Source et principe du droit syllabus 1
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Titre I : Le droit, mode particulier de rgulation de la vie sociale.
Chapitre 1 : De quelques notions de base
Section 1 : rgulation et rglementation
Vie sociale au sein de groupes sociaux
Les acteurs de cette vie sociale sont les individus (se diffrencient par les fonctions quils
occupent) et les groupes.
Droit = manire de rgler les relations dans un groupe de personnes
Rguler >< rglementer
Rgulation : toute manire dagir qui permet de faire converger des comportements vers un
mode souhait, mme si ventuellement non souhaitable, dun individu ou dun groupe social(=> acte de rguler, dorganiser) => ensemble des rgles et institutions qui permettent la vie
en socit et une relative paix sociale.
Rglementation : mode de rgulation caractris par des rgles de porte obligatoire qui
manent dautorits institutionnelles dotes de la comptence et de la lgitimit pour noncer
et appliquer de telle rgle.
Le Droit peut-il se confondre avec la rglementation ? Celui-ci agit via les rglementation,
mais aussi via certains modes de rgulation => hard law et soft law (parfois plus efficace).
Varit de rgulateur (priv ou public) ainsi que de mthodes utilises (de la plus souple la
plus hard : ormeta mafieuse, art 10 de la loi 1994, ...).
Il faut distinguer les mthodes et les modes de rgulation (nature de linstrument utilis pour
prescrire un comportement).
3 classifications : mode, auteur et mthode
Section 2 : Mode de rgulation
Diverses raisons qui font quon adopte un comportement :Ordre de la pure contrainte technique : la technologie est importante dans notre
socit=> cet ordre prend de limportance.
Ordre purement social : volont de se conformer la pratique majoritaire ou ressentie
comme telle, la participation un groupe sociale ou a un secteur conomique entrane
notre adoption plus ou moins volontaire, parfois force, des rgles de ce groupe
Ordre moral : conformer son comportement un modle dsign comme suprieur
dans lordre du bien personnel ou sociale (peut tre individuel ou collectif).
Ordre religieux : la conduite se justifie alors par la volont dapprofondir une relation,
un commandement ou un modle extra-humain.
Ordre juridique : analyser.
Suivant la mthode et le mode choisi, le type de prescription ou de sanction sera diffrent.
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Frontire entre les diffrents type de normativit sestompe (lgislateur se mle de mdecine).
Les diffrents ordres peuvent se cumuler pour permettre une meilleure effectivit de
rgulation.
Section 3 : La rgulation et ses auteurs.
Diffrent moyen de classification de rgulation (=>comment le droit envisage ses auteurs).
Moyens de classification :
Individuel ou collectif
Interne ou externe
Autorgulation, co-rgulation ou fait dautorit public
1 : Auteurs individuels ou collectifs.
Individuel : une personne ou un groupe se fixe des rgles (subroges aux rgles tatiques).
Peut tre individuel et non collective, voir social => autorgulation individuelle (entreprise :
respect des consommateurs).
Autorgulation individuelle peut avoir des effets sur autrui et sur la socit (on doit en
tenir compte).
Collectif : se dcide au sein dun groupe plus ou moins formaliss (classe adopte un
comportement vis--vis des professeurs).
Peut soprer dans un groupe organis ou non (purement informel).
Dans un groupe institutionnalis, on nomme des reprsentants, des lgislateurs qui font des
lois qui sappliquent aux membres dun groupe.
2 : Rgulation interne ou externe.
Dfinitions
Interne : mane de lindividu, de la morale ou de son/ses reprsentants.
Externe : nest pas le fait de lindividu ou de son/ses reprsentants.
Une rgle interne un groupe peut affecter un ou plusieurs autres groupes => la loi peutintervenir.
3 : Autorgulation, co-rgulation et rglementation tatique.
Accord europen (16 dcembre 2003) reconnat lautorgulation et la co-rgulation une
vraie valeur ( mieux lgifrer ).
Les reconnat comme des complments la rgulation tatique (ou mme alternative).
