Salaires -...

Salaires

Salaires

A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z

A

Absence 10, 26remise du bulletin de paie 50

Accessoire du salaire 6 et s., 57Accord atypique 7Accord collectif 7, 20obligation de négocier 25

Acompte 38, 44Action directe 83Action en paiement du salaire 39, 64, 66AGS 82Ancienneté, (v. Prime d'ancienneté)Apprenti 9Arrêté de compte 53Artiste 54Astreinte 3, 8Augmentation de salaire 15, 20 et s.Autorisation parentale 35Avance sur salaire 45, 77Avantage acquis 18Avantage du comité d'entreprise 57Avantage en nature 4, 43bulletin de paie 57prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Avantage pécuniaire non obligatoire 91, 94

B

Baisse du salaire, (v. Révision du salaire)Bonus 14Bulletin de paye 50, 51, 53avantage en nature 4, 57congé et jour férié 54cotisation 57 et s.décès du salarié 50délai de conservation 54, 61destinataire 50forme 51heure supplémentaire 56mention interdite 54mention obligatoire 54pourboire 57preuve du paiement 53prime 57qualification professionnelle 55remise du bulletin 49 et s.salaire net 60sanction 63signature 50simplification 59valeur juridique 53

C

Cadre 3, 54Caisse des dépôts et consignations 36Cautionnement 80Cession de la rémunération 67Champ d'application du Smic 28Chèque 42Chèque emploi 37, 42bulletin de paie 49

Clause d'indexation 24Clause de variation de salaire 14CNIL 62Comité d'entreprise 25, 57Commission 14périodicité du paiement 37prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Commissions, (v. Comparaison du salaire avec le Smic)Comparaison du salaire avec le Smic 29Compensation 74 et s., 78, 79contravention 79déficit d'inventaire 79fournitures diverses 75généralité 74inexécution du contrat de travail 79nature des rémunérations protégées 78préavis non exécuté 79professions particulières 76

Complément de salaire 6 et s.Compte courant 42Compte joint 36Congé 23, 26bulletin de paie 54, 57pourboire 17prime de vacances 6reliquat 11

Congé maternité 10Conjoint 36Conservation du bulletin de paie 54, 61 et s.Contrat à durée déterminée 23Contrat d'aide à l'emploi 9Contrat de travailclause de variation de salaire 14comparaison avec le bulletin de paie 53liberté contractuelle 18modification du contrat 7, 18non-indexation 24rupture du contrat 11suspension du contrat 10

Convention collective 20, 54Convention de forfait 3, 54Cotisation 54, 57 et s.décalage de la paie 37prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

D

Date de la paie 41, 54Décalage de la paie 37Décès de l'employeur 35Décès du salarié 36, 50Diminution de salaire, (v. Révision du salaire)Discrimination salariale 15, 19Dommages et intérêts 39, 63, 66compensation 45

E

Économat 43Égalité de rémunération 15, 19complément différentiel 34

Embauche 18, 26Employé de maison, (v. Chèque emploi)Enfant mineur 36Engagement de l'employeur 7Enrichissement sans cause 64Enseignant 23Équivalence 3Erreur 58Espèces 42Euro 54

F

Faillite 82, 83Femmeégalité de rémunération 19

femme mariée 36paiement du salaire 36

Feuille de paie, (v. Bulletin de paye)Fixation du Smic 27Force majeure 35Forfait de salaire 3bulletin de paie 54

Fourniture 43, 48, 75Frais de transport 5Frais professionnel 5, 6bulletin de paie 60prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

G

Garantie de paiement des salaires 82, 83Garantie minimale de rémunération 22, 34Gratification, (v. Prime)Grève 39, 54Guelte 14

H

Handicapé 9Héritier 36Heure de délégation 54Heure supplémentaire 34bulletin de paie 54, 56comparaison du salaire avec le Smic 29

Horaire réel 26Horaire variable 23

I

Indemnitébulletin de paie 57, 60prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Indexation des salaires 24Individualisation du salaire 15Informatisation de la paie 61, 62Intéressement 6bulletin de paie 60prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

J

Jour férié 26bulletin de paie 54date de paiement du salaire 41

L

Libéralité 7Liberté contractuelle 18Lieu de la paie 40Lissage du salaire 2, 23Livre de paie 54Logement, (v. Avantage en nature)

M

Maintien du salaire 26Majoration pournuit, dimanche, jour férié 7, 54travail pénible, insalubre, dangereux 7, 54

Maladie 10, 26Maternité 10Mensualisation 23, 26Mention du bulletin de paie 54, 63Minimum garanti 4Mode de paiement 42Modification du salaire, (v. Révision du salaire)

N

Négociation annuelle obligatoire 25Nourriture, (v. Avantage en nature)

P

Paiement du salaire 65, 66, 74, 77acompte 38, 44action en justice 39, 66avance 44bulletin de paie 49 et s.chèque 42chèque emploi 42compensation 74compte joint 36conjoint 36créancier 36date 41, 54débiteur 35décalage de la paie 37décès de l'employeur 35décès du salarié 36enfant mineur 36espèces 42femme mariée 36force majeure 35lieu 40mandataire 36périodicité 37prêt 77preuve 53, 65répartition des pourboires 37retard 39titre emploi entreprise 42virement 42

Participation 6bulletin de paie 60prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Période d'essai 20Périodicité de la paie 37Pourboire, (v. Comparaison du salaire avec le Smic)bulletin de paie 57périodicité 37prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Préavis non effectué 11Prescription 68 et s.biennale ou triennale 69extinctive 68interruption 71point de départ 70sommes soumises 73suspension 72

Prêt 46Prêt 1 % patronal 46Preuve 53, 66Prime 6 et s.bulletin de paie 53, 57comparaison du salaire avec le Smic 29prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Prime d'ancienneté 6, 12preuve du paiement 53prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Prime de partage des profits, (v. Avantage pécuniaire non obligatoire)champ d'application 85condition d'attribution 90dépôt 92généralité 84groupe 87information des salariés 92mise en œuvre 88, 89régime social et fiscal 93versement de dividendes en augmentation 86

Prime de rendement 6, 16mensualisation 23prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Prime de treizième mois, (v. Treizième mois)Prime et gratification, (v. Comparaison du salaire avec le Smic)Privilège spécial 83

Q

Qualification professionnelle 55

R

Recommandation patronale 21Réduction du salaire, (v. Révision du salaire)Réduction du temps de travail 34 et s.Règle de faveur ou de cumul 13Remboursement des acomptes et avances 44, 45Remboursements de frais 5, 6bulletin de paie 60

Rendement, (v. Salaire au rendement)Représentant du personnel 25, 54Retenue pour absence, (v. Absence)Revalorisation du Smic 27Révision du salaire 7augmentation individuelle 15salaire contractuel 7, 18salaire conventionnel 20, 25

Rupture du contrat 11

S

Saisie sur salaire 67Salaire au rendement 16, 23Salaire au temps 2Salaire à la pièce 16, 23acompte 38

Salaire à la tâche 16, 54Salaire de base 2Salaire minimum conventionnel 20, 53Salaire net 60Salaire variable 14, 16Sanctionbulletin de paie 63cautionnement 80clause d'indexation 24lieu et jour du paiement 67mode de paiement 42non-respect du minimum conventionnel 20répartition des pourboires 17retard ou non-paiement du salaire 39, 66

Sanction pécuniaire 48Smic 22, 27Substitut de salaire 26Suspension du contrat 10

T

Temps partielbulletin de paie 54mensualisation 23prime d'ancienneté 12

Titre emploi entreprise 37, 42bulletin de paie 49

Travail à domicile 23Travail à la pièce 16, 23acompte 38

Travail dissimulé 63Travail effectif, (v. Comparaison du salaire avec le Smic)Travail intermittent 23Travail saisonnier 23Travail temporaire 23, 35Treizième mois 6, 11prise en compte dans le salaire minimum conventionnel 20

Tuteur 36

U

Usage 7, 24

V

Variable, (v. Salaire variable)VRPbulletin de paie 54commission 14, 20périodicité de la paie 37

Présentation1 Notion de salaire Le salaire est la contrepartie de la prestation de travail. En tant que tel, il constitue donc un élément nécessaire du contrat, quelle

que soit sa forme (qu'il soit versé en argent ou en nature, qu'il soit calculé au temps, aux pièces ou à la commission, etc.) qui ne peut être modifié sansl'accord du salarié (v. l'étude «Modification du contrat de travail»).

En droit de la Sécurité sociale, la notion de salaire est plus large qu'en droit du travail et se définit par rapport à l'assiette des cotisations.

Cette étude a pour objet d'envisager la notion de salaire du point de vue du droit du travail. Pour tout ce qui concerne l'assujettissement des salaires auxcotisations de sécurité sociale, il convient de se reporter aux études «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux» et «Avantages en nature».

A noter que cette étude ne traite pas des inventions des salariés ouvrant droit à rémunération. Sur ce point, se reporter à l'étude «Inventions de salariés».

S'agissant de la participation et de l'intéressement, se reporter aux études «Participation des salariés» et «Intéressement des salariés».

Titre 1 : Fixation du salaire

Chapitre 1 Éléments constitutifs du salaire

Section 1 : Salaire de base et accessoires2 Salaire de base La rémunération des salariés se décompose en deux parties : au salaire proprement dit (ce qu'on appelle le « salaire de base »),

viennent s'ajouter d'autres éléments de rémunération - avantages en espèces ou en nature (ce qu'on appelle les « accessoires de salaire »).

Sous réserve de révision, le salaire de base est en général défini par le contrat de travail et présente un caractère de fixité à chaque paie.

En principe, le salaire de base est calculé dans la majorité des cas en fonction du temps passé par le salarié à son travail. Ce salaire au temps ne tientcompte d'aucun autre élément que le temps passé et, en particulier, ne varie pas avec le rendement.

Un certain nombre de compléments de rémunération peuvent s'ajouter au salaire de base, sous forme de primes ou par l'attribution d'avantages en nature.

certains tempéraments peuvent être apportés au principe de la rémunération au temps - en particulier, s'agissant de la pratique du lissagede salaire en cas de modulation du temps de travail, se reporter à l'étude «Durée du travail».

3 Notion de forfait Au contraire, la convention de forfait est une clause qui permet de verser à un salarié une rémunération mensuelle ou annuelleglobale incluant déjà un nombre déterminé d'heures supplémentaires.

Cette rémunération forfaitaire peut être utilisée dans deux situations :

- à l'égard de salariés effectuant un nombre constant d'heures supplémentaires ;- à l'égard de salariés, cadres supérieurs, cadres « à la mission » ou salariés itinérants notamment, pour lesquels il est difficile de connaître le nombred'heures de travail effectué.

La validité des conventions de forfait répond à des conditions bien précises. Pour plus de précisions concernant le régime applicable à ces conventions, sereporter à l'étude «Heures supplémentaires».

S'agissant du cas particulier des cadres, la loi régit de manière stricte leurs conventions de forfait. A chaque catégorie (cadres dirigeants, cadres intégrés,ou cadres intermédiaires) correspond une convention de forfait spécifique. Pour plus de développements, se reporter à l'étude «Cadres».

Sur la rémunération des heures d'équivalence et des astreintes, voir l'étude «Durée du travail».

4 Avantages en nature Les avantages en nature sont des prestations accordées gratuitement par l'employeur au salarié (ou moyennant uneparticipation de l'intéressé inférieure à leur valeur réelle). Il s'agit le plus souvent de la nourriture et du logement. Cela peut être aussi l'usage d'un véhicule defonction.

Voir l'étude «Avantages en nature». Voir aussi l'étude «Logement de fonction».

Les avantages en nature constituent un élément du salaire. Ils sont en général prévus par le contrat de travail ou la convention collective, mais ils peuventaussi résulter d'un usage dans l'entreprise ou d'une simple décision de l'employeur dans le cadre de sa politique salariale.

En ce qui concerne leur montant, les avantages en nature, en tant qu'éléments de salaire, font l'objet d'une évaluation pour leur transcription sur le bulletin depaie du bénéficiaire.

