteliorer laquo la qualiteacute la fiabiliteacute et la

transparence raquo131 des documents qui doivent ecirctre deacuteposeacutes ou transmis par les entreprises en

conformiteacute avec la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres132 Il srsquoensuit que le rocircle du comiteacute

drsquoaudit et du veacuterificateur externe ne supprime aucunement la responsabiliteacute des membres de la

haute direction en ce qui concerne lrsquoeacutelaboration et preacutesentation de lrsquoinformation financiegravere de

lrsquoentreprise133

c) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance et Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance

La reacuteforme ameacutericaine et les rapports Dey134 et Saucier135 ont influenceacute lrsquoeacutelaboration par

les ACVM drsquoun cadre regraveglementaire de la gouvernance drsquoentreprise permettant de laquo prendre en

compte le caractegravere eacutevolutif de la gouvernance raquo136 de favoriser un marcheacute libre de fraudes et

de manipulations de renforcer la fonction de surveillance du conseil drsquoadministration et

drsquoameacuteliorer la transparence de lrsquoinformation relativement aux pratiques de gouvernance137

Dans ce contexte les ACVM ont adopteacute le Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201138 relative agrave la

gouvernance (ci-apregraves laquo Instruction 58-201 raquo) tous les deux en vigueur depuis le 30 juin 2005

Le Regraveglement 58-101 vise agrave eacutetablir la nature de lrsquoinformation en matiegravere de gouvernance

qui devrait ecirctre communiqueacutee par les eacutemetteurs assujettis lorsqursquoils sollicitent des procurations

131 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les

documents annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs art 11 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1092011-01-012011jan01-52-

109-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 mars 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale 52-109 raquo) 132 Id 133 A NACIRI preacutec note 3 p 493-494 134 TORONTO STOCK EXCHANGE COMMITTE ON CORPORATE GOVERNANCE Where Were the

Directors Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada Toronto 1994 135 COMITEacute MIXTE SUR LA GOUVERNANCE DrsquoENTREPRISE Au-delagrave de la conformiteacute la gouvernance

Rapport final du Comiteacute mixte sur la gouvernance drsquoentreprise comiteacute preacutesideacute par Guylaine Saucier 2001 136 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 137 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 138 Instruction geacuteneacuterale 58-201

42

aupregraves des actionnaires Pour sa part lrsquoInstruction 58-201 a pour objectif de donner un guide

pour les socieacuteteacutes publiques sur les meilleures pratiques de gouvernance et corollairement de

laquo reacutealiser un eacutequilibre entre les objectifs drsquoassurer la protection des investisseurs de

favoriser des marcheacutes financiers eacutequitables et efficaces et de soutenir la confiance dans

les marcheacutes financiers [et] ecirctre sensibles au contexte canadien de lrsquoentreprise

caracteacuteriseacute par un grand nombre de petites socieacuteteacutes et de socieacuteteacutes controcircleacutees raquo139

Les sujets de gouvernance proposeacutes par ces dispositifs concernent principalement la structure

du conseil drsquoadministration notamment lrsquoindeacutependance de ses membres le mandat de celui-ci

la description des postes lrsquoorientation et la formation continue des administrateurs la

composition des comiteacutes du conseil et lrsquoeacutevaluation du mandat de ses membres140 Il srsquoavegravere utile

de souligner qursquoils ont introduit la notion drsquoune culture drsquoeacutethique commerciale que nous

examinerons plus en deacutetail ulteacuterieurement le postulat que le comiteacute de reacutemuneacuteration devrait ecirctre

constitueacute drsquoadministrateurs indeacutependants et la question de la repreacutesentation feacuteminine au conseil

drsquoadministration et agrave la haute direction141 LrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 suggegravere eacutegalement le

deacuteveloppement drsquoun systegraveme de gestion des risques142 et la mise en place drsquoun processus

permettant la deacutenonciation et le traitement des plaintes143

Les eacutemetteurs sont alors obligeacutes de divulguer les meacutecanismes de gouvernance mis en

place pour garantir le bon fonctionnement de la socieacuteteacute pourtant les pratiques eacutenonceacutees dans le

Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 nrsquoont pas de valeur prescriptive144 En fait

le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien srsquoappuie en grande partie sur la meacutethode

britannique du laquo comply or explain raquo145 Cette approche permet aux eacutemetteurs assujettis de

choisir adapter et deacutevelopper des mesures de gouvernance approprieacutees agrave leur reacutealiteacute Or ils

139 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 140 Annexe 58-101a1 du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance

art 1-15 (ci-apregraves citeacute laquo Annexe 58-101a1 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 31-318 141 Annexe 58-101a1 art 5 7 11-15 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 38-39 315 142 Id art 34(c) (f) 143 Id art 38(f) 144 Julie BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 99-104 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 145 Nous pouvons affirmer que lrsquoapproche canadienne envers la gouvernance drsquoentreprise srsquoavegravere axeacutee sur des

normes prescriptives le Regraveglement 52-110 par exemple et sur des normes de reacutefeacuterence le Regraveglement 58-101

Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 R CREcircTE

et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 294-295

43

doivent se conformer aux pratiques suggeacutereacutees ou justifier tout eacutecart important par rapport agrave

celles-ci146

Les ACVM ont entameacute en 2007 une reacutevision de lrsquoimpact du Regraveglement 58-101 et de

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 sur les eacutemetteurs assujettis En deacutecembre 2008 ils ont proposeacute de

remplacer lrsquoapproche actuelle de lrsquoInstruction 58-201 qui est fondeacutee sur des lignes directrices

par une deacutemarche baseacutee sur des principes Le reacutegime comply or explain du regraveglement 58-101 a

eacutegalement fait lrsquoobjet des discussions dans cette consultation afin de le substituer par de

nouvelles obligations drsquoinformation geacuteneacuterale Toutefois ce projet de modification a eacuteteacute retireacute

en 2009 par les ACVM agrave cause de la reacuteception des commentaires deacutefavorables agrave un tel

changement147

d) Drsquoautres modifications

Les reacutegulateurs canadiens ont eacutegalement rehausseacute les exigences et controcircles

regraveglementaires des entreprises En 2004 le gouvernement a ajouteacute au Code criminel148 du

Canada deux nouvelles infractions laquo le deacutelit drsquoinitieacute et les menaces et repreacutesailles envers

lrsquoemployeacute qui srsquoapprecircte agrave deacutenoncer la conduite illeacutegale de lrsquoemployeur raquo149 Les ACVM en

2011 ont modifieacute lrsquoAnnexe 51-102A6 Deacuteclaration de la reacutemuneacuteration de la haute direction

du Regraveglement 51-102 afin drsquoeacutelargir lrsquoinformation donneacutee aux actionnaires sur le processus

146 Id Voir aussi Andrew R KEAY laquo Comply or Explain In Need of Greater Regulatory Oversight raquo (2012) 1

2-5 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2144132gt (consulteacute le 11 juin 2018) Anita ANAND laquo An Analysis

of Enabling vs Mandatory Corporate Governance Structures Post Sarbanes-Oxleyraquo (2005) 31-1 Delaware Journal

of Corporate Law 229 en ligne lthttpsssrncomabstract=718341gt (consulteacute le 11 juin 2018) Veacuteronique

MAGNIER laquo La regravegle de conformiteacute ou lrsquoillustration drsquoune acculturation meacutethodologique complexe dans

Veacuteronique MAGNIER (dir) La gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees face agrave la crise ndash Pour une meilleure protection

de lrsquointeacuterecirct social Paris LGDJ 2010 p 249 147 Voir Avis de consultation du Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 52-110 sur le comiteacute

de veacuterification et Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale relative au Regraveglement 52-110

sur le comiteacute de veacuterification (2008) 5-50 BAMF Avis 58-305 de personnel des Autoriteacutes canadiennes en valeurs

mobiliegraveres Eacutetat drsquoavancement des modifications proposeacutees au reacutegime de gouvernance (2009) 6-45 BAMF E

LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 60-66 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 323-330 148 Code criminel (LRC (1985) ch C-46) 149Id art 3821 et 4251 Loi modifiant le Code criminel (fraude sur les marcheacutes financiers et obtention drsquoeacuteleacutements

de preuve) LC 2004 ch 3

44

deacutecisionnel relatif agrave la reacutemuneacuteration et les risques associeacutes aux pratiques en matiegravere de

reacutemuneacuteration prises en compte dans un tel processus En outre le

Conseil des normes comptables du Canada (ci-apregraves laquo CNC raquo) a adheacutereacute aux Normes

internationales drsquoinformation financiegravere (ci-apregraves laquo IFRS raquo) pour les informations financiegraveres

des entreprises ayant une obligation de rendre des comptes agrave compter du 1er janvier 2011 En

conseacutequence les ACVM ont modifieacute le Regraveglement 52-107 sur les principes comptables et

normes drsquoaudit acceptables dans le but drsquoaligner ses regravegles avec les changements survenus lors

de lrsquoadoption des IFRS

Cet aperccedilu que nous avons dresseacute sur les reacuteformes juridiques adopteacutees aux Eacutetats-Unis et

au Canada agrave la suite des scandales financiers et les directives internationales dans le domaine

de la gouvernance drsquoentreprise nous permettent de constater une tendance au renforcement des

dispositifs de controcircle et de gestion des risques au sein des socieacuteteacutes publiques Lrsquoaccent mis sur

la preacutevention et la deacutetection des fraudes la transparence du marcheacute et la responsabilisation des

administrateurs deacutemontrent cette approche inteacutegrant la gouvernance et la gestion des risques La

gestion de risque prend ainsi une place de plus en plus centrale dans le systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Crsquoest cet eacuteleacutement important de la reacutegie drsquoentreprise que nous nous proposons degraves

maintenant drsquoexaminer

1122 Gestion des risques

En regravegle geacuteneacuterale le deacuteveloppement de toute entreprise et plus particuliegraverement drsquoune

socieacuteteacute publique implique la prise de risques150 Chaque deacutecision drsquoaffaires prise par

150 Voir agrave ce sujet E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 18-19 A NACIRI preacutec note 3 p

154 p 320-321 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 2015 p 213 Petri MAumlNTYSAARI The Law of Corporate

Finance General Principles and EU Law 1e eacuted vol1 laquo Cash Flow Risk Agency Information raquo Berlin Springer

2010 p 29 Carl BROslashNN et Grahame DOWLING laquo Corporate Reputation Risk Creating an Audit Trail raquo dans

Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK Reputation Management 1e eacuted Berlin

Springer 2011 p 242 Jean-David DARSA La gestion des risques en entreprise Identifier ndash Comprendre ndash

Maicirctriser 3e eacuted coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 247 305-309 Peter F

DRUCKER Management Tasks Responsabilities Practices New Delhi Allied Publishers PVT Limited 2009 p

512 (ci-apregraves citeacute laquo P F DRUCKER Management raquo) Franck MOREAU (dir) Comprendre et geacuterer les risques

Paris Eacuteditions drsquoOrganisation 2002 p 1-3 Patrick MIGNAULT laquo La gestion du risque drsquoentreprise raquo dans Guy

LEFEBVRE et Steacutephane ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis

45

lrsquoentreprise comporte un niveau plus ou moins eacuteleveacute de certitude de pouvoir atteindre les buts

fixeacutes et de risque de pertes En outre compte tenu de lrsquoinfluence directe et indirecte des

changements de lrsquoenvironnement eacuteconomique technologique et social sur la rentabiliteacute de

lrsquoentreprise lrsquoatteinte des objectifs strateacutegiques passe neacutecessairement par lrsquoadoption de risques

Aux termes du professeur P Drucker laquo [t]o try to eliminate risk in business enterprise is futile

Risk is inherent in the commitment of present resources to future expectations raquo151

Dans ce contexte le risque peut ecirctre deacutefini comme la possibiliteacute de subir des pertes

eacuteconomiques ou drsquoautres conseacutequences qui nuisent agrave la reacutealisation des objectifs de la socieacuteteacute et

corollairement agrave son rendement152 Les types de risques auxquels les entreprises font face

diffegraverent cependant en fonction de multiples facteurs dont le secteur drsquoactiviteacute le pays du siegravege

social la taille lrsquoancienneteacute le niveau drsquoendettement la volatiliteacute du marcheacute etc153 Malgreacute ce

profil risque particulier preacutesent dans toutes les entreprises lrsquoacceptation drsquoune prise de risques

fait partie de leur processus de conduite des affaires

2018 p 109-110 Robert J CHAPMAN Simple Tools and Techniques for Enterprise Risk Management 2e eacuted

Chichester Wiley 2011 p 5-6 151 P F DRUCKER Management preacutec note 150 152 Voir C BROslashNN et G DOWLING preacutec note 150 A NACIRI preacutec note 3 p 320-321 P MIGNAULT

preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 36 F MOREAU preacutec note 150 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 214-215 Duane WINDSOR laquo The Ethics of Risk Management by a Board of

Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards managers of risk sources

of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 279-280 Gregory MONAHAN Enterprise risk management a

methodology for achieving strategic objectives Hoboken Wiley 2008 p 2-5 Sebastian VĂDUVA Victor T

ALISTAR Andrew R THOMAS Călin D LUPIŢU et Daniel S NEAGOIE Moral Leadership in Business

Towards a Business Culture of Integrity Cham Springer 2016 p 77 Pierre SCHICK Jacques VERA et Olivier

BOURROUILH-PAREgraveGE Audit internet et reacutefeacuterentiels de risques Paris Dunod 2010 p 10-12 C COLLARD

et al preacutec note 4 p 18 Anthony TARANTINO laquo Introduction raquo dans Anthony TARANTINO (dir)

Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International Guidance

and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 15-16 (ci-apregraves cite laquo A TARANTINO (dir) raquo) Mark LAYCOCK

Risk Management at the Top A Guide to Risk and its Governance in Financial Institutions Chichester Wiley

2014 p 16-22 Jacob LAMM et al Under Control Governance Across the Enterprise Islandia CA Press 2010

p 41-42 153 Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous porterons une attention particuliegravere aux risques juridique eacutethique et

reacuteputationnel laquo Le risque juridique reacutesulte de la conjonction drsquoune norme et drsquoun eacuteveacutenement lrsquoun etou lrsquoautre

frappeacute(s) drsquoincertitude geacuteneacuterant des conseacutequences susceptibles drsquoaffecter la valeur de lrsquoentreprise raquo Le risque

eacutethique est associeacute laquo au risque individuel de tout acteur de lrsquoentreprise susceptible de se comporter de maniegravere non

integravegre avec un collaborateur un collegravegue un client un prospect un partenaire un fournisseur un concurrentun

tiers une instancehellip Bregravef drsquoagir de maniegravere non integravegre ou non eacutethique raquo Le risque reacuteputationnel se reacutefegravere agrave la

laquo deacuteteacuterioration directe ou indirecte volontaire ou involontaire provoqueacutee ou subie de lrsquoimage ou de la reacuteputation

de lrsquoentreprise engendrant un dommage eacuteconomique significatif agrave court ou moins long terme raquo C COLLARD et

al preacutec note 4 p 41 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 208-210

46

Or le niveau drsquoacceptation et drsquoappeacutetence des risques deacutepend non seulement de

lrsquoenvironnement socio-eacuteconomique dans lequel les entreprises eacutevoluent mais aussi de la

politique manageacuteriale adopteacutee par les socieacuteteacutes elles-mecircmes Certes lrsquoune des fonctions

principales des hauts dirigeants consiste justement agrave prendre les bons risques et cela dans un

marcheacute qui se transforme rapidement154 Crsquoest pourquoi les entreprises srsquoengagent dans un

processus leur permettant de prendre des deacutecisions plus rationnelles en matiegravere de gestion de

coucircts et de risques155 Il srsquoagit drsquoun processus dynamique et ininterrompu qui concerne un

certain nombre drsquointervenants dont la direction le conseil drsquoadministration le comiteacute drsquoaudit

et le comiteacute de gestion de risques

Il convient neacuteanmoins de noter que bien que lrsquoeacutetude de la gestion des risques ait

commenceacute apregraves la Deuxiegraveme Guerre mondiale156 crsquoest agrave la suite des divers scandales que nous

avons commenteacute plus haut157 qursquoelle est devenue une prioriteacute pour les entreprises En effet les

derniegraveres reacuteformes meneacutees par les gouvernements eacutetats-unien et canadien les organismes

drsquoautoreacuteglementation des entreprises158 et certaines organisations internationales et locales159

ont mis lrsquoaccent sur la neacutecessiteacute que les risques soient adeacutequatement geacutereacutes et par conseacutequent

sur la neacutecessiteacute pour les socieacuteteacutes drsquoadopter des strateacutegies de gestion des risques

Suivant ces consideacuterations et afin de bien comprendre le rocircle preacutepondeacuterant octroyeacute agrave la

gestion des risques comme composante primordiale de la gouvernance drsquoentreprise nous nous

attarderons dans la preacutesente sous-section sur la notion de la gestion de risque (11221) les

154 P F DRUCKER Management preacutec note 150 155 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 354 P F DRUCKER Management preacutec note 150 p 512-513 156 Georges DIONNE laquo The Bibliography and History of Risk Management Some Preliminary Observations raquo

(1982) 7 - 23 The Geneva Papers on Risk and insurance 169 en ligne lthttpsdoiorg101057gpp198210gt

(consulteacute le 11 octobre 2017) 157 Agrave la partie 1113 du meacutemoire 158 Notamment lrsquoOrganisme canadien de reacuteglementation du commerce des valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves

laquo OCRCVM raquo) le Mutual Fund Dealers Association of Canada la Bourse de Montreacuteal Inc le Groupe TSX ainsi

que la NYSE 159 Plus particuliegraverement Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada le Committee of Sponsoring Organization

of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo) le American Institute of Certified Public Accountants (ci-

apregraves laquo AICPA raquo) et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)

47

principaux acteurs dans ce processus (11222) et les strateacutegies de gestion des risques

(11223)

11221 Deacutefinition de la gestion des risques

Comme nous lrsquoavons souligneacute plutocirct la creacuteation de valeur pour une socieacuteteacute et ses

actionnaires renvoie lrsquoentreprise agrave la prise de risques Les dirigeants sont confronteacutes agrave des

risques de nature et de reacutepercussions diffeacuterentes qui doivent ecirctre traiteacutes opportuneacutement Pour

faire face agrave cette probleacutematique un nombre croissant drsquoentreprises laquo srsquoengagent dans la gestion

du risque et placent cette activiteacute parmi leurs principaux objectifs raquo160

Le concept de gestion de risque fait lrsquoobjet de plusieurs deacutefinitions161 Selon The

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo)162

la gestion de risques laquo is the culture capabilities and practices that organizations integrate with

strategy-setting and apply when they carry out that strategy with a purpose of managing risk in

creating preserving and realizing value raquo163 Le Global Corporate Governance Forum (ci-

160 A NACIRI preacutec note 3 p 354 Voir aussi F MOREAU preacutec note 150 S VĂDUVA et al preacutec note 152

p 80 S RAO VALLABHANENI Corporate management governance and ethics best practices Hoboken

Wiley 2008 p 58 161 Voir P SCHICK et al preacutec note 152 p 13-16 A NACIRI preacutec note 3 p 354-355 AM MARCHETTI

preacutec note 4 p 7 25-27 P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-117 J-D DARSA preacutec note 150 p 38-39

F MOREAU preacutec note 150 p 3-4 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 5 E E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 18 M LAYCOCK preacutec note 152 p 60-61 ISO ISO 31000 2018 Management

du risque mdash Lignes directrices Vernier ISO 2018 en ligne lthttpswwwisoorgobpuiisostdiso31000ed-

2v1frgt (consulteacute le 16 avril 2018) Richard M STEINBERG Governance risk management and compliance

it canrsquot happen to usmdashavoiding corporate disaster while driving success Hoboken Wiley 2011 p 79-81

Anthony TARANTINO Essentials of risk management in finance Hoboken Wiley 2011 p 2-4 (ci-apregraves citeacute laquo

A TARANTINO Essentials raquo) 162 Le COSO est une initiative conjointe de lrsquoAmerican Accounting Association de lrsquoAICPA du Financial

Executives International de lrsquoAssociation of Accountants and Financial Professionals in Business et de lrsquoInstitute

of Internal Auditors qui vise agrave fournir un cadre de reacutefeacuterence dans le domaine de la gestion des risques et du controcircle

interne Son principal document se rapportant agrave la question de la gestion des risques est lrsquoEnterprise Risk

ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance (2017) Voir COSO Enterprise Risk Managementmdash

Integrating with Strategy and Performance (juin 2017) en ligne Coso lthttpswwwcosoorgPagesermaspxgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO ERM raquo) 163 COSO Enterprise Risk ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance Executive Summary juin

2017 p 3 en ligne lthttpswwwcosoorgDocuments2017-COSO-ERM-Integrating-with-Strategy-and-

Performance-Executive-Summarypdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO Summary raquo)

48

apregraves laquo GCGF raquo)164 deacutefinit pour sa part la gestion des risques comme laquo [hellip] a matter of acting

explicitly in advance to prevent a risk event from happening or to diminish its consequences

when it does raquo165 Pour lrsquoAMF la gestion des risques est laquo un processus permanent dynamique

et eacutevolutif qui doit faire partie de la culture de lrsquoentreprise et contribuer efficacement agrave lrsquoatteinte

des objectifs strateacutegiques de lrsquoinstitution raquo166

Agrave la lumiegravere de ces deacutefinitions nous pouvons identifier trois eacuteleacutements cleacutes de la notion

de gestion des risques Drsquoabord il srsquoagit drsquoun moyen pour la socieacuteteacute de concreacutetiser ses objectifs

de creacuteation de valeur167 La gestion des risques facilite la mise en œuvre opeacuterationnelle des

dispositifs de preacutevention et de traitement des risques potentiels ou aveacutereacutes de lrsquoentreprise

susceptibles de compromettre son succegraves tant agrave court qursquoagrave long terme168 De plus ces

dispositifs contribuent aussi agrave maximiser les opportuniteacutes drsquoaffaires en stimulant la prise de

laquo risques intelligents raquo et en attirant plus drsquoinvestisseurs169 En effet en geacuterant bien ses risques

les socieacuteteacutes diminuent lrsquoincertitude chez les investisseurs et les encouragent agrave avoir confiance

dans la valeur de lrsquoentreprise et conseacutequemment agrave leur avancer des fonds agrave des taux

avantageux170

164 Le GCGF est un fonds fiduciaire cofondeacute en 1999 par la Banque mondiale et lrsquoOCDE et financeacute par certains

pays dont le Canada dans le but de promouvoir le secteur priveacute en tant que moteur de la croissance impulser les

programmes mondiaux reacutegionaux et locaux qui visent agrave ameacuteliorer les pratiques de gouvernance drsquoentreprise et

reacuteduire la vulneacuterabiliteacute aux crises financiegraveres des marcheacutes en deacuteveloppement et eacutemergents Voir WORLD BANK

GROUP Global Corporate Governance Forum Better Companies Better Societies (7 feacutevrier 2007) en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnecte2f1c80048a7e590a26fe76060ad5911theForumBetterpdfMOD=AJPE

RESgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 165 IFC laquo When Do Companies Need a Board Level Risk Management Committee raquo (2013) 31 Private Sector

Opinion 1 p 4 en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnect444c0e804ef2b9df9e1bdf3eac88a2f8PSO+31pdfMOD=AJPERESgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 166 Ligne directrice sur la gestion inteacutegreacutee des risques p 1 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsld_gestion_risques_finalpdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) Bien que cette ligne directrice srsquoinscrive

dans le cadre des attentes de lrsquoAMF agrave lrsquoeacutegard des institutions financiegraveres de geacuterer les risques la deacutefinition donneacutee

agrave la gestion des risques peut srsquoappliquer indiffeacuteremment agrave toutes les entreprises 167 Voir R J CHAPMAN preacutec note 150 p 9-11 A NACIRI preacutec note 3 p 354 168 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 80-81 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 169 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 1-2 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 19

R J CHAPMAN preacutec note 150 p 10 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 170 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 100 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 26 Anthony CAREY et Nigel TURNBULL laquo Plutocirct preacutevenir que gueacuterir raquo dans LES

ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 8

49

Ensuite le processus de gestion des risques srsquointegravegre agrave drsquoautres processus deacutecisionnels

de lrsquoentreprise Cela suppose une meilleure articulation entre la planification strateacutegique et

opeacuterationnelle des activiteacutes de lrsquoentreprise avec la fonction de gestion des risques171 Les

socieacuteteacutes se servent certainement de cette fonction afin drsquoeacutevaluer entre autres le rapport profit-

risque des prises de position des dirigeants sur la strateacutegie globale de la socieacuteteacute Drsquoailleurs

lrsquoinclusion drsquoun solide systegraveme de gestion du risque dans lrsquoensemble des processus deacutecisionnels

permet au conseil drsquoadministration de remplir ses rocircles de surveillance et drsquoencadrement de la

conduite des affaires de lrsquoorganisation

La gestion des risques est enfin une deacutemarche permanente et systeacutematique qui exige une

compreacutehension de lrsquointerdeacutependance entre les divers risques auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee

Ces risques qui peuvent deacutecouler des facteurs aussi bien endogegravenes172 qursquoexogegravenes173 agrave la

socieacuteteacute ne doivent pas ecirctre deacutefinis et maicirctriseacutes de maniegravere isoleacutee au contraire les entreprises

sont inciteacutees agrave adopter une approche inteacutegreacutee de la gestion des risques174 Dans cette optique

les gestionnaires sont appeleacutes agrave geacuterer les risques agrave tous les niveaux conformeacutement aux objectifs

geacuteneacuteraux de lrsquoentreprise

Il faut dire qursquoen raison des reacutecentes reacuteformes concernant la gouvernance drsquoentreprise

la gestion des risques est devenue drsquoune certaine faccedilon une exigence incontournable Ainsi les

socieacuteteacutes inscrites agrave la cote drsquoune bourse eacutetats-unienne sont tenues de se conformer agrave la SOX qui

les oblige agrave adapter leurs systegravemes de controcircle interne afin de faciliter la gestion des risques

171 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-116 ACCENTURE laquo La gestion des risques srsquoimpose comme

une prioriteacute pour les dirigeants drsquoentreprise raquo (2011) 6 Finyear 30 30-31 en ligne

lthttpswwwfinyearcomdocsAFINYEARMAGAZINESfinyear_06_de_oct_2011_version_double_pagepdfgt

(consulteacute le 5 feacutevrier 2018) ACCENTURE Global Risk Management Study en ligne

lthttpswwwrimsorgresourcesERMDocumentsAccenture_Global_Report202011pdfgt (consulteacute le 5 feacutevrier

2018) 172 Par exemple les ressources humaines de lrsquoentreprise (salarieacutes dirigeants administrateurs) les systegravemes

drsquoinformation les processus opeacuterationnels les systegravemes de production la gestion des portefeuilles etc 173 Notamment les politiques et regraveglements le niveau de croissance du secteur industriel les taux drsquointeacuterecirct

lrsquoeacutevolution technologique lrsquoenvironnement industriel (fournisseurs consommateurs concurrents produits de

substitution) etc 174 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 116-117 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 5-

14 A NACIRI preacutec note 3 p 356

50

notamment de manipulation des donneacutees comptables et du rendement de lrsquoentreprise175 De plus

selon les regravegles drsquoinscription de la NYSE le comiteacute drsquoaudit doit se concentrer sur lrsquoeacutevaluation

et gestion des risques de lrsquoentreprise176 Au Canada les ACVM nrsquoimposent pas des pratiques en

matiegravere de gouvernance pourtant lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance177 que

nous avons traiteacutee dans la sous-section 11212 srsquointeacuteresse agrave lrsquoimpleacutementation des strateacutegies

idoines de gestion des risques comme une deacutemarche volontaire des entreprises178 Enfin la

reacuteglementation propre agrave certains secteurs drsquoactiviteacutes dont lrsquoassurance la banque et les fonds de

pension impose la mise en œuvre des systegravemes de gestion des risques

Par conseacutequent un bon nombre drsquoentreprises mettent en place non seulement des

activiteacutes de controcircle leurs permettant drsquoeacutevaluer leurs divers risques mais encore des

programmes conccedilus explicitement pour geacuterer les risques179 Or qui sont les acteurs cleacutes qui

participent au processus de gestion des risques

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques

Tel que nous lrsquoavons indiqueacute preacuteceacutedemment pour mener une gestion des risques efficace

et opportune elle doit ecirctre planifieacutee et mise en œuvre agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise De plus les

laquo responsibilities and tasks need to be pushed down and across the enterprise by building a risk-

sensitive culture throughout the enterprise [hellip] involving people at all levels and in all enterprise

175 Conformeacutement agrave la SOX la prioriteacute est donneacutee agrave la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere consideacutereacutee comme le

facteur deacuteterminant des activiteacutes de controcircle de la socieacuteteacute Voir agrave ce sujet Robert R MOELLER COSO Enterprise

Risk Management Establishing Effective Governance Risk and Compliance Processes 2e eacuted Hoboken Wiley

2011 p 177-202 176 NYSE Manual preacutec note 103 177 Instruction geacuteneacuterale 58-201 178 Id art 34 179 Drsquoapregraves une recherche reacutealiseacutee par Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada (ci-apregraves citeacute laquo CPA raquo) et la

Fondation de recherche des dirigeants financiers du Canada (ci-apregraves citeacute laquo FEI raquo) en 2015 qui englobe les

opinions et les expeacuteriences de plus de 320 dirigeants financiers qui assument ou non des responsabiliteacutes en matiegravere

de gestion des risques lorsqursquoil srsquoagit de geacuterer activement les risques le 80 des organisations se sont doteacute drsquoun

programme agrave cette fin (Parmi les organisations participantes le 26 eacutetaient des socieacuteteacutes ouvertes) Voir CPA et

FEI Lrsquoeacutetat actuel de la gestion des risques drsquoentreprise au Canada 2016 en ligne

lthttpswwwcpacanadacafrressources-en-comptabilite-et-en-affairesstrategie-risque-et-gouvernancegestion-

du-risque-dentreprisepublicationsletat-de-la-gestion-du-risque-dentreprise-au-canadagt (consulteacute le 13 feacutevrier

2018)

51

units raquo180 Dire que chacun dans la socieacuteteacute est concerneacute par la gestion des risques peut pourtant

paraicirctre exageacutereacute car il est neacutecessaire que soient deacutesigneacutes de maniegravere preacutecise les responsables

qui superviseront ce processus Dans cette perspective nous nous efforcerons de distinguer les

principaux intervenants dans la gestion des risques et de deacutecrire leur rocircle

Le leacutegislateur a preacutevu dans la LSAQ et dans la LCSA lrsquoobligation pour les

administrateurs de geacuterer laquo les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller la gestion raquo181 Par

ailleurs ces lois leurs imposent les devoirs de prudence diligence et loyauteacute dans lrsquoexercice de

leurs fonctions182 Dans ce cadre il faut consideacuterer que la gestion des risques doit ecirctre une

preacuteoccupation importante des administrateurs Leur indiffeacuterence agrave cet eacutegard pourrait agrave la fois

mettre en peacuteril la peacuterenniteacute de la socieacuteteacute et entraicircner leur responsabiliteacute Selon George Albert

Keyworth II ancien membre du conseil drsquoadministration de Hewlett-Packard laquo board members

can no longer claim impunity from a lack of knowledge about business risk raquo183

Pour remplir ses obligations en cette matiegravere le conseil drsquoadministration doit

principalement instiller une culture de la gestion de risque dans lrsquoentreprise participer agrave

lrsquoeacutelaboration de la strateacutegie et lrsquoeacutetablissement des objectifs et surveiller sa mise en place184 Agrave

ce titre des signes forts doivent ecirctre donneacutes au reste de lrsquoentreprise par les administrateurs quant

agrave la vision et les attentes concernant le niveau drsquoappeacutetence aux risques de la socieacuteteacute185 Le ton

donneacute par le conseil drsquoadministration doit se traduire par la prise en consideacuteration de

lrsquoinformation axeacutee sur le risque dans leurs deacutecisions et dans la planification strateacutegique Au

surplus pour respecter leur devoir de surveillance le conseil drsquoadministration est tenu de

180 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 54-55 Michael POTTS laquo Risk Management Chaos Theory and the

Corporate Board of Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards

managers of risk sources of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 58 R R MOELLER preacutec note 175 p 32-

33 181 LSAQ art 112 LCSA art 102 182 LSAQ art 119 LCSA art 122 183 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 7 184 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 359-360 R M STEINBERG preacutec note 161 p 100 M POTTS preacutec

note 180 p 55-58 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 13 18-21 Dennis I DICKSTEIN et Robert H FLAST

No Excuses A Business Process Approach to Managing Operational Risk Hoboken Wiley 2009 p 39 185 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 14 21

52

srsquoassurer que les politiques et proceacutedures relatives agrave la gestion des risques sont adeacutequatement

appliqueacutees186 Cette obligation implique eacutegalement le devoir drsquoeacutevaluer peacuteriodiquement

lrsquoefficaciteacute globale du processus de gestion des risques et de demander les ajustements qui

pourraient srsquoaveacuterer neacutecessaires187

Par ailleurs en vertu des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par le conseil drsquoadministration en application

de lrsquoarticle 115 de la LCSA188 et de lrsquoarticle 116 de la LSAQ189 le comiteacute de gestion du

risque et le comiteacute drsquoaudit jouent un rocircle cleacute dans la gestion du risque De maniegravere geacuteneacuterale le

comiteacute drsquoaudit interne soutient le conseil drsquoadministration en ce qui concerne la surveillance de

la qualiteacute et lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et des activiteacutes du controcircle interne et de la

gestion des risques190 Il intervient dans le processus de gestion des risques en identifiant et

eacutevaluant les risques speacutecifiques agrave chaque uniteacute auditeacutee en rassemblant et analysant les

informations pertinentes sur le risque lui permettant drsquoavoir une compreacutehension suffisante des

mesures mises en œuvre et de leur eacutetat drsquoavancement avant drsquoen informer le conseil

drsquoadministration et en deacutetectant les zones de risques non couvertes par des dispositifs de gestion

des risques191

Lorsqursquoun conseil drsquoadministration deacutecide de creacuteer un comiteacute de gestion des risques

crsquoest lui qui est responsable du suivi du deacuteveloppement et de la mise en place du processus de

gestion des risques Cela entraicircne notamment des responsabiliteacutes plus larges que celles du

comiteacute drsquoaudit Concregravetement la gestion opeacuterationnelle transversale et efficace de risques de

186 Voir In re Caremark Internaiional Inc Derivative Litigaiton (1996) 698 A2d 959 (DelCh) 187 Id Voir aussi R M STEINBERG preacutec note 161 p 117 188 LCSA art 115 (1) laquo Les administrateurs peuvent deacuteleacuteguer certains de leurs pouvoirs agrave un administrateur-

geacuterant choisi parmi eux qui doit ecirctre reacutesident canadien ou agrave un comiteacute du conseil drsquoadministration [hellip] raquo 189 LSAQ art 116 laquo [hellip] Le conseil drsquoadministration peut eacutegalement creacuteer un ou plusieurs comiteacutes composeacutes

drsquoadministrateurs raquo 190 Regraveglement 52-110 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit Voir aussi P

SCHICK et al preacutec note 152 p 23 A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 A M MARCHETTI preacutec note 4

p 23 Frank EDELBLUT et Hernan MURDOCK laquo The Role of Internal Audit raquo dans Anthony TARANTINO

(dir) Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International

Guidance and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 83-92 191 Id

53

leur identification jusqursquoagrave leur maicirctrise doit ecirctre assureacutee par le comiteacute des risques192 De plus

il est tenu de laquo veiller agrave ce que le profil de risque de lrsquoorganisation soit conforme agrave ses objectifs

strateacutegiques raquo193 et il doit eacutevaluer les strateacutegies adopteacutees par la socieacuteteacute afin de geacuterer ses risques

et faire des recommandations au conseil agrave cet eacutegard194

Du fait de lrsquoeacutetendue des obligations de la direction elle est eacutegalement concerneacutee par la

gestion des risques Elle a la responsabiliteacute globale des opeacuterations de gestion des risques y

compris la conception et la reacutealisation de toutes les phases195 du plan de gestion des risques196

Parmi ses fonctions qui relegravevent de ce sujet notons la deacutefinition de la philosophie de gestion

des risques de la socieacuteteacute lrsquoeacutetablissement et le respect des niveaux de toleacuterance aux risques la

mise en application des techniques adeacutequates agrave cette fin lrsquointeacutegration de la gestion des risques

aux principes de lrsquoentreprise et agrave chaque niveau du processus deacutecisionnel et lrsquointroduction des

modifications rendues neacutecessaires pour donner suite aux constations des eacutevaluations effectueacutees

par les organes de controcircle197

Dans la plupart des entreprises le directeur geacuteneacuteral partage la responsabiliteacute de certaines

de ses fonctions dont celle de la gestion des risques avec les autres membres de son eacutequipe de

direction De plus il peut ecirctre nommeacute une personne responsable de la gestion des risques soit

un directeur de la gestion des risques198 Dans ce cas il a en charge les politiques proceacutedures et

strateacutegies de gestion des risques et il lui appartient de les eacutetablir de les mettre en œuvre de les

geacuterer drsquoeacutevaluer leur efficaciteacute vis-agrave-vis de la philosophie organisationnelle de lrsquoentreprise ainsi

que de faire prendre les dispositions propres agrave remeacutedier aux eacuteventuelles deacutefaillances199 Il est

192 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 J LAMM et al preacutec note 152 p 64-65 193 A NACIRI preacutec note 3 p 361 194 Id J LAMM et al preacutec note 152 p 64 195 Nous y reviendrons dans la partie 11223 du meacutemoire 196 A NACIRI preacutec note 3 p 360-361 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 21-22 197 Id 198 La structure organisationnelle drsquoune socieacuteteacute deacutepend de plusieurs facteurs dont la taille la nature de ses activiteacutes

et le cadre reacuteglementaire Cependant le fait drsquoeacutetablir un comiteacute de gestion des risques etou de nommer un directeur

de la gestion des risques peut ecirctre perccedilu comme une valeur ajouteacutee contribuant agrave la croissance de la socieacuteteacute 199 Voir J LAMM et al preacutec note 152 p 65-67 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 22-23 Cedric READ

Creating Value in a Regulated World CFO Perspectives Chichester Wiley 2006 p 338-340

54

eacutegalement responsable de la formation des autres gestionnaires dans la gestion des risques et de

les guider sur la maniegravere de srsquoy conformer200 Enfin le directeur de la gestion des risques fournit

des informations pertinentes agrave la direction geacuteneacuterale et au comiteacute de direction201 Ceci dit il

convient de preacuteciser que malgreacute ces responsabiliteacutes speacuteciales du directeur des risques son rocircle

nrsquoest agrave aucun moment de se substituer agrave la direction geacuteneacuterale ou au conseil drsquoadministration

mais il est laquo drsquoencadrer et coordonner la gestion des risques raquo202

Les consideacuterations qui preacutecegravedent nous ont permis de deacutefinir ce qursquoest le risque et la

gestion des risques et de montrer quels sont les principaux intervenants de ce processus Ceci

eacutetant nous examinerons dans les lignes qui suivent les strateacutegies de gestion des risques

11223 Gestion des risques comment

Lrsquoassurance eacutetait anciennement le seul moyen de gestion des risques Cependant depuis

les anneacutees 1970 les entreprises ont ducirc inteacutegrer des modes drsquoaction plus eacutelaboreacutes agrave cet effet afin

de mieux reacutepondre aux enjeux du deacuteveloppement durable et de la mondialisation des marcheacutes

commerciaux et financiers203 Il existe en fait une diversiteacute de modegraveles dont ceux deacuteveloppeacutes

par le COSO204 et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)205 utiliseacutes

par les socieacuteteacutes pour geacuterer leurs risques efficacement Notre propos nrsquoest neacuteanmoins pas drsquoentrer

dans le deacutetail de chacun drsquoeux car ceux-ci deacutepassent largement le cadre du preacutesent meacutemoire

Nous tenterons plutocirct drsquoidentifier les grandes eacutetapes de ce processus de gestion des risques

200 Id 201 Id E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 21 202 P MIGNAULT preacutec note 150 p 116 203 En effet avec la mondialisation des marcheacutes commerciaux les entreprises ont ducirc rechercher de nouveaux

meacutecanismes afin de geacuterer les risques deacuteriveacutes des variations de taux de change des taux drsquointeacuterecirct et des prix des

matiegraveres premiegraveres En outre lrsquoeacutemergence du concept de deacuteveloppement durable a entraicircneacute la prise en compte de

consideacuterations environnementales eacutethiques et sociales dans les deacutecisions drsquoinvestissement et de gestion des risques

Voir agrave ce sujet Thierry RAES Silvain LAMBERT et Laurent GRISEL laquo Les vrais enjeux du deacuteveloppement

durable raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p

316-322 Gregory W BROWN laquo La quecircte de la seacutecuriteacute dans un monde fluctuant raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de

la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 112-121 204 COSO ERM preacutec note 162 R R MOELLER preacutec note 175 p 51-87 205 ISO 31000 2018 preacutec note 161 R R MOELLER preacutec note 175 p 331-337

55

Tout drsquoabord les entreprises sont censeacutees deacutefinir leur philosophie organisationnelle en

matiegravere des risques Cela comprend en premier lieu la deacutetermination de lrsquoapproche agrave privileacutegier

dans leur structure de gestion des risques inteacutegreacutee ou cloisonneacutee Dans lrsquoactualiteacute la

propension est agrave geacuterer tous les risques de maniegravere coordonneacutee et inteacutegreacutee de faccedilon agrave maintenir

un cadre de reacutefeacuterence global traversant le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise Gracircce agrave cette

approche les socieacuteteacutes peuvent reacuteagir plus efficacement206 dans un marcheacute financier ougrave le profil

drsquoexposition aux risques nrsquoest jamais statique En second lieu elle inclut lrsquoeacutelaboration

drsquoobjectifs coheacuterents avec la mission et lrsquoappeacutetence pour le risque de lrsquoentreprise qui serviront

de base agrave la mise en place du systegraveme de gestion des risques De maniegravere geacuteneacuterale lrsquoobjectif

principal consiste agrave assurer la peacuterenniteacute de lrsquoentreprise en proteacutegeant ses ressources humaines et

mateacuterielles y compris ses revenus contre les pertes potentielles207 Toutefois la gestion des

risques peut viser des objectifs particuliers tels que la conformiteacute avec les exigences leacutegales la

preacutevention de la fraude financiegravere lrsquoaugmentation des prix des actions et lrsquoutilisation efficiente

de ses ressources208 Finalement la deacutefinition de la philosophie organisationnelle comporte la

deacutesignation des responsables de lrsquoentreprise agrave ce sujet

Deuxiegravemement la gestion des risques passe neacutecessairement par lrsquoidentification des

risques209 auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee Il srsquoagit drsquoun laquo processus de recherche de

reconnaissance et de description des risques raquo210 potentiels susceptibles drsquoimpacter lrsquoentreprise

Fondamentalement cette deacutemarche requiert de la compreacutehension drsquoune part de lrsquoorganisation

et du fonctionnement interne de lrsquoentreprise et drsquoautre part de son environnement externe Or

pour bien dresser lrsquoinventaire de leurs risques les entreprises peuvent employer diverses

206 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 356 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 3 11-12 Lisa MEULBROEK

laquo Geacuterer le risque global raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village

mondial 2001 p 67-71 207 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 117-118 208 Id A NACIRI preacutec note 3 p 358-359 209 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 362-368 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al

preacutec note 4 p 27-28 F MOREAU preacutec note 150 p 42 J-D DARSA preacutec note 150 p 221-226 J LAMM

et al preacutec note 152 p 45-47 R M STEINBERG preacutec note 161 p 82 89 R R MOELLER preacutec note 175

p 33-37 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 38-40 M LAYCOCK preacutec note 152 p 65-69 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 125-126 210 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121

56

techniques dont la construction de bases de donneacutees au moyen drsquoentrevues drsquoenquecirctes et

drsquoateliers le recours agrave lrsquoexpertise de tiers speacutecialistes et lrsquoeacutelaboration de sceacutenarios211

Une fois identifieacutes les risques susceptibles drsquoentraver la reacutealisation des objectifs de

lrsquoentreprise il faut alors entreprendre lrsquoeacutetape suivante soit lrsquoanalyse des risques Cette phase

vise agrave examiner plus en deacutetail la probabiliteacute de reacutealisation des risques cerneacutes de mecircme que

lrsquoimportance de leurs impacts potentiels212 Effectivement pour eacutetablir les risques prioritaires agrave

traiter par lrsquoentreprise il importe de classer chacun des risques identifieacutes selon un ordre de

prioriteacute Agrave cette fin outre les outils de la theacuteorie financiegravere213 diverses meacutethodes qualitatives

peuvent ecirctre utilement deacuteployeacutees Parmi celles-ci nous pouvons mentionner la matrice des

risques214 et la cartographie des risques215 qui sont des moyens freacutequemment utiliseacutes par les

entreprises pour signaler la correacutelation entre les probabiliteacutes et les reacutepercussions de tout

eacuteveacutenement agrave risque

211 A NACIRI preacutec note 3 p 363 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 27-28 J-D DARSA preacutec note 149 p 223-225 R R MOELLER preacutec note 175 p 33-37 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 89 212 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 28-30 P MIGNAULT preacutec note 150 p 122-124 A NACIRI

preacutec note 3 p 368-371 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 126-130 J LAMM et al

preacutec note 152 p 48-50 R R MOELLER preacutec note 175 p 37-45 R M STEINBERG preacutec note 161 p 89-

90 M LAYCOCK preacutec note 152 p 69-70 213 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 A NACIRI preacutec note 3 p 319-344 214 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 368-370 P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 215 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 29-30 J-D DARSA preacutec note 150 p 234-238

57

Ensuite une deacutecision doit ecirctre prise eacuteviter les risques216 atteacutenuer leur impact217 les

partager218 ou encore les accepter219 Le choix drsquoune technique de gestion varie en fonction du

profil de risque de chaque entreprise de son degreacute drsquoappeacutetence et toleacuterance aux risques et de

lrsquoanalyse coucirctbeacuteneacutefice de chacune des diffeacuterentes options envisageables Encore une fois le

but est de permettre agrave lrsquoentreprise drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur Crsquoest pour cette

raison que la mise en œuvre drsquoun proceacutedeacute de gestion doit ecirctre appliqueacutee de faccedilon systeacutematique

et inteacutegreacutee agrave lrsquoensemble de lrsquoentreprise Pourtant cela ne signifie pas que tous les risques sont

traiteacutes de la mecircme faccedilon Bien eacutevidemment les dirigeants peuvent choisir de conserver certains

risques et srsquoabstenir drsquoen prendre drsquoautres Lrsquointeraction entre toutes ces techniques forme ainsi

la strateacutegie de gestion des risques de lrsquoentreprise

Quelle que soit la strateacutegie retenue par les entreprises il est important que des mesures

destineacutees agrave superviser lrsquoefficaciteacute du processus de gestion des risques soient mises en place en

parallegravele Cette derniegravere eacutetape consiste agrave instaurer des outils de suivi et controcircle continu

216 La technique drsquoeacutevitement consiste agrave refuser la prise en charge drsquoun risque jugeacute notamment trop eacuteleveacute pour

lrsquoentreprise par rapport agrave la valeur qursquoil apporterait Cet eacutevitement implique donc la cessation de toute activiteacute

projet et processus qui se trouvent agrave lrsquoorigine drsquoun tel risque Nonobstant une aversion marqueacutee au risque peut se

transformer en une menace importante pour lrsquoentreprise en raison de la perte des opportuniteacutes commerciales de la

perte de leviers de deacuteveloppement ou encore de la perte de confiance des investisseurs Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 31 J-D DARSA preacutec note 150 p 253-254 A NACIRI preacutec note 3 p

371 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 51 217 Lrsquoatteacutenuation du risque tend agrave diminuer le coucirct associeacute aux risques identifieacutes voire agrave reacuteduire sa probabiliteacute de

survenance La mise en place drsquoune telle modaliteacute requiert au preacutealable la deacutetermination et lrsquoanalyse des solutions

potentielles permettant de remplir les objectifs fixeacutes dans la strateacutegie et des coucircts qui srsquoy rattachent De plus il faut

prendre en consideacuteration que du fait de lrsquoincertitude sur lrsquooccurrence du risque le coucirct drsquoune couverture de

reacuteduction peut srsquoaveacuterer extrecircmement oneacutereux pour lrsquoentreprise Partant lrsquoatteacutenuation des risques est agrave privileacutegier

lorsque laquo le risque nominal est inacceptable mais ne peut ecirctre eacuteviteacute ou reacuteduit par deacutefaut agrave priori et dont les impacts

ne peuvent ecirctre accepteacutes ou assumeacutes raquo Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 257-259 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 A NACIRI preacutec note 3 p 372-373 C COLLARD et al preacutec note 4 p 31 218 Le partage de risques permet aux entreprises drsquoexternaliser de maniegravere totale ou partielle les risques vers un tiers

qui doit en assumer les conseacutequences le cas eacutecheacuteant en eacutechange drsquoun certain prix Il est ainsi dans le cadre des

polices drsquoassurance des partenariats de lrsquoexternalisation des processus drsquoaffaires des transactions sur instruments

financiers ou des accords contractuels avec des clients ou des fournisseurs Voir C COLLARD et al preacutec note

4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 372 J-D DARSA preacutec note 150 p 260-263 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23 219 Lorsque les risques identifieacutes par lrsquoentreprise sont maicirctrisables et le coucirct de leur gestion est supeacuterieur agrave celui de

leur impact il peut srsquoaveacuterer strateacutegique de les accepter Dans ce cas les entreprises en assument les conseacutequences

Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 373 J-D DARSA preacutec note 150

p 256-257 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

R M STEINBERG preacutec note 161 p 91

58

permettant aux entreprises drsquoexaminer constamment les risques et leurs possibles eacutevolutions

dans le temps220 Or la surveillance porte non seulement sur les risques eux-mecircmes mais

eacutegalement sur les techniques mises en œuvre pour les maicirctriser dans le but de deacutetecter leurs

eacuteventuelles deacutefaillances et y apporter des solutions Les entreprises disposent dans ce domaine

drsquoun large eacuteventail drsquoactiviteacutes de controcircle dont les veacuterifications les indicateurs de performance

le traitement de lrsquoinformation la seacuteparation des fonctions et lrsquoanalyse de la variance221

Au cœur de tout ce processus iteacuteratif de gestion des risques se trouve le controcircle interne

qui est reconnu comme lrsquoun des principaux meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise222 Agrave

niveau de la structure organisationnelle il fait appel entre autres agrave lrsquointeacutegration des valeurs

eacutethiques et de la conformiteacute aux opeacuterations quotidiennes de lrsquoentreprise Agrave dire vrai compte

tenu des enjeux relatifs agrave ces questions et des reacutecentes reacuteformes de la gouvernance drsquoentreprise

lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute et drsquoeacutethique se trouve eacutetroitement associeacute agrave la gestion des risques

Crsquoest agrave cette correacutelation que nous nous precircterons dans la section suivante

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des

risques

Les termes laquo eacutethique des affaires raquo laquo conformiteacute raquo laquo gestion des risques raquo et laquo controcircle

interne raquo se sont imposeacutes dans la terminologie de gouvernance des entreprises depuis la fin du

XXe siegravecle Ces expressions recouvrent des probleacutematiques transversales telles que les risques

juridiques et reacuteputationnels la transparence et la fiabiliteacute de lrsquoinformation et la performance

de lrsquoentreprise La mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires passe en effet par la conformiteacute agrave la

loi La gestion des risques requiert agrave son tour lrsquoexistence des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute La conformiteacute et la gestion des risques sont pour sa part des dimensions du controcircle

220 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 263-268 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 126-127 J LAMM et al preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23-24 221 P MIGNAULT preacutec note 150 p 127 222 A NACIRI preacutec note 3 p 89

59

interne223 Crsquoest alors que lrsquoon retrouve lrsquoideacutee drsquoun cercle vertueux qui est censeacute contribuer au

fonctionnement efficace de lrsquoentreprise224

Ayant deacutejagrave traiteacute la gestion des risques nous nous pencherons dans cette section sur

lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute Dans une premiegravere partie nous aborderons de maniegravere

succincte le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions Cela nous

permettra dans une deuxiegraveme partie drsquoanalyser les pratiques plus communes qui sont utiliseacutees

pour relever un compromis eacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et

compleacutementaires

Les reacutecents deacutebats sur lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute mettent en relief non

seulement leur contribution agrave la reacuteduction de risques pour lrsquoentreprise mais aussi leur

compleacutementariteacute fonctionnelle225 Drsquoun cocircteacute lrsquoeacutethique des affaires est un concept

multidimensionnel qui promeut le respect des valeurs et principes eacutethiques dont certains

empruntent leur force agrave des normes externes (soft ou hard law) en les inteacutegrant dans la strateacutegie

de lrsquoentreprise226 Le rapport agrave la loi est un thegraveme courant dans les reacuteflexions en eacutethique des

223 Id p 284-285 224 Pour lrsquoAMF un cadre de gouvernance efficace neacutecessite une coordination rigoureuse entre les processus du

controcircle interne de la gestion des risques et de la conformiteacute Pour ce faire il faut la mise en place des fonctions

distinctes se reacutepartissant selon trois lignes de deacutefense La premiegravere ligne correspond aux fonctions lieacutees agrave la gestion

quotidienne des risques La deuxiegraveme ligne se compose de toutes les fonctions chargeacutees de surveiller les risques

dont la conformiteacute La troisiegraveme ligne lrsquoaudit interne est une fonction indeacutependante de supervision conccedilue pour

fournir de lrsquoassurance quant agrave lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de la gestion des risques de la conformiteacute et du controcircle

interne Ligne directrice sur la gouvernance (2016) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-institutions201609-ligne-

directrice-gouvernance_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) 225 Jean-Michel GUIBERT Jean-Marc BERLIOZ Ceacutedric DUBAR Richard LANAUD et Yves MEDINA

Reacutefeacuterentiel Professionnel Eacutethique et Conformiteacute Paris Le cercle des affaires 2015 p 12-16 en ligne

lthttpswwwcercle-ethiquenetsitesdefaultfilesfieldsour_referentialcea_referentiel_ec_2015_11pdfgt

(consulteacute le 16 janvier 2018) 226 Id p 16 Voir eacutegalement Zabihollah REZAEE Corporate Governance PostndashSarbanes-Oxley Regulations

Requirements and Integrated Processes Hoboken Wiley 2007 p 439-440 445-446 Jean PASQUERO laquo La

responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise comme objet des sciences de gestion le concept et sa porteacutee raquo dans Marie-

60

affaires car un comportement eacutethique implique au moins lrsquoobservance de la loi et des

regraveglements Drsquoun autre cocircteacute la conformiteacute vise agrave assurer le respect des lois et reacuteglementations

qui srsquoimposent agrave lrsquoentreprise ou auxquelles elle adhegravere y compris les regravegles eacutethiques227 La mise

en place et lrsquoobservance de ces normes passent neacutecessairement par des controcircles de conformiteacute

Ainsi les deux pratiques se complegravetent mutuellement et comme nous verrons dans cette section

se deacuteroulent parfois parallegravelement

Il faut cependant nuancer ce constat de convergence Bien que lrsquoeacutethique des affaires et

la conformiteacute partagent une matrice commune favoriser la bonne gouvernance de lrsquoentreprise

lrsquoeacutethique des affaires est un vaste sujet dont la conformiteacute aux normes nrsquoest que lrsquoune de ses

dimensions Plus encore les problegravemes eacutethiques dans lrsquoentreprise vont au-delagrave du simple respect

des lois laquo just because it is not illegal to do certain things does not mean that it is morally okay

raquo228 Lrsquoeacutethique des affaires concerne la pratique de gestion dans tous ses champs drsquoaction les

rapports que les acteurs du monde des affaires entretiennent entre eux et les attentes leacutegitimes

de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard de lrsquoorganisation

Afin de mieux comprendre lrsquointeraction entre ces deux pratiques et son impact dans la

gouvernance drsquoentreprises nous nous pencherons sur les diffeacuterentes notions qui gravitent autour

de lrsquoeacutethique des affaires (1211) et de la conformiteacute (1212) Un cadre drsquoanalyse sera

eacutegalement fourni agrave lrsquoeffet de cerner le contexte dans lequel elles sont apparues et de preacutesenter

les fondements conventionnels et juridiques qui les sous-tendent (1213)

France B TURCOTTE et Anne SALMON (dir) Responsabiliteacute sociale et environnementale de lrsquoentreprise

Sillery Presses de lrsquoUniversiteacute du Queacutebec 2005 p 124-125 en ligne

lthttpswwwresearchgatenetpublication267377909gt (consulteacute le 16 janvier 2018) 227 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 8-9 150 S VĂDUVA et al preacutec

note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 70 J SIMON preacutec note 4 p 296 Steve GILES The Business Ethics Twin-

Track Combining Controls and Culture to Minimise Reputational Risk Chichester Wiley 2015 p 207 J Paul

MCNULTY Jeff KNOX Patricia HARNED laquo What an Effective Corporate Compliance Program Should Look

Like raquo (2013) 9 JL Econ amp Poly 375 376 228 John R BOATRIGHT Ethics and the Conduct of Business 4e ed Upper Saddle River Prentice Hall 2003 p

16

61

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires

Il est difficile de parler drsquoeacutethique des affaires sans eacutevoquer drsquoabord la notion drsquoeacutethique

Dans son sens geacuteneacuteral lrsquoeacutethique est un champ de la philosophie qui laquo consiste agrave rechercher en

toutes circonstances la conduite la plus vertueuse raquo229 Chez les philosophes de lrsquoantiquiteacute

lrsquoeacutethique se trouve eacutetroitement lieacutee au concept de bonheur de faccedilon agrave ce que seulement lrsquohomme

vertueux accegravede au veacuteritable bonheur humain230 Cette acception qui deacutecoule du courant de

lrsquoeacutethique des vertus231 entend la vertu (mot grec areacuteteacute excellence) comme un trait du

caractegravere permettant de percevoir le bien et les moyens essentiels pour y parvenir ou pour le

reacutealiser quel que soit le contexte ou la complexiteacute de celui-ci232 Ainsi la personne laquo vertueuse raquo

ne se fonde pas sur des regravegles preacuteexistantes sur des principes intangibles sur des codes de

conduite ou des proceacutedures mais sur ses propres vertus dont le courage la justice et la

tempeacuterance233

Dans une autre perspective le courant deacuteontologique inspireacutee principalement de la

theacuteorie de lrsquoimpeacuteratif cateacutegorique du philosophe Emmanuel Kant deacutefinit lrsquoeacutethique comme un

ensemble de principes ou regravegles agrave dimension universelle qui doivent ecirctre accepteacutes peu importe

229 Jean-Philippe TOUTUT Organisation management et eacutethique Paris LrsquoHarmattan 2010 p 131 230 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 61-63 Monique CANTO-SPERBER (dir) Dictionnaire drsquoeacutethique

et de philosophie morale 3e ed Paris Puf 2001 p 167 Ghislain DESLANDES Le management eacutethique Paris

Dunod 2012 p 30 David M ADAMS et Edward W MAINE Business Ethics for the 21st Century Mountain

View Mayfield Publishing Company 1998 p 24-27 Ronald DUSKA Contemporary Reflections on Business

Ethics vol 23 coll laquo Issues in business ethics raquo Dordrecht Springer 2007 p 37 Marc ARBOUCHE laquo

Deacuteveloppement des compeacutetences eacutethiques Une approche par leacutethique des vertus raquo (2008) 6-20 Management amp

Avenir 115 122 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-6-page-115htmgt (consulteacute

le 24 avril 2018) Michel MEYER laquo Leacutethique selon la vertu dAristote agrave Comte-Sponville raquo (2011) 4-258 Revue

internationale de philosophie 57 58-59 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-de-philosophie-

2011-4-page-57htmgt (consulteacute le 24 avril 2018) 231 Voir agrave ce sujet M CANTO-SPERBER preacutec note 230 R DUSKA preacutec note 230 D M ADAMS et E W

MAINE preacutec note 230 M ARBOUCHE preacutec note 230 p 122-123 Joseph DESJARDINS An Introduction

to Business Ethics Boston McGraw-Hill 2003 p 35-37 Robert c SOLOMON laquo Business ethics and virtue raquo

dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 30-37

Simon ROBINSON The Practice of Integrity in Business London Palgrave Macmillan 2016 p 134-137 232 Voir M CANTO-SPERBER preacutec note 230 p 91 1665-1666 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note

230 J R BOATRIGHT preacutec note 228 R DUSKA preacutec note 230 M MEYER preacutec note 230 J

DESJARDINS preacutec note 231 R C SOLOMON preacutec note 231 p 33 S ROBINSON preacutec note 231 233 Ce sont certaines des vertus cardinales proposeacutees par Aristote dans son œuvre laquo Eacutethique agrave Nicomaque raquo Voir

M MEYER preacutec note 230 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 26 J R BOATRIGHT preacutec

note 228

62

les conseacutequences des actions qui sont poseacutees234 Si la dimension pratique nrsquoen est pas absente

crsquoest le sens du devoir qui est consideacutereacute comme deacuteterminant pour eacutetablir si lrsquoacte accompli revecirct

ou non le caractegravere eacutethique235 Or pour Kant laquo le sens du devoir nrsquoest pas lrsquoobligation de se

conformer agrave la regravegle mais le souci drsquoagir moralement raquo236 Partant le comportement eacutethique

relegraveve entiegraverement de la bonne volonteacute de lrsquoagent drsquoagir conformeacutement agrave lrsquoimpeacuteratif

cateacutegorique237

La conception utilitariste de lrsquoeacutethique considegravere pour sa part une action comme eacutethique

en fonction du bien qursquoelle geacutenegravere pour le plus grand nombre de personnes238 Contrairement

aux autres courants pour les utilitaristes il est question drsquoeacutevaluer les reacutesultats et les

conseacutequences de lrsquoacte pour juger sa leacutegitimiteacute sur le plan eacutethique Certes un tel examen impose

neacutecessairement de clarifier la notion du bien et du mal Il est admis pour les deacutefenseurs de cette

theacuteorie que le bien suprecircme reacuteside dans le bonheur pourtant il nrsquoy a pas de consensus sur la

signification de lrsquoexpression laquo bonheur raquo239 Selon Jeremy Bentham le principe drsquoutiliteacute doit

ecirctre assimileacute au bonheur communautaire et ce dernier deacutepend du calcul des plaisirs et des

peines240 Agrave lrsquoopposeacute de Bentham John Stuart Mill privileacutegie la qualiteacute agrave la quantiteacute des plaisirs

234 Voir J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-57 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 10 Denis COLLINS Essentials of

Business Ethics Creating an Organization of High Integrity and Superior Performance Hoboken Wiley 2009

p 89-90 Norman E BOWIE laquo A Kantian Approach to Business Ethics raquo dans Robert E FREDERICK A

companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 3-16 235 Id 236 G DESLANDES preacutec note 230 p 24 237 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 D COLLINS preacutec note 234 N E BOWIE preacutec

note 234 J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-52 238 G DESLANDES preacutec note 230 p 25-27 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 P

STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 7-8 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-44 J

DESJARDINS preacutec note 231 p 23-27 D COLLINS preacutec note 234 p 86-89 R DUSKA preacutec note 230 p

46 Milton SNOEYENBOS et James HUMBER laquo Utilitarianism and Business Ethics raquo dans Robert E

FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 17-28 239 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24 G DESLANDES preacutec note 230 p 25 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 34-35 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 240 laquo By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever

according to the tendency which it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest

is in question or what is the same thing in other words to promote or to oppose that happiness [hellip] Nature has

placed mankind under the governance of two sovereign masters pain and pleasure It is for them alone to point out

what we ought to do as well as to determine what we shall do [hellip] They govern us in all we do in all we say in

63

et des peines pour deacuteterminer le plus grand bonheur241 Or quelle que soit la meacutethode utiliseacutee

le processus de jugement eacutethique au sujet de la leacutegitimiteacute drsquoune action est dissocieacute des

motivations et des deacutesirs de lrsquoagent242

Cette theacuteorisation de la conduite eacutethique srsquoavegravere essentielle pour une meilleure

compreacutehension de lrsquoeacutethique des affaires En effet en tant que domaine acadeacutemique les eacutetudes

meneacutees sur lrsquoeacutethique des affaires ont eacuteteacute influenceacutees par les theacuteories eacutethiques classiques sus-

mentionneacutees243 Or il importe de souligner que ce nrsquoest qursquoagrave partir de la fin des anneacutees 1920

aux Eacutetats-Unis que les premiegraveres manifestations drsquoune reacuteflexion consacreacutee agrave lrsquoeacutethique des

affaires sont identifieacutees Pour Michela Betta il convient de citer Wallace Brett Donham comme

ayant eacuteteacute le premier auteur agrave faire ressortir les risques que posent les entreprises pour le bien-

ecirctre de la socieacuteteacute244 Donham a mis lrsquoaccent sur la creacuteation drsquoun code drsquoeacutethique pour les

entreprises et leur responsabiliteacute sociale245 Toutefois malgreacute ses recommandations il a fallu

all we think [hellip] Sum up the values of all the pleasures on the one side and those of all the pains on the other The

balance if it be on the side of pleasure will give the good tendency of the act upon the whole with respect to the

interests of that individual person if on the side of pain the bad tendency of it upon the whole raquo Jeremy

BENTHAM An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Oxford Clarendon press 1907 p 1 12

52 Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-35 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24-25 D M

ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 Jean-

Pierre CLERO laquo Le calcul benthamien des plaisirs et des peines Calcul introuvable ou seulement indeacutefiniment

diffeacutereacute raquo (2015) 78-2 Archives de Philosophie 229 241 laquo The creed which accepts as the foundation of morals Utility or the Greatest Happiness Principle holds that

actions are right in proportion as they tend to promote happiness wrong as the tend to produce the reverse of

happiness By happiness is intended pleasure and the absence of pain by unhappiness pain and the privation of

pleasure [hellip] It is better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied better to be Socrates dissatisfied than

a fool satisfied And If the fool or the pig are of a different opinion it is because the know only their side of the

question raquo John Stuart MILL Utilitarianism coll laquo Cambridge Library Collection ndash Philosophy raquo Cambridge

Cambridge University Press 2014 p 9-10 en ligne

lthttpsdoiorg101017CBO9781139923927gt (consulteacute le 7 juin 2018) Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 35 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 J DESJARDINS preacutec note 231 p

23-27 242 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 8 243 Drsquoautres theacuteories dont la theacuteorie des contrats sociaux la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice ont aussi

contribueacute agrave lrsquoavancement de lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires 244 M BETTA preacutec note 8 245 Il eacutetait selon lui neacutecessaire de faire une reacuteeacutevaluation complegravete de lrsquoimportance et signifiance de lrsquoentreprise dans

lrsquoordre des choses Les hommes drsquoaffaires devaient alors harmoniser laquo their selfish economic point of view and

their social objectives with strong emphasis on the side of social responsibility raquo Wallace Brett DONHAM laquo The

social significance of business raquo (1927) 5 Harv L Rev 406 409 en ligne

lthttpsiiiflibharvardedumanifestsviewdrs8982551$11igt (consulteacute le 24 avril 2018) Voir aussi M BETTA

preacutec note 8

64

plus de 30 ans pour que le deacuteveloppement de lrsquoeacutethique appliqueacutee aux affaires eacutemerge

Effectivement cest le discours theacuteorique de Bowen (1953) sur lrsquoeacutethique des affaires et la

responsabiliteacute sociale des entreprises246 et lrsquoarticle de Baumhart (1961)247 sur les

preacuteoccupations eacutethiques des gens drsquoaffaires qui ont populariseacute lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires

Depuis lors un champ de recherche tregraves vivant srsquoest diffuseacute dans lrsquounivers acadeacutemique248

La recherche dans ce domaine srsquoest alors appuyeacutee sur des approches normatives et

empiriques (descriptives et analytiques)249 Drsquoune part la meacutethode normative vise agrave deacutefinir ce

qui constitue une conduite eacutethique et par conseacutequent agrave caracteacuteriser les comportements eacutethiques

et contraires agrave lrsquoeacutethique250 Elle est utiliseacutee par les chercheurs formeacutes en philosophie251 lesquels

ont incorporeacute les courants deacuteontologiques lrsquoeacutethique des vertus et la theacuteorie des contrats sociaux

agrave leur eacutetude de lrsquoeacutethique des affaires Pour eux lrsquoeacutethique des affaires se fonde sur des concepts

prescriptifs qui preacutecisent comment les gens doivent agir dans le milieu des affaires252

246 H R BOWEN preacutec note 34 247 Raymond BAUMHART laquo How ethical are businessmen raquo (1961) 39-4 Harv L Rev 6 248 Lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires a eacuteteacute impulseacutee notamment par les travaux de John Boatrigh Norman Bowie

Michael Hoffman Richard De George Thomas Donaldson Kenneth Goodpaster Sandra Rosenthal Peter

Drucker Sherwin Klein et Robert Solomon Drsquoautre part lrsquoeacutethique des affaires apparaicirct dans la deacutecennie 1970 aux

Eacutetats-Unis comme discipline de gestion agrave part entiegravere dans les programmes de Masters of Business Administration

Par ailleurs de nombreuses associations instituts speacutecialiseacutes et revues acadeacutemiques dont lrsquoEuropean Business

Ethics Network (EBEN) lrsquoInstitut of Business Ethics le Journal of Business ethics (JBE) et le Cercle drsquoeacutethique

des affaires ont eacuteteacute creacuteeacutes refleacutetant ainsi lrsquoimportance accordeacutee agrave ce sujet 249 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 23 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 Thomas

DONALDSON et Thomas DUNFEE laquo Toward a Unified Conception of Business Ethics Integrative Social

Contracts Theory raquo (1994) 19-2 The Academy of Management Review 252 en ligne

lthttpwwwjstororgstable258705gt (consulteacute le 16 avril 2018) Diana C ROBERTSON laquo Empiricism in

Business Ethics Suggested Research Directions raquo (1993) 12-8 Journal of Business Ethics 585 585-589 en ligne

lthttpwwwjstororgstable25072441gt (consulteacute le 24 avril 2018) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER

laquo Business EthicsBusiness Ethics One Field or Two raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 113 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857484gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER laquo Normative and Empirical Business Ethics

Separation Marriage of Convenience or Marriage of Necessity raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 129 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857485gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Normative) Kenneth E GOODPASTER Ethics in Management Boston Harvard Business School

1984 250 Voir D C ROBERTSON preacutec note 249 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T

DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec

note 249 251 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

586 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 115 252 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER

Business preacutec note 249

65

Drsquoautre part la meacutethode empirique repose sur des concepts qui deacutecrivent des faits lieacutes

aux actions speacutecifiques drsquoun individu ou drsquoune entreprise en particulier et expliquent les motifs

et les circonstances derriegravere telles actions dans lrsquoobjectif de deacuteterminer quelles conditions

affectent le comportement eacutethique253 En drsquoautres termes le but laquo is to provide a sound

theoretical basis for managing the ethical behavior of individuals and organizations to provide

practical and useful managerial guidance raquo254 Elle comprend des enquecirctes des eacutetudes de cas et

des travaux historiques qui se rapportent agrave lrsquoexpeacuterience reacuteelle et integravegre essentiellement la

theacuteorie utilitariste la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice255 Les chercheurs des eacutecoles

de gestion accordent une attention particuliegravere agrave cette technique256 car elle leur permet de

prendre en consideacuteration des effets des actions et des deacutecisions concregravetes et des attentes de la

socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des entreprises

Pour certains257 les deux approches se renforcent mutuellement et permettent de

proceacuteder de maniegravere plus efficace agrave lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique dans le monde des affaires Cela

signifie que

laquo [hellip] (a) the organizational scientist who studies business ethics must acknowledge

and deal with the normative character of moral concepts and (b) the philosopher who

takes on the study of business ethics must acknowledge the relevance of the practical

business context within which this moral agency occurs raquo258

253 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249

p 252 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 255 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business preacutec note 249 p 117 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 256 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business

preacutec note 249 p 115 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 257 Voir notamment T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

585-587 William KAHN laquo Toward an Agenda for Business Ethics Research raquo (1990) 15-2 The Academy of

Management Review 311 en ligne lthttpwwwjstororgstable258159gt (consulteacute le 2 mai 2018) William

FREDERICK laquo The Empirical Quest for Normative Meaning Introduction and Overview raquo (1992) 2-2 Business

Ethics Quarterly 91 en ligne lthttpwwwjstororgstable3857565gt (consulteacute le 2 mai 2018) David J

FRITZSCHE et Helmut BECKER laquo Linking Management Behavior to Ethical Philosophy--An Empirical

Investigation raquo (1984) 27-1 The Academy of Management Journal 166 en ligne

lthttpwwwjstororgstable255964gt (consulteacute le 2 mai 2018) 258 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Normative preacutec note 249 p 137

66

De cette faccedilon le passage drsquoun discours substantiellement prescripteur agrave une pratique eacutethique

engageacute dans lrsquoaction mecircme devrait ecirctre faisable

Lrsquoimportance de ce processus de reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires qursquoil soit empirique

normatif ou inteacutegreacute reacuteside non seulement dans le fait qursquoil permet drsquoentrevoir une demande

grandissante de laquo vertu raquo au niveau de lrsquoentreprise mais eacutegalement dans son impact sur la

maniegravere dont les entreprises perccediloivent leur engagement eacutethique Crsquoest ainsi que la conduite des

affaires qui relevait autrefois exclusivement de la loi du profit prend deacutesormais en compte les

attentes des parties prenantes Agrave nrsquoen point douter cette deacutemarche eacutethique des entreprises qui

englobe le processus deacutecisionnel les rapports qursquoentretiennent entre eux les acteurs du milieu

des affaires et la gestion par les valeurs revecirct un inteacuterecirct fortement strateacutegique et est devenue une

nouvelle dimension de la gouvernance drsquoentreprise259

Cependant cette accentuation des exigences eacutethiques des entreprises nrsquoa pas eacuteteacute bien

accueillie par tous Agrave cocircteacute drsquoun courant qui promeut comme nous lrsquoavons vu preacuteceacutedemment la

responsabiliteacute eacutethique des entreprises un autre courant soutient la position contraire agrave savoir

lrsquoexclusion des arguments eacutethiques dans la prise de deacutecisions de lrsquoentreprise260 Agrave titre

drsquoillustration de cette penseacutee nous pouvons mentionner Milton Friedman et Albert Z Carr

eacuteconomistes deacutefenseurs de la theacuteorie actionnariale qui ont contesteacute le positionnement de

lrsquoeacutethique au-dessus des objectifs financiers de lrsquoentreprise261 Pour eux la responsabiliteacute des

dirigeants consiste agrave maximiser la valeur pour les actionnaires et lrsquoentreprise ne peut se voir

imputer des obligations eacutethiques Ainsi selon Friedam

laquo [hellip] the key point is that in his capacity as a corporate executive the manager is the

agent of the individuals who own the corporation or establish the eleemosynary

259 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 29 260 Voir G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 427-431 T

KEEPER preacutec note 8 p 274-277 261 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 Albert CARR laquo Is Business

Bluffing Ethical raquo (1968) 46-1 Harvard Business Review 143 en ligne

lthttpimporttestqwritingqccunyedufiles201201Carrpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) Milton FRIEDMAN

laquo The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits raquo dans Walther ZIMMERLI Markus

HOLZINGER et Klaus RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 173-

178

67

institution and his primary responsibility is to them [hellip] [T]here is one and only one

social responsibility of business ndash to use it resources and engage in activities designed

to increase its profits so long as it stays within the rules of the game which is to say

engages in open and free competition without deception or fraud raquo262

Pour Carr

laquo We live in what is probably the most competitive of the worldrsquos civilized societies

[hellip] Business is our main area of competition and it has been ritualized into a game of

strategy The basic rules of the game have been set by the government which attempts

to detect and punish business frauds But as long as a company does not transgress the

rules of the game set by law it has the legal right to shape its strategy without reference

to anything but its profits [] But decisions in this area are in the final test decisions

of strategy not of ethics raquo263

Drsquoautres arguments tels que le caractegravere subjectif des regravegles eacutethiques la gouvernance du

domaine des affaires et du domaine eacutethique par deux ordres normatifs seacutepareacutes et la perte

drsquoefficaciteacute dans le fonctionnement de lrsquoentreprise lorsque lrsquoon inclut des deacutebats eacutethiques sont

invoqueacutes en faveur de la disjonction entre eacutethique et vie des affaires264 Neacuteanmoins le

mouvement drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique dans le milieu des affaires est difficilement reacutesistible265

Agrave la suite des eacuteveacutenements remontant agrave la fin du XXe siegravecle266 et la monteacutee en puissance de la

theacuteorie des parties prenantes dans la gouvernance drsquoentreprise la question de lrsquoeacutethique dans le

discours organisationnel et dans lrsquoeacutelaboration des politiques de gestion est devenue un domaine

drsquointeacuterecirct prioritaire Tel que nous le verrons plus en deacutetail dans la section 122 afin de structurer

et promouvoir lrsquoeacutethique dans lrsquoentreprise les dirigeants sont appeleacutes agrave mettre en place une

262 M FRIEDMAN preacutec note 261 p 174 178 263 A CARR preacutec note 261 p 149 264 Voir J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 429-430 A ANQUETIL preacutec note 7 p 19-28 265 Voir agrave ce sujet Martine BRASSEUR laquo Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Vers le deacuteveloppement drsquoune attitude critique

des sujets raquo dans Martine BRASSEUR (dir) Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Paris LrsquoHarmattan 2016 p 11-14 266 De faccedilon geacuteneacuterale il est possible drsquoaffirmer que la preacuteoccupation eacutethique dans le monde des affaires puise ses

racines dans des circonstances historiques particuliegraveres la fin de la compeacutetition politique Est-Ouest la

mondialisation des eacutechanges la deacutereacuteglementation du marcheacute financier la diffusion des TIC et lrsquoacceacuteleacuteration des

crises eacuteconomiques eacutecologiques et sociales Cela a affecteacute neacutegativement la fiabiliteacute dans le milieu des affaires et

srsquoest traduit par une pression importante des investisseurs de la socieacuteteacute civile et de lrsquoEacutetat qui assignent agrave lrsquoentreprise

de nouvelles responsabiliteacutes Elles sont ainsi tenues drsquoadheacuterer agrave des bonnes pratiques eacutethiques et conseacutequemment

de reacutetablir de relations de confiance avec les actionnaires et les parties prenantes Voir Y PESQUEUX et Y

BIEFNOT preacutec note 8 p 5-9 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 22 J J DU PLESSIS et al

preacutec note 8 p 424-426 T KEEPER preacutec note 8 p 272-274 Line BERGERY (dir) Le management par les

valeurs Paris Lavoisier 2011 p 201 Jacqueline DIONNE-PROULX et Marc JEAN Pour une dynamique

eacutethique au sein des organisations Queacutebec Teacuteleacute-universiteacute 2007 p 57-71 Michel DION laquo Leacutevolution de

leacutethique des affaires aux Eacutetats-Unis (1961-2002) la theacuteorie institutionnelle en action raquo (2008) 5-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 1 (ci-apregraves citeacute laquo M DION Eacutevolution raquo)

68

deacutemarche eacutethique par exemple en adoptant un code de conduite en eacutetablissant un dispositif

drsquoalerte eacutethique ou en organisant des ateliers ou des cours de formations agrave ce sujet

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute

Le terme conformiteacute renvoi au mot anglais laquo compliance raquo deacuteriveacute du verbe laquo to comply raquo

qui a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois au XVIIe siegravecle afin de deacutesigner lrsquoaction de se conformer

respecter ou agir conforme agrave267 Pour les professeurs Christophe Collard et Christophe Roquilly

le terme conformiteacute est neacuteanmoins laquo une traduction acceptable srsquoil sert agrave exprimer lrsquoobservance

drsquoune norme sans ecirctre totalement satisfaisant raquo268 Cette appreacuteciation est due au fait qursquoen

franccedilais le vocable conformiteacute a une connotation juridique preacutecise la soumission aux exigences

leacutegales ou reacuteglementaires269 et une telle vision serait reacuteductrice eacutetant donneacute la porteacutee du mot

anglais compliance Agrave dire vrai il deacutepasse largement ces seuls aspects juridiques pour englober

aussi la soft law (codes de conduite normes deacuteontologiques chartes eacutethiques etc) et les normes

et procegraves internes270 Sans essayer drsquoeacutetudier plus en deacutetail lrsquoeacutetymologie de ces deux mots nous

utiliserons le terme conformiteacute dans nos deacuteveloppements au sens large pour y inclure

lrsquoobservance agrave toutes les regravegles (externes ou internes) qui forment une partie indissociable de la

stabiliteacute et du bon fonctionnement de lrsquoentreprise

Appliqueacute agrave lrsquoentreprise le thegraveme de la conformiteacute implique lrsquoexistence et la

compreacutehension des normes externes et internes le respect de ces normes et corollairement la

mise en place par les entreprises des politiques et proceacutedures leur permettant de se conformer agrave

267 C COLLARD et al preacutec note 4 p 69-70 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 53 268 Christophe COLLARD et Christophe ROQUILLY De la conformiteacute reacuteglementaire agrave la performance pour

une approche multidimensionnelle du risque juridique Lille EDHEC 2009 p 12 en ligne

lthttpswwwedhecedufrpublicationsde-la-conformite-reglementaire-la-performance-pour-une-approche-

multidimensionnelle-dugt (consulteacute le 22 mai 2018) 269 Id Voir aussi C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 270 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER

preacutec note 175 p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note

4 p 70 113-116 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec note 227 p 207 M T BIEGELMAN et

D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 Geoffrey P MILLER The Law of Governance Risk Management and

Compliance 2e eacuted New York Wolters Kluwer 2017 p 149

69

telles dispositions et de preacutevenir et deacutetecter les comportements reacutepreacutehensibles271 Concernant la

notion de norme celle-ci doit ecirctre appreacutehendeacutee dans le contexte de complexification du droit

qui se manifeste sous diffeacuterents aspects la multipliciteacute des normes juridiques en vigueur

applicables agrave lrsquoentreprise la diversification croissante des sources de droit la monteacutee en

puissance de la norme dite douce (soft law) et la porositeacute des systegravemes juridiques272 Lrsquoentreprise

se trouve alors confronteacutee agrave la neacutecessiteacute voire agrave la difficulteacute de maicirctriser les exigences qui

deacutecoulent de ces normes

Pour ce qui est du respect effectif de telles exigences il srsquoagit drsquoune dimension cruciale

de la conformiteacute Il pose explicitement le problegraveme de lrsquointeacutegration du droit dans lrsquoactiviteacute de

lrsquoentreprise Ces derniegraveres sont appeleacutees agrave orienter leurs actes en vue de garantir leur coheacuterence

avec les normes auxquelles elles sont soumises et cela indeacutependamment de leur caractegravere

contraignant ou facultatif Dans la pratique laquo Il faut privileacutegier le pragmatisme plutocirct qursquoune

application ideacuteologique source de deacuterives raquo273 Or compte tenu de la difficulteacute et lrsquoeacutetendue du

pheacutenomegravene de la conformiteacute il convient de mettre en œuvre un programme destineacute agrave faciliter

ce processus laquo drsquoappropriation de la norme par lrsquoentreprise raquo274 et de controcircle de leur respect275

Bien que la conformiteacute ait toujours existeacute sous une forme ou une autre depuis les deacutebuts

du commerce organiseacute276 elle est devenue un sujet central aux Eacutetats-Unis au milieu du XXe

siegravecle277 En raison de la multiplication des crises eacuteconomiques et des scandales financiers de

la complexiteacute de lrsquoenvironnement reacuteglementaire du marcheacute financier et des entreprises drsquoune

plus grande preacuteoccupation agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques et drsquoune demande croissante en

271 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 Shailendrasingh LEELEEA Lutte anti-corruption gestion

des risques et compliance coll laquo Lamy Conformiteacute raquo Rueil-Malmaison Eacuteditions Lamy 2013 p 88-89 272 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73 90-97 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 13-

14 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 S LEELEEA preacutec note 271 p 89 273 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 274 C COLLARD et al preacutec note 4 p 117 275 Nous reviendrons sur cette question lors de notre eacutetude des pratiques de mise en place de lrsquoeacutethique des affaires

et de la conformiteacute (122) 276 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 49 277 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 p 324-341

70

eacutethique des affaires les socieacuteteacutes coteacutees ont ducirc reacuteeacutevaluer leurs structures organisationnelles et

trouver des moyens pour srsquoassurer du bon respect des normes278 En particulier ce pheacutenomegravene

srsquoest renforceacute agrave la suite des enquecirctes antitrust meneacutees au deacutebut des anneacutees 1960

aupregraves des entreprises de production drsquoeacutenergie Pour y faire face et afin de preacutevenir les violations

des exigences leacutegales en matiegravere drsquoantitrust et geacuterer leurs risques juridiques les socieacuteteacutes du

secteur eacutenergeacutetique ont adopteacute des programmes de conformiteacute279 De plus lrsquoadoption de la

Foreign Corrupt Practices Act (ci-apregraves laquo FCPA raquo)280 et de lrsquoInsider Trading and Securities

Fraud Enforcement Act (ci-apregraves laquo ITSFEA raquo)281 et le rapport de la Commission Packard sur

lrsquoindustrie de la deacutefense eacutetats-unienne282 ont mis en lumiegravere lrsquoimportance drsquoavoir en place des

politiques et programmes de conformiteacute dans tous les secteurs publics et priveacutes Enfin ce sont

les Organizational Sentencing Guidelines (ci-apregraves laquo OSG raquo)283 et la SOX sur lesquelles nous

reviendrons ulteacuterieurement qui ont diffuseacute lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute284

278 Id 279 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 Harvey L PITT et Karl A GROSKAUFMANIS laquo Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability A

Second Look at Corporate Codes of Conduct raquo (1990) 78-5 Geo LJ 1559 1578-1582 Pour certains le terme

conformiteacute a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois dans le domaine du droit des affaires pour faire reacutefeacuterence aux mesures

prises par les socieacuteteacutes eacutetats-uniennes pour mettre en œuvre les lois sur les valeurs mobiliegraveres des anneacutees 1930 Voir

agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 74 Chris TAYLOR laquo The evolution of compliance raquo (2005) 6-4

Journal of Investment Compliance 54 54 280 Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494 Cette loi exige que les socieacuteteacutes

adoptent des controcircles internes pour preacutevenir la corruption dans leurs transactions commerciales internationales

Voir D HESS Ethical preacutec note 8 p 325 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1582-

1587 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 50 William WOOF et Wesley CREGG laquo

The US Foreign Corrupt Practices Act The Role of Ethics Law and Self-Regulation in Global Markets raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 113- 146 281 Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat 4677 Cette loi

incitait aux banques agrave adopter des programmes de conformiteacute plus rigoureux Voir H L PITT et K A

GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1587-1593 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 282 Le rapport incluait la recommandation de deacutevelopper des programmes de conformiteacute afin de dissuader la

corruption et la fraude dans le processus dapprovisionnement Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 50-51 D HESS Ethical preacutec note 8 p 325-326 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec

note 279 p 1593-1596 S LEELEEA preacutec note 271 p 74 283 US Sentencing Guidelines Manual sect 8B21 (ci apregraves citeacute laquo OSG raquo) 284 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-54 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-

328 334-341

71

Le domaine de la conformiteacute nrsquoest pourtant pas un sujet qui inteacuteresse exclusivement aux

Eacutetats-Unis mais une laquo tendance systeacutemique raquo285 Les diffeacuterents acteurs du marcheacute

principalement les gouvernements les investisseurs les instances de reacutegulation et les

organisations non gouvernementales (ci-apregraves laquo ONG raquo) interpellent les entreprises sur lrsquoutiliteacute

de la gestion de la conformiteacute En outre la mondialisation croissante des affaires lrsquoinflation

normative et la neacutecessiteacute de geacuterer les risques ont entraicircneacute des exigences de plus en plus grandes

en matiegravere de conformiteacute Au Canada crsquoest au cours de la derniegravere deacutecennie que ce sujet a pris

son essor286 Ainsi tel que nous lrsquoexaminerons dans la prochaine section les socieacuteteacutes

canadiennes sont inciteacutees agrave mettre en place des programmes de conformiteacute afin drsquoassurer elles-

mecircmes du bon respect des normes

1213 Fondements juridiques et conventionnels

En reacuteaction aux deacutebacirccles financiegraveres qui ont eacutebranleacute le systegraveme de gouvernance des

entreprises depuis le deacutebut du XXIe siegravecle les gouvernements les reacutegulateurs les institutions

priveacutees et les organismes internationaux ont saisi lrsquoimportance que revecirctent lrsquoeacutethique et la

conformiteacute dans le monde des affaires Crsquoest dans ce contexte que plusieurs textes de caractegravere

juridique ou conventionnel ont eacuteteacute promulgueacutes dans lrsquoobjectif de promouvoir des pratiques de

gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et le controcircle de la conformiteacute Il srsquoagit

drsquoinitiatives nationales et internationales dont la mise en application nrsquoest pas en principe

obligatoire

Bien quune eacutetude exhaustive de ces initiatives deacutepasse le cadre du preacutesent meacutemoire

nous consideacuterons quil demeure neacuteanmoins neacutecessaire den dresser un bref portrait Agrave cette fin

et eacutetant donneacute que le marcheacute canadien est laquo inteacutegreacute pour une bonne part au marcheacute ameacutericain et

285 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 Marie-Anne FRISON-ROCHE laquo Le Droit de la compliance raquo

(2016) 32 Recueil Dalloz ndash Chron 1871 en ligne lthttpmafrfrmediaassetsfrison-roche-ma-le-droit-de-la-

compliance-2016pdfgt (consulteacute le 15 mai 2019) 286 M-A SEacuteGUIN preacutec note 9

72

qursquoil en subit lrsquoinfluence raquo287 nous croyons qursquoil est pertinent de se reacutefeacuterer aux normes eacutetats-

uniennes avant de nous pencher sur la reacuteglementation canadienne de la gouvernance

drsquoentreprise Posteacuterieurement nous mentionnerons certaines directives prises agrave lrsquoeacutechelle

internationale

a) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute aux Eacutetats-Unis

Selon le professeur David Hess les OSG peuvent ecirctre consideacutereacutes comme la plus grande

incitation pour les entreprises agrave instaurer des programmes de conformiteacute et drsquoeacutethique288 Adopteacutes

en 1991 par lrsquoUS Sentencing Commission (ci-apregraves laquo USSC raquo) elles eacutetablissent une sorte de

guide pour aider le juge agrave deacuteterminer la sanction la plus approprieacutee agrave ecirctre infligeacutee agrave une socieacuteteacute

ougrave le facteur cleacute reacuteside dans la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute efficace au sein

de lrsquoentreprise289 Dans lrsquoobjectif de preacuteciser ce que lrsquoUSSC entend par laquo programme de

conformiteacute efficace raquo les OSG dressent une liste non exhaustive drsquoexigences geacuteneacuterales dont la

conception des normes et des proceacutedures destineacutees agrave reacuteduire le risque drsquoactes criminels la

supervision du programme par un haut dirigeant et lrsquoimplantation des systegravemes de surveillance

de deacutenonciation et de veacuterification pour veiller au respect de ses dispositions290 Ainsi en suivant

une approche de laquo la carotte et du bacircton raquo la sanction imposeacutee agrave une socieacuteteacute est

consideacuterablement reacuteduite si elle a instaureacute un programme de conformiteacute convenable dans le

cas contraire la sanction est aggraveacutee291

287 ACVM laquo Projet de regraveglement 52-110 sur le comiteacute de veacuterification ndash Avis de publication raquo (2004) 35-2