Dfinitions :
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Co-rgulation : mcanisme par lequel un acte lgislatif confre la ralisation des
objectifs dfinis par lautorit lgislative aux parties concernes reconnues dans le
domaine.
Autorgulation : possibilit pour les oprateurs conomiques, les partenaires sociaux,
les organisations non gouvernementales ou les associations dadopte entre-eux et pour
eux-mmes des lignes directrices communes au niveau europen (ex : contrle).
Rem : texte important car :
Dfinis les termes co-rgulation, et autorgulation (trs parent dans la doctrine).
Rem : lautorgulation peut donner aussi des moyens de contrler lapplication des rgles
quelle cre. La co-rgulation (entente entre Etat et priv) peut aussi tre vu comme une sorte
de contrat.
Reconnat la pleine valeur de ces formes de rgulation et demandent lEtat de ne pas
lgifrer o elles suffisent (doivent toujours se soumettrent la loi => complment de
cette dernire).
Section 4 : Les mthodes de rgulation : la densit normative.
Notion de norme renvoie au contenu du prescrit et lintensit de la contrainte => cest cette
intensit que nous analysons.
Elle varie en fonction des modes de rgulation.
Il y a 3 instruments de rgulation au niveau de la densit normative :
Lhabitude
Le vu (ou la recommandation)
La norme obligatoire (sanction explicite, ou du moins suffisamment ressentie.La rpression de lcart sera diffrente en fonction de la densit normative.
1 : Les trois types de densit normative
A) Lhabitude.
Na pas de sanction explicite, mais, ne pas la respecter peut entraner la rprobation,
lexclusion, ... (qui peut tre plus ou moins mal vcue suivant quon tait attach un groupe
sociale => subjectif).
habitude influence les comportements (pas obligatoire mais peut tre ressentie comme
tel).
Une habitude qui vit longtemps peut avoir tendance disparatre.
B) Le vu ou la recommandation
Invitation adresse aux membres dun groupe sociale de se comporter dune certaine faon
(recommandation plus appuye que le vu).
Fait appel la moral social (et aussi la rgle morale).
Vu ou recommandation peut ne pas tre ressentie comme obligatoire (rejette parfois toute
ide de sanction).
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Cest multipli car les groupes sociaux de rejeter le droit comme mode dintervention.
Influence dpend de :
Cohsion du groupe
Qualit de lauteur
Manire plus ou moins insistanteMoyens mis en uvre pour inciter les personnes les respecter
Soutien quil peut trouver auprs de la moral du destinataire
Peur de lintervention des pouvoirs publics par des normes juridique
C) La norme obligatoire
Mode de rgulation plus direct des comportements sociaux dans la mesure ou il prescrit un
comportement et assorti le non-respect de celui-ci dune sanction.
Obligatoire et sanctionn (comportement)
Si pas ressenti comme une contrainte, peut avoir moins deffet quune recommandation
Na pas le monopole de la normativit
Il faut distinguer les normes juridiques des autres (et les relations entre-elles)
2 : Diffrente texture de Droit : hard law et soft law.
On prsente souvent le Droit comme constitu de norme obligatoire (hard law). En ralit, il
est aussi constitu de recommandation, de coutume, de vu, ... (soft law).
Soft law de plus en plus importantes ces dernires annes.
Soft law : complexe de rgles et de pratiques rgulatrices constitue dune part de normes
professionnelle et technique produites par les pouvoirs privs et dautres parts de
recommandations, rsolutions, dclarations, intentions, bref de formes douces dinterventions
adoptes par les pouvoirs publics.
Cest un concept nouveau.
Elles sont plus nombreuses, pourquoi ? Selon certains, les producteurs de ces normes sonttrop faibles (lgitimit insuffisante). Aussi, plus positivement, pour ne pas fixer des rgles
stricte, fige, alors que certains domaines sont en constant changement (soft law est produites
par des gens plus prs de la ralit.
Le droit, en plus dinterdire et dobliger, peut recommander, suggrer une direction ou
une ligne de conduite.
Rem : frontire floue (si recommandation pas prise en compte : intervention muscle).