L'évaluation d'un certain nombre d'avantages est directement fixée par la loi ou les règlements - s'agissant notamment :

- des salariés au Smic habituellement nourris et logés par l'employeur ;- du personnel des hôtels, cafés et restaurants, voir l'étude «Hôtels, cafés, restaurants» ;- de l'assiette des cotisations de sécurité sociale et des différentes charges sociales, voir l'étude «Avantages en nature» et voir Indices, barèmes ettaux pour l'évaluation de ces avantages.

Lorsqu'il existe de telles dispositions spécifiques, l'employeur est bien entendu obligé de les respecter. En revanche, les autres avantages peuvent êtrelibrement déterminés par le contrat ou la convention collective.

en principe, les avantages en nature sont accordés à un salarié qui bénéficie par ailleurs d'une rémunération en espèces. Mais rienn'interdit de rémunérer intégralement (et avec son accord) un salarié en nature, à condition que la valeur de ces avantages lui assure unerémunération au moins égale au Smic et au salaire minimum conventionnel (sur ces deux notions, v. n° 20).

Les avantages en nature ont le caractère de salaire ; il est donc tenu compte de leur valeur pour calculer les indemnités de congés payés (v. l'étude«Congés payés») et les indemnités de rupture (v. l'étude «Licenciement»).

Les avantages en nature doivent figurer sur le bulletin de salaire (v. n° 57).

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Clauses du contrat», des modèles de clause sur les avantages en nature.

Section 2 : Frais professionnels5 Remboursement des frais professionnels Dans de nombreuses professions, le salarié bénéficie de sommes allouées à titre de

remboursement de frais professionnels. Ces sommes compensent les frais inhérents au travail lui-même ou aux conditions dans lesquelles il s'effectue.

Deux situations doivent être distinguées :

- lorsqu'il s'agit réellement du remboursement de frais dont le salarié a fait l'avance, ce remboursement n'a pas le caractère de salaire, il ne sera doncpris en compte ni pour l'application du Smic (v. n° 32) ou du salaire minimum conventionnel, ni dans l'assiette des cotisations (pour plus de précisions,v. les études «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux» ou «Frais professionnels») ;- lorsque les remboursements sont effectués forfaitairement et qu'ils ne correspondent pas à des dépenses réellement faites par le salarié, ilsconstituent un complément de rémunération.

Cass. soc., 15 oct. 1987, n° 85-41.535

Aucune disposition législative ne définit les règles de prise en charge des frais professionnels, hormis les frais de transport en région parisienne (sur cepoint précis, se reporter à l'étude «Frais professionnels»).

La Cour de cassation a posé le principe selon lequel les frais exposés pour les besoins de l'activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur sont àrembourser au salarié et ne peuvent être imputés sur sa rémunération.

Toutefois, les frais professionnels peuvent rester à la charge du salarié à deux conditions :

- lorsqu'une clause contractuelle prévoit expressément que le salarié conserve la charge des frais professionnels engagés, moyennant le versementd'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire ;- et à condition que la rémunération proprement dite (après déduction des frais professionnels) reste au moins égale au Smic.

Cass. soc., 25 févr. 1998, n° 95-44.096, n° 985 P + B + R

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Clauses du contrat», des modèles de clause sur les remboursements de frais.

S'agissant des mentions à porter sur le bulletin de salaire, voir n° 60.

Section 3 : Primes et gratifications6 Typologie des primes et gratifications Des compléments de salaire peuvent être versés par l'employeur à ses salariés sous forme de primes.

Ces primes sont généralement attribuées :

- soit pour tenir compte de la nature ou des conditions particulières de travail ;- soit pour récompenser ou motiver un salarié ;- soit à l'occasion d'un événement familial.

Certaines primes peuvent être liées à un événement périodique, générateur du versement (13e mois en fin d'année civile, prime de vacances, etc.).

Aucune prime n'est fixée par la loi. En principe, les primes résultent de la convention collective ou d'un usage en vigueur dans l'entreprise. On peutnéanmoins dresser une liste (non exhaustive) des gratifications les plus courantes :

- prime d'ancienneté : cette prime est attribuée en fonction de l'ancienneté acquise dans l'entreprise ; elle a pour objet de récompenser la fidélité dusalarié et d'encourager la stabilité du personnel (v. n° 53) ;- prime d'assiduité (ou de ponctualité) : cette prime, variable en fonction de l'assiduité du salarié, est souvent utilisée pour combattre l'absentéisme ;- primes liées aux conditions de travail : différentes primes peuvent être versées au salarié en raison des sujétions particulières de l'emploi :

- primes liées au temps de travail, telles que les primes d'astreinte et les primes d'amplitude ;- primes liées à l'hygiène et à la sécurité, comme notamment les primes d'insalubrité ou les primes de salissure, les primes de pénibilité ou lesprimes de froid ;- primes liées à la sécurité, telles que les primes de risque (par exemple pour les convoyeurs de fonds). Dans cette catégorie desgratifications liées aux conditions de travail, on peut également ranger tout ce qui est prime d'équipement : prime d'habillement, prime dechaussures, justifiées par la nature de la tâche à accomplir (attention cependant, certaines de ces primes ont la nature de remboursements defrais professionnels, se reporter à l'étude «Frais professionnels») ;

- primes liées à la performance individuelle du salarié : pour motiver leurs salariés, les entreprises ont souvent recours à des primes de productivité(ou de production) et des primes de rendement, mais on peut également ranger dans cette catégorie les primes d'objectif (qui sont utilisées pour lescommerciaux) - certaines primes de productivité ou de rendement peuvent, le cas échéant, servir à récompenser une performance collective d'uneéquipe ou d'un service ;- primes dites « de participation » ou « d'intéressement » : liées aux résultats de l'entreprise, ces primes ne sont versées qu'en cas de réalisation debénéfices (il peut s'agir aussi de ce qu'on appelle une prime de bilan) - là encore, il s'agit d'un outil de motivation. Elles n'entrent pas dans le dispositiflégal de la participation et de l'intéressement en dépit de leur intitulé ;- primes liées au changement du lieu de travail : certaines primes ou indemnités particulières peuvent être allouées aux salariés mutés, comme lesindemnités de transfert ou les primes ou indemnités de déménagement (destinées à compenser les frais occasionnés par le changement derésidence) ; on peut également ranger dans cette catégorie les primes d'expatriation (attention cependant, certaines de ces primes doivent être

considérées comme des remboursements de frais, se reporter à l'étude «Frais professionnels») ;- prime de repas (prime de panier, prime de gamelle, prime de casse-croûte, etc.) : ces primes ou indemnités sont destinées à couvrir les dépensesde nourriture du salarié, que celui-ci soit sédentaire ou itinérant - attention, là encore, certaines de ces primes ont la nature de remboursement defrais (v. l'étude «Frais professionnels») ;- prime de transport (ou indemnités de déplacement) : là aussi, ces primes peuvent constituer des remboursements de frais (v. l'étude «Fraisprofessionnels») ;- prime de 13e mois : il s'agit soit d'une prime « de fin d'année » versée en une seule fois, soit d'un complément de salaire versé mensuellement, demanière à permettre au salarié d'être payé, en fin de compte, sur 13 mois au lieu de 12 ;- prime pour événements familiaux (prime de naissance, de mariage) : ces primes sont versées aux salariés à l'occasion des événements familiauxsurvenant dans leur foyer ;- prime de vacances : cette prime, qui ne doit pas être confondue avec l'indemnité de congé payé, est versée à l'occasion des vacances ; elle estsouvent subordonnée au départ effectif du salarié en congé ;- primes liées à une qualification ou à une médaille (médaille du travail, etc.) ;- prime de départ (ou de fin de carrière) : ces primes, qui sont versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail (indemnité de départ en retraite,en préretraite, etc.), doivent être distinguées des indemnités de licenciement.

Dans tous les cas, il convient toujours de se reporter à la convention collective ou à l'usage applicable, qui peut fixer le montant de la gratification, sesmodalités d'attribution ainsi que son versement en cas de suspension ou de rupture du contrat de travail.

Sur l'assujettissement à cotisations de toutes ces gratifications, voir l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux».

Concernant les primes versées par le comité d'entreprise, voir les études «Comité d'entreprise» et «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux».

Ces primes doivent figurer sur le bulletin de paie, voir n° 57.

7 Modalités de fixation des primes

1° Caractère obligatoire ou bénévole Il existe deux sortes de primes :

- celles qui sont prévues par le contrat de travail, un accord collectif (convention ou accord collectifs de branche, d'entreprise, etc.), un usage, oubien encore un engagement unilatéral de l'employeur (engagement résultant par exemple d'une note de service, d'une circulaire, ou accord« atypique » signé entre la direction et le CE ou les délégués du personnel) : de telles gratifications sont obligatoires et présentent donc le caractèrejuridique d'un salaire ;- celles dont l'opportunité du versement et le montant dépendent librement de l'employeur et qui sont « facultatives » (on dit aussi « bénévoles ») : cesgratifications constituent une libéralité et n'ont pas le caractère juridique d'un salaire.

Lorsque le caractère obligatoire d'une prime n'est pas contestable, l'employeur est tenu de la verser au salarié.

Par exemple, lorsqu'il s'agit d'une gratification prévue par la convention collective, l'employeur ne peut en réduire le montant en invoquant des conditions detravail moins contraignantes.

Cass. soc., 3 juill. 1991, n° 88-41.111, n° 2743 P

De même, lorsque la prime est payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur elle doit être versée dans les conditions fixées par cetengagement, peu important son caractère variable (v. l'étude «Usages et accords atypiques»).

Cass. soc., 5 juin 1996, n° 92-43.480, n° 2501 P + B

En la matière, les dispositions du règlement intérieur de l'entreprise relatives aux primes et avantages salariaux ont valeur d'engagement unilatéral obligeantl'employeur.

Cass. soc., 10 mars 2004, n° 03-40.505, n° 516 F - P + B

La circonstance que le contrat de travail se réfère à des dispositions du règlement intérieur prévoyant certains avantages pécuniaires n'a pas pour autanteffet de contractualiser ces avantages, lesquels constituent un engagement unilatéral de l'employeur (ce qui permet donc une remise en cause plus facile deces avantages, v. ci-après).


2° Difficultés posées par l'usage et l'engagement unilatéral de l'employeur Là où il peut y avoir des doutes sur le caractère obligatoire d'une prime, c'est lorsque celle-ci n'a pas été formalisée par un écrit. Dans un tel cas, c'est ausalarié qui invoque l'existence d'un usage d'en rapporter la preuve. La jurisprudence exige que soient réunies trois conditions cumulatives - généralité,constance et fixité :

- constance : la gratification doit avoir été attribuée un certain nombre de fois. N'est pas constante la prime versée une ou deux fois aux salariés.

Cass. soc., 3 oct. 1991, n° 89-41.759

Cette constance doit en outre revêtir une certaine automaticité et ne pas présenter un caractère aléatoire, comme par exemple la prime de fin d'année dont leversement est décidé en fonction des résultats financiers de l'entreprise ;

Cass. soc., 16 juill. 1987, n° 85-46.289- fixité du montant ou du mode de calcul : la gratification doit toujours être calculée selon les mêmes modalités (ce qui ne signifie pas forcément queson montant soit toujours le même). La prime dont le montant est décidé discrétionnairement par l'employeur, sans aucune référence à un mode decalcul invariable, ne revêt pas le caractère de fixité nécessaire et ce, même si elle est versée régulièrement ;

Cass. soc., 5 nov. 1987, n° 85-40.045- généralité : la gratification doit être versée à l'ensemble des salariés ou au moins à une catégorie d'entre eux.

Sur tous ces points, voir l'étude «Usages et accords atypiques».

Dès lors que le versement d'une prime répond aux caractères de généralité, constance et fixité, son paiement est obligatoire pour l'employeur, peu importantnotamment l'irrégularité commise par ce dernier au regard de la législation de sécurité sociale (non-paiement des cotisations patronales et salariales sur lessommes considérées, par exemple).

Cass. soc., 2 juill. 1987, n° 84-43.201 Cass. soc., 28 févr. 1996, n° 93-40.883, n° 899 P

Le paiement de la prime est obligatoire quand bien même l'employeur aurait diffusé une note de service indiquant qu'elle constituait une libéralité.