BCVMQ 2 288 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 289 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 60-62

M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-53 C COLLARD et al preacutec note 4 p 106-

107 Mark S SCHWARTZ laquo Legally Mandated Self-Regulation The Potential of Sentencing Guidelines raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 295- 305 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Legally raquo) O C FERRELL Debbie Thorne

LECLAIR Linda FERRELL (1998) 17-4 Journal of Business Ethics 353 en ligne

lthttpsdoiorg101023A1005786809479gt (consulteacute le 28 mai 2018) 290 Id OSG sect 8B21 291 Id

73

LrsquoUSSC a apporteacute drsquoimportantes modifications aux OSG en 2004 et en 2010 Drsquoune

part il a eacuteteacute inclus le terme laquo eacutethique raquo pour faire speacutecifiquement reacutefeacuterence agrave la conformiteacute agrave la

loi et agrave lrsquoeacutethique292 Un programme de conformiteacute et drsquoeacutethique exige alors que lrsquoentreprise

laquo (1) exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct and (2) otherwise

promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment

to compliance with the law raquo293

Drsquoautre part lrsquoentreprise doit eacutevaluer peacuteriodiquement le programme de faccedilon agrave pouvoir

identifier les points faibles et apporter les ajustements neacutecessaires294 Enfin en 2010 lrsquoUSSC a

attacheacute une grande importance au fait de deacutesigner un chef de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute295

Par ailleurs la SOX reacuteponse importante du leacutegislateur eacutetats-unien aux scandales

financiers296 contient des exigences plus preacutecises en matiegravere de conformiteacute Elle oblige le chef

de la direction et le directeur financier de toute socieacuteteacute coteacutee aux Eacutetats-Unis (mecircme non

ameacutericaine) agrave certifier que lrsquoinformation financiegravere preacutesenteacutee par la socieacuteteacute est exacte et

complegravete Plus particuliegraverement ils doivent confirmer qursquoils ont examineacute les rapports financiers

que ceux-ci ne contiennent aucune deacuteclaration inexacte qursquoils deacutecrivent la situation financiegravere

et les reacutesultats des opeacuterations de lrsquoentreprise et qursquoil nrsquoy a rien releveacute de non conforme aux

exigences de la Securities Exchange Act de 1934297 Cette loi stipule en outre qursquoils doivent

eacutetablir maintenir et eacutevaluer le systegraveme de controcircle interne de la socieacuteteacute sous peine de

compromettre leur responsabiliteacute personnelle298 La SOX met effectivement lrsquoaccent sur le

controcircle de la conformiteacute de lrsquoinformation financiegravere des socieacuteteacutes coteacutees aux lois sur les valeurs

mobiliegraveres afin de proteacuteger les investisseurs et reacutetablir la confiance dans les marcheacutes financiers

eacutetats-uniens299

292 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-

53 293 OSG sect 8B21(a) 294 OSG sect 8B21(b) D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 p 52-53 295 Id 296 Supra section 11211 297 Securities Exchange Act of 1934 PubL 73ndash291 48 Stat 881 Voir SOX sect 302 sect 404 S ANAND preacutec note

94 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 72-74 90-91 A NACIRI preacutec note 3 p 155Voir

K WULF preacutec note 4 p 15-16 298 Id 299 Id

74

Drsquoautre part selon la section 406 de cette loi les socieacuteteacutes sont tenues de deacuteclarer si elles

ont mis en place des codes drsquoeacutethique agrave lrsquointention des hauts cadres financiers comptables ou

controcircleurs financiers et sinon pour quelle raison300 Aux termes de la loi ces codes instaurent

des normes concernant le traitement approprieacute des conflits drsquointeacuterecircts reacuteels ou apparents dans les

relations personnelles et professionnelles la divulgation opportune et fiable des rapports exigeacutes

et la conformiteacute aux lois et regraveglements en vigueur pour promouvoir une conduite honnecircte et

deacuteontologique301 La SOX a aussi imposeacute aux entreprises lrsquoeacutetablissement drsquoun dispositif

garantissant aux employeacutes la possibiliteacute de contribuer agrave la conformiteacute drsquoune entreprise en

rapportant (de faccedilon anonyme ou non) des questions de comptabiliteacute ou drsquoaudit douteuses sans

crainte de repreacutesailles302

La NYSE preacutevoit aussi des regravegles concernant la gouvernance drsquoentreprise y compris des

exigences eacutethiques pour les socieacuteteacutes inscrites agrave sa cote Elle speacutecifie en effet que celles-ci sont

contraintes de se doter drsquoun code de deacuteontologie et drsquoeacutethique applicable agrave tous ses membres

lequel doit notamment porter sur des questions telles que les conflits drsquointeacuterecircts la

confidentialiteacute le deacutelit drsquoinitieacute la conformiteacute agrave la loi et les proceacutedures de deacutenonciation303 Elle

exige eacutegalement que les socieacuteteacutes divulguent leur code y compris toutes les modifications ou

deacuterogations apporteacutees par les administrateurs ou les dirigeants304 Le but eacutetant de reacutetablir la

confiance des investisseurs dans le marcheacute boursier lorsque le conseil drsquoadministration deacutecide

drsquoaccorder une deacuterogation au code en faveur des dirigeants ou des administrateurs les

investisseurs doivent en ecirctre aviseacutes dans les quatre jours ouvrables suivants la prise deacutecision305

300 SOX sect 406 Voir agrave ce sujet K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100

p 74 301 Id 302 SOX sect 301 sect 307 sect 806 Voir aussi K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec

note 100 p 71-72 303 NYSE Manual preacutec note 103 section 303A10 D COLLINS preacutec note 234 p 62 K WULF preacutec note

4 p 118 Z REZAEE preacutec note 226 p 443-444 304 Id 305 Id

75

b) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au Canada

Nous avons deacutejagrave fait le constat que lrsquoapproche canadienne agrave lrsquoeacutegard de la gouvernance

drsquoentreprise se base sur la technique du laquo comply or explain raquo306 Le Regraveglement 58-101 et

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 traduisent probablement le mieux cet eacutetat En vertu de ce

Regraveglement la mise en place drsquoun code drsquoeacutethique nrsquoest pas requise mais si lrsquoeacutemetteur assujetti

a adopteacute ou modifieacute un code eacutecrit il doit laquo en deacuteposer une copie ainsi que toute modification de

celui-ci sur SEDAR au plus tard agrave la date ougrave il doit deacuteposer ses prochains eacutetats financiers agrave

moins qursquoil ne lrsquoait deacutejagrave fait raquo307 Dans cette optique lrsquoInstruction 58-201 stipule que laquo [l]e

conseil drsquoadministration devrait adopter un code de conduite et drsquoeacutethique eacutecrit applicable aux

dirigeants et salarieacutes de lrsquoeacutemetteur raquo308 afin de promouvoir lrsquointeacutegriteacute et de preacutevenir les fautes309

De plus lrsquoeacutemetteur doit conformeacutement agrave lrsquoAnnexe 58-101A1 indiquer dans la circulaire de

direction si le conseil drsquoadministration a adopteacute ou non un code eacutecrit310 Dans lrsquoaffirmative le

document doit preacuteciser en outre de quelle faccedilon le conseil veille au respect du code et les mesures

prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture drsquoeacutethique

commerciale311

Il convient de souligner que bien qursquoaucune des pratiques de gouvernance eacutenonceacutees par

le Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 ne soit obligatoire les eacutemetteurs assujettis

au Regraveglement 58-101 qui sont inscrits agrave la cote de la bourse de Toronto sont contraints

drsquoinformer de ses pratiques de gouvernance suivant ce regraveglement312 En ce sens la Bourse de

Toronto en plus drsquoexiger que les eacutemetteurs se conforment agrave la leacutegislation en matiegravere de valeurs

306 Supra section 11212 307 Regraveglement 58-101 art 23 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 308 Instruction 58-201 art 38 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 309 Id 310 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 311 Id 312 GROUPE TMX Guide agrave lrsquointention des socieacuteteacutes de la TSX art 472 en ligne

lthttptmxcomplinetcomfrdisplaydisplay_viewallhtmlrbid=2077ampelement_id=259amprecord_id=259ampfiltere

d_tag=gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Guide raquo) J BIRON Governance preacutec note 54 p

100

76

mobiliegraveres surveille lrsquoinformation que les eacutemetteurs deacuteposent sur leurs pratiques de

gouvernance313 Elle stipule eacutegalement que laquo [t]oute non-conformiteacute agrave laquelle il nrsquoest pas

remeacutedieacute pourrait entraicircner la suspension et la radiation de la cote raquo314 et lrsquoeacutemetteur risque aussi

de faire lrsquoobjet de poursuites315

Par ailleurs le Regraveglement 52-109 qui vise agrave ameacuteliorer la qualiteacute et la fiabiliteacute des

documents que les eacutemetteurs deacuteposent en vertu de la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres

prescrit lrsquoobligation pour les dirigeants drsquoeacutevaluer annuellement lrsquoefficaciteacute du controcircle interne

agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur316 Or lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle

interne deacutepend en bonne part de lrsquoenvironnement de controcircle qui est la fondation sur laquelle

reposent tous les autres composants du controcircle interne et corollairement de lrsquointeacutegriteacute et de

lrsquoeacutethique des intervenants dans lrsquoeacutelaboration et mise en œuvre du processus de controcircle317

Conseacutequemment en eacutetablissant un code de conduite eacutecrit ou une politique drsquoeacutethique lrsquoeacutemetteur

non seulement fournit de lrsquoinformation utile sur son environnement de controcircle mais encore il

confirme lrsquoimportance accordeacutee agrave certaines valeurs au sein de la socieacuteteacute318

Enfin il importe de faire mention des directives donneacutees par le Bureau de la concurrence

du Canada (ci-apregraves laquo le Bureau raquo) sur lrsquoimplantation de programmes de conformiteacute

drsquoentreprise Le Bureau est un organisme indeacutependant drsquoapplication de la loi qui vise le maintien

drsquoun marcheacute concurrentiel et innovateur319 Il fait la promotion de lrsquoobservation des lois qui

relegravevent de sa compeacutetence et enquecircte sur les pratiques les arrangements ou les accords

313 Id GROUPE TMX Regravegles de la bourse de Toronto art 4-201(a) en ligne

lthttpswwwtsxcomresourcefr1464gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Regravegles raquo) 314 TMX Guide preacutec note 312 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 100 315 Id 316 Annexe 52-109A1 art 6 Voir aussi Entretien avec Steacutephane BALLER Julie BIRON Alain CHAMPIGNEUX

Catherine DELHAYE Michel GERMAIN Guy GRAS Sylvie Kandeacute DE BEAUPUY Daniel LEBEGUE Jean-

Pierre LETARTRE Catherine MALECKI Caroline Mercier HAVSTEEN Eacuteric MOLINIE Claire OLIVE-

LORTHIOIR Yann PACLOT Christophe ROQUILLY Heacutelegravene TISSANDIER Sylvianne VILLAUDIERE et

Laurent ZYLBERBERG (juillet 2014 ndash nordm 4) sur Cahiers de droit de lentreprise 317 Instruction geacuteneacuterale 52-209 art 67 Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 318 Id 319 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Quest-ce que le Bureau de la concurrence en ligne

lthttpswwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsffra04296htmlgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

77

commerciaux anticoncurrentiels et la conduite trompeuse320 Dans ce cadre il encourage aux

entreprises agrave mettre en place un programme de conformiteacute creacutedible et efficace qui teacutemoigne de

leur engagement agrave se conformer aux lois et leur permettra de reacuteduire au minimum le risque

juridique321

c) Directives internationales

Devant lrsquoaccentuation des attentes sociales en matiegravere drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute les organismes internationaux et les institutions priveacutees se sont empareacutes de la

question Ces organes srsquoentourent des principes directeurs agrave lrsquoeffet de donner un cadre eacutethique

et de bonnes pratiques De tels principes correspondent agrave des normes qui nrsquoont pas de valeur

prescriptive mais qui sont freacutequemment consulteacutees par les autoriteacutes reacuteglementaires dans

lrsquoeacutelaboration des mesures reacuteglementaires concernant la gouvernance drsquoentreprise et par les

socieacuteteacutes elles-mecircmes

Agrave la fin des anneacutees 1980 et au deacutebut des anneacutees 1990 une seacuterie de dialogues organiseacutes

par les participants agrave la Table Ronde de Caux (ci-apregraves laquo TRC raquo) dont des dirigeants drsquoEurope

du Japon et des Eacutetats-Unis sur le rocircle primordial des entreprises dans lrsquoameacutelioration des

conditions eacuteconomiques et sociales a abouti agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun document de principes

directeurs pour les entreprises322 Inspireacutes par le code drsquoeacutethique des affaires laquo The Minnesota

Principles raquo les principes pour la conduite des affaires de la TRC eacutenoncent un ensemble de

normes eacutethiques qui tirent leurs origines de deux notions laquo la notion japonaise de kyosei et la

320 Id 321 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Bulletin - Les programmes de conformiteacute drsquoentreprise 2015

p 25 en ligne lthttpwwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsfvwapjcb-bulletin-corp-compliance-

fpdf$FILEcb-bulletin-corp-compliance-fpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo BUREAU DE LA

CONCURRENCE raquo) 322 CAUX RONDE TABLE Principles for Responsible Business 2009 en ligne

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=8gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo CRT

Principles raquo) CAUX RONDE TABLE History of the Caux Round Table (CRT) en ligne Caux Ronde Table

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=28ampparentid=2gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute

laquo CRT History raquo) Lisa H NEWTON laquo A Passport for the Corporate Code From Borg Warner to the Caux

Principles raquo dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999

p 379-380 Mark S SCHWARTZ laquo Universal Moral Values for Corporate Codes of Ethics raquo (2005) 59 Journal

of Business Ethics 27 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Universal raquo)

78

notion de digniteacute humaine raquo323 La premiegravere deacutesigne le travail conjoint pour le bien commun et

la deuxiegraveme renvoie au caractegravere sacreacute de lrsquoindividu324 La conformiteacute agrave la loi la prise en compte

des attentes des parties prenantes et le respect de lrsquoenvironnement font partie de ces principes

qui sont laquo recognized by many as the most comprehensive statement of responsible business

practice ever formulated by business leaders for business leaders raquo325 Ces principes sont

devenus lrsquoun des standards agrave lrsquoeacutegard de pratiques commerciales eacutethiques

LrsquoOCDE est un autre organisme qui srsquointeacuteresse agrave la question de la gouvernance

drsquoentreprise et plus particuliegraverement agrave la promotion de pratiques eacutethiques et de conformiteacute au

sein des socieacuteteacutes Crsquoest ainsi que dans son document intituleacute laquo Principes de gouvernement

drsquoentreprises du G20 et de lrsquoOCDE raquo lrsquoOCDE stipule qursquoun reacutegime de gouvernance

drsquoentreprise efficace doit favoriser lrsquoadoption de pratiques eacutethiques En faisant allusion agrave la

transparence et diffusion de lrsquoinformation elle souligne aussi que lrsquoentreprise doit garantir la

diffusion drsquoinformations exactes et compreacutehensibles sur leurs strateacutegies et leurs reacutesultats dans

des domaines tels que lrsquoeacutethique commerciale326

Drsquoautre part les principes preacutecisent le rocircle fondamental qui joue le conseil

drsquoadministration dans la deacutefinition de la ligne de conduite de lrsquoentreprise sur le plan eacutethique327

Il est alors dans lrsquointeacuterecirct agrave long terme drsquoune socieacuteteacute drsquoadopter un code de conduite qui serve de

reacutefeacuterence aux administrateurs et aux dirigeants328 Un tel code devrait notamment porter sur des

aspects tels que la conformiteacute agrave la loi les conflits drsquointeacuterecircts les transactions drsquoinitieacutes les

proceacutedures de deacutenonciation et les sanctions en cas de violation du code329 Les principes

preacutevoient finalement la mise en place par les entreprises des programmes ou mesures de

conformiteacute afin de garantir le respect aux lois regraveglements et normes qui leurs sont applicables330

323 Id 324 Id 325 CRT History preacutec note 322 CRT Principles preacutec note 322 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 326 OCDE Principes preacutec note 10 p 45 327 Id p 56 328 Id 329 Id p 41 57 59 330 Id p 60 y 61

79

Cette bregraveve preacutesentation du concept et du cadre juridique et conventionnel de lrsquoeacutethique

des affaires et de la conformiteacute nous amegravene maintenant agrave traiter de ses divers meacutecanismes de

mise en œuvre au sein de lrsquoentreprise

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la

conformiteacute

Comme nous avons pu le constater dans la section anteacuterieure lrsquointeacuterecirct pour lrsquoeacutethique des

affaires et la conformiteacute est le reacutesultat drsquoune forte demande des investisseurs des parties

prenantes des gouvernements et du public en geacuteneacuteral pour une gouvernance drsquoentreprise

transparente impliquant lrsquoobservance de principes eacutethiques Pour satisfaire agrave de telles exigences

et se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels les entreprises se sont tourneacutees vers

lrsquoimpleacutementation des programmes de conformiteacute (1221) et lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique

(1222) Ce sont des outils de base sur lesquels repose leur engagement en faveur de

lrsquoinstitutionnalisation de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute dans lrsquoentreprise neacuteanmoins ils ne sont

pas les seuls qui peuvent ecirctre utiliseacutes agrave cette fin331

1221 Programmes de Conformiteacute

Lorsque la notion de conformiteacute est eacutevoqueacutee il est indispensable de se reacutefeacuterer agrave la mise

en place drsquoun programme ou dispositif qui permette agrave lrsquoentreprise de laquo preacuteciser les paramegravetres

drsquoune conduite des affaires irreacuteprochable raquo332 et corollairement de se proteacuteger contre les risques

juridiques et reacuteputationnels Le programme de conformiteacute est conccedilu comme un outil important

pour la preacutevention et deacutetection des contraventions aux normes reacutegissant le marcheacute des valeurs

331 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer drsquoautres outils tels que les ateliers de formation en eacutethique et conformiteacute

le credo de lrsquoentreprise la deacuteclaration des valeurs et de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise la creacuteation drsquoune page laquo notre

eacutethique raquo sur le site web de la socieacuteteacute la publication dans chaque numeacutero du journal de la socieacuteteacute un article

concernant lrsquoeacutethique et la conformiteacute etc Voir agrave ce sujet P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Henry-Benoit LOOSDREGT Preacutevenir les risques eacutethiques de votre entreprise Guide pratique agrave lrsquousage des

dirigeants Paris Insep Consulting 2004 p 55 332 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 25

80

mobiliegraveres y compris aux regravegles eacutethiques333 Il implique alors une connaissance et

compreacutehension approprieacutee des lois regraveglements normes de gouvernance politiques internes

regravegles eacutethiques et exigences de lrsquoindustrie applicables agrave la socieacuteteacute334 Toutefois tel que nous le

verrons dans cette section il faut noter que le programme de conformiteacute deacutepasse le cadre

conceptuel pour englober aussi des aspects plus opeacuterationnels tels que le suivi continu de lrsquoeacutetat

de conformiteacute de lrsquoentreprise lrsquoeacutevaluation des risques de non-conformiteacute la deacutetermination des

coucircts potentiels de la non-conformiteacute et le cas eacutecheacuteant la prise des mesures correctives

Lrsquoutilisation des dispositifs de conformiteacute reacutepond agrave quatre grands objectifs

interconnecteacutes Premiegraverement ils visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de

lrsquoentreprise en identifiant les normes auxquelles elle est assujettie et clarifiant les limites drsquoune

conduite acceptable335 Agrave cet eacutegard les programmes de conformiteacute permettent agrave lrsquoentreprise

drsquoinformer et former ses hauts dirigeants et employeacutes sur les normes qui les concernent afin

qursquoils puissent les appliquer de maniegravere efficace336 Compte tenu de la croissante porositeacute des

systegravemes juridiques de lrsquoeacutevolution reacutecente du cadre reacuteglementaire et de lrsquoimportance accordeacutee

agrave lrsquoeacutethique des affaires cette mission des programmes de conformiteacute srsquoavegravere essentielle

Le deuxiegraveme objectif de ces dispositifs consiste agrave eacutetablir un systegraveme drsquoalerte afin de

surveiller le respect du cadre eacutethique et normatif par lrsquoentreprise et deacuteceler tout comportement

333 Voir K WULF preacutec note 4 p 9 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 69-71 168-169 Voir S VĂDUVA

et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175

p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec

note 227 p 207 334 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note

5 p 2-3 335 Voir K WULF preacutec note 4 p 39-41 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 A M MARCHETT preacutec

note 4 p 135 C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 113-117 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 J

SIMON preacutec note 4 p 293 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 308 B FASTERLING preacutec note

4 p 323 336 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 249-251 K WULF preacutec note 4 p 72 David HESS

laquo Corporate Culture and Corporate Compliance Programs Towards an Understanding of an Organizationrsquos Ethical

Infrastructure raquo (2015) 46 Acad Legal Stud In Bus Natrsquol Proc 1 4 (pdf) en ligne lthttpwwwalsborgwp-

contentuploads201601NP-2015-Corp-Culture-Hesspdfgt (consulteacute le 14 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo D HESS

Corporate raquo)

81

contraire337 Lrsquoideacutee est de deacutetecter preacutecocement de possibles manquements agrave un tel cadre et de

prendre les mesures adeacutequates pour eacuteviter qursquoils se poursuivent et limiter leur impact Pour ce

faire le systegraveme drsquoalerte agrave implanter au sein de lrsquoentreprise peut recourir agrave diffeacuterents moyens

drsquoidentification des infractions dont des recherches de faits indices signaux speacutecifiques par le

biais des controcircles internes et les deacutenonciations des employeacutes ou tiers au sujet des

comportements illeacutegaux ou contraires agrave lrsquoeacutethique par la ligne drsquoalerte eacutethique338

Troisiegravemement les entreprises deacuteveloppent des programmes de conformiteacute afin de

reacuteduire au minimum les risques de contrevenir aux lois et les risques reacuteputationnels339 Cet

objectif est drsquoautant plus important que les sanctions en cas de transgression de certaines regravegles

de droit sont de plus en plus lourdes340 De plus le risque lieacute agrave la deacuteteacuterioration de lrsquoimage ou de

la reacuteputation de lrsquoentreprise peut provoquer un preacutejudice eacuteconomique significatif agrave court ou

moyen terme341 Force est de reconnaicirctre que ces risques sont effectivement susceptibles

drsquoaffecter fortement la valeur strateacutegique et financiegravere de lrsquoentreprise Ainsi au moyen drsquoun

document de consultation contenant des regravegles de conformiteacute claires qui orientent les parties

concerneacutees dans lrsquoexercice de leurs fonctions les entreprises cherchent agrave geacuterer de tels risques

Enfin les dispositifs de conformiteacute ont pour but de favoriser la reacutealisation des objectifs

strateacutegiques de lrsquoentreprise342 La capaciteacute de reacutepondre positivement aux exigences leacutegales et

eacutethiques est une condition preacutealable de lrsquoameacutelioration de la performance eacuteconomique des

entreprises car elle renforce la confiance des investisseurs et partant leur facilite lrsquoaccegraves aux

capitaux La mise en place systeacutematique drsquoun programme de conformiteacute permet aux entreprises

de deacutemontrer qursquoelles disposent des outils neacutecessaires pour fonctionner en respectant ces

337 Voir K WULF preacutec note 4 p 40-41 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 338 C COLLARD et al preacutec note 4 p 252-254 339 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 1 3 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 121-123 233 J SIMON preacutec note 4 p 294 V LEFEBVRE-DUTILLEUL

preacutec note 4 340 C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 98 341 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 342 K WULF preacutec note 4 p 40-41

82

exigences Parallegravelement agrave cela un dispositif de conformiteacute efficace entraicircne une diminution

des coucircts drsquoeacuteventuelles proceacutedures judiciaires et une augmentation potentielle de la valeur pour

les actionnaires343 Ainsi

laquo [a] good and enforceable compliance program serves as a bridge between the business

objective of creating wealth and regulations that are perceived to restrict the means to

do so and show the way for each to reinforce the other raquo344

Or pour atteindre ces objectifs lrsquoinstauration drsquoun programme de conformiteacute passe

neacutecessairement par un certain nombre drsquoeacutetapes interdeacutependantes Il commence souvent par

lrsquoadoption drsquoune politique agrave cet effet par le conseil drsquoadministration Elle teacutemoigne de la reacuteelle

volonteacute des administrateurs de promouvoir et soutenir lrsquoeacutelaboration la mise en place et le suivi

drsquoun tel programme Dans une telle politique le conseil eacutenonce les valeurs que lrsquoentreprise

preacuteconise et les principes drsquoaction qui explicitent la nature et les finaliteacutes du programme de

conformiteacute La politique doit en effet eacutetablir les bases pour le deacuteveloppement de ce programme

Lrsquoentreprise doit ensuite identifier et eacutevaluer les principaux risques pouvant impacter sa

capaciteacute agrave tenir ses objectifs agrave la suite drsquoune application impropre ou drsquoune inapplication du

cadre reacuteglementaire auquel elle est assujettie345 Cela implique une compreacutehension complegravete des

politiques des proceacutedures et des regravegles reacutegissant chaque uniteacute de travail de lrsquoentreprise Elle

doit eacutegalement deacuteterminer qui sont les employeacutes ou dirigeants qui en raison de leur poste sont

plus susceptibles de prendre part agrave des pratiques risqueacutees ou illeacutegales Cette deacutemarche est

geacuteneacuteralement conduite par le comiteacute de gestion des risques de lrsquoentreprise qui en coopeacuteration

avec un comiteacute composeacute de juristes financiers et speacutecialistes du risque eacutelabore un rapport sur

ces questions afin de permettre agrave lrsquoeacutequipe de conformiteacute de fixer les strateacutegies du programme

pour faire face agrave de tels risques346

343 A M MARCHETT preacutec note 4 p 135 344 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 345 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y

TROCHON preacutec note 4 p 315-316 318 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12-15 R R

MOELLER preacutec note 175 p136-138 S GILES preacutec note 227 p 208-209 S P RAMAKRISHNA preacutec note

4 p 69-70 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227 p 381 346 COLLARD et al preacutec note 4 p 233 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12

83

Une fois les principaux risques recenseacutes lrsquoentreprise doit adopter les regravegles du

programme de conformiteacute qui guideront ses prises de deacutecisions347 Ces regravegles portent notamment

sur les mesures visant agrave preacutevenir les risques deacutetecteacutes et deacuteterminent les actions autoriseacutees et

celles interdites348 Eacutetant donneacute que ces regravegles constituent la base du programme de conformiteacute

elles doivent ecirctre adapteacutees agrave lrsquoentreprise et reacutedigeacutees de faccedilon agrave ce que les parties concerneacutees

comprennent clairement quand un comportement franchit le seuil de risque acceptable et se

transforme en un comportement interdit Autrement dit laquo la regravegle doit ecirctre assortie drsquoindications

preacutecises afin de permettre aux acteurs de lrsquoentreprise non seulement de comprendre le risque et

la regravegle drsquoadheacuterer agrave cette derniegravere mais eacutegalement de la mettre en œuvre concregravetement raquo349 Par

ailleurs les critegraveres drsquoapprobation des deacuterogations et des exceptions aux regravegles doivent ecirctre aussi

preacuteciseacutes Il convient neacuteanmoins drsquoobserver que malgreacute lrsquoexistence des standards pour

lrsquoapplication de ces regravegles la prise de deacutecision est souvent un processus complexe qui neacutecessite

de tenir compte de plusieurs facteurs dont les valeurs fondamentales procircneacutees par lrsquoentreprise

Pour cette raison il nrsquoest pas rare que certaines regravegles incluses dans les programmes de

conformiteacute reacutepondent agrave des critegraveres eacutethiques350

Lrsquoeacutetape suivante consiste agrave deacutesigner les responsables du programme351 Le directeur

geacuteneacuteral et le preacutesident du conseil drsquoadministration doivent ecirctre les principaux acteurs de ce

processus car ils sont les mieux placeacutes pour promouvoir et soutenir une culture de conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise352 Leur exemplariteacute et engagement agrave lrsquoeacutegard du programme sont certes

les eacuteleacutements fondateurs drsquoun programme de conformiteacute efficace Toutefois il est aussi important

de constituer une eacutequipe speacutecialiseacutee et autonome avec un directeur chargeacute de geacuterer le

347 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233-244 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 316-317 R R MOELLER

preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 15-17 J P MCNULTY J KNOX

et P HARNED preacutec note 227 p 381 A M MARCHETT preacutec note 4 p 126 348 Id 349 COLLARD et al preacutec note 4 p 237 350 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la prochaine sous-section 351 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 13-14 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 57 COLLARD et al preacutec

note 4 p 227 352 A M MARCHETT preacutec note 4 p 125-126 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5

p 168-169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 10-12 C COLLARD et al preacutec note 4 p

131-132 146-157 223-226

84

programme353 Puisqursquoils sont tenus entre autres de proposer les regravegles du programme

drsquoapprouver ou non des deacuterogations et de superviser la conformiteacute des opeacuterations aux regravegles ils

doivent ecirctre en mesure drsquoagir de faccedilon indeacutependante et objective354

Apregraves la conception du programme de conformiteacute lrsquoentreprise est alors en mesure de

lrsquoimplanter Le point du deacutepart est la formalisation des regravegles eacutedicteacutees au moyen drsquoun document

seacutepareacute consacreacute agrave la conformiteacute ou drsquoun code de conduite dans lequel ces regravegles sont

incorporeacutees355 En raison de prioriteacutes diffeacuterentes de chaque deacutepartement drsquoentreprise et de la

complexiteacute de la conformiteacute ces regravegles sont souvent deacuteclineacutees en reacutefeacuterentiels internes tels que

code des financiers charte de lrsquoaudit code des achats etc356 Or ces codes nrsquoont aucune valeur

qursquoune fois distribueacutes connus et speacutecialement appliqueacutes

La distribution du code drsquoeacutethique agrave lrsquointeacuterieur de lrsquoentreprise est un processus qui

requiert des strateacutegies de communication et de formation357 Il nrsquoest pas suffisant que chacun en

reccediloive un exemplaire encore faut-il que chacun reconnaisse et comprenne bien ce qursquoil

faut faire dans les circonstances Lrsquoeacutequipe de conformiteacute peut par exemple faire usage des divers

meacutecanismes de communication interne de lrsquoentreprise (les brochures les journaux les bulletins

353 La taille de lrsquoeacutequipe varie consideacuterablement en fonction principalement de la grandeur de lrsquoentreprise de son

secteur drsquoactiviteacutes de sa strateacutegie drsquoexpansion internationale et de son niveau drsquoexposition aux risques juridiques

Dans le cas des entreprises reacuteglementeacutees il est obligatoire de nommer au moins un directeur de la conformiteacute

chargeacute de mettre au point la deacutemarche de conformiteacute de lrsquoentreprise Voir M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29

Pierre MEMHELD laquo Intelligence eacuteconomique deacuteontologie conformiteacute et anticipation des risques raquo (2012) 4-2

Revue internationale drsquointelligence eacuteconomique 125 129 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-

d-intelligence-economique-2012-2-page-125htmgt (consulteacute le 22 mai 2018) T BIEGELMAN et D R

BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 11 R R

MOELLER preacutec note 175 p 132 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 126 K WULF preacutec note 4 p 41 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 157 159-177 R M STEINBERG preacutec note 161 p 35-38 P MAumlNTYSAARI

preacutec note 150 p 59 J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 22-24 S GILES preacutec note 227 p 207-208 S

P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 72-77 152-155 354 Voir P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 59 C COLLARD et al preacutec note 4 p 228-231 355 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 COLLARD

et al preacutec note 4 p 233-234 356 COLLARD et al preacutec note 4 p 234 357 Voir J-Y TROCHON preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 M T BIEGELMAN

et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 191-196 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-

19 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-326 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note

227 p 381

85

les rapports annuels les affiches et lrsquointranet entre autres) afin de diffuser peacuteriodiquement les

pratiques contenues dans le code et de maintenir lrsquointeacuterecirct de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard du programme

de conformiteacute358 La mise en place des sessions de sensibilisation et de formation pour les

dirigeants et employeacutes sur les politiques proceacutedures et regravegles lieacutees aux risques auxquels

lrsquoentreprise est confronteacutee est aussi indispensable au bon fonctionnement du programme359 Une

telle formation ne doit cependant pas se reacuteduire agrave faire connaicirctre les regravegles mais doit eacutegalement

servir de point de reacutefeacuterence agrave la prise de deacutecisions360 Dans ce contexte la creacuteation drsquoune foire

aux questions drsquoun glossaire des termes drsquoun site intranet deacutedieacute au programme de conformiteacute

et drsquoune ligne drsquoappel serait recommandable361

Lorsque le programme de conformiteacute est en place il est impeacuteratif de preacutevoir des

meacutecanismes de controcircle et de signalement en vue de deacutetecter et sanctionner les infractions

eacuteventuelles de deacuteceler les secteurs et les personnes preacutesentant un risque eacuteleveacute de non-conformiteacute

et de dissuader les gestionnaires et les dirigeants de contrevenir aux regravegles eacutedicteacutees362 Les audits

et controcircles internes se reacutevegravelent particuliegraverement utiles pour lrsquoidentification des violations des

dispositions de ce programme363 Ils recourent en effet agrave une varieacuteteacute de techniques de collecte

et drsquoanalyse de faits et de donneacutees ce qui leur permet de fournir une information complegravete sur

lrsquoefficaciteacute du programme Quant aux meacutecanismes de signalement tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute

preacuteceacutedemment ils encouragent les membres de lrsquoentreprise agrave deacutenoncer drsquoeacuteventuels

comportements fautifs364 Pour cela le code de conformiteacute doit speacutecifier les conditions reacutegissant

358 Voir K WULF preacutec note 4 p 57-58 90 199 321-323 359 Voir J SIMON preacutec note 4 p 298 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 J-Y TROCHON

preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-

326 360 Pour cela il peut ecirctre utile de combiner plusieurs meacutethodes de formation adapteacutees les eacutetudes de cas les jeux de

rocircles et les discussions de groupe Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 COLLARD et al

preacutec note 4 p 247-251 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-19 K WULF preacutec note

4 p 57-58 90-91 314-326 361 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 312 COLLARD et al preacutec note 4 p 251 362 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-262 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227

p 381 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 56 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p19-21 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41

169 196-199 363 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-253 R R MOELLER preacutec note 175 p 139 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 364 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 20-21 R R MOELLER preacutec note 175 p 142-144

Pour plus drsquoinformation voir reacutefeacuterences agrave la note 396

86

ledit meacutecanisme notamment les pratiques qui doivent ecirctre deacutenonceacutes le lieu et moment pour le

faire et la faccedilon dont la plainte serait traiteacutee365 Les sanctions qursquoencourent les employeacutes et

dirigeants en cas de non-conformiteacute doivent aussi ecirctre eacutenonceacutees clairement dans ce code366

Comme lrsquoobjectif principal du programme de conformiteacute est drsquoencourager la conduite

eacutethique et le respect des lois et des regraveglements plutocirct que de sanctionner les manquements la

prise de mesures incitatives est eacutegalement suggeacutereacutee Dans la pratique

laquo The long-term success of an ethics and compliance program depends a lot on how

organizations manage to motivate employees to act ethically and in compliance with

laws Thus an organization must give appropriate incentives to ensure proper behavior

and communicate its disciplinary system to employees who fail to meet the

organizationrsquos requirements raquo367

Ces mesures incitatives peuvent consister par exemple agrave inclure la conformiteacute dans les critegraveres

en fonction desquels les primes au rendement et les promotions sont accordeacutees et

lrsquoimplantation drsquoune politique de reconnaissance honorifique qui vise agrave souligner la

contribution des employeacutes au programme de conformiteacute

Finalement une politique de suivi et drsquoeacutevaluation doit ecirctre inteacutegreacutee au programme de

conformiteacute368 Cette politique est cruciale pour veacuterifier le respect des reacuteglementations pour

suivre les eacutevolutions de nature leacutegislative et reacuteglementaire pour appreacutecier des facteurs de risques

nouveaux ou eacutemergents pour reacutealiser les ajustements neacutecessaires et corollairement pour assurer

la fonctionnaliteacute et lrsquoefficaciteacute du programme369 Lrsquoaudit et le controcircle interne jouent un rocircle

deacuteterminant agrave cette eacutetape en particulier si les auditeurs ont reccedilu une formation adeacutequate sur la

reacuteglementation applicable et sur les proceacutedures de conformiteacute Ils pourront alors mettre en

365 Id 366 Tel que nous lrsquoavons souligneacute dans la section 1221 les sanctions applicables peuvent consister entre autres

en un avertissement une suspension un congeacutediement ou une poursuite judiciaire Voir COLLARD et al preacutec

note 4 p 261-262 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 170 204-206 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 21-22 367 K WULF preacutec note 4 p 353 368 COLLARD et al preacutec note 4 p 263-270 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 144 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 22-24 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 202-

204 369 Id

87

eacutevidence les progregraves et les fragiliteacutes du programme par le biais drsquoun rapport agrave lrsquoattention du

comiteacute de conformiteacute du conseil drsquoadministration et du preacutesident-directeur geacuteneacuteral370 Une fois

que le programme est eacutevalueacute il faut proceacuteder aux modifications et ajustements requis Cela

exige drsquoune certaine faccedilon de recommencer le processus de mise en place du programme de

conformiteacute depuis le deacutebut En effet la conformiteacute laquo exige une attention continue et reacutepeacuteteacutee

Crsquoest le prix drsquoune conformiteacute durable raquo371

1222 Codes drsquoeacutethique

Lrsquoeacutemergence drsquoune deacutemarche eacutethique au sein des entreprises par le biais des codes

drsquoeacutethique remonte agrave 1913 alors que la socieacuteteacute eacutetats-unienne Penney Company publiait ses sept

principes de conduite372 Par la suite au cours des anneacutees 1920-1960 plusieurs entreprises ont

eu recours agrave ces codes373 et des modegraveles agrave ce sujet ont eacuteteacute proposeacutes374 Toutefois crsquoest apregraves le

scandale du Watergate et de la deacutereacuteglementation des marcheacutes financiers ougrave les entreprises ont

eacuteteacute pousseacutees par les consommateurs et la socieacuteteacute civile agrave eacutetablir des normes ou principes de

conduite pour elles-mecircmes de faccedilon agrave allier performance et eacutethique375 Ainsi au milieu des

anneacutees 1990 la tendance agrave eacutelaborer des codes drsquoeacutethique srsquoeacutetait reacutepandue hors Eacutetats-Unis

notamment au Canada au Royaume-Uni et en Europe376 Finalement ce sont les dispositions

reacuteglementaires dont nous avons fait eacutetat plus haut qui donnent une nouvelle impulsion agrave ce

mouvement

370 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 COLLARD et al preacutec note 4 p 266-270 371 COLLARD et al preacutec note 4 p 270 372 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 81 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 217

Patrick E MURPHY laquo Corporate ethics statements Current status and future prospects raquo (1995) 14 J Bus Ethics

727 en ligne lthttpsdoiorg101007BF00872326gt (consulteacute le 28 mai 2018) 373 Notamment Johnson amp Johnson IBM Hewlet-Packard et Esso Voir P E MURPHY preacutec note 372 p 727

Jean-Franccedilois CLAUDE Lrsquoeacutethique au service du management 2e Paris Liaisons 2002 p 187 374 Voir Edgar Laing HEERMANCE Codes of Ethics A Handbook Burlington Free Press Printing 1924 en

ligne ltwwwquestiacomPMqsta=oampdocId=6555391gt (consulteacute le 28 mai 2018) RW AUSTIN laquo Codes of

Conduct for Executives raquo (September-October 1961) Harvard Business Review 53 375 Voir K WULF preacutec note 4 p 11 Betsy STEVENS laquo Corporate Ethical Codes Effective Instruments For

Influencing Behavior raquo (2008) 78 Journal of Business Ethics 601 376 Voir Rhys JENKINS Corporate Codes of Conduct Self-Regulation in a Global Economy Genegraveve UNRISD

2011 p 1-6 Catherine C LANGLOIS et Bodo B SCHLEGELMILCH laquo Do Corporate Codes of Ethics Reflect

National Character Evidence from Europe and the United States raquo (1990) 21-2 Journal of International Business

519 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7

88

En suivant donc une approche deacuteontologique les dirigeants les administrateurs et les

gouvernements associent lrsquoeacutethique des affaires agrave la standardisation des bonnes pratiques au

moyen des codes drsquoeacutethique Effectivement ces codes sont reconnus comme lrsquoun des instruments

les plus freacutequemment utiliseacutes afin de promouvoir lrsquoeacutethique des affaires au sein des entreprises377

Par exemple depuis la publication du regraveglement 58-110 en 2005 environ 84 des socieacuteteacutes

canadiennes inscrites agrave la bourse de Toronto ont deacuteposeacute sur SEDAR leur code de conduite378

Cela illustre agrave la fois lrsquoorientation normative donneacutee agrave lrsquoeacutethique des affaires et lrsquoessor de la soft

law voire du pluralisme juridique Crsquoest un effort drsquoautoreacutegulation qui vise agrave eacutetablir des normes

eacutethiques servant de cadre de reacutefeacuterence

Ces documents promulgueacutes par les entreprises sont traditionnellement preacutesenteacutes sous

plusieurs noms notamment laquo code drsquoeacutethique raquo laquo code de conduite raquo laquo code de deacuteontologie raquo

et laquo charte eacutethique raquo mais leur contenu est fondamentalement le mecircme379 Malgreacute des

divergences relatives agrave leur signification litteacuterale dans la pratique ils indiquent quels sont les

comportements attendus de tous les membres de lrsquoentreprise et des tierces parties (partenaires

sous-traitants et fournisseurs)380 Cela traduit le fait que la notion de code drsquoeacutethique que nous

utiliserons tout au long du preacutesent texte ne se limite pas agrave la reacutedaction drsquoune seacuterie de principes

theacuteoriques mais renvoie eacutegalement agrave des directives de conduite

Dans cet ordre drsquoideacutees un code drsquoeacutethique comprend laquo les engagements souscrits

volontairement par les entreprises associations ou autres entiteacutes qui fixent des normes et des

principes pour la conduite de leurs activiteacutes sur le marcheacute raquo381 Cette deacutefinition appelle deux

377 Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 183 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 59 G

DESLANDES preacutec note 230 p 113 378 ZONEBOURSE Actions Canada indice TSX en ligne

lthttpswwwzoneboursecombourseactionsAmerique-du-Nord-8Canada-11gt (consulteacute le 14 juin 2018)

SEDAR Recherche de documents de socieacuteteacutes en ligne lthttpswwwsedarcomsearchsearch_form_pc_frhtmgt

(consulteacute le 14 juin 2018) 379 Voir Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 85 Voir contra D COLLINS preacutec note 234 p 60-61 380 Voir S GILES preacutec note 227 p 235 381 OCDE Inventaire des codes de conduite des entreprises TDTCWP(98)74Final 2000 p5 en ligne

lthttpwwwoecdorgofficialdocumentspublicdisplaydocumentpdfcote=TDTCWP(98)74FINALampdocLangu

age=Frgt (consulteacute le 11 juin 2018)

89

remarques Drsquoun cocircteacute le code drsquoeacutethique reflegravete lrsquoengagement volontaire drsquoune entreprise agrave un

comportement conforme agrave ses politiques eacutethiques et au droit La majoriteacute des codes contiennent

des lignes directrices qui vont au-delagrave de la lettre de la loi382 dont la mise en œuvre permet de

reacuteduire le risque que la responsabiliteacute de lrsquoentreprise soit engageacutee et les risques

drsquoatteinte agrave sa reacuteputation Drsquoun autre cocircteacute le code drsquoeacutethique reacutepond agrave une neacutecessiteacute de garantir

une conduite eacutethique agrave tous les niveaux de lrsquoentreprise et dans lrsquoensemble de ses activiteacutes

internes ou externes En ce sens la deacutemarche eacutethique correspond agrave une laquo faccedilon de faire raquo une

sorte de posture organisationnelle

Bien que chaque entreprise deacutetermine ses propres objectifs quant agrave la mise en place drsquoun

code drsquoeacutethique il est admis que celui-ci cherche agrave eacutetablir un cadre permettant de guider la prise

de deacutecision des diffeacuterents acteurs de lrsquoentreprise383 En effet il vise agrave transmettre aux dirigeants

employeacutees et partenaires les valeurs eacutethiques et les comportements attendus par lrsquoentreprise

Cela leur permet de faire un choix eacuteclaireacute lorsqursquoils sont confronteacutes agrave des dilemmes eacutethiques

Par ailleurs ces codes souhaitent eacutegalement renforcer la confiance des investisseurs et des

parties prenantes envers lrsquoentreprise384 Lrsquoappropriation du code par les acteurs concerneacutes

constitue alors lrsquoun des eacuteleacutements cleacutes pour atteindre cet objectif Selon le professeur Steacutephane

Rousseau laquo il est possible de concevoir les codes drsquoeacutethique comme des instruments de

gouvernance qui contribuent agrave bacirctir la confiance envers les entreprises et degraves lors agrave creacuteer de la

valeur raquo385 Rappelons que la confiance joue un rocircle primordial dans la reacuteussite du processus de

leveacutee des capitaux et pour se diffeacuterencier efficacement de la concurrence et creacuteer de la valeur

ajouteacutee386

382 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 27 383 Voir K WULF preacutec note 4 p 19-20 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 372 D COLLINS preacutec note

234 p 61 R R MOELLER preacutec note 175 p 122 Thomas R WOTRUBA Lawrence B CHONKO et Terry

W LOE laquo The Impact of Ethics Code Familiarity on Manager Behavior raquo (2001) 33 Journal of Business Ethics

59 Cecily A RAIBORN and Dinah PAYNE laquo Corporate Codes of Conduct A Collective Conscience and

Continuum raquo (1990) 9-11 Journal of Business Ethics 879 881-884 384 Steacutephane ROUSSEAU laquo Le code drsquoeacutethique un instrument de gouvernance creacuteateur de valeur raquo (juillet 2014)

4-27 Cahiers de droit de lrsquoentreprise 1 2 (pdf) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Code raquo) 385 Id 386 Id

90

Ceci eacutetant dit il faut bien reconnaicirctre que parvenir agrave ces objectifs requiert drsquoune part

que les codes drsquoeacutethique aient une structure coheacuterente et flexible qui correspond aux besoins des

socieacuteteacutes qui les adoptent et drsquoautre part une meacutethodologie permettant la mise en place drsquoun

socle commun des valeurs eacutethiques En ce qui concerne la structure il convient de noter qursquoil

nrsquoexiste pas un modegravele unique mais plutocirct une varieacuteteacute drsquoapproches qui sont adapteacutees aux

conditions de chaque entreprise Malgreacute cela nous tenterons de dresser un aperccedilu des principaux

eacuteleacutements qursquoagrave notre avis doit contenir un code drsquoeacutethique

De maniegravere geacuteneacuterale un code drsquoeacutethique srsquoarticule autour de trois grandes parties le

contenu aspirationnel le contenu descriptif et le contenu proceacutedural Le contenu lieacute aux

aspirations devrait commencer par une deacuteclaration du preacutesident du conseil drsquoadministration et

du preacutesident-directeur geacuteneacuteral (ci-apregraves laquo PDG raquo) ou le directeur geacuteneacuteral selon le cas

eacutenonccedilant clairement lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des principes pratiques et proceacutedures

inclus dans le code387 Cette deacuteclaration inspireacutee par la mission et la vision de la socieacuteteacute

souligne la culture eacutethique de lrsquoentreprise et son rejet total de toute conduite qui pourrait

directement ou indirectement ecirctre incompatible avec les valeurs organisationnelles388 Lrsquointeacuterecirct

drsquoune telle deacuteclaration consiste entre autres agrave deacutemontrer lrsquoengagement et la deacutetermination de la

socieacuteteacute agrave adopter et maintenir un comportement eacutethique Apregraves la deacuteclaration on devrait trouver

un preacuteambule ou aperccedilu geacuteneacuteral du code qui introduit notamment sa philosophie de base y

compris sa nature ses buts et son applicabiliteacute Il srsquoagit de preacutesenter de maniegravere claire et concise

le contexte et le fil directeur du code En outre la socieacuteteacute devrait expliciter les valeurs

fondamentales qui guident la prise de deacutecision eacutethique Elle doit faire attention agrave formuler des

principes qui sont largement partageacutes parce qursquoils vont inspirer la mise en œuvre des lignes

directrices eacutetablies dans le code et ils doivent susciter lrsquoadheacutesion389 La plupart des valeurs

avanceacutees par les codes drsquoeacutethique correspondent agrave celles qui sont reconnues comme universelles

387 Voir K WULF preacutec note 4 p 24 S GILES preacutec note 227 p 235-236 P STANWICK et S STANWICK

preacutec note 50 p 221-222 388 Id 389 Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 p 43-44

91

et qui sous-tendant le droit positif agrave savoir lrsquointeacutegriteacute le respect de lrsquoecirctre humain lrsquohonnecircteteacute

lrsquoeacutequiteacute la protection de lrsquoenvironnement et eacutevidemment la conformiteacute agrave la loi390

La deuxiegraveme partie du code drsquoeacutethique devrait deacutecrire agrave la fois les comportements

attendus par la socieacuteteacute et ceux qui malgreacute leur leacutegaliteacute sont inacceptables391 Le contenu

descriptif aborde geacuteneacuteralement des questions non couvertes par la loi ou qursquoy sont traiteacutes de

maniegravere insuffisante car lrsquoobjectif nrsquoest pas de reprendre les textes juridiques mais de fixer un

cadre directif traitant des problegravemes particuliers qui concernent lrsquoentreprise elle-mecircme392 Cela

comprend souvent des domaines tels que les conflits drsquointeacuterecircts les cadeaux de clients et de

fournisseurs la protection et la bonne utilisation de lrsquoactif social le respect et traitement

eacutequitable des porteurs et des parties prenantes les informations confidentielles etc393 De plus

il est recommandable de preacuteciser les conseacutequences ou sanctions associeacutees aux diverses

violations du code afin de laquo [hellip] to allow the individual an opportunity to decide if an improper

action is worth the corresponding punishment which will be meted out and (3) to provide for

the enforcement of the code raquo394 Agrave titre drsquoillustration le code peut deacutecreacuteter que toute violation

de ses dispositions constitue une infraction disciplinaire qui entraicircne des sanctions pouvant aller

selon le cas de la reacuteprimande orale jusqursquoagrave congeacutediement immeacutediat voire des poursuites

judiciaires395

Enfin le code devrait inclure une section consacreacutee aux proceacutedures agrave suivre dans les cas

de non-conformiteacute y compris la deacutesignation des personnes qursquoen sont responsables Les

entreprises peuvent par exemple preacutevoir des meacutecanismes visant agrave faciliter la deacutenonciation des

390 Id R J CHAPMAN preacutec note 150 p 361 S GILES preacutec note 227 p 235-236 C A RAIBORN and D

PAYNE preacutec note 383 p 884-885 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 37-39 K WULF preacutec

note 4 p 23-24 391 Voir S ROBINSON preacutec note 231 p 181-182 S GILES preacutec note 227 p 236 K WULF preacutec note 4

p 23 25 392 Voir S GILES preacutec note 227 p 235-237 K WULF preacutec note 4 p 25-30 393 Id Voir aussi P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 218-219 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art

38 394 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Voir aussi Entretien avec S Baller et al preacutec note

316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 395 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222

92

comportements fautifs396 Pour ce faire elles mettent geacuteneacuteralement en place soit une ligne

drsquoappel un software de signalement en ligne ou un bureau de meacutediation Ouverts principalement

aux employeacutees ces dispositifs leur permettent de signaler confidentiellement toute violation

deacutetecteacutee du code et cela sans crainte de repreacutesailles ou discrimination397 Les audits internes ou

externes sont aussi des outils de deacutetection des irreacutegulariteacutes qui peuvent ecirctre stipuleacutees dans le

code398 Dans ce cas les informations recueillies que ce soit agrave lrsquooccasion de sondages

drsquoentretiens ou drsquoenquecirctes doivent ecirctre transformeacutees en rapports compreacutehensibles qui font eacutetat

des manquements au code et qui permettent drsquoappreacutecier son efficaciteacute399

Comme indiqueacute preacuteceacutedemment le contenu du code doit correspondre agrave la reacutealiteacute de

lrsquoentreprise agrave son activiteacute agrave sa taille et aux risques qui lui sont propres Il doit ecirctre reacutedigeacute de

maniegravere claire compreacutehensible et concise pour faciliter son appropriation par toutes les parties

concerneacutees La publication du code sur les sites internet et intranet de la socieacuteteacute son traduction

dans les langues locales et la reacutealisation des campagnes de sensibilisation et de formation tel

que nous avons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment sont des mesures recommandeacutees pour atteindre les

reacutesultats souhaiteacutes Une fois le code reacutedigeacute et publieacute il reste agrave suivre les eacutetapes de mise en œuvre

du programme de conformiteacute deacutecrites ci-dessus

396 Voir agrave ce sujet S GILES preacutec note 227 p 239 259-282 K WULF preacutec note 4 p 24-25 G DESLANDES

preacutec note 230 p 120-121 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 253-254 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 188-202 R DUSKA preacutec note 230 p 139-146

Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 255-

284 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 175-176 O MEIER et G SCHIER preacutec note 68 p 81-

98 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 104-120 Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoalerte eacutethique (laquo whistleblowing

raquo) un instrument au service de la conformiteacute raquo (2016) 50 RJTUM 571 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU

Alerte raquo) Nathalie DEVILLIER laquo Lrsquoalerte eacutethique vers une gouvernance omnicanal raquo (2016) 13-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 92 Richard E MOBERLY et Lindsey E WYLIE laquo An Empirical Study of

Whistleblower Policies in United States Corporate Codes of Ethics raquo (2011) Whistleblowing and Democratic

Values 27 en ligne lthttpworksbepresscomlindsey-wylie3gt (consulteacute le 14 juin 2018) Yuval FELDMAN et

Orly LOBEL laquo Individuals as Enforcers the Design of Employee Reporting Systems raquo dans Christine PARKER

et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham

Edward Elgar 2011 p 263-281 397 Id 398 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 177-188 399 Id

93

Ceci met fin agrave notre analyse du contexte organisationnel et juridique dans lequel les

entreprises ont eacuteteacute ameneacutees agrave inteacutegrer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes

de gouvernance plus particuliegraverement agrave la gestion des risques Or lrsquoimplantation de

programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique comme dispositifs de gestion des

risques soulegraveve des inquieacutetudes quant agrave ses avantages et aux obstacles pouvant entraver sa

reacutealisation Il se pose en outre la question de la place preacutepondeacuterante de la culture drsquoentreprise

dans la mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Cest agrave

ces points que nous nous consacrerons le prochain chapitre

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises un nouveau paradigme de gouvernance

La tendance actuelle des entreprises de faire davantage appel aux programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute dans leur processus de gestion des risques juridiques et reacuteputationnels srsquoinscrit

dans une logique autoreacutegulatrice deacutepassant le strict cadre juridique Une telle logique est

motiveacutee par la neacutecessiteacute drsquointeacutegrer une structure eacutethique et de conformiteacute dans leur processus

deacutecisionnel et dans leurs activiteacutes et corollairement de limiter la survenance de ces risques

Cela suppose la prescription drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui doivent

ecirctre inteacuteriorises par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise

Comme nous verrons dans les pages qui suivent ce processus drsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute agrave la gestion des risques (21) comporte multiples

avantages pour les entreprises Neacuteanmoins ces programmes ne peuvent servir que de guide et

non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute400 Sans le rapport agrave sa propre culture contexte dans lequel

les pratiques de gestion viennent srsquoadheacuterer la mise en œuvre drsquoun programme drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein drsquoune entreprise srsquoexpose agrave des rejets ou au moins agrave des effets pervers

Crsquoest pour cette raison que nous nous inteacuteressons aussi agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises (22) Mettre au point une telle culture

demande forcement une clarification des concepts rattacheacutes agrave la culture des enjeux agrave surmonter

et des moyens pour atteindre cet objectif Tout cela sans oublier que lrsquoutilisation de la culture

drsquoentreprise comme variable de gestion nrsquoest pas plus saisissable que la gestion par les finances

En effet laquo les actions sur la culture sont toujours des actions difficiles coucircteuses et de longue

haleine raquo401

400 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25 401 Nicole AUBERT Jean-Pierre GRUEgraveRE Jak JABES Herveacute LAROCHE et Sandra ENLART Management

aspects humains et organisationnels 9e eacuted Paris PUF 2010 p 588

95

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave

la gestion des risques avantages et obstacles

Tel que nous lrsquoavons vu auparavant les programmes de conformiteacute et les codes drsquoeacutethique

constituent non seulement lrsquoun des moyens drsquoincorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute

au sein des entreprises mais aussi un meacutecanisme de gestion de risques De telles initiatives

permettent en effet aux entreprises de demeurer vigilantes et de rester agrave lrsquoaffucirct de lrsquoeacutevolution de

la leacutegislation agrave laquelle elles sont assujetties En outre lrsquoadoption de tels programmes comporte

des beacuteneacutefices eacuteconomiques et reacuteputationnels non neacutegligeables pour ces entiteacutes

Or sa mise en œuvre passe par une seacuterie drsquoeacutetapes qui impliquent ineacutevitablement des

compromis et des coucircts Parler drsquoeacutethique et de conformiteacute ne suffit pas pour limiter les risques

juridiques et reacuteputationnels au sein des entreprises ni pour que ces derniegraveres puissent profiter

des autres beacuteneacutefices qui en deacutecoulent Le conseil drsquoadministration et les hauts dirigeants doivent

mettre en eacutevidence le seacuterieux drsquoune telle deacutemarche et de leur engagement Ils doivent aussi ecirctre

en mesure de consacrer les ressources neacutecessaires agrave lrsquoapplication de tels programmes et de

surmonter les obstacles susceptibles drsquoentraver leur fonctionnement

Agrave partir de ce qui preacutecegravede nous preacutecisons dans cette section ce que lrsquoon peut attendre de

ces programmes en nous attardant drsquoabord sur les avantages de leur inteacutegration au processus de

gestion des risques (211) et ensuite sur les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

(212)

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes

drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

Lrsquointeacutegration des programmes conformiteacute et des codes drsquoeacutethique au processus de gestion

des risques entraicircne drsquoimportants avantages Premiegraverement elle participe agrave lrsquoobjectif de bonne

gouvernance des entreprises plus particuliegraverement en favorisant le respect des obligations de

96

controcircle interne (2111) Deuxiegravemement elle apporte des gains sur le plan eacuteconomique en

minimisant les coucircts lieacutes aux risques juridiques (2112) Troisiegravemement elle permet aux

entreprises de proteacuteger leur reacuteputation dans le marcheacute (2113)

2111 Respect des obligations de controcircle interne

Dans son acception geacuteneacuterale le controcircle interne est un meacutecanisme de gouvernance

drsquoentreprise contribuant au fonctionnement efficace de la socieacuteteacute et agrave la reacutealisation de ses

objectifs402 Cependant pour une longue peacuteriode le controcircle interne reposait essentiellement

sur les donneacutees comptables et les rapports financiers de lrsquoentreprise403 Il nrsquointeacuteressait que

quelques speacutecialistes notamment les auditeurs et les experts comptables404 Lrsquoobjectif eacutetait de

preacutevenir le risque de fraudes et drsquoeacuteviter des erreurs comptables405 De nos jours sans minimiser

les formes plus traditionnelles de controcircle interne le systegraveme couvre plusieurs aspects de la

gouvernance drsquoentreprise dont la gestion des risques la conformiteacute aux lois et regraveglements la

conduite eacutethique et la fiabiliteacute des eacutetats financiers406

En effet agrave partir des anneacutees 1990 la question du controcircle interne est souleveacutee comme

eacutetant un facteur cleacute drsquoune bonne gouvernance drsquoentreprise407 En ce sens le COSO srsquoest pencheacute

sur ce sujet en eacutelaborant un cadre de reacutefeacuterence nommeacute Internal Control ndash Integrated

402 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 COLLARD et al

preacutec note 4 p 79-80 204-205 Lionel COLLINS et Geacuterard VALIN Audit et controcircle interne Principes objectifs

et pratiques 2e eacuted Paris Dalloz 1979 p 40-45 Laurent CAPPELLETTI laquo Vers une institutionnalisation de la

fonction controcircle interne raquo (2006) 1-12 Comptabiliteacute - Controcircle - Audit 27 32 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2006-1-page-27htmgt (consulteacute le 26 juin

2018) Steacutephanie THIERY-DUBUISSON Lrsquoaudit 2e eacuted Paris La Deacutecouverte 2009 p 46-47 en ligne

lthttpswwwcairninfol-audit--9782707152800-page-45htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) Olof ARWINGE

Internal Control A Study of Concept and Themes Heidelberg Physica‐Verlag 2013 p 80-83 403 Voir agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9

Alain MIKOL Le controcircle interne coll laquo Que sais-je raquo Paris Presses universitaires de France 1998 p 4-9 O

ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 404 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 O ARWINGE preacutec note 402 p 76 405 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 A MIKOL

preacutec note 403 O ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 406 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 C COLLARD et al preacutec note 4 p 79-80 A TARANTINO (dir)

preacutec note 152 p 22 O ARWINGE preacutec note 402 p 80-83 S THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 407 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 10

97

Framework408 (ci-apregraves laquo COSO I raquo) pour la conception la mise en place et lrsquoeacutevaluation du

controcircle interne des socieacuteteacutes409 Ce document deacutefinit entre autres le controcircle interne comme

suit

laquo A process effected by an entityrsquos board of directors management and other

personnel designed to provide reasonable assurances regarding the achievement of

objectives in the following categories Effectiveness and efficiency of operations

reliability of financial reporting and compliance with applicable laws and

regulations raquo410

Le COSO I met en eacutevidence lrsquoeacutelargissement de la notion de controcircle interne au-delagrave de la

surveillance de la qualiteacute et la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere fournie par la socieacuteteacute Cette

deacutefinition renvoie en effet agrave la reacutealisation drsquoautres objectifs notamment ceux relatifs agrave la

conformiteacute et aux opeacuterations au sein de lrsquoentreprise

Lrsquoenvironnement de controcircle la gestion des risques le systegraveme drsquoinformation et de

communication les activiteacutes de controcircle et la supervision sont les composantes de ce systegraveme

de controcircle interne411 Chacune de ces composantes doit ecirctre exeacutecuteacutee de maniegravere conjointe en

vue de diminuer le risque qursquoun des objectifs preacutevus ne soit pas atteint Or parmi ces eacuteleacutements

il convient de se pencher plus particuliegraverement sur lrsquoenvironnement de controcircle car il a un

impact deacuteterminant sur lrsquoaccomplissement des objectifs fixeacutes voire sur lrsquoensemble du processus

du controcircle interne412

408 COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 1992 (ci-apregraves cite laquo COSO Control-

1992 raquo) Afin de prendre en compte de nouveaux enjeux du controcircle interne le COSO I a eacuteteacute mis agrave jour en mai

2013 Voir COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 2013 en ligne

lthttpswwwcosoorgDocuments990025P-Executive-Summary-final-may20pdfgt (consulteacute le 20 aoucirct 2018)

(ci-apregraves cite laquo COSO Control-2013 raquo) 409 Ce cadre a eacuteteacute largement diffuseacute par la majoriteacute des pays De plus il est reconnu comme lrsquoune des principales

reacutefeacuterences agrave adopter pour lrsquoanalyse du controcircle interne des entreprises et le respect des obligations issues de la

SOX du regraveglement 52-109 et du regraveglement 52-110 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 50-51 C COLLARD et al preacutec note 4 p 80-81 Instruction

geacuteneacuterale 52-109 art 51 410 COSO Control-1992 preacutec note 408 p 9 411 COSO Control-2013 preacutec note 408 p 4-5 412 Id Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(1)

98

En termes geacuteneacuteraux lrsquoenvironnement de controcircle concerne lrsquoensemble des normes

processus et structures qui constitue le socle de la mise en œuvre du controcircle interne agrave lrsquoeacutechelle

de lrsquoentreprise413 Il se mateacuterialise entre autres par la preacutegnance dont les membres du conseil

drsquoadministration et la direction accordent au respect des lois agrave lrsquointeacutegriteacute aux valeurs eacutethiques

et agrave la gestion propre agrave lrsquoentreprise414 Le fonctionnement efficace du systegraveme de controcircle interne

requiert que les personnes chargeacutees de sa gestion et son suivi fassent preuve drsquoun comportement

eacutethique et en assurent la promotion415

Par ailleurs lrsquoadoption des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se reacutevegravele un moyen

efficace de promouvoir un comportement fidegravele aux valeurs eacutethiques et agrave lrsquointeacutegriteacute416 Certes

par lrsquoentremise drsquoun code drsquoeacutethique les membres du conseil drsquoadministration et les dirigeants

deacutemontrent leur engagement agrave respecter les regravegles drsquoeacutethique et lrsquoimportance de ces derniegraveres au

sein de lrsquoentreprise Rappelons ici que lrsquoInstruction geacuteneacuterale 52-109 preacutevoit que les codes de

conduite eacutecrits ou politiques eacutecrites en matiegravere drsquoeacutethique peuvent fournir de lrsquoinformation utile

sur lrsquoenvironnement de controcircle de la socieacuteteacute417 Or pour ecirctre un veacuteritable atout ces

programmes doivent preacuteciser clairement les regravegles de conduite requises des employeacutes et des

dirigeants de mecircme que les mesures de sanctions appliqueacutees aux manquements eacuteventuels418

Il faut souligner eacutegalement que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute constituent

un puissant outil pour la haute direction et les membres du conseil drsquoadministration En effet

ils peuvent les utiliser pour parvenir agrave lrsquoobjectif de conformiteacute aux lois et regraveglements Eacutetant

donneacute la complexiteacute croissante de lrsquoenvironnement juridique dans lequel les entreprises opegraverent

il est en effet fortement recommandeacute de deacutevelopper et mettre en œuvre un dispositif de

413 Id 414 Id p 4 6 Voir aussi Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) A NACIRI preacutec note 3 p 293-297 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 51 R M STEINBERG preacutec note 161 p 17 O ARWINGE preacutec

note 402 p 43 415 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 416 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 295-296 417 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(3) 418 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire

99

conformiteacute qui rend les normes accessibles et compreacutehensibles pour le personnel419 En outre

tel que nous lrsquoavons deacutejagrave expliqueacute les meacutecanismes drsquoeacutevaluation et suivi contenus dans ces

programmes facilitent lrsquoexercice drsquoun controcircle approprieacute des risques juridiques ainsi que la prise

de mesures correctrices le cas eacutecheacuteant

Un autre eacuteleacutement fondamental de lrsquoenvironnement de controcircle consiste agrave instituer une

philosophie de gestion qui encourage une gestion des risques efficace420 Agrave cet eacutegard la

direction doit se doter drsquooutils lui permettant de mieux anticiper drsquoeacuteventuelles menaces

susceptibles drsquoentraver lrsquoatteinte de ses objectifs421 En ce sens la mise en œuvre des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorise la preacutevention et la deacutetection avanceacutees des

risques juridiques et reacuteputationnels422 En fait les codes drsquoeacutethique non seulement reacutepondent agrave

un besoin de standardisation des valeurs fondamentales de lrsquoentreprise et des principales normes

de conduite attendues mais srsquoinscrivent eacutegalement dans un effort de dissuasion de deacutetection et

de correction des comportements fautifs423

Dans cet ordre drsquoideacutees par la mise en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son environnement de controcircle

interne et comme nous le verrons dans les pages subseacutequentes beacuteneacuteficie des avantages

eacuteconomiques et reacuteputationnels

419 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 118-120 420 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 421 Pour plus drsquoinformation sur le processus de gestion des risques voir section 1122 du preacutesent meacutemoire 422 Voir agrave ce sujet J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 12-13 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 355-374

P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 54 C COLLARD et al preacutec note 4 p 123 Christine PARKER et Sharon

GILAD laquo Internal corporate compliance management systems structure culture and agency raquo dans Christine

PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation

Cheltenham Edward Elgar 2011 p 174 423 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

100

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques

Lrsquoavantage premier de geacuterer les risques quelle que soit leur nature consiste agrave preacutevenir

ou agrave diminuer leur impact possible sur la valeur de lrsquoentreprise424 Les risques sont effectivement

susceptibles drsquoentraicircner de lourdes conseacutequences agrave court et agrave long terme pour lrsquoentreprise Ils

peuvent empecirccher celle-ci drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur425 Le risque juridique

y compris le risque de non-conformiteacute426 nrsquoest pas lrsquoexception Comme nous le verrons son

effet potentiel sur la performance de lrsquoentreprise nrsquoest pas neacutegligeable

Le coucirct du risque juridique et du risque en geacuteneacuteral fait reacutefeacuterence agrave laquo la somme de toutes

les charges directes ou indirectes fixes ou variables supporteacutees par lrsquoentreprise suite agrave la

concreacutetisation effective drsquoun risque raquo427 Il comprend aussi les frais lieacutes agrave la strateacutegie de gestion

de risques de lrsquoentreprise en particulier ceux associeacutes aux dispositifs de preacutevention428 et de

reacuteaction429 de mecircme que les frais des eacuteventuels outils de couverture430 mis en place Autrement

dit les coucircts du risque reflegravetent le niveau de destruction de valeur que comporte un risque

424 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 39 A NACIRI preacutec note 3 p 355-356 R J CHAPMAN preacutec note

150 p 10-11 425 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 69 241-244 A NACIRI

preacutec note 3 p 354 F MOREAU preacutec note 150 p 3 G MONAHAN preacutec note 152 p 3 426 Dans le cadre du preacutesent texte nous consideacuterons que le risque de non-conformiteacute fait partie du risque juridique

Neacuteanmoins pour certains ces deux risques doivent ecirctre eacutetudieacutes et geacutereacutes de faccedilon seacutepareacute Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 35-41 427 J-D DARSA preacutec note 150 p 241 Voir aussi Jean-David DARSA et Nicolas DUFOUR Le coucirct du risque

Un enjeu majeur pour lrsquoentreprise coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 19-21 428 Il srsquoagit notamment des actions de formation et de sensibilisation agrave lrsquointention des cadres supeacuterieurs et des

employeacutes et des proceacutedures de pilotage surveillance et controcircle Voir agrave ce sujet J-D DARSA preacutec note 150

p 265-273 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec note 150 p 126-127 J LAMM et al

preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note

77 p 23-24 429 Par exemple la mobilisation de nouveaux actifs et la mise en place de nouvelles ressources organisationnelles

ou financiegraveres Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 430 En vue de se proteacuteger contre les risques susceptibles de menacer lrsquoatteinte de ses objectifs voir sa peacuterenniteacute les

entreprises ont recours en outre aux contrats drsquoassurance aux produits financiers de couverture et aux contrats de

garantie Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 260-263 C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI

preacutec note 3 p 372 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

101

Dans les faits lrsquoeacutevaluation du coucirct du risque juridique est complexe pourtant elle est

indispensable pour deacuteterminer lrsquoefficaciteacute des politiques de gestion des risques mises en œuvre

par lrsquoentreprise et son seuil de risque acceptable Elle se mesure en tenant compte de trois

cateacutegories diffeacuterentes non exclusives la valeur financiegravere la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle431 La valeur financiegravere est laquo appreacutehendeacutee par la rentabiliteacute qui repreacutesente un

surplus eacuteconomique ou une marge eacuteconomique obtenue par la diffeacuterence entre un revenu et un

coucirct raquo432 En matiegravere comptable elle est eacutevalueacutee en fonction des revenus (au moyen du compte

de reacutesultat) ou en fonction du patrimoine (au moyen du bilan) La valeur strateacutegique du point

de vue des sciences de gestion concerne les ressources permettant agrave lrsquoentreprise drsquoameacuteliorer sa

capaciteacute agrave creacuteer deacutevelopper et maintenir un avantage concurrentiel433 La valeur institutionnelle

pour sa part porte principalement sur le niveau drsquointeacutegration de lrsquoentreprise dans le tissu

politique et social qui lrsquoentoure434

En ce qui concerne la valeur financiegravere de lrsquoentreprise le coucirct du risque juridique se

traduit par une augmentation des charges dans le compte de reacutesultat (ou de dettes au passif du

bilan) ce qui implique eacutevidemment une deacuteteacuterioration du reacutesultat435 Ces charges englobent

principalement les frais relatifs agrave lrsquoexeacutecution des sanctions judiciaires et des peacutenaliteacutes imposeacutees

par des autoriteacutes de controcircle agrave des proceacutedures judiciaires ou administratives et agrave des mesures

correctrices adopteacutees436 En outre des frais dits laquo indirects raquo comme ceux lieacutes agrave lrsquoaugmentation

du coucirct du capital faisant suite agrave une perte de reacuteputation et aux strateacutegies deacuteployeacutees pour

ameacuteliorer lrsquoimage de lrsquoentreprise et contrer la stigmatisation de lrsquoeacutechec sont susceptibles

drsquoaffecter la valeur financiegravere437 Lrsquoimpact du risque juridique sur la productiviteacute et sur la

431 C COLLARD et al preacutec note 4 p 55-58 432 Laurent CAPPELLETTI et Djamel KHOUATRA laquo Concepts et mesure de la creacuteation de valeur

organisationnelle raquo (2004) 1-10 Comptabiliteacute - Controcircle ndash Audit 127 129 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2004-1-page-127htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) 433 C COLLARD et al preacutec note 4 p 57 434 Id p 58 435 Il convient de preacuteciser qursquoen comptabiliteacute le risque se reflegravete par lrsquoenregistrement soit drsquoune provision soit drsquoun

passif eacuteventuel (cela selon leur degreacute de probabiliteacute) Or si le risque se mateacuterialise les coucircts qui en reacutesultent se

traduisent en charges 436 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 56-57 J-D DARSA preacutec note 150 p 151 241-242 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-99 D I DICKSTEIN et R H FLAST preacutec note 184 p 35-36 152-153

J-D DARSA et N DUFOUR preacutec note 427 p 20 27 437 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ces frais dans la prochaine sous-section

102

reacuteputation de lrsquoentreprise entraicircne par ailleurs une diminution des recettes qui se reflegravete

eacutegalement dans sa valeur financiegravere438

Les reacutecents scandales financiers qui ont secoueacute le monde des affaires illustrent

parfaitement les coucircts du risque juridique En plus des coucircts des proceacutedures judiciaires et des

pertes importantes pour les actionnaires439 des amendes deacutepassant le milliard de dollars ont eacuteteacute

imposeacutees aux socieacuteteacutes coupables de pratiques illicites comme la falsification des donneacutees

comptables la corruption les deacutelits drsquoinitieacutes les conflits drsquointeacuterecircts le harcegravelement sexuel et la

violation de la confidentialiteacute des donneacutees440 Crsquoest dans ce contexte que la neacutecessiteacute de preacutevoir

des meacutecanismes de gestion des risques dont les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute devient

manifeste

La mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente effectivement

comme un moyen utile pour eacuteviter les coucircts inheacuterents au risque juridique441 Compte tenu de

leur caractegravere preacuteventif et correctif ces programmes fournissent aux hauts cadres et employeacutes

les eacuteleacutements neacutecessaires pour eacutetablir les limites drsquoune conduite acceptable et les meacutecanismes de

deacutenonciation de tout comportement illeacutegal ou contraire agrave lrsquoeacutethique442 Encore que la conception

438 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-107 439 Dans plusieurs cas dont celui de la socieacuteteacute Enron les actionnaires ont perdu la presque totaliteacute de leur

investissement Les pertes totales ont eacuteteacute en effet gigantesques La valeur nominal de lrsquoaction est passeacutee drsquoun

sommet de $90 en aoucirct 2000 agrave 61cent le 28 novembre 2001 Agrave cette date la dette srsquoeacutelevait approximativement agrave

$3015 milliards Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 296 D A WESTBROOK preacutec note

2 p 64 Jean-Jacques PLUCHART laquo Leacutethique des affaires porteacutee et limites de lapproche fonctionnaliste

Leacutetude du cas Enron raquo (2005) 6-216 La Revue des Sciences de Gestion 17 17 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2005-6-page-17htmgt (consulteacute le 21 aoucirct 2018) Alejo

SISON laquo Enron ndash Pride Comes Before the Fall raquo dans Walther ZIMMERLI Markus HOLZINGER et Klaus

RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 129-135 Stephen V

ARBOGAST Resisting Corporate Corruption Cases in Practical Ethics from Enron through the Financial

Crisis 2e eacuted Hoboken Wiley 2013 p 181 440 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 258-452 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 396

R M STEINBERG preacutec note 161 p 23 441 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 12 122 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 120 C COLLARD et al preacutec note

4 p 123 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 224 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 395-

397 Annie MILLS et Peter HAINES Essentials Strategies for Financial Services Compliance 2e eacuted Chichester

Wiley 2015 p 37 442 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

103

et la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises semblent

lourdes et dispendieuses443 ils se reacutevegravelent cruciaux pour la preacutevention des dommages agrave la

stabiliteacute eacuteconomique de lrsquoentreprise De plus lrsquointeacutegration de ces programmes aux autres

activiteacutes de controcircle et de gestion des risques renforce la capaciteacute drsquoune entreprise agrave atteindre

son objectif de maximisation de la valeur et ce dans le respect des normes

Par ailleurs la preacuteexistence des programmes de conformiteacute peut ecirctre prise en

consideacuteration par le Bureau de la concurrence comme facteur atteacutenuant en eacutevaluant les mesures

correctives en cas de pratiques anticoncurrentielles ou drsquoinfractions aux lois qui relegravevent de sa

compeacutetence444 La deacutecision drsquoinstaurer un programme de conformiteacute est donc vivement

conseilleacutee car elle permet aux entreprises drsquoobtenir une reacuteduction des coucircts deacutecoulant de telles

contraventions Toutefois ce programme doit ecirctre jugeacute creacutedible et efficace445 par le Bureau afin

que lrsquoentreprise puisse beacuteneacuteficier de cet avantage

Pour ce qui est de lrsquoincidence du risque juridique sur la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle de lrsquoentreprise il importe de souligner qursquoelle se manifeste notamment par la

deacuteteacuterioration de la reacuteputation de lrsquoentreprise Compte tenu des speacutecificiteacutes du risque

reacuteputationnel et de lrsquoimportance des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la preacuteservation

des beacuteneacutefices reacuteputationnels nous proposons de nous y attarder dans la prochaine section

443 Nous reviendrons sur cet aspect dans la section 212 444 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 445 Selon le Bureau de concurrence laquo [p]our ecirctre creacutedible un tel programme doit agrave tout le moins teacutemoigner de

lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave mener ses activiteacutes conformeacutement aux Lois Pour ecirctre efficace il doit permettre

drsquoeacuteclairer toutes les personnes qui agissent au nom de lrsquoentreprise notamment les dirigeants les gestionnaires et

les employeacutes sur leurs obligations juridiques la neacutecessiteacute de respecter les politiques et les proceacutedures internes les

coucircts que peut entraicircner une contravention aux Lois ainsi que sur les preacutejudices que les contraventions peuvent

porter agrave lrsquoeacuteconomie canadienne Il doit eacutegalement comprendre des outils que la direction doit utiliser afin de

preacutevenir et de deacuteceler les contraventions aux Lois raquo BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 5

(pdf)

104

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise

Au cours des derniegraveres deacutecennies une attention accrue a eacuteteacute accordeacutee au thegraveme de la

reacuteputation des entreprises446 Ainsi

laquo nous entrons actuellement dans une nouvelle egravere eacuteconomique que nous pourrions

qualifier drsquoeacuteconomie des actifs intangibles et de la responsabiliteacute entrepreneuriale Le rocircle

des entreprises ainsi que la balance du pouvoir traditionnel sont en pleine mutation Le

pouvoir se concentre de plus en plus entre les mains des diffeacuterentes parties prenantes et le

nouveau rocircle des grandes entreprises et des institutions est de servir lesdites parties

prenantes raquo [notre traduction]447

Dans cette perspective les entreprises sont tenues de renforcer leur relation de confiance avec

les parties prenantes De la sorte elles deacuteveloppent une bonne reacuteputation et contribuent agrave la

reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur agrave long terme pour la socieacuteteacute448

Or que doit-on entendre par laquo reacuteputation drsquoentreprise raquo Bien qursquoil existe des deacutefinitions

contradictoires de cette expression et que plusieurs chercheurs et praticiens manifestent leur

accord agrave lrsquoeacutegard de la grande complexiteacute qui entoure sa signification et sa caracteacuterisation449 il

446 Voir Enrique CARRERAS Aacutengel ALLOZA et Ana CARRERAS Corporate Reputation London LID

Publishing 2013 p 33-70 Laura TUCKER et TC MELEWAR laquo Corporate Reputation and Crisis Management

The Threat and Manageability of Anti-corporatism raquo (2005) 7-4 Corp Reputation Rev 377 Rosa CHUN

laquo Corporate reputation Meaning and measurement raquo (2005) 7-2 Int J Manag Rev 91 en ligne

lthttpsdoiorg101111j1468-2370200500109xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Michael L BARNETT John

JERMIER et Barbara A LAFFERTY laquo Corporate Reputation The Definitional Landscape raquo (2006) 9-1 Corp

Reputation Rev 26 en ligne lthttpwwwmvhelsinkifihomeaulaTop20corp-reputation-definitional-

landscapepdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018) 447 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 16 448 Id p 16 20-23 38-46 Voir aussi Peter W ROBERTS et Grahame R DOWLING laquo Corporate reputation and

sustained superior financial performance raquo (2002) 23-12 Strategic Management Journal 1077 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoiepdf101002smj274gt (consulteacute le 3 juillet 2018) Roger C VERGIN et M

W QORONFLEH laquo Corporate reputation and the stock market raquo (1998) 41 Business Horizon 19 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0007-6813(98)90060-Xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Gregorio Martiacuten DE CASTRO

Pedro LOacutePEZ SAacuteEZ et Joseacute Emilio NAVAS LOacutePEZ laquo The role of corporate reputation in developing relational

capital raquo (2004) 5-4 Journal of Intellectual Capital 575 en ligne lthttpsdoiorg10110814691930410567022gt

(consulteacute le 6 juillet 2018) Juan Manuel DE LA FUENTE SABATE et Esther DE QUEVEDO PUENTE

laquo Empirical Analysis of the Relationship Between Corporate Reputation and Financial Performance A Survey of

the Literature raquo (2003) 6 Corp Reputation Rev 161 Claudia GABBIONETA Pietro MAZZOLA et Davide

RAVASI laquo Corporate Reputation and Stock Market Behavior raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS

et Christopher STORCK (dir) Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 215-229 Alexander V

LASKIN laquo Reputation or Financial Performance Which Comes First raquo dans Craig E CARROLL The handbook

of communication and corporate reputation Chichester Wiley-Blackwell 2013 p 376-387 449 Voir R CHUN preacutec note 446 M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 E

CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446

Charles J FOMBRUN et Cees VAN RIEL laquo The reputational landscape raquo (1997) 1-2 Corp Rep Rev 5 Charles J

105

convient de preacutesenter quelques courants conceptuels Drsquoune part la reacuteputation de lrsquoentreprise

est appreacutehendeacutee comme un concept lieacute agrave la perception globale de lrsquoentreprise par ses parties

prenantes450 Neacuteanmoins en fonction des diffeacuterentes parties prenantes divers critegraveres doivent

ecirctre consideacutereacutes En outre il existe des modaliteacutes drsquoeacutevaluation varieacutees Dans ce contexte les

entreprises peuvent avoir plusieurs reacuteputations451 Drsquoautre part cette expression est consideacutereacutee

comme un jugement fondeacute sur des informations qui portent sur les actions de lrsquoentreprise quant

agrave sa capaciteacute agrave respecter ses engagements et agrave reacutepondre aux attentes des parties prenantes452 En

ce sens la confiance joue un rocircle majeur dans la construction et le maintien drsquoune bonne

reacuteputation453 Enfin selon Carreras et al la reacuteputation drsquoune entreprise consiste en

laquo a set of collective evaluations that are evoked by a company in its stakeholders and drive

FOMBRUN laquo The building blocks of corporate reputation definitions antecedents consequences raquo dans Michael

L BARNETT et Timothy G POLLOCK The Oxford handbook of corporate reputation Oxford Oxford

University Press 2012 p 94ndash113 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Building raquo) Manto GOTSI et Alan M

WILSON laquo Corporate reputation seeking a definition raquo (2001) 6-1 Corp Comm Int J 24 en ligne

lthttpsdoiorg10110813563280110381189gt (consulteacute le 6 juillet 2018) Beleacuten RUIZ Aacutegueda ESTEBAN et

Santiago GUTIERREZ laquo Determinants of reputation of leading Spanish financial institutions among their

customers in a context of economic crisis raquo (2014) 17-4 Bus Res Q 259 en ligne

lthttpsdoiorg101016jbrq201404002gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 450 Voir M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 p 34 C J FOMBRUN Building

preacutec note 449 p 100 Charles J FOMBRUN Reputation realizing value from the corporate image Boston

Harvard Business School Press 1996 p 72 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Reputation raquo) 451 Voir R CHUN preacutec note 446 Kent WALKER laquo A Systematic Review of the Corporate Reputation Literature

Definition Measurement and Theory raquo (2010) 12-4 Corp Rep Rev 357 369-370 Kent WALKER et Bruno

DYCK laquo The primary importance of corporate social responsibility and ethicality in corporate reputation an

empirical study raquo (2014) 119-1 Bus Soc Rev 147 Violina P RINDOVA Ian O WILLIAMSON Antoaneta P

PETKOVA et Joy Marie SEVER laquo Being Good or Being Known An Empirical Examination of the Dimensions

Antecedents and Consequences of Organizational Reputation raquo (2005) 48-6 The Academy of Management Journal

1033 en ligne lthttpswwwjstororgstable20159728gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 452 Voir C J FOMBRUN Reputation preacutec note 450 Sabrina HELM laquo Corporate Reputation An Introduction

to a Complex Construct raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir)

Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 5-14 Judith VAN ERP laquo Naming and shaming in

regulatory enforcement raquo dans Christine PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining

Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham Edward Elgar 2011 p 324-326 Ford SHANAHAN

et Peter SEELE laquo Ethics and the Development of Reputation Risk at Goldman Sachs 2008ndash2010 raquo dans Christoph

LUETGE et Nikil MUKERJI (dir) Order Ethics An Ethical Framework for the Social Market Economy Cham

Springer 2016 p 336-337 Charles J FOMBRUN et Mark SHANLEY laquo Whats in a Name Reputation Building

and Corporate Strategy raquo (1990) 33-2 The Academy of Management Journal 233 235 en ligne

lthttpwwwjstororgstable256324gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 453 Voir J VAN ERP preacutec note 452 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401 F SHANAHAN et P SEELE

preacutec note 452 p 336 B RUIZ Aacute ESTEBAN et S GUTIERREZ preacutec note 449 Roger BENNETT et Helen

GABRIEL laquo Reputation trust and supplier commitment the case of shipping companyseaport relations raquo (2001)

16-6 Journal of Business amp Industrial Marketing 424 425-427 en ligne

lthttpsdoiorg101108EUM0000000006018gt (consulteacute le 6 juillet 2018) EIU Reputation Risk of risks

London Economist Intelligence Unit 2005 en ligne lthttpsdatabreachinsurancequotecomwp-

contentuploads201410Reputation-Riskspdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018)

106

behaviours capable of generating value for the company (behaviours of support or

resistence) raquo454 Ainsi elle constitue un atout strateacutegique pour les entreprises qui leur permet de

se diffeacuterencier et drsquoecirctre en avance sur leurs concurrents455

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede il est possible de constater que la reacuteputation drsquoentreprise

soit un actif intangible fondeacute sur la confiance et le respect qursquoinspire une entreprise aupregraves de

ses parties prenantes et de la socieacuteteacute en geacuteneacuteral On a beaucoup discuteacute des avantages drsquoun tel

actif456 Il est admis qursquoil constitue un outil de base de chaque entreprise dans la poursuite de

ses objectifs457 Une bonne reacuteputation favorise en effet lrsquoameacutelioration de la performance

eacuteconomique de lrsquoentreprise la reacutetention et le recrutement des employeacutes la fideacutelisation des

consommateurs et lrsquooptimisation des relations avec les fournisseurs458 En outre une entreprise

reacuteputeacutee beacuteneacuteficie drsquoun avantage concurrentiel qui lui permet drsquoaborder favorablement le

marcheacute459

454 Voir E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 79 455 Id p 15 19-20 Voir aussi EIU preacutec note 453 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 S HELM preacutec note 452 p 3-14 G M DE CASTRO P LOacutePEZ

SAacuteEZ J E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 p 580-581 P W ROBERTS et G R DOWLING preacutec note 448

Charles J FOMBRUN laquo Reputations Measurable valuable and manageable raquo (2001) 166-101 American Banker

14 456 Voir notamment J VAN ERP preacutec note 452 p 323 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 V P RINDOVA et al preacutec note 451 p 1033 P W ROBERTS

et G R DOWLING preacutec note 448 J M DE LA FUENTE SABATE et E DE QUEVEDO PUENTE preacutec note

448 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 39-65 K WALKER et B DYCK preacutec

note 451 p 148-153 457 Id 458 Id Voir aussi S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 79-80 C J FOMBRUN et M SHANLEY preacutec note

452 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446 p 378-379 BUEAU DE LA CONCURRENCE preacutec note

320 p 4 R BENNETT et H GABRIEL preacutec note 453 p 426-427 G M DE CASTRO P LOacutePEZ SAacuteEZ J

E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK laquo Reputation

Management raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir) Reputation

Management Heidelberg Springer 2011 p 18-19 Grahame R DOWLING Creating Corporate Reputations

Identity Image and Performance 1e eacuted Oxford Oxford University Press 2000 p 12-13 459 Voir Philippe BOISTEL laquo La reacuteputation drsquoentreprise un impact majeur sur les ressources de

lrsquoentreprise raquo (2008) 3-17 Management amp Avenir 9 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-

avenir-2008-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018)