Chapitre 2 : Normes primaires. Analyse des lments constitutifs
Section 1 : Considration de base
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1 : Elment constitutif de la norme primaire
4 lments :
Auteur
Destinataire
ObjetSanction
2 : Distinction entre normes primaires et secondaires
Primaire : rgit spcifiquement le comportement des acteurs de la vie sociale ;
Secondaire : organise la production et la mise en uvre des normes de rgulation relative
ces comportements.
Rem :
Cest une distinction rcente
Cette distinction nest pas uniquement utilise dans le droit, mais cest l quelle est la
plus sophistique
Section 2 : Normes primaires. Analyse des lments constitutifs
1 : Lauteur de la norme primaire (juridique ou non)
A) Norme juridique
Peut tre parlement, lgislateur de 1804, ... (dans le cas de la loi)Peut tre un contractant (signature)
B) Norme non juridique
Identifiable (toute sorte de cas)
Non identifiable (ex : identifi = danger : Omerta mafieuse)
2 : La prescription de la norme primaire (juridique ou non)
Comportement adopter (ou ne pas adopter)
Si comportement a adopter : ordresi comportement a ne pas adopter : interdit
A) Formulation directe
Cf. cours
B) Formulation indirecte
Cf. cours
C) Formulation implicite
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Termes de la prescription ne se rvlent pas, mme indirectement, un ordre ou mme interdit,
mais ceux-ci sont implicites.
3 : Les destinataires des normes primaires (juridique ou non)
A) Introduction ces notions
Diffrence entre destinataires primaires et secondaires
Destinataire primaire : celui ou ceux qui doivent suivre la prescription, quelle soit
sous forme dordre ou dinterdit, sous peine de sanction.
Destinataire secondaire : celui ou ceux qui sont bnficiaire du respect de la
prescription par les destinataire primaire.
Le destinataire secondaire jouira de prrogative diffrente suivant que la norme lui reconnat
un droit subjectif, une libert ou un intrt. il peut agir dans trois cas : Cf. cours
Dans certains cas, les destinataires secondaires sont bnficiaire de la norme mais ne peuventagir eux mme, mais ils ont le droit de porter plainte et de dnoncer.
On peut agir, sauf dans certains cas.
B) Identification du destinataire primaire et secondaire
4 types de figure possible : Cf. cours
4 : La sanction
A) Dfinition la sanction
Consquence attache au non respect de la prescription par le destinataire primaire
Cest loriginalit de la norme dure par rapport aux autres
Elle nest pas toujours ct de la prescription
B) Identification de la sanction
Il faut pouvoir prvoir lavance les sanctions encourues. Ce nest possible que danslhypothse de sanction prvisible.
3 hypothses :
- la sanction est prvue dans le texte (pratiquement toujours le cas). Elle peut : suivre la
prescription, tre intgre la fin de la loi ou il faut possder une relle connaissance de la loi.
- la sanction nest stipule ni oralement, ni par crit, mais est connue par lexprience. Elle est
non organise dans un groupe social car connue par le groupe.
C) Classification de la sanction selon certains critres
Prvisibilit
Savoir si la sanction du respect de la prescription de la norme primaire est ou non tablie aupralable, c'est--dire avant la violation de la prescription par un destinataire primaire concret.
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Il faut veiller ce que les sanctions soient connues lavance.
a) Prvisibilit des peines et autres sanctions dans les normes juridiques.
Dans le Droit, cest un lment primordial pour viter larbitraire (donc, on stipule au
pralable). Ainsi, il y a non rtroactivit de la loi (fixation pralable vaut pour toute sanction
juridique).
b) Prvisibilit des sanctions dans les systmes normatifs non juridiques.Si il ny a pas de prvisibilit de la sanction, cest aussi arbitraire.
Auteur
Qui prononce la sanction ?
En Droit public, lautorit (Juge, ...) en Droit priv, ladministration indpendante.
Non juridique, autorit public (pape, ...), ou prive (papa, ...)
Organisation
Analyse du degr dorganisation : suffisamment perfectionn>< rgulation sociale quasi
inorganise.