Cass. soc., 13 juill. 1999, n° 96-45.287

De la même manière, il peut y avoir difficulté à prouver l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur obligeant celui-ci à verser une prime :

- un engagement pris, soit par note de la direction, soit par consignation dans un procès-verbal de comité d'entreprise, d'augmenter les salaires à unedate déterminée, oblige l'employeur ;

Cass. soc., 5 mars 1987, n° 85-43.331- en revanche, une attestation indiquant le salaire annuel minimum brut que doit percevoir le salarié, destinée à un tiers, une banque par exemple, nesuffit pas à constituer un engagement de l'employeur envers son salarié.

Cass. soc., 17 mars 1999, n° 97-40.515, n° 1298 P

Sur ce point, se reporter à l'étude «Usages et accords atypiques».

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Clauses du contrat», un modèle de clause prévoyant un 13e mois de salaire.

3° Remise en cause de l'avantage Dès lors que les circonstances conditionnant le versement d'une prime ne sont plus réunies, l'employeur n'est plus tenu d'accorder celle-ci (sous réserveque les salariés perçoivent encore le salaire minimum conventionnel, v. n° 20, ou le Smic, v. n° 28). Par exemple, le versement d'une prime en contrepartied'une astreinte nocturne n'est plus justifié lorsque, par suite des modifications apportées au système de surveillance et à la transmission descommunications téléphoniques, cette sujétion a cessé.

Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 88-44.714

En revanche, l'employeur ne saurait se baser sur des paramètres sans rapport avec le mode de calcul d'une prime pour en réduire le montant ou ensuspendre unilatéralement le versement. Dans un tel cas, s'il souhaite cesser de verser une gratification obligatoire, il doit la remettre en cause en suivant :

- la procédure de modification du contrat de travail si la prime est issue du contrat de travail (v. l'étude «Modification du contrat de travail») ;- la procédure de révision ou de dénonciation des accords collectifs si la prime résulte d'un accord collectif (v. l'étude «Conventions et accordscollectifs»). Attention toutefois dans ce cas à ne pas négliger la question des avantages acquis (v. n° 18) ;- la procédure de dénonciation de l'engagement unilatéral ou de l'usage si la prime résulte d'un engagement unilatéral ou d'un usage (v. l'étude«Usages et accords atypiques»).

Par ailleurs, l'employeur ne saurait prendre en compte des faits commis par le salarié en dehors de ses fonctions pour réduire ou supprimer une gratification.

Cass. soc., 30 juin 1992, n° 89-43.840, n° 2606 P

Cela étant, dans certains cas, il peut être délicat de déterminer la nature juridique d'une prime, et donc son mode de remise en cause. Par exemple, la Courde cassation a estimé que « la circonstance que le contrat de travail se réfère à des dispositions du règlement intérieur prévoyant certains avantagespécuniaires n'a pas pour autant effet de contractualiser ces avantages, lesquels constituent un engagement unilatéral de l'employeur ». En conséquence,une fois la dénonciation de ce règlement intérieur faite, les salariés ne peuvent plus se prévaloir de ces avantages.


en cas de non-versement d'un avantage qui lui est dû, le salarié peut agir en justice en paiement d'un rappel de salaire, voir nos 39et suivants.

8 Modalités d'attribution des primes L'attribution d'une prime peut être subordonnée à certaines conditions très précises : efficacité dansl'exécution du travail (rendement), sujétions particulières (astreinte), etc. Elle peut aussi être liée à la situation personnelle des salariés (ancienneté ouassiduité).

Les conditions d'attribution des primes ne doivent toutefois pas présenter un caractère discriminatoire ni porter atteinte aux libertés et droits fondamentauxdu salarié (v. n° 19).

Pour plus de détails sur l'individualisation du salaire, voir n° 15.

9 Versement des primes à certaines catégories de salariés

1° Apprentis Les apprentis bénéficient en principe des conventions ou accords collectifs applicables aux salariés de la branche ou de l'entreprise considérée.

Ainsi, à titre d'exemple, une prime de vacances qui bénéficie, selon la convention collective, à l'ensemble des salariés, doit être accordée aux apprentis.

Pour plus de détails, se reporter à l'étude «Apprentissage».

2° Travailleurs handicapés Les travailleurs handicapés engagés dans un atelier protégé sont soumis aux dispositions de la convention collective applicable à l'organisme gestionnairecompte tenu de l'activité exercée par celui-ci.

De ce fait, ils doivent, par exemple, bénéficier de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective applicable, en l'absence de dispositionsconventionnelles excluant cette catégorie.

Pour plus de détails, se reporter à l'étude «Travailleurs handicapés».

3° Bénéficiaires de contrats relatifs à la politique de l'emploi Les salariés titulaires de contrats relatifs à la politique de l'emploi sont soumis à la convention collective ou à l'accord d'entreprise applicable à leuremployeur (sous réserve de dispositions conventionnelles les excluant), dès lors que les textes définissant le régime juridique de ces contrats le permettent.

Par exemple, il a été jugé que les salariés sous contrat emploi-solidarité devaient bénéficier du paiement d'un 13e mois, dès lors qu'il n'y avait pas dans laconvention collective applicable de restriction expresse relative à cette prime (rappelons que le dispositif permettant de conclure des CES a été supprimé

depuis le 1er mai 2005, la solution vaut donc seulement à titre d'exemple).

Cass. soc., 1er juin 1999, n° 96-44.428, n° 2512 P

10 Incidence des suspensions du contrat de travail sur le paiement des primes Pour savoir si la suspension du contrat de travailpeut ou non entraîner réduction de la gratification, il convient de se reporter aux dispositions conventionnelles, contractuelles ou aux usages qui l'ontinstituée.

En règle générale, les absences sont sans incidence sur le paiement d'une prime lorsque les règles de calcul de celle-ci ne tiennent pas compte du temps detravail mais se réfèrent à d'autres critères (par exemple lorsqu'elles sont destinées à compenser une servitude permanente de l'emploi).

Cass. soc., 3 juill. 1990, n° 89-40.340, n° 2985 P

Mais le versement d'une prime peut très bien être subordonné à un défaut d'absence, ce qui ne contrevient pas au principe de prohibition des sanctionspécuniaires.

Cass. soc., 10 juin 1992, n° 88-44.717, n° 2521 P

Le salarié dont le contrat de travail est suspendu peut donc se voir privé de son droit à prime lorsque les conditions d'attribution de celle-ci exigent laprésence effective du salarié dans l'entreprise au jour de son versement (voire même une présence continue pendant toute la période couverte par leversement). Mais si la seule condition posée par une convention collective au versement d'une gratification (prime de 13e mois) est la présence du salarié aumoment du versement de la prime (31 décembre), peu importent les absences du salarié au cours de l'année. Ainsi un salarié en arrêt de travail du 21 janvierau 18 décembre a droit à l'intégralité de sa prime, étant présent le 31 décembre de l'année de référence.

Cass. soc., 30 nov. 1983, n° 81-41.224

attention toutefois à ne pas porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux du salarié (et donc à la liberté de travail), ensubordonnant le maintien du droit à une prime à des conditions de présence « disproportionnées » : c'est le cas lorsque l'employeursubordonne par exemple le droit à une prime de fin d'année à la présence du salarié dans l'entreprise au 30 juin de l'année suivant leversement de la prime (v. n° 19).

Dans le même sens, l'employeur est tenu de respecter les conditions d'attribution d'une prime, telles qu'elles sont définies par la convention collective, sansajouter ou substituer de conditions moins favorables pour les salariés.

Ainsi, la convention collective des activités du déchet prévoit le versement d'un 13e mois aux salariés justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté consécutifs etprésents le 31 décembre de l'année de référence.

L'employeur n'était pas fondé à décider, par note interne, que le montant du 13e mois serait fixé en fonction du temps de présence effectif, en déduisant lesabsences pour maladie.

Cass. soc., 21 mars 2012, n° 10-15.553, n° 848 FS - P + B

Sauf disposition conventionnelle ou usage contraire, le montant d'une prime ou d'une gratification doit faire l'objet d'un abattement proportionnel au tempsd'absence chaque fois que celle-ci est destinée à rémunérer une activité effective ou récompenser les services rendus.

Cass. soc., 18 déc. 1984, n° 82-41.559

En outre, la réduction d'une prime à l'égard d'une salariée en congé maternité n'est ni illégale ni discriminatoire lorsqu'il est d'usage dans l'entreprise depratiquer un abattement sur une prime à compter d'un certain nombre de jours d'absences.

Cass. soc., 11 avr. 1991, n° 87-41.975, n° 1654 P

Ces règles valent en cas de maintien du salaire pendant certaines périodes d'absences (accident, maladie, maternité, etc.). Par exemple, une primed'assiduité, calculée au prorata des jours de présence, ne peut être réclamée dans son intégralité par un salarié en état de maladie en l'absence dedisposition spéciale de la convention collective.

Cass. soc., 3 oct. 1980, n° 79-40.762

Autre exemple : sauf disposition conventionnelle expresse, une prime de 13e mois instituée pour rémunérer une activité ne peut être prise en compte pour lecalcul du salaire maintenu par la convention collective pendant la maladie.

Cass. soc., 29 avr. 1980, n° 78-41.339

Par contre, une prime compensant une servitude permanente de l'emploi est intégralement due en cas de maladie.

Cass. soc., 7 févr. 1990, n° 87-41.944

Mais un salaire théorique doit être reconstitué lorsque la base de calcul d'une prime annuelle est constituée, selon la convention collective, du salaire annuelbrut, alors que la convention précise par ailleurs que certaines absences, comme l'accident du travail, ne donnent pas lieu à minoration de la prime. Enl'espèce, l'employeur avait, à tort, tenu compte exclusivement des rémunérations et des indemnités complémentaires aux indemnités journalières de lasécurité sociale.

Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 10-24.424, n° 1923 FS - P + B

S'agissant des incidences de la grève, se reporter à l'étude «Grève».

S'agissant de la prise en compte des absences par rapport au salaire de base en cas de mensualisation, voir n° 26.

11 Rupture du contrat de travail et primes En cas de rupture du contrat, plusieurs hypothèses peuvent se présenter pour le salarié qui quittel'entreprise en cours d'année :

- lorsqu'aucune disposition ne précise les conditions de versement d'une prime en cas de départ en cours d'année, la jurisprudence est constante : ledroit au paiement prorata temporis de cette prime à un salarié ayant quitté l'entreprise, pour quelque motif que ce soit, avant la date de sonversement, ne peut résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient à l'intéressé de rapporter la preuve ;

Cass. soc., 11 mai 1988, n° 85-45.977 Cass. ass. plén., 5 mars 1993, n° 89-43.464, n° 369 P Cass. soc., 31 mars 1998, n° 95-42.086, n° 1818 P

Cass. soc., 28 mai 2003, n° 01-40.591, n° 1510 FS - P Cass. soc., 11 oct. 2006, n° 05-44.779- lorsque les seules dispositions existantes prévoient un versement prorata temporis pour les salariés embauchés en cours d'année, cesdispositions ne sauraient être étendues aux salariés quittant l'entreprise en cours d'année ;

Cass. soc., 13 avr. 1976, n° 74-40.707 Cass. soc., 20 juin 1985, n° 83-40.151- lorsque le paiement de la prime est subordonné à une condition expresse de présence dans l'entreprise, soit à la date du versement, soit au31 décembre de l'année à laquelle se rapporte cette prime : dans les deux cas, les salariés partant en cours d'année à une date différente nepeuvent prétendre au paiement de la prime, même prorata temporis.

Cass. soc., 8 nov. 1984, n° 82-42.149 Cass. soc., 31 oct. 1989, n° 86-42.250

attention toutefois à ne pas porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux du salarié (et donc à la liberté de travail), ensubordonnant le maintien du droit à une prime à des conditions de présence « disproportionnées » : c'est le cas lorsque l'employeursubordonne par exemple le droit à une prime de fin d'année à la présence du salarié dans l'entreprise au 30 juin de l'année suivant leversement de la prime (v. n° 19).

L'existence d'un reliquat de congés payés n'a pas pour effet de retarder l'expiration du contrat de travail ; en conséquence la prime ne peut être accordéeaux motifs que, s'il avait pris ses congés, le salarié aurait été présent à la date de versement de la prime.

