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SCRITTI IN ONORE DI ALFONSO M. STILE

Si ringraziano per aver sostenuto l’iniziativa

SECONDA UNIVERSITÀ DI NAPOLI Dipartimento di Giurisprudenza

UNIVERSITÀ SUOR ORSOLA BENINCASA

SAPIENZA UNIVERSITÀ DI ROMA

DIPARTIMENTO DI STUDI GIURIDICI, FILOSOFICI ED ECONOMICI

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI NAPOLI

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA

KEDRION SPA

SCRITTI IN ONORE DI

ALFONSO M. STILE

A cura di

ANDREA CASTALDO - VITTORIO DE FRANCESCO

MARIAVALERIA DEL TUFO - STEFANO MANACORDA

LUCIO MONACO

Editoriale ScientificaNAPOLI

Proprietà letteraria riservata

© Copyright 2013 Editoriale Scientifica s.r.l.via San Biagio dei Librai, 39 - 80138 Napoli

www.editorialescientifica.com [email protected]

ISBN 978-88-6342-609-0

Si ringraziano per la preziosa collaborazione

FLAVIO ARGIRÒ NICOLA CICCONE CARLA D’ACUNZO

FEDERICA DE SIMONE GIANLUCA GENTILE VINCENZO MONGILLO

GASPARE SICIGNANO MARIA TERESA TRAPASSO

1 Il contributo, che è dedicato al prof. Alfonso Stile, riprende e aggiorna temi trattati in mieiprecedenti studi, ai quali si rinvia per ulteriori riferimenti, qui non consentiti dai limiti di spazio:Agli albori di un diritto penale comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato, in MILI-TELLO/PAOLI/ARNOLD (cur.), Il crimine organizzato come fenomeno transnazionale. Forme di ma-nifestazione, prevenzione e repressione in Italia, Germania e Spagna, Milano-Freiburg, 2000, 3 s.;Partecipazione all’organizzazione criminale e standard internazionali d’incriminazione, in RIDPP,2003, 184 s.; Criminalità organizzata: politica criminale europea vs. tutela nazionale dei dirittifondamentali?, in CANESTRARI/FOFFANI (cur.), Il diritto penale nella prospettiva europea, Milano,2005, 255 s.; Le strategie di contrasto della criminalità organizzata fra esigenze di politica crimi-nale e tutela dei diritti umani, in PARANO/CENTONZE (cur.), L’attività di contrasto alla criminalitàorganizzata. Lo stato dell’arte, Milano, 2005, 249 s.; Criminalità organizzata transnazionale edintervento europeo fra contrasto e garanzie, in RTDPE. 2011, 181 s. Nelle note che seguono i ri-ferimenti ad opere già citate specificano il numero della nota che contiene l’indicazione biblio-grafica completa (es. TIZIO, op. cit., nt. 15, 123: il riferimento è alla pagina 123 dell’opera di Tiziocitata per esteso a nt. 15 del presente lavoro).

2 Dati strutturali del fenomeno che sembrano sottovalutati dalla lettura che riduce gli inter-

VINCENZO MILITELLO

I NUOVI MODELLI DI INCRIMINAZIONE DELLE ORGANIZZAZIONI CRIMINALI

ALL’INTERNO DELL’UNIONE EUROPEA

SOMMARIO: 1. Il contrasto alla criminalità organizzata nel quadro dell’armonizzazionepenale come principio del diritto europeo. – 2. La varietà dei modelli di incrimina-zione di partenza. – 3. Gli interventi europei di armonizzazione: alternative di ap-procci, basi normative e soluzioni adottate. – 4. Gli effetti delle misure di armoniz-zazione: eppur (qualcosa) si muove… – 5. Verso un superamento del modello dua-listico di individuazione?

1. Il contrasto alla criminalità organizzata nel quadro dell’armonizzazionepenale come principio del diritto europeo. – Il contrasto alla criminalità orga-nizzata rappresenta non una pagina nuova o un capitolo secondario nella purrecente storia degli interventi dell’Unione Europea in materia penale, ma unodei terreni di innesto e dei motori più attivi nel suo percorso di armonizzazionedei sistemi nazionali1.

Fattori significativi sono stati l’unificazione dapprima dei mercati interni epoi le facilitazioni alla stessa circolazione dei cittadini all’interno di un’ampiaarea europea. La capacità delle organizzazioni criminali più attrezzate ad ade-guarsi e sfruttare il nuovo scenario ha richiesto un’azione di contrasto non par-cellizzata nelle singole risposte nazionali, ma adeguata al «mutamento di scala»dei caratteri strutturali e operativi del fenomeno2. La generale diffusione inter-

nazionale del fenomeno ha inoltre fatto sì che il filone di interventi europei inmateria si sia sviluppato in sintonia con l’attenzione globale nei confronti delcrimine organizzato transnazionale3.

Già prima dell’entrata in vigore del Trattato UE di Amsterdam, il settore inquestione ha rappresentato un campo di emersione per sperimentare «obblighidi incriminazione» volti ad armonizzare alcuni settori della materia penale4: ri-sale alla fine del 1998 l’azione comune relativa alla punibilità della partecipa-zione ad un’organizzazione criminale negli Stati membri dell’UE5. Interventocerto innovativo, sia pure nel più vasto disegno tratteggiato dal Piano di azionecontro la criminalità organizzata del 19976. Questo manifesto programmatico di

2 VINCENZO MILITELLO

venti europei di armonizzazione in materia penale ad una «sovracriminalizzazione secondaria checerca di fornire una identità comune europea attraverso una penalizzazione simbolica» (così in-vece, ricorrendo come primo riferimento esemplificativo proprio alla partecipazione ad una asso-ciazione a delinquere, SOTIS, Il diritto senza codice, Milano, 2007, 162 s., 164, 174 s.). Neppure l’ar-gomento (ivi, ma v. anche ad es. JOUTSEN, The European Union and Cooperation in Criminal Mat-ters: the Search for Balance (HEUNI paper n. 25), Helsinki, 2006, 37 s.) che si tratta di materieconcernenti interessi già protetti a livello nazionale sembra sufficiente a spostare il fondamento de-gli interventi europei di armonizzazione sulla funzione simbolica della costruzione di una identitàcollettiva europea: se ciò può essere anche effetto dell’intervento sovranazionale, non annulla certoi reali bisogni di armonizzare le differenziate risposte nazionali per adeguarle a fenomeni criminaliormai caratterizzati anche da una dimensione transnazionale (cfr. ad es. REES, Transnational orga-nized crime, security and European Union, in Organized crime and the challenge to democracy,ALLUM/R. SIEBERT (eds.), London, 2003, 112 s.). La gravità e diffusione di tali realtà criminalirende del resto poco plausibile anche l’idea che l’armonizzazione europea in materia dovrebbepiuttosto essere in senso decriminalizzante (così invece ELHOLM, Does EU Criminal Cooperationnecessary mean Increased Repression?, in Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J., 2009, 191 s., 219 s.).

3 A livello globale il riferimento primario è alla Convenzione ONU di Palermo sul crimineorganizzato transnazionale del 2000: cfr., se si vuole MILITELLO, Le Strategie, cit., nt. 1, 240 s.; edinoltre MICHELINI/POLIMENI, Il fenomeno del crimine transnazionale e la convenzione delle NUcontro il crimine organizzato transnazionale, in ROSI (cur.), Criminalità organizzata transnazio-nale e sistema penale italiano, Milano, 2007, 3 s.; CENTONZE, Criminalità organizzata e reatitransnazionali, Milano, 2008, specie 117 s.; ZÚÑIGA RODRIGUEZ, Criminalidad organizada ysistema de derecho penal, Granada, 2009, 48 s.; MALJEVIC, ‘Participation in a Criminal Organisa-tion’ and ‘Conspiracy’, Berlin, 2011; FARALDO CABANA, Asociaciones ilícitas y organizacionescriminales en el código penal español, Valencia, 2012, 37 s.

4 Pur se originariamente in un’accezione debole di tale nozione, in quanto non coperta da con-trollo giurisdizionale in caso di inadempimento della attività richiesta: cfr. per tutti PAONESSA, Gliobblighi di tutela penale, Pisa, 2009, 10 s., 14 s.

5 Azione comune del 21 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’art. K.3 del Trat-tato sull’Unione europea, relativa alla punibilità della partecipazione a un’organizzazione crimi-nale negli Stati membri dell’Unione Europea, in GUCE L351 29.12.1998. Essa si affianca anchetemporalmente ad altre due azioni comuni in tema di contrasto ai proventi illeciti e di punibilitàdella corruzione nel settore privato, rispettivamente del 3 dicembre 1998, in GUCE L3339.12.1998, e del 22 dicembre 1998, in GUCE L357 31.12.1998.

6 Pubblicato in GUCE C 251 del 15.8.1997. In proposito, cfr. fra i molti SINN, EuropäischeGemeinschaften, in GROPP/HUBER (Hrsg.), Rechtliche Initiativen gegen organisierte Kriminalität,Freiburg, 2001, 311 s.; PECCIOLI, Unione europea e criminalità transnazionale, Torino, 2005, 133s.; FIJNAUT, Introduction of the New York Double Strategy to Control Organised Crime in theNetherland and the European Union, in Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J., 2010, 62 s.; FICHERA, Organisedcrime: developments and challenges for an enlarged European Union, in Eckes/Constantidines(eds.), Crime within the Area of Freedom, Security and Justice: A European Public Order, Cam-

una politica criminale europea ha rappresentato un tassello importante per lacostruzione di quello «spazio comune di giustizia, libertà e sicurezza» posto adobiettivo iniziale del Trattato di Amsterdam (art. 2 co. 1 al. 4) e, dopo la revi-sione di Lisbona, oggi riaffermato nell’art. 3 TUE vers. consolidata7.

L’incriminazione della partecipazione ad una organizzazione criminaleesemplifica bene un percorso più generale dell’intervento di matrice europea ri-spetto alle scelte nazionali di incriminazione. Si tratta della divaricazione fraobiettivi dichiarati dalle istituzioni europee e capacità effettive dei relativi stru-menti di penetrare nei concreti contenuti degli ordinamenti giuridici statuali,per realizzare l’obiettivo dell’armonizzazione reciproca8. Un rapporto dialet-tico fra centro e periferia dell’UE è in qualche misura ineliminabile, in quantoproprio la diversità nazionale fonda l’esigenza dell’armonizzazione a livellocentrale. Tuttavia, le resistenze a superare le specificità dei singoli ordinamentistatuali testimoniano le difficoltà dell’intervento europeo a superare l’originariopregiudizio del nazionalismo (in materia) penale.

Analizzare dunque i modelli di incriminazione per reati di criminalità orga-nizzata all’interno dell’Unione Europea significa volgere l’attenzione tanto allenorme minime comuni adottate a livello centrale per armonizzare gli ordinamentinazionali, quanto considerare come i sistemi penali dei singoli Stati membri inter-vengono per contrastare le organizzazioni criminali. Il confronto fra i due piani dianalisi dell’armonizzazione e della sua efficacia conduce però a valutazioni diffe-renziate e sovente molto negative, senza peraltro che siano sempre precisati i ri-spettivi riferimenti ad esempio in relazione al momento considerato nel dupliceprocesso di formazione dei modelli di matrice europea e di relativa circolazionenei sistemi penali degli stati membri.

In proposito sembra opportuno un chiarimento preliminare: se l’approccio ètop-down ed assume dunque come base del giudizio le norme europee di armo-

I nuovi modelli di incriminazione delle organizzazioni criminali all’interno dell’UE 3

bridge, 2011, 164 s.; KRESS/GAZEAS, Organisierte Kriminalität, in SIEBER et al. (cur.), EuropäischesStrafrecht, Köln, 2011, 327 s.; MALJEVIC, op. cit., nt. 3, 161 s.

7 Il primo piano di azione in materia è stato seguito da un documento analogo (in GUCEC124/13.5.2000) dedicato a «Prevenzione e controllo della criminalità organizzata all’inizio delnuovo millennio». Riferimenti alla criminalità organizzata anche nel più ampio «Programma del-l’Aja; rafforzamento della libertà, della sicurezza e della giustizia nell’UE (in GU C53/1 3.3.2005),in specie par. 2.3, 2.6, 2.7. Da ultimo, Programma di Stoccolma, Un’Europa aperta e sicura alservizio dei cittadini, adottato dal Consiglio UE il 3.3.2010 (in GU C115 del 4.5.2010).

8 Sui generali problemi delle politiche UE di ravvicinamento dei sistemi penali cfr. KLIP,Definitions of harmonisation, in KLIP/VAD DER WILT (eds.), Harmonisation and harmonising mea-sures in criminal law, Amsterdam, 2002, 23 s.; WEYEMBERGH, Le rapprochement des incriminationset des santiones pénales, in Rev. int. dr. pén. 2006, 185 S.; MANACORDA, La «parabole» de l’har-monisation pénale: à propos de dynamique d’integration normatives relatives à l’organisation cri-minelle, in DELMAS-MARTY/PIETH/SIEBER (dir.), Les chemins de l’harmonisation pénale, Paris,2008, 267 s.; SCHREIBER, Strafrechtsharmonisierung durch europäische Rahhmenbeschlüsse, Ham-burg, 2008, 135 s.; CALDERONI, La decisione quadro dell’UE sul contrasto alla criminalità orga-nizzata e il suo impatto sulla legislazione degli Stati membri, in ALFANO/VARRICA (cur.), Per uncontrasto europeo al crimine organizzato e alle mafie, Milano, 2012, 19 s.

nizzazione, il confronto retrospettivo con le rispettive situazioni di partenza deisingoli sistemi penali evidenzia l’emersione di elementi comuni a livello sovrana-zionale; tuttavia, se si guarda agli effetti delle norme europee sul successivo ade-guamento degli ordinamenti nazionali, permangono specificità e distanze fra i varisistemi penali degli stati membri, che giustificano un giudizio di incompleta rea-lizzazione del processo di armonizzazione. Se si muove invece da un approccio in-verso – questa volta dunque bottom up e tutto prospettico – le molteplicità di so-luzioni nazionali di partenza è ridotta secondo alcuni modelli comuni dai succes-sivi interventi europei. A loro volta, i perduranti spazi di specificità delle situazioninazionali contemporanee non smentiscono un bilancio di progressivo avvicina-mento delle stesse, operato dall’adeguamento dei singoli ordinamenti ai modelli diriferimento fissati a livello europeo.

In sintesi, l’armonizzazione penale in ambito europeo non può essere valutatain termini di un risultato acquisito, trattandosi piuttosto di un processo aperto e incorso. In questa visuale, si coglie che essa ha già segnato rilevanti progressi, favo-rendo una convergenza piuttosto che una progressiva divergenza dei sistemi penalinazionale, almeno in relazione all’incriminazione delle organizzazioni criminali.

Di seguito si traccerà un percorso che segnala l’originaria molteplicità di solu-zioni normative nazionali rispetto al settore cruciale della punibilità delle organiz-zazioni criminali; si individuano poi le norme comuni di armonizzazione europea,con i rispettivi caratteri e le rispettive criticità, per verificare infine lo stato dellasituazione più recente e formulare così un più consapevole giudizio sull’efficaciadell’intervento europeo in materia.