107

Dans le but de deacutevelopper drsquoaffirmer et de proteacuteger leur reacuteputation les entreprises sont

tenues de disposer et drsquoexeacutecuter des politiques destineacutees agrave un tel effet460 et de geacuterer les risques

susceptibles drsquoentraver la reacutealisation de ces objectifs dont les risques juridiques et eacutethiques La

concreacutetisation de ces derniers constitue sans doute lrsquoune des principales causes de la perte de

reacuteputation461

Ce risque reacuteputationnel auquel est exposeacutee une entreprise du fait de son inobservation

des lois des regraveglements des normes de lrsquoindustrie et des codes de conduite en vigueur comporte

des effets importants462 Il est lieacute au positionnement strateacutegique de lrsquoentreprise et agrave sa relation

avec les autoriteacutes publiques et les parties prenantes Son apparition entraicircne principalement des

pertes de part de marcheacute et des partenaires lrsquoeffondrement des ventes une tempecircte meacutediatique

deacutefavorable des actions juridiques et partant une baisse de la valeur boursiegravere de lrsquoentreprise

et des coucircts de financement plus eacuteleveacutes463

Dans ce contexte la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se

preacutesente comme une reacuteponse au risque reacuteputationnel auquel les entreprises doivent faire face

Eacutetant donneacute la complexiteacute de la tacircche consistant agrave deacutevelopper une bonne reacuteputation et la faciliteacute

460 Depuis le deacutebut du XXIe siegravecle la question de la gestion de la reacuteputation se trouve au cœur des preacuteoccupations

des dirigeants drsquoentreprises Le pheacutenomegravene de mondialisation et la meacutediatisation croissante des entreprises et des

thegravemes tels que lrsquoeacutethique des affaires le deacuteveloppement durable et la responsabiliteacute sociale des entreprises rendent

neacutecessaire drsquoaccorder une haute prioriteacute agrave ce sujet Voir K LIEHR-GOBBERS and C STORCK preacutec note 458

p 17-20 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-404 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK

laquo How to Manage Reputation raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK

Reputation Management 1e eacuted Berlin Springer 2011 p 183-188 Philippe BOISTEL laquo Le management de la

reacuteputation chez Sernam application du modegravele IPS raquo (2007) 3-13 Management amp Avenir 9 9-14 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2007-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) Judy

LARKIN Strategic Reputation Risk Management London Palgrave Macmillan 2003 p 1-85 461 Voir EIU preacutec note 453 p 3 10 12 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 338 462 Le risque reacuteputationnel est aussi deacuteclencheacute par drsquoautres risques ou facteurs tels que le risque financier le risque

opeacuterationnel le risque environnemental une gouvernance drsquoentreprise deacutefaillante lrsquoassociation avec des

partenaires ayant une mauvaise reacuteputation etc Voir EIU preacutec note 453 p 9-11 J-D DARSA preacutec note 150

p 183-184 J LARKIN preacutec note 460 p 3 463 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 180 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 337-338 P

MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-402 J VAN ERP preacutec note 452 p 326-327 G R DOWLING preacutec

note 227 p 13 Ingo WALTER laquo Reputational Risk raquo dans John R BOATRIGHT Finance Ethics Critical Issues

in Theory and Practice Hoboken Wiley 2010 p 104-107

108

avec laquelle celle-ci peut ecirctre deacutetruite464 ces programmes deacutetiennent une fonction preacuteventive

plutocirct que corrective destineacutee agrave favoriser le maintien drsquoune bonne reacuteputation465 Ils srsquoinscrivent

drsquoailleurs dans une deacutemarche qui combine les exigences leacutegislatives et eacutethiques En outre des

mesures drsquoalerte rapide en vue drsquoaider les employeacutes et les gestionnaires dans leur prise de

deacutecisions et lrsquoanticipation de tout eacutecart de conduite font partie inteacutegrante de cette deacutemarche Au

surplus cela permet agrave lrsquoentreprise de veacutehiculer une image creacutedible qui favorise la confiance et

deacutemontre un engagement ferme agrave lrsquoeacutegard drsquoune saine gouvernance

Or il ne suffit pas de mettre en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ni de

respecter scrupuleusement leurs exigences pour preacuteserver une bonne reacuteputation Les entreprises

doivent aussi rassurer les parties prenantes quant agrave leur fonctionnement efficace466 Agrave cet eacutegard

la divulgation des pratiques de gouvernance au-delagrave des minimums leacutegaux dont

lrsquoimpleacutementation de tels programmes est essentielle pour montrer leur volonteacute et leur capaciteacute

de mettre en application des strateacutegies drsquoaffaires axeacutees sur le respect des normes et des valeurs

eacutethiques

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous pouvons constater que lrsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans le processus de gestion des risques juridiques et

reacuteputationnels procure aux entreprises des avantages non neacutegligeables En revanche comme

nous le verrons dans ce qui suit des obstacles entravent la mise en œuvre et le succegraves de ces

programmes

464 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 181-184 R M STEINBERG preacutec note 161 p 24-30 J LARKIN

preacutec note 460 p 1-2 S HELM preacutec note 452 p 12-13 Ronald J ALSOP laquo Corporate reputation Anything

but superficial ndash the deep but fragile nature of corporate reputation raquo (2004) 25-6 Journal of Business Strategy 21

en ligne lthttpsdoiorg10110802756660410699900gt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) 465 Cependant il est important de signaler que dans certains cas les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute sont

introduits par les entreprises toucheacutees par des scandales afin de deacutemontrer leur engagement envers la promotion

des meilleures pratiques et de rassurer les investisseurs Voir Ronald SIMS laquo Toward a Better Understanding of

Organizational Efforts to Rebuild Reputation Following an Ethical Scandal raquo (2009) 90 J Bus Ethics 453 en

ligne lthttpsdoiorg101007s10551-009-0058-4gt (consulteacute le 15 aoucirct 2018) 466 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 403

109

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorisent le processus de gestion

des risques juridiques eacutethiques et reacuteputationnels il se preacutesente souvent des obstacles qui

entravent leur mise en œuvre et leur efficaciteacute Les scandales financiers eacutevoqueacutes preacuteceacutedemment

ont mis en relief cette situation Agrave titre drsquoillustration nous nrsquoavons qursquoagrave penser agrave la socieacuteteacute Enron

qui posseacutedait un code drsquoeacutethique adeacutequat et qui avait deacuteployeacute un effort de communication

consideacuterable aupregraves de ses parties prenantes pour le faire connaicirctre467 Cependant la conduite

de ses dirigeants eacutetait absolument contraire aux principes et exigences stipuleacutes dans ce code468

Or quels sont ces obstacles qui megravenent agrave lrsquoeacutechec des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Cela peut ecirctre attribuable agrave plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute de leur eacutelaboration

et de leur mise en application (2121) ou encore le scepticisme quant au leur fonctionnement

effectif (2122) Neacuteanmoins agrave notre avis la principale cause de lrsquoeacutecart entre ces programmes

et la pratique se manifeste dans lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises (2123)

467 R R MOELLER preacutec note 175 p 124 B STEVENS preacutec note 375 p 604 R R SIMS et J

BRINKMANN preacutec note 50 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 291-307 429-443 Simon

WEBLEY et Andrea WERNERN laquo Corporate codes of ethics necessary but not sufficient raquo (2008) 17-4 Business

Ethics A European Review 405 405-406 Charles BARNES laquo Why Compliance Programs Fail Economics

Ethics and the Role of Leadership raquo (2007) 19-2 HEC Forum 109 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf101007s10730-007-9034-5pdfgt (consulteacute le 11 juillet 2018) Harvard

Law Review laquo The Good the Bad and Their Corporate Codes of Ethics Enron Sarbanes-Oxley and the Problems

with Legislating Good Behavior raquo (2003) 116-7 Harvard Law Review 2123 2128-2130 en ligne

ltwwwjstororgstable1342755gt (consulteacute le 11 juillet 2018) 468 Id Dans le cas drsquoEnron malgreacute le conflit drsquointeacuterecirct eacutevident dans lequel son directeur financier Andrew Fastow

eacutetait impliqueacute le comiteacute drsquoaudit lui avait accordeacute une exemption des regravegles du code de conduite Nous pouvons

citer aussi la socieacuteteacute Worldcom qui preacutevoyait dans son regraveglement interne que la laquo fraud and dishonesty would not

be tolerated raquo Bien qursquoune version du code drsquoeacutethique ait eacuteteacute preacutesenteacutee au PDG en 2001 pour son approbation il

nrsquoa eacuteteacute adopteacute qursquoagrave lrsquoautomne 2002 crsquoest-agrave-dire apregraves que le scandale pour ses manipulations comptables avait

eacuteclateacute Cela deacutemontre que dans ces entreprises le code drsquoeacutethique eacutetait utiliseacute exclusivement comme un outil de

relations publiques dans le but de donner une bonne image de lrsquoentreprise Voir aussi Dennis R BERESFORD

Nicholas deB KATZENBACH et CB ROGERS Jr Report of Investigation by the Special Investigative

Committee of the Board of Directors 2003 p 289 en ligne

lthttpswwwsecgovArchivesedgardata723527000093176303001862dex991htmgt (consulteacute le 11 juillet

2018)

110

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Les deacutepenses associeacutees agrave la mise en place et au maintien drsquoun programme drsquoeacutethique et

de conformiteacute efficace sont normalement signaleacutees comme lrsquoun des premiers problegravemes que

lrsquoentreprise doit affronter469 Or agrave combien srsquoeacutelegraveve le coucirct de la conformiteacute pour lrsquoentreprise

Les reacutesultats obtenus par les enquecirctes sur les coucircts des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

varient sensiblement en fonction drsquoune seacuterie de facteurs dont le domaine drsquoapplication de ces

programmes la taille des entreprises leur profil de risque leur secteur drsquoactiviteacute et la

reacuteglementation agrave laquelle elles sont assujetties Par ailleurs ces enquecirctes confirment que

lrsquoeacutelaboration et la mise en œuvre de ces programmes sont susceptibles de mobiliser des

ressources sur une assez longue peacuteriode

Ainsi un sondage reacutealiseacute par lrsquoOpen Compliance amp Ethics Group en 2005 a reacuteveacuteleacute que

pour chaque milliard de dollars ameacutericains de revenus le coucirct des programmes de conformiteacute

avoisine les 6 millions de dollars470 En 2008 une eacutetude eacutelaboreacutee par Europe Economics pour

le Conseil de la concurrence (France)471 a montreacute que pour 40 des entreprises multinationales

ayant des socieacuteteacutes megraveres ou des filiales sur le territoire franccedilais les deacutepenses annuelles en

programmes de conformiteacute oscillent entre 100 milles et 10 millions drsquoeuros472 Quinze pour cent

de ces entreprises engagent des deacutepenses de conformiteacute agrave hauteur de plus de 10 millions drsquoeuros

par an473 Au Canada le rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la

reacuteglementation publieacutee en 2013 a indiqueacute que laquo le coucirct total reacuteel de conformiteacute agrave la

reacuteglementation pour les PME canadiennes srsquoeacutelevait agrave 476 milliards de dollars en 2011 raquo474

Finalement une enquecircte meneacutee par Ponemon Institute (ci-apregraves laquo Ponemon raquo) aupregraves de 53

469 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 102-104 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22-23 B

FASTERLING preacutec note 4 p 324-325 470 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22 471 Actuellement connu sous le nom laquo Autoriteacute de la concurrence raquo 472 EUROPE ECONOMICS Eacutetat des lieux et perspectives des programmes de conformiteacute Une eacutetude reacutealiseacutee pour

le Conseil de la concurrence London 2008 p 115 en ligne

lthttpwwwautoritedelaconcurrencefrdocetudecompliance_oct08pdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 473 Id 474 GOUVERNEMENT DU CANADA Rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la reacuteglementation

Reacutesultats de lrsquoEnquecircte sur le coucirct de la mise en conformiteacute agrave la reacuteglementation effectueacutee en 2011 par Statistique

Canada 2013 en ligne lthttpwwwreducingpaperburdengccaeicsitepbri-iafpnsfvwapj09-2013_frapdf $

file09-2013_frapdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018)

111

entreprises multinationales situeacutees aux Eacutetats-Unis a signaleacute que les coucircts annuels drsquoun tel

programme peuvent aller de 55 agrave pregraves de 22 millions de dollars ameacutericains475

Ces coucircts comprennent geacuteneacuteralement les frais administratifs drsquoinfrastructure de

communication et de surveillance la reacutemuneacuteration du personnel chargeacute de lrsquoeacutelaboration de

lrsquoapplication et du suivi du programme de mecircme que les deacutepenses pour lrsquoadaptation et la gestion

des systegravemes informatiques affeacuterents476 Agrave ces frais srsquoajoute le coucirct lieacute au respect des lois et

reacuteglementations propres agrave chaque domaine drsquoactiviteacute y compris le secteur des valeurs

mobiliegraveres De fait dans le cas des socieacuteteacutes coteacutees le fardeau reacuteglementaire auquel elles sont

soumises augmente consideacuterablement ces coucircts Au Canada ils peuvent deacutepasser les 500 mille

dollars et mecircme atteindre 1 agrave 2 millions de dollars par an477

Le coucirct drsquoopportuniteacute connu aussi comme coucirct de renoncement constitue un autre

facteur agrave consideacuterer pour eacutevaluer la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Le coucirct drsquoopportuniteacute reacutefegravere agrave la valeur ou agrave la quantiteacute drsquoun bien agrave laquelle il faut renoncer pour

obtenir un beacuteneacutefice supeacuterieur ou une uniteacute suppleacutementaire drsquoune telle valeur478 Au sujet de la

deacutemarche eacutethique et de conformiteacute le coucirct drsquoopportuniteacute comprend les ressources deacutedieacutees agrave la

deacutemarche qui auraient pu ecirctre utiliseacutees autrement par exemple en investissements

infrastructures ou dans les uniteacutes de production479 En drsquoautres mots il inclut le coucirct des

475 GLOBALSCAPE The True Cost of Compliance With Data Protection Regulations Benchmark Study of

Multinational Organizations 2017 en ligne lthttpdynamicglobalscapecomfilesWhitepaper-The-True-Cost-

of-Compliance-with-Data-Protection-Regulationspdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 476 Id p 7-8 Voir aussi S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 103 EUROPE ECONOMICS preacutec note 472

p 6 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6-7 A MILLS et P HAINES preacutec note 441 p 40-

41 477 Bryan CAMPBEL et MICHEL MAGNAN laquo Whither IPOs Toward an Ecosystem Perspective on Corporate

Financing A Commentary raquo (2018) 17-1 Accounting Perspectives 109 120 en ligne

lthttpsdoiorg1011111911-383812159gt (consulteacute le 16 juillet 2018) 478 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 109-110 Edgard ANDREANI laquo Le Coucirct

drsquoopportuniteacute raquo (1967) 18-5 Revue Eacuteconomique 840 en ligne ltwwwjstororgstable3498831gt (consulteacute le 16

juillet 2018) Jonathan NEWMAN (dir) laquo Contemporary debates on opportunity cost theory and pedagogy raquo

dans The Economic Theory of Costs Foundations and New Directions London Taylor and Francis 2018 p 11-

15 479 Voir Jay G MARTIN laquo Implementing Effective Corporate Legal Compliance Programs raquo (1997) 11-4 Nat

Resources amp Envt 14 15 en ligne lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalsnre11ampi=224gt (consulteacute le

10 aoucirct 2018) Steen THOMSEN laquo Regulation Complexity and the Costs of Governance raquo dans Alexander

112

possibiliteacutes auxquelles lrsquoentreprise a renonceacute y compris les avantages qursquoelle aurait pu obtenir

en choisissant lrsquooption alternative480 Selon lrsquoeacutetude de Ponemon ce coucirct repreacutesente 28 du

coucirct total relatif aux programmes de conformiteacute481

Dans cette perspective il est preacutevisible que certaines entreprises nrsquoaccorderont pas la

prioriteacute au maintien voire agrave la mise en place drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute

adeacutequat482 Cependant pour srsquoassurer de geacuterer efficacement les risques juridiques eacutethiques et

reacuteputationnels les entreprises doivent ecirctre precirctes agrave y consacrer les ressources humaines et

financiegraveres neacutecessaires Cela leur permettra aussi de mieux satisfaire aux exigences du Bureau

de la concurrence en matiegravere de conformiteacute et ensuite de se qualifier pour un traitement

favorable ou encore de reacuteduire les coucircts en cas drsquoinfraction aux lois483

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Lrsquoengagement des dirigeants et employeacutes envers les objectifs des programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute deacutepend en grande partie de leur confiance dans le bon fonctionnement de ces

programmes Or il est indeacuteniable que certaines entreprises rencontrent de veacuteritables difficulteacutes

en cours de route Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique (21221) les deacuteficiences des meacutecanismes

de deacutenonciation preacutevus (21222) et lrsquoinapplication des mesures correctrices (21223) sont en

effet les principaux facteurs qui alimentent le scepticisme agrave propos du deacuteroulement effectif de

tels programmes et corollairement empecircchent les entreprises de parvenir au but rechercheacute lors

de leur adoption

BRINK Corporate Governance and Business Ethics coll laquo Ethical Economy Studies in Economic Ethics and

Philosophy raquo Dordrecht Springer 2011 p 33 480 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6 481 GLOBALSCAPE preacutec note 475 p 7 482 Rappelons que sauf dans certains secteurs drsquoactiviteacute dont le secteur bancaire et celui des assurances

lrsquoeacutelaboration drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute nrsquoest pas obligatoire Voir section 1213 du preacutesent

texte 483 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

113

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique

Plusieurs raisons peuvent ecirctre invoqueacutees pour expliquer lrsquoambiguumliteacute autour des codes

drsquoeacutethique Drsquoune part des formulations larges deacuteclaratives ou eacutevasives sont freacutequemment

utiliseacutees lors de la reacutedaction des codes484 La base des engagements eacutenonceacutes repose sur des

verbes drsquointention dont encourager souhaiter viser et favoriser Des expressions

comme laquo ldquolrsquoentreprise favoriserdquo ldquoest attentive agraverdquo ldquosouhaite contribuer agraverdquo ldquoencouragerdquo ldquovise

agrave promouvoirrdquo ldquoparticipe agraverdquo raquo485 se retrouvent souvent dans ces textes et deacutenotent alors leur

caractegravere deacuteclaratif plutocirct qursquoimpeacuteratif Cela provoque une certaine confusion sur lrsquoeacutetendue des

normes stipuleacutees et sur le niveau drsquoengagement attendu486

Drsquoautre part dans certains cas les documents eacutethiques ne font que reprendre des textes

leacutegislatifs sans se preacuteoccuper drsquoaller plus loin ce qui risque de laisser un grand nombre de

questions eacutethiques sans reacuteponse pour les employeacutes et les dirigeants487 Bien que lrsquoappropriation

des normes leacutegales dans la sphegravere priveacutee soit incontournable lrsquoaccent exclusif mis sur ces textes

dans les codes drsquoeacutethique fait eacutetat drsquoun manque de clarteacute concernant les valeurs eacutethiques que

doivent respecter et promouvoir les membres de lrsquoentreprise Il est eacutevident qursquoil est impossible

drsquoeacutedicter des regravegles de conduite pour tous les dilemmes eacutethiques possibles pourtant ces codes

doivent permettre de deacutegager des principes directeurs de faccedilon agrave ce que les diffeacuterents acteurs

sachent et comprennent aiseacutement quel comportement adopter au sein de lrsquoentreprise

Neacuteanmoins un code drsquoeacutethique axeacute entiegraverement sur lrsquointeacutegration des valeurs et des

principes entraicircne un risque important de laisser le jugement eacutethique totalement agrave la discreacutetion

484

Voir Brigitte PEREIRA laquo Chartes et codes de conduite le paradoxe eacutethique raquo (2008) 2-230 La Revue des

Sciences de Gestion 25 27-28 en ligne lthttpwwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2008-2-page-

25htmgt (consulteacute le 7 mars 2018) Steacutephane ITIER Chartes eacutethiques et codes de conduites eacutetats des lieux drsquoun

nouvel enjeu social Eacutetude sur les principales socieacuteteacutes priveacutees et publiques franccedilaises Rapport du CEP Marseille

Alpha 2004 p 43-44 en ligne lthttpwwwgroupe-alphacomdatadocumentchartres-ethiques-codes-conduite-

01-07-04pdfgt (consulteacute le 16 juillet 2018) 485

B PEREIRA preacutec note 484 486

Id S ITIER preacutec note 484 p 44 487 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 407 Betsy STEVENS laquo Using the Competing Values

Framework to Assess Corporate Ethical Codes raquo (1996) 33-1 The Journal of Business Communication 71 73-74

114

de chacun des acteurs organisationnels488 Agrave cela srsquoajoute lrsquoabsence drsquoun accompagnement et

drsquoune formation adapteacutee qui vise le deacuteveloppement des habileteacutes pour lrsquoexercice du

discernement eacutethique Dans ces conditions srsquoabstenir de donner des normes claires laquo crsquoest

laisser le pouvoir informel et les jeux de pouvoir et de langage faire leur œuvre dans

lrsquoorganisation raquo489

Enfin un autre aspect qui renforce cette ambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique reacuteside dans le

fait que les entreprises en particulier les multinationales ne sont plus circonscrites agrave un lieu

speacutecifique mais qursquoelles opegraverent partout dans le monde La multipliciteacute des filiales dans

diffeacuterents pays comporte une difficulteacute au moment drsquoeacutelaborer des normes de conduite qui

puissent srsquoappliquer de maniegravere coheacuterente dans lrsquoensemble de lrsquoentreprise car les valeurs

socieacutetales peuvent diffeacuterer voire srsquoopposer drsquoun pays agrave lrsquoautre490 Certes lrsquoon ne peut pas

ignorer les conflits permanents de valeurs et de rationaliteacutes qui subsistent entre les pays

occidentaux et les pays asiatiques ou africains par exemple491 Dans ces circonstances les

particularismes locaux sont susceptibles de faire obstacle agrave la compreacutehension et agrave

lrsquointeacuteriorisation des normes eacutedicteacutees

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation

Au sujet des meacutecanismes de deacutenonciation instaureacutes lors de la mise en place des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute plusieurs critiques ont eacuteteacute formuleacutees quant agrave leur

488 Voir M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119-120 Samuel MERCIER laquo Une typologie de la

formalisation de lrsquoeacutethique en entreprise lrsquoanalyse de contenu de 50 documents raquo (2002) 43 Revue de Gestion des

Ressources Humaines 39 en ligne lthttpcregou-bourgognefrimagesstorieswp1001101pdfgt (consulteacute le 7

aoucirct 2018) 489 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119 490

Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 473-474 491 Voir agrave ce sujet M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122-123 Andrew CRANE et Dirk MATTEN

Business Ethics Managing Corporate Citizenship and Sustainability in the Age of Globalization 4e eacuted Oxford

Oxford University Press 2016 p 22-30 Paul F BULLER John J KOHLS et Kenneth S ANDERSON laquo When

ethics collide Managing conflicts across cultures raquo (2000) 28-4 Organizational Dynamics 52 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0090-2616(00)00005-Xgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

115

fonctionnement et agrave leurs effets492 Une eacutetude approfondie de ces critiques deacutepasse le cadre du

preacutesent texte pourtant nous tenterons de preacutesenter un aperccedilu de celles que nous consideacuterons

comme les plus preacuteoccupantes

Premiegraverement il a eacuteteacute signaleacute que le cadre juridique canadien est trop faible pour susciter

lrsquoattention neacutecessaire des dirigeants en vue de deacutevelopper de tels meacutecanismes et fournir aux

deacutenonciateurs une protection efficace493 Agrave la diffeacuterence du secteur public ougrave un cadre leacutegal pour

proteacuteger les lanceurs drsquoalerte a eacuteteacute eacutetabli au niveau provincial et au niveau feacutedeacuteral au milieu des

anneacutees 2000494 ce nrsquoest qursquoen 2016 que lrsquoAMF srsquoest pencheacutee sur cette question pour le secteur

priveacute495 Au Queacutebec avant cette date la seule protection offerte aux deacutenonciateurs dans le

492 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 D COLLINS preacutec note

234 p 156-157 172-173 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 114 116 Steven H APPELBAUM Kirandeep

GREWAL et Hugues MOUSSEAU laquo Whistleblowing International Implications and Critical Case Incidents raquo

(2006) 10-1 Journal of American Academy of Business Cambridge 7 Firas QUSQAS et Brian H KLEINER laquo

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lthttpsdoiorg10110801409170110782702gt (consulteacute le 18 juillet 2018) Frederick D LIPMAN

Whistleblowers Incentives Disincentives and Protection Strategies Hoboken Wiley 2012 p 2-3 57-68 Brian

MARTIN laquo Illusions of Whistleblower Protection raquo (2003) 5 UTS L Rev 119 en ligne

lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalsutslr5ampi=119gt (consulteacute le 18 juillet 2018) Michael DAVIS

laquo Whistleblowing raquo dans Hugh LAFOLLETTE (dir) The Oxford Handbook of Practical Ethics Oxford

Oxford University Press 2005 p 547-549 557-560 493 Daniel KIM Transparency International Canada Report on Whistleblower Protections in Canada

Transparency International Canada 2015 p 12-13 en ligne lthttpwwwtransparencycanadacawp-

contentuploads201506TI-Canada_Whistleblower-Report_Final1pdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) OECD

Committing to Effective Whistleblower Protection Paris OECD Publishing 2016 p 108 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264252639-engt (consulteacute le 18 juillet 2018) Simon WOLFE Mark WORTH

Suelette DREYFUS et A J BROWN Whistleblower Protection Laws in G20 Countries Priorities for Action Final

Report 2014 p 28-30 en ligne lthttppandoranlagovaupan14839220140917-

0713blueprintforfreespeechnetwp-contentuploads201409Whistleblower-Protection-Laws-in-G20-Countries-

Priorities-for-Actionpdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) 494 Agrave niveau feacutedeacuteral voir Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005

c 46 Code criminel LRC 1985 c C-46 art 4251 (introduit en 2004) (ci-apregraves citeacute laquo Code criminel raquo) Agrave

niveau provincial voir notamment Loi de 2006 sur la fonction publique de lrsquoOntario LO 2006 c 35 ann A Loi

sur les divulgations faites dans lrsquointeacuterecirct public (protection des divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Voir aussi D KIM preacutec note 493 p 9-13 John P MCEVOY laquo The Legal Response to Whistleblowing in

Canada Managing Disclosures by the ldquoUp the Ladderrdquo Principle raquo dans Gregor THUumlSING et Gerrit FORST

Whistleblowing - A Comparative Study Cham Springer 2016 p 33-72 Chloeacute FORGET et Eacutelise HURTUBISE-

LORANGER Federal Public Sector Whistleblowing Ottawa Library of Parliament 2015 p 1-3 Florian

MARTIN-BARITEAU et Veacuteronique NEWMAN Lancer une alerte au Canada une synthegravese des connaissances

(Whitleblowing in Canada A Knowledge Synthesis) Rapport CRSH ndash U Ottawa 2018 en ligne

lthttpsssrncomabstract=3112688gt (consulteacute le 31 juillet 2018) 495 AMF Programme de deacutenonciation (lanceurs drsquoalerte) en ligne AMF lthttpslautoriteqccagrand-

publicassistance-plainte-et-indemnisationprogramme-de-denonciation-lanceurs-dalertegt (consulteacute le 27 juillet

2018) En cette mecircme anneacutee la Commission des valeurs mobiliegraveres de lrsquoOntario (ci-apregraves laquo CVMO raquo) a lanceacute aussi

un programme de deacutenonciation et a eacutedicteacute la Politique 15-601 Voir Politique 15-601 de la CVMO programme de

116

secteur des valeurs mobiliegraveres eacutetait celle preacutevue agrave lrsquoarticle 4251 (1) du Code criminel496 Cet

article considegravere comme une infraction criminelle les menaces et repreacutesailles prises par les

employeurs contre des deacutenonciateurs497 En juin 2016 lrsquoAMF a finalement mis en place un

programme de deacutenonciation pour laquo offrir les meilleures conditions de confidentialiteacute et mesures

anti-repreacutesailles aux deacutenonciateurs et recueillir de lrsquoinformation originale sur des infractions

aux lois et regraveglements administreacutes par lrsquoAutoriteacute raquo498

Dans cette perspective toute personne qui est teacutemoin drsquoun manquement commis ou sur

le point de lrsquoecirctre agrave une loi administreacutee par lrsquoAMF et qui souhaite le deacutenoncer peut le faire au

moyen drsquoun guichet seacutecuriseacute mis agrave sa disposition499 En plus de la confidentialiteacute lrsquoAMF offre

aux deacutenonciateurs une immuniteacute contre drsquoeacuteventuelles poursuites civiles deacutecoulant de leur

deacutenonciation500 Dans lrsquoobjectif de maximiser la protection donneacutee aux deacutenonciateurs le

gouvernement du Queacutebec a reacutecemment adopteacute de nouvelles mesures anti-repreacutesailles dont la

nulliteacute des clauses visant agrave empecirccher une deacutenonciation lrsquointerdiction pour une personne morale

ou physique de menacer ou drsquoexercer des mesures de repreacutesailles contre le deacutenonciateur et

lrsquoanonymat501

Encore qursquoil soit preacutematureacute de tirer des conclusions deacutefinitives sur lrsquoefficaciteacute de ce

cadre juridique il est possible de constater que les mesures prises par lrsquoAMF sont venues

tardivement ne protegravegent que les personnes ayant fait la deacutenonciation aupregraves de lrsquoAMF502 et

deacutenonciation en ligne CVMO lthttpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-Category120160714_15-

601_policy-whistleblower-program-frpdfgt (consulteacute le 27 juillet 2018) (ci-apregraves citeacute laquo Politique 15-601 de la

CVMO raquo) CVMO Bureau de la deacutenonciation en ligne lthttpwwwoscgovoncafrwhistleblowerhtmgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) Il convient neacuteanmoins de preacuteciser qursquoen 2009 lrsquoOCRCVM avait deacutejagrave mis en place un

systegraveme de deacutenonciation visant les personnes inscrites relevant de sa compeacutetence Voir OCRCVM Service de

deacutenonciation de lrsquoOCRCVM en ligne OCRCVM lthttpwwwocrcvmcaindustryPageswhistlebloweraspxgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) 496 Code criminel art 4251 497 Id 498 AMF preacutec note 495 499 Id 500 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier LQ 2018 c 23 art 1701 501 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier art 607 502 Les deacutenonciateurs qui utilisent les meacutecanismes de deacutenonciation offerts par lrsquoentreprise peuvent se preacutevaloir de

la protection preacutevue par le Code criminel que nous avons mentionneacute preacuteceacutedemment

117

manquent de reacutecompenses pour encourager lrsquoalerte eacutethique503 En outre jusqursquoagrave preacutesent il

nrsquoexiste aucune instruction geacuteneacuterale ni ligne directrice relative au programme de deacutenonciation

Une deuxiegraveme critique souleveacutee agrave lrsquoeacutegard des meacutecanismes de deacutenonciation interne porte

sur les conseacutequences neacutegatives que cela suppose pour les lanceurs drsquoalerte504 Ils risquent de

subir de multiples dommages en plus du congeacutediement abusif comme la discrimination quant

agrave leur accegraves au marcheacute de lrsquoemploi la diffamation la deacutecreacutedibilisation de ses actions des

problegravemes physiques psychologiques et familiaux et des batailles juridiques couteuses qui

deacutepassent la protection eacutetablit par la loi505 Selon le Global Business Ethics Survey de 2016

environ le 59 des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs

observeacutes eacutevoquent la crainte de repreacutesailles pour justifier leur deacutecision Pour les 36 de ceux

qui acceptent de les deacutenoncer ils admettent avoir subi des repreacutesailles506 Malgreacute les efforts des

gouvernements visant agrave les restreindre la vulneacuterabiliteacute des deacutenonciateurs demeure alors un

reacuteel problegraveme

Enfin une derniegravere critique concerne la difficulteacute pour les responsables des meacutecanismes

de deacutenonciation interne drsquoempecirccher des pratiques abusives de deacutenonciation et ce en deacutepit de

503 La CVMO est la seule agrave offrir une reacutecompense peacutecuniaire pour toute information exclusive ayant

consideacuterablement aideacute une enquecircte Voir CVMO preacutec note 496 F MARTIN-BARITEAU et V NEWMAN

preacutec note 494 p 20 24-25 Politique 15-601 de la CVMO art 1415 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396

p 587 504 Voir M DAVIS preacutec note 492 p 547 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec

note 396 p 95 107 D COLLINS preacutec note 234 p 172-173 S GILES preacutec note 227 p 267-269 F D

LIPMAN preacutec note 492 B MARTIN preacutec note 492 Siddhartha DASGUPTA et Ankit KESHARWANI

laquo Whistleblowing A Survey of Literature raquo (2010) IX-4 The IUP Journal of Corporate Governance 57 63-64

Sandra CHARREIRE PETIT et Julien CUSIN laquo Whistleblowing et reacutesilience Analyse drsquoune trajectoire

individuelle raquo (2013) 2-16 Mngement 142 147-148 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-

2013-2-page-142htmgt (consulteacute le 31 juillet 2018) Jessica R MESMER-MAGNUS et Chockalingam

VISWESVARAN laquo Whistleblowing in Organizations An Examination of Correlates of Whistleblowing

Intentions Actions and Retaliation raquo (2005) 62-3 J Bus Ethics 277 281-283 en ligne

lthttpswwwjstororgstable25123666gt (consulteacute le 2 aoucirct 2018) 505 Id 506 ETHICS amp COMPLIANCE INITIATIVE (ECI) Global Business Ethics Survey Measuring Risk and

Promoting Workplace Integrity Arlington ERC 2016 p 19 en ligne

lthttpwwwboeingsupplierscom2016_Global_Ethics_Survey_Reportpdfgt (consulteacute le 31 juillet 2018)

118

lrsquoexistence des mesures disciplinaires contre les deacutenonciateurs abusifs507 Dans la pratique de

nombreuses plaintes de deacutenonciateurs sont sans fondement508 Cependant cela ne signifie pas

pour autant que ces deacutenonciations soient entreprises de mauvaise foi Lrsquoambiguumliteacute des codes

drsquoeacutethique lrsquoincompreacutehension de la porteacutee des regravegles juridiques ou une mauvaise appreacuteciation

des faits peuvent ecirctre agrave lrsquoorigine de ces situations509 Neacuteanmoins il peut srsquoagir aussi drsquoemployeacutes

qui pour eacuteviter ou retarder un congeacutediement imminent deacutecident de deacutenoncer des faits

inexistants ou deacuteformeacutes ils demandent ainsi la protection preacutevue pour les deacutenonciateurs agrave ce

sujet510 Drsquoautres employeacutes pourraient eacutegalement se preacutevaloir de ces meacutecanismes dans le but de

nuire agrave la reacuteputation drsquoun collegravegue511 Or laquo [d]iscovering who is a legitimate whistleblower and

who is not is one of the most difficult tasks facing businesses today raquo512

Certes lorsqursquoune entreprise preacutevoit lrsquoanonymat des donneurs drsquoalerte dans son code

drsquoeacutethique lrsquoapplication de mesures disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs ou

malveillants srsquoavegravere naturellement plus complexe car leur identiteacute est inconnue Par ailleurs

dans les cas ougrave le deacutenonciateur est identifieacute crsquoest la preuve de la mauvaise foi de celui-ci laquelle

est difficile agrave eacutetablir La seule base que les faits deacutenonceacutes srsquoavegraverent incorrects reacutesulte en effet

insuffisant513 En outre pour arriver agrave la conclusion qursquoil srsquoagit drsquoune deacutenonciation abusive les

responsables devront reacutealiser au moins une enquecircte portant sur les faits deacutevoileacutes ce qui peut

507 Lors de la mise en place des meacutecanismes de deacutenonciation il est recommandable de preacutevoir des mesures

disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 100 Jean-Patrice

DESJARDINS laquo La deacutenonciation en milieu de travail meacutecanismes et enjeux raquo Note de recherche (2007)

ENAP 1 67 (pdf) en ligne lthttparchivesenapcabibliotheques20070524967800pdfgt (consulteacute le 2 aoucirct

2018) Julie BIRON et Steacutephane ROUSSEAU laquo ldquoWhistleblowingrdquo divulgation deacutenonciationhellip vers une

meilleure surveillance des socieacuteteacutes raquo (2012) 91 R du B can 657 690-691 508 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 509 Id 510 Id Robert M BOWEN Andrew C CALL et Shivaram RAJGOPAL laquo Whistle-Blowing Target Firm

Characteristics and Economic Consequences raquo (2009) AAA 2007 Financial Accounting amp Reporting Section

(FARS) Meeting Papers 1 7 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=890750gt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 511 Charles B FLEDDERMANN Engineering Ethics 1e eacuted London Prentice-Hall International 1999 p 90

Christian BRUNELLE et Meacutelanie SAMSON laquo La liberteacute drsquoexpression au travail et lrsquoobligation de loyauteacute du

salarieacute plaidoyer pour un espace critique accru raquo (2005) 46-4 Les Cahiers de droit 847 894 en ligne

ltdoi107202043869argt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 512 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 513 Pour deacuteterminer la mauvaise foi du lanceur drsquoalerte il faudrait deacutemontrer qursquoil sait que les faits deacutenonceacutes sont

faux ou qursquoil ne se soucie guegravere de sa veacuteraciteacute Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 104 Burns Meats Ltd c

Canadian Food amp Allied Workers local P139 [1980] 26 LAC (2d) 379 (Ont) (arb MG Picher)

119

entraicircner des effets neacutegatifs pour les personnes qui ont eacuteteacute deacutenonceacutees agrave tort514 Ces facteurs

reacutevegravelent les deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation interne instaureacutes lors de la mise en

place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute speacutecialement en ce qui concerne le traitement

des deacutenonciations abusives515

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices

Lrsquoinapplication de mesures correctrices notamment des sanctions constitue une critique

souvent formuleacutee agrave lrsquoencontre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Il semble y avoir une

opinion assez geacuteneacuteraliseacutee selon laquelle aucune sanction ne sera prononceacutee en reacuteponse aux

deacutenonciations des employeacutes516 Ce scepticisme envers lrsquoapplication des sanctions risque

drsquoinfluencer les acteurs organisationnels dans leur deacutecision non seulement de deacutenoncer les

comportements fautifs deacutetecteacutes mais encore de respecter la loi En effet partant de la theacuteorie

de la dissuasion517 on peut affirmer que les entreprises en recherchant la maximisation de leur

514 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 J-P DESJARDINS preacutec note 507 p 67 515 Soulignons que le programme de deacutenonciation preacutevu par lrsquoAMF ne contient aucune disposition speacutecifique

relative aux mesures adopteacutees pour contrebalancer les effets neacutegatifs des pratiques abusives de deacutenonciation Il est

seulement indiqueacute que laquo la transmission de lrsquoinformation doit ecirctre faite de bonne foi et justifieacutee par des motifs

seacuterieux selon lesquels une infraction a eacuteteacute commise ou est en train ou en voie de lrsquoecirctre raquo Il est critiquable lrsquoexigence

de bonne foi du deacutenonciateur notamment dans les cas ougrave des faits criminels deacutenonceacutes sont veacuteritablement commis

Malgreacute sa motivation (par exemple de vengeance) le deacutenonciateur devrait dans ces cas profiter de la protection

accordeacutee par lrsquoAMF Drsquoun autre cocircteacute lrsquoarticle 4251 du Code criminel ne fait pas mention de lrsquoeacutetat drsquoesprit requis

du salarieacute Degraves lors il devrait aussi laquo srsquoappliquer chaque fois que le salarieacute qui donne lrsquoalerte est de bonne foi et agrave

toutes les occasions ougrave le salarieacute deacutenonciateur de mauvaise foi fournit des informations neacuteanmoins veacuteridiques raquo

AMF preacutec note 495 p 3 C BRUNELLE et M SAMSON preacutec note 511 p 859 Piquemal c Murielle Cassivi-

Lefebvre [1997] CanLII 10603 (QC CA) dans cette affaire la Cour drsquoappel a jugeacute qursquoil est sans importance que

le divulgateur a un motif de vengeance lorsque ses reacuteveacutelations sont fondeacutees et il a un devoir ou un inteacuterecirct seacuterieux

et leacutegitime agrave les rapporter 516 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-47 Selon le Global Business Ethics Survey de 2018 le 69

des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs observeacutes invoquent lrsquoabsence de

mesures correctrices pour justifier leur deacutecision ECI 2018 Global Benchmark on Workplace Ethics 2018 en

ligne ECI lthttpswwwethicsorgknowledge-centerinteractive-mapsgt (consulteacute le 31 juillet 2018) 517 Selon les deacutefenseurs de cette theacuteorie le calcul fait par les individus des coucircts et des beacuteneacutefices rattacheacutes de leurs

actions influence fortement la maniegravere dont ils y reacuteagissent dans des circonstances donneacutees Les principaux

eacuteleacutements qui deacuteterminent la reacutealisation de lrsquoobjectif de la sanction soit la dissuasion sont la seacuteveacuteriteacute de la sanction

la certitude quant agrave la deacutetection de la contravention et agrave lrsquoapplication de la sanction et la promptitude de la sanction

Voir agrave ce sujet Douglas COUSINEAU Sanctions leacutegales et dissuasion Rapports de recherche de la Commission

canadienne sur la deacutetermination de la peine Ottawa Ministegravere de la justice 1988 p 1-65 en ligne

lthttppublicationsgccacollectionscollection_2018jusJ23-3-17-1988-frapdfgt (consulteacute le 7 aoucirct 2018)

Andrew VON HIRSCH Anthony E BOTTOMS Elizabeth BURNEY et P-O WIKSTROM laquo Criminal Deterrence

and Sentence Severity An Analysis of Recent Research raquo (2001) 39-2 Alta L Rev 597 Travis PRATT Francis

T CULLEN Kristie R BLEVINS Leah E DAIGLE et Tamara D MADENSEN laquo The Empirical Status of

120

profit se conforment agrave la loi seulement lorsque celle-ci sert leur inteacuterecirct eacuteconomique En drsquoautres

mots lorsque les avantages perccedilus de la non-conformiteacute ne deacutepassent pas le coucirct anticipeacute des

sanctions518

Un autre facteur qui renforce la deacutefiance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoapplication des sanctions preacutevues

dans les codes drsquoeacutethique est celui de lrsquoilleacutegaliteacute eacuteventuelle de ces derniegraveres Lorsque des

sanctions agrave lrsquoencontre des salarieacutes sont incluses dans les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

elles ne peuvent pas aller contre des droits des travailleurs Ainsi sauf agrave lrsquoeacutevidence agrave ce que la

faute rapporteacutee constitue une violation de la loi ou un motif seacuterieux519 de telles sanctions ne

peuvent se justifier que si les salarieacutes ont eacuteteacute preacutevenus sur les conduites punissables520

laquo En matiegravere disciplinaire il revient agrave lrsquoemployeur de deacutemontrer le bien-fondeacute de sa

deacutecision Pour ce faire il doit eacutetablir par preacutepondeacuterance des probabiliteacutes que le

comportement reprocheacute constitue une faute que le salarieacute en est lrsquoauteur et que celle-ci

justifie la mesure qui lui a eacuteteacute imposeacutee Sauf en cas de faute grave il doit respecter le

principe de la progression des sanctions et avoir preacutevenu le salarieacute que sa conduite eacutetait

inacceptable et qursquoil serait disciplineacute en cas de reacutecidive raquo521

Dans ce cadre les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute y compris les meacutecanismes de

deacutenonciation risquent drsquoecirctre inefficaces Malgreacute la theacuteorie selon laquelle lrsquoacte de conformiteacute

deacutecoule non pas de la menace de sanctions leacutegales mais de la volonteacute de lrsquoentreprise drsquoobeacuteir agrave

Deterrence Theory A Metaanalysis raquo dans Francis T CULLEN John Paul WRIGHT et Kristie R BLEVINS

Taking Stock The Status of Criminological Theory Advances in criminological theory London Routledge 2017

p 376-387 518 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396 p 582 Timothy F MALLOY laquo Regulation Compliance and the Firm

raquo (2003) 76 Temp L Rev 451 461-462 en ligne

lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalstemple76ampi=461gt (consulteacute le 10 aoucirct 2018) 519 Aux termes du professeur Gagnon laquo le sens agrave donner agrave lrsquoexpression ldquomotif seacuterieuxrdquo est celui drsquoune faute grave

commise par le salarieacute ou drsquoune cause juste et suffisante qui se rapporte agrave sa conduite ou agrave son deacutefaut drsquoexeacutecuter le

travail raquo Robert P GAGNON et Langlois Kronstroumlm Desjardins sencrl Le droit du travail du Queacutebec 7e eacuted

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 par 167 et 169 Voir aussi Gaudet c L Simard Transport Lteacutee [2011]

QCCS 1470 par 12 Cabiakman c Industrielle-Alliance Cie drsquoAssurance sur la Vie [2004] 3 RCS 195 2004 CSC

55 par 59 Heacutelegravene OUIMET Travail et plus le travail et vos droits 7e eacuted Montreacuteal Wilson amp Lafleur 2011

p 81 520 Il convient alors que les employeurs srsquoassurent que le code drsquoeacutethique est connu par tous les salarieacutes et que ceux-

ci sont informeacutes de lrsquoimportance du respect du code drsquoeacutethique Pour ce faire ils peuvent entre autres faire signer

aux employeacutes une deacuteclaration indiquant qursquoils comprennent bien de quoi il srsquoagit donner un exemplaire du code agrave

chaque employeacute et organiser des sessions de formation et des ateliers de clarification Voir Marceau et Projets

autochtones du Queacutebec [2014] QCCSST 167 Roy c Centre drsquoassistance et drsquoaccompagnement aux plaintes

(CAAP-Nord du Queacutebec mdash Jamesie) Congeacutediement illeacutegal [2009] QCCQ 8566 Lapointe et Rio Tinto Alcan inc

[2016] QCTAT 5096 Gauthier c Norampac inc [2010] QCCRT 82 521 Langlois et Molson Canada 2005 [2017] QCTAT 1578 par 92

121

la loi522 il est largement reconnu que les sanctions font partie essentielle des outils de gestion

de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute523 Agrave deacutefaut les dirigeants indiqueraient implicitement que les

comportements fautifs sont accepteacutes dans lrsquoentreprise Les difficulteacutes rencontreacutees dans

lrsquoapplicabiliteacute et la leacutegaliteacute des sanctions constituent alors de vrais obstacles agrave

lrsquoopeacuterationnalisation de ces programmes

Ces aspects que nous venons drsquoexaminer sont susceptibles de susciter un scepticisme

leacutegitime au sujet du bon fonctionnement des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute et

corollairement de conduire agrave leur eacutechec Lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au

sein des entreprises repreacutesente tel que nous verrons dans ce qui suit un autre obstacle que les

entreprises devront surmonter pour eacuteviter un tel eacutechec

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Plusieurs strateacutegies peuvent ecirctre envisageacutees par les entreprises en vue drsquoassurer la

reacutealisation des objectifs des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute En revanche ils seront

difficilement atteints si lrsquoentreprise ne dispose pas drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Agrave

cet eacutegard il existe une relation circulaire entre ces programmes et la culture drsquoentreprise fondeacutee

sur lrsquoeacutethique et la conformiteacute Dans un cercle vertueux les premiers constituent des eacuteleacutements

importants drsquoinstaurer une telle culture alors que la deuxiegraveme favorise le deacuteroulement effectif

de ces programmes Comme nous reviendrons ulteacuterieurement sur lrsquoimportance de deacutevelopper

une culture drsquoentreprise eacutethique et de conformiteacute et sur la place qursquooccupent ces programmes

nous nous attarderons pour lrsquoinstant agrave lrsquoimpact drsquoune absence de culture eacutethique

Il convient drsquoabord de preacuteciser que le fait drsquoavoir une culture organisationnelle axeacutee sur

drsquoautres valeurs que lrsquoeacutethique et la conformiteacute ne signifie pas en soi que lrsquoentreprise tolegravere ou

522 T F MALLOY preacutec note 518 p 464-471 523 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 186 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Entretien

avec S Baller et al preacutec note 316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 P STANWICK et S

STANWICK preacutec note 50 p 222

122

favorise des comportements fautifs De maniegravere geacuteneacuterale la culture drsquoune entreprise laquo est un

systegraveme composeacute de valeurs opeacuterantes de croyances de comportements habituels et de

pratiques speacutecifiques raquo524 qui gouverne la faccedilon dont une entreprise se conduit Elle sert de

fondement agrave lrsquoeacutelaboration de reacuteponses agrave des dilemmes et des enjeux auxquels lrsquoentreprise est

confronteacutee et en mecircme temps elle impose des solutions lagrave ougrave il y a ambiguumliteacute525 Chaque

entreprise deacuteveloppe alors sa propre culture en mettant lrsquoaccent sur certains principes valeurs

et objectifs sans que cela implique pour autant de mettre de cocircteacute les autres sauf srsquoils sont

eacutevidemment contradictoires

Ainsi une entreprise peut privileacutegier la maximisation de sa valeur sans deacutelaisser le

respect agrave la loi En revanche si par exemple elle favorise la recherche de profit agrave court terme et

cultive une approche inteacutegrant une prise excessive de risques elle pourra difficilement srsquoattacher

au respect des lois regraveglements politiques et normes de comportement eacutethique Crsquoest dans cette

optique que la culture drsquoentreprise est susceptible drsquoentraver le fonctionnement efficace des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Crsquoest drsquoautant plus le cas lorsqursquoon constate lrsquoabsence

de toute consideacuteration agrave caractegravere eacutethique ou leacutegale dans le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise

Selon les reacutesultats de lrsquoenquecircte nationale sur lrsquoeacutethique des affaires meneacutee par le National

Ethics Survey en 2005

laquo Formal ethics programmes play an important role but they need to be part of a wider

corporate culture in order to bring about a true change in behaviour A strong ethical culture

is needed to achieve positive outcomes from those programmes including the actions of

leaders and peers raquo526

Dans le mecircme sens le professeur Dion associe lrsquoefficaciteacute des codes drsquoeacutethique au fait qursquoils

srsquoinscrivent agrave lrsquointeacuterieur drsquoune culture organisationnelle dont ils deviennent les porte-

eacutetendards527 Pour lui laquo Il nrsquoy a drsquoeacutethique organisationnelle que dans une culture

524 Olivier DEVILLARD et Dominique REY Culture drsquoentreprise un actif strateacutegique Paris Dunod 2008 p 43 525 Charles HAMPDEN-TURNER La culture drsquoentreprise Des cercles vicieux aux cercles vertueux Paris Seuil

1992 p 9 526 ETHICS RESOURCE CENTER National Business Ethics Survey ndash How Employees View Ethics in Their

Organizations 1994ndash2005 Washington DC Ethics Resource Center 2005 tel que cite dans S WEBLEY and A

WERNERN preacutec note 467 p 408 527 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122

123

organisationnelle Sans le rapport agrave sa culture propre une eacutethique drsquoentreprise se coupe des

meacutecanismes qursquoelle doit utiliser pour amener quelque changement organisationnel raquo528

Agrave vrai dire il semble contradictoire de mettre en place ce type de programmes dans une

entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager En revanche comme nous lrsquoavons

souligneacute preacuteceacutedemment certaines entreprises en vue de se conformer agrave la leacutegislation ou de

maintenir la confiance de toutes ses parties prenantes adoptent des codes drsquoeacutethique sans pour

autant avoir une culture drsquoentreprise approprieacute ou avoir lrsquointention de les respecter Crsquoest lagrave que

reacuteside aacute notre avis le principal obstacle au deacuteroulement effectif des programmes drsquoeacutethique et

de conformiteacute

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises

Dans toutes les entreprises mais agrave degreacutes variables on retrouve une culture qui lui est

propre et qui est internaliseacutee par ses membres agrave divers niveaux de conscience Cette culture

reacutesulte drsquoun ensemble de croyances valeurs et arteacutefacts qui sont eacutelaboreacutes au fil du temps et

reconnus par un groupe donneacute529 Ces composantes ne sont pas accidentelles et srsquoinscrivent dans

la dureacutee ce qui ne signifie pas que la culture soit immuable Dans la reacutealiteacute laquo les changements

y prennent plus la forme de lentes eacutevolutions que de soudains retournements raquo530

Dans ce contexte cette section est destineacutee agrave expliciter les eacuteleacutements incontournables agrave

consideacuterer quant agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises Nous nous consacrerons drsquoabord aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise (221) Puis nous identifierons les eacuteleacutements fondamentaux pour le deacuteveloppement

528 Id 529 Nous reviendrons ulteacuterieurement plus en deacutetail sur ce sujet 530 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554

124

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute (222) Enfin nous traiterons les enjeux auxquels

doivent faire face les entreprises dans une tel deacuteveloppement

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle

Depuis une quarantaine drsquoanneacutees le concept de culture drsquoentreprise est une notion

freacutequemment utiliseacutee dans la litteacuterature organisationnelle531 Neacuteanmoins malgreacute lrsquoattention

accrue qui lui est accordeacutee elle demeure toujours difficile agrave cerner532 Cette difficulteacute agrave trouver

une deacutefinition commune et satisfaisante de la culture drsquoentreprise provient principalement du

caractegravere intangible de certains de ses eacuteleacutements constitutifs et de sa nature interpreacutetative Comme

nous le verrons ci-apregraves la question de la culture drsquoentreprise a eacuteteacute eacutetudieacutee sous diverses

approches theacuteoriques (2211) qui ont contribueacute agrave sa conceptualisation mais qui renvoient agrave des

fondements eacutepisteacutemologiques distincts

Bien que les postulats issus de chaque approche theacuteorique soient exhaustifs il nous paraicirct

plus utile de chercher agrave souligner les eacuteleacutements nous permettant de fournir des reacuteponses agrave points

les composantes de la culture et sa fonction dans lrsquoorganisation (2212) Cette analyse nous

permettra de mieux comprendre les divers aspects qui sous-tendent la varieacuteteacute des deacutefinitions de

531 Voir Raisa ARVINEN-MUONDO et Stephen PERKINS Organizational Behaviour People Process Work

and Human Resource Management London Kogan Page 2013 p 210-212 Maurice THEacuteVENET La culture

drsquoentreprise Paris PUF 2015 p 4-6 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Culture raquo) Ann T JORDAN laquo Introducing

the Concept Organizational Culture The Anthropological Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing

Anthropology in Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo

Arlington National Association for the Practice of Anthropology 1994 p 3-5 Kim S CAMERON et Robert E

QUINN Diagnosing and Changing Organizational Culture Based on the Competing Values Framework 3e eacuted

San Francisco Jossey-Bass 2011 p 18 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556 Rubeacuten RODRIacuteGUEZ GARAY

laquo La cultura organizacional un potencial activo estrateacutegico desde la perspectiva de la administracioacuten raquo (2009) 12-

22 INVENIO 67 68 Cheri OSTROFF Angelo J KINICKI et Rabiah S MUHAMMAD laquo Organizational Culture

and Climate raquo dans Irving B WEINER Neal W SCHMITT et Scott HIGHHOUSE Handbook of Psychology 2e

eacuted vol 12 laquo Industrial and Organizational Psychology raquo Hoboken Wiley amp Sons 2013 p 646 532 Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI et

R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 Willem VERBEKE Marco VOLGERING et Marco HESSELS laquo

Exploring the Conceptual Expansion within the Field of Organizational Behaviour Organizational Climate and

Organizational Culture raquo (1998) 35 Journal of Management Studies 303 310 en ligne

lthttpsdoiorg1011111467-648600095gt (consulteacute le 25 octobre 2018) Bernard MASSIERA laquo Culture

drsquoentreprise lrsquoeacutechec drsquoun concept raquo (2007) 25-2 Communication 1 en ligne

lthttpcommunicationrevuesorg885gt (consulteacute le 25 octobre 2018)

125

culture drsquoentreprise ainsi que les liens de cette derniegravere avec les comportements drsquoune

organisation et de ses membres Par ailleurs le reacutesultat de cette eacutetude devrait nous permettre de

mieux saisir lrsquointeacuterecirct que la culture drsquoentreprise preacutesente pour les administrateurs et dirigeants

dans la gestion de lrsquoentreprise

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise

Selon Theacutevenet lrsquoeacutetude de la culture drsquoentreprise srsquoenracine dans deux approches de

recherche diffeacuterentes533 drsquoabord anthropologique puis de sciences de la gestion534 Cette double

origine a eacuteteacute ndash et est toujours ndash agrave lrsquoorigine de nombreuses controverses concernant la deacutefinition

du concept de culture drsquoentreprise les meacutethodes adeacutequates pour son analyse et les formes sous

lesquelles elle se manifeste Or il convient de signaler qursquoau sein de chacune de ces disciplines

il existe de fortes divergences de point de vue Malgreacute cela nous tenterons ici de dresser un

aperccedilu des principaux arguments avanceacutes

Crsquoest lrsquoanthropologie qui srsquoest inteacuteresseacutee en premier agrave la notion de culture535 qui en a

fait un objet de recherche et de preacutedilection des sciences sociales et humaines La deacutefinition

scientifique de la culture donneacutee par lrsquoanthropologue Edward Tylor en 1871 est consideacutereacutee par

plusieurs comme le point de deacutepart drsquoun exercice reacuteflexif et critique sur ce sujet536 Pour

lrsquoanthropologue la culture prise dans son sens ethnographique geacuteneacuteral laquo est cet ensemble

complexe qui comprend les connaissances les croyances lrsquoart le droit la morale les coutumes

et toutes les autres aptitudes et habitudes qursquoacquiert lrsquohomme en tant que membre drsquoune

533 Pour drsquoautres chercheurs les approches de recherche en eacuteconomie et en sociologie devraient aussi ecirctre retenues 534 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 32-33 535 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 M THEacuteVENET laquo Culture raquo

preacutec note 531 p 33 Eacuteric GODELIER laquo La culture dentreprise Source de peacuterenniteacute ou source dinertie raquo

(2009) 192-2 Revue franccedilaise de gestion 95 102 en ligne ltDOI 103917rfg1920095gt (consulteacute le 12 mars

2019) 536 Voir Nicolas JOURNET laquo Penser la culture raquo (2000) 110-11 Sciences Humaines 23 en ligne

lthttpswwwcairninfomagazine-sciences-humaines-2000-11-page-23htmgt (consulteacute le 4 mars 2019) Guy

ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay

2008 p 10

126

socieacuteteacute raquo537 Il srsquoagit lagrave drsquoune deacutefinition principalement descriptive de la culture agrave savoir un

pheacutenomegravene collectif observable en un moment donneacute du temps de la vie drsquoune socieacuteteacute

Lrsquointeacuterecirct de cette deacutefinition est drsquoune part de mettre en avant la relation individu-corps

social laquelle nrsquoest pas uniforme mais repose sur des interactions entre ses membres Ces

interactions megravenent agrave des divisions dans une mecircme totaliteacute et agrave renforcer les liens et

lrsquoappartenance organiques agrave savoir ce qui lie lrsquoindividu et le corps social qui est un tout538

Drsquoautre part la deacutefinition de Tylor indique une autre dimension fondamentale de la culture agrave

travers lrsquoideacutee selon laquelle cette derniegravere srsquoacquiert celle de la transmission Pour Tylor on

peut parler de culture lorsqursquoil se produit reacuteellement un effet de contamination mutuelle539

Malgreacute lrsquoancienneteacute de la deacutefinition de Tylor elle est tregraves souvent citeacutee et utiliseacutee car

elle est claire et complegravete540 En effet les theacuteories de la culture drsquoentreprise issues de

lrsquoanthropologie reprennent en partie les termes retrouveacutes dans cette deacutefinition Elles mettent

lrsquoaccent sur les caracteacuteristiques propres au groupe telles que les comportements rites

croyances ainsi que sur le rapport entre la collectiviteacute et lrsquoindividu541 Ajoutons aussi que pour

ces theacuteories lrsquoorganisation laquo est raquo une culture et de ce fait lrsquoexpression laquo geacuterer la culture raquo est

contradictoire en elle-mecircme542

537 Edward TYLOR laquo Primitive Culture Research into the Development of Mythology Philosophy Religion

Art and Custum raquo citeacute par Guy ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences

sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay 2008 p 10 538 Philippe ROZIN laquo Le concept de culturalisme dans les sciences anthropologiques de Tylor agrave Lowie raquo (2006)

27-2 Le Philosophoire 151 164-165 en ligne lthttpsdoiorg103917phoir0270151gt (consulteacute le 4 mars 2019) 539 Id Voir aussi N JOURNET preacutec note 536 540 G ROCHER preacutec note 536 p 14 541 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 532 p 33-35 542 Id p 38 Voir aussi Albert DOUTRELOUX laquo Regard drsquoun anthropologue sur la culture drsquoentreprise Les dieux

sont tombes sur lrsquoentreprise raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures

Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 184-185 Maurice THEacuteVENET Audit de la culture

dentreprise coll laquo Audit raquo Paris Eacuted dorganisation 1986 p 40 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Audit raquo)

127

En science de la gestion le concept de culture drsquoentreprise ne srsquoest imposeacute qursquoagrave partir

des anneacutees 80 soit plusieurs anneacutees apregraves son utilisation en anthropologie543 Lrsquoeacuteclosion des

discours en la matiegravere reacutesulte de la force des entreprises japonaises et de la neacutecessiteacute de reacutepondre

aux problegravemes de gouvernance des entreprises eacutetatsuniennes544 Les dirigeants et les speacutecialistes

du personnel se tournent effectivement vers la notion de culture drsquoentreprise pour y trouver de

nouvelles solutions agrave des questions concregravetes de strateacutegie de mobilisation du personnel de

restructuration de fusion et de communication

Les tentatives de deacutefinition et de deacutelimitation de la notion de culture drsquoentreprise dans

ce domaine sont innombrables545 Cette pluraliteacute srsquoexplique par lrsquoeacuteclectisme du champ drsquoeacutetude

des sciences de la gestion car on y trouve des chercheurs issus de sociologie de psychologie et

mecircme drsquoanthropologie qui utilisent diffeacuterentes meacutethodes pour parvenir au concept de culture

drsquoentreprise546 Il est tout de mecircme possible de constater que ces diffeacuterentes deacutefinitions partagent

des eacuteleacutements substantiels communs

En premier lieu les auteurs identifient la culture drsquoentreprise comme un pheacutenomegravene qui

renferme des croyances des ideacuteologies des arteacutefacts des valeurs et des attentes qui sont

partageacutes par ses membres Plus preacuteciseacutement la culture drsquoentreprise est deacutefinie comme un

systegraveme composeacute de ces eacuteleacutements qui produisent un ensemble des laquo regravegles raquo qui surdeacuteterminent

la maniegravere de se comporter547 En deuxiegraveme lieu la culture est une variable externe agrave lrsquoentreprise

543 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-557 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 4 Ch

OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 643 B MASSIERA preacutec note 532 p

1 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 18 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-

25 Nathalie DELOBBE et Christian VANDENBERGHE laquo La culture organisationnelle raquo dans Eric BRANGIER

Alain LANCRY et Claude LOUCHE (dir) Les dimensions humaines du travail Theacuteories et pratiques de la

psychologie du travail et des organisations Nancy PUN 2004 p 505-506 544 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS

preacutec note 531 p 211 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 p 22-25 545

Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI

et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 W VERBEKE M VOLGERING et M HESSELS preacutec note

532 B MASSIERA preacutec note 532 546 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 547 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 43 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554-555

Michel SEacuteGUIN Geacuterer la dimension eacutethique en entreprise Montreacuteal Les eacuteditions CEC 2010 p 166-167 Donald

128

dont la fonction essentielle est celle de controcircler les comportements individuels voire de les

orienter vers les objectifs de lrsquoorganisation548 On considegravere alors que lrsquoentreprise laquo a raquo une

culture549 En troisiegraveme lieu la culture est caracteacuteriseacutee comme eacutetant un moyen par lequel les

membres drsquoune organisation interagissent et communiquent entre eux ainsi qursquoavec la socieacuteteacute

en geacuteneacuteral550 En dernier lieu pour lrsquoapproche de sciences de la gestion la culture drsquoentreprise

est un outil de gestion qui pourrait ecirctre changeacute creacuteeacute ou renforceacute551 Par conseacutequent lrsquoobjectif

est de produire une culture drsquoentreprise laquo gagnante raquo

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede le principal point de divergence quant agrave lrsquoeacutetude de la

culture entre lrsquoapproche anthropologique et lrsquoapproche de sciences de la gestion concerne la

question de savoir si la culture est une variable (lrsquoentreprise a une culture) ou une meacutetaphore

(lrsquoentreprise est une culture)552 Cette qualification entraicircne des implications importantes sur la

maniegravere dont la culture est eacutetudieacutee interpreacuteteacutee et utiliseacutee dans une optique de gestion des

entreprises Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous resterons centreacutes sur lrsquoapproche de sciences

de la gestion car nous consideacuterons qursquoen signalant que lrsquoentreprise a une culture cette approche

donne un eacuteclairage particulier au processus de deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute processus dont nous traiterons ulteacuterieurement

C LANGEVOORT laquo Opening the Black Box of Corporate Culture in Law and Economics raquo (2006) 162-1 JITE

80 82 en ligne lthttpwwwjstororgstable40752562gt (consulteacute le 26 octobre 2018) 548 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37 Nancy C MOREY et Robert V MOREY

laquo Organizational Culture The Management Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing Anthropology in

Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo Arlington National

Association for the Practice of Anthropology 1994 p 19 549 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 507-508 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 37-38 550 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 16 551 Des ouvrages comme la laquo Theacuteorie Z raquo laquo Le prix drsquoexcellence raquo et laquo Lrsquoart de management Japonais raquo ont

populariseacute lrsquoideacutee du changement de la culture drsquoentreprise comme facteur de succegraves pour les organisations M

THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-25 169-178 Voir aussi N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-

557 552 Voir agrave ce sujet M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37-39 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note

542 p 38-43 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 212

129

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise

Comme nous lrsquoavons preacutealablement signaleacute de nombreuses conceptions diffeacuterentes de

la culture drsquoentreprise ont eacutemergeacute agrave lrsquointeacuterieur du champ de sciences de la gestion Partant il

existe une pluraliteacute de descriptions des eacuteleacutements qui pris ensemble composent la culture

organisationnelle et constituent un cadre aux faccedilons de penser drsquoagir ou de deacutecider Pour Edgar

Schein theacuteoricien reconnu de la culture drsquoentreprise celle-ci se deacutecompose en trois niveaux

drsquoanalyse les valeurs les croyances et les arteacutefacts553 Bien que la proposition de Schein soit

critiqueacutee par certains554 nous consideacuterons que ces niveaux reflegravetent adeacutequatement la notion de

culture drsquoentreprise

Drsquoabord pour de nombreux auteurs les valeurs constituent la base de la culture

drsquoentreprise car elles sont les principaux deacuteterminants des attitudes qui influent sur les

comportements organisationnels555 Elles se trouvent agrave lrsquoorigine des regraveglements et des coutumes

qui reacutegissent les entreprises et les relations entre ses membres et entre ces derniers et la socieacuteteacute

Or que sont les valeurs La conceptualisation du terme valeur est aussi multiple que celle de

la culture drsquoentreprise Les sciences de la gestion nrsquoeacutenoncent pas une deacutefinition globale556 mais

formulent diverses caracteacuteristiques venant deacutecrire la notion de valeur organisationnelle Pour

Langton Robbins et Judge par exemple les valeurs organisationnelles englobent les objectifs

et les rationaliteacutes de lrsquoentreprise557 Seacuteguin pour sa part considegravere que les valeurs manifestent

553 Edgar H SCHEIN Organizational culture and leadership 3e eacuted San Francisco Jossey-Bass 2004 p 25-37 554 Voir notamment Harrison M TRICE et Janice M Beyer The cultures of work organizations Englewood Cliffs

Prentice Hall 1993 p 41-44 Mary J HATCH laquo The dynamics of organizational culture raquo (1993) 18-4 Academy

of Management Review 657 en ligne lthttpswwwjstororgstable258594gt (consulteacute le 7 mars 2019) 555 Voir notamment Richard W STACKMAN Craig C PINDER et Patrick E CONNOR laquo Values lost redirecting

research on values in the workplace raquo dans NM ASHKANASY CPM WILDEROM et MF PETERSON

(Eds) Handbook of organizational culture and climate Thousand Oaks Sage 2000 p 37-54 Nancy LANGTON

Stephen ROBBINS et Timothy A JUDGE Organizational Behaviour Concepts controversies applications 7e

eacuted Toronto Pearson 2016 p 78-84

Charles A OREILLY Jennifer CHATMAN et David F CALDWELL laquo People and organizational culture A

profile comparison approach to assessing person-organization fit raquo (1991) 34-3 Academy of Management Journal

487 Mark S SCHWARTZ laquo Developing and sustaining an ethical corporate culture The core elements raquo (2013)

56 Business Horizons 39 41 en ligne lthttpswwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0007681312001218gt

(consulteacute le 7 mars 2019) (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ developing raquo) 556 Line BERGERY laquo Valeurs et management par les valeurs raquo dans Line BERGERY (dir) Le management par

les valeurs Paris Lavoisier 2011 p 44-45 557 N LANGTON S ROBBINS et T A JUDGE preacutec note 555

130

ce qui est jugeacute important ou inacceptable dans lrsquoentreprise558 En conseacutequence les valeurs sont

en tant que composante de la culture drsquoentreprise lrsquoexpression de ce que lrsquoentreprise est et de

ce que lrsquoentreprise estime devoir ecirctre

Ensuite nous retrouvons les croyances (ou preacutemisses) comme partie inteacutegrante de la

culture organisationnelle Elles deacutesignent les convictions partageacutees par les membres de

lrsquoentreprise559 Mecircme si les croyances agissent au niveau conscient les acteurs organisationnels

en font usage sans pourtant ecirctre conscients qursquoil srsquoagit de croyances soit sans avoir

personnellement essayeacute drsquoen eacutetablir la leacutegitimiteacute Ainsi laquo ces croyances agissent comme un

systegraveme drsquoeacutevidences ce qui est eacutevident nrsquoa pas besoin drsquoecirctre veacuterifieacute raquo560 Cela explique qursquoagrave la

diffeacuterence des valeurs les croyances sont plus difficiles agrave repeacuterer et agrave remettre en question

Enfin la culture drsquoentreprise se compose drsquoune seacuterie drsquoarteacutefacts561 qui renvoient agrave des

manifestations concregravetes et tangibles telles que le langage organisationnel562 les symboles563

les reacutecits564 et les pratiques565 Les arteacutefacts traduisent alors de faccedilon visible la culture

organisationnelle Or bien que ces arteacutefacts puissent ecirctre observeacutes facilement dans des

deacutemarches ethnographiques ils doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere des deux autres

composantes de la culture drsquoentreprise traiteacutes preacuteceacutedemment et ce afin de bien les

comprendre566 En fait ces composantes prennent sens les unes par rapport aux autres et par

rapport agrave lrsquoensemble qursquoelles forment

558 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 165 559 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 47-49 N AUBERT et al preacutec note 401 p 560-561 560 N AUBERT et al preacutec note 401 p 561 561 Voir E H SCHEIN preacutec note 553 p 25-27 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 164-165 R ARVINEN-

MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 213-214 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p

20 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510 Ch OSTROFF A J KINICKI et R

S MUHAMMAD preacutec note 531 p 647 562 Notamment les gestes les jargons les signaux les chansons lrsquohumour les rumeurs et les meacutetaphores 563 Ils font reacutefeacuterence agrave lrsquoensemble des significations que lrsquoentreprise considegravere comme importantes Il srsquoagit par

exemple du logo de la marque et des slogans 564 Principalement les histoires les leacutegendes les sagas et les mythes 565 Se reacutefegraverent speacutecialement aux comportements observables dont les rites les ceacutereacutemonies et le code vestimentaire 566 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510

131

Tel que nous lrsquoavons constateacute lors de la description de ses composantes la culture ne se

deacuteveloppe pas en parallegravele de lrsquoentreprise elle a des effets reacuteels sur son fonctionnement Elle

construit un cadre de conformiteacute en produisant des faccedilons laquo normales raquo de se conduire Drsquoun

certain point de vue la culture drsquoentreprise laquo assure des fonctions qui sont utiles agrave lrsquoorganisation

en ce sens qursquoelles contribuent agrave reacutesoudre les problegravemes que pose lrsquoexistence drsquoun groupe

structureacute engageacute dans une action collective et confronteacute agrave un environnement raquo567 Neacuteanmoins

elle ne devrait pas ecirctre envisageacutee exclusivement comme un objet sur lequel les gestionnaires

peuvent entamer une action volontariste orienteacutee vers des objectifs preacutecis Attribuer des

fonctions speacutecifiques agrave la culture drsquoentreprise nrsquoimplique pas neacutecessairement que ces fonctions

soient accomplies de maniegravere correcte efficace et opportune

Dans ce contexte certaines fonctions sont assigneacutees agrave la culture drsquoentreprise notamment

lrsquooptimisation de la performance de lrsquoentreprise Or plusieurs questions se posent agrave ce sujet

que doit-on entendre par performance De quelle maniegravere la culture organisationnelle optimise-

t-elle la performance de lrsquoentreprise Existe-t-il des preuves deacutemontrant une correacutelation entre

la culture organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Sans preacutetendre faire un examen

exhaustif de ces questions ce qui deacutepasserait le cadre du preacutesent meacutemoire il est possible drsquoy

reacutepondre rapidement

Selon Shields la reacuteponse agrave la question portant sur la signification de la performance

deacutepend agrave qui vous demandez car celle-ci peut avoir diffeacuterentes connotations drsquoapregraves le groupe

drsquointeacuterecirct le type drsquoorganisation et le niveau organisationnel consideacutereacutes568 Par exemple les

actionnaires drsquoune entreprise publique assimilent probablement la performance agrave une hausse du

cours de lrsquoaction Tandis que pour les employeacutes la performance peut ecirctre synonyme de seacutecuriteacute

de lrsquoemploi et du revenu569 Drsquoun autre point de vue Gilbert et Charpentier deacutefinissent la

performance comme laquo la reacutealisation des objectifs organisationnels quelles que soient la nature

567 N AUBERT et al preacutec note 401 p 569 568 John SHIELDS Managing Employee Perform amp Reward Cambridge Cambridge University Press Textbooks

2007 p 19-20 569 Id

132

et la varieacuteteacute de ces objectifs raquo570 Pour Baird laquo la performance est lrsquoaction faite de nombreux

composants non un reacutesultat qui apparait agrave un moment dans le temps raquo571 De telles reacuteponses

mettent alors en eacutevidence deux facettes importantes de la performance Premiegraverement il srsquoagit

drsquoun pheacutenomegravene subjectif Deuxiegravemement et de maniegravere connexe elle est ouverte et

multidimensionnelle Compte tenu de cette reacutealiteacute on retrouve plusieurs types de performance

dont la performance financiegravere (eacutevolutions du chiffre drsquoaffaires eacutevolution de lrsquoaction) la

performance opeacuterationnelle (coheacuterence organisationnelle deacutecisions strateacutegiques avantage

concurrentiel) et la performance sociale (politiques de responsabiliteacute sociale des entreprises et

de deacuteveloppement durable)

La culture drsquoentreprise est reconnue par plusieurs auteurs comme un levier de

performance572 en ce qursquoelle opegravere comme support de lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de

lrsquoentreprise573 Drsquoune part la culture drsquoentreprise permet de maintenir la coheacuterence et la

coordination interne et externe dans la mesure ougrave elle limite lrsquoincertitude relative aux

comportements et agrave la communication (efficace efficiente) Elle fournit des valeurs des

croyances et des schegravemes de penseacutee et drsquoactions qui fonctionnent comme un code conditionnant

les individus et leurs comportements Il srsquoagit drsquoun laquo eacutequipement mental raquo qui donne les

eacuteleacutements cleacutes pour percevoir pour agir et pour juger574 Drsquoautre part la culture drsquoentreprise

fonctionne comme deacuteterminant des deacutecisions strateacutegiques575 Elle contribue agrave orienter le

processus deacutecisionnel et les choix strateacutegiques approprieacutes pour atteindre les objectifs de

570 Patrick GILBERT et Marina CHARPENTIER laquo Comment eacutevaluer la performance RH Question universelle

reacuteponses contingentes raquo (2004) 53 Revue de Gestion des Ressources Humaines 29 31 Voir aussi J DIONNE-

PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 460-461 571 Lloyd BAIRD laquo Managing performance raquo citeacute par Alain MARION Alain ASQUIN Christophe EVERAERE

Didier VINOT et Michel WISSLER Diagnostic de la performance de lrsquoentreprise Concepts et methods Paris

Dunod 2012 p 2 572 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-158 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec

note 543 p 524-526 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 100-104 K S CAMERON et R E QUINN

preacutec note 531 p 6-7 John Robert GRAHAM Jillian GRENNAN Campbell R HARVEY et Shivaram

RAJGOPAL laquo Corporate Culture Evidence from the Field raquo (2019) 16-49 27th Annual Conference on Financial

Economics and Accounting Paper Columbia Business School Research Paper en ligne

lthttpsssrncomabstract=2805602gt (consulteacute le 4 mai 2019) Pablo RUIZ PALOMINO Carmen RUIZ AMAYA

et Ricardo MARTINEZ CANtildeAS laquo Cultura organizacional eacutetica y generacioacuten de valor sostenible raquo (2012) 18-1

Investigaciones Europeas de Direccioacuten y Economiacutea de la Empresa 17 573 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-139 574 N AUBERT et al preacutec note 401 p 570-572 575 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 142-150

133

lrsquoentreprise Lrsquoexistence drsquoun contexte culturel propre agrave chaque entreprise impose en effet des

critegraveres speacutecifiques pour juger des techniques agrave mettre en œuvre pour atteindre ses objectifs

Il existe en outre drsquoautres facteurs qui expliquent les liens entre la culture

organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Parmi ces facteurs nous pouvons citer le

rocircle de la culture organisationnelle dans lrsquoattraction des talents dans le maintien de la motivation

des employeacutes576 et dans la preacuteservation de la compeacutetitiviteacute et des avantages concurrentiels de

lrsquoentreprise Il reste agrave savoir comment les effets de la culture organisationnelle sur la

performance sont mesureacutes

Dans les eacutetudes empiriques deux grandes approches visant agrave expliquer la relation entre

la culture organisationnelle et la performance sont habituellement retrouveacutees La premiegravere

approche analyse si la force de la culture drsquoentreprise577 indeacutependamment du type de valeurs

promues dans lrsquoentreprise geacutenegravere impeacuterativement de la performance578 Les reacutesultats indiquent

que lrsquoadoption de normes et des valeurs largement partageacutees et respecteacutees au sein de lrsquoentreprise

et une faible variance des perceptions et valorisations culturelles ont une relation positive avec

576 Id p 151-158 Voir aussi P RUIZ PALOMINO C RUIZ AMAYA et R MARTINEZ CANtildeAS preacutec note

572 577 laquo Une organisation a une culture forte si - cette culture preacutesente un ensemble bien eacutetabli et relativement stable

de signes de croyances de mythes et de rites et si lrsquoimaginaire partageacute est riche et fortement impliquant - les

eacuteleacutements cognitifs symboliques et imaginaires qui la composent sont fortement lieacutes entre eux srsquoils se renforcent

les uns les autres et srsquoils forment un ensemble drsquoune grande coheacuterence interne - lrsquoensemble ainsi formeacute est propre

agrave lrsquoorganisation raquo N AUBERT et al preacutec note 401 p 582-583 Voir aussi M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec

note 531 p 101 Jacques DELCOURT laquo La culture drsquoentreprise Un essai drsquoanalyse conceptuelle raquo dans Institut

des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de

Louvain 1990 p 28 578 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 101 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note

543 p 525-526 R R MOELLER preacutec note 175 p 312 Roland CALORI et Philippe SARNIN laquo Corporate

Culture and Economic Performance A French Study raquo (1991) 12-1 Organization Studies 49 en ligne

lthttpsjournalssagepubcomdoipdf101177017084069101200104gt (consulteacute le 12 mars 2019) John P

KOTTER et James L HESKETT Corporate culture and performance New York Free Press 1992 p 15-27

Jesper B SOslashRENSEN laquo The Strength of Corporate Culture and the Reliability of Firm Performance raquo (2002) 47-

1 Administrative Science Quarterly 70 en ligne ltwwwjstororgstable3094891gt (consulteacute le 12 mars 2019)

Daniel R DENISON Corporate culture and organizational effectiveness 1 eacuted New York Wiley 1990 p 1-198

Arthur YEUNG Wayne BROCKBANK et Dave ULRICH laquo Organizational culture and human resource practices

An empirical assessment raquo (1991) 5 Research in Organizational Change and Development 59 George G

GORDON et Nancy DITOMASO laquo Predicting corporate performance from organizational culture raquo (1992) 29-6

Journal of Management Studies 783 en ligne lthttpsdoiorg101111j1467-64861992tb00689xgt (consulteacute le

12 mars 2019)

134

la performance financiegravere579 Cependant agrave long terme la force de la culture influence

neacutegativement la performance de lrsquoentreprise580 Cela se justifierait par la rigiditeacute drsquoune culture

forte face aux changements majeurs pouvant affecter ses composants fondamentaux ou son

environnement

La deuxiegraveme approche suggegravere que la correacutelation entre la culture organisationnelle et la

performance financiegravere deacutepend de la nature des valeurs partageacutees au sein de lrsquoentreprise581

Selon plusieurs eacutetudes empiriques seules des cultures de type soutien celles facilitant le

changement et lrsquoadaptation agrave lrsquoenvironnement et celles se distinguant par des pratiques de

deacutecisions participatives performent agrave court et agrave long terme582 De plus les entreprises qui

deacuteveloppent une culture eacutethique obtiennent un retour sur lrsquoinvestissement supeacuterieur agrave celui des

entreprises qui ne srsquoy inteacuteressent pas583 Cette approche suppose alors qursquoil existe un type ideacuteal

de culture Pourtant elle ne prend pas en compte les probleacutematiques du contexte et du

changement

Force est de constater que les diffeacuterentes eacutetudes empiriques reacutealiseacutees jusqursquoici

nrsquoont pas fait eacutetat de reacutesultats clairs et univoques sur les effets de la culture organisationnelle

pour la performance de lrsquoentreprise De fait aucune dimension culturelle particuliegravere ne se

reacutevegravele garante de performance organisationnelle584 En outre compte tenu de la

multidimensionnaliteacute des concepts de culture drsquoentreprise et de performance de nouvelles

approches de recherche pourraient ecirctre envisageacutees

579 Id 580 Voir D R DENISON preacutec note 578 G G GORDON et N DITOMASO preacutec note 578 581 Voir D R DENISON preacutec note 578 A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 N

DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 J P KOTTER et J L HESKETT preacutec note 578 p 28-

43 582 Voir A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 101 D R DENISON preacutec note 578 583 J SCHINNERER laquo The ROI of an Effective Ethic Program raquo (2003) 46-10 Workspan 52 584 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 525

135

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que le lien entre culture organisationnelle et performance srsquoavegravere complexe agrave

eacutetablir il est admis que la culture dentreprise joue un rocircle important dans le fonctionnement de

lrsquoentreprise Partant de ce fait lrsquoutilisation de la culture comme variable de gestion constitue un

sujet drsquointeacuterecirct pour les theacuteoriciens et les praticiens des sciences de la gestion585 Lrsquoideacutee suivant

laquelle lrsquoentreprise dispose drsquoune culture et peut donc la geacuterer est largement accepteacutee dans ce

champ scientifique586 Neacuteanmoins deux paradigmes se cocirctoient agrave cet eacutegard Pour le premier la

culture drsquoentreprise constitue un outil parfaitement changeable selon les besoins587 Pour le

second la culture drsquoentreprise est un ensemble de reacutefeacuterences relativement stables mais

susceptibles drsquoeacutevoluer588

En ce qui a trait au changement de culture plusieurs lignes directrices ont eacuteteacute proposeacutees

pour tracer les contours drsquoune culture drsquoentreprise laquo ideacuteale raquo et par suite accroicirctre son

efficaciteacute589 Cependant ces lignes font lrsquoobjet drsquoheacutesitations et de questions Premiegraverement

quelle est la culture drsquoentreprise ideacuteale Le plus souvent la reacuteponse agrave cette question est de

nature subjective Elle correspond agrave la vision des administrateurs des dirigeants ou mecircme des

autres parties prenantes De plus tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute dans la section preacuteceacutedente les

eacutetudes empiriques reacutealiseacutees agrave ce sujet nrsquoont pas eacutetabli une correacutelation parfaite entre un type

particulier de culture drsquoentreprise et la performance Deuxiegravemement srsquoil est incontestable que

la culture se compose drsquoun ensemble de valeurs drsquoarteacutefacts et de croyances acquises par les

individus au cours drsquoun long processus est-il juste drsquoaffirmer que lrsquoon peut changer la

culture 590 Changer de culture eacutequivaut agrave se deacutetacher des eacuteleacutements de la culture qui y sont

585 Voir notamment M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 11-16 81-122 R ARVINEN-MUONDO et

S PERKINS preacutec note 531 p 212 228-234 N C MOREY et R V MOREY preacutec note 548 586 Id 587 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 1-26 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 247-

278 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 169-178 S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 112-

117 E H SCHEIN preacutec note 553 p 291-363 588 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 111-122 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 169-

178 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 229-232 N DELOBBE et C

VANDENBERGHE preacutec note 543 p 512-513 589 Voir note 587 590 Voir M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 171

136

fortement inteacutegreacutes Contrairement agrave la structure organisationnelle la culture drsquoentreprise nrsquoest

pas deacutefinie par des organigrammes ni par des meacutethodes explicites Enfin dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave

il serait possible de changer la culture de lrsquoentreprise quelle est la porteacutee de ce changement

Pour certains ce sont les arteacutefacts plus particuliegraverement les symboles qui sont modifieacutes lors du

processus de changement de culture pour drsquoautres il est neacutecessaire de changer les valeurs

existantes591

Selon lrsquoapproche de lrsquoeacutevolution culturelle geacuterer la culture drsquoentreprise ne signifie pas

changer de culture laquo une culture eacutevolue mais on ne lrsquoimplante jamais de faccedilon autoritaire On

ne peut que deacutevelopper des valeurs preacute-existantes raquo592 Pour le professeur Theacutevenet de

nombreuses actions dont lrsquoinformation la formation et le changement de dirigeants peuvent

avoir un effet sur la culture mais ce ne sont que des possibiliteacutes drsquoinfluence593 Degraves lors il faut

partir de la reacutealiteacute de la culture de lrsquoentreprise pour ensuite en exploiter les points forts et assumer

des eacutevolutions594 Une telle deacutemarche implique un long processus de deacuteconstruction-

construction

En lien avec cette derniegravere approche nous nous inteacuteressons au deacuteveloppement drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Dans le contexte de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute

il est pertinent de preacuteciser que la culture drsquoentreprise devient un concept plus normatif595 Elle

se manifeste par lrsquoengagement des dirigeants et des parties prenantes par rapport aux valeurs

eacutethiques qui se traduisent par des normes de comportement allant au-delagrave du simple respect de

la loi Pour cette raison toute initiative pour deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein des entreprises doit tenir compte drsquoau moins trois eacuteleacutements essentiels

lrsquoexistence drsquoun ensemble de valeurs eacutethiques fondamentales (2221) la mise en place dun

591 Id p 170 592 Anne ROUSSEAU et Evelyne LEacuteONARD laquo Comme monsieur Jourdain les entreprises font de la culture sans

le savoir Reacutesultats drsquoune bregraveve enquecircte en entreprises raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture

drsquoentreprise Vous avez dit cultures vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 70 593 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 114 594 Id p 121-122 595 Voir agrave ce sujet S WEBLEY and A WERNERN preacutec note 467 p 409 D HESS Corporate preacutec note 336

p 349

137

programme deacutethique et de conformiteacute dont nous avons preacuteceacutedemment fait eacutetat596 et la preacutesence

continue drsquoun leadership eacutethique (2222) De plus lrsquoentreprise doit aussi geacuterer les enjeux

relatifs au deacuteveloppement drsquoune telle culture (2223)

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise

Le point de deacutepart du deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises est lrsquoexistence des valeurs eacutethiques597 En effet tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute plus

tocirct les valeurs se trouvent au cœur de la culture drsquoentreprise et constituent lrsquoexpression des

convictions fondamentales qui conditionnent les comportements organisationnels Les valeurs

eacutethiques de lrsquoentreprise pour leur part sont consideacutereacutees comme laquo a subset of organizational

culture representing a multidimensional interplay among various ldquoformalrdquo and ldquoinformalrdquo

systems of behavioral control raquo598 Ces valeurs permettent eacutegalement drsquoeacutetablir et de maintenir

des normes qui deacutefinissent les bons et les mauvais comportements599

Dans ce contexte lorsqursquoune entreprise deacutecide de faire eacutevoluer sa culture vers une

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute elle est drsquoabord ameneacutee agrave dresser un portrait de ses valeurs

eacutethiques Cette eacutetape consiste agrave faire eacutemerger et agrave expliciter les valeurs partageacutees au sein de

lrsquoentreprise Or certaines entreprises deacutetiennent deux types de valeurs les valeurs deacuteclareacutees et

les valeurs opeacuterationnelles600 Le premier ensemble porte sur les valeurs proclameacutees par

lrsquoentreprise dans des documents preacutevus agrave cet effet tels lrsquoeacutenonceacute de mission le code drsquoeacutethique

les brochures et les publiciteacutes Les rapports annuels sur la gouvernance drsquoentreprise contiennent

596 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire 597 M S SCHWARTZ developing preacutec note 555 598 Linda Klebe TREVINtildeO Kenneth D BUTTERFIELD et Donald L MCCABE laquo The Ethical Context in

Organizations Influences on Employee Attitudes and Behaviors raquo (1998) 8-3 Business Ethics Quarterly 447 451

en ligne ltwwwjstororgstable3857431gt (consulteacute le 25 octobre 2018) 599 Voir Shelby D HUNT Van R WOOD et Lawrence B CHONKO laquo Corporate Ethical Values and

Organizational Commitment in Marketing raquo (1989) 53-3 J Mark 79 80 en ligne

lthttpsdoiorg101177002224298905300309gt (consulteacute le 30 octobre 2018) Al Y S CHEN Roby B

SAWYERS et Paul F WILLIAMS laquo Reinforcing Ethical Decision Making Through Corporate Culture raquo (1997)

16 J Bus Ethics 855 en ligne lthttpsdoiorg101023A1017953517947gt (consulteacute le 30 octobre 2018) 600 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 72-73 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 52-54