Cass. soc., 20 févr. 1986, n° 83-41.049

A contrario, le salarié dispensé d'effectuer son préavis et ne répondant donc pas à la condition de présence exigée pour l'attribution de la prime doitbénéficier de celle-ci si le préavis n'est pas expiré à la date prévue pour son versement.

C. trav., art. L. 1234-5

Un cas particulier doit être distingué ici - celui du 13e mois : lorsque le contrat de travail prévoit expressément une rémunération sur 13 mois, le 13e mois neconstitue plus une prime, mais fait partie intégrante du salaire. En conséquence, en cas de départ du salarié en cours d'année, celui-ci a droit au paiement du13e mois, mais prorata temporis.

Cass. soc., 19 déc. 1990, n° 88-41.075, n° 4966 P

12 Les primes d'ancienneté Aucune disposition légale n'oblige l'employeur à accorder à son personnel une majoration de rémunération en raison del'ancienneté. La prime d'ancienneté résulte en général des conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, des anciens arrêtés de salaire (arrêtésParodi) maintenus en vigueur.

Sauf disposition conventionnelle particulière, l'ancienneté est la durée écoulée depuis la conclusion du contrat de travail en cours sans que soient déduitesles périodes de suspension du contrat.

Cass. soc., 17 mars 1982, n° 80-40.167

S'agissant cependant du congé parental d'éducation, voir l'étude «Congé parental d'éducation».

La prime d'ancienneté doit être distinguée de la majoration pour ancienneté prévue par certaines conventions collectives et qui s'analyse, non comme unaccessoire du salaire, mais comme une majoration du salaire minimum. Par exemple, la convention collective qui prévoit que la rémunération globale minimumest calculée en fonction de l'ancienneté du salarié n'institue pas une prime d'ancienneté (sur ce cas particulier, se reporter aux développements du n° 53).

1° Base de calcul En fonction de la convention collective applicable, la prime d'ancienneté est calculée :

- soit, le plus souvent, sur le salaire minimum conventionnel ;- soit, plus rarement, sur le salaire réel de l'intéressé.

Le salaire minimum servant de base de calcul varie suivant que l'employeur adhère ou non au syndicat patronal signataire de la convention collective :

- si l'employeur adhère au syndicat patronal : le calcul de la prime s'effectue à partir du dernier salaire fixé par le dernier avenant conclu dans laprofession, peu important que cet avenant ait été étendu ;- si l'employeur n'adhère pas au syndicat patronal : le calcul de la prime s'effectue à partir du salaire fixé par le dernier avenant paru au Journalofficiel. En l'absence d'avenant étendu, le calcul de la prime s'effectue sur le Smic.

Cass. ass. plén., 6 avr. 1990, n° 89-41.674 Cass. soc., 4 mai 1993, n° 91-41.646, n° 1658 P

Lorsque la prime d'ancienneté est calculée sur les appointements réels, il y a lieu d'inclure dans la base de calcul certains substituts de salaire, tels que lesindemnités de chômage partiel.

Cass. soc., 16 janv. 1992, n° 88-43.631, n° 206 P

Enfin, s'agissant des salariés à temps partiel, la durée de l'ancienneté doit être décomptée comme s'ils étaient à temps complet. Le montant de la prime est,par contre, calculé proportionnellement au temps de travail du salarié suivant le principe de la proportionnalité des salaires des employés à temps partiel parrapport à ceux des employés à temps complet.

Cass. soc., 18 févr. 1988, n° 86-41.980

2° Prime évolutive en fonction de l'horaire Les conventions collectives précisent en général la base horaire sur laquelle la prime d'ancienneté doit être calculée. Lorsque la convention collective neprécise rien, quelle base horaire retenir ?

En toute hypothèse, lorsque la prise en compte de l'ancienneté se traduit, non par une prime, mais par une majoration en pourcentage de la rémunérationmensuelle, cette majoration doit tenir compte de l'horaire réalisé. Dans un tel cas, l'employeur n'est pas tenu de maintenir la gratification à son montantantérieur en cas de diminution de la rémunération, à la suite, par exemple, d'une diminution d'horaires.

Cass. soc., 21 févr. 1979, n° 77-40.658

De même, la majoration en pourcentage doit s'appliquer sur le total de la rémunération, y compris les heures supplémentaires.

Cass. soc., 11 mai 1988, n° 86-42.702

3° Inclusion dans le salaire de base Le salaire peut très bien être forfaitisé et inclure de ce fait la prime d'ancienneté.

Cass. soc., 3 mars 1993, n° 89-42.782

Cependant, l'intégration de la prime d'ancienneté dans le salaire de base est à éviter lorsque tout ou partie du salaire a été à l'origine fixé par le contrat detravail. Ainsi :

- la prime d'ancienneté initialement prévue dans le contrat de travail ne peut être intégrée dans le salaire de base sans l'accord du salarié, dès lorsqu'elle conduit à diminuer le taux des rémunérations. Il s'agit d'une modification du mode de rémunération qui, lorsque tout ou partie des éléments desalaire figure dans le contrat de travail, nécessite l'accord du salarié ;

Cass. soc., 5 janv. 1999, n° 98-44.194- en cas de changement d'une convention collective, l'employeur ne peut écarter le paiement d'une prime d'ancienneté prévue par la nouvelleconvention collective au motif que le montant des salaires contractuels de base était supérieur à celui du nouveau salaire minimum conventionnelaugmenté de la prime d'ancienneté. Au salaire contractuel doit s'ajouter la prime d'ancienneté conventionnelle.

Cass. soc., 27 janv. 1999, n° 96-43.342, n° 495 P

S'agissant de la prise en compte de la prime d'ancienneté dans le Smic et le minimum conventionnel, voir nos 20 et suivants.

Sur la preuve du paiement de la prime d'ancienneté et la mention de la prime sur le bulletin de salaire, voir n° 53.

13 Règle de faveur ou de cumul L'employeur est tenu d'appliquer l'ensemble des dispositions légales et conventionnelles, sous réserves desstipulations contractuelles plus favorables. Mais, en application de la règle d'attribution de l'avantage le plus favorable, lorsque deux avantages de mêmenature sont attribués par des sources différentes (accord collectif et contrat par exemple), seul l'avantage le plus élevé pour le salarié est dû.

Ainsi, en matière d'indemnité de licenciement, il convient de comparer l'indemnité légale et celle prévue par la convention, et d'attribuer au salarié l'indemnité laplus élevée. La comparaison s'effectue également entre une indemnité conventionnelle et une indemnité contractuelle.

C. trav., art. L. 2254-1 Cass. soc., 30 janv. 2008, n° 06-41.709 Cass. soc., 13 déc. 2007, n° 06-44.935

A l'inverse, des avantages non identiques se cumulent.

Les avantages qui n'ont pas le même objet ou la même cause ne sont pas identiques et se cumulent.

Des jours de réduction du temps de travail et des jours de congés payés d'ancienneté n'ont ni la même cause, ni le même objet et s'ajoutent.

Cass. ass. plén., 24 oct. 2008, n° 07-42.799, n° 570 P + B + R + I

Une prime d'objectif et une prime d'assiduité se cumulent également, peu importe que la prime d'objectif puisse varier en fonction du temps de présenceindividuel.

Cass. soc., 7 oct. 1997, n° 95-42.857

Le principe de versement de la rémunération sur 13 mois et une gratification de 13e mois doivent se cumuler dès lors que ces dispositions n'ont pas le mêmeobjet. En l'espèce, un accord d'entreprise prévoyait que la gratification de 13e mois était égale à un mois de salaire de base « à l'exclusion de la primed'ancienneté et des parties variables de la rémunération » et le contrat de travail précisait que la rémunération était versée sur 13 mois, dont une fraction enjuin et le reste en décembre.

Cass. soc., 13 juin 2012, n° 10-27.395, n° 1516 FS - P + B

Chapitre 2 Formes du salaire

14 Salaire fixe et variable La structure de la rémunération peut se composer de deux parties : une partie dite « fixe » (salaire de base) et une partie« variable » (c'est fréquemment le cas des commerciaux qui perçoivent des commissions, primes et pourcentages, etc.).

La rémunération « variable » suppose une part d'incertitude, tant pour l'employeur que pour le salarié, car elle est liée à la notion de « performance »(performance d'un salarié à titre individuel, ou performance collective d'une équipe, voire de l'établissement ou de l'entreprise...). Cette forme de rétributionest souvent utilisée comme un élément de motivation du personnel.

Il existe deux grandes catégories de rémunérations variables : lorsque la partie variable est versée sous forme de commissions (pour les commerciaux) oulorsqu'elle est alignée sur le chiffre d'affaires.

Sur la validité des clauses contractuelles de variation de salaire, se reporter à l'étude «Modification du contrat de travail».

1° Commissions La rémunération des commerciaux, comporte presque toujours des commissions qui s'ajoutent au salaire fixe. La commission est un pourcentage descommandes fermes passées par le commercial. Elle est assimilée à un salaire.

Cass. soc., 26 nov. 1991, n° 88-44.514

Pour plus de précisions sur le régime applicable aux commissions, se reporter à l'étude «VRP».

Les commissions ne doivent pas être confondues avec les « gueltes », auxquelles ont souvent recours les grands magasins parisiens pour rémunérer lesvendeurs. Il s'agit dans ce cas d'un salaire proportionnel au chiffre de vente réalisé par le salarié, calculé sur un taux qui peut varier selon la nature desarticles vendus. Comme les commissions, les gueltes constituent un élément de rémunération.

Cass. ass. plén., 6 févr. 1976, n° 74-40.223 Cass. soc., 30 mars 1994, n° 92-40.531

Quant au bonus, il s'agit d'un élément complémentaire de la rémunération, destiné en principe à rétribuer des résultats satisfaisants, voire des dépassementsd'objectifs. Il ne s'intègre pas au salaire de base et peut être remis en cause chaque année.

2° Salaire variable en fonction du chiffre d'affaires Cette forme de rémunération est calculée en pourcentage du chiffre d'affaires (que celui-ci soit réalisé par le salarié, une équipe ou même l'ensemble dupersonnel). Elle peut être appliquée, soit pour la totalité d'un salaire, soit en complément d'un fixe. Il n'est pas illicite de convenir d'une rémunérationentièrement basée sur le chiffre d'affaires, déduction faite de différentes charges d'exploitation de l'employeur, y compris les charges sociales.

Cass. soc., 10 nov. 1993, n° 89-44.063, n° 3081 P

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Clauses du contrat», un modèle de clause de participation individuelle au bénéfice ainsiqu'un modèle de clause de participation au chiffre d'affaires ou à la production.

3° Interdiction de soumettre le salaire à un aléa La conclusion d'un contrat de travail salarié exclut que la rémunération puisse être soumise à un aléa. Ce principe a été rappelé par la jurisprudence dansune affaire de « mise en participation » du salaire sur un tournage de film.

la « mise en participation » est en effet une pratique fréquente dans les milieux du spectacle : dans ce système, les techniciens ou lesacteurs investissent tout ou partie de leur salaire dans la production du film. Ainsi associés aux risques, ils peuvent ensuite percevoir enretour une part des recettes... ou ne rien percevoir du tout si le film ne dégage aucun bénéfice.

Dans cet exemple, un technicien de cinéma employé sur un tournage s'était vu privé de sa rémunération au motif qu'il l'avait mise en participation dans lasociété qui produisait le film, laquelle société avait ensuite fait faillite.

Or, pour la Cour de cassation, dès lors que le technicien avait conclu un contrat de travail, les conditions du travail salarié devaient être respectées. Enparticulier, dans ce cadre d'une relation de travail, le salarié effectue une tâche en contrepartie d'une rémunération. En conséquence, le versement de cetterémunération, qui constitue nécessairement la contrepartie du travail, ne peut être aléatoire. La Cour de cassation exclut donc que ce salaire puisse être misen participation.

on peut ici se poser la question de la différence entre ce système de la participation et celui du salaire variable (qui peut être prévu par lecontrat de travail et qui implique, après tout, également une part de risque).On répondra à cette question que la part de risque que sous-tend la variabilité du salaire repose (au moins en partie) sur le salarié lui-même, qui n'a pas rempli complètement sa prestation de travail telle qu'elle lui était demandée dans son contrat (objectifs non atteints,chiffre d'affaires insuffisant....). Alors que dans le cas d'une mise en participation (telle qu'elle est décrite ici), l'aléa (par exemple,s'agissant d'un film, un nombre d'entrées insuffisant) est un risque entièrement étranger au salarié ou à sa prestation de travail.