Sullo sfondo potrà cogliersi una considerazione più generale sulla stessa naturadell’armonizzazione in materia: si tratta – per riprendere una nota distinzione teo-rica generale – non di una regola (del diritto europeo), ma di un principio (del di-ritto europeo). Come tale, essa non è valutabile in termini assoluti e binari di ri-gida applicazione o di completa difformità, ma di approssimazione graduale enever ended fra i vari sistemi penali europei, ulteriore espressione di quella logicaflou rinvenuta nella dimensione europea del diritto sul versante della protezionedei diritti umani9.

Per ragioni di spazio, l’esame si concentrerà peraltro sulla rilevanza penale at-tribuita alle organizzazioni criminali in quanto tali, senza poter approfondire an-


9 L’armonizzazione delle norme penali nazionali in Europa – sia pure riferita al suo «mo-mento essenziale» della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dai relativi protocolli, e noninvece al diritto dell’Unione Europea – è richiamata per la presenza di nozioni floues già inDELMAS-MARTY, Le flou du droit. Du code pénal au droit de l’homme (1986), trad. it. Dal codicepenale ai diritti dell’uomo, Palazzo (cur.) Bernardi (trad.), Milano, 1992, 262 s. Sull’aspetto fonda-tivo dei diritti umani per un diritto penale europeo sia consentito rinviare a MILITELLO, I dirittifondamentali come oggetto di tutela penale: l’apporto della Carta europea, in Dir. pen. XXI sec.,2003, 47 s. Valorizza di recente la prospettiva europea dei principi del diritto penale, SCHAUT,Europäische Strafrechtsprinzipien, Baden-Baden, 2012, 21 s. 43 s. Pur senza una riflessione teoricasulla natura dei principi, anche la recente indagine di HERLIN-KARNELL, The constitutionalDimension of european criminal Law, Oxford, 2012, si sviluppa sui principi di effettività, sussi-diarietà e proporzione del diritto penale europeo.

che le vicende di norme più specifiche, che incriminano ad es. le organizzazioniterroristiche e quelle rivolte al traffico di stupefacenti o di esseri umani. Ciò per-ché l’intervento europeo di armonizzazione si è sviluppato distinguendo i relativofiloni criminali, anche se spesso i rispettivi strumenti di armonizzazione riprodu-cono una definizione di organizzazione criminale ben simile.

2. La varietà dei modelli di incriminazione di partenza. – Quando l’UnioneEuropea, nella seconda metà degli anni novanta del secolo scorso10, ha preso po-sizione sulla crescente presenza di manifestazioni transnazionali delle organiz-zazioni criminali, la considerazione legale del fenomeno nei sistemi penali degliStati membri risultava fortemente differenziata. La situazione rispecchiava delresto una ben diversa consapevolezza della rilevanza riconosciuta al fenomenonei particolari contesti territoriali e politici.

La molteplicità delle singole risposte nazionali in materia può ricondursi adun triplice livello di formalizzazione legale e di specificazione dei caratteri di il-liceità11, piuttosto che alle differenti tradizioni giuridiche degli stati membri12:a) la non previsione di una incriminazione autonoma del gruppo criminale;b) l’autonomia di una figura di reato associativo distinto dai reati scopo, ma ge-nericamente rivolto a finalità illecite; c) l’introduzione di un reato non solo au-tonomo rispetto ai singoli illeciti oggetto del programma criminoso, ma anchespecificamente mirata alle caratteristiche strutturali ed operative delle organiz-zazioni criminali.


10 Con i documenti richiamati supra, nt. 5 e 6.11 Analogamente ad es. PELSER, Preparations to commit a crime. The Dutch approach to in-

choate offences, in Utrecht Law Rev., 2008, 57 s. Invece, per una più semplice bipartizione dellesoluzioni positive adottate nei Paesi-membri, a seconda che il reato associativo rilevi o meno au-tonomamente rispetto al concorso di persone nel reato, cfr. il rapporto di sintesi della seconda edi-zione del Corpus Juris: DELMAS-MARTY, Necessity, legitimity and feasibility of the Corpus Juris, inThe implementation of the corpus juris in the Member States, DELMAS-MARTY/VERVAELE (eds.),Antwerp 2000, 69. Il testo si fonda sul rapporto comparato di SICURELLA, Criminal Law SpecialPart: Articles 1-8 Corpus Juris (draft of 1997), ivi, 232 s. Conforme GRASSO, Le risposte penali glo-bali: la convenzione ONU contro il crimine organizzato transnazionale, in Criminalità transna-zionale fra esperienze europee e risposte penali globali, Milano, 2005, 398. Non sembra peraltro chetale lettura sia chiarificatrice perché per un verso porta ad accomunare sistemi in cui esiste una in-criminazione autonoma (come la Francia) con quelli che ne sono invece del tutto privi (come laDanimarca) e per altro verso non differenzia fra l’incriminazione generale dell’associazione (comein Germania ed in Portogallo) ed una figura speciale che definisca particolari modalità di realizza-zione (come in Italia l’art. 416-bis c.p. o in Austria il par. 278a).

12 Così invece, CALDERONI, op. cit., nt. 8, 27, che fa riferimento alle tre tradizioni di civil law,common law e scandinava. Ma, oltre alla presenza di caratteri in parte di common law ed in partedi civil law negli ordinamenti scandinavi, rimane una duplice difficoltà: per un verso, separarestrutturalmente la conspiracy, la quale è anche un tipo autonomo di reato pur se si spinge a punireanche il mero accordo criminoso fra due persone; per altro verso, distinguere all’interno della so-luzione di civil law i paesi in cui ci si accontenta di una associazione finalizzata ad una serie direati, da quelli in cui si specificano le particolari modalità di realizzazione del programma crimi-noso del gruppo.

È utile considerare, sia pur brevemente, caratteristiche e diffusione delle in-dicate tipologie normative, anche per chiarire che non si tratta di scelte neces-sariamente alternative per i vari ordinamenti, ma di una distinzione che mettein luce la progressiva rilevanza attribuita dai singoli sistemi penali alla crimina-lità organizzata. Tendenza che, come emergerà dall’indagine, si accompagna edè a sua volta influenzata dagli interventi europei volti ad armonizzare le rispo-ste nazionali.

2.1. La prima soluzione era quella adottata già prima degli interventi di ar-monizzazione europea da un numero limitato di Paesi membri dell’Europa delNord, come la Finlandia, la Danimarca e la Svezia, i cui codici penali non in-criminavano autonomamente la partecipazione all’organizzazione criminalecome tale13. La rilevanza penale della condotta dei soggetti che partecipano adun gruppo criminale dipende qui dalla commissione di un diverso reato, almenonella forma tentata, e dalla possibilità di applicare le regole sul concorso di per-sone. Rispetto alla realizzazione individuale, la partecipazione ad un gruppo or-ganizzato si considera al più come circostanza che aggrava la pena prevista peril reato specificamente commesso. Una rilevanza sul piano della commisura-zione della pena che non riflette però una discontinuità di fondo fra gli elementicostitutivi essenziali del singolo reato scopo e la predisposizione di una realtàcriminale rivolta ad una indeterminata serie di illeciti14.

2.2. La seconda soluzione, che incrimina autonomamente l’associazione dipiù persone per il carattere antigiuridico delle finalità perseguite o dei mezzi im-piegati, è quella più diffusa nei sistemi penali europei già prima dell’inizio del-l’opera di armonizzazione europea. L’incriminazione specifica si configura pe-raltro secondo due distinti modelli, riconducibili rispettivamente alle grandi fa-miglie giuridiche di civil law e di common law15.

Il primo e più diffuso esempio di tipizzazione è quello eurocontinentale, lacui matrice si rinviene nella figura francese dell’association de malfaiteurs: oggicontemplata dall’art. 450-1 codice penale16, l’incriminazione è da tempo pre-


13 In Danimarca era peraltro prevista una incriminazione (art. 132 a c.p.) per chi partecipi allaprosecuzione dell’attività di una associazione che sia stata sciolta con sentenza giudiziale perchécostituzionalmente vietata (ove si ricorra a mezzi violenti o penalmente illeciti). Cfr.KORNILS/GREVE, Dänemark, in GROPP/HUBER (Hrsg.), op. cit., nt. 6, 29 s.

14 Così in particolare in Finlandia (cap. 6, sez. 5, c.p.; ed in specie, per i reati in materia di stu-pefacenti realizzati tramite un gruppo organizzato, cap. 50); in Danimarca (par. 80 co. 2 c.p. per lapossibile rilevanza in sede di commisurazione della pena); in Svezia (dove peraltro è prevista unaincriminazione autonoma, ma relativa ai casi in cui il gruppo di soggetti assuma carattere di bandaarmata o natura paramilitare: cap. 18, sez. 4, c.p.).

15 Questi due modelli concernono differenti tecniche di incriminazione del reato associativo,ma se si assumono come uniche modalità di tipizzazione della criminalità organizzata (così inveceFICHERA, op. cit., nt. 6, 169) trascurano le ipotesi in cui il reato non si limita ad un programmacriminoso, ma prevede ulteriori note qualificanti il metodo di azione (infra, 3.3.).

16 Nella formulazione in vigore dal 2002: «Constitue une association de malfaiteurs toutgroupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs

sente in tale ordinamento (art. 265 e 266 del codice previgente), pur se sottopo-sta a varie modifiche, che (al di là di una breve parentesi abrogatrice fra il 1983e il 1986) hanno via via esteso l’illiceità dalle organizzazioni di persone gerar-chicamente strutturate e finalizzate a commettere più reati gravi (crimini) alleassociazioni che preparano (seppur tramite fatti materiali) anche solo un reatoe di limitata gravità (non solo crimine ma anche delitto, seppure punito con al-meno cinque anni di reclusione)17.

Figure di reato autonome e specificamente dedicate alle associazioni cri-minali sono da tempo presenti in numerosi altri ordinamenti europei: purnominate variamente, sono accomunate da una struttura incriminatrice cheruota intorno ad una pluralità di persone finalizzata alla commissione di reati,secondo la matrice francese. Al tempo della situazione di partenza qui con-siderata, ne sono esempi i reati previsti, oltre che nel nostro art. 416 c.p., nel-l’art. 515 c.p. spagnolo del 199518, nell’art. 299 c.p. portoghese del 198219; nel-


faits matériels, d’un ou plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ansd’emprisonnement.

Lorsque les infractions préparées sont des crimes ou des délits punis de dix ans d’emprisonne-ment, la participation à une association de malfaiteurs est punie de dix ans d’emprisonnement et de150000 euros d’amende.

Lorsque les infractions préparées sont des délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement,la participation à une association de malfaiteurs est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75000euros d’amende».

17 Al contempo è prevista anche una circostanza aggravante per la banda organizzata, rego-lata nella parte generale del nuovo codice penale (art. 132-71) e caratterizzata da una strutturainterna con ripartizione di compiti. Per una attenta ricostruzione cfr. GIUDICELLI-DELAGE, La ri-poste pénale contre la criminalité organisée en droit francais, in MANACORDA (cur.), L’infractiond’organisation criminelle en Europe (Allemagne - Espagne - France - Italie - Union Européenne),Paris, 2002, 114 s.; cfr. anche MAYAUD, Le crime organisé, in Le nouveau code pénal enjeux etperspectives, Paris, 1994, 60 s.; BERNARDI, La disciplina prevista dal nuovo codice francese in temadi criminalità organizzata, in RIDPP, 2000, 988 s.; NAGEL, Frankreich, in GROPP/SINN (Hrsg.),Organisierte Kriminalität und kriminelle Organisationen, Baden Baden, 2006, 199 s.; DI PAOLO,La recente risposta legislativa al fenomeno della criminalità organizzata in Francia, in FORNASARI(cur.), Modelli sanzionatori per il contrasto al crimine organizzato. Un’analisi di diritto comparato,Trento 2007, 91 s., 111 s.

18 Nella formulazione originaria: «Sono punibili le associazioni illecite, considerandosi tali:1) Quelle che hanno come oggetto la commissione di qualche delitto o, dopo essere state costituite,ne promuovono la commissione. 2) Le bande armate, le organizzazioni o i gruppi terroristici.3) Quelle che, pur avendo come obiettivo una finalità lecita, impiegano per il suo raggiungimentomezzi violenti o di alterazione o controllo della personalità. 4) Le organizzazioni di tipo paramili-tare. 5) Quelle che promuovono la discriminazione, l’odio o la violenza contro persone, gruppi oassociazioni in ragione della loro ideologia, religione o convinzioni, dell’appartenenza dei loromembri o di alcuni di essi ad un’etnia, razza o nazione, del loro sesso, tendenze sessuali, situazionefamiliare, infermità o menomazione o incitano a ciò». La norma è stata modificata con LO 11/2003e con LO 5/2010, che hanno esteso la finalità associativa alla commissione dei reati meno gravi(faltas) ed eliminato il riferimento di cui al num. 2 alle varie classi di associazioni illecite (bandearmate, organizzazioni o gruppi terroristici). In proposito, di recente cfr. FARALDO CABANA, op.cit., nt. 3, 123 s.

19 La norma sull’«Associazione criminosa» portoghese differenzia varie condotte:«1) Chiunque promuove o fonda un gruppo, organizzazione o associazione la cui finalità o

attività sia diretta alla commissione di delitti è punito con la pena della reclusione da 1 a 5 anni.

l’art. 140 c.p. olandese20, come nei codici penali belga e lussemburghese egreco21.

Anche nella pur distinta area giuridica di ceppo tedesco si riscontra la similestruttura della Kriminelle Vereinigung (associazione criminale) di cui al par. 129c.p. tedesco, che incrimina varie condotte tutte collegate ad una «associazione,i cui scopi o le cui attività sono dirette alla commissione di reati» 22. Analoga-mente, il codice penale austriaco – pur se dapprima con diversa intitolazione(Bandenbildung, costituzione di banda, poi omologata nel 2002 alla formula te-desca della Kriminelle Vereinigung) – conosceva la punibilità dei gruppi com-posti da due o più persone rivolti alla commissione di reati23.

Il modello francese era del resto rinvenibile anche in sistemi penali non an-cora membri UE al tempo della situazione di partenza qui considerata: un esem-pio si rinviene nell’art. 258 c.p. polacco del 199724.

Meno diffuso è il secondo modello di incriminazione autonoma, conosciutocome già accennato nella tradizione di common law e rappresentato dalla figuradella conspiracy25, che si estende fino a punire il mero accordo criminoso fra an-


2) È punito con la stessa pena chi fa parte di tali gruppi, organizzazioni o associazioni o chi liappoggia, in particolare fornendo armi, munizioni o strumenti del delitto, protezioni o locali per leriunioni, o qualsiasi aiuto al fine del reclutamento di nuovi elementi.

3) Chiunque capeggia o dirige i gruppi, organizzazioni o associazioni di cui ai numeri prece-denti è punito con la pena della reclusione da 2 a 8 anni».

Per l’aggiunta nel 2007 a tale testo originario di un comma finale, che definisce le nozioni di«gruppo, organizzazione o associazione criminale» v. infra, par. 4.3.a).

20 La norma incrimina la «partecipazione ad una organizzazione che ha ad oggetto la com-missione di reati» con una detenzione fino a sei anni o con una ammenda di quarta classe e pre-vede la possibilità di aumenti di pene per fondatori e capi. Cfr. PELSER, op. cit., nt. 11, 58, 69 s. Ilcodice penale olandese vigente (risalente al 1886, ovviamente con numerose riforme) ha come di-retto precedente il code Napoleon del 1810: TAK, The dutch criminal justice system, Nijmegen,2008, 25 s.