M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 97-99

138

aussi des renseignements concernant les valeurs eacutethiques de lrsquoentreprise De maniegravere geacuteneacuterale

ces valeurs traduisent les politiques et engagements de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de la conformiteacute et

de lrsquoeacutethique Le deuxiegraveme ensemble des valeurs sous-tend dans la reacutealiteacute les deacutecisions

individuelles ou collectives les strateacutegies et le fonctionnement de lrsquoentreprise Plusieurs outils

de gestion y compris lrsquoanalyse des systegravemes de choix601 et drsquoeacutevaluation602 peuvent ecirctre utiliseacutes

afin de cerner ces valeurs dans la pratique quotidienne de lrsquoentreprise

Lrsquointeacuterecirct de dresser un tel portrait reacuteside drsquoun cocircteacute dans le fait qursquoelle permet non

seulement drsquoidentifier les valeurs deacuteclareacutees et les valeurs opeacuterationnelles de lrsquoentreprise mais

encore les eacutecarts entre la situation reacuteelle et la situation viseacutee agrave propos de la culture drsquoentreprise

Drsquoun autre cocircteacute lrsquoentreprise est en mesure drsquoexpliciter de faccedilon plus preacutecise les comportements

agrave risque en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute qui reacutesultent particuliegraverement des eacutecarts entre les

valeurs promues et les pratiques adopteacutees

Ensuite agrave partir du portrait des valeurs eacutethiques reacutealiseacute lrsquoentreprise peut renforcer ses

valeurs opeacuterationnelles meacuteritant drsquoecirctre utiliseacutees face aux risques Elle peut aussi deacuteterminer

quelles sont les valeurs afficheacutees publiquement qui agrave son avis doivent ecirctre deacuteveloppeacutees afin de

maintenir une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute En drsquoautres mots dresser un tel portrait de ses

valeurs permet agrave lrsquoentreprise de les mettre de lrsquoavant Pour cela lrsquoentreprise est appeleacutee agrave eacutetablir

un processus participatif regroupant les dirigeants les administrateurs et les employeacutes afin qursquoil

y ait accord sur les valeurs qui serviront de socle agrave la culture de lrsquoentreprise et de susciter leur

engagement603 Agrave cette eacutetape lrsquoentreprise peut consideacuterer comme pertinent drsquoajouter drsquoautres

valeurs qui nrsquoavaient pas eacuteteacute deacuteclareacutees auparavant si elles sont partageacutees par ses membres et

convergent vers le mecircme but Agrave vrai dire laquo ce sont plus preacuteciseacutement les valeurs partageacutees issues

601 Il srsquoagit notamment des modes de prise de deacutecision des proceacutedures de recrutement des proceacutedures drsquoeacutelaboration

budgeacutetaire des critegraveres de choix drsquoinvestissements et des processus drsquoeacutelaboration strateacutegique 602 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer lrsquoeacutevaluation du personnel et lrsquoeacutevaluation des uniteacutes et des activiteacutes 603 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 156 Jean-Franccedilois CLAUDE Le

management par les valeurs 2e eacuted Rueil-Malmaison Eacuteditions Liaisons 2003 p 125

139

drsquoune construction collective qui permettent agrave lrsquoeacutethique drsquoassurer la reacutegulation des rapports

sociaux raquo604

Enfin la derniegravere eacutetape correspond agrave la promotion et agrave lrsquointeacutegration des valeurs eacutethiques

dans le fonctionnement de lrsquoentreprise605 La deacutemarche deacutebute par la reacutedaction drsquoun eacutenonceacute de

valeurs eacutethiques606 fondeacute sur les reacutesultats de lrsquoeacutetape anteacuterieure Puis cet eacutenonceacute doit ecirctre adopteacute

par les membres de la haute direction et communiqueacute agrave lrsquoensemble des employeacutes de lrsquoentreprise

La communication de lrsquoeacutenonceacute de valeurs peut se faire de diffeacuterentes maniegraveres au moyen de

lrsquointranet des deacutepliants des reacuteseaux de teacuteleacutevision internes et des affiches Ce qui importe est de

srsquoassurer que les valeurs soient bien en eacutevidence et qursquoelles sont susceptibles drsquoecirctre consulteacutees

en tout temps

Par ailleurs des pratiques de sensibilisation des membres de lrsquoentreprise visant

lrsquointeacuteriorisation de telles valeurs sont fortement recommandeacutees607 De nombreuses techniques

sont utiliseacutees agrave cette fin seacuteances drsquoinformation groupes de discussion activiteacutes de formation

ateliers bulletins eacutelectroniques etc Dans tous les cas lrsquoessentiel est que dirigeants et employeacutes

se familiarisent avec les valeurs eacutethiques et cernent les circonstances dans lesquelles ces valeurs

sont appliqueacutees de maniegravere concregravete De mecircme ces techniques sont un moment privileacutegieacute pour

faire une analyse approfondie des situations dans lesquelles ces valeurs peuvent entrer en conflit

avec les pratiques de lrsquoentreprise et les possibles solutions le cas eacutecheacuteant

604 Yves BOISVERT (dir) Georges A LEGAULT Louis COTEacute Allison MARCHILDON et Magalie JUTRAS

Raisonnement eacutethique dans un contexte de marge de manœuvre accrue Clarification conceptuelle et aide agrave la

deacutecision Rapport de recherche Secreacutetariat du Conseil du Treacutesor Centre dexpertise en gestion des ressources

humaines 2003 p 32 en ligne lthttpswwwtresorgouvqccafileadminPDFpublicationsraison-

ethiq_rapp_03pdfgt (consulteacute le 30 octobre 2018) 605 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411-412 606 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266

p 283 S GILES preacutec note 227 p 231-234 607 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 D COLLINS preacutec note 234 p 97-124 S GILES

preacutec note 227 p 246-254 S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411

140

Dans lrsquooptique drsquointeacutegrer les valeurs eacutethiques agrave la conduite quotidienne des affaires de

lrsquoentreprise et corollairement de deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute il convient de veiller agrave mettre en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

et drsquoassurer un leadership eacutethique Cest sur ce dernier aspect que nous nous attarderons dans les

lignes qui suivent

2222 Leadership eacutethique

Lrsquoattitude des dirigeants et lrsquoimportance qursquoils accordent agrave lrsquoeacutethique et agrave la conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise constitue un eacuteleacutement cleacute du deacuteveloppement et du maintien drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute En effet de nombreux auteurs insistent sur le fait qursquoune telle culture

est subordonneacutee agrave un leadership eacutethique608 Bien entendu non seulement les administrateurs et

les dirigeants doivent faire preuve de leadership en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute mais

bien tous les gestionnaires et superviseurs de tous les niveaux609 Neacuteanmoins il est certain que

les membres de la haute direction disposent de moyens privileacutegieacutes pour faccedilonner la culture Plus

speacutecialement ils jouissent drsquoun pouvoir deacutecisionnel et drsquoinfluence dans lrsquoentreprise Pour le

professeur Seacuteguin laquo [i]l est pratiquement impossible de la mener agrave bien si les hauts dirigeants

ne deacutemontrent pas agrave lrsquoensemble de gestionnaires lrsquoimportance drsquoadopter un style de leadership

eacutethique raquo610

608 Voir notamment Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p

171 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-42 Peter Guy NORTHOUSE

Leadership Theory and Practice 2e eacuted London Sage Publications 2001 p 255 Harvey S JAMES Jr

laquo Reinforcing ethical decision making through organizational structure raquo (2000) 28-1 J Bus Ethics 43 54 en

ligne lthttpsdoiorg101023A1006261412704gt (consulteacute le 3 avril 2019) Archie B CARROLL laquo Ethics in

management raquo dans Robert E FREDERICK A Companion to Business Ethics Malden Blackwell Publishers

1999 p 150 Michael E BROWN Linda Klebe TREVINtildeO et David A HARRISON laquo Ethical leadership A

social learning perspective for construct development and testing raquo (2005) 97-2 Organizational Behavior and

Human Decision Processes 117 120 en ligne lthttpsdoiorg101016jobhdp200503002gt (consulteacute le 3 avril

2019) 609 Voir Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 D GIRARD preacutec note 7 p 94 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-43 610 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 171

141

Or comment deacutefinir le leadership eacutethique Dans le contexte de lrsquoentreprise il se reacutefegravere

au processus par lequel les administrateurs les dirigeants et les gestionnaires par leur conduite

et leurs attitudes approprieacutees du point de vue normatif et eacutethique influencent les comportements

des employeacutes611 Cette deacutefinition comporte deux aspects principaux le caractegravere eacutethique du

leader et sa gestion eacutethique En ce qui concerne le premier aspect le professeur Seacuteguin signale

qursquoun leader eacutethique doit reacuteussir lui-mecircme la deacutemarche de prise de deacutecision eacutethique soit drsquoecirctre

en mesure de consideacuterer les valeurs eacutethiques comme prioritaires par rapport aux autres inteacuterecircts

de lrsquoentreprise voire agrave ses propres inteacuterecircts612 Cela devient particuliegraverement eacutevident lorsque ces

deacutecisions sont prises et ce malgreacute leur important coucirct financier pour lrsquoentreprise De cette

faccedilon les leaders donnent lrsquoexemple aux employeacutes par leur conduite et deviennent des modegraveles

agrave suivre

Pour ce qui est du deuxiegraveme aspect agrave savoir la gestion eacutethique le leader doit veiller agrave ce

que lrsquoeacutethique fasse partie inteacutegrante de la gouvernance de lrsquoentreprise notamment du processus

deacutecisionnel strateacutegique de la gestion de risques de la finance de la gestion des ressources

humaines et du systegraveme de controcircle interne613 Le leader est aussi tenu de signaler clairement

aux autres parties prenantes de lrsquoentreprise que le respect des valeurs eacutethiques et la conformiteacute

611 Voir N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 Mark S SCHWARTZ developingpreacutec note 556 p 44-

46 S GILES preacutec note 227 p 167-189 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 1-2 Linda Klebe TREVINtildeO

Gary R WEAVER et Scott J REYNOLDS laquo Behavioral Ethics in Organizations A Review raquo (2006) 32-6

Journal of Management 951 966-967 en ligne lthttpsdoiorg1011770149206306294258gt (consulteacute le 2

novembre 2018) 612 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172 Voir en ce sens Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p

45 S GILES preacutec note 227 p 169-180 Linda Klebe TREVINtildeO et Michael E BROWN laquo Managing to be

ethical Debunking five business ethics myths raquo (2004) 18-2 Academy of Management Executive 69 75 Linda

Klebe TREVINtildeO Laura Pincus HARTMAN et Michael E BROWN laquo Moral person and moral manager How

executives develop a reputation for ethical leadership raquo (2000) 42-4 California Management Review 128 130-133

en ligne lthttpsdoiorg10230741166057gt (consulteacute le 3 avril 2019) 613 Voir M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 L K TREVINtildeO

et M E BROWN preacutec note 612 p 75 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 133-136

142

agrave la regraveglementation sont des conditions essentielles du succegraves de lrsquoentreprise degraves lors leur non-

respect en plus de nuire agrave la reacuteussite de lrsquoentreprise est fortement sanctionneacute614

Le corollaire de ce leadership eacutethique est qursquoil encourage et renforce les normes

comportementales et la culture au sein drsquoune entreprise615 Toutefois tel que signaleacute par lrsquoauteur

Aubert

laquo [i]l ne srsquoagit pas drsquoune influence unilateacuterale mais drsquoune interaction la culture

deacutependra certes de la personnaliteacute du leader mais aussi des reacuteactions qursquoauront les

membres de lrsquoorganisation face agrave ses actions Faccedilonneacutee par le leader la culture de

lrsquoorganisation nrsquoen est pas un simple deacutecalque raquo616

En ce sens des eacutetudes ont proposeacute par exemple que les leaders eacutethiques influencent le

comportement des employeacutes et ce par le biais de lrsquoapprentissage social617 Ainsi les employeacutes

portent attention aux leaders et aux normes eacutethiques qursquoils eacutetablissent pour deux raisons Drsquoune

part parce que les leaders ont le pouvoir drsquoattirer lrsquoattention des employeacutes et de les tenir

responsables de lrsquoapplication de ces normes618 Drsquoautre part parce que leurs relations reposent

sur des eacutechanges sociaux et des normes de reacuteciprociteacute619

Dans cet ordre drsquoideacutees il nous apparaicirct envisageable que les entreprises puissent

deacutevelopper une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au moyen des trois eacuteleacutements analyseacutes

lrsquoexistence des valeurs eacutethiques fondamentales la mise en place des programmes conformiteacute et

des codes drsquoeacutethique et un leadership eacutethique Cependant certains enjeux persistent et pourraient

menacer le maintien drsquoune telle culture Conseacutequemment crsquoest agrave cette analyse que nous nous

precircterons dans les pages qui suivent

614 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-577 L K TREVINtildeO et

M E BROWN preacutec note 612 p 78-79 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 135-136 615 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 L K TREVINtildeO et M E BROWN preacutec note 612 p 78 616 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 617 M E BROWN L K TREVINtildeO et D A HARRISON preacutec note 608 p 119-120 618 Id 619 Id p 122-123

143

2223 Enjeux

Le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises est

un processus continu et complexe qui requiert comme nous lrsquoavons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment

lrsquoengagement et lrsquoimplication de tous les membres de lrsquoentreprise Toutefois les administrateurs

et les dirigeants ont un rocircle primordial agrave jouer en vue de guider ce processus En fait des signes

forts doivent ecirctre donneacutes aux gestionnaires superviseurs et employeacutes par ceux qui ont la

responsabiliteacute de controcircler et fixer les grandes orientations de lrsquoentreprise La coheacuterence entre

les pratiques de gestion et la culture drsquoeacutethique et de conformiteacute promue constitue lrsquoun des signes

importants drsquoengagement envers le deacuteveloppement drsquoune telle culture Neacuteanmoins crsquoest lagrave ougrave

certains des enjeux reacutesident

Lrsquoun des enjeux importants consiste en lrsquoimpact qursquoont les incitatifs financiers agrave la

performance sur le comportement des dirigeants Conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence nous

avons vu preacutealablement que le conseil drsquoadministration est tenu de surveiller les dirigeants afin

de contrer les risques drsquoopportunisme 620 Il peut entre autres mettre en place des politiques de

reacutemuneacuteration incitative en vue de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux des

actionnaires621 La reacutemuneacuteration du dirigeant est alors eacutevalueacutee en fonction de la performance de

lrsquoentreprise car selon la conception drsquoune reacutemuneacuteration fondeacutee sur les reacutesultats il existe un lien

direct entre la reacutemuneacuteration le cours des actions et la performance de la socieacuteteacute622 Or en

pratique ce type de reacutemuneacuteration incitative qui a normalement recours agrave divers produits

financiers peut encourager des comportements juridiquement et eacutethiquement discutables623

Lorsque les dirigeants ne sont motiveacutes que par les chiffres il faut alors srsquoattendre agrave ce

que la culture de lrsquoentreprise soit eacutegalement axeacutee sur les chiffres624 Une culture axeacutee

620 Voir section 1112 621 Voir notes 69 et 70 622 Id 623 Voir D GIRARD preacutec note 7 p 90-93 A TARANTINO Essentials preacutec note 161 p 244-247 S GILES

preacutec note 227 p 227-229 Maurice E STUCKE laquo In Search of Effective Ethics amp Compliance Programs raquo

(2013-2014) 39 J Corp L 769 805-811 M S SCHWARTZ preacutec note 555 p 43 624 Frederick D LIPMAN et L Keith LIPMAN Corporate Governance Best Practices Strategies for Public

Private and Not-for-Profit Organizations Hoboken Wiley amp Sons 2006 p 75-78

144

majoritairement sur les chiffres produira les mecircmes effets catastrophiques que dans les cas des

socieacuteteacutes Enron ou Nortel Le conseil drsquoadministration est appeleacute agrave deacuteterminer un systegraveme de

reacutemuneacuteration ougrave il existe un eacutequilibre entre les incitatifs agrave la performance financiegravere et les

incitatifs agrave lrsquoatteinte des objectifs de gouvernance drsquoentreprise625 Cependant en pratique ces

cateacutegories drsquoincitatifs ne sont jamais eacutegales626 et les incitatifs eacuteconomiques agrave lrsquoatteinte des

objectifs de gouvernance drsquoentreprise sont discutables627 Drsquoautres meacutecanismes de surveillance

de la gestion des dirigeants dont le pouvoir hieacuterarchique du conseil drsquoadministration pour

sanctionner voire destituer les dirigeants doivent par conseacutequence ecirctre utiliseacutes628

Un autre enjeu consiste en lrsquoinstrumentalisation du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un objectif drsquoimage Force est de constater que les entreprises

qui srsquoengagent publiquement dans des deacutemarches eacutethiques et affichent leur volonteacute et capaciteacute

de mettre en œuvre une gestion drsquoaffaires axeacutees sur des valeurs eacutethiques suscitent une image

favorable agrave la reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur629 Or le caractegravere deacutesinteacuteresseacute

des deacutemarches eacutethiques de lrsquoentreprise est alors questionnable Un deacutecalage entre lrsquoaffichage de

la culture eacutethique et de conformiteacute de lrsquoentreprise et la reacutealiteacute de sa gestion peut alors survenir

Cette situation pousse agrave qualifier la responsabiliteacute eacutethique de lrsquoentreprise drsquohypocrisie et agrave

qualifier lrsquoentreprise elle-mecircme laquo comme [eacutetant] veacuteritablement schizophreacutenique raquo630

Or quel est lrsquoimpact de lrsquoinstrumentalisation drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

sur lrsquoentreprise Pour certains la reacuteelle motivation et lrsquointention des administrateurs et

dirigeants drsquoencourager les employeacutes agrave agir de maniegravere eacutethique ne sont pas des facteurs

importants631 Ce qui preacutevaut crsquoest que les valeurs eacutethiques soient transmises aux employeacutes et

625 Id Voir aussi Donald C LANGEVOORT laquo Cultures of Compliance raquo (2016) 54 Am Crim L Rev 933 39-

40 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2840762gt (consulteacute le 16 avril 2018) 626 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 627 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 12 628 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 D GIRARD preacutec note 7 p 92 629 Voir note 448 Voir aussi M Ronald BUCKLEY et al laquo Ethical issues in human resources systems raquo (2001)

11 Human Resource Management Review 11 24-25 630 Fatna HARRAR et Edwige VERNOCKE laquo Le militantisme de lrsquoentreprise une hypocrisie raquo dans Andreacute

BOYER (dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 198 631 M R BUCKLEY et al preacutec note 629

145

qursquoil en reacutesulte un comportement eacutethique632 Par ailleurs il faut rappeler que lrsquoobjectif de

toutes les entreprises est drsquoecirctre profitable En ce sens selon le professeur Boyer

laquo Lrsquoeacutethique entre en jeu dans lrsquoentreprise lorsque lrsquoabsence ou lrsquoinsuffisance drsquoeacutethique

contrarie le profit Lrsquoeacutethique est en ce sens un effort pour retrouver le chemin du profit

agrave long terme face agrave la tentation de donner la prioriteacute au profit agrave court terme On peut

consideacuterer aussi que lorsque lrsquoeacutethique srsquoinscrit dans le court terme elle nrsquoest qursquoune

hypocrisie en geacuteneacuteral assez vaine tandis que lrsquoeacutethique de gestion ancreacutee dans le long

terme des relations de lrsquoentreprise avec ses partenaires trouve sa veacuteritable

signification raquo633

En revanche pour drsquoautres lrsquoinstrumentalisation de lrsquoeacutethique empecircche lrsquoentreprise

drsquoeacutetablir des relations de confiance autant qursquoelle ne cherche qursquoagrave eacutetablir une image servant agrave

maintenir un avantage concurrentiel634 Les distorsions entre la vertu deacuteclareacutee lrsquoaffichage

ostentatoire des responsabiliteacutes eacutethiques et la reacutealiteacute des faits constituent la preuve de

lrsquohypocrisie de lrsquoentreprise De cette faccedilon lrsquoeacutevidence de la dupliciteacute de son discours et de ses

attitudes lui impose un grand eacutecart continu aux effets souvent neacutegatifs635 notamment la perte

drsquoimage de reacuteputation de partenaires et de consommateurs

Drsquoautres enjeux dont lrsquoenvironnement de deacutesengagement moral et le conflit entre les

valeurs individuelles et les valeurs collectives sont aussi susceptibles drsquoentraver le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Si les organes

de controcircle et de direction deacutecident drsquoeacutetablir une culture drsquoeacutethique afin que ces programmes

soient plus effectifs et efficaces ils doivent impeacuterativement eacutelaborer et soutenir des strateacutegies

adeacutequates afin drsquoatteindre un tel objectif Rappelons qursquoil srsquoagit drsquoun processus continu qursquoil

faudra toujours controcircler et ajuster

632 Id 633 Andreacute BOYER et Isabel ARNAUD laquo Lrsquoeacutethique au service de la strateacutegie de lrsquoentreprise raquo dans Andreacute BOYER

(dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 23 634 F HARRAR et E VERNOCKE preacutec note 630 p 199 635 Id p 197

146

Conclusion

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute sont devenues des composantes essentielles de la

gouvernance drsquoentreprise Cette eacutevolution est lieacutee aux bouleversements geacuteneacutereacutes par les

scandales financiers de lrsquoegravere Enron et de la crise subie par les marcheacutes financiers internationaux

en 2007-2008 En fait tel que nous lrsquoavons constateacute ces scandales ont marqueacute le point de deacutepart

de lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de la gouvernance drsquoentreprise

La revue des reacuteformes du systegraveme de gouvernance drsquoentreprise adopteacutees par les ACVM

inspireacutees notamment par celles mises en place aux Eacutetats-Unis deacutemontre que les dispositifs de

controcircle de gestion des risques et de conformiteacute occupent une place importante parmi les

meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise

En ce qui concerne la conformiteacute nous avons vu que les socieacuteteacutes canadiennes sont

inciteacutees agrave mettre en place des dispositifs de conformiteacute afin de srsquoassurer elles-mecircmes du respect

des normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquointerne Les socieacuteteacutes se tournent alors vers lrsquoimplantation

de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique afin de satisfaire agrave de telles

exhortations et de se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels Certes par la mise

en place de ces dispositifs lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son

environnement de controcircle interne et beacuteneacuteficie des avantages eacuteconomiques et reacuteputationnels qui

en deacutecoulent

Cependant tel que nous avons pu le remarquer la mise en œuvre de programmes de

conformiteacute et de codes drsquoeacutethique au sein des entreprises ne suffit pas pour garantir la maicirctrise

des risques juridiques et reacuteputationnels ni pour garantir la construction drsquoun socle eacutethique

Plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute drsquoinstauration de tels programmes le scepticisme quant agrave

leur fonctionnement effectif ou lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans

lrsquoentreprise entravent leur efficaciteacute Crsquoest agrave ce dernier obstacle auquel nous avons precircteacute une

attention particuliegravere car agrave notre avis chaque entreprise aborde les questions drsquoeacutethique et de

conformiteacute en fonction de sa propre culture organisationnelle Conseacutequemment nous avons ducirc

147

preacutesenter les approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise pour ensuite pouvoir aborder ses

composantes et les eacuteleacutements incontournables pour le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et

de conformiteacute au sein des entreprises Cet exposeacute nous a permis de deacutetailler certains des enjeux

et deacutefis auxquels font face les dirigeants et administrateurs lors drsquoun processus drsquoeacutetablissement

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Cela eacutetant nous aimerions deacutebattre la porteacutee juridique de la culture drsquoentreprise

Speacutecialement nous nous demandons si elle est un concept qui peut engager la responsabiliteacute

des entreprises etou du conseil drsquoadministration Premiegraverement nous avons noteacute que lrsquoeacutemetteur

assujetti qui a mis en place un code drsquoeacutethique devrait indiquer dans sa circulaire de direction les

mesures prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture

drsquoeacutethique commerciale636 Or cette mesure nrsquoest pas contraignante pour lrsquoentreprise En effet

tel que nous lrsquoavons expliciteacute le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien se fonde

notamment sur la meacutethode du laquo comply or explain raquo qui traduit une forme de reacutegulation fondeacutee

sur lrsquoadheacutesion volontaire Les entreprises sont alors appeleacutees agrave se conformer agrave une regravegle de

conduite tout en ayant la possibiliteacute drsquoy deacuteroger sous reacuteserve qursquoelle srsquoen explique de maniegravere

deacutetailleacutee et motiveacutee637 Pourtant cette meacutethode soulegraveve des critiques Agrave lrsquoinstar du professeur

Keay des questions relatives agrave son observance effective et aux sanctions encourues en cas de

violation mettent en doute lrsquoefficaciteacute et la creacutedibiliteacute de ce mode de reacutegulation638

Deuxiegravemement nous avons fait eacutetat de lrsquoampleur des attentes envers les administrateurs

depuis le deacutebut des anneacutees 2000 Le renforcement de la fonction de surveillance du conseil

drsquoadministration permettant un meilleur controcircle des activiteacutes de lrsquoentreprise notamment agrave

lrsquoeacutegard de la gestion des risques et de la conformiteacute agrave la reacuteglementation et aux valeurs eacutethiques

est constateacute Au-delagrave des textes leacutegaux lrsquoeacutevolution jurisprudentielle canadienne et eacutetats-unienne

agrave ce sujet indique ceci

636 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 637 Voir note 145 638 A R KEAY preacutec note 146 p 5-35

148

laquo [Les administrateurs] ont lrsquoobligation de voir agrave lrsquoimplantation de meacutecanismes

drsquoinformation et de controcircle interne adeacutequats [hellip] Les meacutecanismes de surveillance

institutionnelle devraient tendre agrave leur fournir une assurance raisonnable quant agrave

lrsquoefficaciteacute de la gestion lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et la conformiteacute des

activiteacutes avec la reacuteglementation raquo639

Dans ce cadre le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein de lrsquoentreprise

notamment par le biais de lrsquoadoption drsquoun code drsquoeacutethique favorise lrsquoatteinte de cette fonction

de surveillance

Finalement il convient de citer lrsquoaffaire Hudbay640 ougrave une deacutecision interlocutoire de la

Cour supeacuterieure de lrsquoOntario a ouvert la porte agrave lrsquointeacutegration des engagements de la Soft Law en

droit positif641 Dans cette affaire les plaignants cherchent agrave engager la responsabiliteacute de la

socieacuteteacute Hudbay pour les actes reacutepreacutehensibles commis sous le controcircle de sa filiale

guateacutemaltegraveque Les plaignants allegraveguent alors le non-respect du devoir de diligence de cette

socieacuteteacute Le tribunal en faisant eacutecho entre autres aux arguments des demandeurs qui

invoquaient lrsquoadheacutesion du Canada aux instruments de Soft Law qui sont destineacutees aux

entreprises642 a consideacutereacute que les requecirctes des plaignants sont fondeacutees sur la neacutegligence directe

de la socieacuteteacute megravere Cette deacutecision deacutemontre donc que les tribunaux peuvent confeacuterer une

juridiciteacute aux engagements souscrits lors de lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique643 Neacuteanmoins il

faut attendre la deacutecision au fond

Nous concluons que bien que le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

au sein des entreprises ne soit pas contraignant et par suite que les risques de poursuite soient

faibles cette culture constitue une piegravece maicirctresse du succegraves des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Ainsi tel que le professeur Hess lrsquoa souligneacute laquo instead of asking if the corporation

639 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 18 640 Choc v Hudbay Minerals Inc 2013 ONSC 1414 641 Rappelons que dans lrsquoaffaire Peoples la Cour suprecircme du Canada a signaleacute que laquo [l]rsquoeacutetablissement de regravegles de

reacutegie drsquoentreprise devrait servir de bouclier proteacutegeant les administrateurs contre les alleacutegations de manquement agrave

leur obligation de diligence raquo Magasins agrave rayons Peoples Inc (Syndic de) c Wise par 64 642 Notamment les Principes volontaires sur la seacutecuriteacute et les droits de lHomme le Code de lOCDE sur les

entreprises multinationales et les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de

lHomme 643 S ROUSSEAU Code preacutec note 384 p 5

149

is done implementing a compliance program the appropriate question is where is the culture

of the organization headed raquo644

644 D HESS Ethical preacutec note 8 p 346

150

TABLES BIBLIOGRAPHIQUES

TABLE DE LA LEacuteGISLATION

Textes ameacutericains

Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203

Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494

Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat

4677

Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745

Securities Exchange Act of 1934 Pub L No 73ndash291 48 Stat 881

Textes feacutedeacuteraux canadiens

Code criminel LRC 1985 c C-46

Loi canadienne sur les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44

Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005 c 46

Textes provinciaux canadiens

Code civil du Queacutebec LQ 1991 c 64

Fonction publique de lOntario (Loi de 2006 sur la) LO 2006 c 35 annexe A

Loi sur lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers RLRQ c A-332

Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier RLRQ c E-61

Loi sur les divulgations faites dans linteacuterecirct public (protection des divulgateurs dactes

reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311

Politique 15-601 de la CVMO programme de deacutenonciation Commission des valeurs mobiliegraveres

de lOntario en ligne httpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-

Category120160714_15-601_policy-whistleblower-program-frpdf

TABLE DES MATIEgraveRES

Reacutesumeacute 1

Abstract 2

Table des matiegraveres 3

Liste des abreacuteviations 5

Remerciements 9

Introduction 10

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance des risques 14

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur la gestion des risques 15

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres 16

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise 21

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration 26

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques 32

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise 34

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis 35

11212 Reacuteformes introduites au Canada 38

1122 Gestion des risques 44

11221 Deacutefinition de la gestion des risques 47

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques 50

11223 Gestion des risques comment 54

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des risques 58

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et compleacutementaires 59

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires 61

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute 68

1213 Fondements juridiques et conventionnels 71

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute 79

1221 Programmes de Conformiteacute 79

1222 Codes drsquoeacutethique 87

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises un nouveau paradigme de

gouvernance 94

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

avantages et obstacles 95

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique agrave la

gestion des risques 95

2111 Respect des obligations de controcircle interne 96

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques 100

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise 104

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute 109

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 110

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute 112

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique 113

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation 114

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices 119

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 121

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises 123

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle 124

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise 125

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise 129

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute 135

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise 137

2222 Leadership eacutethique 140

2223 Enjeux 143

Conclusion 146

Tables bibliographiques 150

LISTE DES ABREacuteVIATIONS

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave CERTAINES AUTORITEacuteS

ACVM Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres

AMF Autoriteacute des marcheacutes financiers

OCRCVM Organisme canadien de regraveglementation du commerce des valeurs

mobiliegraveres

OSC Ontario Securities Commission

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA LEacuteGISLATION

Art Article

C Chapitre

CcQ Code civil du Queacutebec RLRQ c C-1991

FCpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-25

Cpc Code de proceacutedure civile RLRQ c C-2501

LVM Loi sur les valeurs mobiliegraveres RLRQ c V-11

LVMO Loi sur les valeurs mobiliegraveres LRO 1990 ch S5

LC Lois du Canada

LQ Lois du Queacutebec

LRC Lois reacuteviseacutees du Canada

LRO Lois refondues de lrsquoOntario

RLRQ Recueil des lois et des regraveglements du Queacutebec

RRQ Recueil de regravegles du Queacutebec

RRO Revised Regulations of Ontario

USC United States Code

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA JURISPRUDENCE

CA Cour drsquoappel ou Court of Appeal

CJ Gen Div Ontario Court of Justice ndash General Division

CS Cour Supeacuterieure

Ch Chancery

CSC Cour Suprecircme du Canada

HCJ High Court of Justice

JE Jugement Express

JQ Jugement du Queacutebec

LNQL LexisNexis Quicklaw

OJ Ontario Judgements

OR Ontario Reports

ONCA Ontario Court of Appeal

ONSC Ontario Superior Court of Justice

QCCA Cour drsquoappel du Queacutebec

QCCQ Cour du Queacutebec

QCCS Cour Supeacuterieure du Queacutebec

RCS Recueil des arrecircts de la Cour suprecircme du Canada

RJQ Recueil de jurisprudence du Queacutebec

SC Supreme Court

SCJ Superior Court of Justice

SCR Superior Court Reports

ABREacuteVIATIONS RELATIVES Agrave LA DOCTRINE

Alta L Rev Alberta Law Review

Am Econ Rev American Economic Review

Brook L Rev Brooklyn Law Review

Bus Law Business Lawyer

C de D Cahiers de droit

CP du N Cours de perfectionnement du notariat

Can Bus LJ Canadian Business Law Journal

Colum L Rev Columbia Law Review

Cornell L Rev Cornell Law Review

Financ Manage Financial Management

Harv L Rev Harvard Law review

Hostra L Rev Hofstra Law Review

J Corp L Journal of Corporation Law

J Fin Econ Journal of Financial Economics

Melb U L Rev Melbourne University Law Review

Osgoode Hall LJ Osgoode Hall Law Journal

Queenrsquos LJ Queenrsquos Law Journal

R du B Revue du Barreau

R du N Revue du notariat

RD McGill Revue de droit de McGill

RDUS Revue de droit de lrsquoUniversiteacute de Sherbrooke

RJT Revue juridique Theacutemis

RRJ Revue de la recherche juridique

Stan L Rev Stanford Law Review

U Pa L Rev University of Pensylvania Law Review

U Toronto Fac L Rev University of Toronto Faculty of Law Review

U Toronto LJ University of Toronto Law Journal

UBC L Rev University of British Columbia Law Review

Wash ULQ Washington University Law Quarterly

Yale LJ Yale Law Journal

Agrave ma grand-megravere Rita et agrave ma fille Victoria

Remerciements

Je tiens agrave remercier toutes les personnes qui mrsquoont encourageacute soutenu et conforteacute tout au long

de ce meacutemoire

Drsquoabord mes remerciements srsquoadressent particuliegraverement agrave ma directrice de meacutemoire la

Professeure Julie Biron Je tiens agrave lui teacutemoigner ma tregraves profonde gratitude pour la confiance

qursquoelle mrsquoa accordeacutee tout au long de ce travail Elle a accepteacute de diriger et corriger mon travail

mrsquoa conseilleacute et eacutecouteacute pendant toute cette peacuteriode Lrsquoaboutissement de ce meacutemoire doit

beaucoup agrave sa disponibiliteacute et agrave ses reacuteflexions pertinentes

Jrsquoen profite eacutegalement pour souligner le soutien de mon mari sans qui tout cela nrsquoaurait pas eacuteteacute

possible Il mrsquoa encourageacutee dans les moments difficiles et conforteacutee dans mon enthousiasme

Finalement jrsquoaimerais teacutemoigner toute ma gratitude envers la Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures et

postdoctorales de lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal qui mrsquoa octroyeacute la bourse drsquoexemption des droits

suppleacutementaires de scolariteacute pour des eacutetudiants internationaux ce qui a faciliteacute mon travail

Introduction

Depuis la fin du XXe siegravecle suite aux scandales financiers touchant de grandes

entreprises eacutetats-uniennes les termes eacutethique des affaires et conformiteacute se sont imposeacutes dans la

terminologie de gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees en bourse (ci-apregraves laquo les socieacuteteacutes raquo)1 En effet

ces scandales ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de controcircle interne

et externe et de gestion des risques adopteacutes par les dirigeants et administrateurs2 Des critiques

ont fait valoir que la passiviteacute du conseil drsquoadministration et lrsquoinadeacutequation de ces meacutecanismes

ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et une destruction de la

valeur de lrsquoentreprise3 Dans ce contexte les entreprises sont inciteacutees agrave promouvoir des pratiques

de gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et du controcircle de la conformiteacute

1 Dans lrsquoensemble de ce meacutemoire les expressions laquo entreprise raquo laquo socieacuteteacute raquo et laquo firme raquo sont interchangeables et

deacutesignent un eacutemetteur assujetti canadien 2 Voir Emmanuelle LEacuteTOURNEAU La gouvernance dentreprise aspects juridiques et pratiques Montreacuteal

Eacuteditions Yvon Blais 2015 p 1 Charles M ELSON et Christopher J GYVES laquo The Enron Failure and Corporate

Governance Reform raquo (2003) 38-3 Wake Forest Law Review 855 David A WESTBROOK laquo Corporation Law

after Enron The Possibility of a Capitalism Reimagination raquo (2003) 92-1 Geo LJ 61 Andreacutee DE SERRES (dir)

La gestion des risques majeurs la reacutesilience organisationnelle ndash Apprendre agrave ecirctre surpris coll laquo FidRisk raquo

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 p 64-73 (ci-apregraves cite laquo A DE SERRES Risques raquo) Jane DIPLOCK

laquo Corporate Governance Post-Enron raquo (2005) 13 Waikato Law Review 63 3 Voir Ahmed NACIRI Traiteacute de gouvernance drsquoentreprise Lrsquoapproche scolaire Queacutebec Presses de lrsquoUniversiteacute

du Queacutebec 2011 p 58 96-110 192-193 Sandrine BOULERNE et Jean-Michel SAHUT laquo Les sources

dinefficaciteacute des meacutecanismes de gouvernance dentreprise raquo (2010) 33-3 Management amp Avenir 374 379-384 en

ligne lthttpsdoiorg103917mav0330374gt (consulteacute le 25 juin 2018) Andreacutee DE SERRES laquo Une analyse

comparative des strateacutegies dintervention en matiegravere de gouvernance eacutethique et de responsabiliteacute sociale des

entreprises aux Eacutetats-Unis au Royaume-Uni et en France raquo (2005) 40-211 La Revue des Sciences de Gestion

Direction et Gestion 169 169-171 en ligne lthttpssearchproquestcomdocview220848653accountid=12543gt

(consulteacute le 25 juin 2018) Kaouthar LAJILI et Daniel ZEacuteGHAL laquo Geacuterer le risque agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise lrsquo

autre facette de la gouvernance drsquoentreprise raquo (2005) 30-3 Gestion 104 104 en ligne

lthttpsdoiorg103917riges3030104gt (consulteacute le 25 juin 2018) Sur lrsquoinadeacutequation des reacutegimes de

reacutemuneacuteration voir Lucian BEBCHUK et Jesse FRIED Pay without performance the unfulfilled promise of

executive compensation Cambridge Harvard University Press 2004 Jay W LORSCH et Rakesh KHURANA

laquo The Pay Problem raquo (mai-juin 2010) Harvard Magazine 30 en ligne lthttpharvardmagcompdf201005-

pdfs0510-30pdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) Grant KIRKPATRICK laquo Corporate Governance Lessons from the

Financial Crisis raquo (2009) 1 Financial Markets Trends 61 Or ces critiques ne sont pas nouvelles avant la crise

diffeacuterents auteurs srsquoeacutetaient en effet prononceacutes agrave ce sujet Voir Christopher C AXWORTHY laquo Corporate Directors

ndash Who Needs Them raquo (1988) 51-3 Mod L Rev 273 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoipdf101111j1468-22301988tb01757xgt (consulteacute le 21 juin 2018) Peter

F DRUCKER laquo Is Executive Pay Excessive raquo (23 mai 1977) The Wall Street Journal 20 en ligne

lthttpswwwwagemarkorgpdfWSJ_Drucker_execpaypdfgt (consulteacute le 25 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo P F

DRUCKER Executive raquo)

11

Lrsquoimpleacutementation de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique se

reacutevegravelent ecirctre des moyens approprieacutes pour inteacutegrer une structure drsquoeacutethique et de conformiteacute au

processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise et corollairement pour limiter la survenance des risques

juridiques et reacuteputationnels De maniegravere geacuteneacuterale les programmes de conformiteacute et les codes

drsquoeacutethique visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de lrsquoentreprise en identifiant les

normes auxquelles elle est assujettie et en clarifiant les limites drsquoune conduite acceptable4 Cela

implique entre autres lrsquoadoption drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui

doivent ecirctre inteacuterioriseacutes par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise notamment par le conseil

drsquoadministration les dirigeants et les employeacutes

Cependant les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ne peuvent servir que de guide

et non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute5 Certes il semble contradictoire de mettre en place ce type

de programmes dans une entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager Le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente alors comme une exigence

preacutealable pour atteindre les objectifs fixeacutes dans lesdits programmes

4 Voir Katharina WULF Ethics and Compliance Programs in Multinational Organizations Berlin Springer

Gabler 2012 p 39-41 Saloni P RAMAKRISHNA Enterprise compliance risk management an essential toolkit

for banks and financial services Singapore Wiley 2015 p 71 Anne M MARCHETTI Enterprise risk

management best practices from assessment to ongoing compliance Hoboken Wiley 2012 p 135 Christophe

COLLARD Catherine DELHAYE Henry-Benoit LOOSDREGT et Christophe ROQUILLY Risque Juridique et

Conformiteacute Manager la compliance Rueil-Malmaison Lamy 2011 p 73-74 113-117 Jean-Yves TROCHON

laquo La compliance teacutemoignage dun directeur juridique raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 317 Joelle SIMON laquo La conformiteacute pourquoi Comment

Avec quels risques raquo dans Christophe ROQUILLY (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la

performance de lentreprise management juridique et culture juridique dentreprise coll laquo Pratique des affaires

raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 293 Virginie LEFEBVRE-DUTILLEUL laquo La conformiteacute droit vivant raquo dans

Christophe Roquilly (dir) La contribution des juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management

juridique et culture juridique drsquoentreprise coll laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 308 Bjorn

FASTERLING laquo Compliance - Vers une formalisation raquo dans Christophe Roquilly (dir) La contribution des

juristes et du droit agrave la performance de lrsquoentreprise management juridique et culture juridique drsquoentreprise coll

laquo Pratique des affaires raquo Paris Joly eacuteditions 2011 p 323 5 Voir Martin T BIEGELMAN et Daniel R BIEGELMAN Building a World-Class Compliance Program Best

Practices and Strategies for Success Hoboken Wiley 2008 p 25

12

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous orientons notre reacuteflexion sur le processus

drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute agrave la gouvernance drsquoentreprise Agrave cet

effet nous proposons une analyse globale du contexte dans lequel les entreprises ont eacuteteacute

pousseacutees agrave incorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes de gouvernance

notamment agrave la gestion des risques Nous tenterons eacutegalement de souligner le processus les

avantages et les obstacles entourant une telle incorporation Nous verrons que lrsquointeacutegration des

pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au sein drsquoune entreprise

srsquoexpose agrave des rejets sans le rapport agrave la culture de lrsquoentreprise Nous nous efforcerons donc

drsquoexposer de maniegravere succincte les eacuteleacutements incontournables du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

Pour ce faire nous commencerons notre eacutetude en retraccedilant le contexte organisationnel

et juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place preacutepondeacuterante dans la

gouvernance drsquoentreprise Agrave cette fin drsquoune part nous nous attarderons sur les enjeux de la

gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales financiers plus particuliegraverement les

risques drsquoune gouvernance actionnariale6 et les faiblesses du conseil drsquoadministration dans la

gestion de ces risques Drsquoune autre part nous nous reacutefeacutererons aux reacuteponses gouvernementales agrave

de tels eacuteveacutenements notamment les normes nationales eacutedicteacutees en vue de renforcer les dispositifs

de gestion des risques au sein des entreprises

Nous nous pencherons ensuite sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute Nous

aborderons le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions et les pratiques

plus communes utiliseacutees par les entreprises pour reacuteveacuteler un compromis eacutethique et de conformiteacute

Nous pourrons alors signaler les avantages drsquointeacutegrer ces pratiques au processus de gestion des

risques et les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

6 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave eacutetabli les dangers que repreacutesente ce

modegravele de gouvernance Voir Ejan MACKAAY et Steacutephane ROUSSEAU Analyse eacuteconomique du droit 2 eacuted

coll laquo Meacutethodes du droit raquo Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2008 p 497-499 Adolf A BERLE laquo Corporate Powers

as Powers in Trust raquo (1931) 44-7 Harv L Rev 1049 en ligne ltwwwjstororgstable1331341gt (consulteacute le 18

juin 2018) Edwin M DODD laquo For Whom Are Corporate Managers Trustees raquo (1932) 45-7 Harv L Rev 1145

en ligne lthttpswwwjstororgstablepdf1331697pdfgt (consulteacute le 18 juin 2018)

13

Finalement nous nous consacrerons aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise Cet examen nous permettra de mieux comprendre les eacuteleacutements fondamentaux du

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans les entreprises Ayant dresseacute cet

eacutetat des lieux nous traiterons les enjeux auxquels doivent faire face les entreprises dans un tel

deacuteveloppement Principalement nous examinerons les enjeux associeacutes agrave lrsquointeacutegration de la

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la gouvernance drsquoentreprise ainsi que le deacutefi que

constitue lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un environnement de

deacutesengagement moral

1 Eacutethique des affaires et conformiteacute vers une gouvernance

des risques

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute deux notions diffeacuterentes mais correacutelatives

srsquointeacuteressent particuliegraverement aux principes et regravegles qui guident la conduite des affaires et

renforcent la relation de confiance dans et agrave lrsquoeacutegard de lrsquoentreprise Elles concernent aussi bien

les rapports que les membres de lrsquoentreprise (employeacutes dirigeants et administrateurs)

entretiennent entre eux avec lrsquoentreprise et avec la socieacuteteacute dans son ensemble7 Agrave ce titre la

reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires et sur la conformiteacute revecirct un inteacuterecirct hautement strateacutegique

car elles contribuent agrave proteacuteger lrsquoentreprise des comportements douteux qui pourraient entraicircner

des sanctions judiciaires et compromettre ses activiteacutes ou sa reacuteputation

Sur le plan theacuteorique la preacuteoccupation pour lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute nrsquoest

pas nouvelle elle remonte en fait au milieu du XXe siegravecle8 Crsquoest cependant suite aux scandales

financiers entourant de grandes entreprises eacutetats-uniennes du deacutebut du XXIe siegravecle que ces

concepts sont devenus essentiels dans le cadre de la gouvernance drsquoentreprise Effectivement

ces scandales ont non seulement mis en lumiegravere les deacutefaillances du marcheacute financier mais aussi

les faiblesses dans le domaine de la gouvernance drsquoentreprise qui ont eu une incidence neacutegative

sur lrsquoefficaciteacute des mesures de controcircle et de gestion des risques adopteacutees par les dirigeants et

administrateurs Dans ce contexte et afin de preacutevenir les risques auxquels les entreprises font

7 Voir Michel DION laquo Le deacuteveloppement reacuteel de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise au Queacutebec raquo dans Michel DION (dir)

Responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise et deacutereacuteglementation Montreacuteal Gueacuterin universitaire 2001 p 97-127 (ci-

apregraves citeacute laquo M DION Deacuteveloppement raquo) Diane GIRARD laquo Les dimensions psychologiques de lrsquoeacutethique

lrsquoimpact du contexte organisationnel raquo (2004) 8-1 Interactions 81 82 Alain ANQUETIL Qursquoest-ce que lrsquoeacutethique

des affaires Paris Vrin 2008 p 8-11 8 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 David HESS laquo Ethical Infrastructures

and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs Policy Implications from the Empirical Evidence

raquo (2016) 12-2 NYU JL amp Bus 317 324-341 (ci-apregraves cite D HESS Ethical) Yvon PESQUEUX et Yvan

BIEFNOT Lrsquoeacutethique des affaires Management par les valeurs et responsabiliteacute sociale Paris Eacuteditions

drsquoorganisation 2002 p 5-19 Jean Jacques DU PLESSIS Anil HARGOVAN Mirko BAGARIC et Jason

HARRIS Principles of Contemporary Corporate Governance 3e ed Cambridge Cambridge University Press

2014 p 424-426 Michela BETTA Ethicmentality ndash Ethics in Capitalist Economy Business and Society

Dordrecht Springer 2016 p 20-22 Trish KEEPER laquo Codes of Ethics and Corporate Governance ndash A Study of

New Zealand Listed Companies raquo dans P M VASUDEV et Susan WATSON Corporate Governance after the

Financial Crisis Cheltenham Edward Elgar Pub 2012 p 274-277

15

face y compris les risques eacutethiques juridiques et reacuteputationnels elles sont inciteacutees ou dans

certains cas contraintes9 agrave adopter des programmes de conformiteacute et des codes drsquoeacutethique

Afin de bien comprendre dans que contexte ces notions srsquoinscrivent il nous apparaicirct

neacutecessaire dans un premier temps de deacutecrire de maniegravere succincte le contexte organisationnel et

juridique dans lequel la gestion des risques a pris une place cruciale dans la gouvernance

drsquoentreprise (11) pour ensuite nous attarder sur les notions drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute et leur rocircle dans ce processus de gestion des risques (12)

11 Transformation de la gouvernance drsquoentreprise accent mis sur

la gestion des risques

La gouvernance drsquoentreprise est une notion qui englobe des principes des meacutecanismes

des processus et des regravegles permettant drsquoassurer le bon fonctionnement de lrsquoentreprise et la

reacutealisation de ses objectifs Elle fait aussi reacutefeacuterence agrave la maniegravere dont le conseil drsquoadministration

et les dirigeants exercent les pouvoirs qui leurs sont confeacutereacutes par la loi afin de maximiser la

valeur au marcheacute de lrsquoentreprise dans lrsquointeacuterecirct de ceux-ci et des autres parties prenantes10 La

gouvernance drsquoentreprise reacutefegravere alors aux

laquo meacutecanismes organisationnels [de fonctionnement de controcircle et de

responsabilisation] qui ont pour effet de deacutelimiter les pouvoirs et drsquoinfluencer les

9 Crsquoest notamment le cas des entreprises du secteur financier qui sont tenues de mettre en place un programme de

conformiteacute reacuteglementaire et de nommer des personnes responsables de son respect Voir agrave ce sujet Marc-ANDREacute

SEacuteGUIN laquo La conformiteacute quel rocircle pour les avocats raquo Le journal ndash Barreau du Queacutebec 48-4 (mai 2016) p 28

Ligne directrice sur la conformiteacute (2017) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsmod_ld_conformite_04-2017_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) Ligne directrice sur la gestion de la

conformiteacute agrave la reacuteglementation (2014) en ligne BSIF lthttpwwwosfi-bsifgccaFraDocse13pdfgt (consulteacute le

22 mai 2018) 10 LrsquoOCDE dans une acception plus large considegravere que la finaliteacute drsquoune bonne gouvernance est de laquo contribuer

agrave instaurer le climat de confiance de transparence et de responsabiliteacute indispensable pour promouvoir les

investissements agrave long terme la stabiliteacute financiegravere et lrsquointeacutegriteacute dans les affaires trois facteurs favorables agrave une

croissance plus forte et agrave lrsquoeacutedification de socieacuteteacutes plus inclusives raquo OCDE Principes de gouvernance dentreprise

du G20 et de lOCDE Eacuteditions OCDE Paris 2017 p 7 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264269514-frgt

(consulteacute le 7 mars 2018) (ci-apregraves citeacute laquo OCDE Principes raquo)

16

deacutecisions des dirigeants autrement dit qui gouvernent leur conduite et deacutefinissent leur

espace discreacutetionnaire raquo11

Parmi les meacutecanismes de controcircle qui permettent aux entreprises drsquoatteindre leur objectif

de creacuteation de valeur figure la gestion des risques Elle suppose la mise en œuvre drsquoun ensemble

de mesures visant agrave identifier eacutevaluer et traiter les risques qui pourraient compromettre la

reacutealisation des objectifs fixeacutes par lrsquoentreprise12 Ce processus qui se trouve eacutetroitement lieacute agrave

celui de prise de deacutecisions et agrave la fonction de surveillance du conseil administration srsquoavegravere une

haute prioriteacute face aux enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les reacutecents scandales

financiers (111) Certes une attention particuliegravere a eacuteteacute accordeacutee agrave cet aspect dans le cadre du

renforcement de la gouvernance drsquoentreprise (112)

111 Enjeux de la gouvernance drsquoentreprise souleveacutes par les crises financiegraveres

La fin de la forte croissance des Trente Glorieuses (1945-1973)13 non seulement a remis

en cause la reacutevolution keyneacutesienne14 mais a aussi marqueacute un tournant dans lrsquohistoire des

11 Geacuterard CHARREAUX (dir) Le gouvernement des entreprises Paris Eacuteconomique 1997 p 1 (ci-apregraves citeacute

laquo G CHARREAUX Gouvernement raquo) Voir aussi Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU Droit des

socieacuteteacutes par actions 3 eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2011 p 309-310 (ci-apregraves citeacute laquo R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes raquo) E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512 Steacutephane ROUSSEAU

laquo Apregraves la crise financiegravere la contribution de lrsquoanalyse eacuteconomique du droit agrave la gouvernance drsquoentreprise raquo dans

Steacutephane ROUSSEAU (dir) Juriste sans frontiegraveres ndash Meacutelanges Ejan Mackaay Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2015

p 280 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Crise raquo) 12 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 1122 13 Lrsquoexpression laquo Trente glorieuses raquo se reacutefegravere agrave la peacuteriode 1945-1973 qui a eacuteteacute caracteacuteriseacutee par une forte croissance

eacuteconomique et sociale dans les pays industrialiseacutes Voir entre autres Lucette LE VAN LEMESLE laquo Les theacuteories

eacuteconomiques et la crise de 1973 raquo (2004) 84 Vingtiegraveme Siegravecle Revue drsquohistoire 87-92 en ligne

lthttpwwwjstororgstablepdf3772069pdfgt (consulteacute le 23 mars 2017) Ingmar J SCHUSTEREDER Welfare

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Stephen A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar

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Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience Oxford Oxford University Press 1990 p 39-

125 Gerald A EPSTEIN Juliet B SCHOR laquo Macropolicy in the Rise and Fall of the Golden Age raquo dans Stephen

A MARGLIN et Juliet B SCHOR The Golden Age of Capitalism Reinterpreting the Postwar Experience

Oxford Oxford University Press 1990 p 126-152 14 Voir Gilles DOSTALER et Freacutedeacuteric HANIN laquo Keynes et le keyneacutesianisme au Canada et au Queacutebec raquo (2005)

372 Sociologie et socieacuteteacutes 153-181 en ligne lthttpideruditorgiderudit012916argt (consulteacute le 9 mai 2017)

L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 Samir AMIN Giovanni ARRIGHI Franccedilois CHESNAIS David

17

marcheacutes financiers et par suite dans la gouvernance des entreprises Lrsquoeacutechec des politiques

keyneacutesiennes qui se caracteacuterisaient entre autres par lrsquointerventionnisme eacutetatique et

lrsquoencadrement juridique du marcheacute15 srsquoest constateacute par la reacutesurgence agrave la fin des anneacutees 1970

des ideacutees du libeacuteralisme classique16

Avec le neacuteolibeacuteralisme le rocircle de lrsquoEacutetat dans lrsquoeacuteconomie est redeacutefini Fondeacutee

principalement sur la theacuteorie moneacutetariste de Milton Friedman ainsi que la penseacutee eacuteconomique

et politique de Friedrich von Hayek17 la thegravese neacuteolibeacuterale a promu le retrait de lrsquoEacutetat la

reacuteglementation par le marcheacute la libre compeacutetition des agents eacuteconomiques la privatisation des

entreprises publiques la protection de la proprieacuteteacute priveacutee et lrsquoouverture commerciale et

financiegravere18 Dans ce cadre lrsquoeacutetablissement drsquoun ordre eacuteconomique plus efficient et rationnel

requeacuterait de la confiance dans le marcheacute comme reacutegulateur global Lrsquointervention de lrsquoEacutetat est

alors apparue strictement neacutecessaire pour assurer le libre jeu des meacutecanismes du marcheacute

HARVEY Makoto ITOH et Claudio KATZ laquo Qursquoest-ce que le neacuteolibeacuteralisme raquo (2006) 40 Actuel Marx p 12-

23 en ligne lthttpswwwcairninforevue-actuel-marx-2006-2-page-12htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017)

Geacuterard BOISMENU et Gilles DOSTALER (dir) La ldquotheacuteorie geacuteneacuteralerdquo et le keyneacutesianisme Textes preacutesenteacutes au

colloque organiseacute par le GREacuteTSEacute et lrsquoAEP qui a eu lieu agrave lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal le 30 janvier 1987 Montreacuteal

ACFAS 1987 Harry G JOHNSON laquo The Keynesian Revolution and the Monetarist Counter-Revolution raquo

(1971) 61(2) The American Economic Review p 1-14 en ligne lthttpwwwjstororgstable1816968gt (consulteacute

le 9 mai 2017) 15 Bien que le keyneacutesianisme ne srsquoopposacirct pas agrave lrsquoaccumulation du capital il se fondait sur le principe de lrsquoEacutetat

providence dans le but de reconstituer un niveau adapteacute de demande effective de corriger les fluctuations de

lrsquoactiviteacute eacuteconomique et de reacuteduire les ineacutegaliteacutes de revenus et le chocircmage Voir G DOSTALER et F HANIN

preacutec note 14 p 153-181 L LE VAN LEMESLE preacutec note 13 p 83-92 16 Notamment la croyance dans lrsquoefficaciteacute des meacutecanismes de marcheacute et de la concurrence et lrsquoopposition agrave

lrsquointerventionnisme keyneacutesien Toutefois il convient de preacuteciser que le neacuteolibeacuteralisme ne reprend pas toutes les

ideacutees du libeacuteralisme Agrave vrai dire en acceptant la supeacuterioriteacute des meacutecanismes de marcheacute sur lrsquointervention eacutetatique

le neacuteolibeacuteralisme diverge largement du libeacuteralisme Voir Gilles DOSTALER laquo Les chemins sinueux de la penseacutee

eacuteconomique libeacuterale raquo (2009) 44-4 LrsquoEacuteconomie politique p 42-64 en ligne lthttpswwwcairninforevue-l-

economie-politique-2009-4-page-42htmgt (consulteacute le 9 mai 2017) Michel GUEacuteNAIRE laquo Libeacuteralisme et neacuteo-

libeacuteralisme continuiteacute ou rupture raquo (2014) 178-1 Le Deacutebat p 57 en ligne lthttpswwwcairninforevue-le-

debat-2014-1-page-52htmgt (consulteacute le 11 novembre 2017) 17 Andrei JOSAN laquo Neoliberalism and the Ascendancy of the Market-Based Modes of Governance raquo (2015) 7-3

Cogito Multidisciplinary Research Journal p 73-84 18 Id Voir aussi Franccediloise NICOLAS laquo Vingt ans de deacuteveloppement les avatars du neacuteo-libeacuteralisme raquo (1999) 64-

3 Politique eacutetrangegravere p 627-643 en ligne lthttpwwwjstororgstable42675627gt (consulteacute le 30 mars 2017)

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SCHWARTZ laquo Democracy against the Free Market The Enron Crisis and the Politics of Global Deregulation raquo

(2003) 35-3 Connecticut Law Review p 1097-1124 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23

18

Dans ce contexte des politiques de privatisation de deacutereacutegulation et de libeacuteralisation ont

eacuteteacute meneacutees partout dans le monde soit par conviction soit par neacutecessiteacute19 Concernant le

processus de deacutereacutegulation des marcheacutes financiers il a conduit agrave la suppression des barriegraveres

leacutegales et administratives qui ralentissaient la dynamique des systegravemes financiers20 Neacuteanmoins

ce mouvement nrsquoa pas entraicircneacute la reacuteduction quantitative du nombre des regravegles ni lrsquoabsence de

reacuteglementation mais a creacuteeacute une situation drsquohybridation marcheacute ndash Eacutetat ougrave le poids des regravegles

drsquoorigine eacutetatique srsquoest diminueacute au profit de lrsquoautonomie des opeacuterateurs eacuteconomiques Par

conseacutequent on a constateacute un transfert de pouvoirs vers des agents eacuteconomiques qui encadrent

leurs activiteacutes par le biais des regravegles qursquoeux-mecircmes srsquoimposent De plus le deacuteploiement des

nouvelles formes de reacutegulation des marcheacutes la reacuteglementation par objectifs les directives et

les eacutenonceacutes de politique prouvent cet allegravegement de lrsquoaction eacutetatique laquo Deacutereacuteglementer ce nrsquoest

donc pas cesser de reacuteglementer mais crsquoest choisir de reacuteglementer autrement raquo21

Cette reacuteduction des obstacles normatifs du marcheacute financier srsquoest accompagneacutee de

lrsquointernationalisation des transactions financiegraveres la deacutesintermeacutediation et le deacuteveloppement des

nouveaux instruments financiers La capitalisation boursiegravere canadienne est passeacutee de 506

milliards de dollars ameacutericains en 197522 agrave 4586 milliards de dollars ameacutericains en 1990 puis 1

9935 milliards de dollars ameacutericains en 201623 La mobilisation de lrsquoeacutepargne du public vers le

capital des entreprises a porteacute sur 1 488 entreprises pour lrsquoanneacutee 197524 1 763 entreprises pour

19 Voir J K LAUX preacutec note 18 p 113 S AMIN et al preacutec note 14 p 12-23 20 Voir entre autres Leo PANITCH et Martijn KONINGS laquo Les mythes de la deacutereacuteglementation neacuteolibeacuterale raquo

(2012) 52 Cahiers de recherche sociologique p 87-103 en ligne lthttpideruditorgiderudit1017278argt

(consulteacute le 9 mai 2017) Pierre ISSALYS laquo Figures et avenir de la deacutereacuteglementation raquo (2016) 1-2 Eacutethique

publique en ligne lt httpethiquepubliquerevuesorg2689gt (consulteacute le 30 mars 2017) 21 Alain SUPIOT laquo Deacutereacuteglementation des relations du travail et autoreacuteglementation de lrsquoentreprise raquo (1989) 3

Droit Social p 196 22 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLCAPCDname_desc=falsegt (consulteacute le 23 janvier

2017) 23 BANQUE MONDIALE Market capitalization of listed domestic companies en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLCAPCDampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 24 BANQUE MONDIALE Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpsdonneesbanquemondialeorgindicatorCMMKTLDOMNOgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

19

lrsquoanneacutee 1990 et 3 368 pour lrsquoanneacutee 201625 Dans ce contexte les principaux collecteurs de

lrsquoeacutepargne et eacutemetteurs de fonds sur lrsquoindustrie des valeurs mobiliegraveres sont les investisseurs

institutionnels26 qui depuis le deacutebut des anneacutees 1990 ont consideacuterablement augmenteacute leur

participation dans ce marcheacute27 gracircce aux fonds qui leur sont confieacutes par les meacutenages agrave des fins

drsquoinvestissement28 La monteacutee en puissance de ces investisseurs a eacuteteacute eacutegalement soutenue par

25 Banque Mondiale Entreprises inteacuterieures coteacutees en bourse en ligne Banque Mondiale

lthttpdatabankbanquemondialeorgdatareportsaspxsource=2ampseries=CMMKTLDOMNOampcountry=gt

(consulteacute le 23 janvier 2017) 26 Notamment les socieacuteteacutes drsquoassurances les caisses de retraite les fonds communs de placement les gestionnaires

de portefeuilles les banques et autres institutions de deacutepocirct En ce qui concerne les banques nous avons vu que le

deacutecloisonnement des marcheacutes financiers leur a permis de participer au marcheacute des valeurs mobiliegraveres Par la suite

toutes les grandes banques ont fait de gros investissements dans ce secteur en acqueacuterant une participation

majoritaire dans la plupart des maisons de courtage et des socieacuteteacutes de fiducie En 2009 le ratio de lrsquoencaisse des

valeurs mobiliegraveres agrave lrsquoactif total des banques eacutetait de 246 en hausse de 128 par rapport agrave lrsquoanneacutee 1990 Voir

agrave ce sujet Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoinfluence des investisseurs institutionnels sur la reacutegie drsquoentreprise au

Canada raquo (1996) 37-2 Les Cahiers de droit 305 311-314 en ligne lthttpideruditorgiderudit043390argt

(consulteacute le 6 feacutevrier 2017) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Investisseurs raquo) Jason ALLEN et Walter ENGERT

laquo Efficience et concurrence dans le secteur bancaire canadien raquo (juin 2007) Revue de la Banque du Canada

Banque du Canada p 37-39 en ligne lthttpwwwbanqueducanadacawp-contentuploads201006allen-

engert_fpdfgt (consulteacute le 30 mars 2017) OCDE laquo Rentabiliteacute des banques Analyse du compte de reacutesultat et du

bilan raquo OCDE Statistiques en ligne lthttpstatsoecdorgIndexaspxlang=frampSubSessionId=3a6c8d84-7ca3-

4e8b-892a-ae9881f5f483ampthemetreeid=8gt (consulteacute le 12 septembre 2017) 27 S ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 309-325 Veacuteronique OKOUDJOU Le rocircle des investisseurs

institutionnels dans la gouvernance des entreprises canadiennes meacutemoire de maicirctrise Montreacuteal Sciences de la

gestion HEC Montreacuteal 2006 p 5-11 en ligne lthttpbiblosheccabibliomemoiresm2006no32pdfgt (consulteacute

le 6 feacutevrier 2017) Maxime OUELLET Mutations du politique et capitalisme avanceacute Une geacuteneacutealogie laquocritiqueraquo

de la gouvernance Eacutetude effectueacutee dans le cadre du projet de recherche La gouvernance des systegravemes de

communication Groupe de recherche interdisciplinaire sur lrsquoinformation la communication et la socieacuteteacute

Universiteacute du Queacutebec 2011 p 70-73 en ligne lthttpwwwcricisuqamcaIMGpdfEtude-gouvernance-

Ouelletpdfgt (consulteacute le 6 feacutevrier 2017) Pierre-Yves GOMEZ laquo La gouvernance actionnariale et financiegravere Une

meacuteprise theacuteorique raquo (2009) 198-199 Revue franccedilaise de gestion 369 371-372 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2009-8-page-369htmgt (consulteacute le 23 janvier 2017)

Raymonde CREcircTE et Steacutephane ROUSSEAU laquo De la passiviteacute agrave lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels au

sein des corporations le reflet de la diversiteacute des facteurs drsquoinfluence raquo (1997) 42 R D McGill 863 en ligne

lthttplawjournalmcgillcauserfilesother7044156-42CreteRousseaupdfgt (consulteacute le 18 juin 2018) (ci-apregraves

citeacute laquo R CREcircTE et SROUSSEAU Activisme raquo) Jeffrey G MacINTOSH laquo Institutional Shareholders and

Corporate Governance in Canada raquo (1995-1996) 26 Can Bus LJ 145 Durant lrsquoanneacutee 2010 les actifs financiers

des investisseurs institutionnels ont augmenteacute de 4747 milliards de dollars ameacutericains pour srsquoeacutetablir agrave 8075 G$

US comparativement agrave 3328 G$ US au 31 deacutecembre 1990 En 2016 le montant drsquoactifs a eacuteteacute eacuteleveacute agrave 4 7551 G$

CA soit une hausse drsquoenviron 488 par rapport agrave lrsquoanneacutee 2000 Source OCDE Statistiques de lrsquoOCDE sur les

investisseurs institutionnels 2017 Paris Eacuteditions OCDE 2017 p 26 en ligne lthttpdxdoiorg101787instinv-

2017-frgt (consulteacute le 24 novembre 2017) OCDE Investisseurs institutionnels annuaire statistique 2003 Paris

Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264020009-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) OCDE Investisseurs

institutionnels annuaire statistique 1999 Paris Eacuteditions OCDE p 20 en ligne

lthttpdxdoiorg101787instit_invstat-1999-en-frgt (consulteacute le 12 septembre 2017) 28 La Caisse de deacutepocirct et placement du Queacutebec repreacutesente lrsquoun des plus importants investisseurs institutionnels du

Canada avec un actif financier de 315014 G$ CA dont 108549 G$ CA sont investis sous forme drsquoactions de

socieacuteteacutes coteacutees en bourse Voir CAISSE DE DEPOT ET PLACEMENT DU QUEBEC Rapport annuel 2016

Bacirctir des projets solides et des entreprises fortes p 149 en ligne

20

des mesures fiscales favorisant lrsquoeacutepargne investie dans des fonds de retraite et des fonds

communs de placement29 Dans ces conditions une laquo nouvelle eacuteconomie financiegravere raquo ougrave la

financiarisation de lrsquoeacutepargne et lrsquoinstitutionnalisation du marcheacute de valeurs mobiliegraveres

srsquoimposent est apparue

Or lorsque les titres des socieacuteteacutes publiques sont deacutetenus principalement par les

investisseurs institutionnels par opposition aux investisseurs individuels ces institutions ont

tendance agrave jouer un rocircle majeur dans la reacutegie des entreprises En effet les investisseurs

institutionnels font preuve drsquoun grand activisme au sein des entreprises canadiennes30 Drsquoun

cocircteacute ils visent agrave optimiser la valeur et le rendement financier de leurs portefeuilles et drsquoun autre

cocircteacute agrave srsquoimpliquer dans le processus deacutecisionnel voire agrave influencer les regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprise

Dans cet ordre drsquoideacutees laquo [l]es rapports de pouvoir dans lrsquoentreprise sont bousculeacutes en

faveur drsquoactionnaires essentiellement inteacuteresseacutes par la valeur boursiegravere des socieacuteteacutes dans

lesquels ils investissent raquo31 Les investisseurs institutionnels ont largement contribueacute au retour

en force des actionnaires au sein de la gouvernance drsquoentreprise voire agrave la transition drsquoun

systegraveme manageacuterial agrave un systegraveme actionnariale32 Les relations internes de lrsquoentreprise ont eacuteteacute

lthttpswwwcdpqcomsitesdefaultfilesmediaspdffrrara2016_rapport_annuel_frpdfgt (consulteacute le 11

novembre 2017) 29 R CREcircTE et S ROUSSEAU Activisme preacutec note 27 J G MacINTOSH preacutec note 27 30 Lrsquoactivisme des investisseurs institutionnels sest graduellement reacutepandu au sein des entreprises canadiennes Il

sert en outre de contrepoids aux abus eacuteventuels des dirigeants ou des actionnaires majoritaires Voir S

ROUSSEAU Investisseurs preacutec note 26 p 326-373 V OKOUDJOU preacutec note 27 p 12-16 Aymen HABIB

Analyse des fusions acquisitions activisme des investisseurs institutionnels et pouvoir manageacuterial thegravese de

doctorat Bordeaux Gestion et management Universiteacute de Bordeaux 2015 p 58-67 en ligne ltNNT

2015BORD0122gt (consulteacute le 11 novembre 2017) Julie BIRON Lrsquoactivisme actionnarial une perspective

canadienne thegravese de doctorat Montreacuteal Faculteacute des eacutetudes supeacuterieures Universiteacute de Montreacuteal 2011 p 219-348

en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18669806Biron_Julie_2011_thesepdfsequence=2ampi

sAllowed=ygt (consulteacute le 13 feacutevrier 2018) (ci-apregraves citeacute laquo J Biron Activisme raquo) 31 Antoine REBERIOUX laquo Lrsquoeacutemergence du capitalisme actionnarial raquo (2010) 11 Sciences Humaines La grande

histoire du capitalisme p 1 en ligne lthttpswwwscienceshumainescoml-emergence-du-capitalisme-

actionnarial_fr_25487htmlgt (consulteacute le 24 novembre 2017) 32 Patrick TERNAUX laquo Modes de gouvernance drsquoentreprise la question de la finance raquo (2008) 1-27 Innovations

p 101-119 en ligne lthttpswwwcairninforevue-innovations-2008-1-page-101htmgt (consulteacute le 27 janvier

2017) Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 371-384 M OUELLET preacutec note 27 p 68-70

21

alors reacuteorganiseacutees les actionnaires ont eacuteteacute reconnus comme des acteurs leacutegitimes pour

influencer la gestion de lrsquoentreprise et deacutesigner les strateacutegies les plus performantes en vue de

maximiser leurs profits agrave court terme

La financiarisation de lrsquoeacuteconomie la deacutereacuteglementation du marcheacute financier et lrsquoinfluence

des investisseurs institutionnels ont eacuteteacute alors les fers de lance de lrsquoeacutetablissement drsquoune

gouvernance dite actionnariale qui est devenue laquo le cadre normatif de la ldquobonne gouvernancerdquo

dans les anneacutees 1980-2008 raquo33 Toutefois ce systegraveme de reacutegie drsquoentreprise a ameneacute une seacuterie de

pressions visant justement agrave accroitre la creacuteation de la valeur pour les actionnaires agrave court terme

qui ont multiplieacute les risques auxquels font face les entreprises publiques Lrsquoeffondrement des

grandes entreprises comme Enron aux Eacutetats-Unis Parmalat en Italie et Nortel au Canada et

lrsquoeacuteclatement de la crise financiegravere 2007-2010 ont reacuteveacuteleacute tel que nous les verrons dans les pages

qui suivent les dangers de ce modegravele de gouvernance drsquoentreprise qui a dans les faits promu

une quecircte effreacuteneacutee de profits agrave court terme aux deacutepens des parties prenantes Lrsquoefficaciteacute du

conseil drsquoadministration dans la supervision des affaires des entreprises a eacuteteacute aussi fortement

contesteacutee

1111 Approche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise

Agrave lrsquoopposeacute de lrsquoapproche axeacutee sur les parties prenantes qui repose sur le constat que le

pouvoir au sein de la firme doit tenir compte des inteacuterecircts des diffeacuterents partenaires dans le

processus deacutecisionnel34 la gouvernance actionnariale consiste agrave assurer la creacuteation de la valeur

33 Id p 373 34 Voir agrave ce sujet E M DODD preacutec note 6 Howard Rothmann BOWEN Social responsibility of the

Businessman New York Harper amp Row 1953 Edward R FREEMAN Strategic management A stakeholder

approach Boston Pitman 1984 Thomas DONALDSON et Lee E PRESTON laquo The Stakeholder Theory of the

Corporation Concepts Evidence and Implications raquo (1995) 20-1 The Academy of Management Review 65 en

ligne lthttpwwwjstororgstable258887gt (consulteacute le 26 juin 2018) Lynn A STOUT laquo Bad and Not-so-Bad

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ligne lthttpsssrncomabstract=331464gt (consulteacute le 25 juin 2018) Joseph HEATH et Wayne NORMAN laquo

Stakeholder Theory Corporate Governance and Public Management What can the History of State-Run

Enterprises Teach us in the Post-Enron era raquo (2004) 53-3 Journal of Business Ethics 247 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf1010232FB3ABUSI000003941875103edpdfgt (consulteacute le 26 juin

2018)

22

pour les actionnaires35 Or le passage agrave une gouvernance actionnariale a entraicircneacute la

financiarisation de la structure de gouvernance des firmes soit une reacuteorganisation des inteacuterecircts

des pouvoirs et des rocircles agrave lrsquointeacuterieur de la socieacuteteacute Dans cette perspective lrsquoentreprise a eacuteteacute

regardeacutee comme un actif financier dont lrsquoobjectif nrsquoeacutetait plus la production des biens et services

en vue de lrsquoeacutechange mais lrsquoobtention du meilleur rendement possible Les dirigeants des

socieacuteteacutes impliqueacutees dans les scandales du deacutebut des anneacutees 2000 aux Eacutetats-Unis se sont servis

de la distinction entre le secteur financier et lrsquoeacuteconomie reacuteelle pour deacutetourner les entreprises de

leur fonction principale et creacuteer lrsquoillusion que leurs laquo beacuteneacutefices raquo ne se faisaient pas au deacutetriment

de leur activiteacute productive De plus eacutetant donneacute que la speacuteculation boursiegravere de la valeur de

lrsquoentreprise a eacuteteacute rendue possible par les innovations financiegraveres36 les dirigeants se sont

inteacuteresseacutes plutocirct au controcircle des informations financiegraveres et de gestion susceptibles drsquoaffecter

les cours boursiers qursquoagrave lrsquoadministration des opeacuterations reacuteelles de la socieacuteteacute37 Degraves lors plusieurs

objections ont eacuteteacute formuleacutees agrave lrsquoencontre de ce modegravele de gouvernance38

La premiegravere objection porte sur la restriction systeacutematique des deacutepenses En theacuteorie

cette pratique est admissible dans une eacuteconomie financiariseacutee pourvu que lrsquoentreprise puisse

continuer agrave geacuteneacuterer des beacuteneacutefices Elle permet une hausse des profits agrave court terme servant agrave

payer plus de dividendes aux actionnaires Les frais lieacutes aux investissements et agrave la masse

salariale sont principalement concerneacutes par une telle technique Les actionnaires font en sorte

que les entreprises preacutefegraverent des avantages eacuteconomiques agrave court terme agrave la croissance

35 Lrsquoapproche actionnariale de la gouvernance drsquoentreprise correspond agrave lrsquointerpreacutetation classique de la theacuteorie du

reacuteseau de contrats et la theacuteorie de lrsquoagence selon laquelle lrsquoobjectif de la gouvernance drsquoentreprise est de laquo mettre

en place les conditions permettant aux socieacuteteacutes de maximiser la valeur pour les actionnaires raquo S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280 Voir aussi P TERNAUX preacutec note 32 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 M

OUELLET preacutec note 27 p 73-74 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 nordm 689 36 M OUELLET preacutec note 27 p 69 37 Conformeacutement agrave la theacuteorie de la gouvernance actionnariale il nrsquoy a pas de seacuteparation entre lrsquoactiviteacute eacuteconomique

effective et la finance car cette derniegravere traduit lrsquoeacuteconomie reacuteelle Neacuteanmoins laquo [hellip] lrsquoallocation optimale des

ressources par les marcheacutes et plus geacuteneacuteralement la validiteacute de lrsquoabstraction financiegravere opeacutereacutee par lrsquousage geacuteneacuteraliseacute

de la finance sont apparues moins eacutevidentes et leurs effets moins convaincants On a vu resurgir lrsquoancienne

opposition entre eacuteconomie financiegravere et eacuteconomie reacuteelle lrsquousage de ce dernier terme manifestant que lrsquoeacuteconomie

financiegravere est deacutesormais suspecteacutee drsquoimposer une virtualisation approximative des reacutealiteacutes des entreprises

concregravetes raquo P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370 38 Voir P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 369 agrave 391 Michel AGLIETTA et Antoine REBERIOUX (FORUM

universiteacute Paris X ndash Nanterre) laquo Les reacutegulations du capitalisme financier raquo (2005) 51 La lettre de la regulation 1

1-5

23

commerciale et cela malgreacute que le sous-investissement au bout drsquoun temps baisse les profits

eux-mecircmes Compte tenu de la liquiditeacute croissante des marcheacutes les actionnaires peuvent

diversifier ce risque en diversifiant et redeacuteployant leurs actifs39

Cependant conformeacutement aux principes de la gouvernance actionnariale les entreprises

continuent drsquoinvestir dans les nouvelles technologies de lrsquoinformation et de la communication

(ci-apregraves laquo TIC raquo) et dans tout ce qui relegraveve du progregraves technique car ces deacutepenses leur

permettront de diminuer drsquoautres deacutepenses connexes par exemple les frais du personnel40 En

plus drsquoapregraves les partisans de la financiarisation ce type drsquoinvestissements rassure le marcheacute

financier

Agrave propos de la minoration des deacutepenses relatives agrave la masse salariale les strateacutegies

deacuteveloppeacutees par les entreprises consistent particuliegraverement en la deacutelocalisation drsquouniteacutes de

production vers les pays agrave bas salaires la sous-traitance la mise en place des formes flexibles

de travail la stagnation du salaire et mecircme les licenciements41 Le sujet de la deacutelocalisation est

lrsquoun de ceux les plus discuteacutes et critiqueacutes par les deacutetracteurs de la gouvernance actionnariale non

seulement pour son impact sur lrsquoemploi mais en outre pour les conditions de travail abusives

auxquelles sont confronteacutees les employeacutes dans des pays jugeacutes moins coucircteux agrave opeacuterer42 Cet

argument est agrave lrsquoeffet que dans un systegraveme financiariseacute le risque est assumeacute par les salarieacutes

voire par les parties prenantes et non par les actionnaires Eacutevidemment la grande diffeacuterence de

mobiliteacute entre les capitaux et les travailleurs rend plus facile aux investisseurs de se deacutepartir des

39 Andreacute ORLEAN Le pouvoir de la finance Paris O Jacob 1999 p 31-44 40 Michel AGLIETTA laquo Shareholder value and corporate governance some tricky questions raquo (2000) 29-1

Economy and Society 146 150-151 en ligne lthttpdxdoiorg101080030851400360596gt (consulteacute le 15 mars

2017) Andrea FUMAGALLI et Stefano LUCARELLI laquo Cognitive Capitalism as a Financial Economy of

Production raquo (2010) 127 Quaderni di Dipartimento 1 5-6 en ligne lthttphdlhandlenet1041995273gt (consulteacute

le 7 mars 2017) 41 M AGLIETTA preacutec note 40 p 149-151 155-156 A FUMAGALLI et S LUCARELLI preacutec note 40 p 5-

8 42 En effet plusieurs entreprises dont Nike Walmart Puma Reebok Adidas ont eacuteteacute toucheacutees par des scandales

concernant des conditions de travail abusives imposeacutees agrave leurs employeacutees dans des pays tiers

24

titres et reacuteaffecter leur eacutepargne qursquoaux salarieacutes de changer drsquoemploi43 Or cette restriction

systeacutematique de deacutepenses indispensable dans une optique actionnariale de la reacutegie drsquoentreprise

est fortement critiqueacutee car les reacutesultats attendus ne correspondent pas agrave la tendance observeacutee

depuis la fin des anneacutees 199044

La seconde critique vise le montage de dispositifs drsquoingeacutenierie financiegravere dans le seul

but drsquoobtenir des beacuteneacutefices agrave court terme45 Agrave titre drsquoexemple le recours systeacutematique agrave lrsquoeffet

de levier sans prendre en consideacuteration les risques sous-jacents peut mener les entreprises agrave

drsquoimportantes pertes financiegraveres Lrsquointeacuterecirct de cette technique consiste en la possibiliteacute

drsquoaugmenter la rentabiliteacute des capitaux propres investis en eacutelevant les dettes financiegraveres par

rapport agrave ceux-ci pour autant que la rentabiliteacute soit supeacuterieure au coucirct de la dette46 De cette

faccedilon les actionnaires profitent des beacuteneacutefices deacutecoulant drsquoun investissement financeacute en grande

partie par lrsquoendettement Ce mode de financement est de plus avantageux pour les entreprises

car les charges drsquointeacuterecircts sont deacuteductibles du beacuteneacutefice imposable Neacuteanmoins le recours continu

agrave lrsquoeffet de levier peut ecirctre risqueacute soit parce que la rentabiliteacute de lrsquoinvestissement est infeacuterieure

43 Eacuteric VATTEVILLE laquo La creacuteation de valeur de lrsquoexclusiviteacute actionnariale agrave la diversiteacute partenariale raquo (2008)

4-18 Management amp Avenir 88 92-93 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-4-

page-88htmgt (consulteacute le 20 feacutevrier 2017) 44 Lrsquoaffaire Nortel par exemple deacutemontre que lrsquoabaissement continu des investissements et de la masse salariale

nuisent agrave la performance opeacuterationnelle de lrsquoentreprise agrave court terme et agrave lrsquoentreprise elle-mecircme agrave long terme Agrave

partir de 1989 Nortel acteur important dans lrsquoindustrie des TIC a reacutepondu aux commandements de la gouvernance

actionnariale en diminuant la part des revenus consacreacutes agrave la recherche et le deacuteveloppement en fermant des usines

et en supprimant des postes de travail La socieacuteteacute a aussi reacuteorienteacute le budget vers des projets profitables agrave court

terme et srsquoest engageacutee dans une politique drsquoacquisitions des entreprises speacutecialiseacutees en TIC Cette logique

financiegravere qui est diffeacuterencieacutee par des rendements agrave court terme et la volatiliteacute guidait donc la gestion de Nortel

Les reacutesultats nrsquoont pourtant pas eacuteteacute satisfaisants Lrsquoinsuffisance des investissements en infrastructures et moyens

de production le retrait massif des employeacutes qualifieacutes (ingeacutenieurs en TIC) et la manipulation des eacutetats financiers

ont amplifieacute la crise En 2009 la situation financiegravere de lrsquoentreprise est devenue insurmontable le niveau

drsquoendettement srsquoeacutelevait au total agrave plus de 63 milliards de dollars et elle enregistrait une perte nette de 34 milliards

de dollars ameacutericains sa faillite a eacuteteacute alors deacuteclareacutee Cette affaire confirme agrave notre avis les dangers drsquoune

gouvernance focaliseacutee sur la maximisation de la valeur actionnariale agrave court terme et qui srsquoeacutecarte du fonctionnement

opeacuterationnel de lrsquoentreprise Voir agrave ce sujet Catherine ROUSSEAU Sylvie ST-ONGE et Michel MAGNAN laquo

Corporation Nortel Networks Le naufrage du Titanic canadien raquo (2011) 9-4 Revue internationale de cas en

gestion en ligne lthttpgestionevalorixcomcasmanagement-et-strategiecorporation-nortel-networks-le-

naufrage-du-titanic-canadiengt (consulteacute le 3 octobre 2017) Jackie KRAFFT and Jacques-Laurent RAVIX

Corporate Governance and the Governance of Knowledge Lessons from the Telecoms Industry 2004 p 11 45 Voir Nadelle GROSSMAN laquo Turning a Short-Term Fling into a Long-Term Commitment Board Duties in a

New Era raquo (2009) Marquette Law School Legal Studies Paper No 09-22 en ligne

lthttpsssrncomabstract=1413949gt (consulteacute le 18 juin 2018) 46 Georges LEGROS Ingeacutenierie financiegravere Fusions acquisitions et autres restructurations des capitaux 2e eacuted

coll laquo Management Sup raquo Dunod 2016 p 85-98

25

au taux drsquoemprunt soit parce que le placement perd de la valeur (en raison des fluctuations du

marcheacute ou de mauvaise gestion par exemple) Dans un contexte de financiarisation de la

gouvernance drsquoentreprise il est probable que les dirigeants pousseacutes par le besoin de reacutealiser des

profits agrave court terme neacutegligent ces risques47

Une troisiegraveme objection plus radicale agrave notre avis considegravere que la gouvernance

actionnariale peut geacuteneacuterer une crise financiegravere comme celle de 2007-2010 car le profit orienteacute

vers les actionnaires imposerait aux dirigeants des conduites risqueacutees et mecircme deacuteviantes au

regard des standards prudentiels et de lrsquointeacutegriteacute de marcheacute48 La mauvaise gestion des risques

les deacutelits drsquoinitieacutes et les manipulations comptables visant agrave masquer les problegravemes financiers de

lrsquoentreprise et par suite maintenir sa cote de creacutedit et le prix de lrsquoaction seraient les exemples

les plus marquants agrave cet eacutegard Les dispositifs de gestion proactionnariaux entraicircneraient alors

la deacuteresponsabilisation de la gestion des entreprises comme lrsquoont mis en lumiegravere les scandales

financiers de lrsquoegravere Enron et la crise de subprimes49 En fait lrsquoaffaire Enron50 et drsquoautres cases

47 Le cas de lrsquoentreprise Parmalat issue du secteur laitier italien nous permet drsquoillustrer une telle probleacutematique

Fondeacute au deacutebut des anneacutees 1960 Parmalat est devenu progressivement lrsquoun des leaders mondiaux dans lrsquoindustrie

laitiegravere Au cours des anneacutees 1970-1980 lrsquoentreprise a accru sa part du marcheacute en faisant son entreacutee sur le marcheacute

international notamment en Europe Depuis son entreacutee en bourse en Italie en 1991 la socieacuteteacute a poursuivi sa

politique drsquoextension geacuteographique de ses reacuteseaux mais la majoriteacute de ses acquisitions ont continueacute agrave ecirctre financeacutees

par lrsquoendettement Agrave dire vrai agrave partir de 1990 jusqursquoagrave son effondrement (2003) le montant de la dette nette agrave

effets de levier (obligations et creacutedits bancaires) avoisinait les 142 milliards drsquoeuros et son reacutesultat drsquoexploitation

srsquoeacutetablissait agrave 11 milliard drsquoeuros Bien que la crise du groupe Parmalat fucirct due principalement agrave la mauvaise

gestion et agrave la fraude de la part de ses dirigeants il est certain que les niveaux drsquoendettement eacuteleveacutes qursquoelle

continuait agrave maintenir sans pouvoir les supporter ont aggraveacute sa situation financiegravere laquo The group [was] prima facie

losing money by running a high level of total debt and total cash raquo Guido FERRARINI et Paolo GIUDICI laquo

Financial Scandals and the Role of Private Enforcement The Parmalat Case raquo (2005) 40 ECGI - Law working

paper 1 5-6 10 en ligne lthttpsssrncomabstract=730403gt (consulteacute le 27 feacutevrier 2017) Voir aussi Simona

CATUOGNO La governance dei gruppi piramidali tra creazione e appropriazione delle esternalitagrave positive Un

modello esplicativo del rischio di espropriazione Milano EGEA 2016 p 86-87 48 P-Y GOMEZ preacutec note 27 p 370-371 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 2-4 49 Id 50 La faillite retentissante drsquoEnron courtier en eacutenergie ameacutericain a eacuteteacute la premiegravere grande deacutebacirccle financiegravere des

anneacutees 2000 causeacutee notamment par de pratiques comptables frauduleuses et la mauvaise gestion des risques Drsquoune

part la creacuteation de pas moins de 3000 special purpose entities et lrsquoutilisation des produits deacuteriveacutes lrsquoont permis agrave

lrsquoentreprise drsquoorganiser des ventes fictives drsquoactifs de geacuteneacuterer une rentabiliteacute financiegravere factice de maintenir une

partie de sa dette hors bilan et drsquoisoler certains risques Drsquoune autre part le conflit drsquointeacuterecircts existant entre les

institutions de controcircle des comptes et du conseil a joueacute un rocircle deacuteterminant dans la mise en œuvre des opeacuterations

frauduleuses La situation financiegravere reacuteelle de la compagnie eacutetait ainsi masqueacutee pour toute une seacuterie de montages

financiers frauduleux Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 Peter Allen STANWICK et

Sarah STANWICK Understanding business ethics 2e eacuted Los Angeles Sage 2014 p 291-307 Frederic

MARTY Le cas Enron les enseignements pour la reacuteglementation 2006 p 1-15 en ligne

26

similaires sont systeacutematiquement eacutevoqueacutees pour deacutemontrer les effets neacutefastes de la gouvernance

actionnariale sur le comportement des dirigeants Pour les professeurs Aglietta et Reacutebeacuterioux

laquo [hellip] les dirigeants engageacutes dans le jeu de la finance de marcheacute megravenent des opeacuterations

que le systegraveme financier accompagne en proposant des conduites risqueacutees et en

encourageant des innovations audacieuses au regard des standards prudentiels

acceptables Coupleacutees agrave une incapaciteacute structurelle des acteurs et des dispositifs chargeacutes

du controcircle [hellip] les tensions induites par ces comportements se reacutesolvent dans des

opeacuterations frauduleuses qui se sont multiplieacutees aux Eacutetats-Unis au tournant du

siegravecle raquo51

Ces objections issues tant du monde acadeacutemique que de celui des praticiens nous ont

permis drsquoentrevoir certains des risques associeacutes au modegravele de gouvernance actionnariale52 Cela

nous permet de centrer maintenant notre attention sur une autre critique qui a eacuteteacute formuleacutee dans

le cadre des scandales financiers et qui porte notamment sur les faiblesses du conseil

drsquoadministration dans la gestion de ces risques

1112 Fonction de surveillance du conseil drsquoadministration

La theacuteorie de lrsquoagence qui a influenceacute les reformes de la gouvernance drsquoentreprise

depuis les anneacutees 199053 avance que la finaliteacute de la gouvernance est de preacutevenir le risque

drsquoopportunisme des actionnaires dominants et des dirigeants qui pourraient compromettre

lthttpshalshsarchives-ouvertesfrhalshs-00010371documentgt (consulteacute le 27 janvier 2017) Douglas G