Cass. soc., 16 sept. 2009, n° 08-41.191, n° 1702 F - P + B

4° Obligation de transparence dans le calcul du salaire variable La rémunération, fût-elle variable, est en principe fixée par libre accord des parties. C'est donc le contrat de travail qui détermine les bases de calcul - desbases qui peuvent être complexes. Mais quelle que soit la complexité des règles régissant le calcul de la rémunération, le salarié doit être en mesure devérifier qu'il a bien perçu ce qui lui est normalement dû en application de son contrat de travail. A défaut, l'employeur manque à ses obligationscontractuelles.

En effet, selon la Cour de cassation, « le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévuespar le contrat de travail ». Dès lors que « les salariés se trouvaient dans l'impossibilité de vérifier la justesse de leur rémunération, faute pour l'employeur deleur en communiquer l'ensemble des bases de calcul », l'employeur s'expose à une rupture du contrat de travail, prononcée à ses torts.

Ainsi, lorsqu'un employeur refuse de communiquer aux salariés les données comptables leur permettant de vérifier qu'il a bien rempli son obligation deverser la rémunération (élément essentiel du contrat de travail), on considère qu'il a purement et simplement manqué à son obligation contractuelle. Cettefaute contractuelle justifie la prise d'acte par le salarié de la rupture du contrat, laquelle produit dans ce cas les effets d'un licenciement sans cause réelle etsérieuse.

Cass. soc., 18 juin 2008, n° 07-41.910, n° 1185 FS - P + B + R + I

Cette jurisprudence, rendue dans une affaire où les salariés étaient des VRP, dépasse ce simple cadre pour concerner tous les salariés dont larémunération est variable, en particulier les commerciaux.

On notera que l'employeur ne peut se retrancher derrière « l'intérêt légitime de l'entreprise » pour s'opposer à la communication des éléments nécessaires aucalcul de la rémunération.

S'agissant, en cas de litige, de la faculté laissée au juge d'évaluer, de manière souveraine, le montant du salaire lorsque les données comptables permettanten principe de fixer ce montant ne sont pas connues, voir n° 67.

Les documents relatifs au calcul de la rémunération variable doivent, comme tous les documents nécessaires à l'exécution du travail, être rédigés enfrançais.

Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-67.492, n° 1527 FP - P + B

15 Individualisation Afin de motiver les salariés, de plus en plus d'entreprises ont aujourd'hui recours à des techniques d'individualisation du salaire.Cette individualisation peut revêtir différentes formes : primes, augmentation individuelle, salaire au mérite.

Ce mode d'évolution du salaire est licite à condition de :

- ne pas aboutir à des discriminations (concernant l'application du principe « A travail égal, salaire égal », v. n° 19, se reporter également à l'étude«Égalité professionnelle») ;- respecter les salaires minima applicables (Smic, garantie minimale de rémunération, minimum conventionnel) ainsi que leurs évolutions périodiques(en application de la loi ou de la convention collective) ;- ne pas employer la technique de l'individualisation comme un moyen d'exercice du pouvoir disciplinaire.

Le salaire réel d'un salarié peut être révisé par la voie d'une augmentation individuelle dans nombre de cas.

De plus en plus souvent, l'augmentation résulte des performances individuelles du salarié (v. n° 16).

Sur l'engagement de l'employeur d'augmenter les salaires, voir n° 7.

En pratique, en cas de litige, l'employeur devra être en mesure de justifier devant le juge prud'homal les éléments objectifs et vérifiables l'ayant conduit àrémunérer différemment deux ou plusieurs salariés effectuant a priori le même travail (v. l'étude «Égalité professionnelle»).

En tout état de cause, quelle que soit la forme retenue, les sommes ainsi versées aux salariés sont analysées comme des compléments de salaire.

Cass. soc., 6 juill. 1994, n° 90-43.431

L'employeur qui prévoit par contrat de travail que les objectifs, dont dépend la rémunération variable, seront fixés chaque année, est tenu de respecter cetteobligation. A défaut, le salarié est fondé à prendre acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur.


16 Salaire au rendement Le principe du salaire au rendement est le suivant : pour chaque type de travail (entendu comme l'exécution d'une tâchedéterminée), une norme de base est établie, fixée après consultation du CE ou des DP. Un salaire de base lui correspond. Chaque fois que la norme estdépassée, le salaire augmente. Plus le dépassement est important, plus le salaire augmente.

Les formes de rémunération au rendement sont très nombreuses. Certaines tiennent compte du rendement individuel, d'autres du rendement collectif :

- le salaire aux pièces est le mode le plus courant de salaire au rendement : pour chaque pièce fabriquée, le salarié reçoit une somme uniforme - legain est donc proportionnel au rendement. La rémunération aux pièces peut jouer pour la totalité du salaire ou ne jouer que pour le calcul d'une primes'ajoutant à un salaire horaire garanti (on arrive ainsi à combiner le salaire au temps et le salaire au rendement - le salaire horaire garanti est unminimum, la prime ou « boni » est variable) ;- le salaire à la tâche est utilisé pour un travail plus complexe que celui visé par le salaire aux pièces, il met en jeu différentes techniques et sonexécution assez longue est confiée le plus souvent à un seul salarié. Le salaire à la tâche combine un salaire horaire garanti et un prix d'exécution.Lorsque le temps relatif à chaque tâche n'est pas fixé, le salarié doit bénéficier au minimum du Smic multiplié par le nombre d'heures qu'il aeffectuées ;

Cass. soc., 25 sept. 1990, n° 87-40.493, n° 3143 P- la prime de rendement appelée également prime de productivité ou d'assiduité est attribuée soit en fonction du rendement individuel, soit en fonctiondu rendement collectif. Dans le premier cas, la prime se caractérise par la fixation d'un temps normal d'exécution pour un travail donné et par lepaiement du salaire horaire ordinaire sans prime à tout salarié qui n'exécute pas le travail dans le temps normal. En général, la prime de rendementcollective est uniforme pour chaque salarié d'une équipe qui a réalisé les objectifs fixés.

le salaire au rendement peut cependant poser problème. Attention en effet à ne pas obliger les salariés à effectuer un rendement tel queceux-ci se trouvent, de fait, dans l'illégalité. Ainsi, il a été jugé que le versement aux chauffeurs routiers de primes de rendement aukilomètre constitue une incitation au dépassement de la durée du travail, prohibée par la convention collective pour des raisons desécurité.

Cass. soc., 13 nov. 2003, n° 01-46.075, n° 2400 F - P + B + R + I Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-44.847, n° 1562 F - P + B

S'agissant de l'incidence de la mensualisation sur le salaire au rendement, voir n° 23.

17 Pourboires Le pourboire est une rémunération qui n'existe que dans les établissements en contact avec la clientèle. Sa principale caractéristique estd'être versée, non par l'employeur mais par la clientèle elle-même.

Certains salariés sont rémunérés uniquement au pourboire, d'autres ont droit à la fois à un salaire fixe et aux pourboires : par conséquent, le pourboire estsoit un salaire soit un complément de salaire.

Le pourboire est :

- facultatif : le client verse directement la somme qui lui convient ;- ou obligatoire : il est alors égal à un pourcentage de la note acquittée par le client.

Le versement du pourboire au salarié peut se faire :

- soit directement par le client - dans ce cas, l'employeur ne connaît pas le montant encaissé par le salarié. Il doit donc calculer les cotisationssociales sur une assiette minimum forfaitaire (pour plus de précisions, se reporter à l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux») ;- soit après centralisation, par l'employeur.

Le législateur impose diverses obligations à l'employeur qui encaisse les pourboires versés par le client pour le compte du personnel.

1° Versement obligatoire au personnel en contact avec la clientèle Dans tout établissement où existe la pratique du pourboire, comme par exemple dans les hôtels, cafés, restaurants, l'employeur doit verser l'intégralité dessommes payées par le client à ce titre, que ces pourboires soient ajoutés à la note sous forme de pourcentage obligatoire ou remis volontairement par leclient.

Aucun contrat de travail, ni aucun accord appliqué dans l'entreprise ne peuvent déroger à cette règle.

Cass. soc., 9 mars 1994, n° 91-17.453

Le personnel concerné par cette règle est celui qui est en contact avec la clientèle.

C. trav., art. L. 3244-1

En conséquence, l'employeur n'a pas la possibilité de répartir les pourboires entre des salariés qui n'étaient pas en contact avec la clientèle.

Cass. soc., 6 mai 1998, n° 96-40.077, n° 2210 P

La Cour de cassation considère que l'ensemble des personnels en contact avec la clientèle doit recevoir les sommes perçues à titre de pourboires, quelleque soit la catégorie de salariés à qui les sommes sont matériellement remises. Ces sommes ne sont donc pas uniquement redistribuées au personnel à qui

la clientèle avait coutume de remettre matériellement les pourboires.

Cass. soc., 9 mai 2000, n° 98-20.146, n° 2086 FS - P

De même, la répartition des pourboires doit s'opérer à l'égard de tous ceux qui sont en contact avec la clientèle, y compris si une catégorie d'employésperçoit déjà des pourboires, à titre personnel, dans le cadre de ses fonctions.

Cass. soc., 29 sept. 2004, n° 02-43.500, n° 1796 F - P + B

Le personnel en contact avec la clientèle est défini soit par la convention collective, soit par un règlement d'administration publique.

C. trav., art. R. 3244-2

Mais peu de conventions collectives ont défini ce personnel. C'est la jurisprudence qui, à plusieurs reprises, a eu l'occasion de donner sa propreappréciation.

Ainsi, par exemple, font partie du personnel en contact avec la clientèle :

- un maître d'hôtel ;

Cass. soc., 5 juill. 1967, n° 66-40.171- l'auxiliaire d'un maître d'hôtel.

Cass. soc., 28 févr. 1968, n° 67-40.290

Par contre sont exclus :

- un « chef garde-manger » faisant partie du personnel de cuisine ;

Cass. soc., 5 nov. 1970, n° 69-40.105- un « grilladin » employé dans un restaurant ;

Cass. soc., 30 juin 1993, n° 90-42.171- le personnel chargé de prendre par téléphone les commandes de la clientèle pour le service en chambre.

Cass. soc., 18 juin 1997, n° 94-43.634

2° Contrôle L'employeur est tenu de justifier de l'encaissement et de la remise à son personnel des sommes encaissées et de leur répartition entre les salariés.

C. trav., art. R. 3244-1

Pour plus de précisions, se reporter à l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux».

3° Répartition et paiement Les modalités de répartition doivent être précisées par la convention collective ou, à défaut, par un règlement d'administration publique.

C. trav., art. R. 3244-2

Le salaire minimum garanti et les pourboires perçus dans le mois doivent être versés mensuellement.

Cass. crim., 1er déc. 1965, n° 64-92.830

L'employeur ne peut se réserver une partie des pourboires. Il doit les verser intégralement aux salariés.

Cass. soc., 19 juin 1990, n° 87-41.769, n° 2702 P

De même, l'employeur ne peut prélever sur les pourboires dus à l'ensemble du personnel l'indemnité différentielle qu'il doit verser, en vertu de la loi ou desaccords collectifs, au salarié malade.

Cass. soc., 31 mai 1989, n° 86-45.448, n° 2218 P

Il est également interdit à l'employeur de prélever sur les pourboires le montant de l'indemnité de congés payés.

C. trav., art. L. 3141-24

La même règle est applicable pour les heures de délégation des représentants du personnel : les pourboires ne peuvent servir à les financer.

Cass. soc., 8 nov. 1994, n° 93-42.501

Les infractions aux règles d'encaissement, de contrôle et de répartition des pourboires sont sanctionnées par une amende.

C. trav., art. R. 3246-2

S'agissant des mentions à porter sur le bulletin de salaire, voir n° 57.