21 In particolare: l’art. 322 c.p. belga, che incrimina l’associazione formata al fine di attentarea persone o a beni, al pari dell’art. 322 c.p. lussemburghese.

22 Le radici storiche della figura associativa tedesca risalgono peraltro ad un precedente nor-mativo autoctono ed antecedente allo stesso Code Napoleon (un editto prussiano del 1798): cfr.,anche per le ulteriori vicende, KINZIG, Die rechtliche Bewältigung von Erscheinungsformen orga-nisierter Kriminalität, Berlin, 2004, 164 s.

23 La formulazione fino al 2002 richiedeva che il gruppo (ai tempi indicato come «banda»)composto anche da soli due soggetti fosse finalizzato a commettere una pluralità di reati (pur senominativamente elencati). Nel 2002 il requisito è venuto meno e ci si accontenta anche di un soloreato, ma al contempo il numero minimo è stato innalzato a più di due persone (cfr. FARTHOFER,Mitwirkung an kriminellen Organisation und beim Menschendel in Italien und in Österreich,Frankfurt a. M., 2011, 142; in giurisprudenza cfr. OGH 5.6.2008 15os57/08h in Juristische Blätter,2008, 738 s. con nota di BURGSTALLER; OGH 17.2.2005 12Os7/05d in www.ris.bka.gv.at; OGH30.4.2003 13Os25/03 in www.jusline.at par. 278).

24 È punita al primo comma la «partecipazione ad un gruppo organizzato o ad una associa-zione che abbia fra i suoi scopi la commissione di reati»; nei commi successivi si prevedono formeaggravate di responsabilità se il gruppo sia armato e per i fondatori e i capi. La formula era stataintrodotta nel 1995 con una novella che riformulava l’art. 2776 del precedente codice: cfr. HOF-MANSKI/PLYWACZEWSKI, Polen, in GROPP/HUBER (Hrsg.), Rechtliche, cit., nt. 6, 671 s.

25 La figura punisce ogni accordo tra due o più persone diretto alla commissione di un attoillecito o al raggiungimento di un fine lecito tramite mezzi illeciti, Si tratta di un reato di common

che solo due soggetti. La differenza non è solo numerica quanto al minimo disoggetti coinvolti (tre nel modello dell’association de malfaiteurs) ma anche ri-spetto alla finalità criminosa, che nella conspiracy è integrata anche rispetto adun unico reato, pur solo come strumento per realizzare fini leciti. Seppure ciòcomporti una indubbia difficoltà nel distinguere razionalmente i motivi a fon-damento del reato autonomo rispetto all’applicazione delle regole generali sulsemplice concorso di persone nel reato, permane il dato di fondo comune ai duemodelli dell’incriminazione autonoma, che anticipa la responsabilità degli asso-ciati rispetto alla concreta realizzazione dei reati rientranti nel programma di at-tività del gruppo.

Rilevante – anche per comprendere la distinzione con la terza soluzione in-criminatrice in materia – è osservare che nelle due matrici dell’association demalfaiteurs e della conspiracy, come nella maggior parte delle fin qui richiamatenorme dei vari ordinamenti riconducibili a tali modelli, l’autonoma incrimina-zione dell’associazione criminale fa riferimento alle finalità penalmente illecitedel gruppo, per lo più mediante un richiamo al genere reati. Solo talvolta è spe-cificata la rilevanza solo di particolari gruppi di reati fine (così ad es. in Austria)o la si riferisce ad una determinata gravità, a sua volta tramite classi (crimini/de-litti) o anche attraverso livelli di pena (ad es. in Francia). Il disvalore si incentradunque tutto sul momento finalistico della condotta, senza che siano indicateparticolari modalità di azione26 o specifici caratteri delle strutture collettive chedevono supportare l’esteriorizzazione della finalità criminosa.

Né il carattere in esame è smentito dal dato che per l’autonoma punibilitàdelle associazioni in alcuni ordinamenti rilevano anche le modalità illecite im-piegate per realizzare fini leciti27: si tratta infatti di mezzi che devono pur sem-pre integrare dei reati28 e rientrare nel programma del gruppo, anche se solo invia strumentale. Non si smentisce dunque che l’associazione è punita in pre-senza di un programma criminoso; si chiarisce piuttosto che l’illiceità rilevanteper tale caratterizzazione del programma, può concernere tanto i fini dell’atti-vità sociale quanto i mezzo impiegati per realizzarla. Del resto, la liceità in


law che in Inghilterra ha ricevuto una formalizzazione normativa nel Criminal Law Act 1977(GRANDE, Accordo criminoso e conspiracy, Padova, 1993, 92 s., 127 s., 149 s.; cfr. anche ALEO, Si-stema penale e criminalità organizzata. Le figure delittuose associative. Milano, 1999, 144 s.).

26 L’unica eccezione riguarda le bande armate, che vengono talvolta previste in modo espressoe più grave delle corrispondenti previsioni base associative (ad. es. l’art. 279 c.p.austriaco, art. 515co. 2 e 516 c.p. spagnolo fino al 2010, l’art. 127 c.p. tedesco). La matrice è ancora una volta il co-dice napoleonico, che distingueva i crimini di bande armate e di devastazioni (art. 92 s.) dall’asso-ciazione dei malfattori (art. 265), sebbene qui i primi attengono alla tutela dello stato, mentre l’al-tro reato all’ordine pubblico (soluzione mantenuta nel nostro codice: rispettivamente art. 306 e416).

27 Esempi di questa versione sono le già richiamate figure dell’associazione illecita punita inSpagna (art. 519 n. 3 supra, nt. 18) e della conspiracy nella tradizione di common law.

28 Significativo in tal senso il dato che in Spagna si richiede che i mezzi violenti di cui al ci-tato art. 519 n. 3 c.p. integrino necessariamente delitti e non mere faltas: FARALDO CABANA, op.cit., nt. 3, 164.

astratto del fine non basta certo a escludere l’illiceità dell’azione complessiva,quando questa si concretizzi con modalità illecite: ne è un esempio la compre-senza dello scopo di profitto (di per sé comune a tutte le lecite attività di ini-ziativa economica) con le modalità di offesa che configurano i vari delitti con-tro il patrimonio.

La figura generale di reato associativo non si spinge però a descrivere inmodo più ravvicinato le particolari forme di manifestazione delle organizza-zioni criminali più gravi. Essa si configura come uno schema normativo ampioe in grado di cogliere la dimensione collettiva della criminalità, ma non precisain modo più specifico le particolari modalità di operare delle più gravi organiz-zazioni criminali o i principali settori di intervento delle stesse. Non è un casoche negli ordinamenti ricordati alla figura generale del reato associativo, carat-terizzato dalla ampiezza del programma criminoso concordato da una pluralitàdi persone, si siano affiancate, già prima degli interventi di armonizzazione eu-ropea, incriminazioni più specifiche per gruppi operanti in settori criminali par-ticolari o con finalità qualificate, quali terrorismo, traffico di stupefacenti e dipersone, riciclaggio29. Queste previsioni riflettono maggiormente le principalitipologie empirico-criminologiche di manifestazione della criminalità organiz-zata e adeguano ai relativi caratteri l’azione di contrasto in materia.

2.3. Su quest’ultimo filone di politica criminale si colloca anche la terza dellesoluzioni per dare rilevanza penale alla criminalità organizzata prima delle ini-ziative europee di armonizzazione: l’espressa previsione di una figura ulterioredi reato associativo, qualificata ed arricchita da note che descrivono la condottaillecita collettiva in modo più aderente ai caratteri tipici delle organizzazioni cri-minali più pericolose. La specificazione questa volta non è riferita alle tipologiedi reati oggetto del programma criminoso del gruppo di persone (in relazionealla gravità o a classi di reati o settori di attività), quanto dipende dalle partico-lari modalità con cui le organizzazioni criminali realizzano le proprie attività.Questa maggiore determinazione dei contenuti dell’illecito collettivo coglie me-glio le specifiche modalità di aggressione ai beni giuridici dei gruppi criminali,irrobustendo così il profilo della offensività dell’incriminazione autonoma. Lerelative previsioni si configurano come norme speciali rispetto all’incrimina-zione generale dell’associazione illecita.

Si tratta della soluzione più recente, ancora alla fine degli anni novanta adot-tata da un numero limitato di sistemi penali europei. La sua emersione risale ai


29 Ad es. in Francia «gruppo dedito al traffico di stupefacenti» (art. 222-34; 222-35 co. 2 c.p.franc.). In Germania l’incriminazione dell’associazione terroristica (par. 129a c.p. ted.) e dellabanda dedita al traffico di stupefacenti (par. 30, 30a legge stup. ted.); in Inghilterra, l’incrimina-zione delle organizzazioni terroristiche nel Terrorism Act del 2000; in Spagna le incriminazionidelle bande armate, delle organizzazioni o gruppi di terrorismo, della partecipazione ad organiz-zazioni finalizzate o al riciclaggio o al traffico di stupefacenti (rispettivamente artt. 571, 302, 369co. 6 c.p. spagn., di recente cfr. FARALDO CABANA, op. cit., nt. 3, 158 s., 186 s., e la completa elen-cazione di reati associativi speciali anche di recente conio di cui a 86 s.).

primi anni ottanta quando in Italia è stata introdotta l’associazione di tipo ma-fioso (art. 416-bis c.p.), collocata subito dopo la generale incriminazione del-l’associazione per delinquere. Questa – secondo il ricordato modello generalefrancese – incentra il disvalore penale sul programma criminoso indeterminatodel gruppo; la figura speciale aggiunge un riferimento alle modalità caratteriz-zanti le attività del gruppo.

In particolare, le finalità della condotta collettiva, per integrare la incrimi-nazione speciale, devono essere perseguite attraverso quello che si può indicarecome il metodo mafioso e che la norma ha cura di definire come l’avvalersi dellaforza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggetta-mento e di omertà che ne deriva. Deve trattarsi di un carattere attuale dell’as-sociazione, ancorché non necessariamente integrato da concreti atti di violenzao minaccia contestuali alle varie attività scopo. Basta che il gruppo criminale ab-bia già assunto una «posizione dominante», che prevarica le libere scelte dei cit-tadini in un determinato territorio. Si tratta in sostanza dei casi in cui il gruppogoda di una sorta di avviamento criminale (la forza di intimidazione del vincoloassociativo), che si instaura come un circolo vizioso fra i due elementi della con-dizione di assoggettamento e dell’omertà: per un verso, l’affidamento collettivoin atti di ritorsione e vendetta come conseguenza del discostarsi dalle richiestedell’organizzazione mafiosa; per altro verso, la sfiducia nella collaborazione conle forze dell’ordine come soluzione adeguata a rompere il dominio del gruppomafioso nel particolare contesto in cui opera.

L’aderenza di tale soluzione a tipologie empirico-criminologiche emersedalle osservazioni della criminalità grave dunque irrobustisce il già segnalatoprofilo di offensività del reato associativo. Per di più, ciò avviene tramite unamaggiore tipizzazione dei caratteri della condotta illecita collettiva rispetto alloschema generale, prima richiamato, dell’associazione per delinquere. Il puntosembra trascurato da chi nella definizione del metodo mafioso individua un ap-proccio di tipo sociologico, non adeguato agli standard di determinatezza im-prescindibili per le norme penali30. Tuttavia, proprio la considerazione delle ti-pologie criminologiche enucleabili dalla realtà è una condizione generale di unprocesso di criminalizzazione ancorato ai criteri di una razionale politica cri-minale. Nella norma in esame per di più i riferimenti di matrice socio-culturalerielaborano nozioni originate sul terreno giurisprudenziale, che li ha poi am-piamente testati con una prolungata opera su un’ampia realtà processuale31.


30 Il rilievo è diffuso: ad es. FIANDACA, Criminalità organizzata e controllo penale, in BAS-SIOUNI et al. (cur.), Studi in onore di G. Vassalli, Milano, 1991, 54 s.; MOCCIA, La perenne emer-genza. Tendenze autoritarie del sistema penale, Napoli, 1997, 70; RONCO, Commento all’art. 416-bis, in RONCO/B. ROMANO (cur.), Codice penale ipertestuale, Torino, 2011, par. II; GIOV. DEFRANCESCO, Concorso di Persone, reati associativi, concorso nell’associazione: profili sistematici elinee di politica legislativa, in FIANDACA/VISCONTI (cur.), Scenari di mafia, Torino, 2010, 138, 143.

31 Già la stessa formulazione normativa del metodo mafioso, più che analisi sociologiche, ri-chiama precedenti decisioni giurisprudenziali sul terreno delle misure di prevenzione: cfr. ad es.

D’altra parte, l’innegabile collegamento originario con uno specifico conte-sto criminale è pur sempre stato filtrato da un’astrazione formalizzatrice di al-cuni caratteri tipici delle organizzazioni criminali più gravi, per le quali si è riu-scito a «squarciare il velo» di segretezza che copre le relative strutture ed atti-vità illecite. Così la norma non si riferisce solo ai gruppi mafiosi, storicamenteradicati in Sicilia, ma equipara espressamente tutte le altre organizzazioni cri-minali presenti su parti diverse del territorio italiano indipendentemente dalledenominazioni particolari (camorra, ndrangheta) (art. 416bis co. 7) 32. Se ne ri-cava una nozione ampia di organizzazione criminale, la cui caratterizzazionecome di stampo mafioso non impedisce di rintracciare i caratteri costitutivi delmetodo mafioso anche fuori dai particolari contesti di origine delle nozioni dimatrice socio-culturale impiegate per la relativa definizione.

La soluzione della incriminazione speciale, attenta alle caratteristiche strut-turali ed operative delle organizzazioni criminali, ma anche ulteriore rispettoalla generale figura del reato associativo attira l’attenzione negli ordinamenti in-tervenuti in materia dopo l’introduzione dell’art. 416bis nel c.p. italiano. Ancoraprima delle prese di posizione dell’Unione Europea di armonizzazione delle ri-sposte alla criminalità organizzata inizialmente ricordate, in Austria un’autore-vole posizione dottrinale segnalò l’esigenza di affiancare alla figura generale giàmenzionata di cui all’art. 278 c.p. una nuova previsione associativa più specifica,in grado di esprimere la maggiore pericolosità delle organizzazioni criminali ri-spetto alle «semplici» associazioni per delinquere tanto per la particolare gravitàdei delitti scopo quanto per l’autonoma dinamica interna che la struttura orga-nizzativa sviluppa sino a spersonalizzare le azioni individuali33.

Il nuovo art. 278a del codice penale austriaco è stato introdotto con una no-vella del 1993, dapprima in termini poco differenziati dal generale reato asso-ciativo (la sopra ricordata figura della banda), per essere pochi anni dopo (1996)modificato in termini che specificano fortemente i caratteri della organizzazionecriminale34: non solo nella struttura (che richiede numeri elevati di compo-


Cass. I, 8.6.1976, Nocera, in Giust. pen., 1977, II, c. 268 s. D’altra parte, ad es. la sfuggente no-zione di «omertà» è stata intesa come «rifiuto assoluto o incondizionato di collaborare con gli or-gani dello Stato» e posta in rapporto di causa/effetto con la forza intimidatrice dell’associazione,precisandosi che essa non debba avere carattere necessariamente generale, ma solo sufficientementediffusa e derivare non soltanto dal timore di danni fisici alle persone, ma anche da minacce direttee/o simboliche e indirette: deve trattarsi insomma di una diffusa convinzione che la (eventuale) col-laborazione con l’autorità giudiziaria non impedirà ritorsioni nei confronti della persona e/o deibeni (non solo materiali) del denunciante «… in considerazione della ramificazione dell’organiz-zazione, della sua efficienza, della sussistenza di altri soggetti non identificabili, forniti del poteredi danneggiare chi ha osato contrapporsi» (Cass., sez. I, 10.7.2007, n. 34974, Brusca, RV 237619).