BAIRD et Robert K RASMUSSEN laquo Four (Or Five) Easy Lessons from Enron raquo (2002) 55 Vand L Rev 102 en

ligne lthttpsssrncomabstract=358442gt (consulteacute le 27 janvier 2017) Robert Eli ROSEN laquo Risk Management

and Corporate Governance The Case of Enron raquo (2003) 35 Conn L Rev 1157 en ligne

lthttpsssrncomabstract=468168gt (consulteacute le 23 janvier 2017) Ronald R SIMS et Johannes BRINKMANN

laquo Enron Ethics (Or Culture Matters More than Codes) raquo (2003) 45 Journal of Business Ethics 243 245-246 en

ligne ltwwwjstororgstable25075069gt (consulteacute le 30 janvier 2017) D A WESTBROOK preacutec note 2 51 M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 p 3 52 Avant les scandales financiers du XXIe siegravecle drsquoautres auteurs avaient deacutejagrave marqueacute les dangers que repreacutesente

ce modegravele de gouvernance Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 497-499 A A BERLE preacutec

note 6 E M DODD preacutec note 6 53 Voir Steacutephane ROUSSEAU laquo Le droit des socieacuteteacutes coteacutees 15 ans apregraves la loi Sarbanes-Oxley quel rocircle pour

les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres en matiegravere de gouvernance raquo dans SFPBQ vol 435

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2017) Montreacuteal Eacuteditions Yvon Blais p 43-99 (ci-apregraves citeacute laquo S

ROUSSEAU Rocircle raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo Lobligation de surveillance des administrateurs agrave legravere de la

conformiteacute raquo dans SFPBQ vol 417 Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2016) Montreacuteal Eacuteditions

Yvon Blais p 227-260 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Surveillance raquo)

27

lrsquoobjectif de la maximisation de la valeur de la socieacuteteacute54 Ce risque reacutesulte des inteacuterecircts divergents

des actionnaires qui deacutetiennent un inteacuterecirct eacuteconomique dans la socieacuteteacute et des dirigeants qui

exercent des pouvoirs deacutecisionnels concernant la conduite des affaires55 En effet en deacuteleacuteguant

le pouvoir deacutecisionnel aux dirigeants les actionnaires nrsquoassument que le rocircle des investisseurs

et par suite il se creacutee une relation drsquoagence qui srsquoavegravere conflictuelle56 car les dirigeants sont

susceptibles de privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires dans lrsquoexeacutecution de leurs

fonctions57

54 Id Voir eacutegalement Eugene F FAMA laquo Agency problems and the theory of the firm raquo (1980) 88-2 Journal of

Political Economy 288 en ligne ltwwwjstororgstable1837292gt (consulteacute le 20 juin 2018) Julie BIRON laquo La

gouvernance des eacutemetteurs assujettis meacutecanismes de controcircle et enjeux raquo dans Guy LEFEBVRE et Steacutephane

ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 2018 p 77-84 (ci-apregraves

citeacute laquo J BIRON Gouvernance raquo) Steacutephane ROUSSEAU laquo La gouvernance dentreprise agrave la croiseacutee des chemins

comment restaurer la confiance des investisseurs agrave la suite de laffaire Enron raquo dans SFPBQ vol 187

Deacuteveloppements reacutecents en droit des affaires (2003) Cowansville Eacuteditions Yvon Blais p 23-102 (ci-apregraves citeacute

laquo S ROUSSEAU Enron raquo) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutecnote 11 p 310-337 S ROUSSEAU

Crise preacutec note 11 p 280-287 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 492-502 512 55 Id Notons que le risque drsquoopportunisme se preacutesente aussi dans le cas des socieacuteteacutes posseacutedant un actionnariat

concentreacute ougrave les actionnaires dominants tendent agrave privileacutegier leurs inteacuterecircts aux deacutepens des actionnaires

minoritaires Voir John ARMOUR Henry HANSMANN et Reinier R KRAAKMAN laquo Agency Problems and

Legal Strategies raquo dans ReinierR KRAAKMAN et al The Anatomy of Corporate Law ndash A Comparative and

Functional Approach 2e eacuted Oxford Oxford University Press 2009 p 29-31 Jacob S ZIEGEL Ronald J

DANIELS Jeffrey G MacINTOSH et David L JOHNSTON Cases and Materials on Partnerships and Canadian

Business Corporations 3e eacuted vol 1 Scarborough Carswell 1994 p 390-391 Adolf A BERLE et Gard G

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lthttpsarchiveorgstreaminernetdli20152160282015216028The-Modernpagen3mode2upgt (consulteacute le

20 juin 2018) Stephen M BAINBRIDGE Corporation Law and Economics New York Foundation Press 2002

p 8-11 Kathleen M EISENHARDT laquo Agency Theory An Assessment and Review raquo (1989) 14-1 Accounting

Management Review 57 en ligne lthttpwwwjstororgstable258191gt (consulteacute le 20 juin 2018) Michael C

JENSEN et William H MECKLING laquo Theory of the Firm Managerial Behaviour Agency Costs and Ownership

Structure raquo (1976) 3 Journal of Financial Economics 305 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304405X7690026Xgt (consulteacute le 15 juin 2018) Eugene F

FAMA et Michael C JENSEN laquo Separation of Ownership and Control raquo (1983) 26-2 J L amp Econ 301 en ligne

lthttpwwwjstororgstable725104gt (consulteacute le 20 juin 2018) Iman ANABTAWI laquo Some Scepticism about

Increasing Shareholder Power raquo (2006) 53 UCLA LRev 1 en ligne lthttpssrncomabstract=783044gt (consulteacute

le 20 juin 2018) 56 Id Crsquoest ce que les eacuteconomistes appellent laquo problegraveme drsquoagence raquo 57 Cette divergence drsquointeacuterecircts est inversement proportionnelle au degreacute drsquoinvestissement des dirigeants dans

lrsquoentreprise Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 309 S ROUSSEAU Enron preacutec note

54 p 5-6 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 494 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 36 Pour des exemples des comportements opportunistes

des dirigeants voir S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 3 (pdf) SM BAINBRIDGE preacutec note 55

p 36 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 5-6 (pdf)

Lucian A BEBCHUK ldquoThe Case for Increasing Shareholder Powerrdquo (2005) 118 Harv L Rev 833 850 en ligne

lthttpsssrncomabstract=387940gt (consulteacute le 21 juin 2018)

28

Ces problegravemes drsquoagence peuvent reacuteduire la valeur de la socieacuteteacute dans la mesure ougrave ils

engendrent des coucircts de surveillance et de fideacutelisation afin de limiter les comportements

opportunistes58 De plus lrsquoimpossibiliteacute de controcircler efficacement ces comportements peut

geacuteneacuterer un coucirct additionnel (coucirct drsquoopportuniteacute) qui correspond agrave la perte reacutesiduelle subie par

les actionnaires en raison drsquoune telle deacutefaillance59 Lrsquoexistence et lrsquoimpact des coucircts drsquoagence

deacutependent eacutegalement drsquoautres facteurs tels que laquo [hellip] the tastes of managers for non-pecuniary

benefits and the supply of potential managers who are capable of financing the entire venture

out of their personal wealth raquo60

Dans ce cadre les entreprises sont tenues drsquoinstaurer un systegraveme de gouvernance qui

permette de minimiser les coucircts drsquoagence et de maximiser la valeur de la socieacuteteacute Pour ce faire

il existe essentiellement deux grands meacutecanismes de controcircle ceux issus du marcheacute et du droit

(meacutecanismes externes)61 et ceux qui relegravevent du conseil drsquoadministration et du droit de vote des

actionnaires (meacutecanismes internes)62 Aux fins de notre reacuteflexion nous nous pencherons sur le

rocircle assigneacute au conseil drsquoadministration notamment sur sa fonction de surveillance

Aux termes de la leacutegislation canadienne sur les socieacuteteacutes par actions la mission des

administrateurs consiste agrave geacuterer les activiteacutes et les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller

58 Voir G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11 p 147 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7

(pdf) K M EISENHARDT preacutec note 55 p 61 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 M C

JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 J ARMOUR et al preacutec note 55 E F FAMA et M C JENSEN

preacutec note 55 I ANABTAWI preacutec note 55 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27 207 J BIRON

Gouvernance preacutec note 54 p 80-81 L A BEBCHUK preacutec note 57 p 850 898-899 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 502 59 Voir M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 308 E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec

note 6 p 502 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 SM BAINBRIDGE preacutec note 55 p 27

207 60 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 p 330 61 Se trouvent notamment dans cette cateacutegorie le marcheacute de biens et services le marcheacute du travail et le marcheacute

financier et lrsquoenvironnement leacutegal (les devoirs des administrateurs et dirigeants les recours destineacutes agrave proteacuteger les

actionnaires et les reacutegimes de protection des autres parties prenantes) Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU

preacutec note 6 p 523-543 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 7-16 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU

Socieacuteteacutes preacutec note 11 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 62 Id

29

la gestion63 Dans cette perspective le conseil drsquoadministration constitue un meacutecanisme de

controcircle interne qui exerce deux fonctions principales agrave savoir la fonction manageacuteriale et la

fonction de surveillance64 Lorsqursquoil deacutelegravegue agrave la direction le pouvoir et la responsabiliteacute

drsquoadministrer les affaires de la socieacuteteacute il doit veiller agrave ce que les dirigeants srsquoacquittent de

maniegravere diligente responsable et efficace de cette importante mission La fonction de

surveillance devient alors primordiale pour veacuterifier le rendement des dirigeants en raison des

objectifs de maximisation de la valeur de la socieacuteteacute65

Or les scandales financiers mettant en scegravene entre autres Enron Parmalat Nortel

WorldCom et Tyco ont susciteacute une remise en cause de lrsquoefficaciteacute des conseils drsquoadministration

dans la surveillance des affaires de la socieacuteteacute Ce sont plus preacuteciseacutement les aspects relatifs aux

meacutecanismes contribuant agrave la deacutefense des inteacuterecircts agrave long terme des entreprises au controcircle des

risques et agrave lrsquoassurance quant agrave la reacutegulariteacute des opeacuterations qui ont eacuteteacute la cible des critiques

Effectivement des critiques ont fait valoir que la passiviteacute des administrateurs et lrsquoinadeacutequation

voire lrsquoabsence des meacutecanismes de controcircle permettant de suivre correctement la gestion des

affaires de la socieacuteteacute ont favoriseacute une prise de risque excessive des comportements fautifs et

une destruction de la valeur de lrsquoentreprise66

Une analyse de la fonction de surveillance des administrateurs agrave la lumiegravere de ces

facteurs srsquoimpose Agrave lrsquoinstar du professeur Rousseau nous croyons que cette fonction peut ecirctre

envisageacutee sous trois facettes diffeacuterentes la theacuteorie de lrsquoagence la gestion des risques et la

63 Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311 (ci-apregraves citeacute laquo LSAQ raquo) art 112 Loi canadienne sur

les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44 (ci-apregraves citeacute laquo LCSA raquo) art 102 64 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 512-514 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53

S ROUSSEAU Rocircle preacutec note 53 p 4-10 (pdf) R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11

Jonathan L JOHNSON Catherine M DAILY Alan E ELLSTRAND laquo Boards of directors A review and research

agenda raquo (1996) 2-3 Journal of Management 409 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0149206396900318gt (consulteacute le 21 juin 2018) Shaker A

ZAHRA and John A PEARCE II laquo Boards of Directors and Corporate Financial Performance A Review and

Integrative Model raquo (1989) 15-2 Journal of Management 291 en ligne

lthttpsdoiorg101177014920638901500208gt (consulteacute le 21 juin 2018) 65 Id 66 Voir note 3

30

conformiteacute67 Tel que nous avons remarqueacute plus haut conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence

les administrateurs sont obligeacutes de surveiller les dirigeants de faccedilon agrave contrer leur opportunisme

Pour pouvoir srsquoacquitter de cette responsabiliteacute drsquoune maniegravere efficace le conseil

drsquoadministration doit avant tout ecirctre composeacute de membres non relieacutes soit des administrateurs

indeacutependants de la direction et exempts de conflits drsquointeacuterecircts68 Ainsi drsquoun cocircteacute il peut se servir

de son pouvoir hieacuterarchique pour sanctionner voire destituer les dirigeants lorsqursquoils se

comportent de maniegravere opportuniste69 et drsquoun autre cocircteacute il peut mettre en place des politiques

de reacutemuneacuteration incitative70 dans le but de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux

des actionnaires

67 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 2 (pdf) 68 Selon la theacuteorie de lrsquoagence en raison du rocircle fondamental des conseils drsquoadministration dans la reacutesolution des

conflits drsquoagence entre actionnaires et dirigeants ils doivent reacutepondre agrave un certain degreacute drsquoindeacutependance Cette

theacuteorie soutient lrsquoideacutee que lrsquoexistence des administrateurs indeacutependants servirait agrave lrsquoalignement des deacutecisions des

dirigeants sur la maximisation de la valeur actionnariale ou en drsquoautres mots agrave une convergence drsquointeacuterecircts De plus

la seacuteparation des fonctions de direction (directeur geacuteneacuteral) et de controcircle (preacutesident du conseil drsquoadministration)

favoriserait la diminution des coucircts drsquoagence et contribuerait corollairement agrave la performance des entreprises Voir

E F FAMA preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 E MACKAAY et S

ROUSSEAU preacutec note 6 p 515-518 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 19-21 (pdf) R CREcircTE et S

ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 Geacuterard CHARREAUX laquo Structures de proprieacuteteacute relation drsquoagence et

performance financiegravere raquo (1991) 42-3 Revue eacuteconomique 521 en ligne lthttpwwwjstororgstable3502056gt

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WYATT laquo Outside directors board independence and shareholder wealth raquo (1990) 26 Journal of Financial

Economics 175 en ligne lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepii0304-405X(90)90002-Hgt (consulteacute

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perspectives coll laquo Recherche en management raquo Paris Hermegraves science publications-Lavoisier 2009 p 26 Crsquoest

justement lrsquoapproche adopteacutee par diffeacuterents documents internationaux et locaux dont les Principes de gouvernance

drsquoentreprise de lrsquoOCDE les Principles of Corporate Governance de lrsquoAmerican Law lnstitute le document

Constitution de conseils drsquoadministration performants de la CCGG le Regraveglement 58-101 sur linformation

concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance de

lrsquoAutoriteacute des Marcheacutes Financiers Voir OCDE Les principes directeurs de lrsquoOCDE agrave lrsquointention des entreprises

multinationales Eacuteditions OCDE 2011 en ligne lthttpdxdoiorg1017879789264115439-frgt (consulteacute le 27

janvier 2017) ALI Principles of Corporate Governance Analysis and Recommendations American Law

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pour une bonne gouvernance 2013 en ligne

lthttpswwwccggcasiteccggassetspdfbuilding_high_performance_boards_aug2013_v12_sept19_2013pdfgt

(consulteacute le 15 juin 2018) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 58-101 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance art 31-32 en ligne AMF lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-

mobilieres58-2012005-07-012005juil01-58-201-final-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute

laquo Instruction geacuteneacuterale 58-201 raquo) 69 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 513 G CHARREAUX Gouvernement preacutec note 11

p 152-159 70 Id La reacutemuneacuteration des dirigeants a eacuteteacute classeacutee parmi les meacutecanismes plus importants de controcircle prescrits par

la theacuteorie de lrsquoagence En effet selon ces deacutefenseurs la financiarisation de la reacutemuneacuteration permet la convergence

des inteacuterecircts des actionnaires et des dirigeants Il srsquoagit drsquoune part de mesurer la reacutemuneacuteration du dirigeant en

fonction de la performance financiegravere de lrsquoentreprise et drsquoune autre part drsquoavoir recours agrave certains produits

31

En ce qui concerne la fonction de surveillance agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques les

administrateurs sont tenus de srsquoassurer que la direction a eacutetabli un systegraveme adeacutequat agrave cette fin71

Force est de reconnaicirctre qursquoil srsquoagit drsquoun des aspects qui a susciteacute le plus de deacutebats et de

controverses particuliegraverement agrave la suite de la crise financiegravere de 200772 La prise des risques

excessive et imprudente de la part des acteurs financiers pour tirer profit drsquoun marcheacute financier

insuffisamment reacuteguleacute a jeteacute un doute quant agrave la capaciteacute du conseil drsquoadministration agrave preacutevenir

ce type de situations En ce sens lrsquoOCDE faisait dans son rapport de 2009 intituleacute

Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes le

constat que lrsquoun des plus grands chocs induits par la crise financiegravere aura eacuteteacute la deacutefaillance du

conseil drsquoadministration dans la gestion des risques tant dans les socieacuteteacutes financiegraveres que non

financiegraveres73

Pour ce qui est de la conformiteacute le conseil drsquoadministration joue un rocircle primordial qui

ne se limite pas agrave approuver la politique de conformiteacute adopteacutee par la haute direction il englobe

la promotion drsquoune culture de respect aux normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquoeacutechelle de

lrsquoentreprise Comme nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans les sections agrave venir

attardons-nous maintenant aux changements apporteacutes agrave la gouvernance drsquoentreprise Certes

plusieurs questions srsquoimposent quelles ont eacuteteacute les reacuteponses gouvernementales agrave la crise Quels

sont les meacutecanismes les plus approprieacutes pour contrer ces deacutefaillances La reacuteglementation a-t-

elle eacuteteacute la solution agrave la crise La gouvernance axeacutee sur les parties prenantes est-elle de retour

financiers les options dachat dactions les actions et les uniteacutes drsquoactions fictives comme lrsquoune des parties de la

reacutemuneacuteration globale des hautes cadres de lrsquoentreprise La conception drsquoune reacutemuneacuteration baseacutee sur les reacutesultats

soutient implicitement qursquoil existe un lien direct entre lrsquoeacutevaluation de la gestion des dirigeants le cours des actions

et la performance de la socieacuteteacute Neacuteanmoins bien que les politiques de reacutemuneacuteration fondeacutees sur le rendement

financier de lrsquoentreprise et la theacuteorie de lrsquoefficience informationnelle du marcheacute soient admises par la plupart des

eacuteconomistes et speacutecialistes en droit des socieacuteteacutes les diffeacuterents scandales qui ont secoueacute les marcheacutes financiers ont

mis en doute la validiteacute drsquoune telle correacutelation Voir G CHARREAUX Structures preacutec note 68 E F FAMA

preacutec note 54 M C JENSEN et W H MECKLING preacutec note 55 L BEBCHUK et J FRIED preacutec note 3 p

121-186 Harley E RYAN Roy A WIGGINS laquo Who is in whose pocket Director Compensation Board

Independence and Barriers to Effective Monitoring raquo (2004) 73-3 Journal of Financial Economics 497 en ligne

lthttpwwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0304405X04000807gt (consulteacute le 15 juin 2018) 71 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la section 11222 72 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 301-302 G KIRKPATRICK preacutec note 3 73 OCDE Gouvernement drsquoentreprise et crise financiegravere Conclusions principales et messages cleacutes Paris OCDE

2009 p 31-39 en ligne

lthttpwwwoecdorgfrgouvernementdentrepriseaeprincipesdegouvernementdentreprise43139152pdfgt

(consulteacute le 25 juin 2018)

32

Les reacuteponses agrave ces interrogations requerraient une analyse deacutetailleacutee qui deacutepasse le cadre du

preacutesent texte Malgreacute cela nous essayerons de souligner les eacuteleacutements plus importants qui srsquoy

rattachent dans la section suivante

112 Renforcement de la gouvernance drsquoentreprise et de la gestion des risques

Malgreacute lrsquoimportance de la gestion des risques dans le cadre drsquoune bonne gouvernance

ce sont les scandales survenus depuis le mouvement de deacutereacuteglementation et financiarisation qui

ont mis en lumiegravere la neacutecessiteacute drsquoadopter des politiques obligeant les socieacuteteacutes agrave instaurer et

ameacuteliorer leurs strateacutegies de gestion des risques74 Les Eacutetats ont ainsi preacutevu des normes visant agrave

rassurer les marcheacutes financiers et les investisseurs75 Il srsquoagit principalement de regravegles assurant

le controcircle interne la transparence et la qualiteacute des bilans financiers des socieacuteteacutes publiques Or

tel que nous le verrons dans les pages qui suivent les reacuteponses gouvernementales agrave la crise

semblent suggeacuterer un affermissement du reacutegime drsquoaccumulation financiariseacute76 en imposant des

mesures pour geacuterer les risques et pallier leurs effets plutocirct qursquoun changement deacutefinitif du modegravele

de gouvernance

Au cours des derniegraveres anneacutees la gouvernance drsquoentreprise a eacutevolueacute drsquoune conception

exclusivement fondeacutee sur les inteacuterecircts eacuteconomiques agrave court terme des actionnaires vers un

systegraveme plus eacutelargi qui prend en compte aussi des attentes des parties prenantes77 Au Canada

par exemple la theacuteorie des parties prenantes a eacuteteacute introduite par la Cour Suprecircme du Canada

qui dans lrsquoarrecirct People78 a soutenu que les administrateurs dans lrsquoexercice de leur devoir de

74 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64 75 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 76 Dans le reacutegime de croissance financiariseacute crsquoest la rentabiliteacute des fonds investis par les investisseurs

institutionnels qui devient la nouvelle variable de commandement Ainsi la gouvernance drsquoentreprises se voit

imposer les exigences de la valeur actionnariale Voir M AGLIETTA et A REBERIOUX preacutec note 38 77 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 231-239 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 296-300 Eustache

Ebondo WA MANZILA et Daniel ZEGHAL laquo Management des risques de lentreprise Ne prenez pas le risque

de ne pas le faire raquo (20093) 237-238 La Revue des Sciences de Gestion 5 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2009-3-page-5htmgt (consulteacute le 30 janvier 2017) 78 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise [2004] 3 RCS 461 2004 CSC 68

33

loyauteacute preacutevu par lrsquoarticle 122 (1) de la LCSA79 ne devaient pas laquo [hellip] interpreacuteter

lrsquoexpression ldquoau mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacuterdquo comme si elle signifiait simplement ldquoau mieux

des inteacuterecircts des actionnairesrdquo raquo80 Dans ce contexte les administrateurs peuvent consideacuterer laquo

divers autres facteurs raquo81

laquo [hellip] il peut ecirctre leacutegitime pour le conseil drsquoadministration vu lrsquoensemble des

circonstances dans un cas donneacute de tenir compte notamment des inteacuterecircts des

actionnaires des employeacutes des fournisseurs des creacuteanciers des consommateurs

des gouvernements et de lrsquoenvironnement raquo82

Cette approche a eacuteteacute reacuteaffirmeacutee par la Cour suprecircme du Canada dans lrsquoaffaire BCE83 ougrave on a

reacuteiteacutereacute que lrsquoobligation fiduciaire des administrateurs laquo vise les inteacuterecircts agrave long terme de la

socieacuteteacute raquo84 et par suite laquo ne se limite pas agrave la valeur des actions ou au profit agrave court terme raquo85

Les administrateurs peuvent alors prendre en compte des inteacuterecircts des parties prenantes dans leur

prise de deacutecision86

Cependant bien que la Cour ait remis en question la perception selon laquelle les

administrateurs doivent seulement rechercher la maximisation de la valeur pour les actionnaires

elle nrsquoa pas donneacute des directives preacutecises sur la maniegravere dont les inteacuterecircts divergents des

actionnaires et des parties prenantes peuvent ecirctre concilieacutes87 Plusieurs entreprises semblent par

79 laquo Les administrateurs et les dirigeants doivent dans lrsquoexercice de leurs fonctions agir a) avec inteacutegriteacute et de

bonne foi au mieux des inteacuterecircts de la socieacuteteacute [hellip] raquo LCSA art 122 (1) 80 Magasins agrave rayons Peoples inc (Syndic de) c Wise par 42 81 Id 82 Id 83 BCE Inc c Deacutetenteurs de deacutebentures de 1976 [2008] 3 RCS 560 2008 CSC 69 (ci-apregraves citeacute laquo BCE raquo) 84 Id par 38 85 Id 86 Id par 39 87 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 S ROUSSEAU Enron preacutec note 54 p 9-10 S ROUSSEAU Crise

preacutec note 11 p 298-300 Evguenia PARAMONOVA laquo Steering toward True North Canadian Corporate Law

Corporate Social Responsibility and Creating Shared Value raquo (2016) 12-1 McGill International Journal of

Sustainable Development Law and Policy 25 43 Mohammad FADEL laquo BCE and the Long Shadow of American

Corporate Law raquo (2009) 48-2 Canadian Business Law Journal 190 Yvan ALLAIRE et Steacutephane ROUSSEAU

Gouvernance et parties prenantes Lrsquoobligation du conseil drsquoadministration drsquoagir dans lrsquointeacuterecirct de la socieacuteteacute

(Rapport) Igopp Montreacuteal 2014 p 5-6 en ligne lthttpigopporgwp-

contentuploads201412IGOPP_Rapport_PartiesPrenantes_FR_v4_WEBpdfgt (consulteacute le 11 juin 2018)

34

ailleurs continuer agrave suivre le modegravele de la souveraineteacute actionnariale en optimisant la valeur

financiegravere agrave court terme et en ignorant les attentes de leurs parties prenantes88

Au vu de ces premiegraveres constatations et afin drsquoexaminer la reacuteaction des gouvernements

aux scandales financiers nous eacutetudierons drsquoune part les normes nationales eacutedicteacutees en vue

drsquoimpulser lrsquointeacutegration des dispositifs de gestion des risques au sein des entreprises (1121)

et drsquoautre part nous nous pencherons sur la question de la gestion des risques (1122)

1121 Reacuteformes en matiegravere de gouvernance drsquoentreprise

La conjonction de plusieurs scandales financiers survenus au deacutebut des anneacutees 2000 aux

Eacutetats-Unis a reacuteveacuteleacute les vulneacuterabiliteacutes et lacunes existantes en matiegravere de gouvernance

drsquoentreprise89 Des aspects tels que la divulgation de lrsquoinformation financiegravere la tenue de la

comptabiliteacute la reacuteglementation des produits deacuteriveacutes les deacutelits drsquoinitieacutes lrsquoindeacutependance des

administrateurs et le controcircle de gestion ont eacuteteacute les principaux points pris en compte par les

gouvernements lors de lrsquoadoption de nouvelles mesures regraveglementaires90 Les Eacutetats ont ainsi

inverseacute la tendance preacutevalant jusqursquoalors qui preacuteconisait un encadrement minimal voire une

autoreacutegulation en matiegravere de gouvernance drsquoentreprises91

Comme nous le verrons dans les pages qui vont suivre les reacuteformes mises en place aux

Eacutetats-Unis (11211) apregraves la deacutebacirccle drsquoEnron et de WorldCom ont marqueacute le point de deacutepart

pour lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de gouvernance drsquoentreprise

88 Voir Michael E PORTER et Mark R KRAMER laquo Creating Shared Value How to Reinvent Capitalismmdashand

Unleash a Wave of Innovation and Growth raquo (2011) 89-1-2 Harv L Rev 1 4 89 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 1 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A WESTBROOK

preacutec note 2 A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 J DIPLOCK preacutec note 2 90 Voir A DE SERRES Risques preacutec note 2 p 64-73 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 D A

WESTBROOK preacutec note 2 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 33-69 91 Voir Reacuteal LABELLE et Steacutephane ROUSSEAU laquo Reacuteglementation financiegravere eacutethique et gouvernance raquo (2007)

32-1 Gestion 39 en ligne lthttpswwwcairninforevue-gestion-2007-1-page-39htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier

2017)

35

De nombreux pays dont le Canada (11212) ont suivi cette voie de renforcement de la

gouvernance corporative

11211 Reacuteformes introduites aux Eacutetats-Unis

La loi Sarbanes-Oxley92 (ci-apregraves laquo SOX raquo) constitue la plus importante reacuteforme aux

Eacutetats-Unis relative agrave la gouvernance drsquoentreprise depuis le New Deal93 Elle a eacuteteacute voteacutee par le

Congregraves des Eacutetats-Unis et ratifieacutee par le preacutesident Bush en juillet 2002 Guideacutee par les principes

drsquointeacutegriteacute de fiabiliteacute et de responsabiliteacute la loi a pour objectif de proteacuteger les investisseurs et

de reacutetablir la confiance du public agrave lrsquoeacutegard des marcheacutes financiers94 Agrave cette fin la loi oblige les

entreprises agrave fournir aux investisseurs toute lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions eacuteclaireacutees en matiegravere de placement95 Lrsquoexactitude et la fiabiliteacute des documents

financiers doivent ecirctre certifieacutees aux termes de la loi par le chef de la direction et par le

directeur financier et cela dans le but drsquoaugmenter leur responsabiliteacute agrave lrsquoeacutegard des

actionnaires96

De maniegravere geacuteneacuterale cette loi agrave porteacutee extraterritoriale97 comporte cinq axes

principaux la creacuteation drsquoun comiteacute drsquoaudit indeacutependant98 lrsquointerdiction aux auditeurs externes

drsquooffrir un certain nombre de services agrave la socieacuteteacute dont ils veacuterifient les comptes99 la constitution

92 Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745 (ci-apregraves citeacute laquo SOX raquo) 93 Expression deacutesignant les reacuteformes leacutegislatives mises en place aux Eacutetats-Unis en reacuteponse agrave la crise eacuteconomique

des anneacutees 1930 94 Voir SOX A NACIRI preacutec note 3 p 149 Sanjay ANAND laquo Sarbanes-Oxley Act raquo dans Anthony

TARANTINO (dir) Governance risk and compliance handbook technology finance environmental and

international guidance and best practices New Jersey Wiley 2008 p 946-947 Stolowy HERVEacute Eduard PUJOL

et Mauro MOLINARI laquo Audit financier et controcircle interne Lapport de la loi Sarbanes-Oxley raquo (2003) 147-6

Revue franccedilaise de gestion 133 134 en ligne lthttpswwwcairninforevue-francaise-de-gestion-2003-6-page-

133htmgt (consulteacute le 15 feacutevrier 2017) 95 S ANAND preacutec note 94 96 Voir SOX sect 303 et sect 404 A NACIRI preacutec note 3 p 155 S HERVEacute E PUJOL et M MOLINARI preacutec

note 94 p 134 S ANAND preacutec note 94 p 947 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p

78-79 97 La SOX srsquoapplique aux entreprises ameacutericaines ou eacutetrangegraveres coteacutees agrave la bourse de New York 98 Voir SOX sect 301 A NACIRI preacutec note 3 p 154 S ANAND preacutec note 94 99 Voir SOX sect 201 A NACIRI preacutec note 3 p 153-154 S ANAND preacutec note 94

36

du Public Company Accounting Oversight Board100 la certification des eacutetats financiers et le

controcircle interne101 et lrsquoinstauration et le renforcement des sanctions peacutenales et civiles en cas

drsquoinfraction aux regravegles eacutedicteacutees dans le domaine de valeurs mobiliegraveres102 Nous pouvons alors

constater une forte volonteacute du leacutegislateur ameacutericain non seulement de coordonner les rocircles et

responsabiliteacutes des organes de direction et de controcircle mais aussi de garantir la transparence

financiegravere et conseacutequemment la preacutevention des risques financiers En effet les mesures du

controcircle interne instaureacutees par loi sont de plus en plus associeacutees au processus de gestion des

risques opeacuterationnels

La bourse de New York (ci-apregraves laquo NYSE raquo) a imposeacute aussi des regravegles concernant la

gouvernance drsquoentreprises Ces exigences portent principalement sur la composition et la

conduite des conseils drsquoadministration les comiteacutes de veacuterification de reacutemuneacuteration de

nominations et de la gouvernance drsquoentreprise et les codes de conduite et drsquoeacutethique103 Ces

dispositions de la NYSE ont eacuteteacute conccedilues dans le but de favoriser une surveillance efficace et

active de la direction par les conseils drsquoadministration en requeacuterant que la majoriteacute des

administrateurs des socieacuteteacutes coteacutees soient indeacutependants104

Il est important de noter que la NYSE a insisteacute sur la responsabiliteacute des membres du

comiteacute de veacuterification relativement agrave la surveillance des pratiques drsquoeacutevaluation et de gestion des

risques mises en place par les membres de la haute direction Concregravetement la reacuteforme de la

gouvernance drsquoentreprise demandeacutee par la NYSE oblige le conseil drsquoadministration agrave former un

certain nombre de comiteacutes speacutecialiseacutes dont le comiteacute drsquoaudit pour lui permettre de srsquoacquitter

100 Voir SOX sect 101-109 A NACIRI preacutec note 3 p 151-153 S ANAND preacutec note 94 Martin T

BIEGELMAN et Joel T BARTOW Executive Roadmap to Fraud Prevention and Internal Control Creating a

Culture of Compliance 2 ed New Jersey Wiley 2012 p 92-93 101 Voir SOX sect 302 et 404 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 A NACIRI preacutec

note 3 S ANAND preacutec note 94 102 Voir SOX sect 802 sect 807 sect 903-904 sect 906 sect1106 S ANAND preacutec note 94 103 Voir New York Stock Exchange Listed Company Manual (ci-apregraves citeacute laquo NYSE Manual raquo) Section 3 en ligne

lthttpwallstreetcchcomLCMToolsbookmarkaspid=sx-ruling-nyse-

policymanual_3ampmanual=lcmsectionslcm-sectionsgt (consulteacute le 25 avril 2018) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 32 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 875 A NACIRI preacutec note 3 p 221 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 90-91 Ces exigences se trouvent aussi dans le SOX 104 Id

37

correctement de ses fonctions En ce qui concerne le comiteacute drsquoaudit il a eacuteteacute convenu qursquoil doit

ecirctre composeacute de trois membres au minimum tous indeacutependants et avoir un mandat eacutecrit qui

preacutecise sa mission et ses responsabiliteacutes ainsi que lrsquoeacutevaluation annuelle de son rendement105

Ce comiteacute doit maintenir une fonction drsquoaudit interne qui est chargeacute notamment drsquoidentifier les

risques strateacutegiques opeacuterationnels et financiers auxquels lrsquoentreprise est confronteacutee et de

surveiller le processus de gestion des risques et du systegraveme de controcircle interne deacuteveloppeacutes par

la direction106 Pour la NYSE il srsquoagit lagrave des conditions cruciales afin de preacutevenir des eacutechecs

comme celui drsquoEnron107

Finalement la loi Dodd Frank108 adopteacutee par le Congregraves ameacutericain en reacuteponse agrave la crise

financiegravere mondiale survenue en 2007 est venue reacuteformer le systegraveme financier eacutetats-unien Les

principaux objectifs de cette leacutegislation consistent agrave promouvoir la stabiliteacute financiegravere par

lrsquoameacutelioration de la responsabiliteacute et de la transparence dans le systegraveme financier afin de mettre

fin agrave la notion laquo too big to fail raquo et proteacuteger les consommateurs contre les abus financiers109

Des dispositions relatives aux institutions financiegraveres aux valeurs mobiliegraveres aux produits

deacuteriveacutes et agrave la gouvernance drsquoentreprise sont incluses dans cette loi110 De plus elle preacutevoit le

renforcement du programme drsquoalerte eacutethique afin drsquoinciter les personnes ayant des informations

sur des actes illeacutegaux commis au sein des entreprises ou sur leur lieu de travail agrave fournir des

informations agrave la Securities and Exchange Commission (ci-apregraves laquo SEC raquo)111

105 NYSE Manual Section 3 303A07 SOX sect 301 106 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 91 A NACIRI preacutec note 3 p 221 NYSE Manual

preacutec note 103 107 C M ELSON et C J GYVES preacutec note 2 p 876 108 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203 (ci-apregraves citeacute laquo Dodd-Frank

raquo) 109 Id 110 Ivan TCHOTOURIAN Gouvernance drsquoentreprise et reacutemuneacuteration agrave lrsquoaune de la nouvelle reacutegulation financiegravere

ameacutericaine big bang ou coup drsquoeacutepeacutee dans lrsquoeau Papyrus 2010 p 2 en ligne

lthttpspapyrusbibumontrealcaxmluibitstreamhandle18664035ReformeUS_ITpdfgt (consulteacute le 24

novembre 2017) 111 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 88 Louis J JOHNSON laquo Whistling Upon Deaf Ears Dodd-Frank

Whistleblower Protection of Internal Disclosures raquo (2016) 727 Law School Student Scholarship 1 en ligne

lthttpscholarshipshuedustudent_scholarship727gt (consulteacute le 23 mars 2017) Rachel S TAYLOR laquo A

Cultural Revolution The Demise of Corporate Culture through the Whistleblower Bounty Provisions of the Dodd-

Frank Act raquo (2013) 15-1 Transactions The Tennessee Journal of Business Law 69

38

Pour ce qui est des socieacuteteacutes coteacutees la loi Dodd Frank srsquoest inteacuteresseacutee particuliegraverement agrave

la reacutemuneacuteration des dirigeants aux conseillers en reacutemuneacuteration et aux conflits drsquointeacuterecircts112 Il a

eacuteteacute donneacute aux actionnaires un vote consultatif sur la reacutemuneacuteration du personnel de la direction

et sur tout type de reacutemuneacuteration verseacutee aux dirigeants devant quitter la socieacuteteacute agrave la suite drsquoune

acquisition fusion vente proposeacutee ou toute autre modification du controcircle de lrsquoentreprise

(parachutes doreacutes)113 Drsquoautre part le conseil drsquoadministration doit former un comiteacute de

reacutemuneacuteration composeacute seulement drsquoadministrateurs indeacutependants114 La socieacuteteacute doit en outre

fournir des informations sur le modegravele de direction choisie y compris les raisons pour lesquelles

elle a deacutecideacute de seacuteparer ou de regrouper les fonctions de preacutesident et chef de la direction et de

preacutesident du conseil

Cet aperccedilu des reacuteformes mises en place aux Eacutetats-Unis afin de reacutetablir la confiance des

investisseurs dans les marcheacutes financiers nous permet maintenant de nous pencher sur les

reacuteformes entreprises par les Autoriteacutes canadiennes en valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves laquo ACVM raquo)

Tel que nous pourrons le constater dans les pages qui suivent ces derniegraveres ont eacuteteacute inspireacutees en

grande partie de celles eacutetablies par le gouvernement eacutetats-unien

11212 Reacuteformes introduites au Canada

Bien que le Canada profite drsquoun marcheacute financier solide les cas de fraudes financiegraveres

et de comportements scandaleux contraires agrave lrsquoeacutethique que nous avons mentionneacutes agrave plusieurs

reprises ont donneacute lieu agrave une grande meacutefiance des investisseurs et du public en geacuteneacuteral agrave lrsquoeacutegard

de lrsquointeacutegriteacute du marcheacute115 Les provinces canadiennes posseacutedant la compeacutetence exclusive pour

encadrer le secteur des valeurs mobiliegraveres116 se sont regroupeacutees au sein des ACVM afin de

112 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 16 A NACIRI preacutec note 3 p 164 113 Au Canada la deacutemarche de vote consultatif (Say on Pay) nrsquoest pas obligatoire Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 68-69 Viral V ACHARYA Thomas F COOLEY Matthew RICHARDSON et Ingo WALTER

Regulating Wall Street The Dodd-Frank Act and the New Architecture of Global Finance New York University

Stern School of Business 2011 p 497-503 Au Canada David JOHNSTON Kathleen ROCKWELL et Cristie

FORD Canadian Securities Regulation 5th eacuted Markham LexisNexis 2014 p 733-735 114 V V ACHARYA et al preacutec note 113 115 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 34-35 et 37 116 Renvoi relatif agrave la Loi sur les valeurs mobiliegraveres 2011 CSC 66 (CanLII)

39

laquo [d]oter le Canada drsquoun cadre de reacuteglementation des valeurs mobiliegraveres qui protegravege les

investisseurs contre des pratiques deacuteloyales ou frauduleuses tout en favorisant lrsquoeacutequiteacute

lrsquoefficaciteacute et la vigueur des marcheacutes financiers [hellip] raquo117 Inspireacutees par les reacuteformes de la

gouvernance adopteacutees aux Eacutetats-Unis les ACVM ont introduit des modifications importantes

concernant la gouvernance drsquoentreprise que nous proposons drsquoexaminer agrave lrsquoinstant

a) Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit118

Comme aux Eacutetats-Unis les ACVM ont preacutevu lrsquoobligation pour les socieacuteteacutes ouvertes

canadiennes de constituer des comiteacutes drsquoaudit laquo forts efficaces et indeacutependants raquo119 En raison

de lrsquoimportance de lrsquoinformation financiegravere pour la protection des investisseurs et le maintien

de marcheacutes transparents120 les ACVM ont insisteacute sur la neacutecessiteacute drsquoassurer lrsquoindeacutependance et la

deacutetention des connaissances financiegraveres des membres du comiteacute de veacuterification121 et drsquoeacutelargir

leurs responsabiliteacutes Il srsquoavegravere important de rappeler que les fraudes financiegraveres survenues au

deacutebut des anneacutees 2000 ont souleveacute des doutes sur le fonctionnement du comiteacute drsquoaudit

Lrsquoencadrement drsquoun tel comiteacute a donc eacuteteacute lrsquoune des preacuteoccupations des ACVM

Le comiteacute drsquoaudit est deacutefini par le Regraveglement 52-110122 comme un comiteacute formeacute

drsquoadministrateurs eacutetabli par le conseil drsquoadministration qui a pour but de laquo surveiller les

processus comptables et de communication de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur et les

audits par son auditeur externe de ses eacutetats financiers raquo123 Les responsabiliteacutes drsquoun tel comiteacute

comprennent principalement la supervision de lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle interne et de

117 ACVM Mission en ligne ACVM lthttpswwwautorites-valeurs-

mobilierescapresentation_des_ACVMaspxid=78gt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) E LEacuteTOURNEAU preacutec

note 2 p 34-38 118 Regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute Regraveglement 52-110) 119 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1102011-01-012011jan01-52-

110-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 avril 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-

110 sur le comiteacute drsquoaudit raquo) 120 Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 39-42 138-194 A NACIRI preacutec note 3 p 236-242 121 Regraveglement 52-110 art 31 (3-4) voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 148-160 A NACIRI preacutec

note 3 p 239 122 Regraveglement 52-110 art 91 123 Id art 11

40

la gestion des risques la surveillance du processus de production de lrsquoinformation financiegravere le

suivi des travaux de lrsquoauditeur externe le controcircle de lrsquointeacutegriteacute et la qualiteacute de la

communication de lrsquoinformation financiegravere et la mise en place drsquoun processus de deacutenonciation

et des plaintes124

Le comiteacute drsquoaudit constitue alors une partie importante du systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Il veille agrave la fiabiliteacute des eacutetats financiers et agrave lrsquoefficaciteacute du controcircle interne et de

la gestion des risques Ces fonctions permettent au conseil drsquoadministration de preacutevenir la fraude

comptable et de garantir aux investisseurs lrsquoinformation dont ils ont besoin pour prendre des

deacutecisions plus eacuteclaireacutees en regard de leurs placements

b) Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents

annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs125

La responsabilisation des dirigeants dont le chef de la direction et le directeur financier

des socieacuteteacutes publiques agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere fournie par lrsquoentreprise qui a eacuteteacute

preacutevue par la SOX126 a eacuteteacute reprise par les ACVM Le regraveglement 52-109 en vigueur depuis le 30

juin 2005127 exige en effet lrsquoattestation par les dirigeants signataires128 que les rapports annuels

et intermeacutediaires satisfassent aux exigences de la loi129 Il oblige aussi les eacutemetteurs agrave eacutetablir des

controcircles internes agrave propos de lrsquoinformation financiegravere et des controcircles et proceacutedures de

divulgation des rapports financiers130

124 Id art 23 125 Regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les documents annuels et intermeacutediaires des

eacutemetteurs (2015) 147 GO II 4171 (ci-apregraves citeacute laquo Regraveglement 52-109 raquo) 126 SOX sect 302 127 Ce regraveglement a eacuteteacute modifieacute en plusieurs occasions La derniegravere modification est entreacutee en vigueur le 17 novembre

2015 128 laquo lsquorsquoDirigeant signatairersquorsquo tout chef de la direction et tout chef des finances drsquoun eacutemetteur ou lorsqursquoun eacutemetteur

nrsquoa pas de chef de la direction ou de chef des finances toute personne physique exerccedilant des fonctions analogues raquo

Regraveglement 52-109 art 11 129 Id art 21 130 Id art 11 et 31

41

Lrsquoobjectif de ces obligations est drsquoameacuteliorer laquo la qualiteacute la fiabiliteacute et la

transparence raquo131 des documents qui doivent ecirctre deacuteposeacutes ou transmis par les entreprises en

conformiteacute avec la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres132 Il srsquoensuit que le rocircle du comiteacute

drsquoaudit et du veacuterificateur externe ne supprime aucunement la responsabiliteacute des membres de la

haute direction en ce qui concerne lrsquoeacutelaboration et preacutesentation de lrsquoinformation financiegravere de

lrsquoentreprise133

c) Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de

gouvernance et Instruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance

La reacuteforme ameacutericaine et les rapports Dey134 et Saucier135 ont influenceacute lrsquoeacutelaboration par

les ACVM drsquoun cadre regraveglementaire de la gouvernance drsquoentreprise permettant de laquo prendre en

compte le caractegravere eacutevolutif de la gouvernance raquo136 de favoriser un marcheacute libre de fraudes et

de manipulations de renforcer la fonction de surveillance du conseil drsquoadministration et

drsquoameacuteliorer la transparence de lrsquoinformation relativement aux pratiques de gouvernance137

Dans ce contexte les ACVM ont adopteacute le Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201138 relative agrave la

gouvernance (ci-apregraves laquo Instruction 58-201 raquo) tous les deux en vigueur depuis le 30 juin 2005

Le Regraveglement 58-101 vise agrave eacutetablir la nature de lrsquoinformation en matiegravere de gouvernance

qui devrait ecirctre communiqueacutee par les eacutemetteurs assujettis lorsqursquoils sollicitent des procurations

131 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-109 sur lrsquoattestation de lrsquoinformation preacutesenteacutee dans les

documents annuels et intermeacutediaires des eacutemetteurs art 11 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationvaleurs-mobilieres52-1092011-01-012011jan01-52-

109-ig-vadmin-frpdfgt (consulteacute le 4 mars 2017) (ci-apregraves citeacute laquo Instruction geacuteneacuterale 52-109 raquo) 132 Id 133 A NACIRI preacutec note 3 p 493-494 134 TORONTO STOCK EXCHANGE COMMITTE ON CORPORATE GOVERNANCE Where Were the

Directors Guidelines for Improved Corporate Governance in Canada Toronto 1994 135 COMITEacute MIXTE SUR LA GOUVERNANCE DrsquoENTREPRISE Au-delagrave de la conformiteacute la gouvernance

Rapport final du Comiteacute mixte sur la gouvernance drsquoentreprise comiteacute preacutesideacute par Guylaine Saucier 2001 136 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 137 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42 R CREcircTE et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 138 Instruction geacuteneacuterale 58-201

42

aupregraves des actionnaires Pour sa part lrsquoInstruction 58-201 a pour objectif de donner un guide

pour les socieacuteteacutes publiques sur les meilleures pratiques de gouvernance et corollairement de

laquo reacutealiser un eacutequilibre entre les objectifs drsquoassurer la protection des investisseurs de

favoriser des marcheacutes financiers eacutequitables et efficaces et de soutenir la confiance dans

les marcheacutes financiers [et] ecirctre sensibles au contexte canadien de lrsquoentreprise

caracteacuteriseacute par un grand nombre de petites socieacuteteacutes et de socieacuteteacutes controcircleacutees raquo139

Les sujets de gouvernance proposeacutes par ces dispositifs concernent principalement la structure

du conseil drsquoadministration notamment lrsquoindeacutependance de ses membres le mandat de celui-ci

la description des postes lrsquoorientation et la formation continue des administrateurs la

composition des comiteacutes du conseil et lrsquoeacutevaluation du mandat de ses membres140 Il srsquoavegravere utile

de souligner qursquoils ont introduit la notion drsquoune culture drsquoeacutethique commerciale que nous

examinerons plus en deacutetail ulteacuterieurement le postulat que le comiteacute de reacutemuneacuteration devrait ecirctre

constitueacute drsquoadministrateurs indeacutependants et la question de la repreacutesentation feacuteminine au conseil

drsquoadministration et agrave la haute direction141 LrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 suggegravere eacutegalement le

deacuteveloppement drsquoun systegraveme de gestion des risques142 et la mise en place drsquoun processus

permettant la deacutenonciation et le traitement des plaintes143

Les eacutemetteurs sont alors obligeacutes de divulguer les meacutecanismes de gouvernance mis en

place pour garantir le bon fonctionnement de la socieacuteteacute pourtant les pratiques eacutenonceacutees dans le

Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 nrsquoont pas de valeur prescriptive144 En fait

le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien srsquoappuie en grande partie sur la meacutethode

britannique du laquo comply or explain raquo145 Cette approche permet aux eacutemetteurs assujettis de

choisir adapter et deacutevelopper des mesures de gouvernance approprieacutees agrave leur reacutealiteacute Or ils

139 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 11 140 Annexe 58-101a1 du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les pratiques en matiegravere de gouvernance

art 1-15 (ci-apregraves citeacute laquo Annexe 58-101a1 raquo) Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 31-318 141 Annexe 58-101a1 art 5 7 11-15 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art 38-39 315 142 Id art 34(c) (f) 143 Id art 38(f) 144 Julie BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 99-104 E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 145 Nous pouvons affirmer que lrsquoapproche canadienne envers la gouvernance drsquoentreprise srsquoavegravere axeacutee sur des

normes prescriptives le Regraveglement 52-110 par exemple et sur des normes de reacutefeacuterence le Regraveglement 58-101

Voir E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 42-43 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 84-104 R CREcircTE

et S ROUSSEAU Socieacuteteacutes preacutec note 11 S ROUSSEAU Crise preacutec note 11 p 294-295

43

doivent se conformer aux pratiques suggeacutereacutees ou justifier tout eacutecart important par rapport agrave

celles-ci146

Les ACVM ont entameacute en 2007 une reacutevision de lrsquoimpact du Regraveglement 58-101 et de

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 sur les eacutemetteurs assujettis En deacutecembre 2008 ils ont proposeacute de

remplacer lrsquoapproche actuelle de lrsquoInstruction 58-201 qui est fondeacutee sur des lignes directrices

par une deacutemarche baseacutee sur des principes Le reacutegime comply or explain du regraveglement 58-101 a

eacutegalement fait lrsquoobjet des discussions dans cette consultation afin de le substituer par de

nouvelles obligations drsquoinformation geacuteneacuterale Toutefois ce projet de modification a eacuteteacute retireacute

en 2009 par les ACVM agrave cause de la reacuteception des commentaires deacutefavorables agrave un tel

changement147

d) Drsquoautres modifications

Les reacutegulateurs canadiens ont eacutegalement rehausseacute les exigences et controcircles

regraveglementaires des entreprises En 2004 le gouvernement a ajouteacute au Code criminel148 du

Canada deux nouvelles infractions laquo le deacutelit drsquoinitieacute et les menaces et repreacutesailles envers

lrsquoemployeacute qui srsquoapprecircte agrave deacutenoncer la conduite illeacutegale de lrsquoemployeur raquo149 Les ACVM en

2011 ont modifieacute lrsquoAnnexe 51-102A6 Deacuteclaration de la reacutemuneacuteration de la haute direction

du Regraveglement 51-102 afin drsquoeacutelargir lrsquoinformation donneacutee aux actionnaires sur le processus

146 Id Voir aussi Andrew R KEAY laquo Comply or Explain In Need of Greater Regulatory Oversight raquo (2012) 1

2-5 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2144132gt (consulteacute le 11 juin 2018) Anita ANAND laquo An Analysis

of Enabling vs Mandatory Corporate Governance Structures Post Sarbanes-Oxleyraquo (2005) 31-1 Delaware Journal

of Corporate Law 229 en ligne lthttpsssrncomabstract=718341gt (consulteacute le 11 juin 2018) Veacuteronique

MAGNIER laquo La regravegle de conformiteacute ou lrsquoillustration drsquoune acculturation meacutethodologique complexe dans

Veacuteronique MAGNIER (dir) La gouvernance des socieacuteteacutes coteacutees face agrave la crise ndash Pour une meilleure protection

de lrsquointeacuterecirct social Paris LGDJ 2010 p 249 147 Voir Avis de consultation du Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative

agrave la gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 58-101 sur lrsquoinformation concernant les

pratiques en matiegravere de gouvernance Projet drsquoabrogation et de remplacement du Regraveglement 52-110 sur le comiteacute

de veacuterification et Projet de reacutevocation et de remplacement de lrsquoInstruction geacuteneacuterale relative au Regraveglement 52-110

sur le comiteacute de veacuterification (2008) 5-50 BAMF Avis 58-305 de personnel des Autoriteacutes canadiennes en valeurs

mobiliegraveres Eacutetat drsquoavancement des modifications proposeacutees au reacutegime de gouvernance (2009) 6-45 BAMF E

LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 60-66 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 323-330 148 Code criminel (LRC (1985) ch C-46) 149Id art 3821 et 4251 Loi modifiant le Code criminel (fraude sur les marcheacutes financiers et obtention drsquoeacuteleacutements

de preuve) LC 2004 ch 3

44

deacutecisionnel relatif agrave la reacutemuneacuteration et les risques associeacutes aux pratiques en matiegravere de

reacutemuneacuteration prises en compte dans un tel processus En outre le

Conseil des normes comptables du Canada (ci-apregraves laquo CNC raquo) a adheacutereacute aux Normes

internationales drsquoinformation financiegravere (ci-apregraves laquo IFRS raquo) pour les informations financiegraveres

des entreprises ayant une obligation de rendre des comptes agrave compter du 1er janvier 2011 En

conseacutequence les ACVM ont modifieacute le Regraveglement 52-107 sur les principes comptables et

normes drsquoaudit acceptables dans le but drsquoaligner ses regravegles avec les changements survenus lors

de lrsquoadoption des IFRS

Cet aperccedilu que nous avons dresseacute sur les reacuteformes juridiques adopteacutees aux Eacutetats-Unis et

au Canada agrave la suite des scandales financiers et les directives internationales dans le domaine

de la gouvernance drsquoentreprise nous permettent de constater une tendance au renforcement des

dispositifs de controcircle et de gestion des risques au sein des socieacuteteacutes publiques Lrsquoaccent mis sur

la preacutevention et la deacutetection des fraudes la transparence du marcheacute et la responsabilisation des

administrateurs deacutemontrent cette approche inteacutegrant la gouvernance et la gestion des risques La

gestion de risque prend ainsi une place de plus en plus centrale dans le systegraveme de gouvernance

drsquoentreprise Crsquoest cet eacuteleacutement important de la reacutegie drsquoentreprise que nous nous proposons degraves

maintenant drsquoexaminer

1122 Gestion des risques

En regravegle geacuteneacuterale le deacuteveloppement de toute entreprise et plus particuliegraverement drsquoune

socieacuteteacute publique implique la prise de risques150 Chaque deacutecision drsquoaffaires prise par

150 Voir agrave ce sujet E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 18-19 A NACIRI preacutec note 3 p

154 p 320-321 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 2015 p 213 Petri MAumlNTYSAARI The Law of Corporate

Finance General Principles and EU Law 1e eacuted vol1 laquo Cash Flow Risk Agency Information raquo Berlin Springer

2010 p 29 Carl BROslashNN et Grahame DOWLING laquo Corporate Reputation Risk Creating an Audit Trail raquo dans

Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK Reputation Management 1e eacuted Berlin

Springer 2011 p 242 Jean-David DARSA La gestion des risques en entreprise Identifier ndash Comprendre ndash

Maicirctriser 3e eacuted coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 247 305-309 Peter F

DRUCKER Management Tasks Responsabilities Practices New Delhi Allied Publishers PVT Limited 2009 p

512 (ci-apregraves citeacute laquo P F DRUCKER Management raquo) Franck MOREAU (dir) Comprendre et geacuterer les risques

Paris Eacuteditions drsquoOrganisation 2002 p 1-3 Patrick MIGNAULT laquo La gestion du risque drsquoentreprise raquo dans Guy

LEFEBVRE et Steacutephane ROUSSEAU (dir) Introduction au droit des affaires 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis

45

lrsquoentreprise comporte un niveau plus ou moins eacuteleveacute de certitude de pouvoir atteindre les buts

fixeacutes et de risque de pertes En outre compte tenu de lrsquoinfluence directe et indirecte des

changements de lrsquoenvironnement eacuteconomique technologique et social sur la rentabiliteacute de

lrsquoentreprise lrsquoatteinte des objectifs strateacutegiques passe neacutecessairement par lrsquoadoption de risques

Aux termes du professeur P Drucker laquo [t]o try to eliminate risk in business enterprise is futile

Risk is inherent in the commitment of present resources to future expectations raquo151

Dans ce contexte le risque peut ecirctre deacutefini comme la possibiliteacute de subir des pertes

eacuteconomiques ou drsquoautres conseacutequences qui nuisent agrave la reacutealisation des objectifs de la socieacuteteacute et

corollairement agrave son rendement152 Les types de risques auxquels les entreprises font face

diffegraverent cependant en fonction de multiples facteurs dont le secteur drsquoactiviteacute le pays du siegravege

social la taille lrsquoancienneteacute le niveau drsquoendettement la volatiliteacute du marcheacute etc153 Malgreacute ce

profil risque particulier preacutesent dans toutes les entreprises lrsquoacceptation drsquoune prise de risques

fait partie de leur processus de conduite des affaires

2018 p 109-110 Robert J CHAPMAN Simple Tools and Techniques for Enterprise Risk Management 2e eacuted

Chichester Wiley 2011 p 5-6 151 P F DRUCKER Management preacutec note 150 152 Voir C BROslashNN et G DOWLING preacutec note 150 A NACIRI preacutec note 3 p 320-321 P MIGNAULT

preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 36 F MOREAU preacutec note 150 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 214-215 Duane WINDSOR laquo The Ethics of Risk Management by a Board of

Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards managers of risk sources

of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 279-280 Gregory MONAHAN Enterprise risk management a

methodology for achieving strategic objectives Hoboken Wiley 2008 p 2-5 Sebastian VĂDUVA Victor T

ALISTAR Andrew R THOMAS Călin D LUPIŢU et Daniel S NEAGOIE Moral Leadership in Business

Towards a Business Culture of Integrity Cham Springer 2016 p 77 Pierre SCHICK Jacques VERA et Olivier

BOURROUILH-PAREgraveGE Audit internet et reacutefeacuterentiels de risques Paris Dunod 2010 p 10-12 C COLLARD

et al preacutec note 4 p 18 Anthony TARANTINO laquo Introduction raquo dans Anthony TARANTINO (dir)

Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International Guidance

and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 15-16 (ci-apregraves cite laquo A TARANTINO (dir) raquo) Mark LAYCOCK

Risk Management at the Top A Guide to Risk and its Governance in Financial Institutions Chichester Wiley

2014 p 16-22 Jacob LAMM et al Under Control Governance Across the Enterprise Islandia CA Press 2010

p 41-42 153 Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous porterons une attention particuliegravere aux risques juridique eacutethique et

reacuteputationnel laquo Le risque juridique reacutesulte de la conjonction drsquoune norme et drsquoun eacuteveacutenement lrsquoun etou lrsquoautre

frappeacute(s) drsquoincertitude geacuteneacuterant des conseacutequences susceptibles drsquoaffecter la valeur de lrsquoentreprise raquo Le risque

eacutethique est associeacute laquo au risque individuel de tout acteur de lrsquoentreprise susceptible de se comporter de maniegravere non

integravegre avec un collaborateur un collegravegue un client un prospect un partenaire un fournisseur un concurrentun

tiers une instancehellip Bregravef drsquoagir de maniegravere non integravegre ou non eacutethique raquo Le risque reacuteputationnel se reacutefegravere agrave la

laquo deacuteteacuterioration directe ou indirecte volontaire ou involontaire provoqueacutee ou subie de lrsquoimage ou de la reacuteputation

de lrsquoentreprise engendrant un dommage eacuteconomique significatif agrave court ou moins long terme raquo C COLLARD et

al preacutec note 4 p 41 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 208-210

46

Or le niveau drsquoacceptation et drsquoappeacutetence des risques deacutepend non seulement de

lrsquoenvironnement socio-eacuteconomique dans lequel les entreprises eacutevoluent mais aussi de la

politique manageacuteriale adopteacutee par les socieacuteteacutes elles-mecircmes Certes lrsquoune des fonctions

principales des hauts dirigeants consiste justement agrave prendre les bons risques et cela dans un

marcheacute qui se transforme rapidement154 Crsquoest pourquoi les entreprises srsquoengagent dans un

processus leur permettant de prendre des deacutecisions plus rationnelles en matiegravere de gestion de

coucircts et de risques155 Il srsquoagit drsquoun processus dynamique et ininterrompu qui concerne un

certain nombre drsquointervenants dont la direction le conseil drsquoadministration le comiteacute drsquoaudit

et le comiteacute de gestion de risques

Il convient neacuteanmoins de noter que bien que lrsquoeacutetude de la gestion des risques ait

commenceacute apregraves la Deuxiegraveme Guerre mondiale156 crsquoest agrave la suite des divers scandales que nous

avons commenteacute plus haut157 qursquoelle est devenue une prioriteacute pour les entreprises En effet les

derniegraveres reacuteformes meneacutees par les gouvernements eacutetats-unien et canadien les organismes

drsquoautoreacuteglementation des entreprises158 et certaines organisations internationales et locales159

ont mis lrsquoaccent sur la neacutecessiteacute que les risques soient adeacutequatement geacutereacutes et par conseacutequent

sur la neacutecessiteacute pour les socieacuteteacutes drsquoadopter des strateacutegies de gestion des risques

Suivant ces consideacuterations et afin de bien comprendre le rocircle preacutepondeacuterant octroyeacute agrave la

gestion des risques comme composante primordiale de la gouvernance drsquoentreprise nous nous

attarderons dans la preacutesente sous-section sur la notion de la gestion de risque (11221) les

154 P F DRUCKER Management preacutec note 150 155 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 354 P F DRUCKER Management preacutec note 150 p 512-513 156 Georges DIONNE laquo The Bibliography and History of Risk Management Some Preliminary Observations raquo

(1982) 7 - 23 The Geneva Papers on Risk and insurance 169 en ligne lthttpsdoiorg101057gpp198210gt

(consulteacute le 11 octobre 2017) 157 Agrave la partie 1113 du meacutemoire 158 Notamment lrsquoOrganisme canadien de reacuteglementation du commerce des valeurs mobiliegraveres (ci-apregraves

laquo OCRCVM raquo) le Mutual Fund Dealers Association of Canada la Bourse de Montreacuteal Inc le Groupe TSX ainsi

que la NYSE 159 Plus particuliegraverement Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada le Committee of Sponsoring Organization

of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo) le American Institute of Certified Public Accountants (ci-

apregraves laquo AICPA raquo) et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)

47

principaux acteurs dans ce processus (11222) et les strateacutegies de gestion des risques

(11223)

11221 Deacutefinition de la gestion des risques

Comme nous lrsquoavons souligneacute plutocirct la creacuteation de valeur pour une socieacuteteacute et ses

actionnaires renvoie lrsquoentreprise agrave la prise de risques Les dirigeants sont confronteacutes agrave des

risques de nature et de reacutepercussions diffeacuterentes qui doivent ecirctre traiteacutes opportuneacutement Pour

faire face agrave cette probleacutematique un nombre croissant drsquoentreprises laquo srsquoengagent dans la gestion

du risque et placent cette activiteacute parmi leurs principaux objectifs raquo160

Le concept de gestion de risque fait lrsquoobjet de plusieurs deacutefinitions161 Selon The

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (ci-apregraves laquo COSO raquo)162

la gestion de risques laquo is the culture capabilities and practices that organizations integrate with

strategy-setting and apply when they carry out that strategy with a purpose of managing risk in

creating preserving and realizing value raquo163 Le Global Corporate Governance Forum (ci-

160 A NACIRI preacutec note 3 p 354 Voir aussi F MOREAU preacutec note 150 S VĂDUVA et al preacutec note 152

p 80 S RAO VALLABHANENI Corporate management governance and ethics best practices Hoboken

Wiley 2008 p 58 161 Voir P SCHICK et al preacutec note 152 p 13-16 A NACIRI preacutec note 3 p 354-355 AM MARCHETTI

preacutec note 4 p 7 25-27 P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-117 J-D DARSA preacutec note 150 p 38-39

F MOREAU preacutec note 150 p 3-4 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 5 E E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 18 M LAYCOCK preacutec note 152 p 60-61 ISO ISO 31000 2018 Management

du risque mdash Lignes directrices Vernier ISO 2018 en ligne lthttpswwwisoorgobpuiisostdiso31000ed-

2v1frgt (consulteacute le 16 avril 2018) Richard M STEINBERG Governance risk management and compliance

it canrsquot happen to usmdashavoiding corporate disaster while driving success Hoboken Wiley 2011 p 79-81

Anthony TARANTINO Essentials of risk management in finance Hoboken Wiley 2011 p 2-4 (ci-apregraves citeacute laquo

A TARANTINO Essentials raquo) 162 Le COSO est une initiative conjointe de lrsquoAmerican Accounting Association de lrsquoAICPA du Financial

Executives International de lrsquoAssociation of Accountants and Financial Professionals in Business et de lrsquoInstitute

of Internal Auditors qui vise agrave fournir un cadre de reacutefeacuterence dans le domaine de la gestion des risques et du controcircle

interne Son principal document se rapportant agrave la question de la gestion des risques est lrsquoEnterprise Risk

ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance (2017) Voir COSO Enterprise Risk Managementmdash

Integrating with Strategy and Performance (juin 2017) en ligne Coso lthttpswwwcosoorgPagesermaspxgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO ERM raquo) 163 COSO Enterprise Risk ManagementmdashIntegrating with Strategy and Performance Executive Summary juin

2017 p 3 en ligne lthttpswwwcosoorgDocuments2017-COSO-ERM-Integrating-with-Strategy-and-

Performance-Executive-Summarypdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) (ci-apregraves citeacute laquo COSO Summary raquo)

48

apregraves laquo GCGF raquo)164 deacutefinit pour sa part la gestion des risques comme laquo [hellip] a matter of acting

explicitly in advance to prevent a risk event from happening or to diminish its consequences

when it does raquo165 Pour lrsquoAMF la gestion des risques est laquo un processus permanent dynamique

et eacutevolutif qui doit faire partie de la culture de lrsquoentreprise et contribuer efficacement agrave lrsquoatteinte

des objectifs strateacutegiques de lrsquoinstitution raquo166

Agrave la lumiegravere de ces deacutefinitions nous pouvons identifier trois eacuteleacutements cleacutes de la notion

de gestion des risques Drsquoabord il srsquoagit drsquoun moyen pour la socieacuteteacute de concreacutetiser ses objectifs

de creacuteation de valeur167 La gestion des risques facilite la mise en œuvre opeacuterationnelle des

dispositifs de preacutevention et de traitement des risques potentiels ou aveacutereacutes de lrsquoentreprise

susceptibles de compromettre son succegraves tant agrave court qursquoagrave long terme168 De plus ces

dispositifs contribuent aussi agrave maximiser les opportuniteacutes drsquoaffaires en stimulant la prise de

laquo risques intelligents raquo et en attirant plus drsquoinvestisseurs169 En effet en geacuterant bien ses risques

les socieacuteteacutes diminuent lrsquoincertitude chez les investisseurs et les encouragent agrave avoir confiance

dans la valeur de lrsquoentreprise et conseacutequemment agrave leur avancer des fonds agrave des taux

avantageux170

164 Le GCGF est un fonds fiduciaire cofondeacute en 1999 par la Banque mondiale et lrsquoOCDE et financeacute par certains

pays dont le Canada dans le but de promouvoir le secteur priveacute en tant que moteur de la croissance impulser les

programmes mondiaux reacutegionaux et locaux qui visent agrave ameacuteliorer les pratiques de gouvernance drsquoentreprise et

reacuteduire la vulneacuterabiliteacute aux crises financiegraveres des marcheacutes en deacuteveloppement et eacutemergents Voir WORLD BANK

GROUP Global Corporate Governance Forum Better Companies Better Societies (7 feacutevrier 2007) en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnecte2f1c80048a7e590a26fe76060ad5911theForumBetterpdfMOD=AJPE

RESgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 165 IFC laquo When Do Companies Need a Board Level Risk Management Committee raquo (2013) 31 Private Sector

Opinion 1 p 4 en ligne

lthttpswwwifcorgwpswcmconnect444c0e804ef2b9df9e1bdf3eac88a2f8PSO+31pdfMOD=AJPERESgt

(consulteacute le 4 deacutecembre 2017) 166 Ligne directrice sur la gestion inteacutegreacutee des risques p 1 en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-

institutionsld_gestion_risques_finalpdfgt (consulteacute le 4 deacutecembre 2017) Bien que cette ligne directrice srsquoinscrive

dans le cadre des attentes de lrsquoAMF agrave lrsquoeacutegard des institutions financiegraveres de geacuterer les risques la deacutefinition donneacutee

agrave la gestion des risques peut srsquoappliquer indiffeacuteremment agrave toutes les entreprises 167 Voir R J CHAPMAN preacutec note 150 p 9-11 A NACIRI preacutec note 3 p 354 168 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 80-81 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 169 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 1-2 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 19

R J CHAPMAN preacutec note 150 p 10 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 170 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 100 A NACIRI preacutec note 3 p 354-356 E WA MANZILA et D

ZEGHAL preacutec note 77 p 26 Anthony CAREY et Nigel TURNBULL laquo Plutocirct preacutevenir que gueacuterir raquo dans LES

ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 8

49

Ensuite le processus de gestion des risques srsquointegravegre agrave drsquoautres processus deacutecisionnels

de lrsquoentreprise Cela suppose une meilleure articulation entre la planification strateacutegique et

opeacuterationnelle des activiteacutes de lrsquoentreprise avec la fonction de gestion des risques171 Les

socieacuteteacutes se servent certainement de cette fonction afin drsquoeacutevaluer entre autres le rapport profit-

risque des prises de position des dirigeants sur la strateacutegie globale de la socieacuteteacute Drsquoailleurs

lrsquoinclusion drsquoun solide systegraveme de gestion du risque dans lrsquoensemble des processus deacutecisionnels

permet au conseil drsquoadministration de remplir ses rocircles de surveillance et drsquoencadrement de la

conduite des affaires de lrsquoorganisation

La gestion des risques est enfin une deacutemarche permanente et systeacutematique qui exige une

compreacutehension de lrsquointerdeacutependance entre les divers risques auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee

Ces risques qui peuvent deacutecouler des facteurs aussi bien endogegravenes172 qursquoexogegravenes173 agrave la

socieacuteteacute ne doivent pas ecirctre deacutefinis et maicirctriseacutes de maniegravere isoleacutee au contraire les entreprises

sont inciteacutees agrave adopter une approche inteacutegreacutee de la gestion des risques174 Dans cette optique

les gestionnaires sont appeleacutes agrave geacuterer les risques agrave tous les niveaux conformeacutement aux objectifs

geacuteneacuteraux de lrsquoentreprise

Il faut dire qursquoen raison des reacutecentes reacuteformes concernant la gouvernance drsquoentreprise

la gestion des risques est devenue drsquoune certaine faccedilon une exigence incontournable Ainsi les

socieacuteteacutes inscrites agrave la cote drsquoune bourse eacutetats-unienne sont tenues de se conformer agrave la SOX qui

les oblige agrave adapter leurs systegravemes de controcircle interne afin de faciliter la gestion des risques

171 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 115-116 ACCENTURE laquo La gestion des risques srsquoimpose comme

une prioriteacute pour les dirigeants drsquoentreprise raquo (2011) 6 Finyear 30 30-31 en ligne

lthttpswwwfinyearcomdocsAFINYEARMAGAZINESfinyear_06_de_oct_2011_version_double_pagepdfgt

(consulteacute le 5 feacutevrier 2018) ACCENTURE Global Risk Management Study en ligne

lthttpswwwrimsorgresourcesERMDocumentsAccenture_Global_Report202011pdfgt (consulteacute le 5 feacutevrier

2018) 172 Par exemple les ressources humaines de lrsquoentreprise (salarieacutes dirigeants administrateurs) les systegravemes

drsquoinformation les processus opeacuterationnels les systegravemes de production la gestion des portefeuilles etc 173 Notamment les politiques et regraveglements le niveau de croissance du secteur industriel les taux drsquointeacuterecirct

lrsquoeacutevolution technologique lrsquoenvironnement industriel (fournisseurs consommateurs concurrents produits de

substitution) etc 174 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 116-117 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 5-

14 A NACIRI preacutec note 3 p 356

50

notamment de manipulation des donneacutees comptables et du rendement de lrsquoentreprise175 De plus

selon les regravegles drsquoinscription de la NYSE le comiteacute drsquoaudit doit se concentrer sur lrsquoeacutevaluation

et gestion des risques de lrsquoentreprise176 Au Canada les ACVM nrsquoimposent pas des pratiques en

matiegravere de gouvernance pourtant lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 relative agrave la gouvernance177 que

nous avons traiteacutee dans la sous-section 11212 srsquointeacuteresse agrave lrsquoimpleacutementation des strateacutegies

idoines de gestion des risques comme une deacutemarche volontaire des entreprises178 Enfin la

reacuteglementation propre agrave certains secteurs drsquoactiviteacutes dont lrsquoassurance la banque et les fonds de

pension impose la mise en œuvre des systegravemes de gestion des risques

Par conseacutequent un bon nombre drsquoentreprises mettent en place non seulement des

activiteacutes de controcircle leurs permettant drsquoeacutevaluer leurs divers risques mais encore des

programmes conccedilus explicitement pour geacuterer les risques179 Or qui sont les acteurs cleacutes qui

participent au processus de gestion des risques

11222 Principaux intervenants dans la gestion des risques

Tel que nous lrsquoavons indiqueacute preacuteceacutedemment pour mener une gestion des risques efficace

et opportune elle doit ecirctre planifieacutee et mise en œuvre agrave lrsquoeacutechelle de lrsquoentreprise De plus les

laquo responsibilities and tasks need to be pushed down and across the enterprise by building a risk-

sensitive culture throughout the enterprise [hellip] involving people at all levels and in all enterprise

175 Conformeacutement agrave la SOX la prioriteacute est donneacutee agrave la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere consideacutereacutee comme le

facteur deacuteterminant des activiteacutes de controcircle de la socieacuteteacute Voir agrave ce sujet Robert R MOELLER COSO Enterprise

Risk Management Establishing Effective Governance Risk and Compliance Processes 2e eacuted Hoboken Wiley

2011 p 177-202 176 NYSE Manual preacutec note 103 177 Instruction geacuteneacuterale 58-201 178 Id art 34 179 Drsquoapregraves une recherche reacutealiseacutee par Comptables professionnels agreacuteeacutes du Canada (ci-apregraves citeacute laquo CPA raquo) et la

Fondation de recherche des dirigeants financiers du Canada (ci-apregraves citeacute laquo FEI raquo) en 2015 qui englobe les

opinions et les expeacuteriences de plus de 320 dirigeants financiers qui assument ou non des responsabiliteacutes en matiegravere

de gestion des risques lorsqursquoil srsquoagit de geacuterer activement les risques le 80 des organisations se sont doteacute drsquoun

programme agrave cette fin (Parmi les organisations participantes le 26 eacutetaient des socieacuteteacutes ouvertes) Voir CPA et

FEI Lrsquoeacutetat actuel de la gestion des risques drsquoentreprise au Canada 2016 en ligne

lthttpswwwcpacanadacafrressources-en-comptabilite-et-en-affairesstrategie-risque-et-gouvernancegestion-

du-risque-dentreprisepublicationsletat-de-la-gestion-du-risque-dentreprise-au-canadagt (consulteacute le 13 feacutevrier

2018)

51

units raquo180 Dire que chacun dans la socieacuteteacute est concerneacute par la gestion des risques peut pourtant

paraicirctre exageacutereacute car il est neacutecessaire que soient deacutesigneacutes de maniegravere preacutecise les responsables

qui superviseront ce processus Dans cette perspective nous nous efforcerons de distinguer les

principaux intervenants dans la gestion des risques et de deacutecrire leur rocircle

Le leacutegislateur a preacutevu dans la LSAQ et dans la LCSA lrsquoobligation pour les

administrateurs de geacuterer laquo les affaires internes de la socieacuteteacute ou en surveiller la gestion raquo181 Par

ailleurs ces lois leurs imposent les devoirs de prudence diligence et loyauteacute dans lrsquoexercice de

leurs fonctions182 Dans ce cadre il faut consideacuterer que la gestion des risques doit ecirctre une

preacuteoccupation importante des administrateurs Leur indiffeacuterence agrave cet eacutegard pourrait agrave la fois

mettre en peacuteril la peacuterenniteacute de la socieacuteteacute et entraicircner leur responsabiliteacute Selon George Albert

Keyworth II ancien membre du conseil drsquoadministration de Hewlett-Packard laquo board members

can no longer claim impunity from a lack of knowledge about business risk raquo183

Pour remplir ses obligations en cette matiegravere le conseil drsquoadministration doit

principalement instiller une culture de la gestion de risque dans lrsquoentreprise participer agrave

lrsquoeacutelaboration de la strateacutegie et lrsquoeacutetablissement des objectifs et surveiller sa mise en place184 Agrave

ce titre des signes forts doivent ecirctre donneacutes au reste de lrsquoentreprise par les administrateurs quant

agrave la vision et les attentes concernant le niveau drsquoappeacutetence aux risques de la socieacuteteacute185 Le ton

donneacute par le conseil drsquoadministration doit se traduire par la prise en consideacuteration de

lrsquoinformation axeacutee sur le risque dans leurs deacutecisions et dans la planification strateacutegique Au

surplus pour respecter leur devoir de surveillance le conseil drsquoadministration est tenu de

180 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 54-55 Michael POTTS laquo Risk Management Chaos Theory and the

Corporate Board of Directors raquo dans Robert W KOLB et Donald SCHWARTZ (dir) Corporate Boards

managers of risk sources of risk Malden Wiley-Blackwell 2010 p 58 R R MOELLER preacutec note 175 p 32-

33 181 LSAQ art 112 LCSA art 102 182 LSAQ art 119 LCSA art 122 183 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 7 184 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 359-360 R M STEINBERG preacutec note 161 p 100 M POTTS preacutec

note 180 p 55-58 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 13 18-21 Dennis I DICKSTEIN et Robert H FLAST

No Excuses A Business Process Approach to Managing Operational Risk Hoboken Wiley 2009 p 39 185 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 14 21

52

srsquoassurer que les politiques et proceacutedures relatives agrave la gestion des risques sont adeacutequatement

appliqueacutees186 Cette obligation implique eacutegalement le devoir drsquoeacutevaluer peacuteriodiquement

lrsquoefficaciteacute globale du processus de gestion des risques et de demander les ajustements qui

pourraient srsquoaveacuterer neacutecessaires187

Par ailleurs en vertu des pouvoirs deacuteleacutegueacutes par le conseil drsquoadministration en application

de lrsquoarticle 115 de la LCSA188 et de lrsquoarticle 116 de la LSAQ189 le comiteacute de gestion du

risque et le comiteacute drsquoaudit jouent un rocircle cleacute dans la gestion du risque De maniegravere geacuteneacuterale le

comiteacute drsquoaudit interne soutient le conseil drsquoadministration en ce qui concerne la surveillance de

la qualiteacute et lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et des activiteacutes du controcircle interne et de la

gestion des risques190 Il intervient dans le processus de gestion des risques en identifiant et

eacutevaluant les risques speacutecifiques agrave chaque uniteacute auditeacutee en rassemblant et analysant les

informations pertinentes sur le risque lui permettant drsquoavoir une compreacutehension suffisante des

mesures mises en œuvre et de leur eacutetat drsquoavancement avant drsquoen informer le conseil

drsquoadministration et en deacutetectant les zones de risques non couvertes par des dispositifs de gestion

des risques191

Lorsqursquoun conseil drsquoadministration deacutecide de creacuteer un comiteacute de gestion des risques

crsquoest lui qui est responsable du suivi du deacuteveloppement et de la mise en place du processus de

gestion des risques Cela entraicircne notamment des responsabiliteacutes plus larges que celles du

comiteacute drsquoaudit Concregravetement la gestion opeacuterationnelle transversale et efficace de risques de

186 Voir In re Caremark Internaiional Inc Derivative Litigaiton (1996) 698 A2d 959 (DelCh) 187 Id Voir aussi R M STEINBERG preacutec note 161 p 117 188 LCSA art 115 (1) laquo Les administrateurs peuvent deacuteleacuteguer certains de leurs pouvoirs agrave un administrateur-

geacuterant choisi parmi eux qui doit ecirctre reacutesident canadien ou agrave un comiteacute du conseil drsquoadministration [hellip] raquo 189 LSAQ art 116 laquo [hellip] Le conseil drsquoadministration peut eacutegalement creacuteer un ou plusieurs comiteacutes composeacutes

drsquoadministrateurs raquo 190 Regraveglement 52-110 Instruction geacuteneacuterale relative au regraveglement 52-110 sur le comiteacute drsquoaudit Voir aussi P

SCHICK et al preacutec note 152 p 23 A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 A M MARCHETTI preacutec note 4

p 23 Frank EDELBLUT et Hernan MURDOCK laquo The Role of Internal Audit raquo dans Anthony TARANTINO

(dir) Governance Risk and Compliance Handbook Technology Finance Environmental and International

Guidance and Best Practices Hoboken Wiley 2008 p 83-92 191 Id

53

leur identification jusqursquoagrave leur maicirctrise doit ecirctre assureacutee par le comiteacute des risques192 De plus

il est tenu de laquo veiller agrave ce que le profil de risque de lrsquoorganisation soit conforme agrave ses objectifs

strateacutegiques raquo193 et il doit eacutevaluer les strateacutegies adopteacutees par la socieacuteteacute afin de geacuterer ses risques

et faire des recommandations au conseil agrave cet eacutegard194

Du fait de lrsquoeacutetendue des obligations de la direction elle est eacutegalement concerneacutee par la

gestion des risques Elle a la responsabiliteacute globale des opeacuterations de gestion des risques y

compris la conception et la reacutealisation de toutes les phases195 du plan de gestion des risques196

Parmi ses fonctions qui relegravevent de ce sujet notons la deacutefinition de la philosophie de gestion

des risques de la socieacuteteacute lrsquoeacutetablissement et le respect des niveaux de toleacuterance aux risques la

mise en application des techniques adeacutequates agrave cette fin lrsquointeacutegration de la gestion des risques

aux principes de lrsquoentreprise et agrave chaque niveau du processus deacutecisionnel et lrsquointroduction des

modifications rendues neacutecessaires pour donner suite aux constations des eacutevaluations effectueacutees

par les organes de controcircle197

Dans la plupart des entreprises le directeur geacuteneacuteral partage la responsabiliteacute de certaines

de ses fonctions dont celle de la gestion des risques avec les autres membres de son eacutequipe de

direction De plus il peut ecirctre nommeacute une personne responsable de la gestion des risques soit

un directeur de la gestion des risques198 Dans ce cas il a en charge les politiques proceacutedures et

strateacutegies de gestion des risques et il lui appartient de les eacutetablir de les mettre en œuvre de les

geacuterer drsquoeacutevaluer leur efficaciteacute vis-agrave-vis de la philosophie organisationnelle de lrsquoentreprise ainsi

que de faire prendre les dispositions propres agrave remeacutedier aux eacuteventuelles deacutefaillances199 Il est

192 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 361-362 J LAMM et al preacutec note 152 p 64-65 193 A NACIRI preacutec note 3 p 361 194 Id J LAMM et al preacutec note 152 p 64 195 Nous y reviendrons dans la partie 11223 du meacutemoire 196 A NACIRI preacutec note 3 p 360-361 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 21-22 197 Id 198 La structure organisationnelle drsquoune socieacuteteacute deacutepend de plusieurs facteurs dont la taille la nature de ses activiteacutes

et le cadre reacuteglementaire Cependant le fait drsquoeacutetablir un comiteacute de gestion des risques etou de nommer un directeur

de la gestion des risques peut ecirctre perccedilu comme une valeur ajouteacutee contribuant agrave la croissance de la socieacuteteacute 199 Voir J LAMM et al preacutec note 152 p 65-67 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 22-23 Cedric READ

Creating Value in a Regulated World CFO Perspectives Chichester Wiley 2006 p 338-340

54

eacutegalement responsable de la formation des autres gestionnaires dans la gestion des risques et de

les guider sur la maniegravere de srsquoy conformer200 Enfin le directeur de la gestion des risques fournit

des informations pertinentes agrave la direction geacuteneacuterale et au comiteacute de direction201 Ceci dit il

convient de preacuteciser que malgreacute ces responsabiliteacutes speacuteciales du directeur des risques son rocircle

nrsquoest agrave aucun moment de se substituer agrave la direction geacuteneacuterale ou au conseil drsquoadministration

mais il est laquo drsquoencadrer et coordonner la gestion des risques raquo202

Les consideacuterations qui preacutecegravedent nous ont permis de deacutefinir ce qursquoest le risque et la

gestion des risques et de montrer quels sont les principaux intervenants de ce processus Ceci

eacutetant nous examinerons dans les lignes qui suivent les strateacutegies de gestion des risques

11223 Gestion des risques comment

Lrsquoassurance eacutetait anciennement le seul moyen de gestion des risques Cependant depuis

les anneacutees 1970 les entreprises ont ducirc inteacutegrer des modes drsquoaction plus eacutelaboreacutes agrave cet effet afin

de mieux reacutepondre aux enjeux du deacuteveloppement durable et de la mondialisation des marcheacutes

commerciaux et financiers203 Il existe en fait une diversiteacute de modegraveles dont ceux deacuteveloppeacutes

par le COSO204 et lrsquoOrganisation Internationale de Normalisation (ci-apregraves laquo ISO raquo)205 utiliseacutes

par les socieacuteteacutes pour geacuterer leurs risques efficacement Notre propos nrsquoest neacuteanmoins pas drsquoentrer

dans le deacutetail de chacun drsquoeux car ceux-ci deacutepassent largement le cadre du preacutesent meacutemoire

Nous tenterons plutocirct drsquoidentifier les grandes eacutetapes de ce processus de gestion des risques

200 Id 201 Id E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 21 202 P MIGNAULT preacutec note 150 p 116 203 En effet avec la mondialisation des marcheacutes commerciaux les entreprises ont ducirc rechercher de nouveaux

meacutecanismes afin de geacuterer les risques deacuteriveacutes des variations de taux de change des taux drsquointeacuterecirct et des prix des

matiegraveres premiegraveres En outre lrsquoeacutemergence du concept de deacuteveloppement durable a entraicircneacute la prise en compte de

consideacuterations environnementales eacutethiques et sociales dans les deacutecisions drsquoinvestissement et de gestion des risques

Voir agrave ce sujet Thierry RAES Silvain LAMBERT et Laurent GRISEL laquo Les vrais enjeux du deacuteveloppement

durable raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p

316-322 Gregory W BROWN laquo La quecircte de la seacutecuriteacute dans un monde fluctuant raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de

la gestion des risques Paris Pearson Education Village mondial 2001 p 112-121 204 COSO ERM preacutec note 162 R R MOELLER preacutec note 175 p 51-87 205 ISO 31000 2018 preacutec note 161 R R MOELLER preacutec note 175 p 331-337

55

Tout drsquoabord les entreprises sont censeacutees deacutefinir leur philosophie organisationnelle en

matiegravere des risques Cela comprend en premier lieu la deacutetermination de lrsquoapproche agrave privileacutegier

dans leur structure de gestion des risques inteacutegreacutee ou cloisonneacutee Dans lrsquoactualiteacute la

propension est agrave geacuterer tous les risques de maniegravere coordonneacutee et inteacutegreacutee de faccedilon agrave maintenir

un cadre de reacutefeacuterence global traversant le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise Gracircce agrave cette

approche les socieacuteteacutes peuvent reacuteagir plus efficacement206 dans un marcheacute financier ougrave le profil

drsquoexposition aux risques nrsquoest jamais statique En second lieu elle inclut lrsquoeacutelaboration

drsquoobjectifs coheacuterents avec la mission et lrsquoappeacutetence pour le risque de lrsquoentreprise qui serviront

de base agrave la mise en place du systegraveme de gestion des risques De maniegravere geacuteneacuterale lrsquoobjectif

principal consiste agrave assurer la peacuterenniteacute de lrsquoentreprise en proteacutegeant ses ressources humaines et

mateacuterielles y compris ses revenus contre les pertes potentielles207 Toutefois la gestion des

risques peut viser des objectifs particuliers tels que la conformiteacute avec les exigences leacutegales la

preacutevention de la fraude financiegravere lrsquoaugmentation des prix des actions et lrsquoutilisation efficiente

de ses ressources208 Finalement la deacutefinition de la philosophie organisationnelle comporte la

deacutesignation des responsables de lrsquoentreprise agrave ce sujet

Deuxiegravemement la gestion des risques passe neacutecessairement par lrsquoidentification des

risques209 auxquels lrsquoentreprise est exposeacutee Il srsquoagit drsquoun laquo processus de recherche de

reconnaissance et de description des risques raquo210 potentiels susceptibles drsquoimpacter lrsquoentreprise

Fondamentalement cette deacutemarche requiert de la compreacutehension drsquoune part de lrsquoorganisation

et du fonctionnement interne de lrsquoentreprise et drsquoautre part de son environnement externe Or

pour bien dresser lrsquoinventaire de leurs risques les entreprises peuvent employer diverses

206 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 356 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 3 11-12 Lisa MEULBROEK

laquo Geacuterer le risque global raquo dans LES ECHOS Lrsquoart de la gestion des risques Paris Pearson Education Village

mondial 2001 p 67-71 207 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 117-118 208 Id A NACIRI preacutec note 3 p 358-359 209 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 362-368 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al

preacutec note 4 p 27-28 F MOREAU preacutec note 150 p 42 J-D DARSA preacutec note 150 p 221-226 J LAMM

et al preacutec note 152 p 45-47 R M STEINBERG preacutec note 161 p 82 89 R R MOELLER preacutec note 175

p 33-37 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 38-40 M LAYCOCK preacutec note 152 p 65-69 M T

BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 125-126 210 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121

56

techniques dont la construction de bases de donneacutees au moyen drsquoentrevues drsquoenquecirctes et

drsquoateliers le recours agrave lrsquoexpertise de tiers speacutecialistes et lrsquoeacutelaboration de sceacutenarios211