Chapitre 3 Principes à respecter

Section 1 : Principes généraux18 Liberté contractuelle

1° Une liberté encadrée

En principe, les parties au contrat ont toute liberté pour déterminer le montant de la rémunération. Le salaire est donc fixé par le contrat de travail, d'uncommun accord entre l'employeur et le salarié. Mais cette liberté de principe s'exerce, en fait, dans un cadre limité. Les parties au contrat doivent, en effet,respecter un certain nombre de paramètres, tel que :

- le Smic (v. n° 27) et les avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur ;

Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 95-44.290, n° 4196 P- les salaires minima conventionnels (v. n° 20) ;- le principe de non-discrimination (v. n° 15).

cette liberté contractuelle, de principe, qui permet à l'employeur et au salarié de négocier de gré à gré le montant de la rémunération, seretrouve sur le terrain collectif. La loi a en effet consacré le principe d'une libre discussion en matière de salaires dans le cadre de lanégociation annuelle entre employeur et organisations syndicales, tant au niveau de l'entreprise que de la branche professionnelle (v. nos 20 et 25).

2° Portée des dispositions contractuelles Les éléments du salaire qui ont été contractualisés par les parties (montant du salaire et de ses accessoires, taux horaires, éléments du salaire, mode derémunération contractuelle, etc.) ne peuvent être modifiés par la suite que par un nouvel accord employeur/salarié.

Cette solution vaut même si l'employeur prétend que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux.

notamment, la structure ou le mode de rémunération, dès lors qu'il s'agit d'un élément du contrat, ne peut être modifié(e) sans l'accord dusalarié. Cela a été jugé par exemple à propos de l'intégration d'une prime d'ancienneté au salaire de base sans l'accord du salarié.

Cass. soc., 7 févr. 2006, n° 04-43.196

De surcroît, une clause du contrat ne peut permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié.

Cass. soc., 16 juin 2004, n° 01-43.124, n° 1364 FS - P

Ainsi, pour réduire ou supprimer un avantage salarial contractuel, l'employeur devra obtenir l'accord exprès de chaque salarié concerné, c'est-à-dire uneacceptation sans équivoque (il ne peut s'agir d'une acceptation simplement tacite) de la proposition de réduction du salaire. L'employeur ne pourra donc agirpar voie de décision unilatérale ni même par référendum ou par accord collectif d'entreprise conclu avec les organisations syndicales représentatives.

Ces principes valent également pour les avantages individuels acquis, qui n'étaient pas forcément « contractualisés » au départ, mais qui se sont« incorporés au contrat de travail » après la dénonciation d'un accord collectif. Dans un tel cas, la Cour de cassation estime que l'employeur ne peut modifierl'avantage acquis sans l'accord de chacun des salariés concernés, quand bien même estimerait-il les nouvelles modalités de rémunération plus favorablesaux intéressés. Cela a notamment été jugé à propos de la structure de la rémunération, dans deux affaires où l'employeur avait maintenu des primes après ladénonciation de l'accord collectif qui les avait instituées, en les intégrant toutefois au salaire de base - ce qui ne changeait peut-être pas, à court terme, leniveau de la rémunération des salariés, mais modifiait en revanche la structure de cette rémunération. La Cour de cassation a désapprouvé l'employeurd'avoir modifié ainsi unilatéralement cette structure salariale.

Cass. soc., 1er juill. 2008, n° 07-40.799, n° 1211 FP - P + B + R Cass. soc., 1er juill. 2008, n° 06-44.437, n° 1212 FP - P + B

Pour plus de détails sur la procédure à suivre, se reporter à l'étude «Modification du contrat de travail».

on notera ici qu'en fonction de la manière dont une clause contractuelle est rédigée, il s'avère parfois délicat de déterminer si un avantagea été contractualisé ou non (par exemple, lorsqu'une clause du contrat se contente de renvoyer aux dispositions du règlement intérieurprévoyant certains avantages pécuniaires ; v. n° 7).

19 Non-discrimination et respect des libertés et droits fondamentaux du salarié L'employeur est libre, dans l'exercice de son pouvoirde direction, de déterminer des rémunérations différentes tenant compte des compétences et des capacités de chacun, et de fixer les augmentations desalaire qui ne lui sont pas imposées par la loi, le contrat de travail ou l'accord collectif (v. n° 15).

Ces disparités doivent cependant être justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sinon l'employeur est passible de lourdessanctions.

Le principe général de non-discrimination peut se décliner sous deux formes.

1° Prohibition des discriminations salariales Il y a d'une part la prohibition générale des discriminations, directes ou indirectes, fondées sur la personne même du salarié (sexe, race, religion,appartenance politique, etc.). Ces discriminations interdites sont recensées par l'article L. 1132-1 du nouveau code du travail et sont soumises à un régimespécifique notamment en matière de preuve.

C. trav., art. L. 1132-1

Outre cette interdiction de principe, voir aussi l'étude «Grève» s'agissant des salariés grévistes, l'étude «Droit syndical dans l'entreprise», s'agissant dessalariés ayant une appartenance ou une activité syndicale et l'étude «Travailleurs étrangers», concernant les salariés étrangers.

2° Égalité de rémunération entre salariés Seconde déclinaison du principe de non-discrimination : l'affirmation de l'égalité professionnelle entre hommes et femmes, inscrite dans l'article L. 3221-2 dunouveau code du travail, selon lequel tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunérationentre les hommes et les femmes.

C. trav., art. L. 3221-2

La Cour de cassation a imposé une application élargie de ce principe « A travail égal, salaire égal » à tous les salariés, quel que soit leur sexe, placés a

La Cour de cassation a imposé une application élargie de ce principe « A travail égal, salaire égal » à tous les salariés, quel que soit leur sexe, placés apriori dans une situation identique de travail. Dans une décision fondatrice datant de 1996, elle a considéré que la règle de l'égalité de rémunération entre leshommes et les femmes était une application de la règle plus générale « A travail égal, salaire égal » énoncée par les articles L. 133-5, 4° et L. 136-2,8° anciens du code du travail, alors en vigueur, ce dont il se déduisait que « l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariésde l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ».

Sur le principe de l'égalité de rémunération et concernant la jurisprudence « A travail égal, salaire égal », se reporter à l'étude «Égalité professionnelle».

Sur l'application du principe « A travail égal, salaire égal » dans le cadre de la garantie de rémunération des salariés payés au Smic dont la durée du travailest réduite, voir n° 34.

3° Respect des libertés et droits fondamentaux du salarié Les conditions d'attribution des primes ne doivent pas présenter un caractère discriminatoire, ni porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux dusalarié.

A titre d'exemple, l'atteinte aux libertés et droits fondamentaux est caractérisée lorsqu'on subordonne le droit à une prime de fin d'année à la présence dusalarié dans l'entreprise au 30 juin de l'année suivant son versement.

Cass. soc., 18 avr. 2000, n° 97-44.235, n° 1695 P + B

20 Respect des conventions et des accords collectifs

1° Salaires minima conventionnels et autres dispositions Conventions collectives et accords collectifs déterminent en général une classification des emplois et une rémunération minimale de ces emplois au traversdes minima conventionnels.

D'une part, les salaires font l'objet d'une négociation annuelle obligatoire au niveau de l'entreprise ou de l'établissement (v. n° 25 et v. l'étude «Négociationsobligatoires dans l'entreprise») et de la branche ou de la profession (v. l'étude «Conventions et accords collectifs»).

En outre, toute convention collective de branche doit, pour pouvoir être étendue, contenir une clause sur les salaires. Cette clause fixe les différentséléments du salaire applicables par catégorie professionnelle ainsi que les procédures et la périodicité prévues pour sa révision. Doivent, en particulier, êtrefixés :

- le salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification et l'ensemble des éléments affectant le calcul du salaire applicable parcatégories professionnelles, ainsi que les procédures et la périodicité prévues pour sa révision ;- l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la suppression des écarts de rémunération et les mesures tendant à remédier auxinégalités constatées ;- l'égalité de traitement entre salariés et la prévention des discriminations ;- les conditions d'emploi et de rémunération du personnel à temps partiel et des travailleurs à domicile ;- les conditions de rémunération des salariés, auteurs d'une invention dévolue à l'employeur en vertu des dispositions de l'article L. 611-7 du code dela propriété intellectuelle ;- les modalités d'application du principe « A travail égal, salaire égal » et les procédures de règlement des difficultés pouvant naître à ce sujet (v. n°19).

C. trav., art. L. 2261-22 et L. 2261-23

Le salaire minimum que les partenaires sociaux fixent pour chaque coefficient représente le minimum du salaire de base auquel peut prétendre tout salariépour une qualification professionnelle donnée. Il peut aussi servir de base de calcul pour des primes (primes d'ancienneté, d'assiduité et autres) qui ne sontpas calculées à partir du salaire réel.

lorsque le salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification est inférieur au Smic, les partenaires sociaux doivent ouvrirdes négociations ( C. trav., art. L. 2241-2-1).

Outre ces minima, les conventions et accords collectifs peuvent prévoir le versement de primes et gratifications diverses (v. ci-après).

2° Respect des minima par l'employeur L'employeur est obligé d'appliquer les minima fixés par une convention ou un accord collectif dans deux cas :

- 1re hypothèse : l'employeur a signé l'accord collectif (d'entreprise) ou est affilié à l'une des organisations ou groupements patronaux signataires dutexte conventionnel ;- 2e hypothèse : même s'il n'est pas adhérent à l'une des organisations ou groupements patronaux signataires, l'employeur est tenu d'appliquer lestextes conventionnels pris pour son secteur d'activité et qui ont fait l'objet d'une procédure d'extension ou d'élargissement. En effet, ces deuxprocédures ont pour objet de rendre toute convention ou accord collectif obligatoires à l'égard de l'ensemble des entreprises relevant de leur champd'application. Dans ce cas, l'employeur est lié par les dispositions étendues ou élargies à compter de la publication au Journal officiel de l'arrêtéd'extension ou d'élargissement. Par exemple, lorsque les partenaires sociaux conviennent d'une augmentation des salaires, cette augmentations'impose dès l'extension de l'accord de salaires.

Pour plus de précisions sur ces différents points, se reporter à l'étude «Conventions et accords collectifs».

L'obligation de respecter le salaire minimum défini par la convention ou l'accord collectif joue dès la période d'essai. En effet, l'essai ne saurait différer leversement du salaire minimum prévu par la convention collective.

Cass. soc., 5 mai 1999, n° 97-40.443

S'agissant d'un minimum, l'employeur a la faculté de rémunérer le salarié au-dessus du minimum conventionnel mais n'est pas en droit de le rémunérer endessous. L'accord contractuel du salarié de percevoir un salaire inférieur au minimum conventionnel est inopérant. Sa renonciation au salaire minimum estnulle.

Cass. soc., 6 juill. 1994, n° 90-45.206

En conséquence, le licenciement fondé sur le refus du salarié de percevoir un salaire inférieur au minimum conventionnel est illicite.

Cass. soc., 27 mai 1997, n° 95-42.674, n° 2285 P + B

quel que soit le montant du minimum conventionnel, aucun salarié ne peut être payé au-dessous du Smic. Si le salaire minimumconventionnel prévu pour un emploi est inférieur au Smic, l'employeur est tenu de compléter le montant prévu par la convention ou l'accord

de salaires.

Une revalorisation du Smic n'entraîne pas automatiquement une révision de la grille des salaires. De même, une revalorisation de la grille des salaires n'a pasd'effet automatique sur la révision des salaires réels ( Cass. soc., 17 avr. 1986, n° 83-41.915).

3° Éléments à prendre en compte L'accord collectif peut définir précisément le minimum conventionnel en y incluant ou au contraire en excluant certains éléments de rémunération.

A défaut de définition conventionnelle, il convient de tenir compte de toutes les sommes perçues par le salarié en contrepartie ou à l'occasion du travail.


Sauf dispositions conventionnelles contraires, ces sommes doivent être prises en compte pour l'appréciation du minimum conventionnel le mois où elles ontété effectivement versées.