32 Per tutti, cfr. INSOLERA, Diritto penale e criminalità organizzata, Bologna, 1997, 11 s.33 KIENAPFEL, Die Geldwäscherei, Überlegungen de lege ferenda aus Anlaß des MEntw eines

Geldwäschereigesetzes, in Österreichisches Juristenzeitung, 1993, 80; ID., Bildung einer kriminel-len Organisation (§ 278a Abs 1 StGB), in Juristische Blätter, 1995, 615.

34 Nella formulazione attuale (modificata nel 2002): «Chi fonda una unione fra un gran nu-

nenti35), ma anche quanto alle finalità illecite ed alle connesse modalità tipichedi intervento nell’economia, nella politica, nella pubblica amministrazione (conun espresso riferimento anche alla capacità di intimidazione del gruppo36).

Alla fine degli anni novanta incriminazioni ad hoc per punire l’organizza-zione criminale come tipo autonomo e più specifico rispetto alla tradizionale fi-gura dell’association de malfaiteurs sono introdotte anche negli ordinamenti, diforte ascendenza francese, lussemburghese37 e, a breve distanza di tempo,belga38. In quest’ultimo, in particolare, la norma ad hoc fa riferimento espressoal metodo dell’intimidazione o al ricorso a strutture commerciali fra i mezzi perrealizzare o occultare i reati scopo dell’organizzazione criminale39. Peraltro i re-lativi lavori preparatori sono già influenzati dalla volontà di uniformarsi alla


mero di persone di tipo imprenditoriale a carattere prolungato nel tempo o partecipa come membroad una tale unione (par. 278 co. 3).

1. Che, anche se in modo non esclusivo, è finalizzata alla commissione ripetuta e programmatadi azioni di grave rilevanza penale, che minacciano la vita, l’integrità personale, la libertà o il pa-trimonio, o di azioni di grave rilevanza penale in relazione al campo dello sfruttamento sessualedelle persone, dell’immigrazione illegale o del traffico illecito di mezzi di combattimento, materialeradioattivo o sostanze radioattive, rifiuti pericolosi, moneta falsa, o sostanze stupefacenti.

2. Chi attraverso ciò mira ad un arricchimento di vasta portata o ad una rilevante influenzasulla politica o sulla economia e

3. Cerca di corrompere altri o intimidire altri o di proteggersi in modo speciale da misure diesecuzione penale è punibile con una pena detentiva da sei mesi a cinque anni. Si applica l’art. 278co. 4».

Per la genesi ed evoluzione della norma cfr. REINDL-KRAUSKOPF/SALIMI, § 278a StGB -Dogmatische Evaluierung, Wien, 2011, 37 s. Cfr. anche LÖSCHNIG-GSPANDL, Österreich, inGROPP/HUBER (Hrsg.), Rechtliche, cit., nt. 6, 562 s. HOCHMAYER, Österreich, in GROPP/SINN(Hrsg.), Organisierte, cit., nt. 17, 262 s.; FARTHOFER, op. cit., nt. 23, 125 s.

35 La soglia è 10 nella interpretazione ormai consolidata: per i riferimenti giurisprudenziali,ma anche per la possibilità di minimi scostamenti da tale valore minimo, cfr. REINDL-KRAU-SKOPF/SALIMI, op. cit., nt. 34, 62 s.; FARTHOFER, op. cit., nt. 23, 125.

36 Parla in proposito di metodo «mafioso» l’indagine comparata di FARTHOFER, op. cit., nt. 23,133 s.

37 La definizione di organizzazione criminale è stata inserita all’art. 324-bis nel codice penalelussemburghese con legge del 11.8.1998: «Costituisce una organizzazione criminale l’associazionestrutturata di più di due persone, stabile nel tempo, al fine di commettere in modo concertato cri-mini e delitti di punibili con una pena detentiva massima di almeno quattro anni o con una penapiù grave per ottenere, direttamente o indirettamente vantaggi patrimoniali.

38 Analoga a quella lussemburghese e con identica numerazione la corrispondente previsionenel codice penale belga, introdotta con l. 10.1.1999: le due significative differenze concernono lapiù bassa soglia di rilevanza dei delitti scopo (pena massima di almeno tre anni) e l’aggiunta delleparticolari modalità di realizzazione della condotta illecita (v. infra, nel testo e nota seguente).

Da segnalare ancora che l’art. 324-bis c.p. belga contiene sin dalla sua introduzione un se-condo comma che esclude dalla portata dell’organizzazione punibile «le organizzazioni il cui realeoggetto è esclusivamente di ordine politico, sindacale, filantropico o religioso o che perseguono esclu-sivamente altri scopi legittimi».

39 L’art. 324-bis c.p. belga concludeva il suo primo comma richiedendo che l’organizzazionerealizzasse i primi scopi criminali «en utilisant l’intimidation, la menace, la violence, des manoeu-vres frauduleuses ou la corruption ou en recourant à des structures commerciales ou autres pour dis-simuler ou faciliter la réalisation des infractions». Questo inciso finale è stato peraltro oggetto diun intervento novellistico con una legge del 10.8.2005, che ne ha spostato i contenuti ad aperturadella norma di cui all’art. 324-ter, che incrimina le singole condotte individuali.

proposta di azione comune europea in materia di organizzazione criminale, cheverrà approvata alla fine del 1998, come confermano del resto le analogie fra leformule rispettivamente assunte per definire l’organizzazione criminale40.

Un cenno finale in questo contesto merita anche l’esperienza della Svizzera,che sin dal 1950 incriminava i gruppi finalizzati a commettere una serie di reaticontro lo stato (art. 275-ter c.p.). Nel 1994 la Confederazione ha introdotto unreato di organizzazione criminale, caratterizzato da una specificazione di alcunicaratteri strutturali della condotta collettiva a fianco di un più ampio pro-gramma ampio di reati41.

3. Gli interventi europei di armonizzazione: alternative di approcci, basinormative e soluzioni adottate. – A fronte di una situazione tanto articolata in ma-teria di rilevanza penale delle forme più gravi di manifestazione della criminalitàorganizzata, l’obiettivo politico-criminale di procedere ad un’armonizzazione inmateria, indicato nell’inizialmente ricordato piano di azione contro la criminalitàorganizzata del 1997, si presentava tanto legittimo quanto opportuno per farfronte all’esigenza di adeguare l’azione di contrasto al carattere transnazionale delfenomeno, senza però sconfinare dai limiti fissati alle competenze istituzionali del-l’Unione, che notoriamente non conteneva una diretta competenza penale.

Ma quale soluzione adottare fra quelle esistenti nel bacino di ordinamenti a cuigli organi di normazione europea si rivolgevano? In astratto, l’armonizzazione inmateria poteva scegliere opzioni del tutto diverse, senza che nessuna fosse inastratto del tutto esente da inconvenienti42.

Seguendo infatti la strada del selezionare gli elementi che costituiscono il«minimo comune multiplo» delle varie risposte nazionali al problema conside-rato, la mancanza di una incriminazione ad hoc anche dell’associazione per de-linquere avrebbe richiesto di armonizzare la prima e più semplice soluzione so-pra configurata: fissare standard di tipizzazione del concorso di persone nelreato, senza proporre alcuna incriminazione comune di reato associativo. In talmodo però in primo luogo i problemi di individuare elementi comuni fra le va-rie soluzioni nazionali non erano certo risolti, ma solo spostati su questo im-portante capitolo di parte generale: non presentando un volto unitario anchesolo a livello europeo, esso appare a sua volta bisognoso di armonizzazione43.


40 In proposito, per il riconoscimento di tale parallelismo nei lavori preparatori in Belgio,volto a favorire la cooperazione, v. CESONI, Les dispositifs de lutte contre les organisation crimi-nelles. Une législation sous influence?, Gent, 2005, 209, ed anche 211 s. per le differenze nelle for-mulazioni finali.

41 L’art. 260-ter, introdotto con Legge federale del 18.3.1994, definisce l’organizzazione cri-minale «un’organizzazione che tiene segreti la struttura e i suoi componenti e che ha lo scopo dicommettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali» e ne incrimina le con-dotte di partecipazione e di sostegno della relativa attività criminale.

42 Sui modelli di armonizzazione in proposito sintetizzo nel testo di seguito quanto più am-piamente ho trattato in Agli albori, op. cit., nt. 1, par. 7.

Inoltre, se ci si fosse limitati ad un tale obiettivo, per quanto in sé non poco am-bizioso, si sarebbe operato una sorta di rimozione del retroterra criminologicosegnato dalle organizzazioni criminali44: la relativa presenza – pur se in mododifferenziato nei vari contesti nazionali45 – tuttavia era indicata dagli organismieuropei già nella seconda metà degli anni novanta come problema che impe-gnava gli stati membri ad una più stretta cooperazione, anche tramite l’adozionedi uno strumento per incriminare la partecipazione ad una associazione crimi-nale46.

All’opposto, adottare la better choice – intesa come la formula incriminatricepiù efficace fra le varie esperienze dei singoli ordinamenti – rischia di pregiudicareuna recezione generalizzata della soluzione prescelta nel bacino da armonizzare.Se infatti le norme incriminatrici in proposito segnano un momento di delicato bi-lanciamento con i diritti di libertà, le formule più incisive sono accettate solo dovela presenza del problema è più forte e la connessa invasività sulle libertà indivi-duali viene sopportata in quanto necessaria a contrastare un fenomeno più perva-sivo. Il rischio è dunque di adottare come standard la soluzione più punitiva fratutte quelle esistenti fra gli stati membri: si darebbe così ragione ad una accusa dif-fusamente rivolta all’intervento europeo in materia penale47; sopratutto, lo stru-mento sovranazionale resterebbe ineseguito almeno da parte degli ordinamenti chenon sono disposti ad accettarne le pesanti incidenze sulla vita dei cittadini.

Rispetto alle soluzioni astratte indicate, gli interventi di armonizzazioni adot-tati a livello tanto dell’Unione Europea, quanto delle Nazioni Unite non hanno


43 Cfr. già TIEDEMANN, Die Regelung von Täterschaft und Teilnahme im europäischenStrafrecht - Stand, Harmonisierungtendenzen und Modellvorschlage, in Festschrift für Nishihara,Baden Baden, 1998, 496 s. Peraltro, a riprova della difficoltà di conciliare le diverse soluzioni inmateria, tale presa di posizione a favore di un modello differenziato di autore (poi esplicitata negliart. 9-15 del progetto Eurodelitti coordinato dallo stesso Tiedemann) è stata seguita da proposteorientatate invece al diverso modello unitario (SCHÖBERL, Die Einheitstäterschaft als europäischesModell, Wien, 2006, 269 s.; KEILER, Towards a European Concept of participation in crime, in KLIP(ed.), Substantive Criminal Law of the European Union, Antwerpen, 2011, 173 s., 192 s.).

44 Criticamente in proposito anche MANACORDA, La riposte pénale contre la criminalitéorganisée dans le droit de l’union européenne, in ID. (cur.), L’infraction, cit., nt. 17, 246.

45 Aveva richiamato l’attenzione su tale diversità in quel periodo FINJAUT, Organisierte Kri-minalität in Nordwesteuropa, in SIEBER (Hrsg.), Internationale Organisierte Kriminalität. Herau-sforderungen und Lösungen für ein Europa offener Grenzen, Bonn, 1997, 3 s.; FINJAUT, Organi-sierte Kriminalität: eine wirkliche Bedrohung für die europäischer Union?, in H.-J. ALBRECHT etal. (Hrsg.), Festschrift für Kaiser, Berlin, 1999, 511 s., 518 s.

46 Tale consapevolezza è testimoniata ad es. dal documento 1997 EU Situation report on or-ganized crime (12748/98 Ext 1 crimorg 174, da poco parzialmente declassificato e reso pubblicodal Consiglio UE il 25.5.2011), che riconosce la varietà di situazione nei vari ordinamenti, ma ri-badisce l’impegno ad una cooperazione comune e richiama espressamente le raccomandazioni deldi poco precedente piano di azione contro la criminalità organizzata (una delle quali concerneappunto l’incriminazione della organizzazione criminale).

47 Ad es. SCHÜNEMANN, Ein Gesamptkonzept für die europäische Strafrechtspflege, in ID.(Hrsg.), Ein Gesamptkonzept für die europäische Strafrechtspflege, Köln, 2006, 61 s.; ed anche, purse in termini più sfumati, SATZGER, Internationales und europäisches Strafrecht, Baden-Baden,2010, 122. Considera e critica tale rilievo JOUTSEN, op. cit., nt. 2, 38 s.

aderito a nessuna delle due suddette alternative. Piuttosto, nei tre riferimenti so-vranazionali più direttamente rilevanti in materia si è preferito indicare una via in-termedia e comune, pur nel quadro di contesti istituzionali diversi: dapprima nel-l’inizialmente ricordata azione comune UE del 1998 sulla punibilità della parteci-pazione ad una organizzazione criminale48, quindi nella successiva ConvenzioneONU di Palermo del 2000 sul crimine organizzato transnazionale49, come purenella più recente Decisione quadro del Consiglio U.E. del 2008 sulla lotta al cri-mine organizzato (2008/841/GAI del 24 ottobre 2008)50 si definisce l’organizza-zione criminale con un livello di specificazione ulteriore rispetto al mero schemagenerale dell’associazione a delinquere, secondo il terzo tipo di soluzione prima in-dividuato in materia. Non si arriva però ad una descrizione analitica delle moda-lità di realizzazione del programma criminoso, secondo l’esempio rinvenibile nel-l’art. 416bis c.p. italiano.

D’altra parte, i testi in esame non si accontentano della sola definizione dellacondotta collettiva tipica della criminalità organizzata; per condivisibili esigenze dimaggiore precisione della materia del divieto penale, si procede anche a descrivereanaliticamente le condotte individuali di cui si richiede l’incriminazione da partedegli stati membri (art. 2 co. 1 lett. a e b AzCom 1998; art. 5, co. 1 lett. a 1. Conv.ONU ed art. 2 lett. b DQ 2008): in questo secondo livello definitorio si accettaperò espressamente la tradizione di common law, che con la conspiracy richiedenon qualcosa in più, ma qualcosa in meno e di diverso rispetto allo schema asso-ciativo generale.

3.1. Quanto ai singoli elementi costitutivi delle varie definizioni nei testi so-vranazionali indicati, cruciale è la definizione di organizzazione criminale. Essanell’azione comune del 1998 è riferita ad un’associazione strutturata, esistente daun periodo di tempo e composta da più di due (dunque almeno tre) persone cheagiscono in modo concertato per realizzare un programma criminoso qualifi-cato. I relativi reati scopo devono essere di una gravità predeterminata in gene-rale con riferimento alla sanzione massima minacciata, non inferiore a quattroanni di sanzione detentiva; inoltre, le relative condotte possono essere sorretteanche da un fine di profitto o, eventualmente, di indebita influenza dell’operatodell’autorità pubblica.

Il secondo comma specificava anche che i reati scopo dell’associazione «in-cludono quelli menzionati nell’articolo 2 della convenzione Europol, nonchénel suo allegato, che sono punibili con pena almeno equivalente a quella previ-sta nel primo comma».