Une fois identifieacutes les risques susceptibles drsquoentraver la reacutealisation des objectifs de

lrsquoentreprise il faut alors entreprendre lrsquoeacutetape suivante soit lrsquoanalyse des risques Cette phase

vise agrave examiner plus en deacutetail la probabiliteacute de reacutealisation des risques cerneacutes de mecircme que

lrsquoimportance de leurs impacts potentiels212 Effectivement pour eacutetablir les risques prioritaires agrave

traiter par lrsquoentreprise il importe de classer chacun des risques identifieacutes selon un ordre de

prioriteacute Agrave cette fin outre les outils de la theacuteorie financiegravere213 diverses meacutethodes qualitatives

peuvent ecirctre utilement deacuteployeacutees Parmi celles-ci nous pouvons mentionner la matrice des

risques214 et la cartographie des risques215 qui sont des moyens freacutequemment utiliseacutes par les

entreprises pour signaler la correacutelation entre les probabiliteacutes et les reacutepercussions de tout

eacuteveacutenement agrave risque

211 A NACIRI preacutec note 3 p 363 P MIGNAULT preacutec note 150 p 121-122 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 27-28 J-D DARSA preacutec note 149 p 223-225 R R MOELLER preacutec note 175 p 33-37 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 89 212 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 28-30 P MIGNAULT preacutec note 150 p 122-124 A NACIRI

preacutec note 3 p 368-371 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 126-130 J LAMM et al

preacutec note 152 p 48-50 R R MOELLER preacutec note 175 p 37-45 R M STEINBERG preacutec note 161 p 89-

90 M LAYCOCK preacutec note 152 p 69-70 213 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 A NACIRI preacutec note 3 p 319-344 214 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 368-370 P MIGNAULT preacutec note 150 p 123 215 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 29-30 J-D DARSA preacutec note 150 p 234-238

57

Ensuite une deacutecision doit ecirctre prise eacuteviter les risques216 atteacutenuer leur impact217 les

partager218 ou encore les accepter219 Le choix drsquoune technique de gestion varie en fonction du

profil de risque de chaque entreprise de son degreacute drsquoappeacutetence et toleacuterance aux risques et de

lrsquoanalyse coucirctbeacuteneacutefice de chacune des diffeacuterentes options envisageables Encore une fois le

but est de permettre agrave lrsquoentreprise drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur Crsquoest pour cette

raison que la mise en œuvre drsquoun proceacutedeacute de gestion doit ecirctre appliqueacutee de faccedilon systeacutematique

et inteacutegreacutee agrave lrsquoensemble de lrsquoentreprise Pourtant cela ne signifie pas que tous les risques sont

traiteacutes de la mecircme faccedilon Bien eacutevidemment les dirigeants peuvent choisir de conserver certains

risques et srsquoabstenir drsquoen prendre drsquoautres Lrsquointeraction entre toutes ces techniques forme ainsi

la strateacutegie de gestion des risques de lrsquoentreprise

Quelle que soit la strateacutegie retenue par les entreprises il est important que des mesures

destineacutees agrave superviser lrsquoefficaciteacute du processus de gestion des risques soient mises en place en

parallegravele Cette derniegravere eacutetape consiste agrave instaurer des outils de suivi et controcircle continu

216 La technique drsquoeacutevitement consiste agrave refuser la prise en charge drsquoun risque jugeacute notamment trop eacuteleveacute pour

lrsquoentreprise par rapport agrave la valeur qursquoil apporterait Cet eacutevitement implique donc la cessation de toute activiteacute

projet et processus qui se trouvent agrave lrsquoorigine drsquoun tel risque Nonobstant une aversion marqueacutee au risque peut se

transformer en une menace importante pour lrsquoentreprise en raison de la perte des opportuniteacutes commerciales de la

perte de leviers de deacuteveloppement ou encore de la perte de confiance des investisseurs Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 31 J-D DARSA preacutec note 150 p 253-254 A NACIRI preacutec note 3 p

371 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 51 217 Lrsquoatteacutenuation du risque tend agrave diminuer le coucirct associeacute aux risques identifieacutes voire agrave reacuteduire sa probabiliteacute de

survenance La mise en place drsquoune telle modaliteacute requiert au preacutealable la deacutetermination et lrsquoanalyse des solutions

potentielles permettant de remplir les objectifs fixeacutes dans la strateacutegie et des coucircts qui srsquoy rattachent De plus il faut

prendre en consideacuteration que du fait de lrsquoincertitude sur lrsquooccurrence du risque le coucirct drsquoune couverture de

reacuteduction peut srsquoaveacuterer extrecircmement oneacutereux pour lrsquoentreprise Partant lrsquoatteacutenuation des risques est agrave privileacutegier

lorsque laquo le risque nominal est inacceptable mais ne peut ecirctre eacuteviteacute ou reacuteduit par deacutefaut agrave priori et dont les impacts

ne peuvent ecirctre accepteacutes ou assumeacutes raquo Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 257-259 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 A NACIRI preacutec note 3 p 372-373 C COLLARD et al preacutec note 4 p 31 218 Le partage de risques permet aux entreprises drsquoexternaliser de maniegravere totale ou partielle les risques vers un tiers

qui doit en assumer les conseacutequences le cas eacutecheacuteant en eacutechange drsquoun certain prix Il est ainsi dans le cadre des

polices drsquoassurance des partenariats de lrsquoexternalisation des processus drsquoaffaires des transactions sur instruments

financiers ou des accords contractuels avec des clients ou des fournisseurs Voir C COLLARD et al preacutec note

4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 372 J-D DARSA preacutec note 150 p 260-263 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23 219 Lorsque les risques identifieacutes par lrsquoentreprise sont maicirctrisables et le coucirct de leur gestion est supeacuterieur agrave celui de

leur impact il peut srsquoaveacuterer strateacutegique de les accepter Dans ce cas les entreprises en assument les conseacutequences

Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI preacutec note 3 p 373 J-D DARSA preacutec note 150

p 256-257 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

R M STEINBERG preacutec note 161 p 91

58

permettant aux entreprises drsquoexaminer constamment les risques et leurs possibles eacutevolutions

dans le temps220 Or la surveillance porte non seulement sur les risques eux-mecircmes mais

eacutegalement sur les techniques mises en œuvre pour les maicirctriser dans le but de deacutetecter leurs

eacuteventuelles deacutefaillances et y apporter des solutions Les entreprises disposent dans ce domaine

drsquoun large eacuteventail drsquoactiviteacutes de controcircle dont les veacuterifications les indicateurs de performance

le traitement de lrsquoinformation la seacuteparation des fonctions et lrsquoanalyse de la variance221

Au cœur de tout ce processus iteacuteratif de gestion des risques se trouve le controcircle interne

qui est reconnu comme lrsquoun des principaux meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise222 Agrave

niveau de la structure organisationnelle il fait appel entre autres agrave lrsquointeacutegration des valeurs

eacutethiques et de la conformiteacute aux opeacuterations quotidiennes de lrsquoentreprise Agrave dire vrai compte

tenu des enjeux relatifs agrave ces questions et des reacutecentes reacuteformes de la gouvernance drsquoentreprise

lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute et drsquoeacutethique se trouve eacutetroitement associeacute agrave la gestion des risques

Crsquoest agrave cette correacutelation que nous nous precircterons dans la section suivante

12 Eacutethique des affaires et conformiteacute des outils de gestion des

risques

Les termes laquo eacutethique des affaires raquo laquo conformiteacute raquo laquo gestion des risques raquo et laquo controcircle

interne raquo se sont imposeacutes dans la terminologie de gouvernance des entreprises depuis la fin du

XXe siegravecle Ces expressions recouvrent des probleacutematiques transversales telles que les risques

juridiques et reacuteputationnels la transparence et la fiabiliteacute de lrsquoinformation et la performance

de lrsquoentreprise La mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires passe en effet par la conformiteacute agrave la

loi La gestion des risques requiert agrave son tour lrsquoexistence des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute La conformiteacute et la gestion des risques sont pour sa part des dimensions du controcircle

220 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 263-268 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec

note 150 p 126-127 J LAMM et al preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA

MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23-24 221 P MIGNAULT preacutec note 150 p 127 222 A NACIRI preacutec note 3 p 89

59

interne223 Crsquoest alors que lrsquoon retrouve lrsquoideacutee drsquoun cercle vertueux qui est censeacute contribuer au

fonctionnement efficace de lrsquoentreprise224

Ayant deacutejagrave traiteacute la gestion des risques nous nous pencherons dans cette section sur

lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute Dans une premiegravere partie nous aborderons de maniegravere

succincte le cadre theacuteorique historique et juridique de chacune de ces notions Cela nous

permettra dans une deuxiegraveme partie drsquoanalyser les pratiques plus communes qui sont utiliseacutees

pour relever un compromis eacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises

121 Eacutethique des affaires et conformiteacute des concepts voisins et

compleacutementaires

Les reacutecents deacutebats sur lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute mettent en relief non

seulement leur contribution agrave la reacuteduction de risques pour lrsquoentreprise mais aussi leur

compleacutementariteacute fonctionnelle225 Drsquoun cocircteacute lrsquoeacutethique des affaires est un concept

multidimensionnel qui promeut le respect des valeurs et principes eacutethiques dont certains

empruntent leur force agrave des normes externes (soft ou hard law) en les inteacutegrant dans la strateacutegie

de lrsquoentreprise226 Le rapport agrave la loi est un thegraveme courant dans les reacuteflexions en eacutethique des

223 Id p 284-285 224 Pour lrsquoAMF un cadre de gouvernance efficace neacutecessite une coordination rigoureuse entre les processus du

controcircle interne de la gestion des risques et de la conformiteacute Pour ce faire il faut la mise en place des fonctions

distinctes se reacutepartissant selon trois lignes de deacutefense La premiegravere ligne correspond aux fonctions lieacutees agrave la gestion

quotidienne des risques La deuxiegraveme ligne se compose de toutes les fonctions chargeacutees de surveiller les risques

dont la conformiteacute La troisiegraveme ligne lrsquoaudit interne est une fonction indeacutependante de supervision conccedilue pour

fournir de lrsquoassurance quant agrave lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de la gestion des risques de la conformiteacute et du controcircle

interne Ligne directrice sur la gouvernance (2016) en ligne AMF

lthttpslautoriteqccafileadminlautoritereglementationlignes-directrices-toutes-institutions201609-ligne-

directrice-gouvernance_frpdfgt (consulteacute le 22 mai 2018) 225 Jean-Michel GUIBERT Jean-Marc BERLIOZ Ceacutedric DUBAR Richard LANAUD et Yves MEDINA

Reacutefeacuterentiel Professionnel Eacutethique et Conformiteacute Paris Le cercle des affaires 2015 p 12-16 en ligne

lthttpswwwcercle-ethiquenetsitesdefaultfilesfieldsour_referentialcea_referentiel_ec_2015_11pdfgt

(consulteacute le 16 janvier 2018) 226 Id p 16 Voir eacutegalement Zabihollah REZAEE Corporate Governance PostndashSarbanes-Oxley Regulations

Requirements and Integrated Processes Hoboken Wiley 2007 p 439-440 445-446 Jean PASQUERO laquo La

responsabiliteacute sociale de lrsquoentreprise comme objet des sciences de gestion le concept et sa porteacutee raquo dans Marie-

60

affaires car un comportement eacutethique implique au moins lrsquoobservance de la loi et des

regraveglements Drsquoun autre cocircteacute la conformiteacute vise agrave assurer le respect des lois et reacuteglementations

qui srsquoimposent agrave lrsquoentreprise ou auxquelles elle adhegravere y compris les regravegles eacutethiques227 La mise

en place et lrsquoobservance de ces normes passent neacutecessairement par des controcircles de conformiteacute

Ainsi les deux pratiques se complegravetent mutuellement et comme nous verrons dans cette section

se deacuteroulent parfois parallegravelement

Il faut cependant nuancer ce constat de convergence Bien que lrsquoeacutethique des affaires et

la conformiteacute partagent une matrice commune favoriser la bonne gouvernance de lrsquoentreprise

lrsquoeacutethique des affaires est un vaste sujet dont la conformiteacute aux normes nrsquoest que lrsquoune de ses

dimensions Plus encore les problegravemes eacutethiques dans lrsquoentreprise vont au-delagrave du simple respect

des lois laquo just because it is not illegal to do certain things does not mean that it is morally okay

raquo228 Lrsquoeacutethique des affaires concerne la pratique de gestion dans tous ses champs drsquoaction les

rapports que les acteurs du monde des affaires entretiennent entre eux et les attentes leacutegitimes

de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard de lrsquoorganisation

Afin de mieux comprendre lrsquointeraction entre ces deux pratiques et son impact dans la

gouvernance drsquoentreprises nous nous pencherons sur les diffeacuterentes notions qui gravitent autour

de lrsquoeacutethique des affaires (1211) et de la conformiteacute (1212) Un cadre drsquoanalyse sera

eacutegalement fourni agrave lrsquoeffet de cerner le contexte dans lequel elles sont apparues et de preacutesenter

les fondements conventionnels et juridiques qui les sous-tendent (1213)

France B TURCOTTE et Anne SALMON (dir) Responsabiliteacute sociale et environnementale de lrsquoentreprise

Sillery Presses de lrsquoUniversiteacute du Queacutebec 2005 p 124-125 en ligne

lthttpswwwresearchgatenetpublication267377909gt (consulteacute le 16 janvier 2018) 227 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 8-9 150 S VĂDUVA et al preacutec

note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 70 J SIMON preacutec note 4 p 296 Steve GILES The Business Ethics Twin-

Track Combining Controls and Culture to Minimise Reputational Risk Chichester Wiley 2015 p 207 J Paul

MCNULTY Jeff KNOX Patricia HARNED laquo What an Effective Corporate Compliance Program Should Look

Like raquo (2013) 9 JL Econ amp Poly 375 376 228 John R BOATRIGHT Ethics and the Conduct of Business 4e ed Upper Saddle River Prentice Hall 2003 p

16

61

1211 Cadre theacuteorique et historique de lrsquoeacutethique des affaires

Il est difficile de parler drsquoeacutethique des affaires sans eacutevoquer drsquoabord la notion drsquoeacutethique

Dans son sens geacuteneacuteral lrsquoeacutethique est un champ de la philosophie qui laquo consiste agrave rechercher en

toutes circonstances la conduite la plus vertueuse raquo229 Chez les philosophes de lrsquoantiquiteacute

lrsquoeacutethique se trouve eacutetroitement lieacutee au concept de bonheur de faccedilon agrave ce que seulement lrsquohomme

vertueux accegravede au veacuteritable bonheur humain230 Cette acception qui deacutecoule du courant de

lrsquoeacutethique des vertus231 entend la vertu (mot grec areacuteteacute excellence) comme un trait du

caractegravere permettant de percevoir le bien et les moyens essentiels pour y parvenir ou pour le

reacutealiser quel que soit le contexte ou la complexiteacute de celui-ci232 Ainsi la personne laquo vertueuse raquo

ne se fonde pas sur des regravegles preacuteexistantes sur des principes intangibles sur des codes de

conduite ou des proceacutedures mais sur ses propres vertus dont le courage la justice et la

tempeacuterance233

Dans une autre perspective le courant deacuteontologique inspireacutee principalement de la

theacuteorie de lrsquoimpeacuteratif cateacutegorique du philosophe Emmanuel Kant deacutefinit lrsquoeacutethique comme un

ensemble de principes ou regravegles agrave dimension universelle qui doivent ecirctre accepteacutes peu importe

229 Jean-Philippe TOUTUT Organisation management et eacutethique Paris LrsquoHarmattan 2010 p 131 230 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 61-63 Monique CANTO-SPERBER (dir) Dictionnaire drsquoeacutethique

et de philosophie morale 3e ed Paris Puf 2001 p 167 Ghislain DESLANDES Le management eacutethique Paris

Dunod 2012 p 30 David M ADAMS et Edward W MAINE Business Ethics for the 21st Century Mountain

View Mayfield Publishing Company 1998 p 24-27 Ronald DUSKA Contemporary Reflections on Business

Ethics vol 23 coll laquo Issues in business ethics raquo Dordrecht Springer 2007 p 37 Marc ARBOUCHE laquo

Deacuteveloppement des compeacutetences eacutethiques Une approche par leacutethique des vertus raquo (2008) 6-20 Management amp

Avenir 115 122 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2008-6-page-115htmgt (consulteacute

le 24 avril 2018) Michel MEYER laquo Leacutethique selon la vertu dAristote agrave Comte-Sponville raquo (2011) 4-258 Revue

internationale de philosophie 57 58-59 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-de-philosophie-

2011-4-page-57htmgt (consulteacute le 24 avril 2018) 231 Voir agrave ce sujet M CANTO-SPERBER preacutec note 230 R DUSKA preacutec note 230 D M ADAMS et E W

MAINE preacutec note 230 M ARBOUCHE preacutec note 230 p 122-123 Joseph DESJARDINS An Introduction

to Business Ethics Boston McGraw-Hill 2003 p 35-37 Robert c SOLOMON laquo Business ethics and virtue raquo

dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 30-37

Simon ROBINSON The Practice of Integrity in Business London Palgrave Macmillan 2016 p 134-137 232 Voir M CANTO-SPERBER preacutec note 230 p 91 1665-1666 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note

230 J R BOATRIGHT preacutec note 228 R DUSKA preacutec note 230 M MEYER preacutec note 230 J

DESJARDINS preacutec note 231 R C SOLOMON preacutec note 231 p 33 S ROBINSON preacutec note 231 233 Ce sont certaines des vertus cardinales proposeacutees par Aristote dans son œuvre laquo Eacutethique agrave Nicomaque raquo Voir

M MEYER preacutec note 230 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 26 J R BOATRIGHT preacutec

note 228

62

les conseacutequences des actions qui sont poseacutees234 Si la dimension pratique nrsquoen est pas absente

crsquoest le sens du devoir qui est consideacutereacute comme deacuteterminant pour eacutetablir si lrsquoacte accompli revecirct

ou non le caractegravere eacutethique235 Or pour Kant laquo le sens du devoir nrsquoest pas lrsquoobligation de se

conformer agrave la regravegle mais le souci drsquoagir moralement raquo236 Partant le comportement eacutethique

relegraveve entiegraverement de la bonne volonteacute de lrsquoagent drsquoagir conformeacutement agrave lrsquoimpeacuteratif

cateacutegorique237

La conception utilitariste de lrsquoeacutethique considegravere pour sa part une action comme eacutethique

en fonction du bien qursquoelle geacutenegravere pour le plus grand nombre de personnes238 Contrairement

aux autres courants pour les utilitaristes il est question drsquoeacutevaluer les reacutesultats et les

conseacutequences de lrsquoacte pour juger sa leacutegitimiteacute sur le plan eacutethique Certes un tel examen impose

neacutecessairement de clarifier la notion du bien et du mal Il est admis pour les deacutefenseurs de cette

theacuteorie que le bien suprecircme reacuteside dans le bonheur pourtant il nrsquoy a pas de consensus sur la

signification de lrsquoexpression laquo bonheur raquo239 Selon Jeremy Bentham le principe drsquoutiliteacute doit

ecirctre assimileacute au bonheur communautaire et ce dernier deacutepend du calcul des plaisirs et des

peines240 Agrave lrsquoopposeacute de Bentham John Stuart Mill privileacutegie la qualiteacute agrave la quantiteacute des plaisirs

234 Voir J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-57 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 10 Denis COLLINS Essentials of

Business Ethics Creating an Organization of High Integrity and Superior Performance Hoboken Wiley 2009

p 89-90 Norman E BOWIE laquo A Kantian Approach to Business Ethics raquo dans Robert E FREDERICK A

companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 3-16 235 Id 236 G DESLANDES preacutec note 230 p 24 237 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 D COLLINS preacutec note 234 N E BOWIE preacutec

note 234 J DESJARDINS preacutec note 231 p 31-35 G DESLANDES preacutec note 230 p 24-25 R DUSKA

preacutec note 230 p 28-30 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 18-23 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 51-52 238 G DESLANDES preacutec note 230 p 25-27 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 P

STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 7-8 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-44 J

DESJARDINS preacutec note 231 p 23-27 D COLLINS preacutec note 234 p 86-89 R DUSKA preacutec note 230 p

46 Milton SNOEYENBOS et James HUMBER laquo Utilitarianism and Business Ethics raquo dans Robert E

FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999 p 17-28 239 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24 G DESLANDES preacutec note 230 p 25 J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 34-35 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 240 laquo By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever

according to the tendency which it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest

is in question or what is the same thing in other words to promote or to oppose that happiness [hellip] Nature has

placed mankind under the governance of two sovereign masters pain and pleasure It is for them alone to point out

what we ought to do as well as to determine what we shall do [hellip] They govern us in all we do in all we say in

63

et des peines pour deacuteterminer le plus grand bonheur241 Or quelle que soit la meacutethode utiliseacutee

le processus de jugement eacutethique au sujet de la leacutegitimiteacute drsquoune action est dissocieacute des

motivations et des deacutesirs de lrsquoagent242

Cette theacuteorisation de la conduite eacutethique srsquoavegravere essentielle pour une meilleure

compreacutehension de lrsquoeacutethique des affaires En effet en tant que domaine acadeacutemique les eacutetudes

meneacutees sur lrsquoeacutethique des affaires ont eacuteteacute influenceacutees par les theacuteories eacutethiques classiques sus-

mentionneacutees243 Or il importe de souligner que ce nrsquoest qursquoagrave partir de la fin des anneacutees 1920

aux Eacutetats-Unis que les premiegraveres manifestations drsquoune reacuteflexion consacreacutee agrave lrsquoeacutethique des

affaires sont identifieacutees Pour Michela Betta il convient de citer Wallace Brett Donham comme

ayant eacuteteacute le premier auteur agrave faire ressortir les risques que posent les entreprises pour le bien-

ecirctre de la socieacuteteacute244 Donham a mis lrsquoaccent sur la creacuteation drsquoun code drsquoeacutethique pour les

entreprises et leur responsabiliteacute sociale245 Toutefois malgreacute ses recommandations il a fallu

all we think [hellip] Sum up the values of all the pleasures on the one side and those of all the pains on the other The

balance if it be on the side of pleasure will give the good tendency of the act upon the whole with respect to the

interests of that individual person if on the side of pain the bad tendency of it upon the whole raquo Jeremy

BENTHAM An Introduction to the Principles of Morals and Legislation Oxford Clarendon press 1907 p 1 12

52 Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 34-35 J DESJARDINS preacutec note 231 p 24-25 D M

ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 M SNOEYENBOS et J HUMBER preacutec note 238 Jean-

Pierre CLERO laquo Le calcul benthamien des plaisirs et des peines Calcul introuvable ou seulement indeacutefiniment

diffeacutereacute raquo (2015) 78-2 Archives de Philosophie 229 241 laquo The creed which accepts as the foundation of morals Utility or the Greatest Happiness Principle holds that

actions are right in proportion as they tend to promote happiness wrong as the tend to produce the reverse of

happiness By happiness is intended pleasure and the absence of pain by unhappiness pain and the privation of

pleasure [hellip] It is better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied better to be Socrates dissatisfied than

a fool satisfied And If the fool or the pig are of a different opinion it is because the know only their side of the

question raquo John Stuart MILL Utilitarianism coll laquo Cambridge Library Collection ndash Philosophy raquo Cambridge

Cambridge University Press 2014 p 9-10 en ligne

lthttpsdoiorg101017CBO9781139923927gt (consulteacute le 7 juin 2018) Voir aussi J R BOATRIGHT preacutec

note 228 p 35 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 14-15 J DESJARDINS preacutec note 231 p

23-27 242 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 8 243 Drsquoautres theacuteories dont la theacuteorie des contrats sociaux la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice ont aussi

contribueacute agrave lrsquoavancement de lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires 244 M BETTA preacutec note 8 245 Il eacutetait selon lui neacutecessaire de faire une reacuteeacutevaluation complegravete de lrsquoimportance et signifiance de lrsquoentreprise dans

lrsquoordre des choses Les hommes drsquoaffaires devaient alors harmoniser laquo their selfish economic point of view and

their social objectives with strong emphasis on the side of social responsibility raquo Wallace Brett DONHAM laquo The

social significance of business raquo (1927) 5 Harv L Rev 406 409 en ligne

lthttpsiiiflibharvardedumanifestsviewdrs8982551$11igt (consulteacute le 24 avril 2018) Voir aussi M BETTA

preacutec note 8

64

plus de 30 ans pour que le deacuteveloppement de lrsquoeacutethique appliqueacutee aux affaires eacutemerge

Effectivement cest le discours theacuteorique de Bowen (1953) sur lrsquoeacutethique des affaires et la

responsabiliteacute sociale des entreprises246 et lrsquoarticle de Baumhart (1961)247 sur les

preacuteoccupations eacutethiques des gens drsquoaffaires qui ont populariseacute lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires

Depuis lors un champ de recherche tregraves vivant srsquoest diffuseacute dans lrsquounivers acadeacutemique248

La recherche dans ce domaine srsquoest alors appuyeacutee sur des approches normatives et

empiriques (descriptives et analytiques)249 Drsquoune part la meacutethode normative vise agrave deacutefinir ce

qui constitue une conduite eacutethique et par conseacutequent agrave caracteacuteriser les comportements eacutethiques

et contraires agrave lrsquoeacutethique250 Elle est utiliseacutee par les chercheurs formeacutes en philosophie251 lesquels

ont incorporeacute les courants deacuteontologiques lrsquoeacutethique des vertus et la theacuteorie des contrats sociaux

agrave leur eacutetude de lrsquoeacutethique des affaires Pour eux lrsquoeacutethique des affaires se fonde sur des concepts

prescriptifs qui preacutecisent comment les gens doivent agir dans le milieu des affaires252

246 H R BOWEN preacutec note 34 247 Raymond BAUMHART laquo How ethical are businessmen raquo (1961) 39-4 Harv L Rev 6 248 Lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique des affaires a eacuteteacute impulseacutee notamment par les travaux de John Boatrigh Norman Bowie

Michael Hoffman Richard De George Thomas Donaldson Kenneth Goodpaster Sandra Rosenthal Peter

Drucker Sherwin Klein et Robert Solomon Drsquoautre part lrsquoeacutethique des affaires apparaicirct dans la deacutecennie 1970 aux

Eacutetats-Unis comme discipline de gestion agrave part entiegravere dans les programmes de Masters of Business Administration

Par ailleurs de nombreuses associations instituts speacutecialiseacutes et revues acadeacutemiques dont lrsquoEuropean Business

Ethics Network (EBEN) lrsquoInstitut of Business Ethics le Journal of Business ethics (JBE) et le Cercle drsquoeacutethique

des affaires ont eacuteteacute creacuteeacutes refleacutetant ainsi lrsquoimportance accordeacutee agrave ce sujet 249 Voir J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 23 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 Thomas

DONALDSON et Thomas DUNFEE laquo Toward a Unified Conception of Business Ethics Integrative Social

Contracts Theory raquo (1994) 19-2 The Academy of Management Review 252 en ligne

lthttpwwwjstororgstable258705gt (consulteacute le 16 avril 2018) Diana C ROBERTSON laquo Empiricism in

Business Ethics Suggested Research Directions raquo (1993) 12-8 Journal of Business Ethics 585 585-589 en ligne

lthttpwwwjstororgstable25072441gt (consulteacute le 24 avril 2018) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER

laquo Business EthicsBusiness Ethics One Field or Two raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 113 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857484gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business) Linda K TREVINtildeO et Gary R WEAVER laquo Normative and Empirical Business Ethics

Separation Marriage of Convenience or Marriage of Necessity raquo (1994) 4-2 Business Ethics Quarterly 129 en

ligne lthttpwwwjstororgstable3857485gt (consulteacute le 2 mai 2018) (ci-apregraves cite L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Normative) Kenneth E GOODPASTER Ethics in Management Boston Harvard Business School

1984 250 Voir D C ROBERTSON preacutec note 249 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T

DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec

note 249 251 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-254 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

586 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 115 252 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER

Business preacutec note 249

65

Drsquoautre part la meacutethode empirique repose sur des concepts qui deacutecrivent des faits lieacutes

aux actions speacutecifiques drsquoun individu ou drsquoune entreprise en particulier et expliquent les motifs

et les circonstances derriegravere telles actions dans lrsquoobjectif de deacuteterminer quelles conditions

affectent le comportement eacutethique253 En drsquoautres termes le but laquo is to provide a sound

theoretical basis for managing the ethical behavior of individuals and organizations to provide

practical and useful managerial guidance raquo254 Elle comprend des enquecirctes des eacutetudes de cas et

des travaux historiques qui se rapportent agrave lrsquoexpeacuterience reacuteelle et integravegre essentiellement la

theacuteorie utilitariste la theacuteorie des droits et la theacuteorie de la justice255 Les chercheurs des eacutecoles

de gestion accordent une attention particuliegravere agrave cette technique256 car elle leur permet de

prendre en consideacuteration des effets des actions et des deacutecisions concregravetes et des attentes de la

socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des entreprises

Pour certains257 les deux approches se renforcent mutuellement et permettent de

proceacuteder de maniegravere plus efficace agrave lrsquoeacutetude de lrsquoeacutethique dans le monde des affaires Cela

signifie que

laquo [hellip] (a) the organizational scientist who studies business ethics must acknowledge

and deal with the normative character of moral concepts and (b) the philosopher who

takes on the study of business ethics must acknowledge the relevance of the practical

business context within which this moral agency occurs raquo258

253 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 6 T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249

p 252 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 254 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business preacutec note 249 p 121 255 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 252-253 L K TREVINtildeO et G R

WEAVER Business preacutec note 249 p 117 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 256 Voir T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 p 253 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Business

preacutec note 249 p 115 D C ROBERTSON preacutec note 249 p 586 257 Voir notamment T DONALDSON et T DUNFEE preacutec note 249 D C ROBERTSON preacutec note 249 p

585-587 William KAHN laquo Toward an Agenda for Business Ethics Research raquo (1990) 15-2 The Academy of

Management Review 311 en ligne lthttpwwwjstororgstable258159gt (consulteacute le 2 mai 2018) William

FREDERICK laquo The Empirical Quest for Normative Meaning Introduction and Overview raquo (1992) 2-2 Business

Ethics Quarterly 91 en ligne lthttpwwwjstororgstable3857565gt (consulteacute le 2 mai 2018) David J

FRITZSCHE et Helmut BECKER laquo Linking Management Behavior to Ethical Philosophy--An Empirical

Investigation raquo (1984) 27-1 The Academy of Management Journal 166 en ligne

lthttpwwwjstororgstable255964gt (consulteacute le 2 mai 2018) 258 L K TREVINtildeO et G R WEAVER Normative preacutec note 249 p 137

66

De cette faccedilon le passage drsquoun discours substantiellement prescripteur agrave une pratique eacutethique

engageacute dans lrsquoaction mecircme devrait ecirctre faisable

Lrsquoimportance de ce processus de reacuteflexion sur lrsquoeacutethique des affaires qursquoil soit empirique

normatif ou inteacutegreacute reacuteside non seulement dans le fait qursquoil permet drsquoentrevoir une demande

grandissante de laquo vertu raquo au niveau de lrsquoentreprise mais eacutegalement dans son impact sur la

maniegravere dont les entreprises perccediloivent leur engagement eacutethique Crsquoest ainsi que la conduite des

affaires qui relevait autrefois exclusivement de la loi du profit prend deacutesormais en compte les

attentes des parties prenantes Agrave nrsquoen point douter cette deacutemarche eacutethique des entreprises qui

englobe le processus deacutecisionnel les rapports qursquoentretiennent entre eux les acteurs du milieu

des affaires et la gestion par les valeurs revecirct un inteacuterecirct fortement strateacutegique et est devenue une

nouvelle dimension de la gouvernance drsquoentreprise259

Cependant cette accentuation des exigences eacutethiques des entreprises nrsquoa pas eacuteteacute bien

accueillie par tous Agrave cocircteacute drsquoun courant qui promeut comme nous lrsquoavons vu preacuteceacutedemment la

responsabiliteacute eacutethique des entreprises un autre courant soutient la position contraire agrave savoir

lrsquoexclusion des arguments eacutethiques dans la prise de deacutecisions de lrsquoentreprise260 Agrave titre

drsquoillustration de cette penseacutee nous pouvons mentionner Milton Friedman et Albert Z Carr

eacuteconomistes deacutefenseurs de la theacuteorie actionnariale qui ont contesteacute le positionnement de

lrsquoeacutethique au-dessus des objectifs financiers de lrsquoentreprise261 Pour eux la responsabiliteacute des

dirigeants consiste agrave maximiser la valeur pour les actionnaires et lrsquoentreprise ne peut se voir

imputer des obligations eacutethiques Ainsi selon Friedam

laquo [hellip] the key point is that in his capacity as a corporate executive the manager is the

agent of the individuals who own the corporation or establish the eleemosynary

259 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 29 260 Voir G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 427-431 T

KEEPER preacutec note 8 p 274-277 261 J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 G DESLANDES preacutec note 230 p 65-69 Albert CARR laquo Is Business

Bluffing Ethical raquo (1968) 46-1 Harvard Business Review 143 en ligne

lthttpimporttestqwritingqccunyedufiles201201Carrpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) Milton FRIEDMAN

laquo The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits raquo dans Walther ZIMMERLI Markus

HOLZINGER et Klaus RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 173-

178

67

institution and his primary responsibility is to them [hellip] [T]here is one and only one

social responsibility of business ndash to use it resources and engage in activities designed

to increase its profits so long as it stays within the rules of the game which is to say

engages in open and free competition without deception or fraud raquo262

Pour Carr

laquo We live in what is probably the most competitive of the worldrsquos civilized societies

[hellip] Business is our main area of competition and it has been ritualized into a game of

strategy The basic rules of the game have been set by the government which attempts

to detect and punish business frauds But as long as a company does not transgress the

rules of the game set by law it has the legal right to shape its strategy without reference

to anything but its profits [] But decisions in this area are in the final test decisions

of strategy not of ethics raquo263

Drsquoautres arguments tels que le caractegravere subjectif des regravegles eacutethiques la gouvernance du

domaine des affaires et du domaine eacutethique par deux ordres normatifs seacutepareacutes et la perte

drsquoefficaciteacute dans le fonctionnement de lrsquoentreprise lorsque lrsquoon inclut des deacutebats eacutethiques sont

invoqueacutes en faveur de la disjonction entre eacutethique et vie des affaires264 Neacuteanmoins le

mouvement drsquointeacutegration de lrsquoeacutethique dans le milieu des affaires est difficilement reacutesistible265

Agrave la suite des eacuteveacutenements remontant agrave la fin du XXe siegravecle266 et la monteacutee en puissance de la

theacuteorie des parties prenantes dans la gouvernance drsquoentreprise la question de lrsquoeacutethique dans le

discours organisationnel et dans lrsquoeacutelaboration des politiques de gestion est devenue un domaine

drsquointeacuterecirct prioritaire Tel que nous le verrons plus en deacutetail dans la section 122 afin de structurer

et promouvoir lrsquoeacutethique dans lrsquoentreprise les dirigeants sont appeleacutes agrave mettre en place une

262 M FRIEDMAN preacutec note 261 p 174 178 263 A CARR preacutec note 261 p 149 264 Voir J J DU PLESSIS et al preacutec note 8 p 429-430 A ANQUETIL preacutec note 7 p 19-28 265 Voir agrave ce sujet Martine BRASSEUR laquo Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Vers le deacuteveloppement drsquoune attitude critique

des sujets raquo dans Martine BRASSEUR (dir) Lrsquoeacutethique et lrsquoentreprise Paris LrsquoHarmattan 2016 p 11-14 266 De faccedilon geacuteneacuterale il est possible drsquoaffirmer que la preacuteoccupation eacutethique dans le monde des affaires puise ses

racines dans des circonstances historiques particuliegraveres la fin de la compeacutetition politique Est-Ouest la

mondialisation des eacutechanges la deacutereacuteglementation du marcheacute financier la diffusion des TIC et lrsquoacceacuteleacuteration des

crises eacuteconomiques eacutecologiques et sociales Cela a affecteacute neacutegativement la fiabiliteacute dans le milieu des affaires et

srsquoest traduit par une pression importante des investisseurs de la socieacuteteacute civile et de lrsquoEacutetat qui assignent agrave lrsquoentreprise

de nouvelles responsabiliteacutes Elles sont ainsi tenues drsquoadheacuterer agrave des bonnes pratiques eacutethiques et conseacutequemment

de reacutetablir de relations de confiance avec les actionnaires et les parties prenantes Voir Y PESQUEUX et Y

BIEFNOT preacutec note 8 p 5-9 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 22 J J DU PLESSIS et al

preacutec note 8 p 424-426 T KEEPER preacutec note 8 p 272-274 Line BERGERY (dir) Le management par les

valeurs Paris Lavoisier 2011 p 201 Jacqueline DIONNE-PROULX et Marc JEAN Pour une dynamique

eacutethique au sein des organisations Queacutebec Teacuteleacute-universiteacute 2007 p 57-71 Michel DION laquo Leacutevolution de

leacutethique des affaires aux Eacutetats-Unis (1961-2002) la theacuteorie institutionnelle en action raquo (2008) 5-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 1 (ci-apregraves citeacute laquo M DION Eacutevolution raquo)

68

deacutemarche eacutethique par exemple en adoptant un code de conduite en eacutetablissant un dispositif

drsquoalerte eacutethique ou en organisant des ateliers ou des cours de formations agrave ce sujet

1212 Cadre theacuteorique et historique de la conformiteacute

Le terme conformiteacute renvoi au mot anglais laquo compliance raquo deacuteriveacute du verbe laquo to comply raquo

qui a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois au XVIIe siegravecle afin de deacutesigner lrsquoaction de se conformer

respecter ou agir conforme agrave267 Pour les professeurs Christophe Collard et Christophe Roquilly

le terme conformiteacute est neacuteanmoins laquo une traduction acceptable srsquoil sert agrave exprimer lrsquoobservance

drsquoune norme sans ecirctre totalement satisfaisant raquo268 Cette appreacuteciation est due au fait qursquoen

franccedilais le vocable conformiteacute a une connotation juridique preacutecise la soumission aux exigences

leacutegales ou reacuteglementaires269 et une telle vision serait reacuteductrice eacutetant donneacute la porteacutee du mot

anglais compliance Agrave dire vrai il deacutepasse largement ces seuls aspects juridiques pour englober

aussi la soft law (codes de conduite normes deacuteontologiques chartes eacutethiques etc) et les normes

et procegraves internes270 Sans essayer drsquoeacutetudier plus en deacutetail lrsquoeacutetymologie de ces deux mots nous

utiliserons le terme conformiteacute dans nos deacuteveloppements au sens large pour y inclure

lrsquoobservance agrave toutes les regravegles (externes ou internes) qui forment une partie indissociable de la

stabiliteacute et du bon fonctionnement de lrsquoentreprise

Appliqueacute agrave lrsquoentreprise le thegraveme de la conformiteacute implique lrsquoexistence et la

compreacutehension des normes externes et internes le respect de ces normes et corollairement la

mise en place par les entreprises des politiques et proceacutedures leur permettant de se conformer agrave

267 C COLLARD et al preacutec note 4 p 69-70 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 53 268 Christophe COLLARD et Christophe ROQUILLY De la conformiteacute reacuteglementaire agrave la performance pour

une approche multidimensionnelle du risque juridique Lille EDHEC 2009 p 12 en ligne

lthttpswwwedhecedufrpublicationsde-la-conformite-reglementaire-la-performance-pour-une-approche-

multidimensionnelle-dugt (consulteacute le 22 mai 2018) 269 Id Voir aussi C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 270 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER

preacutec note 175 p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note

4 p 70 113-116 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec note 227 p 207 M T BIEGELMAN et

D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 Geoffrey P MILLER The Law of Governance Risk Management and

Compliance 2e eacuted New York Wolters Kluwer 2017 p 149

69

telles dispositions et de preacutevenir et deacutetecter les comportements reacutepreacutehensibles271 Concernant la

notion de norme celle-ci doit ecirctre appreacutehendeacutee dans le contexte de complexification du droit

qui se manifeste sous diffeacuterents aspects la multipliciteacute des normes juridiques en vigueur

applicables agrave lrsquoentreprise la diversification croissante des sources de droit la monteacutee en

puissance de la norme dite douce (soft law) et la porositeacute des systegravemes juridiques272 Lrsquoentreprise

se trouve alors confronteacutee agrave la neacutecessiteacute voire agrave la difficulteacute de maicirctriser les exigences qui

deacutecoulent de ces normes

Pour ce qui est du respect effectif de telles exigences il srsquoagit drsquoune dimension cruciale

de la conformiteacute Il pose explicitement le problegraveme de lrsquointeacutegration du droit dans lrsquoactiviteacute de

lrsquoentreprise Ces derniegraveres sont appeleacutees agrave orienter leurs actes en vue de garantir leur coheacuterence

avec les normes auxquelles elles sont soumises et cela indeacutependamment de leur caractegravere

contraignant ou facultatif Dans la pratique laquo Il faut privileacutegier le pragmatisme plutocirct qursquoune

application ideacuteologique source de deacuterives raquo273 Or compte tenu de la difficulteacute et lrsquoeacutetendue du

pheacutenomegravene de la conformiteacute il convient de mettre en œuvre un programme destineacute agrave faciliter

ce processus laquo drsquoappropriation de la norme par lrsquoentreprise raquo274 et de controcircle de leur respect275

Bien que la conformiteacute ait toujours existeacute sous une forme ou une autre depuis les deacutebuts

du commerce organiseacute276 elle est devenue un sujet central aux Eacutetats-Unis au milieu du XXe

siegravecle277 En raison de la multiplication des crises eacuteconomiques et des scandales financiers de

la complexiteacute de lrsquoenvironnement reacuteglementaire du marcheacute financier et des entreprises drsquoune

plus grande preacuteoccupation agrave lrsquoeacutegard de la gestion des risques et drsquoune demande croissante en

271 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 Shailendrasingh LEELEEA Lutte anti-corruption gestion

des risques et compliance coll laquo Lamy Conformiteacute raquo Rueil-Malmaison Eacuteditions Lamy 2013 p 88-89 272 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 73 90-97 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 13-

14 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 S LEELEEA preacutec note 271 p 89 273 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 274 C COLLARD et al preacutec note 4 p 117 275 Nous reviendrons sur cette question lors de notre eacutetude des pratiques de mise en place de lrsquoeacutethique des affaires

et de la conformiteacute (122) 276 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 49 277 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 p 324-341

70

eacutethique des affaires les socieacuteteacutes coteacutees ont ducirc reacuteeacutevaluer leurs structures organisationnelles et

trouver des moyens pour srsquoassurer du bon respect des normes278 En particulier ce pheacutenomegravene

srsquoest renforceacute agrave la suite des enquecirctes antitrust meneacutees au deacutebut des anneacutees 1960

aupregraves des entreprises de production drsquoeacutenergie Pour y faire face et afin de preacutevenir les violations

des exigences leacutegales en matiegravere drsquoantitrust et geacuterer leurs risques juridiques les socieacuteteacutes du

secteur eacutenergeacutetique ont adopteacute des programmes de conformiteacute279 De plus lrsquoadoption de la

Foreign Corrupt Practices Act (ci-apregraves laquo FCPA raquo)280 et de lrsquoInsider Trading and Securities

Fraud Enforcement Act (ci-apregraves laquo ITSFEA raquo)281 et le rapport de la Commission Packard sur

lrsquoindustrie de la deacutefense eacutetats-unienne282 ont mis en lumiegravere lrsquoimportance drsquoavoir en place des

politiques et programmes de conformiteacute dans tous les secteurs publics et priveacutes Enfin ce sont

les Organizational Sentencing Guidelines (ci-apregraves laquo OSG raquo)283 et la SOX sur lesquelles nous

reviendrons ulteacuterieurement qui ont diffuseacute lrsquoimpeacuteratif de conformiteacute284

278 Id 279 Voir notamment M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 45-66 D HESS Ethical preacutec

note 8 Harvey L PITT et Karl A GROSKAUFMANIS laquo Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability A

Second Look at Corporate Codes of Conduct raquo (1990) 78-5 Geo LJ 1559 1578-1582 Pour certains le terme

conformiteacute a eacuteteacute utiliseacute pour la premiegravere fois dans le domaine du droit des affaires pour faire reacutefeacuterence aux mesures

prises par les socieacuteteacutes eacutetats-uniennes pour mettre en œuvre les lois sur les valeurs mobiliegraveres des anneacutees 1930 Voir

agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 74 Chris TAYLOR laquo The evolution of compliance raquo (2005) 6-4

Journal of Investment Compliance 54 54 280 Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494 Cette loi exige que les socieacuteteacutes

adoptent des controcircles internes pour preacutevenir la corruption dans leurs transactions commerciales internationales

Voir D HESS Ethical preacutec note 8 p 325 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1582-

1587 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 50 William WOOF et Wesley CREGG laquo

The US Foreign Corrupt Practices Act The Role of Ethics Law and Self-Regulation in Global Markets raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 113- 146 281 Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat 4677 Cette loi

incitait aux banques agrave adopter des programmes de conformiteacute plus rigoureux Voir H L PITT et K A

GROSKAUFMANIS preacutec note 279 p 1587-1593 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 282 Le rapport incluait la recommandation de deacutevelopper des programmes de conformiteacute afin de dissuader la

corruption et la fraude dans le processus dapprovisionnement Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 50-51 D HESS Ethical preacutec note 8 p 325-326 H L PITT et K A GROSKAUFMANIS preacutec

note 279 p 1593-1596 S LEELEEA preacutec note 271 p 74 283 US Sentencing Guidelines Manual sect 8B21 (ci apregraves citeacute laquo OSG raquo) 284 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-54 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-

328 334-341

71

Le domaine de la conformiteacute nrsquoest pourtant pas un sujet qui inteacuteresse exclusivement aux

Eacutetats-Unis mais une laquo tendance systeacutemique raquo285 Les diffeacuterents acteurs du marcheacute

principalement les gouvernements les investisseurs les instances de reacutegulation et les

organisations non gouvernementales (ci-apregraves laquo ONG raquo) interpellent les entreprises sur lrsquoutiliteacute

de la gestion de la conformiteacute En outre la mondialisation croissante des affaires lrsquoinflation

normative et la neacutecessiteacute de geacuterer les risques ont entraicircneacute des exigences de plus en plus grandes

en matiegravere de conformiteacute Au Canada crsquoest au cours de la derniegravere deacutecennie que ce sujet a pris

son essor286 Ainsi tel que nous lrsquoexaminerons dans la prochaine section les socieacuteteacutes

canadiennes sont inciteacutees agrave mettre en place des programmes de conformiteacute afin drsquoassurer elles-

mecircmes du bon respect des normes

1213 Fondements juridiques et conventionnels

En reacuteaction aux deacutebacirccles financiegraveres qui ont eacutebranleacute le systegraveme de gouvernance des

entreprises depuis le deacutebut du XXIe siegravecle les gouvernements les reacutegulateurs les institutions

priveacutees et les organismes internationaux ont saisi lrsquoimportance que revecirctent lrsquoeacutethique et la

conformiteacute dans le monde des affaires Crsquoest dans ce contexte que plusieurs textes de caractegravere

juridique ou conventionnel ont eacuteteacute promulgueacutes dans lrsquoobjectif de promouvoir des pratiques de

gestion axeacutees sur le reacutetablissement de lrsquoeacutethique et le controcircle de la conformiteacute Il srsquoagit

drsquoinitiatives nationales et internationales dont la mise en application nrsquoest pas en principe

obligatoire

Bien quune eacutetude exhaustive de ces initiatives deacutepasse le cadre du preacutesent meacutemoire

nous consideacuterons quil demeure neacuteanmoins neacutecessaire den dresser un bref portrait Agrave cette fin

et eacutetant donneacute que le marcheacute canadien est laquo inteacutegreacute pour une bonne part au marcheacute ameacutericain et

285 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 Marie-Anne FRISON-ROCHE laquo Le Droit de la compliance raquo

(2016) 32 Recueil Dalloz ndash Chron 1871 en ligne lthttpmafrfrmediaassetsfrison-roche-ma-le-droit-de-la-

compliance-2016pdfgt (consulteacute le 15 mai 2019) 286 M-A SEacuteGUIN preacutec note 9

72

qursquoil en subit lrsquoinfluence raquo287 nous croyons qursquoil est pertinent de se reacutefeacuterer aux normes eacutetats-

uniennes avant de nous pencher sur la reacuteglementation canadienne de la gouvernance

drsquoentreprise Posteacuterieurement nous mentionnerons certaines directives prises agrave lrsquoeacutechelle

internationale

a) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute aux Eacutetats-Unis

Selon le professeur David Hess les OSG peuvent ecirctre consideacutereacutes comme la plus grande

incitation pour les entreprises agrave instaurer des programmes de conformiteacute et drsquoeacutethique288 Adopteacutes

en 1991 par lrsquoUS Sentencing Commission (ci-apregraves laquo USSC raquo) elles eacutetablissent une sorte de

guide pour aider le juge agrave deacuteterminer la sanction la plus approprieacutee agrave ecirctre infligeacutee agrave une socieacuteteacute

ougrave le facteur cleacute reacuteside dans la mise en œuvre drsquoun programme de conformiteacute efficace au sein

de lrsquoentreprise289 Dans lrsquoobjectif de preacuteciser ce que lrsquoUSSC entend par laquo programme de

conformiteacute efficace raquo les OSG dressent une liste non exhaustive drsquoexigences geacuteneacuterales dont la

conception des normes et des proceacutedures destineacutees agrave reacuteduire le risque drsquoactes criminels la

supervision du programme par un haut dirigeant et lrsquoimplantation des systegravemes de surveillance

de deacutenonciation et de veacuterification pour veiller au respect de ses dispositions290 Ainsi en suivant

une approche de laquo la carotte et du bacircton raquo la sanction imposeacutee agrave une socieacuteteacute est

consideacuterablement reacuteduite si elle a instaureacute un programme de conformiteacute convenable dans le

cas contraire la sanction est aggraveacutee291

287 ACVM laquo Projet de regraveglement 52-110 sur le comiteacute de veacuterification ndash Avis de publication raquo (2004) 35-2

BCVMQ 2 288 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326 289 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 60-62

M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-53 C COLLARD et al preacutec note 4 p 106-

107 Mark S SCHWARTZ laquo Legally Mandated Self-Regulation The Potential of Sentencing Guidelines raquo dans

Wesley CRAGG (dir) Ethics Codes Corporations and the Challenge of Globalization Cheltenham Edward

Elgar 2005 p 295- 305 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Legally raquo) O C FERRELL Debbie Thorne

LECLAIR Linda FERRELL (1998) 17-4 Journal of Business Ethics 353 en ligne

lthttpsdoiorg101023A1005786809479gt (consulteacute le 28 mai 2018) 290 Id OSG sect 8B21 291 Id

73

LrsquoUSSC a apporteacute drsquoimportantes modifications aux OSG en 2004 et en 2010 Drsquoune

part il a eacuteteacute inclus le terme laquo eacutethique raquo pour faire speacutecifiquement reacutefeacuterence agrave la conformiteacute agrave la

loi et agrave lrsquoeacutethique292 Un programme de conformiteacute et drsquoeacutethique exige alors que lrsquoentreprise

laquo (1) exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct and (2) otherwise

promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment

to compliance with the law raquo293

Drsquoautre part lrsquoentreprise doit eacutevaluer peacuteriodiquement le programme de faccedilon agrave pouvoir

identifier les points faibles et apporter les ajustements neacutecessaires294 Enfin en 2010 lrsquoUSSC a

attacheacute une grande importance au fait de deacutesigner un chef de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute295

Par ailleurs la SOX reacuteponse importante du leacutegislateur eacutetats-unien aux scandales

financiers296 contient des exigences plus preacutecises en matiegravere de conformiteacute Elle oblige le chef

de la direction et le directeur financier de toute socieacuteteacute coteacutee aux Eacutetats-Unis (mecircme non

ameacutericaine) agrave certifier que lrsquoinformation financiegravere preacutesenteacutee par la socieacuteteacute est exacte et

complegravete Plus particuliegraverement ils doivent confirmer qursquoils ont examineacute les rapports financiers

que ceux-ci ne contiennent aucune deacuteclaration inexacte qursquoils deacutecrivent la situation financiegravere

et les reacutesultats des opeacuterations de lrsquoentreprise et qursquoil nrsquoy a rien releveacute de non conforme aux

exigences de la Securities Exchange Act de 1934297 Cette loi stipule en outre qursquoils doivent

eacutetablir maintenir et eacutevaluer le systegraveme de controcircle interne de la socieacuteteacute sous peine de

compromettre leur responsabiliteacute personnelle298 La SOX met effectivement lrsquoaccent sur le

controcircle de la conformiteacute de lrsquoinformation financiegravere des socieacuteteacutes coteacutees aux lois sur les valeurs

mobiliegraveres afin de proteacuteger les investisseurs et reacutetablir la confiance dans les marcheacutes financiers

eacutetats-uniens299

292 D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 52-

53 293 OSG sect 8B21(a) 294 OSG sect 8B21(b) D HESS Ethical preacutec note 8 p 326-341 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN

preacutec note 5 p 52-53 295 Id 296 Supra section 11211 297 Securities Exchange Act of 1934 PubL 73ndash291 48 Stat 881 Voir SOX sect 302 sect 404 S ANAND preacutec note

94 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 72-74 90-91 A NACIRI preacutec note 3 p 155Voir

K WULF preacutec note 4 p 15-16 298 Id 299 Id

74

Drsquoautre part selon la section 406 de cette loi les socieacuteteacutes sont tenues de deacuteclarer si elles

ont mis en place des codes drsquoeacutethique agrave lrsquointention des hauts cadres financiers comptables ou

controcircleurs financiers et sinon pour quelle raison300 Aux termes de la loi ces codes instaurent

des normes concernant le traitement approprieacute des conflits drsquointeacuterecircts reacuteels ou apparents dans les

relations personnelles et professionnelles la divulgation opportune et fiable des rapports exigeacutes

et la conformiteacute aux lois et regraveglements en vigueur pour promouvoir une conduite honnecircte et

deacuteontologique301 La SOX a aussi imposeacute aux entreprises lrsquoeacutetablissement drsquoun dispositif

garantissant aux employeacutes la possibiliteacute de contribuer agrave la conformiteacute drsquoune entreprise en

rapportant (de faccedilon anonyme ou non) des questions de comptabiliteacute ou drsquoaudit douteuses sans

crainte de repreacutesailles302

La NYSE preacutevoit aussi des regravegles concernant la gouvernance drsquoentreprise y compris des

exigences eacutethiques pour les socieacuteteacutes inscrites agrave sa cote Elle speacutecifie en effet que celles-ci sont

contraintes de se doter drsquoun code de deacuteontologie et drsquoeacutethique applicable agrave tous ses membres

lequel doit notamment porter sur des questions telles que les conflits drsquointeacuterecircts la

confidentialiteacute le deacutelit drsquoinitieacute la conformiteacute agrave la loi et les proceacutedures de deacutenonciation303 Elle

exige eacutegalement que les socieacuteteacutes divulguent leur code y compris toutes les modifications ou

deacuterogations apporteacutees par les administrateurs ou les dirigeants304 Le but eacutetant de reacutetablir la

confiance des investisseurs dans le marcheacute boursier lorsque le conseil drsquoadministration deacutecide

drsquoaccorder une deacuterogation au code en faveur des dirigeants ou des administrateurs les

investisseurs doivent en ecirctre aviseacutes dans les quatre jours ouvrables suivants la prise deacutecision305

300 SOX sect 406 Voir agrave ce sujet K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100

p 74 301 Id 302 SOX sect 301 sect 307 sect 806 Voir aussi K WULF preacutec note 4 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec

note 100 p 71-72 303 NYSE Manual preacutec note 103 section 303A10 D COLLINS preacutec note 234 p 62 K WULF preacutec note

4 p 118 Z REZAEE preacutec note 226 p 443-444 304 Id 305 Id

75

b) Fondements de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute au Canada

Nous avons deacutejagrave fait le constat que lrsquoapproche canadienne agrave lrsquoeacutegard de la gouvernance

drsquoentreprise se base sur la technique du laquo comply or explain raquo306 Le Regraveglement 58-101 et

lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 traduisent probablement le mieux cet eacutetat En vertu de ce

Regraveglement la mise en place drsquoun code drsquoeacutethique nrsquoest pas requise mais si lrsquoeacutemetteur assujetti

a adopteacute ou modifieacute un code eacutecrit il doit laquo en deacuteposer une copie ainsi que toute modification de

celui-ci sur SEDAR au plus tard agrave la date ougrave il doit deacuteposer ses prochains eacutetats financiers agrave

moins qursquoil ne lrsquoait deacutejagrave fait raquo307 Dans cette optique lrsquoInstruction 58-201 stipule que laquo [l]e

conseil drsquoadministration devrait adopter un code de conduite et drsquoeacutethique eacutecrit applicable aux

dirigeants et salarieacutes de lrsquoeacutemetteur raquo308 afin de promouvoir lrsquointeacutegriteacute et de preacutevenir les fautes309

De plus lrsquoeacutemetteur doit conformeacutement agrave lrsquoAnnexe 58-101A1 indiquer dans la circulaire de

direction si le conseil drsquoadministration a adopteacute ou non un code eacutecrit310 Dans lrsquoaffirmative le

document doit preacuteciser en outre de quelle faccedilon le conseil veille au respect du code et les mesures

prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture drsquoeacutethique

commerciale311

Il convient de souligner que bien qursquoaucune des pratiques de gouvernance eacutenonceacutees par

le Regraveglement 58-101 et lrsquoInstruction geacuteneacuterale 58-201 ne soit obligatoire les eacutemetteurs assujettis

au Regraveglement 58-101 qui sont inscrits agrave la cote de la bourse de Toronto sont contraints

drsquoinformer de ses pratiques de gouvernance suivant ce regraveglement312 En ce sens la Bourse de

Toronto en plus drsquoexiger que les eacutemetteurs se conforment agrave la leacutegislation en matiegravere de valeurs

306 Supra section 11212 307 Regraveglement 58-101 art 23 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 308 Instruction 58-201 art 38 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 309 Id 310 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 311 Id 312 GROUPE TMX Guide agrave lrsquointention des socieacuteteacutes de la TSX art 472 en ligne

lthttptmxcomplinetcomfrdisplaydisplay_viewallhtmlrbid=2077ampelement_id=259amprecord_id=259ampfiltere

d_tag=gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Guide raquo) J BIRON Governance preacutec note 54 p

100

76

mobiliegraveres surveille lrsquoinformation que les eacutemetteurs deacuteposent sur leurs pratiques de

gouvernance313 Elle stipule eacutegalement que laquo [t]oute non-conformiteacute agrave laquelle il nrsquoest pas

remeacutedieacute pourrait entraicircner la suspension et la radiation de la cote raquo314 et lrsquoeacutemetteur risque aussi

de faire lrsquoobjet de poursuites315

Par ailleurs le Regraveglement 52-109 qui vise agrave ameacuteliorer la qualiteacute et la fiabiliteacute des

documents que les eacutemetteurs deacuteposent en vertu de la leacutegislation sur les valeurs mobiliegraveres

prescrit lrsquoobligation pour les dirigeants drsquoeacutevaluer annuellement lrsquoefficaciteacute du controcircle interne

agrave lrsquoeacutegard de lrsquoinformation financiegravere de lrsquoeacutemetteur316 Or lrsquoefficaciteacute du systegraveme de controcircle

interne deacutepend en bonne part de lrsquoenvironnement de controcircle qui est la fondation sur laquelle

reposent tous les autres composants du controcircle interne et corollairement de lrsquointeacutegriteacute et de

lrsquoeacutethique des intervenants dans lrsquoeacutelaboration et mise en œuvre du processus de controcircle317

Conseacutequemment en eacutetablissant un code de conduite eacutecrit ou une politique drsquoeacutethique lrsquoeacutemetteur

non seulement fournit de lrsquoinformation utile sur son environnement de controcircle mais encore il

confirme lrsquoimportance accordeacutee agrave certaines valeurs au sein de la socieacuteteacute318

Enfin il importe de faire mention des directives donneacutees par le Bureau de la concurrence

du Canada (ci-apregraves laquo le Bureau raquo) sur lrsquoimplantation de programmes de conformiteacute

drsquoentreprise Le Bureau est un organisme indeacutependant drsquoapplication de la loi qui vise le maintien

drsquoun marcheacute concurrentiel et innovateur319 Il fait la promotion de lrsquoobservation des lois qui

relegravevent de sa compeacutetence et enquecircte sur les pratiques les arrangements ou les accords

313 Id GROUPE TMX Regravegles de la bourse de Toronto art 4-201(a) en ligne

lthttpswwwtsxcomresourcefr1464gt (consulteacute le 28 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo TMX Regravegles raquo) 314 TMX Guide preacutec note 312 J BIRON Gouvernance preacutec note 54 p 100 315 Id 316 Annexe 52-109A1 art 6 Voir aussi Entretien avec Steacutephane BALLER Julie BIRON Alain CHAMPIGNEUX

Catherine DELHAYE Michel GERMAIN Guy GRAS Sylvie Kandeacute DE BEAUPUY Daniel LEBEGUE Jean-

Pierre LETARTRE Catherine MALECKI Caroline Mercier HAVSTEEN Eacuteric MOLINIE Claire OLIVE-

LORTHIOIR Yann PACLOT Christophe ROQUILLY Heacutelegravene TISSANDIER Sylvianne VILLAUDIERE et

Laurent ZYLBERBERG (juillet 2014 ndash nordm 4) sur Cahiers de droit de lentreprise 317 Instruction geacuteneacuterale 52-209 art 67 Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 318 Id 319 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Quest-ce que le Bureau de la concurrence en ligne

lthttpswwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsffra04296htmlgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

77

commerciaux anticoncurrentiels et la conduite trompeuse320 Dans ce cadre il encourage aux

entreprises agrave mettre en place un programme de conformiteacute creacutedible et efficace qui teacutemoigne de

leur engagement agrave se conformer aux lois et leur permettra de reacuteduire au minimum le risque

juridique321

c) Directives internationales

Devant lrsquoaccentuation des attentes sociales en matiegravere drsquoeacutethique des affaires et de

conformiteacute les organismes internationaux et les institutions priveacutees se sont empareacutes de la

question Ces organes srsquoentourent des principes directeurs agrave lrsquoeffet de donner un cadre eacutethique

et de bonnes pratiques De tels principes correspondent agrave des normes qui nrsquoont pas de valeur

prescriptive mais qui sont freacutequemment consulteacutees par les autoriteacutes reacuteglementaires dans

lrsquoeacutelaboration des mesures reacuteglementaires concernant la gouvernance drsquoentreprise et par les

socieacuteteacutes elles-mecircmes

Agrave la fin des anneacutees 1980 et au deacutebut des anneacutees 1990 une seacuterie de dialogues organiseacutes

par les participants agrave la Table Ronde de Caux (ci-apregraves laquo TRC raquo) dont des dirigeants drsquoEurope

du Japon et des Eacutetats-Unis sur le rocircle primordial des entreprises dans lrsquoameacutelioration des

conditions eacuteconomiques et sociales a abouti agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun document de principes

directeurs pour les entreprises322 Inspireacutes par le code drsquoeacutethique des affaires laquo The Minnesota

Principles raquo les principes pour la conduite des affaires de la TRC eacutenoncent un ensemble de

normes eacutethiques qui tirent leurs origines de deux notions laquo la notion japonaise de kyosei et la

320 Id 321 BUREAU DE LA CONCURRENCE CANADA Bulletin - Les programmes de conformiteacute drsquoentreprise 2015

p 25 en ligne lthttpwwwbureaudelaconcurrencegccaeicsitecb-bcnsfvwapjcb-bulletin-corp-compliance-

fpdf$FILEcb-bulletin-corp-compliance-fpdfgt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo BUREAU DE LA

CONCURRENCE raquo) 322 CAUX RONDE TABLE Principles for Responsible Business 2009 en ligne

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=8gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute laquo CRT

Principles raquo) CAUX RONDE TABLE History of the Caux Round Table (CRT) en ligne Caux Ronde Table

lthttpwwwcauxroundtableorgindexcfmampmenuid=28ampparentid=2gt (consulteacute le 10 mai 2018) (ci-apregraves citeacute

laquo CRT History raquo) Lisa H NEWTON laquo A Passport for the Corporate Code From Borg Warner to the Caux

Principles raquo dans Robert E FREDERICK A companion to business ethics Malden Blackwell Publishers 1999

p 379-380 Mark S SCHWARTZ laquo Universal Moral Values for Corporate Codes of Ethics raquo (2005) 59 Journal

of Business Ethics 27 (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ Universal raquo)

78

notion de digniteacute humaine raquo323 La premiegravere deacutesigne le travail conjoint pour le bien commun et

la deuxiegraveme renvoie au caractegravere sacreacute de lrsquoindividu324 La conformiteacute agrave la loi la prise en compte

des attentes des parties prenantes et le respect de lrsquoenvironnement font partie de ces principes

qui sont laquo recognized by many as the most comprehensive statement of responsible business

practice ever formulated by business leaders for business leaders raquo325 Ces principes sont

devenus lrsquoun des standards agrave lrsquoeacutegard de pratiques commerciales eacutethiques

LrsquoOCDE est un autre organisme qui srsquointeacuteresse agrave la question de la gouvernance

drsquoentreprise et plus particuliegraverement agrave la promotion de pratiques eacutethiques et de conformiteacute au

sein des socieacuteteacutes Crsquoest ainsi que dans son document intituleacute laquo Principes de gouvernement

drsquoentreprises du G20 et de lrsquoOCDE raquo lrsquoOCDE stipule qursquoun reacutegime de gouvernance

drsquoentreprise efficace doit favoriser lrsquoadoption de pratiques eacutethiques En faisant allusion agrave la

transparence et diffusion de lrsquoinformation elle souligne aussi que lrsquoentreprise doit garantir la

diffusion drsquoinformations exactes et compreacutehensibles sur leurs strateacutegies et leurs reacutesultats dans

des domaines tels que lrsquoeacutethique commerciale326

Drsquoautre part les principes preacutecisent le rocircle fondamental qui joue le conseil

drsquoadministration dans la deacutefinition de la ligne de conduite de lrsquoentreprise sur le plan eacutethique327

Il est alors dans lrsquointeacuterecirct agrave long terme drsquoune socieacuteteacute drsquoadopter un code de conduite qui serve de

reacutefeacuterence aux administrateurs et aux dirigeants328 Un tel code devrait notamment porter sur des

aspects tels que la conformiteacute agrave la loi les conflits drsquointeacuterecircts les transactions drsquoinitieacutes les

proceacutedures de deacutenonciation et les sanctions en cas de violation du code329 Les principes

preacutevoient finalement la mise en place par les entreprises des programmes ou mesures de

conformiteacute afin de garantir le respect aux lois regraveglements et normes qui leurs sont applicables330

323 Id 324 Id 325 CRT History preacutec note 322 CRT Principles preacutec note 322 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 326 OCDE Principes preacutec note 10 p 45 327 Id p 56 328 Id 329 Id p 41 57 59 330 Id p 60 y 61

79

Cette bregraveve preacutesentation du concept et du cadre juridique et conventionnel de lrsquoeacutethique

des affaires et de la conformiteacute nous amegravene maintenant agrave traiter de ses divers meacutecanismes de

mise en œuvre au sein de lrsquoentreprise

122 Portrait des pratiques de mise en œuvre de lrsquoeacutethique des affaires et la

conformiteacute

Comme nous avons pu le constater dans la section anteacuterieure lrsquointeacuterecirct pour lrsquoeacutethique des

affaires et la conformiteacute est le reacutesultat drsquoune forte demande des investisseurs des parties

prenantes des gouvernements et du public en geacuteneacuteral pour une gouvernance drsquoentreprise

transparente impliquant lrsquoobservance de principes eacutethiques Pour satisfaire agrave de telles exigences

et se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels les entreprises se sont tourneacutees vers

lrsquoimpleacutementation des programmes de conformiteacute (1221) et lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique

(1222) Ce sont des outils de base sur lesquels repose leur engagement en faveur de

lrsquoinstitutionnalisation de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute dans lrsquoentreprise neacuteanmoins ils ne sont

pas les seuls qui peuvent ecirctre utiliseacutes agrave cette fin331

1221 Programmes de Conformiteacute

Lorsque la notion de conformiteacute est eacutevoqueacutee il est indispensable de se reacutefeacuterer agrave la mise

en place drsquoun programme ou dispositif qui permette agrave lrsquoentreprise de laquo preacuteciser les paramegravetres

drsquoune conduite des affaires irreacuteprochable raquo332 et corollairement de se proteacuteger contre les risques

juridiques et reacuteputationnels Le programme de conformiteacute est conccedilu comme un outil important

pour la preacutevention et deacutetection des contraventions aux normes reacutegissant le marcheacute des valeurs

331 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer drsquoautres outils tels que les ateliers de formation en eacutethique et conformiteacute

le credo de lrsquoentreprise la deacuteclaration des valeurs et de lrsquoeacutethique de lrsquoentreprise la creacuteation drsquoune page laquo notre

eacutethique raquo sur le site web de la socieacuteteacute la publication dans chaque numeacutero du journal de la socieacuteteacute un article

concernant lrsquoeacutethique et la conformiteacute etc Voir agrave ce sujet P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Henry-Benoit LOOSDREGT Preacutevenir les risques eacutethiques de votre entreprise Guide pratique agrave lrsquousage des

dirigeants Paris Insep Consulting 2004 p 55 332 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 25

80

mobiliegraveres y compris aux regravegles eacutethiques333 Il implique alors une connaissance et

compreacutehension approprieacutee des lois regraveglements normes de gouvernance politiques internes

regravegles eacutethiques et exigences de lrsquoindustrie applicables agrave la socieacuteteacute334 Toutefois tel que nous le

verrons dans cette section il faut noter que le programme de conformiteacute deacutepasse le cadre

conceptuel pour englober aussi des aspects plus opeacuterationnels tels que le suivi continu de lrsquoeacutetat

de conformiteacute de lrsquoentreprise lrsquoeacutevaluation des risques de non-conformiteacute la deacutetermination des

coucircts potentiels de la non-conformiteacute et le cas eacutecheacuteant la prise des mesures correctives

Lrsquoutilisation des dispositifs de conformiteacute reacutepond agrave quatre grands objectifs

interconnecteacutes Premiegraverement ils visent agrave assurer un comportement leacutegal et eacutethique de

lrsquoentreprise en identifiant les normes auxquelles elle est assujettie et clarifiant les limites drsquoune

conduite acceptable335 Agrave cet eacutegard les programmes de conformiteacute permettent agrave lrsquoentreprise

drsquoinformer et former ses hauts dirigeants et employeacutes sur les normes qui les concernent afin

qursquoils puissent les appliquer de maniegravere efficace336 Compte tenu de la croissante porositeacute des

systegravemes juridiques de lrsquoeacutevolution reacutecente du cadre reacuteglementaire et de lrsquoimportance accordeacutee

agrave lrsquoeacutethique des affaires cette mission des programmes de conformiteacute srsquoavegravere essentielle

Le deuxiegraveme objectif de ces dispositifs consiste agrave eacutetablir un systegraveme drsquoalerte afin de

surveiller le respect du cadre eacutethique et normatif par lrsquoentreprise et deacuteceler tout comportement

333 Voir K WULF preacutec note 4 p 9 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 69-71 168-169 Voir S VĂDUVA

et al preacutec note 152 p 12 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 21-22 R R MOELLER preacutec note 175

p 26 C COLLARD et C ROQUILLY preacutec note 268 p 12-13 C COLLARD et al preacutec note 4 p 70 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 2-3 J SIMON preacutec note 4 p 296-298 S GILES preacutec

note 227 p 207 334 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note

5 p 2-3 335 Voir K WULF preacutec note 4 p 39-41 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 A M MARCHETT preacutec

note 4 p 135 C COLLARD et al preacutec note 4 p 73-74 113-117 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 J

SIMON preacutec note 4 p 293 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 308 B FASTERLING preacutec note

4 p 323 336 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 117-118 249-251 K WULF preacutec note 4 p 72 David HESS

laquo Corporate Culture and Corporate Compliance Programs Towards an Understanding of an Organizationrsquos Ethical

Infrastructure raquo (2015) 46 Acad Legal Stud In Bus Natrsquol Proc 1 4 (pdf) en ligne lthttpwwwalsborgwp-

contentuploads201601NP-2015-Corp-Culture-Hesspdfgt (consulteacute le 14 juin 2018) (ci-apregraves citeacute laquo D HESS

Corporate raquo)

81

contraire337 Lrsquoideacutee est de deacutetecter preacutecocement de possibles manquements agrave un tel cadre et de

prendre les mesures adeacutequates pour eacuteviter qursquoils se poursuivent et limiter leur impact Pour ce

faire le systegraveme drsquoalerte agrave implanter au sein de lrsquoentreprise peut recourir agrave diffeacuterents moyens

drsquoidentification des infractions dont des recherches de faits indices signaux speacutecifiques par le

biais des controcircles internes et les deacutenonciations des employeacutes ou tiers au sujet des

comportements illeacutegaux ou contraires agrave lrsquoeacutethique par la ligne drsquoalerte eacutethique338

Troisiegravemement les entreprises deacuteveloppent des programmes de conformiteacute afin de

reacuteduire au minimum les risques de contrevenir aux lois et les risques reacuteputationnels339 Cet

objectif est drsquoautant plus important que les sanctions en cas de transgression de certaines regravegles

de droit sont de plus en plus lourdes340 De plus le risque lieacute agrave la deacuteteacuterioration de lrsquoimage ou de

la reacuteputation de lrsquoentreprise peut provoquer un preacutejudice eacuteconomique significatif agrave court ou

moyen terme341 Force est de reconnaicirctre que ces risques sont effectivement susceptibles

drsquoaffecter fortement la valeur strateacutegique et financiegravere de lrsquoentreprise Ainsi au moyen drsquoun

document de consultation contenant des regravegles de conformiteacute claires qui orientent les parties

concerneacutees dans lrsquoexercice de leurs fonctions les entreprises cherchent agrave geacuterer de tels risques

Enfin les dispositifs de conformiteacute ont pour but de favoriser la reacutealisation des objectifs

strateacutegiques de lrsquoentreprise342 La capaciteacute de reacutepondre positivement aux exigences leacutegales et

eacutethiques est une condition preacutealable de lrsquoameacutelioration de la performance eacuteconomique des

entreprises car elle renforce la confiance des investisseurs et partant leur facilite lrsquoaccegraves aux

capitaux La mise en place systeacutematique drsquoun programme de conformiteacute permet aux entreprises

de deacutemontrer qursquoelles disposent des outils neacutecessaires pour fonctionner en respectant ces

337 Voir K WULF preacutec note 4 p 40-41 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 3 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 338 C COLLARD et al preacutec note 4 p 252-254 339 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 1 3 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 121-123 233 J SIMON preacutec note 4 p 294 V LEFEBVRE-DUTILLEUL

preacutec note 4 340 C COLLARD et al preacutec note 4 p 78 98 341 J-D DARSA preacutec note 150 p 180 342 K WULF preacutec note 4 p 40-41

82

exigences Parallegravelement agrave cela un dispositif de conformiteacute efficace entraicircne une diminution

des coucircts drsquoeacuteventuelles proceacutedures judiciaires et une augmentation potentielle de la valeur pour

les actionnaires343 Ainsi

laquo [a] good and enforceable compliance program serves as a bridge between the business

objective of creating wealth and regulations that are perceived to restrict the means to

do so and show the way for each to reinforce the other raquo344

Or pour atteindre ces objectifs lrsquoinstauration drsquoun programme de conformiteacute passe

neacutecessairement par un certain nombre drsquoeacutetapes interdeacutependantes Il commence souvent par

lrsquoadoption drsquoune politique agrave cet effet par le conseil drsquoadministration Elle teacutemoigne de la reacuteelle

volonteacute des administrateurs de promouvoir et soutenir lrsquoeacutelaboration la mise en place et le suivi

drsquoun tel programme Dans une telle politique le conseil eacutenonce les valeurs que lrsquoentreprise

preacuteconise et les principes drsquoaction qui explicitent la nature et les finaliteacutes du programme de

conformiteacute La politique doit en effet eacutetablir les bases pour le deacuteveloppement de ce programme

Lrsquoentreprise doit ensuite identifier et eacutevaluer les principaux risques pouvant impacter sa

capaciteacute agrave tenir ses objectifs agrave la suite drsquoune application impropre ou drsquoune inapplication du

cadre reacuteglementaire auquel elle est assujettie345 Cela implique une compreacutehension complegravete des

politiques des proceacutedures et des regravegles reacutegissant chaque uniteacute de travail de lrsquoentreprise Elle

doit eacutegalement deacuteterminer qui sont les employeacutes ou dirigeants qui en raison de leur poste sont

plus susceptibles de prendre part agrave des pratiques risqueacutees ou illeacutegales Cette deacutemarche est

geacuteneacuteralement conduite par le comiteacute de gestion des risques de lrsquoentreprise qui en coopeacuteration

avec un comiteacute composeacute de juristes financiers et speacutecialistes du risque eacutelabore un rapport sur

ces questions afin de permettre agrave lrsquoeacutequipe de conformiteacute de fixer les strateacutegies du programme

pour faire face agrave de tels risques346

343 A M MARCHETT preacutec note 4 p 135 344 S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 71 345 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y

TROCHON preacutec note 4 p 315-316 318 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12-15 R R

MOELLER preacutec note 175 p136-138 S GILES preacutec note 227 p 208-209 S P RAMAKRISHNA preacutec note

4 p 69-70 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227 p 381 346 COLLARD et al preacutec note 4 p 233 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 12

83

Une fois les principaux risques recenseacutes lrsquoentreprise doit adopter les regravegles du

programme de conformiteacute qui guideront ses prises de deacutecisions347 Ces regravegles portent notamment

sur les mesures visant agrave preacutevenir les risques deacutetecteacutes et deacuteterminent les actions autoriseacutees et

celles interdites348 Eacutetant donneacute que ces regravegles constituent la base du programme de conformiteacute

elles doivent ecirctre adapteacutees agrave lrsquoentreprise et reacutedigeacutees de faccedilon agrave ce que les parties concerneacutees

comprennent clairement quand un comportement franchit le seuil de risque acceptable et se

transforme en un comportement interdit Autrement dit laquo la regravegle doit ecirctre assortie drsquoindications

preacutecises afin de permettre aux acteurs de lrsquoentreprise non seulement de comprendre le risque et

la regravegle drsquoadheacuterer agrave cette derniegravere mais eacutegalement de la mettre en œuvre concregravetement raquo349 Par

ailleurs les critegraveres drsquoapprobation des deacuterogations et des exceptions aux regravegles doivent ecirctre aussi

preacuteciseacutes Il convient neacuteanmoins drsquoobserver que malgreacute lrsquoexistence des standards pour

lrsquoapplication de ces regravegles la prise de deacutecision est souvent un processus complexe qui neacutecessite

de tenir compte de plusieurs facteurs dont les valeurs fondamentales procircneacutees par lrsquoentreprise

Pour cette raison il nrsquoest pas rare que certaines regravegles incluses dans les programmes de

conformiteacute reacutepondent agrave des critegraveres eacutethiques350

Lrsquoeacutetape suivante consiste agrave deacutesigner les responsables du programme351 Le directeur

geacuteneacuteral et le preacutesident du conseil drsquoadministration doivent ecirctre les principaux acteurs de ce

processus car ils sont les mieux placeacutes pour promouvoir et soutenir une culture de conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise352 Leur exemplariteacute et engagement agrave lrsquoeacutegard du programme sont certes

les eacuteleacutements fondateurs drsquoun programme de conformiteacute efficace Toutefois il est aussi important

de constituer une eacutequipe speacutecialiseacutee et autonome avec un directeur chargeacute de geacuterer le

347 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 233-244 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 316-317 R R MOELLER

preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 15-17 J P MCNULTY J KNOX

et P HARNED preacutec note 227 p 381 A M MARCHETT preacutec note 4 p 126 348 Id 349 COLLARD et al preacutec note 4 p 237 350 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ce sujet dans la prochaine sous-section 351 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 13-14 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 57 COLLARD et al preacutec

note 4 p 227 352 A M MARCHETT preacutec note 4 p 125-126 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5

p 168-169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 10-12 C COLLARD et al preacutec note 4 p

131-132 146-157 223-226

84

programme353 Puisqursquoils sont tenus entre autres de proposer les regravegles du programme

drsquoapprouver ou non des deacuterogations et de superviser la conformiteacute des opeacuterations aux regravegles ils

doivent ecirctre en mesure drsquoagir de faccedilon indeacutependante et objective354

Apregraves la conception du programme de conformiteacute lrsquoentreprise est alors en mesure de

lrsquoimplanter Le point du deacutepart est la formalisation des regravegles eacutedicteacutees au moyen drsquoun document

seacutepareacute consacreacute agrave la conformiteacute ou drsquoun code de conduite dans lequel ces regravegles sont

incorporeacutees355 En raison de prioriteacutes diffeacuterentes de chaque deacutepartement drsquoentreprise et de la

complexiteacute de la conformiteacute ces regravegles sont souvent deacuteclineacutees en reacutefeacuterentiels internes tels que

code des financiers charte de lrsquoaudit code des achats etc356 Or ces codes nrsquoont aucune valeur

qursquoune fois distribueacutes connus et speacutecialement appliqueacutes

La distribution du code drsquoeacutethique agrave lrsquointeacuterieur de lrsquoentreprise est un processus qui

requiert des strateacutegies de communication et de formation357 Il nrsquoest pas suffisant que chacun en

reccediloive un exemplaire encore faut-il que chacun reconnaisse et comprenne bien ce qursquoil

faut faire dans les circonstances Lrsquoeacutequipe de conformiteacute peut par exemple faire usage des divers

meacutecanismes de communication interne de lrsquoentreprise (les brochures les journaux les bulletins

353 La taille de lrsquoeacutequipe varie consideacuterablement en fonction principalement de la grandeur de lrsquoentreprise de son

secteur drsquoactiviteacutes de sa strateacutegie drsquoexpansion internationale et de son niveau drsquoexposition aux risques juridiques

Dans le cas des entreprises reacuteglementeacutees il est obligatoire de nommer au moins un directeur de la conformiteacute

chargeacute de mettre au point la deacutemarche de conformiteacute de lrsquoentreprise Voir M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29

Pierre MEMHELD laquo Intelligence eacuteconomique deacuteontologie conformiteacute et anticipation des risques raquo (2012) 4-2

Revue internationale drsquointelligence eacuteconomique 125 129 en ligne lthttpswwwcairninforevue-internationale-

d-intelligence-economique-2012-2-page-125htmgt (consulteacute le 22 mai 2018) T BIEGELMAN et D R

BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 11 R R

MOELLER preacutec note 175 p 132 A M MARCHETTI preacutec note 4 p 126 K WULF preacutec note 4 p 41 C

COLLARD et al preacutec note 4 p 157 159-177 R M STEINBERG preacutec note 161 p 35-38 P MAumlNTYSAARI

preacutec note 150 p 59 J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 22-24 S GILES preacutec note 227 p 207-208 S

P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 72-77 152-155 354 Voir P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 59 C COLLARD et al preacutec note 4 p 228-231 355 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 309 J-Y TROCHON preacutec note 4 p 317 COLLARD

et al preacutec note 4 p 233-234 356 COLLARD et al preacutec note 4 p 234 357 Voir J-Y TROCHON preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 M T BIEGELMAN

et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 169 191-196 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-

19 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-326 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note

227 p 381

85

les rapports annuels les affiches et lrsquointranet entre autres) afin de diffuser peacuteriodiquement les

pratiques contenues dans le code et de maintenir lrsquointeacuterecirct de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard du programme

de conformiteacute358 La mise en place des sessions de sensibilisation et de formation pour les

dirigeants et employeacutes sur les politiques proceacutedures et regravegles lieacutees aux risques auxquels

lrsquoentreprise est confronteacutee est aussi indispensable au bon fonctionnement du programme359 Une

telle formation ne doit cependant pas se reacuteduire agrave faire connaicirctre les regravegles mais doit eacutegalement

servir de point de reacutefeacuterence agrave la prise de deacutecisions360 Dans ce contexte la creacuteation drsquoune foire

aux questions drsquoun glossaire des termes drsquoun site intranet deacutedieacute au programme de conformiteacute

et drsquoune ligne drsquoappel serait recommandable361

Lorsque le programme de conformiteacute est en place il est impeacuteratif de preacutevoir des

meacutecanismes de controcircle et de signalement en vue de deacutetecter et sanctionner les infractions

eacuteventuelles de deacuteceler les secteurs et les personnes preacutesentant un risque eacuteleveacute de non-conformiteacute

et de dissuader les gestionnaires et les dirigeants de contrevenir aux regravegles eacutedicteacutees362 Les audits

et controcircles internes se reacutevegravelent particuliegraverement utiles pour lrsquoidentification des violations des

dispositions de ce programme363 Ils recourent en effet agrave une varieacuteteacute de techniques de collecte

et drsquoanalyse de faits et de donneacutees ce qui leur permet de fournir une information complegravete sur

lrsquoefficaciteacute du programme Quant aux meacutecanismes de signalement tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute

preacuteceacutedemment ils encouragent les membres de lrsquoentreprise agrave deacutenoncer drsquoeacuteventuels

comportements fautifs364 Pour cela le code de conformiteacute doit speacutecifier les conditions reacutegissant

358 Voir K WULF preacutec note 4 p 57-58 90 199 321-323 359 Voir J SIMON preacutec note 4 p 298 V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 J-Y TROCHON

preacutec note 4 p 318 COLLARD et al preacutec note 4 p 247-251 K WULF preacutec note 4 p 57-58 90-91 314-

326 360 Pour cela il peut ecirctre utile de combiner plusieurs meacutethodes de formation adapteacutees les eacutetudes de cas les jeux de

rocircles et les discussions de groupe Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 310 COLLARD et al

preacutec note 4 p 247-251 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 17-19 K WULF preacutec note

4 p 57-58 90-91 314-326 361 Voir V LEFEBVRE-DUTILLEUL preacutec note 4 p 312 COLLARD et al preacutec note 4 p 251 362 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-262 J P MCNULTY J KNOX et P HARNED preacutec note 227

p 381 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 56 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p19-21 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41

169 196-199 363 Voir COLLARD et al preacutec note 4 p 252-253 R R MOELLER preacutec note 175 p 139 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 364 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 20-21 R R MOELLER preacutec note 175 p 142-144

Pour plus drsquoinformation voir reacutefeacuterences agrave la note 396

86

ledit meacutecanisme notamment les pratiques qui doivent ecirctre deacutenonceacutes le lieu et moment pour le

faire et la faccedilon dont la plainte serait traiteacutee365 Les sanctions qursquoencourent les employeacutes et

dirigeants en cas de non-conformiteacute doivent aussi ecirctre eacutenonceacutees clairement dans ce code366

Comme lrsquoobjectif principal du programme de conformiteacute est drsquoencourager la conduite

eacutethique et le respect des lois et des regraveglements plutocirct que de sanctionner les manquements la

prise de mesures incitatives est eacutegalement suggeacutereacutee Dans la pratique

laquo The long-term success of an ethics and compliance program depends a lot on how

organizations manage to motivate employees to act ethically and in compliance with

laws Thus an organization must give appropriate incentives to ensure proper behavior

and communicate its disciplinary system to employees who fail to meet the

organizationrsquos requirements raquo367

Ces mesures incitatives peuvent consister par exemple agrave inclure la conformiteacute dans les critegraveres

en fonction desquels les primes au rendement et les promotions sont accordeacutees et

lrsquoimplantation drsquoune politique de reconnaissance honorifique qui vise agrave souligner la

contribution des employeacutes au programme de conformiteacute

Finalement une politique de suivi et drsquoeacutevaluation doit ecirctre inteacutegreacutee au programme de

conformiteacute368 Cette politique est cruciale pour veacuterifier le respect des reacuteglementations pour

suivre les eacutevolutions de nature leacutegislative et reacuteglementaire pour appreacutecier des facteurs de risques

nouveaux ou eacutemergents pour reacutealiser les ajustements neacutecessaires et corollairement pour assurer

la fonctionnaliteacute et lrsquoefficaciteacute du programme369 Lrsquoaudit et le controcircle interne jouent un rocircle

deacuteterminant agrave cette eacutetape en particulier si les auditeurs ont reccedilu une formation adeacutequate sur la

reacuteglementation applicable et sur les proceacutedures de conformiteacute Ils pourront alors mettre en

365 Id 366 Tel que nous lrsquoavons souligneacute dans la section 1221 les sanctions applicables peuvent consister entre autres

en un avertissement une suspension un congeacutediement ou une poursuite judiciaire Voir COLLARD et al preacutec

note 4 p 261-262 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 170 204-206 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 21-22 367 K WULF preacutec note 4 p 353 368 COLLARD et al preacutec note 4 p 263-270 R R MOELLER preacutec note 175 p 134 144 BUREAU DE LA

CONCURRENCE preacutec note 321 p 22-24 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 202-

204 369 Id

87

eacutevidence les progregraves et les fragiliteacutes du programme par le biais drsquoun rapport agrave lrsquoattention du

comiteacute de conformiteacute du conseil drsquoadministration et du preacutesident-directeur geacuteneacuteral370 Une fois

que le programme est eacutevalueacute il faut proceacuteder aux modifications et ajustements requis Cela

exige drsquoune certaine faccedilon de recommencer le processus de mise en place du programme de

conformiteacute depuis le deacutebut En effet la conformiteacute laquo exige une attention continue et reacutepeacuteteacutee

Crsquoest le prix drsquoune conformiteacute durable raquo371

1222 Codes drsquoeacutethique

Lrsquoeacutemergence drsquoune deacutemarche eacutethique au sein des entreprises par le biais des codes

drsquoeacutethique remonte agrave 1913 alors que la socieacuteteacute eacutetats-unienne Penney Company publiait ses sept

principes de conduite372 Par la suite au cours des anneacutees 1920-1960 plusieurs entreprises ont

eu recours agrave ces codes373 et des modegraveles agrave ce sujet ont eacuteteacute proposeacutes374 Toutefois crsquoest apregraves le

scandale du Watergate et de la deacutereacuteglementation des marcheacutes financiers ougrave les entreprises ont

eacuteteacute pousseacutees par les consommateurs et la socieacuteteacute civile agrave eacutetablir des normes ou principes de

conduite pour elles-mecircmes de faccedilon agrave allier performance et eacutethique375 Ainsi au milieu des

anneacutees 1990 la tendance agrave eacutelaborer des codes drsquoeacutethique srsquoeacutetait reacutepandue hors Eacutetats-Unis

notamment au Canada au Royaume-Uni et en Europe376 Finalement ce sont les dispositions

reacuteglementaires dont nous avons fait eacutetat plus haut qui donnent une nouvelle impulsion agrave ce

mouvement

370 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 41 COLLARD et al preacutec note 4 p 266-270 371 COLLARD et al preacutec note 4 p 270 372 Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 81 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 217