Cass. soc., 17 sept. 2003, n° 01-43.029, n° 2001 FS - P + B + R + I

La jurisprudence a défini les éléments inclus ou non dans le calcul du salaire minimum. Le tableau ci-après dresse une liste synthétique de ces différentséléments, qui vaut sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires :

Nature Inclusion dans le salaireminimum (1) Références

Pourboires oui Cass. soc., 16 juin 1982, n° 80-40.720

Primes :

- ancienneté, assiduité non (sauf si majoration pourancienneté, v. n° 53) Cass. soc., 1er juin 1983, n° 80-42.378 : Bull. civ. V, n° 294 Cass. soc.,

16 mars 1989, n° 86-45.170, n° 1228 P : Bull. civ. V, n° 223

- de 13e mois oui (inclusion le mois duversement) Cass. soc., 17 févr. 1999, n° 96-45.671

- de bilan oui Cass. soc., 14 mai 1987, n° 84-43.769 : Bull. civ. V, n° 322

- de rendement ou de production oui (sauf si libéralité) Cass. soc., 8 nov. 1983, n° 81-41.538 : Bull. civ. V, n° 539 Cass. soc.,

19 mars 1986, n° 83-41.462

- de résultat oui (sauf si libéralité) Cass. soc., 20 avr. 2005, n° 03-42.721, n° 1055 FS - P

Indemnité de non-concurrence non Cass. soc., 14 janv. 1988, n° 85-42.047 : Bull. civ. V, n° 43

Intéressement et participation non L. n° 94-640, 24 juill. 1994 : JO, 27 juill. modifiant L. 24 juill. 1966

Indemnité compensatrice deréduction d'horaire

oui Cass. soc., 19 mars 1985, n° 82-40.219 : Bull. civ. V, n° 193

Avantages en nature oui Cass. soc., 4 mars 1981, n° 79-41.343 : Bull. civ. V, n° 181

Cotisations salariales prises encharge par l'employeur

oui Cass. soc., 14 déc. 1978, n° 77-40.063 : Bull. civ. V, n° 866

Commissions oui Cass. soc., 26 nov. 1991, n° 88-44.514 Cass. soc., 7 avr. 2004, n° 01-43.563,

n° 779 FS - P + B + I

(1) Sauf stipulation conventionnelle ou contractuelle contraire ( Cass. soc., 7 janv. 1992, n° 88-43.053).

En cas de comparaison entre la rémunération versée et une rémunération annuelle conventionnelle (RAM), il convient de prendre en compte tous leséléments de salaires qui ne sont pas expressément exclus par l'accord collectif.

Un salarié était bénéficiaire de plusieurs primes (de vacances, familiales, de gratification de fin d'année), au titre d'avantages individuels acquis aprèsdénonciation d'un précédent accord collectif non suivi, dans la période de 15 mois, d'un accord de substitution. Ultérieurement, un accord collectif instaureune RAM conventionnelle. Le salarié conteste que dans la comparaison de sa rémunération personnelle avec la RAM entrent les avantages individuelsacquis.

La Cour de cassation rejette sa demande en relevant que l'accord collectif mentionnait expressément les éléments exclus de la comparaison, au nombredesquels ne figuraient pas les avantages individuels acquis.

Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 12-10.196, n° 847 FS - P + B + R + I

Des primes variables peuvent entrer dans la comparaison des rémunérations versées avec une rémunération minimale conventionnelle, dont il est préciséque sont exclues « les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire ».

Une première prime, dite « prime variable annuelle » présentait, selon les organisations syndicales, un caractère aléatoire parce que son attribution dépendaitdes performances individuelles des salariés et que l'employeur ne fournissait, aux dires des représentants, aucun critère objectif d'évaluation. Par ailleurs,l'employeur se réservait la faculté de modifier, suspendre ou supprimer à tout moment son versement, ce qui, pour eux, la rendait temporaire et nonobligatoire.

Ces arguments ne convainquent pas les magistrats. D'une part, les juges relèvent que cette prime était reconduite depuis de nombreuses années, d'autrepart, ils relèvent que son montant pouvait être contesté par les salariés selon une procédure interne dite « de porte ouverte ». Ces modalités en faisaient un

élément de rémunération « permanent et obligatoire » qui devait être pris en compte.

La seconde prime dite « plans de commissionnement », versée aux commerciaux et techniciens reposait sur des objectifs définis annuellement, puistrimestriellement dans une lettre valant « avenant au contrat de travail ». Les demandeurs soulignaient, en particulier, qu'une telle prime n'était pas aléatoire,dès lors qu'une circulaire interne enjoignait aux managers de « n'accorder aucune commission à au moins 15 % du personnel sous leur responsabilité ».

la Cour de cassation n'a pas répondu précisément sur ce dernier point qui n'avait pas été considéré comme pertinent par les juges d'appel.Selon ces derniers, cette note interne n'était qu'une simple recommandation laissant libres de leur appréciation les managers. Un arrêtrécent a, en effet, présenté comme illicite la pratique du « ranking par quotas » qui consiste à prévoir à l'avance la création de différentsgroupes de salariés, alors que leur classement ne repose plus sur leurs résultats ( Cass. soc., 27 mars 2013, n° 11-26.539, n° 577 FS -P + B). Voir l'étude «Contrat de travail».

Pour inclure le commissionnement dans le calcul de comparaison, la Cour de cassation relève que les plans de commissionnement étaient établisannuellement et trimestriellement, qu'ils étaient déterminés individuellement et qu'ils « présentaient un caractère contractuel », dès lors ils constituaient unélément de rémunération permanent et obligatoire et devaient être pris en compte dans la comparaison.


4° Dispositions salariales autres que les salaires minima En dehors des minima conventionnels, lorsque la convention ou l'accord collectif de travail contient des dispositions salariales, celles-ci s'imposent àl'employeur selon les mêmes règles (v. ci-avant).

La remise en cause de ces avantages salariaux peut être opérée par la voie d'une révision de l'accord avec les organisations syndicales représentatives oud'une dénonciation de l'accord.

C. trav., art. L. 2261-7 et L. 2261-8

Sur ces deux procédures de révision et de dénonciation, se reporter à l'étude «Conventions et accords collectifs».

En outre, un accord d'entreprise peut prévoir des modalités particulières de majorations de salaires au niveau de la branche, à une double conditiontoutefois :

- l'augmentation de la masse salariale totale doit au moins être égale à l'augmentation qui résulterait de l'application des majorations accordées par lesconventions ou accords précités pour les salariés concernés ;- les salaires minima hiérarchiques doivent être respectés.

C. trav., art. L. 2253-4

Se reporter sur ce point à l'étude «Conventions et accords collectifs».

5° Sanctions L'employeur qui ne respecte pas le salaire minimum conventionnel et les accessoires de salaire prévus par une convention collective étendue est passiblede sanctions pénales.

C. trav., art. R. 2263-3 et R. 2263-4

De plus, le salarié dispose d'une action en paiement de rappel de salaire et attribution de dommages-intérêts (v. n° 64).

21 Respect des recommandations patronales Les dispositions conventionnelles de branche fixant les salaires minima doivent être distinguéesdes simples « recommandations patronales ».

Une recommandation patronale est une « décision unilatérale d'un groupement ou d'un syndicat d'employeurs qui s'impose à tous ses membres ».

Cass. soc., 29 juin 1999, n° 98-44.348, n° 3379 P + B + R

En pratique, ce type de recommandation joue un rôle important en matière de salaires car, lorsqu'au terme d'une négociation collective, aucun accord n'a puêtre conclu, il est fréquent que l'organisation patronale adresse à ses adhérents un barème de salaires reprenant, en général, les propositions qu'elle afaites aux syndicats de salariés et qui n'ont pas été acceptées.

Les recommandations patronales ne s'imposent qu'aux entreprises adhérentes du syndicat patronal émetteur. Elles n'ont donc, à la différence desconventions collectives étendues, aucune force obligatoire à l'égard des entreprises de la branche non adhérentes (sauf usages en sens contraire).

Cass. soc., 13 juill. 2004, n° 02-44.160

L'application volontaire par un employeur d'une convention collective ne l'oblige pas à appliquer les recommandations d'organisations patronales dont il n'estpas membre.

Cass. soc., 4 janv. 1978, n° 76-40.194

1° Recommandations obligatoires Pour revêtir une force obligatoire envers les adhérents d'un syndicat patronal, une recommandation doit présenter certains caractères - les juges examinenten particulier trois points : le contexte où la décision est émise, sa publicité et son contenu.

Les recommandations patronales sont généralement émises après l'échec de négociations ou à l'issue d'un conflit. Dans ces circonstances, lesorganisations d'employeurs régulièrement habilitées à conclure avec les syndicats de salariés des accords de salaire ont pouvoir de fixer, par décisionunilatérale s'imposant aux entreprises adhérentes, de nouveaux barèmes de salaire ou le principe du versement de primes.

Cass. soc., 31 mars 1981, n° 79-41.106 Cass. soc., 29 juin 1999, n° 98-44.348, n° 3379 P + B + R

La diffusion de la décision unilatérale à toutes les entreprises adhérentes démontre la volonté du syndicat émetteur de la voir appliquer par tous sesadhérents.


Enfin, si de surcroît, la décision unilatérale est rédigée en termes clairs et précis en ce qui concerne le montant de l'augmentation (ou de la prime) et les

modalités détaillées de son versement, elle a force obligatoire.


2° Recommandations facultatives Le caractère facultatif de la décision patronale est le plus souvent induit par la rédaction même du texte. Ainsi, n'a pas de caractère obligatoire, la« recommandation » qui conseille des augmentations de salaire aux entreprises en mesure de les accorder et qui ne donne pas de directivescontraignantes.

Cass. soc., 28 avr. 1988, n° 85-44.378

En revanche, les « recommandations » facultatives s'imposent aux entreprises qui, en les appliquant à tout le personnel (ou une catégorie de personnel) defaçon constante, créent de ce fait un usage (v. l'étude «Usages et accords atypiques»).

Cass. soc., 31 mai 1978, n° 77-40.113 Cass. soc., 3 juin 1981, n° 79-41.876 Cass. soc., 20 mars 1991, n° 87-43.835

22 Respect des minima légaux Le salaire minimum de croissance a pour objet de garantir aux salariés dont les rémunérations sont les plus faibles,d'une part, le maintien de leur pouvoir d'achat et, d'autre part, une participation au développement économique.

C. trav., art. L. 3231-2

Il s'agit d'un minimum légal et réglementaire régulièrement revalorisé, un minimum social au-dessous duquel aucune rémunération ne peut descendre (v. n°27). L'employeur est donc tenu de respecter ce minimum absolu, sous peine de sanctions.

Le respect du Smic s'impose quel que soit le mode de rémunération choisi (au temps, au rendement, etc.) dès lors que l'horaire de travail est contrôlable.

Peu de salariés échappent à cette règle. Des Smic « spécifiques » et des abattements ont cependant été fixés pour certaines catégories de salariés (v. n° 28). Par ailleurs, les VRP connaissent un régime dérogatoire en raison des particularités d'exercice de leur profession (se reporter à l'étude «VRP»).

Sur tous ces points, se reporter aux nos 27 et suivants.

23 Mensualisation La rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jourstravaillés dans le mois. Le paiement mensuel neutralise les conséquences de la répartition inégale des jours entre les 12 mois de l'année.

Pour un horaire équivalent à la durée légale hebdomadaire, la rémunération mensuelle due au salarié se calcule en multipliant la rémunération horaire par les52/12 de la durée légale hebdomadaire.

C. trav., art. L. 3242-1

Ce principe de la mensualisation s'applique quasiment à tous les salariés. Seules quatre catégories de salariés en sont exclues :

- les travailleurs à domicile ;- les travailleurs temporaires ;- les travailleurs saisonniers : à défaut de définition conventionnelle, est considéré comme travail saisonnier un travail d'une durée totale de 8 moispar an au maximum appelé à se répéter chaque année à date à peu près fixe en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs(tourisme notamment) et effectué pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations ;- les travailleurs intermittents.

C. trav., art. L. 3242-1

La rémunération d'un salarié mensualisé revêt un caractère forfaitaire et est indépendante du nombre de jours travaillés dans le mois, peu important à cetégard la répartition des jours ouvrés selon les mois et les années (par exemple en cas d'horaire variable).