Organisation de la sanction dans les systmes de rgulation perfectionns
- administration de la sanction via les normes secondaires (servent limplantation desnormes primaires)
- mettre en uvre lorganisation de la sanction par la mise en uvre des normes secondaires,
complet si 3 tapes : constater le manquement, procs pour prononcer la sanction, possibilit
de moyens de coercition afin de permettre lexcution de la sanction si ncessaire
- rgle dans les 3 tapes (systme juridique) : Cf. cours
Contenu des sanctions (Cf. cours)
Classification selon contenu et nature et analyse des effets (immdiat ou dans lavenir)
La punition et la rparation se diffrencient sur 3 points importants :- Attribution du pouvoir de demander le prononc de la sanction
- Etendue de la sanction
- But de la sanction
Punition : servir le groupe. Indemnisation : satisfaire la victime.
La punition peut prendre des formes diverses :
- Peine en droit : amende, prison,... et mme mise mort, il peut mme y avoir dchance de
certains droits, confiscation,...
- Peine dans dautres rgulations : essence multiple (fesse, excommunication, ...) peuvent
tre ressenties comme plus svres par un citoyen.
Rem : la rparation en droit :
- Obligation de rparer le dommage quon a cause rsulte des rgles de responsabilit
aquilienne et de la responsabilit contractuelle.
- Ces deux matires ont des rgimes juridiques trs semblables.
- Responsabilit contractuelle vise la rparation dun dgt d au viol dune obligation
contractuelle.
- On compte aussi la responsabilit du fait des produits.
- Sanction assez vague.
La rparation pcuniaire ou en quivalent :- Le plus souvent sous forme pcuniaire (compenser le mieux possible).
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- On peut rparer certains dommages en nature (remise en tat si cest possible, en effet, nest
pas interdit par 1382 CC (rparer) ou 1147 CC (dommages et intrts), cest seulement une
question difficile).
Lannulation de se qui a t accompli en contradiction avec la norme primaire :
- Annulation : pour primaire et (plus souvent) pour secondaire- Elle suppose un systme de rgulation sophistiqu car grande technicit => souvent en droit
interne et dans les systme de rgulation qui y ressemble (ex : droit canon).
- Libert contractuelle nexclu pas un contrle de lEtat (bonne murs, ...)
Linjonction de respecter la norme lavenir :
- Sanction tourne vers le futur (>< aux autres tournes vers le pass).
- Peut tre cumule une obligation de rparer.
Lavertissement :
- Pas facile de qualifier a de sanction, cest plutt une menace de sanction.
D) Recours ventuel la coercition
Pour raliser certaines sanctions.
Coercition : contrainte destine obliger la personne dj sanctionne se conformer la
sanction.
Pas toujours ncessaire :
Condamn peut se soumettre spontanment la sanction.
Certaines sanctions sappliquent sans le concours de la personne (sanction diffre)
Etablie par des normes secondaires
Il peut y avoir contrainte sur la personne :
Direct (exerce par la force publique) : en droit pnal, peut tre emmen manu militari
la prison ; en droit priv : on peut expulser quelquun manu militari de sa maison,
mais on rpugne utiliser ce genre de moyen choquant et parfois inefficace).
Direct mais sexercent sur les biens (saisies) : mode de coercition le plus frquent
(sapplique le plus souvent pour sanction de somme dargent), peut porter sur meuble,
immeuble, salaire (1386 CJ), se limite aux saisies (1408 et suivant CJ).
Indirect sur la personne : pour rparation en nature et cessation de paiement (PatrickWery (contrainte sur la substitution).
Section 3 : Les normes secondaires
Diffrentes catgories
1 : Analyse des diffrentes catgories.
Normes secondaires servent la production et la mise en uvre de normes primaires. =>
Norme dorganisation.
3 critres de classification :
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Production de normes
Permettent des personnes de devenir destinataire primaire ou secondaire
Organise la sanction de normes primaires ou secondaire
A) Les normes quant la production de normes.
a) Normes secondaires attribuant un pouvoir normatif.
Peuvent donner un pouvoir normatif une autorit tatique (compliqu avec la fdralisation).