48 Azione comune del 21 dicembre 1998 (cit. supra, nt. 5). In proposito, v. fra i molti MANA-CORDA, op. cit., nt. 44, 244 s., 259 s., 276 s.

49 Sui rapporti fra i lavori preparatori della Convenzione di Palermo e l’impegno europeo inmateria ad es. CESONI, op. cit., nt. 40, 50 s.

50 Cfr. ad esempio CALDERONI, op. cit., nt. 8, 15 s.; FARALDO CABANA, op. cit., nt. 3, 53 s.;MALJEVIC, op. cit., nt. 3, 163 s.

La definizione presentava già a livello formale almeno due profili di so-vrabbondanza espressiva, nel senso che non contribuivano realmente ad au-mentare il reale contenuto descrittivo dello sforzo di messa a punto dei requi-siti costitutivi del gruppo criminale. In primo luogo, il lungo elenco di reati dicui alla convenzione Europol, richiamata nel capoverso della norma per inclu-derli nel programma criminoso, non modificava in nulla la portata della defini-zione, ma aveva solo un valore esemplificativo: il richiamo era pur sempre li-mitato dalla stessa soglia dei quattro anni indicata in generale, per cui tutti i reatinominativamente richiamati dall’art. 2 della Convenzione Europol sarebberocomunque stati rilevanti per integrare i possibili reati scopo dell’organizzazionecriminale51.

In secondo luogo, lo sforzo di maggiore definizione della condotta collet-tiva attraverso il riferimento a particolari modalità era solo abbozzato: si ri-chiedeva la struttura dell’associazione ed una sua esistenza durevole nel tempo,ma rispetto ai reati oggetto del programma criminoso se ne prevedeva la merapossibilità che fossero finalizzati ad ottenere profitti materiali e, solo come ul-teriore eventualità, ad influenzare indebitamente l’operato delle pubbliche au-torità. In tal modo, le due finalità espressamente menzionate divenivano so-stanzialmente superflue e non riuscivano a garantire una caratterizzazione real-mente selettiva del fenomeno che si intende regolare.

3.2. Entrambi gli inconvenienti segnalati sono evitati nelle definizioni con-tenute nei due già ricordati testi successivi in materia e che si presentano larga-mente simili, pur se riferite rispettivamente alla nozione di «gruppo criminaleorganizzato» nella Convenzione ONU di Palermo e di «organizzazione crimi-nale» nella Decisione quadro UE.

La prima è definita nei termini seguenti: «“Gruppo criminale organizzato”indica un gruppo strutturato, esistente per un periodo di tempo, composto datre o più persone che agiscono di concerto al fine di commettere uno o più reatigravi o reati stabiliti dalla presente Convenzione, al fine di ottenere, diretta-mente o indirettamente, un vantaggio finanziario o un altro vantaggio mate-riale» (art. 1 lett. a Conv. ONU).

La seconda, che espressamente sostituiva l’azione comune europea del 1988 econsiderava la Convenzione ONU di Palermo52, è così formulata: «per “organiz-zazione criminale” si intende un’associazione strutturata di più di due persone, sta-bilita da tempo, che agisce in modo concertato allo scopo di commettere reati pu-nibili con una pena privativa della libertà o con una misura di sicurezza privativa


51 Per questa ed altre critiche al rinvio operato all’art. 2 della Convenzione Europol cfr. MA-NACORDA, op. cit., nt. 44, 279 s.

52 Cfr. l’art. 9 (abrogazione dell’Azione Comune) della Decisione Quadro e rispettivamente in. 2 e 6 dei suoi considerando iniziali (con il richiamo della decisione 2004/579/CE del Consiglio,con la quale l’UE aveva aderito alla Convenzione ONU di Palermo).

della libertà non inferiore a quattro anni o con una pena più grave per ricavarne,direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o un altro vantaggio ma-teriale» (art. 1 co. 1 lett. l DQ UE).

L’analogo tenore testuale delle norme indica che sono venuti meno i due in-convenienti sopra segnalati nell’ormai abrogata azione comune: tanto il riferi-mento alla lista di reati indicati da diversa fonte convenzionale pur con identicasoglia di pena, quanto la mera potenzialità dell’indebita influenza sui poteri pub-blici. Le due definizioni si presentano anche largamente simili nei contenuti posi-tivi: le due uniche differenze riguardano il numero di reati oggetto del programmadi attività (anche uno solo per la Convenzione di Palermo) e la previsione dei pos-sibili reati scopo (che nella Convenzione di Palermo comprende anche le quattrofattispecie tipo per la quale si prevedono obblighi di incriminazione per gli Statimembri indipendentemente dai rispettivi livelli sanzionatori).

Per il resto, la formula comune ad entrambi i testi ora in esame ruota intornoa pochi riferimenti naturalistici e molti elementi normativi. La ricchezza di questiultimi è tale anzi che le norme aggiungono ulteriori chiarimenti terminologici, perprevenire possibili equivoci.

3.3. Di tipo solo naturalistico ed in sé ben preciso è il riferimento al numerominimo di partecipanti, fissato in tre persone, secondo il ceppo dell’association demalfaiteurs. Il punto a prima vista appare più importante di quanto di solito nonsi rilevi: esso marca una differenziazione dell’incriminazione autonoma tanto conla struttura del concorso di persone nel reato (che può essere realizzato anche soloda due) quanto con le esperienze nazionali che ammettevano incriminazioni auto-nome anche per gruppi di sole due persone53.

Tuttavia, l’univocità di questa delimitazione dell’elemento personale in sededefinitoria è comunque aggirata dall’ulteriore e distinta previsione della possibileincriminazione anche del solo accordo con un’altra persona per realizzare il pro-gramma criminoso. Rientra così dalla finestra della descrizione delle condotte dicui si richiede l’incriminazione quel modello della conspiracy – già accennato e sulquale si ritornerà poco oltre (par. 3.7) – che invece a prima lettura sembra rima-sto fuori dai confini definitori della organizzazione criminale.

3.4. Gli ulteriori elementi della definizione presentano margini variabili d’in-determinatezza. Ciò si nota già per i caratteri dell’esistenza da tempo e dell’agirein modo concertato, pur caratterizzati da un substrato naturalistico, insufficienteperò a determinarne il significato normativo.

Quanto al primo, la graduabilità del fattore temporale può determinare unaincertezza sul livello minimo necessario ad integrare il requisito dell’esistenza del


53 Per esempio, in Austria il par. 278 fino al 2002 richiedeva per la formazione di bande ilrequisito di due o più persone (v. supra, par. 2.2 e nt. 23). Anche nella legge greca 1916/1990 sulcrimine organizzato si incriminava il gruppo di almeno due persone volto a commettere una vastaserie di reati gravi (come segnala PRADEL, Droit pénal comparé, Paris, 1995, 120).

gruppo. Esso tuttavia deve essere inteso non in termini assoluti, che indurrebberoad affermarlo anche per frazioni infinitesimali, ma in relazione al tenore comples-sivo dei requisiti strutturali della condotta collettiva54. Il tempo rilevante per inte-grarla dunque deve essere quello in cui possa ritenersi effettivamente operativa lastruttura del gruppo rispetto al programma criminoso che si prefigge, ancorchétale finalità criminosa non si sia ancora realizzata nella commissione di un reatospecifico55.

L’approccio interpretativo sistematico aiuta anche per l’altro requisitodell’«agire in modo concertato» da parte di una collettività di persone. Ne conse-gue che la condotta collettiva deve risultare dalla confluenza di una pluralità di ap-porti individuali che, al di là della rispettiva specificità di contenuti modali, de-vono rivolgersi complessivamente a realizzare un programma criminoso. Il requi-sito non è solo di tipo oggettivo, ma ha un necessario risvolto soggettivo, relativoalla consapevolezza e alla volontà di inserirsi con la propria condotta in una rea-lizzazione collettiva.

Rileva in proposito anche la varietà nell’articolazione dei gruppi criminali: inquelli più semplici è normale che i soggetti conoscano i rispettivi apporti alla rea-lizzazione comune; non si può tuttavia richiedere in generale una conoscenza in-dividuale di tutti gli apporti degli altri componenti, né dei dettagli del programmacriminoso: il requisito sarebbe tanto più impraticabile quanto più complessa di-venti l’articolazione del gruppo di persone e l’ampiezza delle attività criminali cheesso si prefigge di realizzare56.

3.5. Ancor più spiccato è il carattere normativo degli ulteriori due requisiticoncernenti la gravità del «reato» oggetto del programma collettivo e l’esistenzadi una «associazione strutturata». I riferimenti adottati in proposito sembranoperò in un caso troppo rigidi e nell’altro non sufficientemente determinati.

Quanto al primo aspetto, i «reati» che devono rientrare fra gli scopi delgruppo sono indicati tramite un parametro fisso: deve trattarsi di reati puniticon una sanzione detentiva massima non inferiore a quattro anni (art. 1 n. 1).Questa tecnica, già seguita nell’azione comune UE del 1988, finisce però percomprendere attività criminali molto differenziate nei vari sistemi penali nazio-nali. Infatti il riferimento ad un livello sanzionatorio rigido trascura le profondedifferenze che ancora esistono tra i vari sistemi sanzionatori penali degli statimembri dell’Unione Europea (che ovviamente diventano ancor più marcate se


54 Un analogo approccio interpretativo sul punto in MALJEVIC, op. cit., nt. 3, 172.55 Non si richiede anche la commissione del reato scopo (così invece MALJEVIC, op. cit., nt. 3,

150 s.) in quanto questo è oggetto solo di una finalità della condotta collettiva. La definizione for-nita non è dunque riconducibile a quella struttura mista dei reati associativi che è stata acutamenteproposta nella nostra dottrina (ad es. v. SPAGNOLO, Dai reati associativi ai reati a struttura mista,in Beni e tecniche della tutela penale, Milano, 1987, 156 s.).

56 Già PRADEL, op. cit., nt. 53, 241, con riferimento alla conspiracy, riportava l’esempio delleorganizzazioni a catena e di quelle a piramide come esempi di mancanza di conoscenza reciprocafra tutti i componenti.

la visuale si amplia sino al livello globale della Convezione ONU57). Il riferi-mento ad un determinato livello di pena opera dunque un’armonizzazione soloapparente: è comune solo in valore assoluto, ma mantiene un valore relativo dif-ferenziato a seconda dei tetti complessivi di pena conosciuti dal singolo ordina-mento58.

La definizione di «associazione strutturata» risulta invece un sicuro pro-gresso rispetto alla formula contenuta nell’azione comune, che non era accom-pagnata da nessuna specificazione della nozione pur utilizzata nella definizionedel reato associativo. Tuttavia, la successiva specificazione dapprima nella Con-venzione ONU e poi nella Decisione quadro non apporta un contributo suffi-ciente di determinatezza, essenzialmente perché sembra occuparsi solo dellesituazioni estreme, ma finisce per abbracciare comunque un ambito troppo am-pio di situazioni59. La norma esclude solo l’ipotesi che il gruppo sia «casual-mente formato per la commissione immediata di un reato». D’altra parte peròsi specifica pure che «non è necessario che il gruppo abbia ruoli formalmentedefiniti per i suoi membri, continuità dei partecipanti o una struttura svilup-pata» (art. 1 lett. c DQ 2008; lo stesso vale per il «gruppo strutturato» di cui al-l’art. 2 lett. c Conv. ONU).

Il risultato d’insieme è comunque tale da comprendere anche forme di sem-plice complicità in un singolo reato, ancorché frutto di una programmazionepur di uno solo dei soggetti che cooperano. In tal modo si disperde la specificapericolosità di una organizzazione nel cui programma rientri una pluralità in-determinata di reati. Per marcare allora la differenza con la mera complicità nelsingolo reato sarebbe opportuno aggiungere al requisito negativo già ricordatoun requisito positivo che si riferisca all’elemento dell’organizzazione. Se è con-divisibile la scelta nella norma definitoria di non fare riferimento ad una orga-nizzazione gerarchica, che non è presente in varie tipologie di gruppi criminali,non si esporrebbe a tale rischio inserire un riferimento all’esistenza di una divi-sione dei compiti fra almeno tre persone ai fini della realizzazione di una plu-


57 In Giappone, ad esempio, dove l’ambito edittale è molto ampio (il furto è punito con unapena detentiva sino a dieci anni o un pena pecuniaria) si è rilevato che oltre seicento reati rientre-rebbero nella nozione di gravità definita dalla Convenzione di Palermo: ASADA, Die Gesetzgebungzur «Conspiracy» in Japan, in Festschrift für Tiedemann, München 2008, 313 s., 318.

58 Per alcuni esempi rinvio a MILITELLO, Partecipazione, cit., nt. 1, 188 s. Il rilievo ha avutolargo seguito: ad es., CALDERONI, op. cit., nt. 8, 22; MALIJEVIC, op. cit., nt. 3, 151 s. (che peraltroivi nt. 134 in relazione alla Convenzione ONU trascura che la proposta di affidare ai singoli Statila definizione di reato grave era completata dalla sottolineatura che il testo sovranazionale devecomunque indicare una lista minima di serious crimes); FARALDO CABANA, op. cit., nt. 3, 48. Cfr.anche FARTHOFER, op. cit., nt. 23, 81 s.; FICHERA, op. cit., nt. 6, 175 s.

59 Cfr. MITSILEGAS, Defining Organising Crime in the European Union: The limits of Euro-pean criminal law in an Area of «Freedom, Security and Justice», in European Law Review 2001570; KAIAFA-GBANDI, Towards a new approach of organised crime in the EU - New challenges forhuman rights, in ZIS-Zeitschrift für internationales Strafrechtsdogmatik, 2007, 539; CALDERONI,A definition that Could not Work: the EU Framework Decision on the Fight against OrgnisedCrime, in Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J., 2008, 271 s.

ralità di reati. Una simile struttura operativa indica una razionalizzazione del la-voro criminale che aumenta la portata delle attività commesse dal gruppo, giu-stificando così l’autonoma punibilità della organizzazione criminale.

La scelta diversa e meno determinata nei testi internazionali in esame perdefinire la nozione di associazione strutturata si deve probabilmente al com-promesso con i sistemi penali di common law. Qui si è visto che la figura dellaconspiracy abbraccia tanto le forme di mero accordo con un altro soggetto voltoa compiere anche un solo reato, quanto la realizzazione di uno o più reati daparte di un gruppo organizzato.

Nella convenzione ONU tale ordine di idee invero emerge già nella defini-zione del programma criminoso del gruppo criminale organizzato, che può es-sere costituito anche per la realizzazione di un unico reato grave. Nella deci-sione quadro UE invece la definizione di organizzazione criminale si distinguesul punto ed è richiesto che il programma criminoso comprenda più reati. Ben-ché questa formula esprima correttamente lo specifico disvalore dell’incrimina-zione autonoma della condotta collettiva, il relativo apporto è aggirato in sededi determinazione delle condotte individuali considerate rilevanti. A questoaspetto bisogna dedicare una autonoma attenzione perché esso rappresenta unpassaggio cruciale nelle scelte sovranazionali in materia, che hanno preferitoprendere atto delle differenze esistenti piuttosto che proporre un modello co-mune non in linea con una o l’altra delle esperienze giuridiche.