Patrick E MURPHY laquo Corporate ethics statements Current status and future prospects raquo (1995) 14 J Bus Ethics

727 en ligne lthttpsdoiorg101007BF00872326gt (consulteacute le 28 mai 2018) 373 Notamment Johnson amp Johnson IBM Hewlet-Packard et Esso Voir P E MURPHY preacutec note 372 p 727

Jean-Franccedilois CLAUDE Lrsquoeacutethique au service du management 2e Paris Liaisons 2002 p 187 374 Voir Edgar Laing HEERMANCE Codes of Ethics A Handbook Burlington Free Press Printing 1924 en

ligne ltwwwquestiacomPMqsta=oampdocId=6555391gt (consulteacute le 28 mai 2018) RW AUSTIN laquo Codes of

Conduct for Executives raquo (September-October 1961) Harvard Business Review 53 375 Voir K WULF preacutec note 4 p 11 Betsy STEVENS laquo Corporate Ethical Codes Effective Instruments For

Influencing Behavior raquo (2008) 78 Journal of Business Ethics 601 376 Voir Rhys JENKINS Corporate Codes of Conduct Self-Regulation in a Global Economy Genegraveve UNRISD

2011 p 1-6 Catherine C LANGLOIS et Bodo B SCHLEGELMILCH laquo Do Corporate Codes of Ethics Reflect

National Character Evidence from Europe and the United States raquo (1990) 21-2 Journal of International Business

519 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7

88

En suivant donc une approche deacuteontologique les dirigeants les administrateurs et les

gouvernements associent lrsquoeacutethique des affaires agrave la standardisation des bonnes pratiques au

moyen des codes drsquoeacutethique Effectivement ces codes sont reconnus comme lrsquoun des instruments

les plus freacutequemment utiliseacutes afin de promouvoir lrsquoeacutethique des affaires au sein des entreprises377

Par exemple depuis la publication du regraveglement 58-110 en 2005 environ 84 des socieacuteteacutes

canadiennes inscrites agrave la bourse de Toronto ont deacuteposeacute sur SEDAR leur code de conduite378

Cela illustre agrave la fois lrsquoorientation normative donneacutee agrave lrsquoeacutethique des affaires et lrsquoessor de la soft

law voire du pluralisme juridique Crsquoest un effort drsquoautoreacutegulation qui vise agrave eacutetablir des normes

eacutethiques servant de cadre de reacutefeacuterence

Ces documents promulgueacutes par les entreprises sont traditionnellement preacutesenteacutes sous

plusieurs noms notamment laquo code drsquoeacutethique raquo laquo code de conduite raquo laquo code de deacuteontologie raquo

et laquo charte eacutethique raquo mais leur contenu est fondamentalement le mecircme379 Malgreacute des

divergences relatives agrave leur signification litteacuterale dans la pratique ils indiquent quels sont les

comportements attendus de tous les membres de lrsquoentreprise et des tierces parties (partenaires

sous-traitants et fournisseurs)380 Cela traduit le fait que la notion de code drsquoeacutethique que nous

utiliserons tout au long du preacutesent texte ne se limite pas agrave la reacutedaction drsquoune seacuterie de principes

theacuteoriques mais renvoie eacutegalement agrave des directives de conduite

Dans cet ordre drsquoideacutees un code drsquoeacutethique comprend laquo les engagements souscrits

volontairement par les entreprises associations ou autres entiteacutes qui fixent des normes et des

principes pour la conduite de leurs activiteacutes sur le marcheacute raquo381 Cette deacutefinition appelle deux

377 Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 183 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 59 G

DESLANDES preacutec note 230 p 113 378 ZONEBOURSE Actions Canada indice TSX en ligne

lthttpswwwzoneboursecombourseactionsAmerique-du-Nord-8Canada-11gt (consulteacute le 14 juin 2018)

SEDAR Recherche de documents de socieacuteteacutes en ligne lthttpswwwsedarcomsearchsearch_form_pc_frhtmgt

(consulteacute le 14 juin 2018) 379 Voir Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 216

Y PESQUEUX et Y BIEFNOT preacutec note 8 p 85 Voir contra D COLLINS preacutec note 234 p 60-61 380 Voir S GILES preacutec note 227 p 235 381 OCDE Inventaire des codes de conduite des entreprises TDTCWP(98)74Final 2000 p5 en ligne

lthttpwwwoecdorgofficialdocumentspublicdisplaydocumentpdfcote=TDTCWP(98)74FINALampdocLangu

age=Frgt (consulteacute le 11 juin 2018)

89

remarques Drsquoun cocircteacute le code drsquoeacutethique reflegravete lrsquoengagement volontaire drsquoune entreprise agrave un

comportement conforme agrave ses politiques eacutethiques et au droit La majoriteacute des codes contiennent

des lignes directrices qui vont au-delagrave de la lettre de la loi382 dont la mise en œuvre permet de

reacuteduire le risque que la responsabiliteacute de lrsquoentreprise soit engageacutee et les risques

drsquoatteinte agrave sa reacuteputation Drsquoun autre cocircteacute le code drsquoeacutethique reacutepond agrave une neacutecessiteacute de garantir

une conduite eacutethique agrave tous les niveaux de lrsquoentreprise et dans lrsquoensemble de ses activiteacutes

internes ou externes En ce sens la deacutemarche eacutethique correspond agrave une laquo faccedilon de faire raquo une

sorte de posture organisationnelle

Bien que chaque entreprise deacutetermine ses propres objectifs quant agrave la mise en place drsquoun

code drsquoeacutethique il est admis que celui-ci cherche agrave eacutetablir un cadre permettant de guider la prise

de deacutecision des diffeacuterents acteurs de lrsquoentreprise383 En effet il vise agrave transmettre aux dirigeants

employeacutees et partenaires les valeurs eacutethiques et les comportements attendus par lrsquoentreprise

Cela leur permet de faire un choix eacuteclaireacute lorsqursquoils sont confronteacutes agrave des dilemmes eacutethiques

Par ailleurs ces codes souhaitent eacutegalement renforcer la confiance des investisseurs et des

parties prenantes envers lrsquoentreprise384 Lrsquoappropriation du code par les acteurs concerneacutes

constitue alors lrsquoun des eacuteleacutements cleacutes pour atteindre cet objectif Selon le professeur Steacutephane

Rousseau laquo il est possible de concevoir les codes drsquoeacutethique comme des instruments de

gouvernance qui contribuent agrave bacirctir la confiance envers les entreprises et degraves lors agrave creacuteer de la

valeur raquo385 Rappelons que la confiance joue un rocircle primordial dans la reacuteussite du processus de

leveacutee des capitaux et pour se diffeacuterencier efficacement de la concurrence et creacuteer de la valeur

ajouteacutee386

382 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 27 383 Voir K WULF preacutec note 4 p 19-20 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 372 D COLLINS preacutec note

234 p 61 R R MOELLER preacutec note 175 p 122 Thomas R WOTRUBA Lawrence B CHONKO et Terry

W LOE laquo The Impact of Ethics Code Familiarity on Manager Behavior raquo (2001) 33 Journal of Business Ethics

59 Cecily A RAIBORN and Dinah PAYNE laquo Corporate Codes of Conduct A Collective Conscience and

Continuum raquo (1990) 9-11 Journal of Business Ethics 879 881-884 384 Steacutephane ROUSSEAU laquo Le code drsquoeacutethique un instrument de gouvernance creacuteateur de valeur raquo (juillet 2014)

4-27 Cahiers de droit de lrsquoentreprise 1 2 (pdf) (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU Code raquo) 385 Id 386 Id

90

Ceci eacutetant dit il faut bien reconnaicirctre que parvenir agrave ces objectifs requiert drsquoune part

que les codes drsquoeacutethique aient une structure coheacuterente et flexible qui correspond aux besoins des

socieacuteteacutes qui les adoptent et drsquoautre part une meacutethodologie permettant la mise en place drsquoun

socle commun des valeurs eacutethiques En ce qui concerne la structure il convient de noter qursquoil

nrsquoexiste pas un modegravele unique mais plutocirct une varieacuteteacute drsquoapproches qui sont adapteacutees aux

conditions de chaque entreprise Malgreacute cela nous tenterons de dresser un aperccedilu des principaux

eacuteleacutements qursquoagrave notre avis doit contenir un code drsquoeacutethique

De maniegravere geacuteneacuterale un code drsquoeacutethique srsquoarticule autour de trois grandes parties le

contenu aspirationnel le contenu descriptif et le contenu proceacutedural Le contenu lieacute aux

aspirations devrait commencer par une deacuteclaration du preacutesident du conseil drsquoadministration et

du preacutesident-directeur geacuteneacuteral (ci-apregraves laquo PDG raquo) ou le directeur geacuteneacuteral selon le cas

eacutenonccedilant clairement lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard des principes pratiques et proceacutedures

inclus dans le code387 Cette deacuteclaration inspireacutee par la mission et la vision de la socieacuteteacute

souligne la culture eacutethique de lrsquoentreprise et son rejet total de toute conduite qui pourrait

directement ou indirectement ecirctre incompatible avec les valeurs organisationnelles388 Lrsquointeacuterecirct

drsquoune telle deacuteclaration consiste entre autres agrave deacutemontrer lrsquoengagement et la deacutetermination de la

socieacuteteacute agrave adopter et maintenir un comportement eacutethique Apregraves la deacuteclaration on devrait trouver

un preacuteambule ou aperccedilu geacuteneacuteral du code qui introduit notamment sa philosophie de base y

compris sa nature ses buts et son applicabiliteacute Il srsquoagit de preacutesenter de maniegravere claire et concise

le contexte et le fil directeur du code En outre la socieacuteteacute devrait expliciter les valeurs

fondamentales qui guident la prise de deacutecision eacutethique Elle doit faire attention agrave formuler des

principes qui sont largement partageacutes parce qursquoils vont inspirer la mise en œuvre des lignes

directrices eacutetablies dans le code et ils doivent susciter lrsquoadheacutesion389 La plupart des valeurs

avanceacutees par les codes drsquoeacutethique correspondent agrave celles qui sont reconnues comme universelles

387 Voir K WULF preacutec note 4 p 24 S GILES preacutec note 227 p 235-236 P STANWICK et S STANWICK

preacutec note 50 p 221-222 388 Id 389 Entretien avec S Baller et al preacutec note 316 p 43-44

91

et qui sous-tendant le droit positif agrave savoir lrsquointeacutegriteacute le respect de lrsquoecirctre humain lrsquohonnecircteteacute

lrsquoeacutequiteacute la protection de lrsquoenvironnement et eacutevidemment la conformiteacute agrave la loi390

La deuxiegraveme partie du code drsquoeacutethique devrait deacutecrire agrave la fois les comportements

attendus par la socieacuteteacute et ceux qui malgreacute leur leacutegaliteacute sont inacceptables391 Le contenu

descriptif aborde geacuteneacuteralement des questions non couvertes par la loi ou qursquoy sont traiteacutes de

maniegravere insuffisante car lrsquoobjectif nrsquoest pas de reprendre les textes juridiques mais de fixer un

cadre directif traitant des problegravemes particuliers qui concernent lrsquoentreprise elle-mecircme392 Cela

comprend souvent des domaines tels que les conflits drsquointeacuterecircts les cadeaux de clients et de

fournisseurs la protection et la bonne utilisation de lrsquoactif social le respect et traitement

eacutequitable des porteurs et des parties prenantes les informations confidentielles etc393 De plus

il est recommandable de preacuteciser les conseacutequences ou sanctions associeacutees aux diverses

violations du code afin de laquo [hellip] to allow the individual an opportunity to decide if an improper

action is worth the corresponding punishment which will be meted out and (3) to provide for

the enforcement of the code raquo394 Agrave titre drsquoillustration le code peut deacutecreacuteter que toute violation

de ses dispositions constitue une infraction disciplinaire qui entraicircne des sanctions pouvant aller

selon le cas de la reacuteprimande orale jusqursquoagrave congeacutediement immeacutediat voire des poursuites

judiciaires395

Enfin le code devrait inclure une section consacreacutee aux proceacutedures agrave suivre dans les cas

de non-conformiteacute y compris la deacutesignation des personnes qursquoen sont responsables Les

entreprises peuvent par exemple preacutevoir des meacutecanismes visant agrave faciliter la deacutenonciation des

390 Id R J CHAPMAN preacutec note 150 p 361 S GILES preacutec note 227 p 235-236 C A RAIBORN and D

PAYNE preacutec note 383 p 884-885 M S SCHWARTZ Universal preacutec note 322 p 37-39 K WULF preacutec

note 4 p 23-24 391 Voir S ROBINSON preacutec note 231 p 181-182 S GILES preacutec note 227 p 236 K WULF preacutec note 4

p 23 25 392 Voir S GILES preacutec note 227 p 235-237 K WULF preacutec note 4 p 25-30 393 Id Voir aussi P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 218-219 Instruction geacuteneacuterale 58-201 art

38 394 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Voir aussi Entretien avec S Baller et al preacutec note

316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 395 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222

92

comportements fautifs396 Pour ce faire elles mettent geacuteneacuteralement en place soit une ligne

drsquoappel un software de signalement en ligne ou un bureau de meacutediation Ouverts principalement

aux employeacutees ces dispositifs leur permettent de signaler confidentiellement toute violation

deacutetecteacutee du code et cela sans crainte de repreacutesailles ou discrimination397 Les audits internes ou

externes sont aussi des outils de deacutetection des irreacutegulariteacutes qui peuvent ecirctre stipuleacutees dans le

code398 Dans ce cas les informations recueillies que ce soit agrave lrsquooccasion de sondages

drsquoentretiens ou drsquoenquecirctes doivent ecirctre transformeacutees en rapports compreacutehensibles qui font eacutetat

des manquements au code et qui permettent drsquoappreacutecier son efficaciteacute399

Comme indiqueacute preacuteceacutedemment le contenu du code doit correspondre agrave la reacutealiteacute de

lrsquoentreprise agrave son activiteacute agrave sa taille et aux risques qui lui sont propres Il doit ecirctre reacutedigeacute de

maniegravere claire compreacutehensible et concise pour faciliter son appropriation par toutes les parties

concerneacutees La publication du code sur les sites internet et intranet de la socieacuteteacute son traduction

dans les langues locales et la reacutealisation des campagnes de sensibilisation et de formation tel

que nous avons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment sont des mesures recommandeacutees pour atteindre les

reacutesultats souhaiteacutes Une fois le code reacutedigeacute et publieacute il reste agrave suivre les eacutetapes de mise en œuvre

du programme de conformiteacute deacutecrites ci-dessus

396 Voir agrave ce sujet S GILES preacutec note 227 p 239 259-282 K WULF preacutec note 4 p 24-25 G DESLANDES

preacutec note 230 p 120-121 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 222 C COLLARD et al preacutec

note 4 p 253-254 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 188-202 R DUSKA preacutec note 230 p 139-146

Entretien avec S BALLER et al preacutec note 316 M T BIEGELMAN et J T BARTOW preacutec note 100 p 255-

284 D M ADAMS et E W MAINE preacutec note 230 p 175-176 O MEIER et G SCHIER preacutec note 68 p 81-

98 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 104-120 Steacutephane ROUSSEAU laquo Lrsquoalerte eacutethique (laquo whistleblowing

raquo) un instrument au service de la conformiteacute raquo (2016) 50 RJTUM 571 (ci-apregraves citeacute laquo S ROUSSEAU

Alerte raquo) Nathalie DEVILLIER laquo Lrsquoalerte eacutethique vers une gouvernance omnicanal raquo (2016) 13-2 Eacutethique et

eacuteconomiqueEthics and Economics 92 Richard E MOBERLY et Lindsey E WYLIE laquo An Empirical Study of

Whistleblower Policies in United States Corporate Codes of Ethics raquo (2011) Whistleblowing and Democratic

Values 27 en ligne lthttpworksbepresscomlindsey-wylie3gt (consulteacute le 14 juin 2018) Yuval FELDMAN et

Orly LOBEL laquo Individuals as Enforcers the Design of Employee Reporting Systems raquo dans Christine PARKER

et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham

Edward Elgar 2011 p 263-281 397 Id 398 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 177-188 399 Id

93

Ceci met fin agrave notre analyse du contexte organisationnel et juridique dans lequel les

entreprises ont eacuteteacute ameneacutees agrave inteacutegrer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute agrave leurs meacutecanismes

de gouvernance plus particuliegraverement agrave la gestion des risques Or lrsquoimplantation de

programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique comme dispositifs de gestion des

risques soulegraveve des inquieacutetudes quant agrave ses avantages et aux obstacles pouvant entraver sa

reacutealisation Il se pose en outre la question de la place preacutepondeacuterante de la culture drsquoentreprise

dans la mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Cest agrave

ces points que nous nous consacrerons le prochain chapitre

2 Culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises un nouveau paradigme de gouvernance

La tendance actuelle des entreprises de faire davantage appel aux programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute dans leur processus de gestion des risques juridiques et reacuteputationnels srsquoinscrit

dans une logique autoreacutegulatrice deacutepassant le strict cadre juridique Une telle logique est

motiveacutee par la neacutecessiteacute drsquointeacutegrer une structure eacutethique et de conformiteacute dans leur processus

deacutecisionnel et dans leurs activiteacutes et corollairement de limiter la survenance de ces risques

Cela suppose la prescription drsquoun ensemble de principes et de normes de conduite qui doivent

ecirctre inteacuteriorises par lrsquoensemble des membres de lrsquoentreprise

Comme nous verrons dans les pages qui suivent ce processus drsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute agrave la gestion des risques (21) comporte multiples

avantages pour les entreprises Neacuteanmoins ces programmes ne peuvent servir que de guide et

non pas de fondement agrave la gestion des entreprises srsquoils ne srsquoinscrivent pas agrave lrsquointeacuterieur drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute400 Sans le rapport agrave sa propre culture contexte dans lequel

les pratiques de gestion viennent srsquoadheacuterer la mise en œuvre drsquoun programme drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein drsquoune entreprise srsquoexpose agrave des rejets ou au moins agrave des effets pervers

Crsquoest pour cette raison que nous nous inteacuteressons aussi agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises (22) Mettre au point une telle culture

demande forcement une clarification des concepts rattacheacutes agrave la culture des enjeux agrave surmonter

et des moyens pour atteindre cet objectif Tout cela sans oublier que lrsquoutilisation de la culture

drsquoentreprise comme variable de gestion nrsquoest pas plus saisissable que la gestion par les finances

En effet laquo les actions sur la culture sont toujours des actions difficiles coucircteuses et de longue

haleine raquo401

400 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25 401 Nicole AUBERT Jean-Pierre GRUEgraveRE Jak JABES Herveacute LAROCHE et Sandra ENLART Management

aspects humains et organisationnels 9e eacuted Paris PUF 2010 p 588

95

21 Inteacutegration des programmes drsquoeacutethique et des codes drsquoeacutethique agrave

la gestion des risques avantages et obstacles

Tel que nous lrsquoavons vu auparavant les programmes de conformiteacute et les codes drsquoeacutethique

constituent non seulement lrsquoun des moyens drsquoincorporer lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute

au sein des entreprises mais aussi un meacutecanisme de gestion de risques De telles initiatives

permettent en effet aux entreprises de demeurer vigilantes et de rester agrave lrsquoaffucirct de lrsquoeacutevolution de

la leacutegislation agrave laquelle elles sont assujetties En outre lrsquoadoption de tels programmes comporte

des beacuteneacutefices eacuteconomiques et reacuteputationnels non neacutegligeables pour ces entiteacutes

Or sa mise en œuvre passe par une seacuterie drsquoeacutetapes qui impliquent ineacutevitablement des

compromis et des coucircts Parler drsquoeacutethique et de conformiteacute ne suffit pas pour limiter les risques

juridiques et reacuteputationnels au sein des entreprises ni pour que ces derniegraveres puissent profiter

des autres beacuteneacutefices qui en deacutecoulent Le conseil drsquoadministration et les hauts dirigeants doivent

mettre en eacutevidence le seacuterieux drsquoune telle deacutemarche et de leur engagement Ils doivent aussi ecirctre

en mesure de consacrer les ressources neacutecessaires agrave lrsquoapplication de tels programmes et de

surmonter les obstacles susceptibles drsquoentraver leur fonctionnement

Agrave partir de ce qui preacutecegravede nous preacutecisons dans cette section ce que lrsquoon peut attendre de

ces programmes en nous attardant drsquoabord sur les avantages de leur inteacutegration au processus de

gestion des risques (211) et ensuite sur les obstacles agrave leur mise en œuvre et agrave leur succegraves

(212)

211 Avantages de lrsquointeacutegration des programmes de conformiteacute et des codes

drsquoeacutethique agrave la gestion des risques

Lrsquointeacutegration des programmes conformiteacute et des codes drsquoeacutethique au processus de gestion

des risques entraicircne drsquoimportants avantages Premiegraverement elle participe agrave lrsquoobjectif de bonne

gouvernance des entreprises plus particuliegraverement en favorisant le respect des obligations de

96

controcircle interne (2111) Deuxiegravemement elle apporte des gains sur le plan eacuteconomique en

minimisant les coucircts lieacutes aux risques juridiques (2112) Troisiegravemement elle permet aux

entreprises de proteacuteger leur reacuteputation dans le marcheacute (2113)

2111 Respect des obligations de controcircle interne

Dans son acception geacuteneacuterale le controcircle interne est un meacutecanisme de gouvernance

drsquoentreprise contribuant au fonctionnement efficace de la socieacuteteacute et agrave la reacutealisation de ses

objectifs402 Cependant pour une longue peacuteriode le controcircle interne reposait essentiellement

sur les donneacutees comptables et les rapports financiers de lrsquoentreprise403 Il nrsquointeacuteressait que

quelques speacutecialistes notamment les auditeurs et les experts comptables404 Lrsquoobjectif eacutetait de

preacutevenir le risque de fraudes et drsquoeacuteviter des erreurs comptables405 De nos jours sans minimiser

les formes plus traditionnelles de controcircle interne le systegraveme couvre plusieurs aspects de la

gouvernance drsquoentreprise dont la gestion des risques la conformiteacute aux lois et regraveglements la

conduite eacutethique et la fiabiliteacute des eacutetats financiers406

En effet agrave partir des anneacutees 1990 la question du controcircle interne est souleveacutee comme

eacutetant un facteur cleacute drsquoune bonne gouvernance drsquoentreprise407 En ce sens le COSO srsquoest pencheacute

sur ce sujet en eacutelaborant un cadre de reacutefeacuterence nommeacute Internal Control ndash Integrated

402 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 COLLARD et al

preacutec note 4 p 79-80 204-205 Lionel COLLINS et Geacuterard VALIN Audit et controcircle interne Principes objectifs

et pratiques 2e eacuted Paris Dalloz 1979 p 40-45 Laurent CAPPELLETTI laquo Vers une institutionnalisation de la

fonction controcircle interne raquo (2006) 1-12 Comptabiliteacute - Controcircle - Audit 27 32 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2006-1-page-27htmgt (consulteacute le 26 juin

2018) Steacutephanie THIERY-DUBUISSON Lrsquoaudit 2e eacuted Paris La Deacutecouverte 2009 p 46-47 en ligne

lthttpswwwcairninfol-audit--9782707152800-page-45htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) Olof ARWINGE

Internal Control A Study of Concept and Themes Heidelberg Physica‐Verlag 2013 p 80-83 403 Voir agrave ce sujet C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9

Alain MIKOL Le controcircle interne coll laquo Que sais-je raquo Paris Presses universitaires de France 1998 p 4-9 O

ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 404 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 O ARWINGE preacutec note 402 p 76 405 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 79 L COLLINS et G VALIN preacutec note 402 p 7-9 A MIKOL

preacutec note 403 O ARWINGE preacutec note 402 p 76-79 406 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 282-286 C COLLARD et al preacutec note 4 p 79-80 A TARANTINO (dir)

preacutec note 152 p 22 O ARWINGE preacutec note 402 p 80-83 S THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 407 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 10

97

Framework408 (ci-apregraves laquo COSO I raquo) pour la conception la mise en place et lrsquoeacutevaluation du

controcircle interne des socieacuteteacutes409 Ce document deacutefinit entre autres le controcircle interne comme

suit

laquo A process effected by an entityrsquos board of directors management and other

personnel designed to provide reasonable assurances regarding the achievement of

objectives in the following categories Effectiveness and efficiency of operations

reliability of financial reporting and compliance with applicable laws and

regulations raquo410

Le COSO I met en eacutevidence lrsquoeacutelargissement de la notion de controcircle interne au-delagrave de la

surveillance de la qualiteacute et la fiabiliteacute de lrsquoinformation financiegravere fournie par la socieacuteteacute Cette

deacutefinition renvoie en effet agrave la reacutealisation drsquoautres objectifs notamment ceux relatifs agrave la

conformiteacute et aux opeacuterations au sein de lrsquoentreprise

Lrsquoenvironnement de controcircle la gestion des risques le systegraveme drsquoinformation et de

communication les activiteacutes de controcircle et la supervision sont les composantes de ce systegraveme

de controcircle interne411 Chacune de ces composantes doit ecirctre exeacutecuteacutee de maniegravere conjointe en

vue de diminuer le risque qursquoun des objectifs preacutevus ne soit pas atteint Or parmi ces eacuteleacutements

il convient de se pencher plus particuliegraverement sur lrsquoenvironnement de controcircle car il a un

impact deacuteterminant sur lrsquoaccomplissement des objectifs fixeacutes voire sur lrsquoensemble du processus

du controcircle interne412

408 COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 1992 (ci-apregraves cite laquo COSO Control-

1992 raquo) Afin de prendre en compte de nouveaux enjeux du controcircle interne le COSO I a eacuteteacute mis agrave jour en mai

2013 Voir COSO Internal Control mdash Integrated Framework New York AICPA 2013 en ligne

lthttpswwwcosoorgDocuments990025P-Executive-Summary-final-may20pdfgt (consulteacute le 20 aoucirct 2018)

(ci-apregraves cite laquo COSO Control-2013 raquo) 409 Ce cadre a eacuteteacute largement diffuseacute par la majoriteacute des pays De plus il est reconnu comme lrsquoune des principales

reacutefeacuterences agrave adopter pour lrsquoanalyse du controcircle interne des entreprises et le respect des obligations issues de la

SOX du regraveglement 52-109 et du regraveglement 52-110 Voir A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 22 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 50-51 C COLLARD et al preacutec note 4 p 80-81 Instruction

geacuteneacuterale 52-109 art 51 410 COSO Control-1992 preacutec note 408 p 9 411 COSO Control-2013 preacutec note 408 p 4-5 412 Id Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(1)

98

En termes geacuteneacuteraux lrsquoenvironnement de controcircle concerne lrsquoensemble des normes

processus et structures qui constitue le socle de la mise en œuvre du controcircle interne agrave lrsquoeacutechelle

de lrsquoentreprise413 Il se mateacuterialise entre autres par la preacutegnance dont les membres du conseil

drsquoadministration et la direction accordent au respect des lois agrave lrsquointeacutegriteacute aux valeurs eacutethiques

et agrave la gestion propre agrave lrsquoentreprise414 Le fonctionnement efficace du systegraveme de controcircle interne

requiert que les personnes chargeacutees de sa gestion et son suivi fassent preuve drsquoun comportement

eacutethique et en assurent la promotion415

Par ailleurs lrsquoadoption des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se reacutevegravele un moyen

efficace de promouvoir un comportement fidegravele aux valeurs eacutethiques et agrave lrsquointeacutegriteacute416 Certes

par lrsquoentremise drsquoun code drsquoeacutethique les membres du conseil drsquoadministration et les dirigeants

deacutemontrent leur engagement agrave respecter les regravegles drsquoeacutethique et lrsquoimportance de ces derniegraveres au

sein de lrsquoentreprise Rappelons ici que lrsquoInstruction geacuteneacuterale 52-109 preacutevoit que les codes de

conduite eacutecrits ou politiques eacutecrites en matiegravere drsquoeacutethique peuvent fournir de lrsquoinformation utile

sur lrsquoenvironnement de controcircle de la socieacuteteacute417 Or pour ecirctre un veacuteritable atout ces

programmes doivent preacuteciser clairement les regravegles de conduite requises des employeacutes et des

dirigeants de mecircme que les mesures de sanctions appliqueacutees aux manquements eacuteventuels418

Il faut souligner eacutegalement que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute constituent

un puissant outil pour la haute direction et les membres du conseil drsquoadministration En effet

ils peuvent les utiliser pour parvenir agrave lrsquoobjectif de conformiteacute aux lois et regraveglements Eacutetant

donneacute la complexiteacute croissante de lrsquoenvironnement juridique dans lequel les entreprises opegraverent

il est en effet fortement recommandeacute de deacutevelopper et mettre en œuvre un dispositif de

413 Id 414 Id p 4 6 Voir aussi Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) A NACIRI preacutec note 3 p 293-297 S

THIERY-DUBUISSON preacutec note 402 p 51 R M STEINBERG preacutec note 161 p 17 O ARWINGE preacutec

note 402 p 43 415 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 416 Voir A NACIRI preacutec note 3 p 295-296 417 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(3) 418 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire

99

conformiteacute qui rend les normes accessibles et compreacutehensibles pour le personnel419 En outre

tel que nous lrsquoavons deacutejagrave expliqueacute les meacutecanismes drsquoeacutevaluation et suivi contenus dans ces

programmes facilitent lrsquoexercice drsquoun controcircle approprieacute des risques juridiques ainsi que la prise

de mesures correctrices le cas eacutecheacuteant

Un autre eacuteleacutement fondamental de lrsquoenvironnement de controcircle consiste agrave instituer une

philosophie de gestion qui encourage une gestion des risques efficace420 Agrave cet eacutegard la

direction doit se doter drsquooutils lui permettant de mieux anticiper drsquoeacuteventuelles menaces

susceptibles drsquoentraver lrsquoatteinte de ses objectifs421 En ce sens la mise en œuvre des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorise la preacutevention et la deacutetection avanceacutees des

risques juridiques et reacuteputationnels422 En fait les codes drsquoeacutethique non seulement reacutepondent agrave

un besoin de standardisation des valeurs fondamentales de lrsquoentreprise et des principales normes

de conduite attendues mais srsquoinscrivent eacutegalement dans un effort de dissuasion de deacutetection et

de correction des comportements fautifs423

Dans cet ordre drsquoideacutees par la mise en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son environnement de controcircle

interne et comme nous le verrons dans les pages subseacutequentes beacuteneacuteficie des avantages

eacuteconomiques et reacuteputationnels

419 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 118-120 420 Instruction geacuteneacuterale 52-109 art 67(2) 421 Pour plus drsquoinformation sur le processus de gestion des risques voir section 1122 du preacutesent meacutemoire 422 Voir agrave ce sujet J-M GUIBERT et al preacutec note 225 p 12-13 R J CHAPMAN preacutec note 150 p 355-374

P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 54 C COLLARD et al preacutec note 4 p 123 Christine PARKER et Sharon

GILAD laquo Internal corporate compliance management systems structure culture and agency raquo dans Christine

PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining Compliance Business Responses to Regulation

Cheltenham Edward Elgar 2011 p 174 423 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

100

2112 Minimisation des coucircts lieacutes aux risques juridiques

Lrsquoavantage premier de geacuterer les risques quelle que soit leur nature consiste agrave preacutevenir

ou agrave diminuer leur impact possible sur la valeur de lrsquoentreprise424 Les risques sont effectivement

susceptibles drsquoentraicircner de lourdes conseacutequences agrave court et agrave long terme pour lrsquoentreprise Ils

peuvent empecirccher celle-ci drsquoatteindre ses objectifs de creacuteation de valeur425 Le risque juridique

y compris le risque de non-conformiteacute426 nrsquoest pas lrsquoexception Comme nous le verrons son

effet potentiel sur la performance de lrsquoentreprise nrsquoest pas neacutegligeable

Le coucirct du risque juridique et du risque en geacuteneacuteral fait reacutefeacuterence agrave laquo la somme de toutes

les charges directes ou indirectes fixes ou variables supporteacutees par lrsquoentreprise suite agrave la

concreacutetisation effective drsquoun risque raquo427 Il comprend aussi les frais lieacutes agrave la strateacutegie de gestion

de risques de lrsquoentreprise en particulier ceux associeacutes aux dispositifs de preacutevention428 et de

reacuteaction429 de mecircme que les frais des eacuteventuels outils de couverture430 mis en place Autrement

dit les coucircts du risque reflegravetent le niveau de destruction de valeur que comporte un risque

424 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 39 A NACIRI preacutec note 3 p 355-356 R J CHAPMAN preacutec note

150 p 10-11 425 Voir P MIGNAULT preacutec note 150 p 111-113 J-D DARSA preacutec note 150 p 69 241-244 A NACIRI

preacutec note 3 p 354 F MOREAU preacutec note 150 p 3 G MONAHAN preacutec note 152 p 3 426 Dans le cadre du preacutesent texte nous consideacuterons que le risque de non-conformiteacute fait partie du risque juridique

Neacuteanmoins pour certains ces deux risques doivent ecirctre eacutetudieacutes et geacutereacutes de faccedilon seacutepareacute Voir agrave ce sujet C

COLLARD et al preacutec note 4 p 35-41 427 J-D DARSA preacutec note 150 p 241 Voir aussi Jean-David DARSA et Nicolas DUFOUR Le coucirct du risque

Un enjeu majeur pour lrsquoentreprise coll laquo Agir face aux risques raquo Le Mans Gereso eacutedition 2013 p 19-21 428 Il srsquoagit notamment des actions de formation et de sensibilisation agrave lrsquointention des cadres supeacuterieurs et des

employeacutes et des proceacutedures de pilotage surveillance et controcircle Voir agrave ce sujet J-D DARSA preacutec note 150

p 265-273 A NACIRI preacutec note 3 p 373-376 P MIGNAULT preacutec note 150 p 126-127 J LAMM et al

preacutec note 152 p 52 R R MOELLER preacutec note 175 p 26 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note

77 p 23-24 429 Par exemple la mobilisation de nouveaux actifs et la mise en place de nouvelles ressources organisationnelles

ou financiegraveres Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 430 En vue de se proteacuteger contre les risques susceptibles de menacer lrsquoatteinte de ses objectifs voir sa peacuterenniteacute les

entreprises ont recours en outre aux contrats drsquoassurance aux produits financiers de couverture et aux contrats de

garantie Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 242 260-263 C COLLARD et al preacutec note 4 p 32 A NACIRI

preacutec note 3 p 372 P MIGNAULT preacutec note 150 p 125 J LAMM et al preacutec note 152 p 50 R M

STEINBERG preacutec note 161 p 91 E E WA MANZILA et D ZEGHAL preacutec note 77 p 23

101

Dans les faits lrsquoeacutevaluation du coucirct du risque juridique est complexe pourtant elle est

indispensable pour deacuteterminer lrsquoefficaciteacute des politiques de gestion des risques mises en œuvre

par lrsquoentreprise et son seuil de risque acceptable Elle se mesure en tenant compte de trois

cateacutegories diffeacuterentes non exclusives la valeur financiegravere la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle431 La valeur financiegravere est laquo appreacutehendeacutee par la rentabiliteacute qui repreacutesente un

surplus eacuteconomique ou une marge eacuteconomique obtenue par la diffeacuterence entre un revenu et un

coucirct raquo432 En matiegravere comptable elle est eacutevalueacutee en fonction des revenus (au moyen du compte

de reacutesultat) ou en fonction du patrimoine (au moyen du bilan) La valeur strateacutegique du point

de vue des sciences de gestion concerne les ressources permettant agrave lrsquoentreprise drsquoameacuteliorer sa

capaciteacute agrave creacuteer deacutevelopper et maintenir un avantage concurrentiel433 La valeur institutionnelle

pour sa part porte principalement sur le niveau drsquointeacutegration de lrsquoentreprise dans le tissu

politique et social qui lrsquoentoure434

En ce qui concerne la valeur financiegravere de lrsquoentreprise le coucirct du risque juridique se

traduit par une augmentation des charges dans le compte de reacutesultat (ou de dettes au passif du

bilan) ce qui implique eacutevidemment une deacuteteacuterioration du reacutesultat435 Ces charges englobent

principalement les frais relatifs agrave lrsquoexeacutecution des sanctions judiciaires et des peacutenaliteacutes imposeacutees

par des autoriteacutes de controcircle agrave des proceacutedures judiciaires ou administratives et agrave des mesures

correctrices adopteacutees436 En outre des frais dits laquo indirects raquo comme ceux lieacutes agrave lrsquoaugmentation

du coucirct du capital faisant suite agrave une perte de reacuteputation et aux strateacutegies deacuteployeacutees pour

ameacuteliorer lrsquoimage de lrsquoentreprise et contrer la stigmatisation de lrsquoeacutechec sont susceptibles

drsquoaffecter la valeur financiegravere437 Lrsquoimpact du risque juridique sur la productiviteacute et sur la

431 C COLLARD et al preacutec note 4 p 55-58 432 Laurent CAPPELLETTI et Djamel KHOUATRA laquo Concepts et mesure de la creacuteation de valeur

organisationnelle raquo (2004) 1-10 Comptabiliteacute - Controcircle ndash Audit 127 129 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-comptabilite-controle-audit-2004-1-page-127htmgt (consulteacute le 26 juin 2018) 433 C COLLARD et al preacutec note 4 p 57 434 Id p 58 435 Il convient de preacuteciser qursquoen comptabiliteacute le risque se reflegravete par lrsquoenregistrement soit drsquoune provision soit drsquoun

passif eacuteventuel (cela selon leur degreacute de probabiliteacute) Or si le risque se mateacuterialise les coucircts qui en reacutesultent se

traduisent en charges 436 Voir C COLLARD et al preacutec note 4 p 56-57 J-D DARSA preacutec note 150 p 151 241-242 S P

RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-99 D I DICKSTEIN et R H FLAST preacutec note 184 p 35-36 152-153

J-D DARSA et N DUFOUR preacutec note 427 p 20 27 437 Nous reviendrons plus en deacutetail sur ces frais dans la prochaine sous-section

102

reacuteputation de lrsquoentreprise entraicircne par ailleurs une diminution des recettes qui se reflegravete

eacutegalement dans sa valeur financiegravere438

Les reacutecents scandales financiers qui ont secoueacute le monde des affaires illustrent

parfaitement les coucircts du risque juridique En plus des coucircts des proceacutedures judiciaires et des

pertes importantes pour les actionnaires439 des amendes deacutepassant le milliard de dollars ont eacuteteacute

imposeacutees aux socieacuteteacutes coupables de pratiques illicites comme la falsification des donneacutees

comptables la corruption les deacutelits drsquoinitieacutes les conflits drsquointeacuterecircts le harcegravelement sexuel et la

violation de la confidentialiteacute des donneacutees440 Crsquoest dans ce contexte que la neacutecessiteacute de preacutevoir

des meacutecanismes de gestion des risques dont les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute devient

manifeste

La mise en place de programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se preacutesente effectivement

comme un moyen utile pour eacuteviter les coucircts inheacuterents au risque juridique441 Compte tenu de

leur caractegravere preacuteventif et correctif ces programmes fournissent aux hauts cadres et employeacutes

les eacuteleacutements neacutecessaires pour eacutetablir les limites drsquoune conduite acceptable et les meacutecanismes de

deacutenonciation de tout comportement illeacutegal ou contraire agrave lrsquoeacutethique442 Encore que la conception

438 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 98-107 439 Dans plusieurs cas dont celui de la socieacuteteacute Enron les actionnaires ont perdu la presque totaliteacute de leur

investissement Les pertes totales ont eacuteteacute en effet gigantesques La valeur nominal de lrsquoaction est passeacutee drsquoun

sommet de $90 en aoucirct 2000 agrave 61cent le 28 novembre 2001 Agrave cette date la dette srsquoeacutelevait approximativement agrave

$3015 milliards Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 296 D A WESTBROOK preacutec note

2 p 64 Jean-Jacques PLUCHART laquo Leacutethique des affaires porteacutee et limites de lapproche fonctionnaliste

Leacutetude du cas Enron raquo (2005) 6-216 La Revue des Sciences de Gestion 17 17 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2005-6-page-17htmgt (consulteacute le 21 aoucirct 2018) Alejo

SISON laquo Enron ndash Pride Comes Before the Fall raquo dans Walther ZIMMERLI Markus HOLZINGER et Klaus

RICHTER Corporate Ethics and Corporate Governance Berlin Springer 2007 p 129-135 Stephen V

ARBOGAST Resisting Corporate Corruption Cases in Practical Ethics from Enron through the Financial

Crisis 2e eacuted Hoboken Wiley 2013 p 181 440 Voir P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 258-452 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 396

R M STEINBERG preacutec note 161 p 23 441 Voir A M MARCHETTI preacutec note 4 p 12 122 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

M-A SEacuteGUIN preacutec note 9 p 29 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 120 C COLLARD et al preacutec note

4 p 123 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 224 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 395-

397 Annie MILLS et Peter HAINES Essentials Strategies for Financial Services Compliance 2e eacuted Chichester

Wiley 2015 p 37 442 Supra section 122 du preacutesent meacutemoire

103

et la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises semblent

lourdes et dispendieuses443 ils se reacutevegravelent cruciaux pour la preacutevention des dommages agrave la

stabiliteacute eacuteconomique de lrsquoentreprise De plus lrsquointeacutegration de ces programmes aux autres

activiteacutes de controcircle et de gestion des risques renforce la capaciteacute drsquoune entreprise agrave atteindre

son objectif de maximisation de la valeur et ce dans le respect des normes

Par ailleurs la preacuteexistence des programmes de conformiteacute peut ecirctre prise en

consideacuteration par le Bureau de la concurrence comme facteur atteacutenuant en eacutevaluant les mesures

correctives en cas de pratiques anticoncurrentielles ou drsquoinfractions aux lois qui relegravevent de sa

compeacutetence444 La deacutecision drsquoinstaurer un programme de conformiteacute est donc vivement

conseilleacutee car elle permet aux entreprises drsquoobtenir une reacuteduction des coucircts deacutecoulant de telles

contraventions Toutefois ce programme doit ecirctre jugeacute creacutedible et efficace445 par le Bureau afin

que lrsquoentreprise puisse beacuteneacuteficier de cet avantage

Pour ce qui est de lrsquoincidence du risque juridique sur la valeur strateacutegique et la valeur

institutionnelle de lrsquoentreprise il importe de souligner qursquoelle se manifeste notamment par la

deacuteteacuterioration de la reacuteputation de lrsquoentreprise Compte tenu des speacutecificiteacutes du risque

reacuteputationnel et de lrsquoimportance des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans la preacuteservation

des beacuteneacutefices reacuteputationnels nous proposons de nous y attarder dans la prochaine section

443 Nous reviendrons sur cet aspect dans la section 212 444 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 445 Selon le Bureau de concurrence laquo [p]our ecirctre creacutedible un tel programme doit agrave tout le moins teacutemoigner de

lrsquoengagement de la socieacuteteacute agrave mener ses activiteacutes conformeacutement aux Lois Pour ecirctre efficace il doit permettre

drsquoeacuteclairer toutes les personnes qui agissent au nom de lrsquoentreprise notamment les dirigeants les gestionnaires et

les employeacutes sur leurs obligations juridiques la neacutecessiteacute de respecter les politiques et les proceacutedures internes les

coucircts que peut entraicircner une contravention aux Lois ainsi que sur les preacutejudices que les contraventions peuvent

porter agrave lrsquoeacuteconomie canadienne Il doit eacutegalement comprendre des outils que la direction doit utiliser afin de

preacutevenir et de deacuteceler les contraventions aux Lois raquo BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 5

(pdf)

104

2113 Protection de la reacuteputation de lrsquoentreprise

Au cours des derniegraveres deacutecennies une attention accrue a eacuteteacute accordeacutee au thegraveme de la

reacuteputation des entreprises446 Ainsi

laquo nous entrons actuellement dans une nouvelle egravere eacuteconomique que nous pourrions

qualifier drsquoeacuteconomie des actifs intangibles et de la responsabiliteacute entrepreneuriale Le rocircle

des entreprises ainsi que la balance du pouvoir traditionnel sont en pleine mutation Le

pouvoir se concentre de plus en plus entre les mains des diffeacuterentes parties prenantes et le

nouveau rocircle des grandes entreprises et des institutions est de servir lesdites parties

prenantes raquo [notre traduction]447

Dans cette perspective les entreprises sont tenues de renforcer leur relation de confiance avec

les parties prenantes De la sorte elles deacuteveloppent une bonne reacuteputation et contribuent agrave la

reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur agrave long terme pour la socieacuteteacute448

Or que doit-on entendre par laquo reacuteputation drsquoentreprise raquo Bien qursquoil existe des deacutefinitions

contradictoires de cette expression et que plusieurs chercheurs et praticiens manifestent leur

accord agrave lrsquoeacutegard de la grande complexiteacute qui entoure sa signification et sa caracteacuterisation449 il

446 Voir Enrique CARRERAS Aacutengel ALLOZA et Ana CARRERAS Corporate Reputation London LID

Publishing 2013 p 33-70 Laura TUCKER et TC MELEWAR laquo Corporate Reputation and Crisis Management

The Threat and Manageability of Anti-corporatism raquo (2005) 7-4 Corp Reputation Rev 377 Rosa CHUN

laquo Corporate reputation Meaning and measurement raquo (2005) 7-2 Int J Manag Rev 91 en ligne

lthttpsdoiorg101111j1468-2370200500109xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Michael L BARNETT John

JERMIER et Barbara A LAFFERTY laquo Corporate Reputation The Definitional Landscape raquo (2006) 9-1 Corp

Reputation Rev 26 en ligne lthttpwwwmvhelsinkifihomeaulaTop20corp-reputation-definitional-

landscapepdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018) 447 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 16 448 Id p 16 20-23 38-46 Voir aussi Peter W ROBERTS et Grahame R DOWLING laquo Corporate reputation and

sustained superior financial performance raquo (2002) 23-12 Strategic Management Journal 1077 en ligne

lthttpsonlinelibrarywileycomdoiepdf101002smj274gt (consulteacute le 3 juillet 2018) Roger C VERGIN et M

W QORONFLEH laquo Corporate reputation and the stock market raquo (1998) 41 Business Horizon 19 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0007-6813(98)90060-Xgt (consulteacute le 3 juillet 2018) Gregorio Martiacuten DE CASTRO

Pedro LOacutePEZ SAacuteEZ et Joseacute Emilio NAVAS LOacutePEZ laquo The role of corporate reputation in developing relational

capital raquo (2004) 5-4 Journal of Intellectual Capital 575 en ligne lthttpsdoiorg10110814691930410567022gt

(consulteacute le 6 juillet 2018) Juan Manuel DE LA FUENTE SABATE et Esther DE QUEVEDO PUENTE

laquo Empirical Analysis of the Relationship Between Corporate Reputation and Financial Performance A Survey of

the Literature raquo (2003) 6 Corp Reputation Rev 161 Claudia GABBIONETA Pietro MAZZOLA et Davide

RAVASI laquo Corporate Reputation and Stock Market Behavior raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS

et Christopher STORCK (dir) Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 215-229 Alexander V

LASKIN laquo Reputation or Financial Performance Which Comes First raquo dans Craig E CARROLL The handbook

of communication and corporate reputation Chichester Wiley-Blackwell 2013 p 376-387 449 Voir R CHUN preacutec note 446 M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 E

CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446

Charles J FOMBRUN et Cees VAN RIEL laquo The reputational landscape raquo (1997) 1-2 Corp Rep Rev 5 Charles J

105

convient de preacutesenter quelques courants conceptuels Drsquoune part la reacuteputation de lrsquoentreprise

est appreacutehendeacutee comme un concept lieacute agrave la perception globale de lrsquoentreprise par ses parties

prenantes450 Neacuteanmoins en fonction des diffeacuterentes parties prenantes divers critegraveres doivent

ecirctre consideacutereacutes En outre il existe des modaliteacutes drsquoeacutevaluation varieacutees Dans ce contexte les

entreprises peuvent avoir plusieurs reacuteputations451 Drsquoautre part cette expression est consideacutereacutee

comme un jugement fondeacute sur des informations qui portent sur les actions de lrsquoentreprise quant

agrave sa capaciteacute agrave respecter ses engagements et agrave reacutepondre aux attentes des parties prenantes452 En

ce sens la confiance joue un rocircle majeur dans la construction et le maintien drsquoune bonne

reacuteputation453 Enfin selon Carreras et al la reacuteputation drsquoune entreprise consiste en

laquo a set of collective evaluations that are evoked by a company in its stakeholders and drive

FOMBRUN laquo The building blocks of corporate reputation definitions antecedents consequences raquo dans Michael

L BARNETT et Timothy G POLLOCK The Oxford handbook of corporate reputation Oxford Oxford

University Press 2012 p 94ndash113 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Building raquo) Manto GOTSI et Alan M

WILSON laquo Corporate reputation seeking a definition raquo (2001) 6-1 Corp Comm Int J 24 en ligne

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Santiago GUTIERREZ laquo Determinants of reputation of leading Spanish financial institutions among their

customers in a context of economic crisis raquo (2014) 17-4 Bus Res Q 259 en ligne

lthttpsdoiorg101016jbrq201404002gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 450 Voir M L BARNETT J JERMIER et B A LAFFERTY preacutec note 446 p 34 C J FOMBRUN Building

preacutec note 449 p 100 Charles J FOMBRUN Reputation realizing value from the corporate image Boston

Harvard Business School Press 1996 p 72 (ci-apregraves citeacute laquo CJ FOMBRUN Reputation raquo) 451 Voir R CHUN preacutec note 446 Kent WALKER laquo A Systematic Review of the Corporate Reputation Literature

Definition Measurement and Theory raquo (2010) 12-4 Corp Rep Rev 357 369-370 Kent WALKER et Bruno

DYCK laquo The primary importance of corporate social responsibility and ethicality in corporate reputation an

empirical study raquo (2014) 119-1 Bus Soc Rev 147 Violina P RINDOVA Ian O WILLIAMSON Antoaneta P

PETKOVA et Joy Marie SEVER laquo Being Good or Being Known An Empirical Examination of the Dimensions

Antecedents and Consequences of Organizational Reputation raquo (2005) 48-6 The Academy of Management Journal

1033 en ligne lthttpswwwjstororgstable20159728gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 452 Voir C J FOMBRUN Reputation preacutec note 450 Sabrina HELM laquo Corporate Reputation An Introduction

to a Complex Construct raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir)

Reputation Management Heidelberg Springer 2011 p 5-14 Judith VAN ERP laquo Naming and shaming in

regulatory enforcement raquo dans Christine PARKER et Vibeke LEHAMNN NIELSEN (dir) Explaining

Compliance Business Responses to Regulation Cheltenham Edward Elgar 2011 p 324-326 Ford SHANAHAN

et Peter SEELE laquo Ethics and the Development of Reputation Risk at Goldman Sachs 2008ndash2010 raquo dans Christoph

LUETGE et Nikil MUKERJI (dir) Order Ethics An Ethical Framework for the Social Market Economy Cham

Springer 2016 p 336-337 Charles J FOMBRUN et Mark SHANLEY laquo Whats in a Name Reputation Building

and Corporate Strategy raquo (1990) 33-2 The Academy of Management Journal 233 235 en ligne

lthttpwwwjstororgstable256324gt (consulteacute le 6 juillet 2018) 453 Voir J VAN ERP preacutec note 452 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401 F SHANAHAN et P SEELE

preacutec note 452 p 336 B RUIZ Aacute ESTEBAN et S GUTIERREZ preacutec note 449 Roger BENNETT et Helen

GABRIEL laquo Reputation trust and supplier commitment the case of shipping companyseaport relations raquo (2001)

16-6 Journal of Business amp Industrial Marketing 424 425-427 en ligne

lthttpsdoiorg101108EUM0000000006018gt (consulteacute le 6 juillet 2018) EIU Reputation Risk of risks

London Economist Intelligence Unit 2005 en ligne lthttpsdatabreachinsurancequotecomwp-

contentuploads201410Reputation-Riskspdfgt (consulteacute le 6 juillet 2018)

106

behaviours capable of generating value for the company (behaviours of support or

resistence) raquo454 Ainsi elle constitue un atout strateacutegique pour les entreprises qui leur permet de

se diffeacuterencier et drsquoecirctre en avance sur leurs concurrents455

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede il est possible de constater que la reacuteputation drsquoentreprise

soit un actif intangible fondeacute sur la confiance et le respect qursquoinspire une entreprise aupregraves de

ses parties prenantes et de la socieacuteteacute en geacuteneacuteral On a beaucoup discuteacute des avantages drsquoun tel

actif456 Il est admis qursquoil constitue un outil de base de chaque entreprise dans la poursuite de

ses objectifs457 Une bonne reacuteputation favorise en effet lrsquoameacutelioration de la performance

eacuteconomique de lrsquoentreprise la reacutetention et le recrutement des employeacutes la fideacutelisation des

consommateurs et lrsquooptimisation des relations avec les fournisseurs458 En outre une entreprise

reacuteputeacutee beacuteneacuteficie drsquoun avantage concurrentiel qui lui permet drsquoaborder favorablement le

marcheacute459

454 Voir E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 79 455 Id p 15 19-20 Voir aussi EIU preacutec note 453 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 S HELM preacutec note 452 p 3-14 G M DE CASTRO P LOacutePEZ

SAacuteEZ J E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 p 580-581 P W ROBERTS et G R DOWLING preacutec note 448

Charles J FOMBRUN laquo Reputations Measurable valuable and manageable raquo (2001) 166-101 American Banker

14 456 Voir notamment J VAN ERP preacutec note 452 p 323 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 C J

FOMBRUN et C VAN RIEL preacutec note 449 V P RINDOVA et al preacutec note 451 p 1033 P W ROBERTS

et G R DOWLING preacutec note 448 J M DE LA FUENTE SABATE et E DE QUEVEDO PUENTE preacutec note

448 E CARRERAS Aacute ALLOZA et A CARRERAS preacutec note 446 p 39-65 K WALKER et B DYCK preacutec

note 451 p 148-153 457 Id 458 Id Voir aussi S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 79-80 C J FOMBRUN et M SHANLEY preacutec note

452 L TUCKER et TC MELEWAR preacutec note 446 p 378-379 BUEAU DE LA CONCURRENCE preacutec note

320 p 4 R BENNETT et H GABRIEL preacutec note 453 p 426-427 G M DE CASTRO P LOacutePEZ SAacuteEZ J

E NAVAS LOacutePEZ preacutec note 448 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK laquo Reputation

Management raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK (dir) Reputation

Management Heidelberg Springer 2011 p 18-19 Grahame R DOWLING Creating Corporate Reputations

Identity Image and Performance 1e eacuted Oxford Oxford University Press 2000 p 12-13 459 Voir Philippe BOISTEL laquo La reacuteputation drsquoentreprise un impact majeur sur les ressources de

lrsquoentreprise raquo (2008) 3-17 Management amp Avenir 9 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-et-

avenir-2008-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018)

107

Dans le but de deacutevelopper drsquoaffirmer et de proteacuteger leur reacuteputation les entreprises sont

tenues de disposer et drsquoexeacutecuter des politiques destineacutees agrave un tel effet460 et de geacuterer les risques

susceptibles drsquoentraver la reacutealisation de ces objectifs dont les risques juridiques et eacutethiques La

concreacutetisation de ces derniers constitue sans doute lrsquoune des principales causes de la perte de

reacuteputation461

Ce risque reacuteputationnel auquel est exposeacutee une entreprise du fait de son inobservation

des lois des regraveglements des normes de lrsquoindustrie et des codes de conduite en vigueur comporte

des effets importants462 Il est lieacute au positionnement strateacutegique de lrsquoentreprise et agrave sa relation

avec les autoriteacutes publiques et les parties prenantes Son apparition entraicircne principalement des

pertes de part de marcheacute et des partenaires lrsquoeffondrement des ventes une tempecircte meacutediatique

deacutefavorable des actions juridiques et partant une baisse de la valeur boursiegravere de lrsquoentreprise

et des coucircts de financement plus eacuteleveacutes463

Dans ce contexte la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute se

preacutesente comme une reacuteponse au risque reacuteputationnel auquel les entreprises doivent faire face

Eacutetant donneacute la complexiteacute de la tacircche consistant agrave deacutevelopper une bonne reacuteputation et la faciliteacute

460 Depuis le deacutebut du XXIe siegravecle la question de la gestion de la reacuteputation se trouve au cœur des preacuteoccupations

des dirigeants drsquoentreprises Le pheacutenomegravene de mondialisation et la meacutediatisation croissante des entreprises et des

thegravemes tels que lrsquoeacutethique des affaires le deacuteveloppement durable et la responsabiliteacute sociale des entreprises rendent

neacutecessaire drsquoaccorder une haute prioriteacute agrave ce sujet Voir K LIEHR-GOBBERS and C STORCK preacutec note 458

p 17-20 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-404 Kerstin LIEHR-GOBBERS and Christopher STORCK

laquo How to Manage Reputation raquo dans Sabrina HELM Kerstin LIEHR-GOBBERS et Christopher STORCK

Reputation Management 1e eacuted Berlin Springer 2011 p 183-188 Philippe BOISTEL laquo Le management de la

reacuteputation chez Sernam application du modegravele IPS raquo (2007) 3-13 Management amp Avenir 9 9-14 en ligne

lthttpswwwcairninforevue-management-et-avenir-2007-3-page-9htmgt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) Judy

LARKIN Strategic Reputation Risk Management London Palgrave Macmillan 2003 p 1-85 461 Voir EIU preacutec note 453 p 3 10 12 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 338 462 Le risque reacuteputationnel est aussi deacuteclencheacute par drsquoautres risques ou facteurs tels que le risque financier le risque

opeacuterationnel le risque environnemental une gouvernance drsquoentreprise deacutefaillante lrsquoassociation avec des

partenaires ayant une mauvaise reacuteputation etc Voir EIU preacutec note 453 p 9-11 J-D DARSA preacutec note 150

p 183-184 J LARKIN preacutec note 460 p 3 463 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 180 F SHANAHAN et P SEELE preacutec note 452 p 337-338 P

MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 401-402 J VAN ERP preacutec note 452 p 326-327 G R DOWLING preacutec

note 227 p 13 Ingo WALTER laquo Reputational Risk raquo dans John R BOATRIGHT Finance Ethics Critical Issues

in Theory and Practice Hoboken Wiley 2010 p 104-107

108

avec laquelle celle-ci peut ecirctre deacutetruite464 ces programmes deacutetiennent une fonction preacuteventive

plutocirct que corrective destineacutee agrave favoriser le maintien drsquoune bonne reacuteputation465 Ils srsquoinscrivent

drsquoailleurs dans une deacutemarche qui combine les exigences leacutegislatives et eacutethiques En outre des

mesures drsquoalerte rapide en vue drsquoaider les employeacutes et les gestionnaires dans leur prise de

deacutecisions et lrsquoanticipation de tout eacutecart de conduite font partie inteacutegrante de cette deacutemarche Au

surplus cela permet agrave lrsquoentreprise de veacutehiculer une image creacutedible qui favorise la confiance et

deacutemontre un engagement ferme agrave lrsquoeacutegard drsquoune saine gouvernance

Or il ne suffit pas de mettre en place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute ni de

respecter scrupuleusement leurs exigences pour preacuteserver une bonne reacuteputation Les entreprises

doivent aussi rassurer les parties prenantes quant agrave leur fonctionnement efficace466 Agrave cet eacutegard

la divulgation des pratiques de gouvernance au-delagrave des minimums leacutegaux dont

lrsquoimpleacutementation de tels programmes est essentielle pour montrer leur volonteacute et leur capaciteacute

de mettre en application des strateacutegies drsquoaffaires axeacutees sur le respect des normes et des valeurs

eacutethiques

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede nous pouvons constater que lrsquointeacutegration des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute dans le processus de gestion des risques juridiques et

reacuteputationnels procure aux entreprises des avantages non neacutegligeables En revanche comme

nous le verrons dans ce qui suit des obstacles entravent la mise en œuvre et le succegraves de ces

programmes

464 Voir J-D DARSA preacutec note 150 p 181-184 R M STEINBERG preacutec note 161 p 24-30 J LARKIN

preacutec note 460 p 1-2 S HELM preacutec note 452 p 12-13 Ronald J ALSOP laquo Corporate reputation Anything

but superficial ndash the deep but fragile nature of corporate reputation raquo (2004) 25-6 Journal of Business Strategy 21

en ligne lthttpsdoiorg10110802756660410699900gt (consulteacute le 16 aoucirct 2018) 465 Cependant il est important de signaler que dans certains cas les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute sont

introduits par les entreprises toucheacutees par des scandales afin de deacutemontrer leur engagement envers la promotion

des meilleures pratiques et de rassurer les investisseurs Voir Ronald SIMS laquo Toward a Better Understanding of

Organizational Efforts to Rebuild Reputation Following an Ethical Scandal raquo (2009) 90 J Bus Ethics 453 en

ligne lthttpsdoiorg101007s10551-009-0058-4gt (consulteacute le 15 aoucirct 2018) 466 P MAumlNTYSAARI preacutec note 150 p 403

109

212 Obstacles agrave la mise en œuvre des dispositifs drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute favorisent le processus de gestion

des risques juridiques eacutethiques et reacuteputationnels il se preacutesente souvent des obstacles qui

entravent leur mise en œuvre et leur efficaciteacute Les scandales financiers eacutevoqueacutes preacuteceacutedemment

ont mis en relief cette situation Agrave titre drsquoillustration nous nrsquoavons qursquoagrave penser agrave la socieacuteteacute Enron

qui posseacutedait un code drsquoeacutethique adeacutequat et qui avait deacuteployeacute un effort de communication

consideacuterable aupregraves de ses parties prenantes pour le faire connaicirctre467 Cependant la conduite

de ses dirigeants eacutetait absolument contraire aux principes et exigences stipuleacutes dans ce code468

Or quels sont ces obstacles qui megravenent agrave lrsquoeacutechec des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Cela peut ecirctre attribuable agrave plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute de leur eacutelaboration

et de leur mise en application (2121) ou encore le scepticisme quant au leur fonctionnement

effectif (2122) Neacuteanmoins agrave notre avis la principale cause de lrsquoeacutecart entre ces programmes

et la pratique se manifeste dans lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises (2123)

467 R R MOELLER preacutec note 175 p 124 B STEVENS preacutec note 375 p 604 R R SIMS et J

BRINKMANN preacutec note 50 P STANWICK et S STANWICK preacutec note 50 p 291-307 429-443 Simon

WEBLEY et Andrea WERNERN laquo Corporate codes of ethics necessary but not sufficient raquo (2008) 17-4 Business

Ethics A European Review 405 405-406 Charles BARNES laquo Why Compliance Programs Fail Economics

Ethics and the Role of Leadership raquo (2007) 19-2 HEC Forum 109 en ligne

lthttpslinkspringercomcontentpdf101007s10730-007-9034-5pdfgt (consulteacute le 11 juillet 2018) Harvard

Law Review laquo The Good the Bad and Their Corporate Codes of Ethics Enron Sarbanes-Oxley and the Problems

with Legislating Good Behavior raquo (2003) 116-7 Harvard Law Review 2123 2128-2130 en ligne

ltwwwjstororgstable1342755gt (consulteacute le 11 juillet 2018) 468 Id Dans le cas drsquoEnron malgreacute le conflit drsquointeacuterecirct eacutevident dans lequel son directeur financier Andrew Fastow

eacutetait impliqueacute le comiteacute drsquoaudit lui avait accordeacute une exemption des regravegles du code de conduite Nous pouvons

citer aussi la socieacuteteacute Worldcom qui preacutevoyait dans son regraveglement interne que la laquo fraud and dishonesty would not

be tolerated raquo Bien qursquoune version du code drsquoeacutethique ait eacuteteacute preacutesenteacutee au PDG en 2001 pour son approbation il

nrsquoa eacuteteacute adopteacute qursquoagrave lrsquoautomne 2002 crsquoest-agrave-dire apregraves que le scandale pour ses manipulations comptables avait

eacuteclateacute Cela deacutemontre que dans ces entreprises le code drsquoeacutethique eacutetait utiliseacute exclusivement comme un outil de

relations publiques dans le but de donner une bonne image de lrsquoentreprise Voir aussi Dennis R BERESFORD

Nicholas deB KATZENBACH et CB ROGERS Jr Report of Investigation by the Special Investigative

Committee of the Board of Directors 2003 p 289 en ligne

lthttpswwwsecgovArchivesedgardata723527000093176303001862dex991htmgt (consulteacute le 11 juillet

2018)

110

2121 Coucirct eacuteleveacute des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Les deacutepenses associeacutees agrave la mise en place et au maintien drsquoun programme drsquoeacutethique et

de conformiteacute efficace sont normalement signaleacutees comme lrsquoun des premiers problegravemes que

lrsquoentreprise doit affronter469 Or agrave combien srsquoeacutelegraveve le coucirct de la conformiteacute pour lrsquoentreprise

Les reacutesultats obtenus par les enquecirctes sur les coucircts des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

varient sensiblement en fonction drsquoune seacuterie de facteurs dont le domaine drsquoapplication de ces

programmes la taille des entreprises leur profil de risque leur secteur drsquoactiviteacute et la

reacuteglementation agrave laquelle elles sont assujetties Par ailleurs ces enquecirctes confirment que

lrsquoeacutelaboration et la mise en œuvre de ces programmes sont susceptibles de mobiliser des

ressources sur une assez longue peacuteriode

Ainsi un sondage reacutealiseacute par lrsquoOpen Compliance amp Ethics Group en 2005 a reacuteveacuteleacute que

pour chaque milliard de dollars ameacutericains de revenus le coucirct des programmes de conformiteacute

avoisine les 6 millions de dollars470 En 2008 une eacutetude eacutelaboreacutee par Europe Economics pour

le Conseil de la concurrence (France)471 a montreacute que pour 40 des entreprises multinationales

ayant des socieacuteteacutes megraveres ou des filiales sur le territoire franccedilais les deacutepenses annuelles en

programmes de conformiteacute oscillent entre 100 milles et 10 millions drsquoeuros472 Quinze pour cent

de ces entreprises engagent des deacutepenses de conformiteacute agrave hauteur de plus de 10 millions drsquoeuros

par an473 Au Canada le rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la

reacuteglementation publieacutee en 2013 a indiqueacute que laquo le coucirct total reacuteel de conformiteacute agrave la

reacuteglementation pour les PME canadiennes srsquoeacutelevait agrave 476 milliards de dollars en 2011 raquo474

Finalement une enquecircte meneacutee par Ponemon Institute (ci-apregraves laquo Ponemon raquo) aupregraves de 53

469 Voir S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 102-104 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22-23 B

FASTERLING preacutec note 4 p 324-325 470 R M STEINBERG preacutec note 161 p 22 471 Actuellement connu sous le nom laquo Autoriteacute de la concurrence raquo 472 EUROPE ECONOMICS Eacutetat des lieux et perspectives des programmes de conformiteacute Une eacutetude reacutealiseacutee pour

le Conseil de la concurrence London 2008 p 115 en ligne

lthttpwwwautoritedelaconcurrencefrdocetudecompliance_oct08pdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 473 Id 474 GOUVERNEMENT DU CANADA Rapport sur le coucirct de la mise en conformiteacute des PME agrave la reacuteglementation

Reacutesultats de lrsquoEnquecircte sur le coucirct de la mise en conformiteacute agrave la reacuteglementation effectueacutee en 2011 par Statistique

Canada 2013 en ligne lthttpwwwreducingpaperburdengccaeicsitepbri-iafpnsfvwapj09-2013_frapdf $

file09-2013_frapdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018)

111

entreprises multinationales situeacutees aux Eacutetats-Unis a signaleacute que les coucircts annuels drsquoun tel

programme peuvent aller de 55 agrave pregraves de 22 millions de dollars ameacutericains475

Ces coucircts comprennent geacuteneacuteralement les frais administratifs drsquoinfrastructure de

communication et de surveillance la reacutemuneacuteration du personnel chargeacute de lrsquoeacutelaboration de

lrsquoapplication et du suivi du programme de mecircme que les deacutepenses pour lrsquoadaptation et la gestion

des systegravemes informatiques affeacuterents476 Agrave ces frais srsquoajoute le coucirct lieacute au respect des lois et

reacuteglementations propres agrave chaque domaine drsquoactiviteacute y compris le secteur des valeurs

mobiliegraveres De fait dans le cas des socieacuteteacutes coteacutees le fardeau reacuteglementaire auquel elles sont

soumises augmente consideacuterablement ces coucircts Au Canada ils peuvent deacutepasser les 500 mille

dollars et mecircme atteindre 1 agrave 2 millions de dollars par an477

Le coucirct drsquoopportuniteacute connu aussi comme coucirct de renoncement constitue un autre

facteur agrave consideacuterer pour eacutevaluer la mise en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Le coucirct drsquoopportuniteacute reacutefegravere agrave la valeur ou agrave la quantiteacute drsquoun bien agrave laquelle il faut renoncer pour

obtenir un beacuteneacutefice supeacuterieur ou une uniteacute suppleacutementaire drsquoune telle valeur478 Au sujet de la

deacutemarche eacutethique et de conformiteacute le coucirct drsquoopportuniteacute comprend les ressources deacutedieacutees agrave la

deacutemarche qui auraient pu ecirctre utiliseacutees autrement par exemple en investissements

infrastructures ou dans les uniteacutes de production479 En drsquoautres mots il inclut le coucirct des

475 GLOBALSCAPE The True Cost of Compliance With Data Protection Regulations Benchmark Study of

Multinational Organizations 2017 en ligne lthttpdynamicglobalscapecomfilesWhitepaper-The-True-Cost-

of-Compliance-with-Data-Protection-Regulationspdfgt (consulteacute le 13 juillet 2018) 476 Id p 7-8 Voir aussi S P RAMAKRISHNA preacutec note 4 p 103 EUROPE ECONOMICS preacutec note 472

p 6 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6-7 A MILLS et P HAINES preacutec note 441 p 40-

41 477 Bryan CAMPBEL et MICHEL MAGNAN laquo Whither IPOs Toward an Ecosystem Perspective on Corporate

Financing A Commentary raquo (2018) 17-1 Accounting Perspectives 109 120 en ligne

lthttpsdoiorg1011111911-383812159gt (consulteacute le 16 juillet 2018) 478 Voir E MACKAAY et S ROUSSEAU preacutec note 6 p 109-110 Edgard ANDREANI laquo Le Coucirct

drsquoopportuniteacute raquo (1967) 18-5 Revue Eacuteconomique 840 en ligne ltwwwjstororgstable3498831gt (consulteacute le 16

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15 479 Voir Jay G MARTIN laquo Implementing Effective Corporate Legal Compliance Programs raquo (1997) 11-4 Nat

Resources amp Envt 14 15 en ligne lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalsnre11ampi=224gt (consulteacute le

10 aoucirct 2018) Steen THOMSEN laquo Regulation Complexity and the Costs of Governance raquo dans Alexander

112

possibiliteacutes auxquelles lrsquoentreprise a renonceacute y compris les avantages qursquoelle aurait pu obtenir

en choisissant lrsquooption alternative480 Selon lrsquoeacutetude de Ponemon ce coucirct repreacutesente 28 du

coucirct total relatif aux programmes de conformiteacute481

Dans cette perspective il est preacutevisible que certaines entreprises nrsquoaccorderont pas la

prioriteacute au maintien voire agrave la mise en place drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute

adeacutequat482 Cependant pour srsquoassurer de geacuterer efficacement les risques juridiques eacutethiques et

reacuteputationnels les entreprises doivent ecirctre precirctes agrave y consacrer les ressources humaines et

financiegraveres neacutecessaires Cela leur permettra aussi de mieux satisfaire aux exigences du Bureau

de la concurrence en matiegravere de conformiteacute et ensuite de se qualifier pour un traitement

favorable ou encore de reacuteduire les coucircts en cas drsquoinfraction aux lois483

2122 Scepticisme sur les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

Lrsquoengagement des dirigeants et employeacutes envers les objectifs des programmes drsquoeacutethique

et de conformiteacute deacutepend en grande partie de leur confiance dans le bon fonctionnement de ces

programmes Or il est indeacuteniable que certaines entreprises rencontrent de veacuteritables difficulteacutes

en cours de route Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique (21221) les deacuteficiences des meacutecanismes

de deacutenonciation preacutevus (21222) et lrsquoinapplication des mesures correctrices (21223) sont en

effet les principaux facteurs qui alimentent le scepticisme agrave propos du deacuteroulement effectif de

tels programmes et corollairement empecircchent les entreprises de parvenir au but rechercheacute lors

de leur adoption

BRINK Corporate Governance and Business Ethics coll laquo Ethical Economy Studies in Economic Ethics and

Philosophy raquo Dordrecht Springer 2011 p 33 480 GOUVERNEMENT DU CANADA preacutec note 474 p 6 481 GLOBALSCAPE preacutec note 475 p 7 482 Rappelons que sauf dans certains secteurs drsquoactiviteacute dont le secteur bancaire et celui des assurances

lrsquoeacutelaboration drsquoun programme drsquoeacutethique et de conformiteacute nrsquoest pas obligatoire Voir section 1213 du preacutesent

texte 483 BUREAU DE LA CONCURRENCE preacutec note 321 p 4

113

21221 Lrsquoambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique

Plusieurs raisons peuvent ecirctre invoqueacutees pour expliquer lrsquoambiguumliteacute autour des codes

drsquoeacutethique Drsquoune part des formulations larges deacuteclaratives ou eacutevasives sont freacutequemment

utiliseacutees lors de la reacutedaction des codes484 La base des engagements eacutenonceacutes repose sur des

verbes drsquointention dont encourager souhaiter viser et favoriser Des expressions

comme laquo ldquolrsquoentreprise favoriserdquo ldquoest attentive agraverdquo ldquosouhaite contribuer agraverdquo ldquoencouragerdquo ldquovise

agrave promouvoirrdquo ldquoparticipe agraverdquo raquo485 se retrouvent souvent dans ces textes et deacutenotent alors leur

caractegravere deacuteclaratif plutocirct qursquoimpeacuteratif Cela provoque une certaine confusion sur lrsquoeacutetendue des

normes stipuleacutees et sur le niveau drsquoengagement attendu486

Drsquoautre part dans certains cas les documents eacutethiques ne font que reprendre des textes

leacutegislatifs sans se preacuteoccuper drsquoaller plus loin ce qui risque de laisser un grand nombre de

questions eacutethiques sans reacuteponse pour les employeacutes et les dirigeants487 Bien que lrsquoappropriation

des normes leacutegales dans la sphegravere priveacutee soit incontournable lrsquoaccent exclusif mis sur ces textes

dans les codes drsquoeacutethique fait eacutetat drsquoun manque de clarteacute concernant les valeurs eacutethiques que

doivent respecter et promouvoir les membres de lrsquoentreprise Il est eacutevident qursquoil est impossible

drsquoeacutedicter des regravegles de conduite pour tous les dilemmes eacutethiques possibles pourtant ces codes

doivent permettre de deacutegager des principes directeurs de faccedilon agrave ce que les diffeacuterents acteurs

sachent et comprennent aiseacutement quel comportement adopter au sein de lrsquoentreprise

Neacuteanmoins un code drsquoeacutethique axeacute entiegraverement sur lrsquointeacutegration des valeurs et des

principes entraicircne un risque important de laisser le jugement eacutethique totalement agrave la discreacutetion

484

Voir Brigitte PEREIRA laquo Chartes et codes de conduite le paradoxe eacutethique raquo (2008) 2-230 La Revue des

Sciences de Gestion 25 27-28 en ligne lthttpwwwcairninforevue-des-sciences-de-gestion-2008-2-page-

25htmgt (consulteacute le 7 mars 2018) Steacutephane ITIER Chartes eacutethiques et codes de conduites eacutetats des lieux drsquoun

nouvel enjeu social Eacutetude sur les principales socieacuteteacutes priveacutees et publiques franccedilaises Rapport du CEP Marseille

Alpha 2004 p 43-44 en ligne lthttpwwwgroupe-alphacomdatadocumentchartres-ethiques-codes-conduite-

01-07-04pdfgt (consulteacute le 16 juillet 2018) 485

B PEREIRA preacutec note 484 486

Id S ITIER preacutec note 484 p 44 487 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 407 Betsy STEVENS laquo Using the Competing Values

Framework to Assess Corporate Ethical Codes raquo (1996) 33-1 The Journal of Business Communication 71 73-74

114

de chacun des acteurs organisationnels488 Agrave cela srsquoajoute lrsquoabsence drsquoun accompagnement et

drsquoune formation adapteacutee qui vise le deacuteveloppement des habileteacutes pour lrsquoexercice du

discernement eacutethique Dans ces conditions srsquoabstenir de donner des normes claires laquo crsquoest

laisser le pouvoir informel et les jeux de pouvoir et de langage faire leur œuvre dans

lrsquoorganisation raquo489

Enfin un autre aspect qui renforce cette ambiguumliteacute des codes drsquoeacutethique reacuteside dans le

fait que les entreprises en particulier les multinationales ne sont plus circonscrites agrave un lieu

speacutecifique mais qursquoelles opegraverent partout dans le monde La multipliciteacute des filiales dans

diffeacuterents pays comporte une difficulteacute au moment drsquoeacutelaborer des normes de conduite qui

puissent srsquoappliquer de maniegravere coheacuterente dans lrsquoensemble de lrsquoentreprise car les valeurs

socieacutetales peuvent diffeacuterer voire srsquoopposer drsquoun pays agrave lrsquoautre490 Certes lrsquoon ne peut pas

ignorer les conflits permanents de valeurs et de rationaliteacutes qui subsistent entre les pays

occidentaux et les pays asiatiques ou africains par exemple491 Dans ces circonstances les

particularismes locaux sont susceptibles de faire obstacle agrave la compreacutehension et agrave

lrsquointeacuteriorisation des normes eacutedicteacutees

21222 Deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation

Au sujet des meacutecanismes de deacutenonciation instaureacutes lors de la mise en place des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute plusieurs critiques ont eacuteteacute formuleacutees quant agrave leur

488 Voir M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119-120 Samuel MERCIER laquo Une typologie de la

formalisation de lrsquoeacutethique en entreprise lrsquoanalyse de contenu de 50 documents raquo (2002) 43 Revue de Gestion des

Ressources Humaines 39 en ligne lthttpcregou-bourgognefrimagesstorieswp1001101pdfgt (consulteacute le 7

aoucirct 2018) 489 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 119 490

Voir J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 473-474 491 Voir agrave ce sujet M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122-123 Andrew CRANE et Dirk MATTEN

Business Ethics Managing Corporate Citizenship and Sustainability in the Age of Globalization 4e eacuted Oxford

Oxford University Press 2016 p 22-30 Paul F BULLER John J KOHLS et Kenneth S ANDERSON laquo When

ethics collide Managing conflicts across cultures raquo (2000) 28-4 Organizational Dynamics 52 en ligne

lthttpsdoiorg101016S0090-2616(00)00005-Xgt (consulteacute le 2 aoucirct 2018)

115

fonctionnement et agrave leurs effets492 Une eacutetude approfondie de ces critiques deacutepasse le cadre du

preacutesent texte pourtant nous tenterons de preacutesenter un aperccedilu de celles que nous consideacuterons

comme les plus preacuteoccupantes

Premiegraverement il a eacuteteacute signaleacute que le cadre juridique canadien est trop faible pour susciter

lrsquoattention neacutecessaire des dirigeants en vue de deacutevelopper de tels meacutecanismes et fournir aux

deacutenonciateurs une protection efficace493 Agrave la diffeacuterence du secteur public ougrave un cadre leacutegal pour

proteacuteger les lanceurs drsquoalerte a eacuteteacute eacutetabli au niveau provincial et au niveau feacutedeacuteral au milieu des

anneacutees 2000494 ce nrsquoest qursquoen 2016 que lrsquoAMF srsquoest pencheacutee sur cette question pour le secteur

priveacute495 Au Queacutebec avant cette date la seule protection offerte aux deacutenonciateurs dans le

492 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 D COLLINS preacutec note

234 p 156-157 172-173 J R BOATRIGHT preacutec note 228 p 114 116 Steven H APPELBAUM Kirandeep

GREWAL et Hugues MOUSSEAU laquo Whistleblowing International Implications and Critical Case Incidents raquo

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lthttpsdoiorg10110801409170110782702gt (consulteacute le 18 juillet 2018) Frederick D LIPMAN

Whistleblowers Incentives Disincentives and Protection Strategies Hoboken Wiley 2012 p 2-3 57-68 Brian

MARTIN laquo Illusions of Whistleblower Protection raquo (2003) 5 UTS L Rev 119 en ligne

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laquo Whistleblowing raquo dans Hugh LAFOLLETTE (dir) The Oxford Handbook of Practical Ethics Oxford

Oxford University Press 2005 p 547-549 557-560 493 Daniel KIM Transparency International Canada Report on Whistleblower Protections in Canada

Transparency International Canada 2015 p 12-13 en ligne lthttpwwwtransparencycanadacawp-

contentuploads201506TI-Canada_Whistleblower-Report_Final1pdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) OECD

Committing to Effective Whistleblower Protection Paris OECD Publishing 2016 p 108 en ligne

lthttpdxdoiorg1017879789264252639-engt (consulteacute le 18 juillet 2018) Simon WOLFE Mark WORTH

Suelette DREYFUS et A J BROWN Whistleblower Protection Laws in G20 Countries Priorities for Action Final

Report 2014 p 28-30 en ligne lthttppandoranlagovaupan14839220140917-

0713blueprintforfreespeechnetwp-contentuploads201409Whistleblower-Protection-Laws-in-G20-Countries-

Priorities-for-Actionpdfgt (consulteacute le 18 juillet 2018) 494 Agrave niveau feacutedeacuteral voir Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005

c 46 Code criminel LRC 1985 c C-46 art 4251 (introduit en 2004) (ci-apregraves citeacute laquo Code criminel raquo) Agrave

niveau provincial voir notamment Loi de 2006 sur la fonction publique de lrsquoOntario LO 2006 c 35 ann A Loi

sur les divulgations faites dans lrsquointeacuterecirct public (protection des divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Voir aussi D KIM preacutec note 493 p 9-13 John P MCEVOY laquo The Legal Response to Whistleblowing in

Canada Managing Disclosures by the ldquoUp the Ladderrdquo Principle raquo dans Gregor THUumlSING et Gerrit FORST

Whistleblowing - A Comparative Study Cham Springer 2016 p 33-72 Chloeacute FORGET et Eacutelise HURTUBISE-

LORANGER Federal Public Sector Whistleblowing Ottawa Library of Parliament 2015 p 1-3 Florian

MARTIN-BARITEAU et Veacuteronique NEWMAN Lancer une alerte au Canada une synthegravese des connaissances

(Whitleblowing in Canada A Knowledge Synthesis) Rapport CRSH ndash U Ottawa 2018 en ligne

lthttpsssrncomabstract=3112688gt (consulteacute le 31 juillet 2018) 495 AMF Programme de deacutenonciation (lanceurs drsquoalerte) en ligne AMF lthttpslautoriteqccagrand-

publicassistance-plainte-et-indemnisationprogramme-de-denonciation-lanceurs-dalertegt (consulteacute le 27 juillet

2018) En cette mecircme anneacutee la Commission des valeurs mobiliegraveres de lrsquoOntario (ci-apregraves laquo CVMO raquo) a lanceacute aussi

un programme de deacutenonciation et a eacutedicteacute la Politique 15-601 Voir Politique 15-601 de la CVMO programme de

116

secteur des valeurs mobiliegraveres eacutetait celle preacutevue agrave lrsquoarticle 4251 (1) du Code criminel496 Cet

article considegravere comme une infraction criminelle les menaces et repreacutesailles prises par les

employeurs contre des deacutenonciateurs497 En juin 2016 lrsquoAMF a finalement mis en place un

programme de deacutenonciation pour laquo offrir les meilleures conditions de confidentialiteacute et mesures

anti-repreacutesailles aux deacutenonciateurs et recueillir de lrsquoinformation originale sur des infractions

aux lois et regraveglements administreacutes par lrsquoAutoriteacute raquo498

Dans cette perspective toute personne qui est teacutemoin drsquoun manquement commis ou sur

le point de lrsquoecirctre agrave une loi administreacutee par lrsquoAMF et qui souhaite le deacutenoncer peut le faire au

moyen drsquoun guichet seacutecuriseacute mis agrave sa disposition499 En plus de la confidentialiteacute lrsquoAMF offre

aux deacutenonciateurs une immuniteacute contre drsquoeacuteventuelles poursuites civiles deacutecoulant de leur

deacutenonciation500 Dans lrsquoobjectif de maximiser la protection donneacutee aux deacutenonciateurs le

gouvernement du Queacutebec a reacutecemment adopteacute de nouvelles mesures anti-repreacutesailles dont la

nulliteacute des clauses visant agrave empecirccher une deacutenonciation lrsquointerdiction pour une personne morale

ou physique de menacer ou drsquoexercer des mesures de repreacutesailles contre le deacutenonciateur et

lrsquoanonymat501

Encore qursquoil soit preacutematureacute de tirer des conclusions deacutefinitives sur lrsquoefficaciteacute de ce

cadre juridique il est possible de constater que les mesures prises par lrsquoAMF sont venues

tardivement ne protegravegent que les personnes ayant fait la deacutenonciation aupregraves de lrsquoAMF502 et

deacutenonciation en ligne CVMO lthttpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-Category120160714_15-

601_policy-whistleblower-program-frpdfgt (consulteacute le 27 juillet 2018) (ci-apregraves citeacute laquo Politique 15-601 de la

CVMO raquo) CVMO Bureau de la deacutenonciation en ligne lthttpwwwoscgovoncafrwhistleblowerhtmgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) Il convient neacuteanmoins de preacuteciser qursquoen 2009 lrsquoOCRCVM avait deacutejagrave mis en place un

systegraveme de deacutenonciation visant les personnes inscrites relevant de sa compeacutetence Voir OCRCVM Service de

deacutenonciation de lrsquoOCRCVM en ligne OCRCVM lthttpwwwocrcvmcaindustryPageswhistlebloweraspxgt

(consulteacute le 27 juillet 2018) 496 Code criminel art 4251 497 Id 498 AMF preacutec note 495 499 Id 500 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier LQ 2018 c 23 art 1701 501 Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier art 607 502 Les deacutenonciateurs qui utilisent les meacutecanismes de deacutenonciation offerts par lrsquoentreprise peuvent se preacutevaloir de

la protection preacutevue par le Code criminel que nous avons mentionneacute preacuteceacutedemment

117

manquent de reacutecompenses pour encourager lrsquoalerte eacutethique503 En outre jusqursquoagrave preacutesent il

nrsquoexiste aucune instruction geacuteneacuterale ni ligne directrice relative au programme de deacutenonciation

Une deuxiegraveme critique souleveacutee agrave lrsquoeacutegard des meacutecanismes de deacutenonciation interne porte

sur les conseacutequences neacutegatives que cela suppose pour les lanceurs drsquoalerte504 Ils risquent de

subir de multiples dommages en plus du congeacutediement abusif comme la discrimination quant

agrave leur accegraves au marcheacute de lrsquoemploi la diffamation la deacutecreacutedibilisation de ses actions des

problegravemes physiques psychologiques et familiaux et des batailles juridiques couteuses qui

deacutepassent la protection eacutetablit par la loi505 Selon le Global Business Ethics Survey de 2016

environ le 59 des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs

observeacutes eacutevoquent la crainte de repreacutesailles pour justifier leur deacutecision Pour les 36 de ceux

qui acceptent de les deacutenoncer ils admettent avoir subi des repreacutesailles506 Malgreacute les efforts des

gouvernements visant agrave les restreindre la vulneacuterabiliteacute des deacutenonciateurs demeure alors un

reacuteel problegraveme

Enfin une derniegravere critique concerne la difficulteacute pour les responsables des meacutecanismes

de deacutenonciation interne drsquoempecirccher des pratiques abusives de deacutenonciation et ce en deacutepit de

503 La CVMO est la seule agrave offrir une reacutecompense peacutecuniaire pour toute information exclusive ayant

consideacuterablement aideacute une enquecircte Voir CVMO preacutec note 496 F MARTIN-BARITEAU et V NEWMAN

preacutec note 494 p 20 24-25 Politique 15-601 de la CVMO art 1415 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396

p 587 504 Voir M DAVIS preacutec note 492 p 547 R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-50 N DEVILLIER preacutec

note 396 p 95 107 D COLLINS preacutec note 234 p 172-173 S GILES preacutec note 227 p 267-269 F D

LIPMAN preacutec note 492 B MARTIN preacutec note 492 Siddhartha DASGUPTA et Ankit KESHARWANI

laquo Whistleblowing A Survey of Literature raquo (2010) IX-4 The IUP Journal of Corporate Governance 57 63-64

Sandra CHARREIRE PETIT et Julien CUSIN laquo Whistleblowing et reacutesilience Analyse drsquoune trajectoire

individuelle raquo (2013) 2-16 Mngement 142 147-148 en ligne lthttpswwwcairninforevue-management-

2013-2-page-142htmgt (consulteacute le 31 juillet 2018) Jessica R MESMER-MAGNUS et Chockalingam

VISWESVARAN laquo Whistleblowing in Organizations An Examination of Correlates of Whistleblowing

Intentions Actions and Retaliation raquo (2005) 62-3 J Bus Ethics 277 281-283 en ligne

lthttpswwwjstororgstable25123666gt (consulteacute le 2 aoucirct 2018) 505 Id 506 ETHICS amp COMPLIANCE INITIATIVE (ECI) Global Business Ethics Survey Measuring Risk and

Promoting Workplace Integrity Arlington ERC 2016 p 19 en ligne

lthttpwwwboeingsupplierscom2016_Global_Ethics_Survey_Reportpdfgt (consulteacute le 31 juillet 2018)

118

lrsquoexistence des mesures disciplinaires contre les deacutenonciateurs abusifs507 Dans la pratique de

nombreuses plaintes de deacutenonciateurs sont sans fondement508 Cependant cela ne signifie pas

pour autant que ces deacutenonciations soient entreprises de mauvaise foi Lrsquoambiguumliteacute des codes

drsquoeacutethique lrsquoincompreacutehension de la porteacutee des regravegles juridiques ou une mauvaise appreacuteciation

des faits peuvent ecirctre agrave lrsquoorigine de ces situations509 Neacuteanmoins il peut srsquoagir aussi drsquoemployeacutes

qui pour eacuteviter ou retarder un congeacutediement imminent deacutecident de deacutenoncer des faits

inexistants ou deacuteformeacutes ils demandent ainsi la protection preacutevue pour les deacutenonciateurs agrave ce

sujet510 Drsquoautres employeacutes pourraient eacutegalement se preacutevaloir de ces meacutecanismes dans le but de

nuire agrave la reacuteputation drsquoun collegravegue511 Or laquo [d]iscovering who is a legitimate whistleblower and

who is not is one of the most difficult tasks facing businesses today raquo512

Certes lorsqursquoune entreprise preacutevoit lrsquoanonymat des donneurs drsquoalerte dans son code

drsquoeacutethique lrsquoapplication de mesures disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs ou

malveillants srsquoavegravere naturellement plus complexe car leur identiteacute est inconnue Par ailleurs

dans les cas ougrave le deacutenonciateur est identifieacute crsquoest la preuve de la mauvaise foi de celui-ci laquelle

est difficile agrave eacutetablir La seule base que les faits deacutenonceacutes srsquoavegraverent incorrects reacutesulte en effet

insuffisant513 En outre pour arriver agrave la conclusion qursquoil srsquoagit drsquoune deacutenonciation abusive les

responsables devront reacutealiser au moins une enquecircte portant sur les faits deacutevoileacutes ce qui peut