Peuvent donner un pouvoir normatif une autorit administrative indpendante (conseiller
pouvoir tatique et faire respecter les rgles. Catgorie propre et autonome. Echappe la
structure administrative classique, mais leurs dcisions ont un caractre contraignant. Inspir
du modle US. LEtat peut en tre propritaire (ex : Belgacom).
Peuvent attribuer un pouvoir normatif un particulier (ex : contrat, Art 1134 CC) :
cocontractant conviennent de normes qui font natre des obligations pour lun ou les 2 (contrat
unilatral ou synallagmatique) mais limit par la loi (bonne murs, ...).
Peuvent attribuer un pouvoir normatif des fonctions au sein dun groupe (ex : socit,
FUNDP, ...).
b) Les normes secondaires sur le processus de production de normes
Stipule quelles conditions les normes cres sont valables.
B) Les normes secondaires pour lacquisition de la qualit de destinataire (primaire ousecondaire) des normes primaires.
Celles-ci parlent de la mise en uvre de normes primaires et de lacquisition de la qualit de
destinataire primaire et secondaire (parle des conditions, ...).
C) Les normes secondaires propos de lorganisation de la sanction des normes primaires
et secondaires.
Normes secondaires pour les diffrentes tapes du processus de sanction (Cf. cours)
2 : Les lments constitutifs de la norme secondaire.
A premire vue, mme chose que la norme primaire ou secondaire :
Auteur
Contenu
Destinataire
Sanction
A) Lauteur
Puisquelle suppose une lgislation organise, il faut connatre son auteur (pour pouvoir la
classer dans la constitution, le CC, le CJ, ...).
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B) Le contenu
Ce que prvoit la norme secondaire (donne qualit de destinataire primaire ou secondaire, ...).
Contenu vague >< prescription (=> norme primaire plus prcise que norme secondaire).
C) Le (ou les) destinataire(s)
A toujours un destinataire qui doit accomplir une mission dorganisation sociale (parlement,
tribunal, ...).
Aucun intrt de distinguer destinataire primaire ou secondaire (destinataire secondaire est le
groupe social qui profitent les organismes tablis par de telles normes.
D) La sanction
Normalement, pas de punition car pas de comportement sanctionner
Norme secondaire cre des conditions pour produire ou mettre en uvre des normes
secondaires=> si pas respecter :
Remise en tat (efface se qui a t accompli) (ex : cassation de jugement).
Absence deffet (condition pas runie)
Plupart des cas : nullit (outrepasse ses droits, ...), mais dans certains cas : sanction
spcifique
Normalement, ne pas respecter les normes empche dacqurir la qualit rechercher
(chmeur, ...), mais si elle est reconnue (disfonctionnement, ...), on annulera pour
remettre en tat.
Chapitre 3 : La spcificit du droit comme mode de rgulation.
Cerner la particularit du droit comme mode de rgulation. 3 tapes :
Approche classique du droit (pas sans faille)
Recherche de diffrence entre droit et morale
Classification
Section 1 : Thse classique : le droit, rgle de conduite dfinie par la sanction
1 : La thse
Selon Kelsen et Dabin, le droit aurait le monopole de la sanction et de la contrainte : La
rgle de droit est la norme primaire qui institue la sanction .
En ralit (pour eux), le droit, destin a orient la conduite des citoyens, ne constitue que
lantcdent dune rgle qui sadresse aux autorits, qui les enjoint dappliquer certaines
sanctions si conditions runies.
2 parties une rgle de droit : hypothse et solution
Cest la solution qui intresse (lment essentiel de la rgle selon eux).
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2 : Critique
Lanalyse des mthodes de rgulation conduit rejeter cette thorie : le droit na pas le
monopole de la contrainte.
Kelsen et Dabin ont mlang essentiel et accessoire.
Actuellement, le droit sloigne du registre du commandement (recommandation, habitude, ...
Soft Law). Avant, ceci tait rserv au droit international, maintenant, cela stend au droit
interne.
Les frontires du droit perdent en prcision, mais gagne en extension.