3.6. La duplicità di forme che caratterizza la conspiracy accomuna le pur di-verse definizioni contenute nella convenzione ONU e nella decisione quadro perdescrivere le condotte individuali per le quali si richiede ai rispettivi stati l’incri-minazione, in modo alternativo o congiunto, a titolo di partecipazione all’orga-nizzazione criminale (art. 5 co. 1 Conv. ONU ed art. 2 lett. a b DQ 2008)60.

Concentrando l’attenzione sulla formulazione contenuta nella decisionequadro, in quanto più recente e direttamente attinente al qui considerato con-testo europeo, la prima delle condotte concerne propriamente la partecipazioneall’organizzazione criminale e ne indica i requisiti oggettivi e soggettivi. Quantoai primi occorre in particolare una partecipazione attiva alle attività criminalidell’organizzazione: pur senza precisare i caratteri minimi del contributo, si in-dicano espressamente alcune attività che possono anche esulare da un contri-buto diretto ai singoli processi esecutivi criminosi, ma concernere la vita stessadell’organizzazione («ivi compresi la fornitura di informazioni o mezzi mate-riali, il reclutamento di nuovi membri nonché qualsiasi forma di finanziamentodelle sue attività»).

Si tratta peraltro di una esemplificazione della nozione di partecipazione at-tiva, non certo di una specificazione con caratteri di esclusività, tanto per la for-


60 Per un confronto fra i due modelli di incriminazione in questi testi cfr. soprattutto MALJE-VIC, op. cit., nt. 3, specie 123 s.

mulazione testuale («…ivi compresi…») quanto soprattutto perché non avrebbesenso escludere i molteplici contributi al processo esecutivo ulteriori rispettoalla fornitura di informazioni o di mezzi materiali. Né la formula adottata, ben-ché diversa da quella dell’abrogata azione comune e della stessa convenzioneONU, può valere come sbarramento alla rilevanza penale delle forme di conti-guità alle organizzazioni criminali, come invece è stato prospettato nel contestodi una considerazione privilegiata del problema sempre acuto in Italia del con-corso esterno al reato associativo61. Ammesso che la partecipazione attiva siadescritta nella decisione quadro in termini più selettivi, la possibilità o meno diriconoscere la rilevanza del concorso esterno dipende quantomeno anche dallaconfigurazione nei singoli sistemi penali dell’istituto generale del concorso dipersone del reato. Tematica questa che non rientra certo fra gli obiettivi di ar-monizzazione della stessa decisione quadro.

Sul piano soggettivo la condotta di partecipazione attiva è descritta comenon solo caratterizzata da una volontà diretta del soggetto («intenzional-mente»), ma anche sorretta da una duplice base conoscitiva. Questa è rivolta perun verso alle caratteristiche essenziali del gruppo criminale o quantomeno allerelative finalità illecite («ed essendo a conoscenza dello scopo e dell’attività ge-nerale dell’organizzazione criminale o dell’intenzione di quest’ultima di com-mettere i reati»), ma anche per altro verso alla relazione strumentale fra il con-tributo apportato dal singolo e la realizzazione delle attività criminali («essendoinoltre consapevole che la sua partecipazione contribuirà alla realizzazione delleattività criminali di tale organizzazione»). La partecipazione attiva del singolodeve dunque muovere dalla consapevolezza del programma criminoso collet-tivo ed essere completata da quella relativa all’apporto individuale che si forni-sce alla realizzazione di tali finalità criminali dell’organizzazione.

3.7. La seconda condotta di cui si prevede l’incriminazione consiste nell’ac-cordo anche con una sola altra persona per commettere un reato grave al fine diottenere direttamente o indirettamente un vantaggio economico o di altro tipomateriale. Netta è qui la derivazione dalla matrice anglosassone della conspiracy,che comprende proprio l’accordo fra due o più persone volto alla commissionedi un fatto illecito oppure di un fatto lecito mediante mezzi illeciti, anche senzaesteriorizzazione di fatti penalmente rilevanti. Si disperde così la specifica peri-colosità dell’organizzazione criminale, intesa come quid pluris rispetto alla meracomplicità nel singolo reato.

Il problema non è risolto dal riferimento al fine di profitto che deve costi-tuire lo scopo necessario dell’azione concordata. La volontà di acquisire illeci-tamente vantaggi materiali è infatti presente in un numero estremamente ampiodi reati: si tratta di una condizione necessaria, ma non ancora sufficiente a ca-


61 Cfr. VISCONTI, Sui modelli di incriminazione della contiguità alle organizzazioni criminalinel panorama europeo: appunti su un’auspicabile (ma improbabile?) riforma «possibile», in FIAN-DACA/VISCONTI (cur.), op. cit., nt. 30, 195 s.

ratterizzare l’incriminazione della partecipazione ad un gruppo criminale orga-nizzato.

La sufficienza del mero accordo finalizzato al compimento di particolarireati è in conflitto con la tradizione penale liberale che legittima la punibilità solodi quei programmi criminosi che si siano concretizzati all’esterno con atti di ese-cuzione della condotta dannosa o pericolosa. Sul punto, la previsione della deci-sione quadro europea si distacca inopportunamente dalla convenzione ONU diPalermo: questa consente agli stati parte di richiedere per la punibilità della par-tecipazione all’organizzazione criminale il compimento di un atto materiale inesecuzione dell’accordo illecito (art. 5 co. 1 lett. a) i). Invero, l’eventualità è puremenzionata nella decisione quadro, ma è anticipata nella parte dei considerandoiniziali (in specie, al n. 5): si depotenzia così fortemente l’opportunità di orien-tare gli stati membri ad armonizzare la materia nel senso di una soluzione più inlinea con il principio di offensività del reato (harm-principle).

3.8. Intorno alla figura della partecipazione ad una organizzazione criminalela decisione quadro del 2008 articola tutto un sistema di ulteriori previsioni dicontrasto sempre in chiave di armonizzazione.

Con una significativa innovazione rispetto ai testi precedenti in materia –resa possibile dal mutato quadro istituzionale europeo che dal Trattato di Am-sterdam prevede l’armonizzazione non solo dei reati ma anche delle correlatesanzioni62 – sono indicati i livelli di pene detentive massime che gli Stati-mem-bri devono prevedere per le condotte incriminate in attuazione della Decisionequadro: per entrambe le due tipologie di condotte si indica «la pena privativadella libertà massima compresa due a cinque anni», fascia alla quale si aggiungela possibilità – ma solo in relazione all’accordo per commettere un reato grave– della pena detentiva «pari a quella prevista per il reato a cui è finalizzata l’in-tesa» (art. 3 co. 1 lett. a e b DQ). La particolare diversità dei sistemi sanziona-tori e dei livelli di pena conosciuti dai singoli sistemi nazionali spiega la duplicescelta compiuta: per un verso, limitarsi a considerare il massimo della pena (ilsistema penale francese non conosce infatti la predeterminazione astratta dei mi-nimi di pena per le varie incriminazioni); per altro verso, non indicare un livellounico, ma una fascia entro la quale potrà essere fissato il tetto massimo in cia-scun ordinamento, mantenendo dunque un non trascurabile margine di ap-prezzamento nazionale.

Ritorna importante anche sul versante sanzionatorio la differenziazione frale due tipologie di condotte, che riproduce la grande divisione sui modelli di in-criminazione già prima rilevata. Per un verso, ciò è espressamente considerato


62 Cfr. NUOTIO, Harmonization of criminal sanctions in the EU - Criminal Law ScienceFiction, in HUSABO/STRANDBAKKEN (eds.), Harmonization of criminal law in the EU, Antwerpen,2005, 79 s.; BERNARDI, L’armonizzazione delle sanzioni in Europa: linee ricostruttine, inGRASSO/SICURELLA (cur.), Per un rilancio del progetto europeo, Milano, 2008, 381 s.; SATZGER, op.cit., nt. 47, 123.

con la possibilità di punire la condotta di accordo con la pena massima previstaper il reato oggetto dell’intesa, che riflette un limite introdotto al regime dellaconspiracy con il Criminal Law Act inglese del 1977 (art. 3 co. 3). D’altra parte,la differenza sostanziale fra le due condotte è trascurata nella generalizzata pos-sibilità che si attribuisce agli Stati membri di considerare circostanza aggravantela commissione di un reato grave nell’ambito di una organizzazione criminale(art. 3 co. 2 DQ). Tuttavia, se una qualche giustificazione razionale si può darea tale previsione, essa riguarda solo la prima delle condotte incriminate, inquanto qui è possibile mantenere distinto il nucleo di illecito relativo alla strut-tura collettiva e quello invece proprio dei singoli reati scopo che rientrano nelprogramma criminoso; al contrario, aggravare la pena del reato grave solo inquanto frutto di un accordo con un altro soggetto rappresenta una presunzionedi maggior disvalore sproporzionata rispetto al reale contenuto dell’offesa rea-lizzata.

La decisione quadro ha cura poi di prevedere i collaboratori di giustizia (pursenza nominarli espressamente, anche per l’eterogeneità della scelte nazionali intema63) come strumenti dell’azione di contrasto collegati ad una possibile miti-gazione o anche esclusione sanzionatoria (art. 4).

Infine, si considera in modo analitico una responsabilità delle persone giu-ridiche per i reati di partecipazione all’organizzazione criminale, con la specifi-cazione delle corrispondenti pene (art. 5-6). Anche qui l’opportunità di avvici-nare le risposte dei singoli ordinamenti è indubbia ed esprime un trend costantein tutti gli interventi europei (decisioni quadro e direttive) di armonizzazioneda oltre un decennio. A titolo esemplificativo, si possono richiamare le decisioniquadro e le direttive nelle seguenti materie64: falsificazione dell’euro65; frodi efalsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti66; terrorismo67; trattaesseri umani68; repressione del favoreggiamento dell’ingresso, del transito e delsoggiorno illegali69; corruzione privata70; traffico di droga71; sfruttamento ses-suale dei bambini e pornografia infantile72; attacchi ai sistemi informatici73; raz-


63 Sul punto, anche per la segnalazione dell’opportunità di uno sforzo di armonizzazione inmateria, rinvio a MILITELLO, Collaborazione alla giustizia e prospettiva premiale in ambito euro-peo, in L’area di libertà sicurezza e giustizia: alla ricerca di un equilibrio fra priorità repressive edesigenze di garanzia, RAFARACI (cur.), Milano, 2007, 289 s., 296 s.

64 Amplius MILITELLO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Contexto europeo ysolución italiana, in Revista general de derecho Penal n. 12, 2009 (www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=8).

65 Art 8-9 DQ 2000/383 del 29.5.2000 (GU L140 - 14.6.2000).66 Art. 7-8 DQ 2001/413 del 28.5.2001 (GU L149 - 2.6.2001).67 Art. 8-9 DQ 2002/475 del 13.6.2002 (GU L164 -22.6.2002).68 Art. 4-5 DQ 2002/629 del 19.6.2002 (GU L203 - 1.8.2002).69 Art. 2-3 DQ 2002/946 del 28.11.2002 (GU L328 - 5.12.2002).70 Art. 5-6 DQ 2003/568 del 22.7.2003 (GU L203 - 1.8.2002).71 Art. 6-7 DQ 2004/757 del 25.10.2004 (GU L335 - 11.11.2004).72 Art. 6-7 DQ 2004/68 del 23.12.2004 (GU L13 - 20.1.2004).73 Art. 8-9 DQ 2005/222 del 4.2.2005 (GU L69 - 16.3.2005).

zismo e xenofobia74; antiriciclaggio (III direttiva)75; e le due direttive su tutelapenale dell’ambiente76 ed inquinamento provocato da navi 77.

Senza poter soffermarsi oltre su questi singoli aspetti, basti rilevare che l’in-sieme delle relative previsioni segnala che l’armonizzazione in materia non ri-guarda solo la definizione delle condotte collettive ed individuali delle organiz-zazioni criminali, ma si estende a profili ulteriori e molto diversi, tanto sul ver-sante sanzionatorio quanto su quello premiale, quanto ancora su quello deisoggetti responsabili. Una tendenza che riflette pienamente del resto un carat-tere emerso già da tempo nei sistemi penali nazionali, dove la normativa in temadi criminalità organizzata è sempre divenuta un corpus in espansione, secondologiche a sé stanti che finiscono per segnare un sistema parallelo o quantomenoun sub-insieme dell’ordinamento penale.

4. Gli effetti delle misure di armonizzazione: eppur (qualcosa) si muove… –4.1. Nei confronti degli interventi europei di armonizzazione in materia di or-ganizzazione criminale si è sovente rilevato una sostanziale incapacità di inci-dere sulla realtà dei sistemi penali nazionali. Ciò sarebbe dovuto tanto alla ec-cessiva genericità delle soluzioni adottate per tipizzare le condotte rilevanti,quanto alla ineffettività dei vincoli di incriminazione di fonte europea, poichédapprima le azioni comuni e poi le decisioni quadro non erano assistite da mec-canismi stringenti per ovviare alla mancata implementazione nazionale (comel’immediata operatività di altri strumenti europei). In particolare, una recente ri-cerca ha valutato le differenze nelle legislazioni nazionali in tema di reati di cri-minalità organizzata alla luce di 16 diversi criteri, pervenendo alla conclusioneper cui non ci sono Stati-membri dell’Unione Europea «con valutazioni identi-che in tutti i 16 indicatori»78.

I rilievi riferiti agli interventi europei in tema di criminalità organizzata siiscrivono del resto in una valutazione critica più generalizzata che si rivolge al-l’intero fronte degli sforzi di armonizzazione in materia penale fin qui compiutidall’Unione Europea, considerata tanto simbolica79 da risultare un «trompel’oeil»80, ed anzi fonte di frizioni fra valutazioni penali diverse nei vari sistemi


74 Art. 5-6 DQ 2008/913 del 28.11.2008 (GU L328 - 6.12.2008).75 Art. 39 Dir. 2005/60/CE del 26.10.2005 GU L309 - 25.11.2005).76 Art. 7 Dir. 2008/99/CE del 19.11.2008 (GU L328 - 6.12.2008).77 Art. 1 Dir. 2009/123/CE del 21.10.2009 (GU L280 - 27.10.2009).78 Così CALDERONI, op. cit., nt. 8, 27 s., che aggiorna così l’interessante ricerca impostata in

ID., Organized crime legislation in the European Union, Heidelberg, 2010 e conferma l’esito in-fausto sulle possibilità di raggiungere gli obiettivi di armonizzazione da parte della decisione qua-dro dallo stesso Autore preconizzato qualche anno prima (ID., op. cit., nt. 59, 265 s.). Per la gene-ricità delle previsioni della Decisione quadro v. anche MITSILEGAS, Eu Criminal Law, Oxford,2009, 96 s.; FICHERA, op. cit., nt. 6, 173 s.

79 Cfr. per tutti SATZGER, op. cit., nt. 47, 123 s.80 L’espressione è richiamata in materia da WEYEMBERGH, op. cit., nt. 8, 188.

nazionali81. A sua volta, il tema si inquadra nel complessivo giudizio sulla coo-perazione in materia penale e sulle caratteristiche dell’ormai storico III pilastroUE, eretto a Maastricht ed irrobustito ad Amsterdam sino alla ristrutturazionedell’edificio europeo a Lisbona82: la natura delle relative attività è stata spessoetichettata come di tipo intergovernativo, non differente dai tradizionali stru-menti internazionalistici e gravata da procedimenti lenti e inadeguati ad una ef-ficace azione di contrasto alle nuove forme di criminalità transnazionale83.