507 Lors de la mise en place des meacutecanismes de deacutenonciation il est recommandable de preacutevoir des mesures

disciplinaires agrave lrsquoencontre des deacutenonciateurs abusifs Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 100 Jean-Patrice

DESJARDINS laquo La deacutenonciation en milieu de travail meacutecanismes et enjeux raquo Note de recherche (2007)

ENAP 1 67 (pdf) en ligne lthttparchivesenapcabibliotheques20070524967800pdfgt (consulteacute le 2 aoucirct

2018) Julie BIRON et Steacutephane ROUSSEAU laquo ldquoWhistleblowingrdquo divulgation deacutenonciationhellip vers une

meilleure surveillance des socieacuteteacutes raquo (2012) 91 R du B can 657 690-691 508 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 509 Id 510 Id Robert M BOWEN Andrew C CALL et Shivaram RAJGOPAL laquo Whistle-Blowing Target Firm

Characteristics and Economic Consequences raquo (2009) AAA 2007 Financial Accounting amp Reporting Section

(FARS) Meeting Papers 1 7 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=890750gt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 511 Charles B FLEDDERMANN Engineering Ethics 1e eacuted London Prentice-Hall International 1999 p 90

Christian BRUNELLE et Meacutelanie SAMSON laquo La liberteacute drsquoexpression au travail et lrsquoobligation de loyauteacute du

salarieacute plaidoyer pour un espace critique accru raquo (2005) 46-4 Les Cahiers de droit 847 894 en ligne

ltdoi107202043869argt (consulteacute le 7 aoucirct 2018) 512 F D LIPMAN preacutec note 492 p 5 513 Pour deacuteterminer la mauvaise foi du lanceur drsquoalerte il faudrait deacutemontrer qursquoil sait que les faits deacutenonceacutes sont

faux ou qursquoil ne se soucie guegravere de sa veacuteraciteacute Voir N DEVILLIER preacutec note 396 p 104 Burns Meats Ltd c

Canadian Food amp Allied Workers local P139 [1980] 26 LAC (2d) 379 (Ont) (arb MG Picher)

119

entraicircner des effets neacutegatifs pour les personnes qui ont eacuteteacute deacutenonceacutees agrave tort514 Ces facteurs

reacutevegravelent les deacuteficiences des meacutecanismes de deacutenonciation interne instaureacutes lors de la mise en

place des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute speacutecialement en ce qui concerne le traitement

des deacutenonciations abusives515

21223 Lrsquoinapplication des mesures correctrices

Lrsquoinapplication de mesures correctrices notamment des sanctions constitue une critique

souvent formuleacutee agrave lrsquoencontre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Il semble y avoir une

opinion assez geacuteneacuteraliseacutee selon laquelle aucune sanction ne sera prononceacutee en reacuteponse aux

deacutenonciations des employeacutes516 Ce scepticisme envers lrsquoapplication des sanctions risque

drsquoinfluencer les acteurs organisationnels dans leur deacutecision non seulement de deacutenoncer les

comportements fautifs deacutetecteacutes mais encore de respecter la loi En effet partant de la theacuteorie

de la dissuasion517 on peut affirmer que les entreprises en recherchant la maximisation de leur

514 N DEVILLIER preacutec note 396 p 95 J-P DESJARDINS preacutec note 507 p 67 515 Soulignons que le programme de deacutenonciation preacutevu par lrsquoAMF ne contient aucune disposition speacutecifique

relative aux mesures adopteacutees pour contrebalancer les effets neacutegatifs des pratiques abusives de deacutenonciation Il est

seulement indiqueacute que laquo la transmission de lrsquoinformation doit ecirctre faite de bonne foi et justifieacutee par des motifs

seacuterieux selon lesquels une infraction a eacuteteacute commise ou est en train ou en voie de lrsquoecirctre raquo Il est critiquable lrsquoexigence

de bonne foi du deacutenonciateur notamment dans les cas ougrave des faits criminels deacutenonceacutes sont veacuteritablement commis

Malgreacute sa motivation (par exemple de vengeance) le deacutenonciateur devrait dans ces cas profiter de la protection

accordeacutee par lrsquoAMF Drsquoun autre cocircteacute lrsquoarticle 4251 du Code criminel ne fait pas mention de lrsquoeacutetat drsquoesprit requis

du salarieacute Degraves lors il devrait aussi laquo srsquoappliquer chaque fois que le salarieacute qui donne lrsquoalerte est de bonne foi et agrave

toutes les occasions ougrave le salarieacute deacutenonciateur de mauvaise foi fournit des informations neacuteanmoins veacuteridiques raquo

AMF preacutec note 495 p 3 C BRUNELLE et M SAMSON preacutec note 511 p 859 Piquemal c Murielle Cassivi-

Lefebvre [1997] CanLII 10603 (QC CA) dans cette affaire la Cour drsquoappel a jugeacute qursquoil est sans importance que

le divulgateur a un motif de vengeance lorsque ses reacuteveacutelations sont fondeacutees et il a un devoir ou un inteacuterecirct seacuterieux

et leacutegitime agrave les rapporter 516 Voir R M STEINBERG preacutec note 161 p 46-47 Selon le Global Business Ethics Survey de 2018 le 69

des employeacutes qui choisissent de ne pas deacutenoncer les comportements fautifs observeacutes invoquent lrsquoabsence de

mesures correctrices pour justifier leur deacutecision ECI 2018 Global Benchmark on Workplace Ethics 2018 en

ligne ECI lthttpswwwethicsorgknowledge-centerinteractive-mapsgt (consulteacute le 31 juillet 2018) 517 Selon les deacutefenseurs de cette theacuteorie le calcul fait par les individus des coucircts et des beacuteneacutefices rattacheacutes de leurs

actions influence fortement la maniegravere dont ils y reacuteagissent dans des circonstances donneacutees Les principaux

eacuteleacutements qui deacuteterminent la reacutealisation de lrsquoobjectif de la sanction soit la dissuasion sont la seacuteveacuteriteacute de la sanction

la certitude quant agrave la deacutetection de la contravention et agrave lrsquoapplication de la sanction et la promptitude de la sanction

Voir agrave ce sujet Douglas COUSINEAU Sanctions leacutegales et dissuasion Rapports de recherche de la Commission

canadienne sur la deacutetermination de la peine Ottawa Ministegravere de la justice 1988 p 1-65 en ligne

lthttppublicationsgccacollectionscollection_2018jusJ23-3-17-1988-frapdfgt (consulteacute le 7 aoucirct 2018)

Andrew VON HIRSCH Anthony E BOTTOMS Elizabeth BURNEY et P-O WIKSTROM laquo Criminal Deterrence

and Sentence Severity An Analysis of Recent Research raquo (2001) 39-2 Alta L Rev 597 Travis PRATT Francis

T CULLEN Kristie R BLEVINS Leah E DAIGLE et Tamara D MADENSEN laquo The Empirical Status of

120

profit se conforment agrave la loi seulement lorsque celle-ci sert leur inteacuterecirct eacuteconomique En drsquoautres

mots lorsque les avantages perccedilus de la non-conformiteacute ne deacutepassent pas le coucirct anticipeacute des

sanctions518

Un autre facteur qui renforce la deacutefiance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoapplication des sanctions preacutevues

dans les codes drsquoeacutethique est celui de lrsquoilleacutegaliteacute eacuteventuelle de ces derniegraveres Lorsque des

sanctions agrave lrsquoencontre des salarieacutes sont incluses dans les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

elles ne peuvent pas aller contre des droits des travailleurs Ainsi sauf agrave lrsquoeacutevidence agrave ce que la

faute rapporteacutee constitue une violation de la loi ou un motif seacuterieux519 de telles sanctions ne

peuvent se justifier que si les salarieacutes ont eacuteteacute preacutevenus sur les conduites punissables520

laquo En matiegravere disciplinaire il revient agrave lrsquoemployeur de deacutemontrer le bien-fondeacute de sa

deacutecision Pour ce faire il doit eacutetablir par preacutepondeacuterance des probabiliteacutes que le

comportement reprocheacute constitue une faute que le salarieacute en est lrsquoauteur et que celle-ci

justifie la mesure qui lui a eacuteteacute imposeacutee Sauf en cas de faute grave il doit respecter le

principe de la progression des sanctions et avoir preacutevenu le salarieacute que sa conduite eacutetait

inacceptable et qursquoil serait disciplineacute en cas de reacutecidive raquo521

Dans ce cadre les programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute y compris les meacutecanismes de

deacutenonciation risquent drsquoecirctre inefficaces Malgreacute la theacuteorie selon laquelle lrsquoacte de conformiteacute

deacutecoule non pas de la menace de sanctions leacutegales mais de la volonteacute de lrsquoentreprise drsquoobeacuteir agrave

Deterrence Theory A Metaanalysis raquo dans Francis T CULLEN John Paul WRIGHT et Kristie R BLEVINS

Taking Stock The Status of Criminological Theory Advances in criminological theory London Routledge 2017

p 376-387 518 S ROUSSEAU Alerte preacutec note 396 p 582 Timothy F MALLOY laquo Regulation Compliance and the Firm

raquo (2003) 76 Temp L Rev 451 461-462 en ligne

lthttpsheinonlineorgHOLPh=heinjournalstemple76ampi=461gt (consulteacute le 10 aoucirct 2018) 519 Aux termes du professeur Gagnon laquo le sens agrave donner agrave lrsquoexpression ldquomotif seacuterieuxrdquo est celui drsquoune faute grave

commise par le salarieacute ou drsquoune cause juste et suffisante qui se rapporte agrave sa conduite ou agrave son deacutefaut drsquoexeacutecuter le

travail raquo Robert P GAGNON et Langlois Kronstroumlm Desjardins sencrl Le droit du travail du Queacutebec 7e eacuted

Cowansville Eacuteditions Yvon Blais 2013 par 167 et 169 Voir aussi Gaudet c L Simard Transport Lteacutee [2011]

QCCS 1470 par 12 Cabiakman c Industrielle-Alliance Cie drsquoAssurance sur la Vie [2004] 3 RCS 195 2004 CSC

55 par 59 Heacutelegravene OUIMET Travail et plus le travail et vos droits 7e eacuted Montreacuteal Wilson amp Lafleur 2011

p 81 520 Il convient alors que les employeurs srsquoassurent que le code drsquoeacutethique est connu par tous les salarieacutes et que ceux-

ci sont informeacutes de lrsquoimportance du respect du code drsquoeacutethique Pour ce faire ils peuvent entre autres faire signer

aux employeacutes une deacuteclaration indiquant qursquoils comprennent bien de quoi il srsquoagit donner un exemplaire du code agrave

chaque employeacute et organiser des sessions de formation et des ateliers de clarification Voir Marceau et Projets

autochtones du Queacutebec [2014] QCCSST 167 Roy c Centre drsquoassistance et drsquoaccompagnement aux plaintes

(CAAP-Nord du Queacutebec mdash Jamesie) Congeacutediement illeacutegal [2009] QCCQ 8566 Lapointe et Rio Tinto Alcan inc

[2016] QCTAT 5096 Gauthier c Norampac inc [2010] QCCRT 82 521 Langlois et Molson Canada 2005 [2017] QCTAT 1578 par 92

121

la loi522 il est largement reconnu que les sanctions font partie essentielle des outils de gestion

de lrsquoeacutethique et de la conformiteacute523 Agrave deacutefaut les dirigeants indiqueraient implicitement que les

comportements fautifs sont accepteacutes dans lrsquoentreprise Les difficulteacutes rencontreacutees dans

lrsquoapplicabiliteacute et la leacutegaliteacute des sanctions constituent alors de vrais obstacles agrave

lrsquoopeacuterationnalisation de ces programmes

Ces aspects que nous venons drsquoexaminer sont susceptibles de susciter un scepticisme

leacutegitime au sujet du bon fonctionnement des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute et

corollairement de conduire agrave leur eacutechec Lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au

sein des entreprises repreacutesente tel que nous verrons dans ce qui suit un autre obstacle que les

entreprises devront surmonter pour eacuteviter un tel eacutechec

2123 Absence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Plusieurs strateacutegies peuvent ecirctre envisageacutees par les entreprises en vue drsquoassurer la

reacutealisation des objectifs des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute En revanche ils seront

difficilement atteints si lrsquoentreprise ne dispose pas drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Agrave

cet eacutegard il existe une relation circulaire entre ces programmes et la culture drsquoentreprise fondeacutee

sur lrsquoeacutethique et la conformiteacute Dans un cercle vertueux les premiers constituent des eacuteleacutements

importants drsquoinstaurer une telle culture alors que la deuxiegraveme favorise le deacuteroulement effectif

de ces programmes Comme nous reviendrons ulteacuterieurement sur lrsquoimportance de deacutevelopper

une culture drsquoentreprise eacutethique et de conformiteacute et sur la place qursquooccupent ces programmes

nous nous attarderons pour lrsquoinstant agrave lrsquoimpact drsquoune absence de culture eacutethique

Il convient drsquoabord de preacuteciser que le fait drsquoavoir une culture organisationnelle axeacutee sur

drsquoautres valeurs que lrsquoeacutethique et la conformiteacute ne signifie pas en soi que lrsquoentreprise tolegravere ou

522 T F MALLOY preacutec note 518 p 464-471 523 H-B LOOSDREGT preacutec note 331 p 186 C A RAIBORN and D PAYNE preacutec note 383 p 884 Entretien

avec S Baller et al preacutec note 316 P 48-49 S GILES preacutec note 227 p 238-239 P STANWICK et S

STANWICK preacutec note 50 p 222

122

favorise des comportements fautifs De maniegravere geacuteneacuterale la culture drsquoune entreprise laquo est un

systegraveme composeacute de valeurs opeacuterantes de croyances de comportements habituels et de

pratiques speacutecifiques raquo524 qui gouverne la faccedilon dont une entreprise se conduit Elle sert de

fondement agrave lrsquoeacutelaboration de reacuteponses agrave des dilemmes et des enjeux auxquels lrsquoentreprise est

confronteacutee et en mecircme temps elle impose des solutions lagrave ougrave il y a ambiguumliteacute525 Chaque

entreprise deacuteveloppe alors sa propre culture en mettant lrsquoaccent sur certains principes valeurs

et objectifs sans que cela implique pour autant de mettre de cocircteacute les autres sauf srsquoils sont

eacutevidemment contradictoires

Ainsi une entreprise peut privileacutegier la maximisation de sa valeur sans deacutelaisser le

respect agrave la loi En revanche si par exemple elle favorise la recherche de profit agrave court terme et

cultive une approche inteacutegrant une prise excessive de risques elle pourra difficilement srsquoattacher

au respect des lois regraveglements politiques et normes de comportement eacutethique Crsquoest dans cette

optique que la culture drsquoentreprise est susceptible drsquoentraver le fonctionnement efficace des

programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute Crsquoest drsquoautant plus le cas lorsqursquoon constate lrsquoabsence

de toute consideacuteration agrave caractegravere eacutethique ou leacutegale dans le processus deacutecisionnel de lrsquoentreprise

Selon les reacutesultats de lrsquoenquecircte nationale sur lrsquoeacutethique des affaires meneacutee par le National

Ethics Survey en 2005

laquo Formal ethics programmes play an important role but they need to be part of a wider

corporate culture in order to bring about a true change in behaviour A strong ethical culture

is needed to achieve positive outcomes from those programmes including the actions of

leaders and peers raquo526

Dans le mecircme sens le professeur Dion associe lrsquoefficaciteacute des codes drsquoeacutethique au fait qursquoils

srsquoinscrivent agrave lrsquointeacuterieur drsquoune culture organisationnelle dont ils deviennent les porte-

eacutetendards527 Pour lui laquo Il nrsquoy a drsquoeacutethique organisationnelle que dans une culture

524 Olivier DEVILLARD et Dominique REY Culture drsquoentreprise un actif strateacutegique Paris Dunod 2008 p 43 525 Charles HAMPDEN-TURNER La culture drsquoentreprise Des cercles vicieux aux cercles vertueux Paris Seuil

1992 p 9 526 ETHICS RESOURCE CENTER National Business Ethics Survey ndash How Employees View Ethics in Their

Organizations 1994ndash2005 Washington DC Ethics Resource Center 2005 tel que cite dans S WEBLEY and A

WERNERN preacutec note 467 p 408 527 M DION Deacuteveloppement preacutec note 7 p 122

123

organisationnelle Sans le rapport agrave sa culture propre une eacutethique drsquoentreprise se coupe des

meacutecanismes qursquoelle doit utiliser pour amener quelque changement organisationnel raquo528

Agrave vrai dire il semble contradictoire de mettre en place ce type de programmes dans une

entreprise deacutepourvue drsquoune culture qui puisse lrsquoencourager En revanche comme nous lrsquoavons

souligneacute preacuteceacutedemment certaines entreprises en vue de se conformer agrave la leacutegislation ou de

maintenir la confiance de toutes ses parties prenantes adoptent des codes drsquoeacutethique sans pour

autant avoir une culture drsquoentreprise approprieacute ou avoir lrsquointention de les respecter Crsquoest lagrave que

reacuteside aacute notre avis le principal obstacle au deacuteroulement effectif des programmes drsquoeacutethique et

de conformiteacute

22 Eacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises

Dans toutes les entreprises mais agrave degreacutes variables on retrouve une culture qui lui est

propre et qui est internaliseacutee par ses membres agrave divers niveaux de conscience Cette culture

reacutesulte drsquoun ensemble de croyances valeurs et arteacutefacts qui sont eacutelaboreacutes au fil du temps et

reconnus par un groupe donneacute529 Ces composantes ne sont pas accidentelles et srsquoinscrivent dans

la dureacutee ce qui ne signifie pas que la culture soit immuable Dans la reacutealiteacute laquo les changements

y prennent plus la forme de lentes eacutevolutions que de soudains retournements raquo530

Dans ce contexte cette section est destineacutee agrave expliciter les eacuteleacutements incontournables agrave

consideacuterer quant agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des

entreprises Nous nous consacrerons drsquoabord aux aspects conceptuels et theacuteoriques de la culture

drsquoentreprise (221) Puis nous identifierons les eacuteleacutements fondamentaux pour le deacuteveloppement

528 Id 529 Nous reviendrons ulteacuterieurement plus en deacutetail sur ce sujet 530 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554

124

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute (222) Enfin nous traiterons les enjeux auxquels

doivent faire face les entreprises dans une tel deacuteveloppement

221 Culture drsquoentreprise analyse conceptuelle

Depuis une quarantaine drsquoanneacutees le concept de culture drsquoentreprise est une notion

freacutequemment utiliseacutee dans la litteacuterature organisationnelle531 Neacuteanmoins malgreacute lrsquoattention

accrue qui lui est accordeacutee elle demeure toujours difficile agrave cerner532 Cette difficulteacute agrave trouver

une deacutefinition commune et satisfaisante de la culture drsquoentreprise provient principalement du

caractegravere intangible de certains de ses eacuteleacutements constitutifs et de sa nature interpreacutetative Comme

nous le verrons ci-apregraves la question de la culture drsquoentreprise a eacuteteacute eacutetudieacutee sous diverses

approches theacuteoriques (2211) qui ont contribueacute agrave sa conceptualisation mais qui renvoient agrave des

fondements eacutepisteacutemologiques distincts

Bien que les postulats issus de chaque approche theacuteorique soient exhaustifs il nous paraicirct

plus utile de chercher agrave souligner les eacuteleacutements nous permettant de fournir des reacuteponses agrave points

les composantes de la culture et sa fonction dans lrsquoorganisation (2212) Cette analyse nous

permettra de mieux comprendre les divers aspects qui sous-tendent la varieacuteteacute des deacutefinitions de

531 Voir Raisa ARVINEN-MUONDO et Stephen PERKINS Organizational Behaviour People Process Work

and Human Resource Management London Kogan Page 2013 p 210-212 Maurice THEacuteVENET La culture

drsquoentreprise Paris PUF 2015 p 4-6 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Culture raquo) Ann T JORDAN laquo Introducing

the Concept Organizational Culture The Anthropological Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing

Anthropology in Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo

Arlington National Association for the Practice of Anthropology 1994 p 3-5 Kim S CAMERON et Robert E

QUINN Diagnosing and Changing Organizational Culture Based on the Competing Values Framework 3e eacuted

San Francisco Jossey-Bass 2011 p 18 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556 Rubeacuten RODRIacuteGUEZ GARAY

laquo La cultura organizacional un potencial activo estrateacutegico desde la perspectiva de la administracioacuten raquo (2009) 12-

22 INVENIO 67 68 Cheri OSTROFF Angelo J KINICKI et Rabiah S MUHAMMAD laquo Organizational Culture

and Climate raquo dans Irving B WEINER Neal W SCHMITT et Scott HIGHHOUSE Handbook of Psychology 2e

eacuted vol 12 laquo Industrial and Organizational Psychology raquo Hoboken Wiley amp Sons 2013 p 646 532 Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI et

R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 Willem VERBEKE Marco VOLGERING et Marco HESSELS laquo

Exploring the Conceptual Expansion within the Field of Organizational Behaviour Organizational Climate and

Organizational Culture raquo (1998) 35 Journal of Management Studies 303 310 en ligne

lthttpsdoiorg1011111467-648600095gt (consulteacute le 25 octobre 2018) Bernard MASSIERA laquo Culture

drsquoentreprise lrsquoeacutechec drsquoun concept raquo (2007) 25-2 Communication 1 en ligne

lthttpcommunicationrevuesorg885gt (consulteacute le 25 octobre 2018)

125

culture drsquoentreprise ainsi que les liens de cette derniegravere avec les comportements drsquoune

organisation et de ses membres Par ailleurs le reacutesultat de cette eacutetude devrait nous permettre de

mieux saisir lrsquointeacuterecirct que la culture drsquoentreprise preacutesente pour les administrateurs et dirigeants

dans la gestion de lrsquoentreprise

2211 Approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise

Selon Theacutevenet lrsquoeacutetude de la culture drsquoentreprise srsquoenracine dans deux approches de

recherche diffeacuterentes533 drsquoabord anthropologique puis de sciences de la gestion534 Cette double

origine a eacuteteacute ndash et est toujours ndash agrave lrsquoorigine de nombreuses controverses concernant la deacutefinition

du concept de culture drsquoentreprise les meacutethodes adeacutequates pour son analyse et les formes sous

lesquelles elle se manifeste Or il convient de signaler qursquoau sein de chacune de ces disciplines

il existe de fortes divergences de point de vue Malgreacute cela nous tenterons ici de dresser un

aperccedilu des principaux arguments avanceacutes

Crsquoest lrsquoanthropologie qui srsquoest inteacuteresseacutee en premier agrave la notion de culture535 qui en a

fait un objet de recherche et de preacutedilection des sciences sociales et humaines La deacutefinition

scientifique de la culture donneacutee par lrsquoanthropologue Edward Tylor en 1871 est consideacutereacutee par

plusieurs comme le point de deacutepart drsquoun exercice reacuteflexif et critique sur ce sujet536 Pour

lrsquoanthropologue la culture prise dans son sens ethnographique geacuteneacuteral laquo est cet ensemble

complexe qui comprend les connaissances les croyances lrsquoart le droit la morale les coutumes

et toutes les autres aptitudes et habitudes qursquoacquiert lrsquohomme en tant que membre drsquoune

533 Pour drsquoautres chercheurs les approches de recherche en eacuteconomie et en sociologie devraient aussi ecirctre retenues 534 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 32-33 535 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 M THEacuteVENET laquo Culture raquo

preacutec note 531 p 33 Eacuteric GODELIER laquo La culture dentreprise Source de peacuterenniteacute ou source dinertie raquo

(2009) 192-2 Revue franccedilaise de gestion 95 102 en ligne ltDOI 103917rfg1920095gt (consulteacute le 12 mars

2019) 536 Voir Nicolas JOURNET laquo Penser la culture raquo (2000) 110-11 Sciences Humaines 23 en ligne

lthttpswwwcairninfomagazine-sciences-humaines-2000-11-page-23htmgt (consulteacute le 4 mars 2019) Guy

ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay

2008 p 10

126

socieacuteteacute raquo537 Il srsquoagit lagrave drsquoune deacutefinition principalement descriptive de la culture agrave savoir un

pheacutenomegravene collectif observable en un moment donneacute du temps de la vie drsquoune socieacuteteacute

Lrsquointeacuterecirct de cette deacutefinition est drsquoune part de mettre en avant la relation individu-corps

social laquelle nrsquoest pas uniforme mais repose sur des interactions entre ses membres Ces

interactions megravenent agrave des divisions dans une mecircme totaliteacute et agrave renforcer les liens et

lrsquoappartenance organiques agrave savoir ce qui lie lrsquoindividu et le corps social qui est un tout538

Drsquoautre part la deacutefinition de Tylor indique une autre dimension fondamentale de la culture agrave

travers lrsquoideacutee selon laquelle cette derniegravere srsquoacquiert celle de la transmission Pour Tylor on

peut parler de culture lorsqursquoil se produit reacuteellement un effet de contamination mutuelle539

Malgreacute lrsquoancienneteacute de la deacutefinition de Tylor elle est tregraves souvent citeacutee et utiliseacutee car

elle est claire et complegravete540 En effet les theacuteories de la culture drsquoentreprise issues de

lrsquoanthropologie reprennent en partie les termes retrouveacutes dans cette deacutefinition Elles mettent

lrsquoaccent sur les caracteacuteristiques propres au groupe telles que les comportements rites

croyances ainsi que sur le rapport entre la collectiviteacute et lrsquoindividu541 Ajoutons aussi que pour

ces theacuteories lrsquoorganisation laquo est raquo une culture et de ce fait lrsquoexpression laquo geacuterer la culture raquo est

contradictoire en elle-mecircme542

537 Edward TYLOR laquo Primitive Culture Research into the Development of Mythology Philosophy Religion

Art and Custum raquo citeacute par Guy ROCHER Culture civilisation et ideacuteologie coll laquo Classiques des sciences

sociales raquo Chicoutimi J-M Tremblay 2008 p 10 538 Philippe ROZIN laquo Le concept de culturalisme dans les sciences anthropologiques de Tylor agrave Lowie raquo (2006)

27-2 Le Philosophoire 151 164-165 en ligne lthttpsdoiorg103917phoir0270151gt (consulteacute le 4 mars 2019) 539 Id Voir aussi N JOURNET preacutec note 536 540 G ROCHER preacutec note 536 p 14 541 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 532 p 33-35 542 Id p 38 Voir aussi Albert DOUTRELOUX laquo Regard drsquoun anthropologue sur la culture drsquoentreprise Les dieux

sont tombes sur lrsquoentreprise raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures

Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 184-185 Maurice THEacuteVENET Audit de la culture

dentreprise coll laquo Audit raquo Paris Eacuted dorganisation 1986 p 40 (ci-apregraves citeacute M THEacuteVENET laquo Audit raquo)

127

En science de la gestion le concept de culture drsquoentreprise ne srsquoest imposeacute qursquoagrave partir

des anneacutees 80 soit plusieurs anneacutees apregraves son utilisation en anthropologie543 Lrsquoeacuteclosion des

discours en la matiegravere reacutesulte de la force des entreprises japonaises et de la neacutecessiteacute de reacutepondre

aux problegravemes de gouvernance des entreprises eacutetatsuniennes544 Les dirigeants et les speacutecialistes

du personnel se tournent effectivement vers la notion de culture drsquoentreprise pour y trouver de

nouvelles solutions agrave des questions concregravetes de strateacutegie de mobilisation du personnel de

restructuration de fusion et de communication

Les tentatives de deacutefinition et de deacutelimitation de la notion de culture drsquoentreprise dans

ce domaine sont innombrables545 Cette pluraliteacute srsquoexplique par lrsquoeacuteclectisme du champ drsquoeacutetude

des sciences de la gestion car on y trouve des chercheurs issus de sociologie de psychologie et

mecircme drsquoanthropologie qui utilisent diffeacuterentes meacutethodes pour parvenir au concept de culture

drsquoentreprise546 Il est tout de mecircme possible de constater que ces diffeacuterentes deacutefinitions partagent

des eacuteleacutements substantiels communs

En premier lieu les auteurs identifient la culture drsquoentreprise comme un pheacutenomegravene qui

renferme des croyances des ideacuteologies des arteacutefacts des valeurs et des attentes qui sont

partageacutes par ses membres Plus preacuteciseacutement la culture drsquoentreprise est deacutefinie comme un

systegraveme composeacute de ces eacuteleacutements qui produisent un ensemble des laquo regravegles raquo qui surdeacuteterminent

la maniegravere de se comporter547 En deuxiegraveme lieu la culture est une variable externe agrave lrsquoentreprise

543 N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-557 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 4 Ch

OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 643 B MASSIERA preacutec note 532 p

1 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 18 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-

25 Nathalie DELOBBE et Christian VANDENBERGHE laquo La culture organisationnelle raquo dans Eric BRANGIER

Alain LANCRY et Claude LOUCHE (dir) Les dimensions humaines du travail Theacuteories et pratiques de la

psychologie du travail et des organisations Nancy PUN 2004 p 505-506 544 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS

preacutec note 531 p 211 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 p 22-25 545

Voir R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 209-214 Ch OSTROFF A J KINICKI

et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 W VERBEKE M VOLGERING et M HESSELS preacutec note

532 B MASSIERA preacutec note 532 546 Ch OSTROFF A J KINICKI et R S MUHAMMAD preacutec note 531 p 646 547 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 43 N AUBERT et al preacutec note 401 p 554-555

Michel SEacuteGUIN Geacuterer la dimension eacutethique en entreprise Montreacuteal Les eacuteditions CEC 2010 p 166-167 Donald

128

dont la fonction essentielle est celle de controcircler les comportements individuels voire de les

orienter vers les objectifs de lrsquoorganisation548 On considegravere alors que lrsquoentreprise laquo a raquo une

culture549 En troisiegraveme lieu la culture est caracteacuteriseacutee comme eacutetant un moyen par lequel les

membres drsquoune organisation interagissent et communiquent entre eux ainsi qursquoavec la socieacuteteacute

en geacuteneacuteral550 En dernier lieu pour lrsquoapproche de sciences de la gestion la culture drsquoentreprise

est un outil de gestion qui pourrait ecirctre changeacute creacuteeacute ou renforceacute551 Par conseacutequent lrsquoobjectif

est de produire une culture drsquoentreprise laquo gagnante raquo

Agrave la lumiegravere de ce qui preacutecegravede le principal point de divergence quant agrave lrsquoeacutetude de la

culture entre lrsquoapproche anthropologique et lrsquoapproche de sciences de la gestion concerne la

question de savoir si la culture est une variable (lrsquoentreprise a une culture) ou une meacutetaphore

(lrsquoentreprise est une culture)552 Cette qualification entraicircne des implications importantes sur la

maniegravere dont la culture est eacutetudieacutee interpreacuteteacutee et utiliseacutee dans une optique de gestion des

entreprises Dans le cadre du preacutesent meacutemoire nous resterons centreacutes sur lrsquoapproche de sciences

de la gestion car nous consideacuterons qursquoen signalant que lrsquoentreprise a une culture cette approche

donne un eacuteclairage particulier au processus de deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute processus dont nous traiterons ulteacuterieurement

C LANGEVOORT laquo Opening the Black Box of Corporate Culture in Law and Economics raquo (2006) 162-1 JITE

80 82 en ligne lthttpwwwjstororgstable40752562gt (consulteacute le 26 octobre 2018) 548 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37 Nancy C MOREY et Robert V MOREY

laquo Organizational Culture The Management Approach raquo dans Ann T JORDAN (dir) Practicing Anthropology in

Corporate America Consulting on Organizational Culture coll laquo NAPA bulletin 14 raquo Arlington National

Association for the Practice of Anthropology 1994 p 19 549 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 507-508 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 37-38 550 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 16 551 Des ouvrages comme la laquo Theacuteorie Z raquo laquo Le prix drsquoexcellence raquo et laquo Lrsquoart de management Japonais raquo ont

populariseacute lrsquoideacutee du changement de la culture drsquoentreprise comme facteur de succegraves pour les organisations M

THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 22-25 169-178 Voir aussi N AUBERT et al preacutec note 401 p 556-

557 552 Voir agrave ce sujet M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 37-39 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note

542 p 38-43 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 212

129

2212 Composantes et caracteacuteristiques de la culture drsquoentreprise

Comme nous lrsquoavons preacutealablement signaleacute de nombreuses conceptions diffeacuterentes de

la culture drsquoentreprise ont eacutemergeacute agrave lrsquointeacuterieur du champ de sciences de la gestion Partant il

existe une pluraliteacute de descriptions des eacuteleacutements qui pris ensemble composent la culture

organisationnelle et constituent un cadre aux faccedilons de penser drsquoagir ou de deacutecider Pour Edgar

Schein theacuteoricien reconnu de la culture drsquoentreprise celle-ci se deacutecompose en trois niveaux

drsquoanalyse les valeurs les croyances et les arteacutefacts553 Bien que la proposition de Schein soit

critiqueacutee par certains554 nous consideacuterons que ces niveaux reflegravetent adeacutequatement la notion de

culture drsquoentreprise

Drsquoabord pour de nombreux auteurs les valeurs constituent la base de la culture

drsquoentreprise car elles sont les principaux deacuteterminants des attitudes qui influent sur les

comportements organisationnels555 Elles se trouvent agrave lrsquoorigine des regraveglements et des coutumes

qui reacutegissent les entreprises et les relations entre ses membres et entre ces derniers et la socieacuteteacute

Or que sont les valeurs La conceptualisation du terme valeur est aussi multiple que celle de

la culture drsquoentreprise Les sciences de la gestion nrsquoeacutenoncent pas une deacutefinition globale556 mais

formulent diverses caracteacuteristiques venant deacutecrire la notion de valeur organisationnelle Pour

Langton Robbins et Judge par exemple les valeurs organisationnelles englobent les objectifs

et les rationaliteacutes de lrsquoentreprise557 Seacuteguin pour sa part considegravere que les valeurs manifestent

553 Edgar H SCHEIN Organizational culture and leadership 3e eacuted San Francisco Jossey-Bass 2004 p 25-37 554 Voir notamment Harrison M TRICE et Janice M Beyer The cultures of work organizations Englewood Cliffs

Prentice Hall 1993 p 41-44 Mary J HATCH laquo The dynamics of organizational culture raquo (1993) 18-4 Academy

of Management Review 657 en ligne lthttpswwwjstororgstable258594gt (consulteacute le 7 mars 2019) 555 Voir notamment Richard W STACKMAN Craig C PINDER et Patrick E CONNOR laquo Values lost redirecting

research on values in the workplace raquo dans NM ASHKANASY CPM WILDEROM et MF PETERSON

(Eds) Handbook of organizational culture and climate Thousand Oaks Sage 2000 p 37-54 Nancy LANGTON

Stephen ROBBINS et Timothy A JUDGE Organizational Behaviour Concepts controversies applications 7e

eacuted Toronto Pearson 2016 p 78-84

Charles A OREILLY Jennifer CHATMAN et David F CALDWELL laquo People and organizational culture A

profile comparison approach to assessing person-organization fit raquo (1991) 34-3 Academy of Management Journal

487 Mark S SCHWARTZ laquo Developing and sustaining an ethical corporate culture The core elements raquo (2013)

56 Business Horizons 39 41 en ligne lthttpswwwsciencedirectcomsciencearticlepiiS0007681312001218gt

(consulteacute le 7 mars 2019) (ci-apregraves citeacute laquo M S SCHWARTZ developing raquo) 556 Line BERGERY laquo Valeurs et management par les valeurs raquo dans Line BERGERY (dir) Le management par

les valeurs Paris Lavoisier 2011 p 44-45 557 N LANGTON S ROBBINS et T A JUDGE preacutec note 555

130

ce qui est jugeacute important ou inacceptable dans lrsquoentreprise558 En conseacutequence les valeurs sont

en tant que composante de la culture drsquoentreprise lrsquoexpression de ce que lrsquoentreprise est et de

ce que lrsquoentreprise estime devoir ecirctre

Ensuite nous retrouvons les croyances (ou preacutemisses) comme partie inteacutegrante de la

culture organisationnelle Elles deacutesignent les convictions partageacutees par les membres de

lrsquoentreprise559 Mecircme si les croyances agissent au niveau conscient les acteurs organisationnels

en font usage sans pourtant ecirctre conscients qursquoil srsquoagit de croyances soit sans avoir

personnellement essayeacute drsquoen eacutetablir la leacutegitimiteacute Ainsi laquo ces croyances agissent comme un

systegraveme drsquoeacutevidences ce qui est eacutevident nrsquoa pas besoin drsquoecirctre veacuterifieacute raquo560 Cela explique qursquoagrave la

diffeacuterence des valeurs les croyances sont plus difficiles agrave repeacuterer et agrave remettre en question

Enfin la culture drsquoentreprise se compose drsquoune seacuterie drsquoarteacutefacts561 qui renvoient agrave des

manifestations concregravetes et tangibles telles que le langage organisationnel562 les symboles563

les reacutecits564 et les pratiques565 Les arteacutefacts traduisent alors de faccedilon visible la culture

organisationnelle Or bien que ces arteacutefacts puissent ecirctre observeacutes facilement dans des

deacutemarches ethnographiques ils doivent ecirctre interpreacuteteacutes agrave la lumiegravere des deux autres

composantes de la culture drsquoentreprise traiteacutes preacuteceacutedemment et ce afin de bien les

comprendre566 En fait ces composantes prennent sens les unes par rapport aux autres et par

rapport agrave lrsquoensemble qursquoelles forment

558 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 165 559 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 47-49 N AUBERT et al preacutec note 401 p 560-561 560 N AUBERT et al preacutec note 401 p 561 561 Voir E H SCHEIN preacutec note 553 p 25-27 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 164-165 R ARVINEN-

MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 213-214 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p

20 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510 Ch OSTROFF A J KINICKI et R

S MUHAMMAD preacutec note 531 p 647 562 Notamment les gestes les jargons les signaux les chansons lrsquohumour les rumeurs et les meacutetaphores 563 Ils font reacutefeacuterence agrave lrsquoensemble des significations que lrsquoentreprise considegravere comme importantes Il srsquoagit par

exemple du logo de la marque et des slogans 564 Principalement les histoires les leacutegendes les sagas et les mythes 565 Se reacutefegraverent speacutecialement aux comportements observables dont les rites les ceacutereacutemonies et le code vestimentaire 566 Voir N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 509-510

131

Tel que nous lrsquoavons constateacute lors de la description de ses composantes la culture ne se

deacuteveloppe pas en parallegravele de lrsquoentreprise elle a des effets reacuteels sur son fonctionnement Elle

construit un cadre de conformiteacute en produisant des faccedilons laquo normales raquo de se conduire Drsquoun

certain point de vue la culture drsquoentreprise laquo assure des fonctions qui sont utiles agrave lrsquoorganisation

en ce sens qursquoelles contribuent agrave reacutesoudre les problegravemes que pose lrsquoexistence drsquoun groupe

structureacute engageacute dans une action collective et confronteacute agrave un environnement raquo567 Neacuteanmoins

elle ne devrait pas ecirctre envisageacutee exclusivement comme un objet sur lequel les gestionnaires

peuvent entamer une action volontariste orienteacutee vers des objectifs preacutecis Attribuer des

fonctions speacutecifiques agrave la culture drsquoentreprise nrsquoimplique pas neacutecessairement que ces fonctions

soient accomplies de maniegravere correcte efficace et opportune

Dans ce contexte certaines fonctions sont assigneacutees agrave la culture drsquoentreprise notamment

lrsquooptimisation de la performance de lrsquoentreprise Or plusieurs questions se posent agrave ce sujet

que doit-on entendre par performance De quelle maniegravere la culture organisationnelle optimise-

t-elle la performance de lrsquoentreprise Existe-t-il des preuves deacutemontrant une correacutelation entre

la culture organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Sans preacutetendre faire un examen

exhaustif de ces questions ce qui deacutepasserait le cadre du preacutesent meacutemoire il est possible drsquoy

reacutepondre rapidement

Selon Shields la reacuteponse agrave la question portant sur la signification de la performance

deacutepend agrave qui vous demandez car celle-ci peut avoir diffeacuterentes connotations drsquoapregraves le groupe

drsquointeacuterecirct le type drsquoorganisation et le niveau organisationnel consideacutereacutes568 Par exemple les

actionnaires drsquoune entreprise publique assimilent probablement la performance agrave une hausse du

cours de lrsquoaction Tandis que pour les employeacutes la performance peut ecirctre synonyme de seacutecuriteacute

de lrsquoemploi et du revenu569 Drsquoun autre point de vue Gilbert et Charpentier deacutefinissent la

performance comme laquo la reacutealisation des objectifs organisationnels quelles que soient la nature

567 N AUBERT et al preacutec note 401 p 569 568 John SHIELDS Managing Employee Perform amp Reward Cambridge Cambridge University Press Textbooks

2007 p 19-20 569 Id

132

et la varieacuteteacute de ces objectifs raquo570 Pour Baird laquo la performance est lrsquoaction faite de nombreux

composants non un reacutesultat qui apparait agrave un moment dans le temps raquo571 De telles reacuteponses

mettent alors en eacutevidence deux facettes importantes de la performance Premiegraverement il srsquoagit

drsquoun pheacutenomegravene subjectif Deuxiegravemement et de maniegravere connexe elle est ouverte et

multidimensionnelle Compte tenu de cette reacutealiteacute on retrouve plusieurs types de performance

dont la performance financiegravere (eacutevolutions du chiffre drsquoaffaires eacutevolution de lrsquoaction) la

performance opeacuterationnelle (coheacuterence organisationnelle deacutecisions strateacutegiques avantage

concurrentiel) et la performance sociale (politiques de responsabiliteacute sociale des entreprises et

de deacuteveloppement durable)

La culture drsquoentreprise est reconnue par plusieurs auteurs comme un levier de

performance572 en ce qursquoelle opegravere comme support de lrsquoefficaciteacute opeacuterationnelle de

lrsquoentreprise573 Drsquoune part la culture drsquoentreprise permet de maintenir la coheacuterence et la

coordination interne et externe dans la mesure ougrave elle limite lrsquoincertitude relative aux

comportements et agrave la communication (efficace efficiente) Elle fournit des valeurs des

croyances et des schegravemes de penseacutee et drsquoactions qui fonctionnent comme un code conditionnant

les individus et leurs comportements Il srsquoagit drsquoun laquo eacutequipement mental raquo qui donne les

eacuteleacutements cleacutes pour percevoir pour agir et pour juger574 Drsquoautre part la culture drsquoentreprise

fonctionne comme deacuteterminant des deacutecisions strateacutegiques575 Elle contribue agrave orienter le

processus deacutecisionnel et les choix strateacutegiques approprieacutes pour atteindre les objectifs de

570 Patrick GILBERT et Marina CHARPENTIER laquo Comment eacutevaluer la performance RH Question universelle

reacuteponses contingentes raquo (2004) 53 Revue de Gestion des Ressources Humaines 29 31 Voir aussi J DIONNE-

PROULX et M JEAN preacutec note 266 p 460-461 571 Lloyd BAIRD laquo Managing performance raquo citeacute par Alain MARION Alain ASQUIN Christophe EVERAERE

Didier VINOT et Michel WISSLER Diagnostic de la performance de lrsquoentreprise Concepts et methods Paris

Dunod 2012 p 2 572 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-158 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec

note 543 p 524-526 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 100-104 K S CAMERON et R E QUINN

preacutec note 531 p 6-7 John Robert GRAHAM Jillian GRENNAN Campbell R HARVEY et Shivaram

RAJGOPAL laquo Corporate Culture Evidence from the Field raquo (2019) 16-49 27th Annual Conference on Financial

Economics and Accounting Paper Columbia Business School Research Paper en ligne

lthttpsssrncomabstract=2805602gt (consulteacute le 4 mai 2019) Pablo RUIZ PALOMINO Carmen RUIZ AMAYA

et Ricardo MARTINEZ CANtildeAS laquo Cultura organizacional eacutetica y generacioacuten de valor sostenible raquo (2012) 18-1

Investigaciones Europeas de Direccioacuten y Economiacutea de la Empresa 17 573 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 109-139 574 N AUBERT et al preacutec note 401 p 570-572 575 Voir O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 142-150

133

lrsquoentreprise Lrsquoexistence drsquoun contexte culturel propre agrave chaque entreprise impose en effet des

critegraveres speacutecifiques pour juger des techniques agrave mettre en œuvre pour atteindre ses objectifs

Il existe en outre drsquoautres facteurs qui expliquent les liens entre la culture

organisationnelle et la performance de lrsquoentreprise Parmi ces facteurs nous pouvons citer le

rocircle de la culture organisationnelle dans lrsquoattraction des talents dans le maintien de la motivation

des employeacutes576 et dans la preacuteservation de la compeacutetitiviteacute et des avantages concurrentiels de

lrsquoentreprise Il reste agrave savoir comment les effets de la culture organisationnelle sur la

performance sont mesureacutes

Dans les eacutetudes empiriques deux grandes approches visant agrave expliquer la relation entre

la culture organisationnelle et la performance sont habituellement retrouveacutees La premiegravere

approche analyse si la force de la culture drsquoentreprise577 indeacutependamment du type de valeurs

promues dans lrsquoentreprise geacutenegravere impeacuterativement de la performance578 Les reacutesultats indiquent

que lrsquoadoption de normes et des valeurs largement partageacutees et respecteacutees au sein de lrsquoentreprise

et une faible variance des perceptions et valorisations culturelles ont une relation positive avec

576 Id p 151-158 Voir aussi P RUIZ PALOMINO C RUIZ AMAYA et R MARTINEZ CANtildeAS preacutec note

572 577 laquo Une organisation a une culture forte si - cette culture preacutesente un ensemble bien eacutetabli et relativement stable

de signes de croyances de mythes et de rites et si lrsquoimaginaire partageacute est riche et fortement impliquant - les

eacuteleacutements cognitifs symboliques et imaginaires qui la composent sont fortement lieacutes entre eux srsquoils se renforcent

les uns les autres et srsquoils forment un ensemble drsquoune grande coheacuterence interne - lrsquoensemble ainsi formeacute est propre

agrave lrsquoorganisation raquo N AUBERT et al preacutec note 401 p 582-583 Voir aussi M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec

note 531 p 101 Jacques DELCOURT laquo La culture drsquoentreprise Un essai drsquoanalyse conceptuelle raquo dans Institut

des Sciences du Travail Culture drsquoentreprise Vous avez dit cultures Vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de

Louvain 1990 p 28 578 Voir M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 101 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note

543 p 525-526 R R MOELLER preacutec note 175 p 312 Roland CALORI et Philippe SARNIN laquo Corporate

Culture and Economic Performance A French Study raquo (1991) 12-1 Organization Studies 49 en ligne

lthttpsjournalssagepubcomdoipdf101177017084069101200104gt (consulteacute le 12 mars 2019) John P

KOTTER et James L HESKETT Corporate culture and performance New York Free Press 1992 p 15-27

Jesper B SOslashRENSEN laquo The Strength of Corporate Culture and the Reliability of Firm Performance raquo (2002) 47-

1 Administrative Science Quarterly 70 en ligne ltwwwjstororgstable3094891gt (consulteacute le 12 mars 2019)

Daniel R DENISON Corporate culture and organizational effectiveness 1 eacuted New York Wiley 1990 p 1-198

Arthur YEUNG Wayne BROCKBANK et Dave ULRICH laquo Organizational culture and human resource practices

An empirical assessment raquo (1991) 5 Research in Organizational Change and Development 59 George G

GORDON et Nancy DITOMASO laquo Predicting corporate performance from organizational culture raquo (1992) 29-6

Journal of Management Studies 783 en ligne lthttpsdoiorg101111j1467-64861992tb00689xgt (consulteacute le

12 mars 2019)

134

la performance financiegravere579 Cependant agrave long terme la force de la culture influence

neacutegativement la performance de lrsquoentreprise580 Cela se justifierait par la rigiditeacute drsquoune culture

forte face aux changements majeurs pouvant affecter ses composants fondamentaux ou son

environnement

La deuxiegraveme approche suggegravere que la correacutelation entre la culture organisationnelle et la

performance financiegravere deacutepend de la nature des valeurs partageacutees au sein de lrsquoentreprise581

Selon plusieurs eacutetudes empiriques seules des cultures de type soutien celles facilitant le

changement et lrsquoadaptation agrave lrsquoenvironnement et celles se distinguant par des pratiques de

deacutecisions participatives performent agrave court et agrave long terme582 De plus les entreprises qui

deacuteveloppent une culture eacutethique obtiennent un retour sur lrsquoinvestissement supeacuterieur agrave celui des

entreprises qui ne srsquoy inteacuteressent pas583 Cette approche suppose alors qursquoil existe un type ideacuteal

de culture Pourtant elle ne prend pas en compte les probleacutematiques du contexte et du

changement

Force est de constater que les diffeacuterentes eacutetudes empiriques reacutealiseacutees jusqursquoici

nrsquoont pas fait eacutetat de reacutesultats clairs et univoques sur les effets de la culture organisationnelle

pour la performance de lrsquoentreprise De fait aucune dimension culturelle particuliegravere ne se

reacutevegravele garante de performance organisationnelle584 En outre compte tenu de la

multidimensionnaliteacute des concepts de culture drsquoentreprise et de performance de nouvelles

approches de recherche pourraient ecirctre envisageacutees

579 Id 580 Voir D R DENISON preacutec note 578 G G GORDON et N DITOMASO preacutec note 578 581 Voir D R DENISON preacutec note 578 A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 N

DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 J P KOTTER et J L HESKETT preacutec note 578 p 28-

43 582 Voir A YEUNG W BROCKBANK et D ULRICH preacutec note 578 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note

531 p 101 D R DENISON preacutec note 578 583 J SCHINNERER laquo The ROI of an Effective Ethic Program raquo (2003) 46-10 Workspan 52 584 N DELOBBE et C VANDENBERGHE preacutec note 543 p 525

135

222 Deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Bien que le lien entre culture organisationnelle et performance srsquoavegravere complexe agrave

eacutetablir il est admis que la culture dentreprise joue un rocircle important dans le fonctionnement de

lrsquoentreprise Partant de ce fait lrsquoutilisation de la culture comme variable de gestion constitue un

sujet drsquointeacuterecirct pour les theacuteoriciens et les praticiens des sciences de la gestion585 Lrsquoideacutee suivant

laquelle lrsquoentreprise dispose drsquoune culture et peut donc la geacuterer est largement accepteacutee dans ce

champ scientifique586 Neacuteanmoins deux paradigmes se cocirctoient agrave cet eacutegard Pour le premier la

culture drsquoentreprise constitue un outil parfaitement changeable selon les besoins587 Pour le

second la culture drsquoentreprise est un ensemble de reacutefeacuterences relativement stables mais

susceptibles drsquoeacutevoluer588

En ce qui a trait au changement de culture plusieurs lignes directrices ont eacuteteacute proposeacutees

pour tracer les contours drsquoune culture drsquoentreprise laquo ideacuteale raquo et par suite accroicirctre son

efficaciteacute589 Cependant ces lignes font lrsquoobjet drsquoheacutesitations et de questions Premiegraverement

quelle est la culture drsquoentreprise ideacuteale Le plus souvent la reacuteponse agrave cette question est de

nature subjective Elle correspond agrave la vision des administrateurs des dirigeants ou mecircme des

autres parties prenantes De plus tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute dans la section preacuteceacutedente les

eacutetudes empiriques reacutealiseacutees agrave ce sujet nrsquoont pas eacutetabli une correacutelation parfaite entre un type

particulier de culture drsquoentreprise et la performance Deuxiegravemement srsquoil est incontestable que

la culture se compose drsquoun ensemble de valeurs drsquoarteacutefacts et de croyances acquises par les

individus au cours drsquoun long processus est-il juste drsquoaffirmer que lrsquoon peut changer la

culture 590 Changer de culture eacutequivaut agrave se deacutetacher des eacuteleacutements de la culture qui y sont

585 Voir notamment M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 11-16 81-122 R ARVINEN-MUONDO et

S PERKINS preacutec note 531 p 212 228-234 N C MOREY et R V MOREY preacutec note 548 586 Id 587 K S CAMERON et R E QUINN preacutec note 531 p 1-26 C HAMPDEN-TURNER preacutec note 525 p 247-

278 M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 169-178 S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 112-

117 E H SCHEIN preacutec note 553 p 291-363 588 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 111-122 M THEVENET laquo Audit raquo preacutec note 543 169-

178 R ARVINEN-MUONDO et S PERKINS preacutec note 531 p 229-232 N DELOBBE et C

VANDENBERGHE preacutec note 543 p 512-513 589 Voir note 587 590 Voir M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 171

136

fortement inteacutegreacutes Contrairement agrave la structure organisationnelle la culture drsquoentreprise nrsquoest

pas deacutefinie par des organigrammes ni par des meacutethodes explicites Enfin dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave

il serait possible de changer la culture de lrsquoentreprise quelle est la porteacutee de ce changement

Pour certains ce sont les arteacutefacts plus particuliegraverement les symboles qui sont modifieacutes lors du

processus de changement de culture pour drsquoautres il est neacutecessaire de changer les valeurs

existantes591

Selon lrsquoapproche de lrsquoeacutevolution culturelle geacuterer la culture drsquoentreprise ne signifie pas

changer de culture laquo une culture eacutevolue mais on ne lrsquoimplante jamais de faccedilon autoritaire On

ne peut que deacutevelopper des valeurs preacute-existantes raquo592 Pour le professeur Theacutevenet de

nombreuses actions dont lrsquoinformation la formation et le changement de dirigeants peuvent

avoir un effet sur la culture mais ce ne sont que des possibiliteacutes drsquoinfluence593 Degraves lors il faut

partir de la reacutealiteacute de la culture de lrsquoentreprise pour ensuite en exploiter les points forts et assumer

des eacutevolutions594 Une telle deacutemarche implique un long processus de deacuteconstruction-

construction

En lien avec cette derniegravere approche nous nous inteacuteressons au deacuteveloppement drsquoune

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute Dans le contexte de lrsquoeacutethique des affaires et de la conformiteacute

il est pertinent de preacuteciser que la culture drsquoentreprise devient un concept plus normatif595 Elle

se manifeste par lrsquoengagement des dirigeants et des parties prenantes par rapport aux valeurs

eacutethiques qui se traduisent par des normes de comportement allant au-delagrave du simple respect de

la loi Pour cette raison toute initiative pour deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute au sein des entreprises doit tenir compte drsquoau moins trois eacuteleacutements essentiels

lrsquoexistence drsquoun ensemble de valeurs eacutethiques fondamentales (2221) la mise en place dun

591 Id p 170 592 Anne ROUSSEAU et Evelyne LEacuteONARD laquo Comme monsieur Jourdain les entreprises font de la culture sans

le savoir Reacutesultats drsquoune bregraveve enquecircte en entreprises raquo dans Institut des Sciences du Travail Culture

drsquoentreprise Vous avez dit cultures vol 12 Louvain Universiteacute Catholique de Louvain 1990 p 70 593 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 114 594 Id p 121-122 595 Voir agrave ce sujet S WEBLEY and A WERNERN preacutec note 467 p 409 D HESS Corporate preacutec note 336

p 349

137

programme deacutethique et de conformiteacute dont nous avons preacuteceacutedemment fait eacutetat596 et la preacutesence

continue drsquoun leadership eacutethique (2222) De plus lrsquoentreprise doit aussi geacuterer les enjeux

relatifs au deacuteveloppement drsquoune telle culture (2223)

2221 Existence des valeurs eacutethiques fondamentales de lrsquoentreprise

Le point de deacutepart du deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein

des entreprises est lrsquoexistence des valeurs eacutethiques597 En effet tel que nous lrsquoavons eacutevoqueacute plus

tocirct les valeurs se trouvent au cœur de la culture drsquoentreprise et constituent lrsquoexpression des

convictions fondamentales qui conditionnent les comportements organisationnels Les valeurs

eacutethiques de lrsquoentreprise pour leur part sont consideacutereacutees comme laquo a subset of organizational

culture representing a multidimensional interplay among various ldquoformalrdquo and ldquoinformalrdquo

systems of behavioral control raquo598 Ces valeurs permettent eacutegalement drsquoeacutetablir et de maintenir

des normes qui deacutefinissent les bons et les mauvais comportements599

Dans ce contexte lorsqursquoune entreprise deacutecide de faire eacutevoluer sa culture vers une

culture drsquoeacutethique et de conformiteacute elle est drsquoabord ameneacutee agrave dresser un portrait de ses valeurs

eacutethiques Cette eacutetape consiste agrave faire eacutemerger et agrave expliciter les valeurs partageacutees au sein de

lrsquoentreprise Or certaines entreprises deacutetiennent deux types de valeurs les valeurs deacuteclareacutees et

les valeurs opeacuterationnelles600 Le premier ensemble porte sur les valeurs proclameacutees par

lrsquoentreprise dans des documents preacutevus agrave cet effet tels lrsquoeacutenonceacute de mission le code drsquoeacutethique

les brochures et les publiciteacutes Les rapports annuels sur la gouvernance drsquoentreprise contiennent

596 Voir agrave cet effet la section 122 du preacutesent meacutemoire 597 M S SCHWARTZ developing preacutec note 555 598 Linda Klebe TREVINtildeO Kenneth D BUTTERFIELD et Donald L MCCABE laquo The Ethical Context in

Organizations Influences on Employee Attitudes and Behaviors raquo (1998) 8-3 Business Ethics Quarterly 447 451

en ligne ltwwwjstororgstable3857431gt (consulteacute le 25 octobre 2018) 599 Voir Shelby D HUNT Van R WOOD et Lawrence B CHONKO laquo Corporate Ethical Values and

Organizational Commitment in Marketing raquo (1989) 53-3 J Mark 79 80 en ligne

lthttpsdoiorg101177002224298905300309gt (consulteacute le 30 octobre 2018) Al Y S CHEN Roby B

SAWYERS et Paul F WILLIAMS laquo Reinforcing Ethical Decision Making Through Corporate Culture raquo (1997)

16 J Bus Ethics 855 en ligne lthttpsdoiorg101023A1017953517947gt (consulteacute le 30 octobre 2018) 600 M THEacuteVENET laquo Culture raquo preacutec note 531 p 72-73 O DEVILLARD et D REY preacutec note 524 p 52-54

M THEacuteVENET laquo Audit raquo preacutec note 542 p 97-99

138

aussi des renseignements concernant les valeurs eacutethiques de lrsquoentreprise De maniegravere geacuteneacuterale

ces valeurs traduisent les politiques et engagements de lrsquoentreprise agrave lrsquoeacutegard de la conformiteacute et

de lrsquoeacutethique Le deuxiegraveme ensemble des valeurs sous-tend dans la reacutealiteacute les deacutecisions

individuelles ou collectives les strateacutegies et le fonctionnement de lrsquoentreprise Plusieurs outils

de gestion y compris lrsquoanalyse des systegravemes de choix601 et drsquoeacutevaluation602 peuvent ecirctre utiliseacutes

afin de cerner ces valeurs dans la pratique quotidienne de lrsquoentreprise

Lrsquointeacuterecirct de dresser un tel portrait reacuteside drsquoun cocircteacute dans le fait qursquoelle permet non

seulement drsquoidentifier les valeurs deacuteclareacutees et les valeurs opeacuterationnelles de lrsquoentreprise mais

encore les eacutecarts entre la situation reacuteelle et la situation viseacutee agrave propos de la culture drsquoentreprise

Drsquoun autre cocircteacute lrsquoentreprise est en mesure drsquoexpliciter de faccedilon plus preacutecise les comportements

agrave risque en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute qui reacutesultent particuliegraverement des eacutecarts entre les

valeurs promues et les pratiques adopteacutees

Ensuite agrave partir du portrait des valeurs eacutethiques reacutealiseacute lrsquoentreprise peut renforcer ses

valeurs opeacuterationnelles meacuteritant drsquoecirctre utiliseacutees face aux risques Elle peut aussi deacuteterminer

quelles sont les valeurs afficheacutees publiquement qui agrave son avis doivent ecirctre deacuteveloppeacutees afin de

maintenir une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute En drsquoautres mots dresser un tel portrait de ses

valeurs permet agrave lrsquoentreprise de les mettre de lrsquoavant Pour cela lrsquoentreprise est appeleacutee agrave eacutetablir

un processus participatif regroupant les dirigeants les administrateurs et les employeacutes afin qursquoil

y ait accord sur les valeurs qui serviront de socle agrave la culture de lrsquoentreprise et de susciter leur

engagement603 Agrave cette eacutetape lrsquoentreprise peut consideacuterer comme pertinent drsquoajouter drsquoautres

valeurs qui nrsquoavaient pas eacuteteacute deacuteclareacutees auparavant si elles sont partageacutees par ses membres et

convergent vers le mecircme but Agrave vrai dire laquo ce sont plus preacuteciseacutement les valeurs partageacutees issues

601 Il srsquoagit notamment des modes de prise de deacutecision des proceacutedures de recrutement des proceacutedures drsquoeacutelaboration

budgeacutetaire des critegraveres de choix drsquoinvestissements et des processus drsquoeacutelaboration strateacutegique 602 Agrave titre drsquoillustration nous pouvons citer lrsquoeacutevaluation du personnel et lrsquoeacutevaluation des uniteacutes et des activiteacutes 603 Voir M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 156 Jean-Franccedilois CLAUDE Le

management par les valeurs 2e eacuted Rueil-Malmaison Eacuteditions Liaisons 2003 p 125

139

drsquoune construction collective qui permettent agrave lrsquoeacutethique drsquoassurer la reacutegulation des rapports

sociaux raquo604

Enfin la derniegravere eacutetape correspond agrave la promotion et agrave lrsquointeacutegration des valeurs eacutethiques

dans le fonctionnement de lrsquoentreprise605 La deacutemarche deacutebute par la reacutedaction drsquoun eacutenonceacute de

valeurs eacutethiques606 fondeacute sur les reacutesultats de lrsquoeacutetape anteacuterieure Puis cet eacutenonceacute doit ecirctre adopteacute

par les membres de la haute direction et communiqueacute agrave lrsquoensemble des employeacutes de lrsquoentreprise

La communication de lrsquoeacutenonceacute de valeurs peut se faire de diffeacuterentes maniegraveres au moyen de

lrsquointranet des deacutepliants des reacuteseaux de teacuteleacutevision internes et des affiches Ce qui importe est de

srsquoassurer que les valeurs soient bien en eacutevidence et qursquoelles sont susceptibles drsquoecirctre consulteacutees

en tout temps

Par ailleurs des pratiques de sensibilisation des membres de lrsquoentreprise visant

lrsquointeacuteriorisation de telles valeurs sont fortement recommandeacutees607 De nombreuses techniques

sont utiliseacutees agrave cette fin seacuteances drsquoinformation groupes de discussion activiteacutes de formation

ateliers bulletins eacutelectroniques etc Dans tous les cas lrsquoessentiel est que dirigeants et employeacutes

se familiarisent avec les valeurs eacutethiques et cernent les circonstances dans lesquelles ces valeurs

sont appliqueacutees de maniegravere concregravete De mecircme ces techniques sont un moment privileacutegieacute pour

faire une analyse approfondie des situations dans lesquelles ces valeurs peuvent entrer en conflit

avec les pratiques de lrsquoentreprise et les possibles solutions le cas eacutecheacuteant

604 Yves BOISVERT (dir) Georges A LEGAULT Louis COTEacute Allison MARCHILDON et Magalie JUTRAS

Raisonnement eacutethique dans un contexte de marge de manœuvre accrue Clarification conceptuelle et aide agrave la

deacutecision Rapport de recherche Secreacutetariat du Conseil du Treacutesor Centre dexpertise en gestion des ressources

humaines 2003 p 32 en ligne lthttpswwwtresorgouvqccafileadminPDFpublicationsraison-

ethiq_rapp_03pdfgt (consulteacute le 30 octobre 2018) 605 Voir S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411-412 606 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 J DIONNE-PROULX et M JEAN preacutec note 266

p 283 S GILES preacutec note 227 p 231-234 607 Voir S RAO VALLABHANENI preacutec note 160 p 113 D COLLINS preacutec note 234 p 97-124 S GILES

preacutec note 227 p 246-254 S WEBLEY et A WERNERN preacutec note 467 p 411

140

Dans lrsquooptique drsquointeacutegrer les valeurs eacutethiques agrave la conduite quotidienne des affaires de

lrsquoentreprise et corollairement de deacutevelopper et maintenir une culture drsquoeacutethique et de

conformiteacute il convient de veiller agrave mettre en œuvre des programmes drsquoeacutethique et de conformiteacute

et drsquoassurer un leadership eacutethique Cest sur ce dernier aspect que nous nous attarderons dans les

lignes qui suivent

2222 Leadership eacutethique

Lrsquoattitude des dirigeants et lrsquoimportance qursquoils accordent agrave lrsquoeacutethique et agrave la conformiteacute

au sein de lrsquoentreprise constitue un eacuteleacutement cleacute du deacuteveloppement et du maintien drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute En effet de nombreux auteurs insistent sur le fait qursquoune telle culture

est subordonneacutee agrave un leadership eacutethique608 Bien entendu non seulement les administrateurs et

les dirigeants doivent faire preuve de leadership en matiegravere drsquoeacutethique et de conformiteacute mais

bien tous les gestionnaires et superviseurs de tous les niveaux609 Neacuteanmoins il est certain que

les membres de la haute direction disposent de moyens privileacutegieacutes pour faccedilonner la culture Plus

speacutecialement ils jouissent drsquoun pouvoir deacutecisionnel et drsquoinfluence dans lrsquoentreprise Pour le

professeur Seacuteguin laquo [i]l est pratiquement impossible de la mener agrave bien si les hauts dirigeants

ne deacutemontrent pas agrave lrsquoensemble de gestionnaires lrsquoimportance drsquoadopter un style de leadership

eacutethique raquo610

608 Voir notamment Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p

171 M T BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-42 Peter Guy NORTHOUSE

Leadership Theory and Practice 2e eacuted London Sage Publications 2001 p 255 Harvey S JAMES Jr

laquo Reinforcing ethical decision making through organizational structure raquo (2000) 28-1 J Bus Ethics 43 54 en

ligne lthttpsdoiorg101023A1006261412704gt (consulteacute le 3 avril 2019) Archie B CARROLL laquo Ethics in

management raquo dans Robert E FREDERICK A Companion to Business Ethics Malden Blackwell Publishers

1999 p 150 Michael E BROWN Linda Klebe TREVINtildeO et David A HARRISON laquo Ethical leadership A

social learning perspective for construct development and testing raquo (2005) 97-2 Organizational Behavior and

Human Decision Processes 117 120 en ligne lthttpsdoiorg101016jobhdp200503002gt (consulteacute le 3 avril

2019) 609 Voir Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p 44 D GIRARD preacutec note 7 p 94 M T

BIEGELMAN et D R BIEGELMAN preacutec note 5 p 25-26 42-43 610 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 171

141

Or comment deacutefinir le leadership eacutethique Dans le contexte de lrsquoentreprise il se reacutefegravere

au processus par lequel les administrateurs les dirigeants et les gestionnaires par leur conduite

et leurs attitudes approprieacutees du point de vue normatif et eacutethique influencent les comportements

des employeacutes611 Cette deacutefinition comporte deux aspects principaux le caractegravere eacutethique du

leader et sa gestion eacutethique En ce qui concerne le premier aspect le professeur Seacuteguin signale

qursquoun leader eacutethique doit reacuteussir lui-mecircme la deacutemarche de prise de deacutecision eacutethique soit drsquoecirctre

en mesure de consideacuterer les valeurs eacutethiques comme prioritaires par rapport aux autres inteacuterecircts

de lrsquoentreprise voire agrave ses propres inteacuterecircts612 Cela devient particuliegraverement eacutevident lorsque ces

deacutecisions sont prises et ce malgreacute leur important coucirct financier pour lrsquoentreprise De cette

faccedilon les leaders donnent lrsquoexemple aux employeacutes par leur conduite et deviennent des modegraveles

agrave suivre

Pour ce qui est du deuxiegraveme aspect agrave savoir la gestion eacutethique le leader doit veiller agrave ce

que lrsquoeacutethique fasse partie inteacutegrante de la gouvernance de lrsquoentreprise notamment du processus

deacutecisionnel strateacutegique de la gestion de risques de la finance de la gestion des ressources

humaines et du systegraveme de controcircle interne613 Le leader est aussi tenu de signaler clairement

aux autres parties prenantes de lrsquoentreprise que le respect des valeurs eacutethiques et la conformiteacute

611 Voir N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 Mark S SCHWARTZ developingpreacutec note 556 p 44-

46 S GILES preacutec note 227 p 167-189 S VĂDUVA et al preacutec note 152 p 1-2 Linda Klebe TREVINtildeO

Gary R WEAVER et Scott J REYNOLDS laquo Behavioral Ethics in Organizations A Review raquo (2006) 32-6

Journal of Management 951 966-967 en ligne lthttpsdoiorg1011770149206306294258gt (consulteacute le 2

novembre 2018) 612 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172 Voir en ce sens Mark S SCHWARTZ developing preacutec note 556 p

45 S GILES preacutec note 227 p 169-180 Linda Klebe TREVINtildeO et Michael E BROWN laquo Managing to be

ethical Debunking five business ethics myths raquo (2004) 18-2 Academy of Management Executive 69 75 Linda

Klebe TREVINtildeO Laura Pincus HARTMAN et Michael E BROWN laquo Moral person and moral manager How

executives develop a reputation for ethical leadership raquo (2000) 42-4 California Management Review 128 130-133

en ligne lthttpsdoiorg10230741166057gt (consulteacute le 3 avril 2019) 613 Voir M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-578 L K TREVINtildeO

et M E BROWN preacutec note 612 p 75 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 133-136

142

agrave la regraveglementation sont des conditions essentielles du succegraves de lrsquoentreprise degraves lors leur non-

respect en plus de nuire agrave la reacuteussite de lrsquoentreprise est fortement sanctionneacute614

Le corollaire de ce leadership eacutethique est qursquoil encourage et renforce les normes

comportementales et la culture au sein drsquoune entreprise615 Toutefois tel que signaleacute par lrsquoauteur

Aubert

laquo [i]l ne srsquoagit pas drsquoune influence unilateacuterale mais drsquoune interaction la culture

deacutependra certes de la personnaliteacute du leader mais aussi des reacuteactions qursquoauront les

membres de lrsquoorganisation face agrave ses actions Faccedilonneacutee par le leader la culture de

lrsquoorganisation nrsquoen est pas un simple deacutecalque raquo616

En ce sens des eacutetudes ont proposeacute par exemple que les leaders eacutethiques influencent le

comportement des employeacutes et ce par le biais de lrsquoapprentissage social617 Ainsi les employeacutes

portent attention aux leaders et aux normes eacutethiques qursquoils eacutetablissent pour deux raisons Drsquoune

part parce que les leaders ont le pouvoir drsquoattirer lrsquoattention des employeacutes et de les tenir

responsables de lrsquoapplication de ces normes618 Drsquoautre part parce que leurs relations reposent

sur des eacutechanges sociaux et des normes de reacuteciprociteacute619

Dans cet ordre drsquoideacutees il nous apparaicirct envisageable que les entreprises puissent

deacutevelopper une culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au moyen des trois eacuteleacutements analyseacutes

lrsquoexistence des valeurs eacutethiques fondamentales la mise en place des programmes conformiteacute et

des codes drsquoeacutethique et un leadership eacutethique Cependant certains enjeux persistent et pourraient

menacer le maintien drsquoune telle culture Conseacutequemment crsquoest agrave cette analyse que nous nous

precircterons dans les pages qui suivent

614 M SEacuteGUIN preacutec note 547 p 172-174 N AUBERT et al preacutec note 401 p 576-577 L K TREVINtildeO et

M E BROWN preacutec note 612 p 78-79 L K TREVINtildeO L P HARTMAN et M E BROWN preacutec note 612

p 135-136 615 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 L K TREVINtildeO et M E BROWN preacutec note 612 p 78 616 N AUBERT et al preacutec note 401 p 577 617 M E BROWN L K TREVINtildeO et D A HARRISON preacutec note 608 p 119-120 618 Id 619 Id p 122-123

143

2223 Enjeux

Le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises est

un processus continu et complexe qui requiert comme nous lrsquoavons eacutevoqueacute preacuteceacutedemment

lrsquoengagement et lrsquoimplication de tous les membres de lrsquoentreprise Toutefois les administrateurs

et les dirigeants ont un rocircle primordial agrave jouer en vue de guider ce processus En fait des signes

forts doivent ecirctre donneacutes aux gestionnaires superviseurs et employeacutes par ceux qui ont la

responsabiliteacute de controcircler et fixer les grandes orientations de lrsquoentreprise La coheacuterence entre

les pratiques de gestion et la culture drsquoeacutethique et de conformiteacute promue constitue lrsquoun des signes

importants drsquoengagement envers le deacuteveloppement drsquoune telle culture Neacuteanmoins crsquoest lagrave ougrave

certains des enjeux reacutesident

Lrsquoun des enjeux importants consiste en lrsquoimpact qursquoont les incitatifs financiers agrave la

performance sur le comportement des dirigeants Conformeacutement agrave la theacuteorie de lrsquoagence nous

avons vu preacutealablement que le conseil drsquoadministration est tenu de surveiller les dirigeants afin

de contrer les risques drsquoopportunisme 620 Il peut entre autres mettre en place des politiques de

reacutemuneacuteration incitative en vue de faire concorder les inteacuterecircts des dirigeants avec ceux des

actionnaires621 La reacutemuneacuteration du dirigeant est alors eacutevalueacutee en fonction de la performance de

lrsquoentreprise car selon la conception drsquoune reacutemuneacuteration fondeacutee sur les reacutesultats il existe un lien

direct entre la reacutemuneacuteration le cours des actions et la performance de la socieacuteteacute622 Or en

pratique ce type de reacutemuneacuteration incitative qui a normalement recours agrave divers produits

financiers peut encourager des comportements juridiquement et eacutethiquement discutables623

Lorsque les dirigeants ne sont motiveacutes que par les chiffres il faut alors srsquoattendre agrave ce

que la culture de lrsquoentreprise soit eacutegalement axeacutee sur les chiffres624 Une culture axeacutee

620 Voir section 1112 621 Voir notes 69 et 70 622 Id 623 Voir D GIRARD preacutec note 7 p 90-93 A TARANTINO Essentials preacutec note 161 p 244-247 S GILES

preacutec note 227 p 227-229 Maurice E STUCKE laquo In Search of Effective Ethics amp Compliance Programs raquo

(2013-2014) 39 J Corp L 769 805-811 M S SCHWARTZ preacutec note 555 p 43 624 Frederick D LIPMAN et L Keith LIPMAN Corporate Governance Best Practices Strategies for Public

Private and Not-for-Profit Organizations Hoboken Wiley amp Sons 2006 p 75-78

144

majoritairement sur les chiffres produira les mecircmes effets catastrophiques que dans les cas des

socieacuteteacutes Enron ou Nortel Le conseil drsquoadministration est appeleacute agrave deacuteterminer un systegraveme de

reacutemuneacuteration ougrave il existe un eacutequilibre entre les incitatifs agrave la performance financiegravere et les

incitatifs agrave lrsquoatteinte des objectifs de gouvernance drsquoentreprise625 Cependant en pratique ces

cateacutegories drsquoincitatifs ne sont jamais eacutegales626 et les incitatifs eacuteconomiques agrave lrsquoatteinte des

objectifs de gouvernance drsquoentreprise sont discutables627 Drsquoautres meacutecanismes de surveillance

de la gestion des dirigeants dont le pouvoir hieacuterarchique du conseil drsquoadministration pour

sanctionner voire destituer les dirigeants doivent par conseacutequence ecirctre utiliseacutes628

Un autre enjeu consiste en lrsquoinstrumentalisation du deacuteveloppement drsquoune culture

drsquoeacutethique et de conformiteacute dans un objectif drsquoimage Force est de constater que les entreprises

qui srsquoengagent publiquement dans des deacutemarches eacutethiques et affichent leur volonteacute et capaciteacute

de mettre en œuvre une gestion drsquoaffaires axeacutees sur des valeurs eacutethiques suscitent une image

favorable agrave la reacutealisation de leur objectif de creacuteation de valeur629 Or le caractegravere deacutesinteacuteresseacute

des deacutemarches eacutethiques de lrsquoentreprise est alors questionnable Un deacutecalage entre lrsquoaffichage de

la culture eacutethique et de conformiteacute de lrsquoentreprise et la reacutealiteacute de sa gestion peut alors survenir

Cette situation pousse agrave qualifier la responsabiliteacute eacutethique de lrsquoentreprise drsquohypocrisie et agrave

qualifier lrsquoentreprise elle-mecircme laquo comme [eacutetant] veacuteritablement schizophreacutenique raquo630

Or quel est lrsquoimpact de lrsquoinstrumentalisation drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

sur lrsquoentreprise Pour certains la reacuteelle motivation et lrsquointention des administrateurs et

dirigeants drsquoencourager les employeacutes agrave agir de maniegravere eacutethique ne sont pas des facteurs

importants631 Ce qui preacutevaut crsquoest que les valeurs eacutethiques soient transmises aux employeacutes et

625 Id Voir aussi Donald C LANGEVOORT laquo Cultures of Compliance raquo (2016) 54 Am Crim L Rev 933 39-

40 (pdf) en ligne lthttpsssrncomabstract=2840762gt (consulteacute le 16 avril 2018) 626 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 627 A TARANTINO (dir) preacutec note 152 p 12 628 F D LIPMAN et L K LIPMAN preacutec note 624 D GIRARD preacutec note 7 p 92 629 Voir note 448 Voir aussi M Ronald BUCKLEY et al laquo Ethical issues in human resources systems raquo (2001)

11 Human Resource Management Review 11 24-25 630 Fatna HARRAR et Edwige VERNOCKE laquo Le militantisme de lrsquoentreprise une hypocrisie raquo dans Andreacute

BOYER (dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 198 631 M R BUCKLEY et al preacutec note 629

145

qursquoil en reacutesulte un comportement eacutethique632 Par ailleurs il faut rappeler que lrsquoobjectif de

toutes les entreprises est drsquoecirctre profitable En ce sens selon le professeur Boyer

laquo Lrsquoeacutethique entre en jeu dans lrsquoentreprise lorsque lrsquoabsence ou lrsquoinsuffisance drsquoeacutethique

contrarie le profit Lrsquoeacutethique est en ce sens un effort pour retrouver le chemin du profit

agrave long terme face agrave la tentation de donner la prioriteacute au profit agrave court terme On peut

consideacuterer aussi que lorsque lrsquoeacutethique srsquoinscrit dans le court terme elle nrsquoest qursquoune

hypocrisie en geacuteneacuteral assez vaine tandis que lrsquoeacutethique de gestion ancreacutee dans le long

terme des relations de lrsquoentreprise avec ses partenaires trouve sa veacuteritable

signification raquo633

En revanche pour drsquoautres lrsquoinstrumentalisation de lrsquoeacutethique empecircche lrsquoentreprise

drsquoeacutetablir des relations de confiance autant qursquoelle ne cherche qursquoagrave eacutetablir une image servant agrave

maintenir un avantage concurrentiel634 Les distorsions entre la vertu deacuteclareacutee lrsquoaffichage

ostentatoire des responsabiliteacutes eacutethiques et la reacutealiteacute des faits constituent la preuve de

lrsquohypocrisie de lrsquoentreprise De cette faccedilon lrsquoeacutevidence de la dupliciteacute de son discours et de ses

attitudes lui impose un grand eacutecart continu aux effets souvent neacutegatifs635 notamment la perte

drsquoimage de reacuteputation de partenaires et de consommateurs

Drsquoautres enjeux dont lrsquoenvironnement de deacutesengagement moral et le conflit entre les

valeurs individuelles et les valeurs collectives sont aussi susceptibles drsquoentraver le

deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein des entreprises Si les organes

de controcircle et de direction deacutecident drsquoeacutetablir une culture drsquoeacutethique afin que ces programmes

soient plus effectifs et efficaces ils doivent impeacuterativement eacutelaborer et soutenir des strateacutegies

adeacutequates afin drsquoatteindre un tel objectif Rappelons qursquoil srsquoagit drsquoun processus continu qursquoil

faudra toujours controcircler et ajuster

632 Id 633 Andreacute BOYER et Isabel ARNAUD laquo Lrsquoeacutethique au service de la strateacutegie de lrsquoentreprise raquo dans Andreacute BOYER

(dir) Limpossible eacutethique des entreprises Paris Eacuteditions dOrganisation 2002 p 23 634 F HARRAR et E VERNOCKE preacutec note 630 p 199 635 Id p 197

146

Conclusion

Lrsquoeacutethique des affaires et la conformiteacute sont devenues des composantes essentielles de la

gouvernance drsquoentreprise Cette eacutevolution est lieacutee aux bouleversements geacuteneacutereacutes par les

scandales financiers de lrsquoegravere Enron et de la crise subie par les marcheacutes financiers internationaux

en 2007-2008 En fait tel que nous lrsquoavons constateacute ces scandales ont marqueacute le point de deacutepart

de lrsquoeacutetablissement drsquoun nouveau cadre juridique et institutionnel de la gouvernance drsquoentreprise

La revue des reacuteformes du systegraveme de gouvernance drsquoentreprise adopteacutees par les ACVM

inspireacutees notamment par celles mises en place aux Eacutetats-Unis deacutemontre que les dispositifs de

controcircle de gestion des risques et de conformiteacute occupent une place importante parmi les

meacutecanismes de gouvernance drsquoentreprise

En ce qui concerne la conformiteacute nous avons vu que les socieacuteteacutes canadiennes sont

inciteacutees agrave mettre en place des dispositifs de conformiteacute afin de srsquoassurer elles-mecircmes du respect

des normes eacutethiques et juridiques agrave lrsquointerne Les socieacuteteacutes se tournent alors vers lrsquoimplantation

de programmes de conformiteacute et lrsquoadoption de codes drsquoeacutethique afin de satisfaire agrave de telles

exhortations et de se proteacuteger contre les risques juridiques et reacuteputationnels Certes par la mise

en place de ces dispositifs lrsquoentreprise demeure vigilante en matiegravere de risques renforce son

environnement de controcircle interne et beacuteneacuteficie des avantages eacuteconomiques et reacuteputationnels qui

en deacutecoulent

Cependant tel que nous avons pu le remarquer la mise en œuvre de programmes de

conformiteacute et de codes drsquoeacutethique au sein des entreprises ne suffit pas pour garantir la maicirctrise

des risques juridiques et reacuteputationnels ni pour garantir la construction drsquoun socle eacutethique

Plusieurs facteurs dont le coucirct eacuteleveacute drsquoinstauration de tels programmes le scepticisme quant agrave

leur fonctionnement effectif ou lrsquoabsence drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute dans

lrsquoentreprise entravent leur efficaciteacute Crsquoest agrave ce dernier obstacle auquel nous avons precircteacute une

attention particuliegravere car agrave notre avis chaque entreprise aborde les questions drsquoeacutethique et de

conformiteacute en fonction de sa propre culture organisationnelle Conseacutequemment nous avons ducirc

147

preacutesenter les approches theacuteoriques de la culture drsquoentreprise pour ensuite pouvoir aborder ses

composantes et les eacuteleacutements incontournables pour le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et

de conformiteacute au sein des entreprises Cet exposeacute nous a permis de deacutetailler certains des enjeux

et deacutefis auxquels font face les dirigeants et administrateurs lors drsquoun processus drsquoeacutetablissement

drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

Cela eacutetant nous aimerions deacutebattre la porteacutee juridique de la culture drsquoentreprise

Speacutecialement nous nous demandons si elle est un concept qui peut engager la responsabiliteacute

des entreprises etou du conseil drsquoadministration Premiegraverement nous avons noteacute que lrsquoeacutemetteur

assujetti qui a mis en place un code drsquoeacutethique devrait indiquer dans sa circulaire de direction les

mesures prises par le conseil drsquoadministration pour encourager et promouvoir une culture

drsquoeacutethique commerciale636 Or cette mesure nrsquoest pas contraignante pour lrsquoentreprise En effet

tel que nous lrsquoavons expliciteacute le modegravele de gouvernance drsquoentreprises canadien se fonde

notamment sur la meacutethode du laquo comply or explain raquo qui traduit une forme de reacutegulation fondeacutee

sur lrsquoadheacutesion volontaire Les entreprises sont alors appeleacutees agrave se conformer agrave une regravegle de

conduite tout en ayant la possibiliteacute drsquoy deacuteroger sous reacuteserve qursquoelle srsquoen explique de maniegravere

deacutetailleacutee et motiveacutee637 Pourtant cette meacutethode soulegraveve des critiques Agrave lrsquoinstar du professeur

Keay des questions relatives agrave son observance effective et aux sanctions encourues en cas de

violation mettent en doute lrsquoefficaciteacute et la creacutedibiliteacute de ce mode de reacutegulation638

Deuxiegravemement nous avons fait eacutetat de lrsquoampleur des attentes envers les administrateurs

depuis le deacutebut des anneacutees 2000 Le renforcement de la fonction de surveillance du conseil

drsquoadministration permettant un meilleur controcircle des activiteacutes de lrsquoentreprise notamment agrave

lrsquoeacutegard de la gestion des risques et de la conformiteacute agrave la reacuteglementation et aux valeurs eacutethiques

est constateacute Au-delagrave des textes leacutegaux lrsquoeacutevolution jurisprudentielle canadienne et eacutetats-unienne

agrave ce sujet indique ceci

636 Annexe 58-101A1 art 5 Voir aussi E LEacuteTOURNEAU preacutec note 2 p 248-249 J BIRON Gouvernance

preacutec note 54 p 98-99 637 Voir note 145 638 A R KEAY preacutec note 146 p 5-35

148

laquo [Les administrateurs] ont lrsquoobligation de voir agrave lrsquoimplantation de meacutecanismes

drsquoinformation et de controcircle interne adeacutequats [hellip] Les meacutecanismes de surveillance

institutionnelle devraient tendre agrave leur fournir une assurance raisonnable quant agrave

lrsquoefficaciteacute de la gestion lrsquointeacutegriteacute de lrsquoinformation financiegravere et la conformiteacute des

activiteacutes avec la reacuteglementation raquo639

Dans ce cadre le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute au sein de lrsquoentreprise

notamment par le biais de lrsquoadoption drsquoun code drsquoeacutethique favorise lrsquoatteinte de cette fonction

de surveillance

Finalement il convient de citer lrsquoaffaire Hudbay640 ougrave une deacutecision interlocutoire de la

Cour supeacuterieure de lrsquoOntario a ouvert la porte agrave lrsquointeacutegration des engagements de la Soft Law en

droit positif641 Dans cette affaire les plaignants cherchent agrave engager la responsabiliteacute de la

socieacuteteacute Hudbay pour les actes reacutepreacutehensibles commis sous le controcircle de sa filiale

guateacutemaltegraveque Les plaignants allegraveguent alors le non-respect du devoir de diligence de cette

socieacuteteacute Le tribunal en faisant eacutecho entre autres aux arguments des demandeurs qui

invoquaient lrsquoadheacutesion du Canada aux instruments de Soft Law qui sont destineacutees aux

entreprises642 a consideacutereacute que les requecirctes des plaignants sont fondeacutees sur la neacutegligence directe

de la socieacuteteacute megravere Cette deacutecision deacutemontre donc que les tribunaux peuvent confeacuterer une

juridiciteacute aux engagements souscrits lors de lrsquoadoption des codes drsquoeacutethique643 Neacuteanmoins il

faut attendre la deacutecision au fond

Nous concluons que bien que le deacuteveloppement drsquoune culture drsquoeacutethique et de conformiteacute

au sein des entreprises ne soit pas contraignant et par suite que les risques de poursuite soient

faibles cette culture constitue une piegravece maicirctresse du succegraves des programmes drsquoeacutethique et de

conformiteacute Ainsi tel que le professeur Hess lrsquoa souligneacute laquo instead of asking if the corporation

639 S ROUSSEAU Surveillance preacutec note 53 p 18 640 Choc v Hudbay Minerals Inc 2013 ONSC 1414 641 Rappelons que dans lrsquoaffaire Peoples la Cour suprecircme du Canada a signaleacute que laquo [l]rsquoeacutetablissement de regravegles de

reacutegie drsquoentreprise devrait servir de bouclier proteacutegeant les administrateurs contre les alleacutegations de manquement agrave

leur obligation de diligence raquo Magasins agrave rayons Peoples Inc (Syndic de) c Wise par 64 642 Notamment les Principes volontaires sur la seacutecuriteacute et les droits de lHomme le Code de lOCDE sur les

entreprises multinationales et les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de

lHomme 643 S ROUSSEAU Code preacutec note 384 p 5

149

is done implementing a compliance program the appropriate question is where is the culture

of the organization headed raquo644

644 D HESS Ethical preacutec note 8 p 346

150

TABLES BIBLIOGRAPHIQUES

TABLE DE LA LEacuteGISLATION

Textes ameacutericains

Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act Pub L No 11-203

Foreign Corrupt Practices Act of 1977 Pub L No 95-213 91 Stat 1494

Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988 Pub L No 100-704 102 Stat

4677

Sarbanes-Oxley Act of 2002 Pub L No 107-204 116 Stat 745

Securities Exchange Act of 1934 Pub L No 73ndash291 48 Stat 881

Textes feacutedeacuteraux canadiens

Code criminel LRC 1985 c C-46

Loi canadienne sur les socieacuteteacutes par actions LRC 1985 c C-44

Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs drsquoactes reacutepreacutehensibles LC 2005 c 46

Textes provinciaux canadiens

Code civil du Queacutebec LQ 1991 c 64

Fonction publique de lOntario (Loi de 2006 sur la) LO 2006 c 35 annexe A

Loi sur lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers RLRQ c A-332

Loi sur lrsquoencadrement du secteur financier RLRQ c E-61

Loi sur les divulgations faites dans linteacuterecirct public (protection des divulgateurs dactes

reacutepreacutehensibles) CPLM c P217

Loi sur les socieacuteteacutes par actions RLRQ c S-311

Politique 15-601 de la CVMO programme de deacutenonciation Commission des valeurs mobiliegraveres

de lOntario en ligne httpwwwoscgovoncadocumentsfrSecurities-

Category120160714_15-601_policy-whistleblower-program-frpdf