Section 2 : Le droit et la morale
Ressemblances :
Parfois mme prescritsParfois mme concepts
Le droit peut avoir comme fondement la morale
Diffrence :
Morale (interne, conscience) >< Droit (externe : tribunaux, Police, ...)
...
Impratif :
Catgorique (respecte tout le temps)
Conditionnel (utilise que si on veut faire quelque chose)
Tableau (Cf. cours).
Section 3 : Le caractre de la rgle de droit
Impratif catgorique visant le bien social, prononc et contrl par des organes extrieurs
aux sujets (insuffisant pur diffrencier le droit des autres rgulateurs sociaux).
Cest un systme de rgulation globale (rgit lensemble des comportements des individus =>
possibilit ddicter des rgles ou non de comportement pour tout les aspects de la vie
sociale). Il peut renoncer lgifrer (auto-rgulation ou corgulation) mais tout moment, ilpeut changer davis.
Expression souveraine du contrle tatique : il a le dernier mot.
Exprime, consacre et reconnue par un pouvoir souverain : il est interne, indpendant de
ladhsion dun individu au contenu de la rgle car il est une loi dEtat. Il est le
commandement suprme et souverain (=> absence de contrle externe, sauf en cas de trait
internationaux => on remet en cause (classification de droit du droit canon : peut dicter ses
rgles mais nest pas souverain, il est soumis au droit tatique).
LEtat doit se soumettre lui-mme au rgle quil a exprim (=> Etat de droit).
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LEtat exprime et consacre la rgle de droit dans le cadre dun systme complexe, organique,
en dialogue incessant avec les faits et en perptuellement la recherche de son quilibre => le
droit = organisme vivant qui doit tout moment apprhender une ralit nouvelle et se doit
donc dvoluer pour donner une rponse adquate tout en restant cohrant avec lui-mme.
Juge est important (travail de classification) : interroge faits et normes pour juxtaposer
le plus possible normes et ralit actuel.
Le droit = tout cohrant (car organise ensemble de la vie sociale => pas de vide juridique).
Le droit a recours des principes fondamentaux, des concepts gnraux (on ne peut tout
prvoir et tout rglementer).
Le droit = systme organiss autour dun certains nombre de principe, de notion et de
procder techniques (dont la mise en uvre repose sur une certaine mthode). Les rgles
juridiques sont issues de lassociation de concepts et tout systme de droit se caractrise par
une organisation de ces concepts et des relations entre eux.
Dans ces concepts, les juristes distinguent les concepts auxquels ils attachent un effet
juridique.
Les juristes construisent des catgories juridiques, cest--dire densembles de droits, de
choses, de personnes, ... ayant des traits communs caractristiques et obissant un rgime
commun
les faits sont saisis travers ces catgories (opration de qualification : dtermination
de la nature dun rapport de droit leffet de classer une catgorie juridique).
Opration dlicate (car dialogue avec le rel et anticipation des consquences de laqualification {souhaitable ?}).
Pour aboutir un rsultat, le juriste mettra en vidence un aspect plutt quun autre.
Schma (Cf. cours).
Un concept peut renvoyer un autre concept
Lapprhension dun concept suppose la vrification dautres concepts.
Le juge peut, sur base dautres concepts, inventer une nouvelle catgorie juridique (suigeneris) => concepts sentrecroisent, sentrechoquent, se redfinissent (suite des faits ou
des interventions du lgislateur).
La rgle juridique na de sens que dans un tout que lEtat cherche rendre cohrent.
Le droit nest pas une somme mathmatique de rgles, mais un tout organis.
Le systme peut varier dun tat lautre.
En rsum :
systme juridique = multitude de concepts
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chacun de ses concepts renvoie dautres rgles juridiques (diffrentes selon le
concept choisi)
lavocat de chacune des parties fera appel au concept le plus favorable son client (car
il a en tte les consquences du concept)
cest le juge qui tranche entre telles ou telles classifications avances par les avocats.
Les normes secondaires jouent de manire importante (comptence dun organe dexprimer
une rgle de droit, dinterprter une nouvelle rgle {hirarchie des rgles}, ...).