Che questo contesto di fondo interagisca con le valutazioni espresse sullospecifico terreno dell’armonizzazione in materia di punibilità dell’organizza-zione criminale è rivelato plasticamente dall’immagine della ‘parabola’ utilizzataper tracciarne l’itinerario: dopo una fase iniziale ascendente, quel contesto ge-nerale non favorevole avrebbe affievolito la spinta iniziale e l’obiettivo dell’ar-monizzazione sarebbe stato sostituito da quello del mutuo riconoscimento frai sistemi degli stati- membri84.

4.2. Benché gli argomenti richiamati prendano spunto da problemi reali epresentino profili meritevoli di riflessione per non mitizzare l’effettiva inci-denza del diritto europeo sui sistemi penali, se ne ricava un bilancio comples-sivo del processo di armonizzazione in materia che è forse troppo riduttivo erisultato di un giudizio monodimensionale. Se infatti si scatta una istantanea deisistemi penali degli stati membri, tanto in tema di punibilità dell’organizzazionecriminale quanto su altri temi oggetto di armonizzazione, non si può averedubbi sulla non perfetta sovrapponibilità delle immagini che se ne ricavano.

Ma è davvero questo il metro del giudizio da formulare? L’armonizzazionedel diritto, anche quella europea e specie in materia penale, non equivale infattiad unificazione, che può essere semmai obiettivo di uno stato unitario (even-tualmente, quantomeno a livello federale). Invece, in una comunità di stati


81 Cfr. ancora di recente PASTOR MUÑOZ, Europäisierung des Strafrechts und mitgliedstaatli-che nationale Besonderheiten in der EU, in Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2010, 86 s., 90.

82 Per le significative modifiche derivanti dal Trattato di Lisbona, in vigore dal dicembre 2009cfr. la sintesi di SATZGER, op. cit., nt. 47, 89 s.; cfr. anche HERLIN-KERNELL, The Treaty of Lisbonand the Criminal Law: Anything New Under the Sun?, in Eur. J. Law Reform, 2008, 329 s.;HEGER, Perspektiven des Europäischen Strafrechts nach dem Vertrag von Lissabon, in ZIS -Zeitschrift für internationales Strafrechtsdogmatik, 2009, 410 s.; SIRACUSA, Il transito del diritto pe-nale di fonte europea dalla «vecchia» alla «nuova» Unione post-Lisbona, in RIDPE, 2010, 779 s.;M. FLETCHER, EU criminal justice: Beyond Lisbon, in Crime within the Area, op. cit., nt. 7, 10 s.,14 s.; ed i contributi raccolti in AMBOS (Hrsg.), Europäisches Strafrecht post-Lissabon, Göttingen2011; GRASSO (cur.), L’evoluzione del diritto penale nei settori di interesse europeo alla luce delTrattato di Lisbona, Milano, 2011; GIUDICELLI-DELAGE/LAZERGES (dir.), Le droit pénal de l’UnionEuropéenne au lendemain du Traité de Lisbonne, Paris, 2012.

83 Per questi passaggi e posizioni sia consentito il rinvio a MILITELLO, Agli albori, op. cit., nt.1, 24 s. Più recentemente, per un equilibrato bilancio sul III pilastro, cfr. BERNARDI, Le rôle dutroisième pilier dans l’européanisation du droit pénal, in Rev. Sc. Crim. 2007, 713 s., 736 s.

84 L’incisiva ricostruzione è di MANACORDA, op. cit., nt. 8, 270 s. Più in generale, l’idea di unamarginalizzazione dell’armonizzazione penale a favore della scelta del mutuo riconoscimento èstata più volte espressa dallo stesso autore: ad es. ID., La consolidation de l’Espace liberté, desecurité et de justice: vers une «mise à l’écart» du rapprochement pénal, in Rev. Sc. Crim. 2007, 899 s.

(come in generale quella internazionale) o, comunque, in una unione di stati(come più specificamente quella europea) una piena identità di soluzioni nor-mative (soprattutto se penalistiche) non è un dato empirico generalizzabile, masolo eventuale e frutto di processi di trapianto/imitazione più che di vera e pro-pria circolazione di modelli giuridici85. L’unificazione anzi non è neanche au-spicabile, se non si vuole trascurare quella aderenza fra il contesto di una societàe il sistema penale in cui la stessa si riconosce, evitando di dare corpo ai fanta-smi evocati da chi dietro i processi di armonizzazione del diritto penale vede unmoloch colonizzatore da esorcizzare negandoli in radice86.

Ne consegue inoltre che il summenzionato rilievo di eccessiva indetermina-tezza delle norme europee di armonizzazione in tema di organizzazione crimi-nale sembra bisognoso a sua volta di qualche distinguo: pur avendo sopra messoin luce alcuni aspetti definitori meritevoli di una maggiore precisione, ancorauna volta va chiarito il parametro del giudizio in questione. Infatti una normavolta ad armonizzare soluzioni differenti non può e non deve presentare lostesso livello di determinatezza propria di una norma penale nazionale. Piutto-sto essa potrà attestarsi su una formulazione adeguatamente delimitata nei suoicontenuti, ma anche non così rigida da escludere quel margine nazionale di ap-prezzamento che ne consente una recezione nei vari sistemi penali.

D’altra parte, anche restando all’interno di una corretta logica di armonizza-zione, non è necessario pervenire alla surricordata conclusione, secondo cui sa-rebbe stata la delusione nei confronti della sua reale capacità di incidere sui si-stemi penali nazionali a fare abbracciare la strategia del mutuo riconoscimentodelle rispettive realtà giuridico-penali. A ben vedere non di alternativa necessi-tata si tratta, ma di una opportuna integrazione fra le due ruote di un unico carro,che devono girare insieme se si vuole farlo progredire e non invece lasciarlo sban-dare fuori rotta: quanto minore è l’integrazione fra i due profili di intervento,tanto più gravi sono le discrasie nelle varie risposte penali a cui sono esposti i cit-tadini europei. Nel percorso sin qui compiuto del resto l’emergere del mutuo ri-conoscimento non si è accompagnato ad un progressivo abbandono della diret-trice più risalente: nella versione attuale dei Trattati si esplicita e si formalizza ilnecessario collegamento fra ravvicinamento normativo e mutuo riconoscimentodelle decisioni giudiziarie (artt. 67, comma 3 e 82, comma 1, TFUE)87.


85 Sulla distinzione cfr. HECKER, Harmonisierung, in U. SIEBER et al. (Hrsg.), op. cit., nt. 6,252 s.

86 Per questo approccio, esemplare rimane il contributo di WEIGEND, Strafrecht durch inter-nationale Vereinbarungen - Verlust an nationaler Strafrechtskultur?, in Zeitschrift für die gesamteStrafrechtswissenschaft 1993, 774 s., nel quale l’internazionalizzazione del diritto penale era se-gnalata come minaccia per l’identità delle culture penalistiche nazionali.

87 Per tale collegamento ad es. MITSILEGAS, op. cit., nt. 78, 101 s.; HARMS/KNAUSS, Das Prinzipder gegenseitige Anerkennung in den strafrechtlichen Regelung der EU, in FS-Roxin, Heinrich edal. (Hrsg.), Berlin, 2011, 1479 s., 1486; SUOMINEN, The principle of mutual recognition in Coope-ration in Criminal Matters, Antwerpen, 2011, 51 s.; HECKER, Europäisches Strafrecht, Heidelberg2012, 355.

4.3. Se poi si procede ad una verifica analitica delle modifiche sperimentatenei singoli sistemi penali dopo gli interventi europei di armonizzazione, ci si ac-corge che il giudizio negativo prima ricordato diventa troppo rigido. Si rischiadi trascurare l’avvicinamento allo standard europeo di non pochi ordinamentiproprio in tema di punibilità della partecipazione criminale. Le modifiche rile-vanti in materia denotano una diffusa tendenza verso un arricchimento dellenote modali dell’organizzazione criminale, e dunque segnano un progressivopassaggio alla terza delle soluzioni prima indicate in materia: quella che non siaccontenta solo di una schema di incriminazione limitato alla associazione fina-lizzata ad una serie di illeciti, ma specifica alcune modalità tipiche della condottacollettiva. Limitiamoci a considerare alcuni esempi:

a) in Portogallo nel 2007 alla fattispecie del codice penale in tema di asso-ciazione criminale è stata aggiunta una definizione delle nozioni di «gruppo, or-ganizzazione o associazione criminale» in relazione alla «esistenza di una unionedi almeno tre persone, operanti in modo concordato per un certo periodo ditempo»88.

b) La Finlandia nel 2003 ha abbandonato la soluzione che riconduceva la ri-levanza penale della criminalità organizzata all’istituto generale del concorso dipersone. Fra i reati contro l’ordine pubblico del codice penale è stata aggiuntauna incriminazione autonoma per la partecipazione alle attività di una organiz-zazione criminale (cap. 17 Sect. 1a CP). Il modello è quello dei testi europei edelle Nazioni Unite: in particolare, si riporta la definizione sopra considerata di«associazione strutturata»89; si fa riferimento ai reati-gravi come oggetto delprogramma criminoso, indicando il valore soglia della pena detentiva di almenoquattro anni (sebbene sia sufficiente anche un solo reato scopo e si aggiunganoanche due reati specifici come possibili scopi della condotta criminosa); si ri-chiede inoltre per la punibilità che il reato scopo sia realizzato quantomenonella forma del tentativo. Ancora, nel 2004 si sono dichiarate applicabili allanuova incriminazione le norme sulla responsabilità penale delle persone giuri-diche (cap. 16 sect. 24 CP).

Nei contenuti il nuovo reato di partecipazione all’organizzazione criminalein Finlandia conferma la tendenza, più sopra rilevata in generale, verso un arric-chimento delle modalità di condotta rilevanti, che vanno oltre la mera previsionedel programma criminoso: si specifica infatti una rosa molto ampia di condotte,


88 Lei n.º 59/2007, de 04/09 (23ª Alteração ao Código Penal): art. 1 mod. l’art. 299 c.p. conl’aggiunta co. 5: Para os efeitos do presente artigo, considera-se que existe grupo, organização ouassociação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos, três pessoas, actuando concertada-mente durante um certo período de tempo.

89 Cap. 16 Sect. 1a, co. 4 CP: «A criminal organisation refers to a structured association,established over a period of time, of at least three persons acting in concert to commit the offencesreferred to in subsection 1».

alcune delle quali rappresentano forme di partecipazione espressamente tipizzata(come il fornire parere legale o consulenza finanziaria all’organizzazione, o il fi-nanziarne anche indirettamente le attività criminali)90. Si chiariscono in modoimportante i rapporti con la valutazione del reato scopo, specificando che la penaprevista per la partecipazione all’organizzazione non si applica ove il contributoindividuale integri già di per sé un reato di gravità pari o maggiore91.

c) La decisione quadro UE del 2008 in tema di criminalità organizzata èstata espressamente richiamata in Spagna per inserire nel Codigo penal (Ley or-ganica 5/2010 del 22 giugno) una norma specificamente rivolta all’organizza-zione criminale, unitamente ed una serie di previsioni ad essa collegate nell’am-bito di un nuovo ed apposito capitolo «de las organizaciones y grupos crimina-les»92. La nuova incriminazione è ulteriore rispetto alla precedente e giàrichiamata previsione sulle associazioni illecite (art. 515): risalta subito la defi-nizione di organizzazione criminale ora introdotta, in termini di «raggruppa-mento di più di due persone con carattere stabile o per un tempo indefinito, chein modo concertato e coordinato si ripartiscono diversi compiti e funzioni con ilfine di commettere delitti, così come di portare a compimento la realizzazionereiterata di contravvenzioni».

Se è evidente l’analogia con il già esaminato modello definitorio di originesopranazionale, le differenze espressive sono per un primo verso nel senso diuna maggiore specificazione delle modalità richieste: al posto dell’attributo


90 Cap. 16 Sect. 1a, co. 1 CP: «A person who(1) by establishing or organising a criminal organisation or by recruiting or attempting to

recruit persons for it,(2) by equipping or attempting to equip a criminal organisation with explosives, weapons,

ammunition or with materials or equipment intended for their production or with other dangeroussupplies or materials,

(3) by arranging, attempting to arrange or providing a criminal organisation training forcriminal activity,

(4) by obtaining, attempting to obtain or providing a criminal organisation premises or otherfacilities needed by it or means of transport or other equipment that is particularly important forthe organisation,

(5) by directly or indirectly giving or collecting funds to finance the criminal activity of acriminal organisation,

(6) by managing financial affairs that are important for the criminal organisation or by givingfinancial or legal advice that is particularly important for the organisation or

(7) by actively promoting the accomplishment of the aims of a criminal organisation in anothersubstantial manner participates in the activities of a criminal organisation with the aim of commit-ting one or more offences for which the maximum statutory sentence is imprisonment for at leastfour years or one or more of the offences referred to in chapter 11, section 8 or chapter 15, section9, and if such an offence or its punishable attempt is committed, shall be sentenced for participatingin the activity of a criminal organisation to a fine or imprisonment for at most two years.(1372/2003)».

91 Cap. 16 Sect. 1a, co. 3 CP: «What is provided in subsection 1 does not apply if an equallyor more severe penalty is provided elsewhere in law for the act».

92 Art. 570-bis, 570-ter, 570-quater CP spagnolo.

«strutturato» riferito al gruppo si specifica la necessaria divisione di compiti efunzioni fra i suoi componenti, a sua volta frutto di opportuna concertazione.Si noti che si tratta della formula qui sopra indicata come opportuno completa-mento in positivo della definizione sovranazionale sul punto (supra, 3.5). Per dipiù, la norma spagnola richiede il carattere «stabile» di tale raggruppamento,elemento che implica una qualche struttura che governa la vita del gruppo. Inol-tre, quanto alla rilevanza del fattore temporale, la possibilità che essa sia stabi-lita per «un tempo indefinito» – e non solo da tempo – marca meglio la diffe-renza con un concorso di persone in un reato di durata.

Vi sono anche punti dove la versione spagnola recentemente introdotta è piùampia del corrispondente modello sopranazionale93: il programma criminosodeve comprendere non necessariamente reati gravi (nell’accezione già nota direati puniti con pena detentiva di almeno quattro anni) ma anche «delitti» o unaserie reiterata di «faltas»; l’eventualità che questi integrino un reato grave (indi-viduato peraltro non in base al suddetto indice quantitativo-sanzionatorio, main termini qualitativi rispetto ad un elenco di beni giuridici offesi) è comunqueconsiderata un fattore aggravante (art. 570-bis co. 3). D’altra parte, non viene ri-chiesto che i reati scopo siano finalizzati a ricavarne un vantaggio finanziario omateriale, anche indiretto, come nella definizione della decisione quadro. Maciò non pare possa definirsi un tradimento della volontà di armonizzazione chela anima: nei considerando iniziali del testo europeo è espressamente prevista lavolontà di non «pregiudicare la libertà degli Stati membri di classificare altrigruppi di persone come organizzazioni criminali, per esempio gruppi con unafinalità diversa da quella di ottenere un vantaggio finanziario o un altro vantag-gio materiale» (considerando n. 4).

In definitiva, la non identità fra i due testi non rispecchia niente di più chela normale dialettica fra i due livelli normativi, e l’impiego da parte dello statospagnolo di quel margine di apprezzamento nazionale proprio di gran partedella produzione normativa europea. Ciò che conta, rispetto al ragionamentoqui sviluppato sull’impatto della regolazione di fonte europea in materia, è piut-tosto verificare se dopo l’implementazione interna della Decisione quadro inSpagna le norme di contrasto alle organizzazioni criminali siano più vicine omeno a quelle degli altri stati membri e allo standard fissato dalla Decisionequadro: la risposta non pare possa essere negativa. Anche perché nello stesso in-tervento di modifica sono state introdotte norme in tema di collaboratori di giu-stizia e di responsabilità penale delle persone giuridiche, ancora una volta se-condo una selezione di temi e con contenuti sulla falsariga delle corrispondentinorme nella più volte citata decisione quadro.


93 Ritiene invece nel complesso «il concetto di organizzazione criminale impiegato nell’art.570-bis CP abbastanza più ampio di quello utilizzato nella decisione quadro» FARALDO CABANA,op. cit., nt. 3, 58 s., che però considera solo equivalenti, e non più precisi e specifici, gli aspettirelativi alla struttura organizzativa.

d) Un giudizio analogo va formulato anche rispetto ad altre vicende nor-mative in materia: ad esempio, in Grecia rispetto alla più schematica formula-zione contenuta nella legge sul crimine organizzato del 199094, l’attuale incri-minazione contenuta nell’art. 187 del codice penale ha introdotto il riferimentoal «gruppo strutturato», di matrice sovranazionale e che esprime comunque unapporto di specificazione ulteriore rispetto alla mera finalità criminosa collet-tiva95. Anche nel codice penale dell’Estonia, approvato nel 2001 e modificato sulpunto nel 2007, la norma sulla partecipazione ad una organizzazione criminaleriproduce una struttura inequivocabilmente modellata sulle norme di armoniz-zazione UE e ONU in materia96.

5. Gli esempi richiamati sembrano sufficienti a indicare almeno alcunetracce significative che gli interventi di armonizzazione europea in materia diincriminazione della partecipazione ad una organizzazione criminale hanno im-presso nell’evoluzione recente dei sistemi degli stati membri. Rispetto alla si-tuazione di partenza in materia, che ancora venti anni fa appariva come a «pelledi leopardo» per la presenza di zone di totale mancanza di previsioni ad hoc afianco di altre caratterizzate da norme già dettagliate sulle particolari modalitàdi manifestazione delle organizzazioni criminali, non può certo dirsi che oggi cisi trovi davanti ad un mantello uniforme ed omogeneo. I modelli sopranazio-nali di incriminazione europea e delle nazioni unite hanno tuttavia realizzato unprocesso di approssimazione fra i vari sistemi penali sul punto della definizionedi organizzazione criminale, che ha diminuito le reciproche differenze.

Rimane la grande divisione fra il modello associativo e il modello cospirativoquanto a incriminazione della singola condotta, rispetto al quale solo una decisapresa di posizione in un nuovo strumento di armonizzazione potrebbe segnareuna svolta significativa a favore di una netta separazione fra la specifica perico-losità dell’organizzazione criminale composta da tre o più soggetti, che merital’autonoma incriminazione, e l’accordo fra solo due persone, da trattare comeforme di partecipazione. Per consentire peraltro un consenso ampio su una so-luzione del genere un futuro strumento di armonizzazione potrebbe limitare la


94 Legge n. 1916 del 28.12.1990 «Sulla protezione della società contro il crimine organizzato»,che incrimina «chiunque fondi o partecipi ad una organizzazione o gruppo di due o più persone,allo scopo di commettere, in modo cumulativo o continuato» una serie di reati espressamente elen-cati per rubrica (cap. A art. 1 co. 1). Cfr. KAREKLAS, Griechenland, in Strafrechtsentwicklung inEuropa, Eser/Huber (Hrsg.), vol. 4.1., Freiburg i. Br., 1993, 564 s.

95 La norma incrimina chiunque costituisce o è incluso come membro in un gruppo struttu-rato con una attività continuativa, che è costituito da tre o più persone ed è finalizzato a commet-tere i reati previsti dalle norme espressamente elencate.

96 «La partecipazione ad una organizzazione permanente costituita da tre o più persone che con-dividono una distribuzione di compiti, creata per scopo di profitto e le cui attività sono rivolte allacommissione di reati di secondo grado per le quali è prevista una pena detentiva di almeno tre annio reati di primo grado, è punibile con una pena detentiva da 3 a 12 anni» (Par. 255 co. 1 CP estone).Cfr. SOOTAK/KERKANDBERG, Estland, in GROPP/SINN (Hrsg.), Organisierte, cit., nt. 17, 173 s.

parte dispositiva al contributo individuale apportato ad una organizzazione cri-minale composta da almeno tre membri, e lasciare invece ai singoli stati-membriancorati alla tradizione di common law la possibilità di incriminare le forme diaccordo nell’ambito della rispettiva disciplina interna della partecipazione alreato (magari esplicitando tale soluzione nei considerando iniziali).

Non si tratta peraltro di una fantasticheria accademica: nel 2011 il Parla-mento Europeo in una importante risoluzione sulla criminalità organizzata haespresso l’auspicio per l’adozione di una rinnovata misura di armonizzazione inmateria97. Il documento per di più menziona espressamente l’esigenza di supe-rare alcuni profili critici fin qui evidenziati nei testi già vigenti: ad esempio, ilprecisare la delimitazione dei reati scopo dell’associazione, non individuati at-traverso un livello sanzionatorio fisso, ma indicando una lista comune minimadi reati. Inoltre, si sottolinea la necessità di superare il dualismo nel modello diresponsabilità (organizzativo/cospirativo) impiegato per incriminare il gruppocriminale (par. 7).

Per consentire un approccio ai problemi posti dalle organizzazioni criminalifondato su adeguate conoscenze il testo prefigurava pure l’istituzione di unacommissione ad hoc del Parlamento Europeo (par. 15). L’organo è stato effetti-vamente attivato nel 2012: la Commissione speciale sul crimine organizzato, lacorruzione e il riciclaggio di denaro ha fra i suoi compiti l’analizzare e valutarelo stato di attuazione della legislazione dell’Unione in materia di criminalità or-ganizzata, corruzione e riciclaggio di denaro, nonché delle relative politiche.

Al di là di alcuni punti critici nel testo della ricordata risoluzione che ne pre-figurava l’istituzione – quali la mancata attenzione al profilo della prevenzione,delle garanzie e al versante sanzionatorio98 – si tratta senza dubbio di una occa-sione importante per proseguire nello sforzo di armonizzazione delle incrimi-nazioni in materia: l’auspicio è che una adeguata considerazione delle insosti-tuibili esperienze degli operatori più direttamente a contatto con le manifesta-zioni del fenomeno non resti disgiunto da una meditata valutazione comparatadelle normative nazionali e delle rispettive tradizioni costituzionali, anche gra-zie a studi ad hoc99.


97 Parlamento Europeo Risoluzione P7_TA(2011)0459 (Rel. S. Alfano) approvata dall’As-semblea Plenaria il 25.10.2011 (pubblicata in Per un contrasto europeo, cit., nt. 8, 307 s.)

98 In proposito rinvio a quanto ho già osservato in Criminalità organizzata transnazionale,cit., nt. 1, 822 s. Cfr. anche BALSAMO-LUCCHINI, La risoluzione del 25 ottobre 2011 del parlamentoeuropeo: un nuovo approccio al fenomeno della criminalità organizzata, in www.penalecontempo-raneo.it, 3 s.

99 In proposito, fruttuoso è stato lo studio che ha portato alla proposta di incriminazione dellapartecipazione all’organizzazione criminale nell’ambito del Progetto comune europeo di contrastoalla criminalità organizzata: nell’impossibilità di illustrarne qui nuovamente le ragioni pro e con-tro (per le quali si rinvia al mio Punibilità, cit., nt. 1, 204 s.; ed anche a PAPA, Un modello comuneeuropeo per il contrasto dei gruppi criminali organizzati: meriti e limiti di un diritto uniforme allaluce dell’analisi comparatistica, in Crimnalità transazionale fra esperienze europee e risposte penaliglobali, Milano, 2005, 231 s., 238 s.; e GRASSO, Le risposte penali globali: la Convenzione ONUcontro il crimine organizzato transnazionale, ivi, 401 s.) mi limito di seguito a riportarne il testo:

Per un verso, si eviterebbero così fughe in avanti verso soluzioni unificanti,che potrebbero innescare processi di rigetto da parte di realtà nazionali chemantengono sensibilità diverse in materie; per altro verso, si accrescerebbe alcontempo la consapevolezza comune dell’apporto che il processo di avvicina-mento dei sistemi penali può dare ad una più giusta ed efficace azione di con-trasto alla criminalità organizzata.

Che si tratti di un passaggio tutt’altro che agevole è peraltro comprovato dalpercorso finora compiuto dalla suddetta Commissione speciale. Da ultimo, essaha approvato (il 17.5.2013) un testo dai contenuti estremamente ampi e che toccamanifestazioni molto diverse della criminalità organizzata (Relazione sulla crimi-nalità organizzata, la corruzione e il riciclaggio di denaro: raccomandazioni in me-


1. La partecipazione ad una organizzazione criminale è punita nei sistemi penali degli Statimembri dell’Unione europea.

2. Partecipa ad una organizzazione criminale chi apporta un contributo non occasionale allarealizzazione dei reati oggetto delle attività dell’organizzazione o al mantenimento delle sue strut-ture operative, quando sia consapevole di rafforzare così la capacità a delinquere dell’organizza-zione, cioè di rendere più probabile o più rapido il conseguimento del programma criminoso ovverodi incrementarne il grado di realizzazione.

3. Per organizzazione criminale si intende una collettività di soggetti, che presenti un nucleominimo di tre persone, sia articolata secondo una divisione dei compiti ed operi quantomeno ancheall’interno di uno o più degli Stati membri attraverso il compimento di reati qualificabili comegravi. I singoli ordinamenti degli Stati membri provvedono a determinare la gravità dei reati che,per livelli sanzionatori, frequenza di realizzazione o portata degli effetti dannosi o pericolosi, rilevaai fini della presente norma minima comune. In ogni caso, vanno considerati tali i reati che preve-dono le condotte di omicidio doloso, sequestro di persona, traffico di stupefacenti, riciclaggio, cor-ruzione, traffico di esseri umani. Ove le attività criminose dell’organizzazione si estendono a piùStati membri, è competente il sistema penale in cui l’organizzazione ha iniziato ad operare. Nel casoin cui ciò non si riesca ad accertare, è competente il sistema penale in cui per la prima volta è stataesercitata l’azione penale nei confronti dell’organizzazione criminale.

4. Le pene per la sola partecipazione all’organizzazione criminale non possono superare la metàdelle pene previste per il reato più grave che rientra nel programma criminoso dell’organizzazione.Le pene sono aumentate della metà per chi partecipa ad una organizzazione criminale che svolga lepropria attività in più Stati membri o che adotti l’intimidazione diffusa come metodo sistematico.

5. Per coloro che costituiscono l’organizzazione o ne dirigono le attività criminali la pena nonpuò essere inferiore al triplo della pena prevista per la semplice partecipazione. In organizzazionialtamente strutturate e gerarchicamente condotte i capi rispondono dei reati commessi dai membridell’organizzazione, salvo che il reato da questi commesso costituisca una conseguenza imprevedi-bile rispetto all’attività criminosa che è oggetto dell’organizzazione.

6. In caso di persone giuridiche, la responsabilità per la partecipazione ad un’organizzazionepuò fondarsi sulla trasformazione dell’attività istituzionale in copertura per realizzare il pro-gramma di azione di un’organizzazione criminosa. In tal caso le relative sanzioni, a contenuto pe-cuniario, interdittivo, estintivo, potranno colpire anche la persona giuridica, compatibilmente con iprincipi giuridici degli ordinamenti degli Stati membri.

7. I partecipanti all’organizzazione che si sforzano seriamente di impedirne le attività crimi-nose o che comunicano all’autorità notizie rilevanti sulla costituzione, l’esistenza o le attività delgruppo criminale hanno diritto ad un’attenuante speciale di pena non inferiore alla metà della san-zione prevista per la partecipazione all’organizzazione. La punibilità può altresì essere esclusaquando l’apporto conoscitivo fornito dal collaboratore sia risultato determinante per impedire laprosecuzione delle attività criminali del gruppo o per impedire la prosecuzione delle attività crimi-nali del gruppo o per smantellarne l’organizzazione criminale.

rito ad azioni ed iniziative da intraprendere (relazione intermedia) 2012/2117(INI) documento di seduta A7-0175/2013, Commissione speciale sulla crimi-nalità organizzata la corruzione e il riciclaggio di denaro. Relatore: S. Iacolino).

Dopo un prologo che spazia sui profili più vari delle potenziali cause del fe-nomeno e sulle meno prossime conseguenze della sua diffusione, la relazione– quanto all’aspetto più attinente al presente lavoro – per un verso riconosce l’e-sigenza di uno studio sull’implementazione della Decisione quadro del 2008, maper altro verso invita la Commissione a formulare una definizione comune dicriminalità organizzata, che comprenda anche l’associazione di stampo mafioso,da fare valere per tutti gli Stati membri. Benché il riferimento sembrerebbe rin-viare alle caratteristiche che tale incriminazione assume nel contesto italiano, lasuccessiva specificazione dei caratteri lascia emergere una varietà di profili chela distaccano dalla formulazione espressa della corrispondente norma italiana.In particolare, il testo richiede che se ne stabilisca «la vocazione imprendito-riale» e si rilevi «la forza intimidatrice del gruppo criminale». Per di più, ciò do-vrebbe essere fatto «tenendo conto dell’art. 2 lett. della Convenzione delle Na-zioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale».

Non si può tuttavia trascurare che in tale fonte non si fa riferimento, comerequisiti costitutivi della definizione di gruppo criminale organizzato, né allavocazione imprenditoriale di quest’ultimo, né ad una sua forza intimidatrice. Ineffetti, questi elementi, pur potendo rappresentare forme di manifestazionedelle organizzazioni criminali, non sembrano essere requisiti in mancanza deiquali non si possa riscontrare la specifica pericolosità dell’organizzazione cri-minale. Quest’ultima può infatti operare anche tramite forme di corruzione chenon necessitano di intimidazione, ma si fondano sullo scambio di favori reci-proci fra le parti. D’altra parte, il ricorso all’intimidazione può essere disgiuntoda un immediato fine di sfruttamento economico delle vittime (come nel racketdell’estorsione), per essere rivolto piuttosto ad acquisire o a mantenere una po-sizione di forza in un contesto illecito contro la presenza di altri gruppi crimi-nali (come nel traffico di stupefacenti).

Per di più, i caratteri indicati dalla Relazione della Commissione allo stato at-tuale non vengono neppure incontro all’obiettivo – dichiarato invece già all’attodel suo insediamento – di superare il modello dualistico di incriminazione in ma-teria e di escludere la punibilità del mero accordo fra due persone, secondo la tra-dizione della conspiracy anglosassone: un tale sbarramento andrebbe esplicitato eadeguatamente motivato, il che sembra del tutto assente nella pur lunga parte deiconsiderando iniziali, che si sofferma su profili molto meno centrali del tema.

Non si tratta che di pochi rilievi rispetto ad un testo avente solo carattere diorientamento politico, ma sembrano comunque sufficienti per segnalare ulte-riormente la delicatezza che presenta la formulazione di una incriminazione difonte europea in materia di organizzazioni criminali, a conferma di quanto ilpresente contributo ha cercato di motivare.


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