Section 4 : Y a-t-il pluralisme juridique ?
Il y a pluralisme juridique : cest un fait dans la lgislation internationale, notre conception du
droit nest par exemple pas la mme que celle des musulmans => chaque tat a son propre
droit (mme dans ltat belge, il y a plusieurs ordres juridiques).
Le droit sert rguler les comportements sociaux => on aborde le droit en fonction de ses
ides :
Nous : le droit sincarne dans la loi
Anglais : premire source du droit = Common law
Musulmans : premire source du droit = le Coran
Le droit anglais (pas UK !)
Repose sur la dcision des juges => sur la jurisprudence
Le droit anglais = ratio dessidendi (la raison de dcider) du juge anglais => = dcision
personnelle
Mais un juge ne peut prendre dautres dcisions : rgle du prcdent (les juges sont tenus, si
les faits sont semblables et jugs par un autre juge de degr de juridiction semblable ou
suprieur, de prendre la mme dcision que lui) => cette rgle se base sur la hirarchie des
juridictions (Cf. cours).
Trois manires de sortir du prcdent pour un juge anglais :
principe de distinction : dmontrer que le prcdent nest pas applicable dans le cas.
Lquit : si une dcision est injuste, la juridiction (avant, Roi et Ministre de la justice)
peut exceptionnellement, juger en quit (=> libr du prcdent)
La loi : nest conue que comme une manire dabolir un antcdent (=> parlement
peut voter et librer dun jugement) => Les Anglais dfinissent les cas dans les quels
sapplique la loi (pas dapplication gnrale).
Le droit coranique (fiqh = connaissance)
Le droit est dabord une manire dentrer dans la connaissance de Dieu, de faire le bien (=>
recommandations dordre moral et religieuse pour ressembler Allah).
En 610 PCN : Mahomed commence ses prophties => il est chass => Egire : il sexile dans
le mont Mohara et demande des gens dcrire sa vision : le Coran (114 Sourath, 6000versets => quelques prescrits juridiques (Croyants, honorez vos contrats )
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Ces prescrits sont sous forme de :
interdictions
recommandations
choses admissibles
ordrechoses considres comme mal (mauvaises)
Le Coran fixe la Shar (ou Sharia)
Les sources (du fiqh) :
Coran (suprieur)
Sunna
Idjma
Oyas
Amal (infrieur)
Sunna : somme des Hadiths (rcits) sur la manire dont a vcu le prophte. Un bon juriste
musulman sait diffrencier ceux en qui il peut avoir confiance (car transmis de manire orale).
Idjma : le consensus (accord) des savants thologiens juristes.
Oyas : raisonnement fait par un moudjahid (juge religieux) par comparaison => on tend
progressivement les prescrits du Coran, vers des situations nouvelles.
Amal : dcision prise par les moudjahids et les Kads (juges civils) (Remarque : on ne peut
sopposer aux sources suprieures du droit, mais on nest pas obligs dy faire rfrence).
La loi est aprs le Amal, cest la source la plus infrieure.
Adhsion au pluralisme juridique = inutile et source de confusions
Relation le droit et les autres formes de rgulation sociale : internormativit
Le droit les aime car :
il est soutenu car l o il ne se prononce pas, les autres agissent : seul, il ne peut pas
tout surveilleril est soulag car le lgislateur peut choisir de ne pas intervenir
Donc :
il les protge : de nombreuses valeurs morales obligent le droit reconnatre dautres
systmes de normes
il les promeut : technologie avance vite => lgislateur est vite dpass => on se limite
quelques grands principes gnraux et on demande des associations (systmes de
normes) de fixer des codes de conduite (procdure moins lourdes, les gens connaissent
le march, ...).
Le droit est mfiant, donc :
il contrle : contrle et annule sil ne se soumet pas au droit, si ces conventions pas
lgales, ...il rejette : trois critres pour contrler dautres ordres normatifs
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conformit
lgitimit
effectivit
Il faut une valeur ajoute pour au moins lun des trois critres (tout le monde daccord,
contenu prcis, moyens de lutte). Si aucun avantage ou mme un aggravation : rejet.
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