Cass. soc., 8 janv. 1981, n° 78-40.043 Cass. soc., 7 janv. 1992, n° 88-41.100 Cass. soc., 16 févr. 1994, n° 92-41.372

Ainsi, pour les salariés travaillant 35 heures par semaine, la rémunération mensuelle forfaitaire est établie sur la base de 35 heures × 52 semaines/12 mois= 151,666 heures, arrondie à 151 heures et 67 centièmes.

Trois catégories particulières de salariés bénéficient d'un aménagement de la mensualisation.

S'agissant des salariés à temps partiel, d'une part, l'administration a envisagé les différentes hypothèses qui peuvent se présenter à l'entreprise :

- lorsque l'horaire est régulier, le salaire mensuel est calculé en multipliant la rémunération horaire par le nombre d'heures de travail hebdomadaireaffecté du coefficient 52/12 ;- lorsque l'horaire est irrégulier, la rémunération mensuelle peut être établie sur la base de l'horaire minimum effectué, les heures de travail accompliesau-delà de cet horaire devant être rémunérées en sus du salaire habituel ;- lorsque la durée hebdomadaire du travail varie de manière telle qu'il n'est pas possible de déterminer l'horaire minimum pratiqué par les salariés, lepaiement d'un salaire mensuel indépendant pour un horaire déterminé du nombre de jours travaillés dans le mois ne peut être appliqué, sous réservede l'appréciation souveraine des tribunaux. Dans ce cas, seul le mode de calcul du salaire est affecté, les autres dispositions de la loi s'appliquent.

Rép. min. n° 7737 : JOAN CR, 24 mars 1979, p. 1945

S'agissant ensuite des enseignants des établissements privés qui ne travaillent pas toute l'année et dont la durée des congés excède la durée légale de cinqsemaines, la mensualisation ne doit pas aboutir à une annualisation. Ainsi, pour un enseignant qui donne 20 heures de cours par semaine pendant 38semaines, la mensualisation revient à payer chaque mois :

et non :

(cette dernière solution entraînerait un paiement différé interdit par le code du travail et une mention inexacte des heures de travail sur chaque bulletin depaie).

CA Paris, 21e ch., sect. A, 25 mars 1985, n° 21054/83

Sur l'application de l'article L. 3141-29 du nouveau code du travail relatif à l'indemnité de congés payés lorsque la fermeture de l'établissement excède ladurée des congés payés, se reporter à l'étude «Congés payés».

Enfin, en cas de salaire au rendement (pouvant entraîner des variations importantes de rémunération suivant les pièces exécutées par le salarié), lepersonnel qui effectue un horaire de travail égal à la durée légale hebdomadaire, doit percevoir une rémunération mensuelle au moins équivalente au salairehoraire conventionnel ou contractuel garanti et, en tout état de cause, au Smic mensuel.

Circ. 27 juin 1978 : JO, 1er juill. Cass. soc., 25 sept. 1990, n° 87-40.493, n° 3143 P

24 Non-indexation Les clauses d'indexation automatique faisant référence aux indices des prix ou au Smic sont prohibées.

Aucune convention collective ne peut prévoir une révision automatique des salaires en fonction de l'augmentation des prix. L'indexation sur le niveau généraldes prix, sur le niveau général des salaires, ou sur le prix des biens, produits ou services sans rapport avec l'activité de l'entreprise est interdite.

Ord. n° 58-1374, 30 déc. 1958, art. 79 § 3, mod. par n° 59-246, 4 févr. 1959, art. 14 : JO, 8 févr.

Cette interdiction vise également les clauses d'indexation sur le Smic. Les conventions collectives ou les accords d'établissement sont expressémentconcernés par cette prohibition.

l'impossibilité d'indexer les minima conventionnels sur le Smic n'interdit pas l'ouverture, obligatoire, d'une négociation lorsque le salaireminimum national professionnel des salariés sans qualification est inférieur au Smic ( C. trav., art. L. 2241-2-1).

C. trav., art. L. 3231-3

Cette interdiction s'applique :

- aux usages de l'entreprise : a été jugé nul l'usage d'entreprise selon lequel les appointements des cadres étaient réévalués le 1er avril et le1er octobre de chaque année en fonction de l'évolution de l'indice INSEE ;

Cass. soc., 22 juill. 1986, n° 83-43.512- au contrat de travail : l'employeur ne peut consentir par avance dans le contrat de travail une révision automatique du salaire basée sur le Smic nimême une clause d'indexation automatique du salaire sur le taux de l'inflation.

Cass. soc., 18 mars 1992, n° 88-43.434, n° 1415 P Cass. soc., 13 déc. 2006, n° 05-44.073, n° 2991 FS - P

Une telle clause peut ouvrir droit pour le salarié à des dommages-intérêts.

Cass. soc., 14 mai 1987, n° 84-43.421

Cela dit, si l'employeur ne peut pas s'engager à consentir par avance une révision automatique des salaires basée sur le niveau général des prix, il peut parcontre réajuster les salaires par rapport à l'évolution du niveau général des prix à la suite d'une négociation avec les syndicats de l'entreprise.

Cass. soc., 30 avr. 1985, n° 84-40.450

L'indexation du salaire est en outre possible lorsqu'elle est en rapport avec le chiffre d'affaires de l'entreprise, ses bénéfices, les prix des biens, produits ouservices ayant une relation directe avec l'activité de l'entreprise.

25 Obligation de consultation et de négociation A la différence des rémunérations individuelles, pour lesquelles l'employeur est libre deprendre des décisions dans le cadre de son pouvoir de direction (sous réserve de respecter certaines conditions, v. n° 15), les représentants du personnelont un rôle à jouer dès qu'on touche à la rémunération collective des salariés.

En particulier, ceux-ci interviennent dans le processus de détermination de la politique salariale de l'entreprise.

La politique salariale relève en premier lieu de la compétence des syndicats dans la mesure où la question des salaires effectifs doit être abordée au coursde la négociation annuelle obligatoire. Chaque année, dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisationsreprésentatives, l'employeur est tenu d'engager une négociation sur les salaires effectifs. Il est ensuite tenu de respecter les accords conclus dans cecadre.

C. trav., art. L. 2242-8

Pour plus de détails sur cette négociation, se reporter à l'étude «Négociations obligatoires dans l'entreprise».

En outre, le comité d'entreprise peut être amené à intervenir, en amont d'une décision patronale, dans le cadre de l'article L. 2323-27 du code du travail, auxtermes duquel le comité est informé et consulté sur les problèmes généraux concernant les conditions de travail et résultant, notamment, des modes derémunération. Cette consultation est ponctuelle et doit être mise en œuvre chaque fois que l'employeur prend une décision touchant, directement ouindirectement, à la rémunération et ayant une incidence sur les conditions de travail.

C. trav., art. L. 2323-27

L'obligation de consulter le comité d'entreprise en cas de décision affectant les rémunérations peut également reposer sur l'article L. 2323-6 du code dutravail. Ce texte prévoit que le comité est obligatoirement consulté sur les questions intéressant la marche générale de l'entreprise, et notamment sur lesmesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs.

C. trav., art. L. 2323-6

La Cour de cassation considère que lorsque l'employeur envisage de prendre une mesure :

- qui affecte globalement le mode de rémunération et les conditions de travail du personnel ou d'une catégorie de personnel, il doit informer etconsulter le comité d'entreprise, peu important que la rémunération effective soit ou non plus avantageuse pour les salariés ;- qui fixe le montant des salaires effectifs d'une catégorie de personnel, il doit inclure cette question dans la négociation annuelle obligatoire.

Pour plus de développements, se reporter aux études «Comité d'entreprise» et «Négociations obligatoires dans l'entreprise».

Section 2 : Paiement du salaire en cas d'absence26 Modalités de calcul

1° Absences rémunérées La mensualisation implique le maintien du salaire dans nombre de cas d'absences. Ce maintien de salaire est supporté soit en tout ou partie par l'employeur(exemples : accident de travail, congés payés, maladie, etc.), soit par l'État qui rembourse à l'employeur le salaire maintenu (exemple : heures de fonctiondes conseillers prud'homaux). Pour plus de précisions, se reporter aux études «Congés et absences diverses» et «Maladie et contrat de travail».

De surcroît, le droit conventionnel a ajouté de nombreuses obligations pour l'employeur en augmentant le nombre de cas d'absences où le salaire doit êtremaintenu. Les exemples les plus fréquents sont les suivants :

- congés payés conventionnels d'ancienneté ;- jours de fêtes légales avec l'extension du régime légal du 1er mai à d'autres jours de fête chômés et rémunérés ;- indemnités de maladie plus importantes que les indemnités prévues par l'article L. 1226-1 du nouveau code du travail.

Tous ces substituts de salaire ont le caractère de salaire.

2° Absences non rémunérées En dehors, de ces situations prévues par la loi ou les dispositions conventionnelles, le salaire n'est en principe pas dû lorsque le travail n'est pas fourni.

S'agissant du calcul du salaire en cas d'absence non rémunérée, quatre modes de calcul peuvent en principe être utilisés pour déterminer la rémunérationdue à un salarié absent. Parmi ces modes de calcul, trois méritent d'être signalés, sachant que seule la méthode dite « des heures réelles » a reçu l'aval dela Cour de cassation :

- méthode du trentième : elle consiste à diviser le salaire mensuel par 30 et retenir autant de trentièmes qu'il y a de jours (ouvrables ou non ouvrables)d'absence ;- méthode du vingt-sixième : elle consiste à diviser le salaire mensuel par 26 et retenir autant de vingt-sixième que de jours ouvrables d'absence ;- méthode des heures moyennes : elle consiste à diviser le salaire mensuel par le nombre moyen d'heures de travail dans le mois et à retenir lesheures non effectuées ;- méthode des heures réelles : elle consiste à diviser le salaire mensuel par le nombre d'heures de travail qui auraient été effectuées par le salariépour le mois considéré et à retenir les heures non effectuées.

La chambre sociale de la Cour de cassation considère qu'il convient de retenir la méthode des heures réelles.

Cass. soc., 11 févr. 1982, n° 80-40.359 Cass. soc., 14 mai 1987, n° 84-43.854 Cass. soc., 4 févr. 1988, n° 84-45.300

La Cour de cassation a notamment écarté la méthode du trentième :

- en matière de retenue pour grève ;

Cass. soc., 27 juin 1989, n° 88-42.591, n° 2598 P- en matière d'embauche en cours de mois.

Cass. soc., 24 juin 1992, n° 89-41.387, n° 2685 P

Malgré cette position jurisprudentielle, de nombreuses entreprises continuent d'utiliser les méthodes du trentième et du vingt-sixième, en vertu de leurconvention collective ou d'usage.

S'agissant du sort des accessoires de salaire en cas d'absence, voir n° 10.

Section 3 : Obligation de respecter le Smic27 Établissement du Smic et indexation Le Smic ou salaire minimum interprofessionnel de croissance est un seuil minimal de rémunération

horaire que tous les salariés sont censés percevoir. Le Smic s'applique, quelles que soient les stipulations du contrat de travail et quel que soit le mode derémunération (à l'heure, au mois, etc.). Il doit être respecté dès le début du contrat de travail, y compris pendant la période d'essai. Ces règles souffrent peud'exceptions.

Le non-respect du Smic est passible d'une amende applicable autant de fois qu'il y a de salariés concernés.

C. trav., art. R. 3233-1

En outre, le manquement de l'employeur à son obligation de paiement d'une rémunération au moins égale au Smic cause nécessairement un préjudice ausalarié.

En l'espèce, une salariée, employée de vestiaire dans une discothèque, avait obtenu le paiement de différentes indemnités de rupture, et des rappels desalaires. Toutefois, la cour d'appel avait refusé l'attribution de dommages-intérêts pour non-respect du Smic au motif qu'elle n'apportait pas la preuve de sonpréjudice. Par cette décision, la Cour de cassation facilite l'attribution d'une réparation supplémentaire au salarié puisqu'il suffit d'établir que le salaire minimumn'a pas été versé.


Le Smic doit permettre aux salariés une « participation plus étroite à l'expansion générale de l'économie ». Il s'agit non seulement de maintenir le pouvoird'achat quel que soit le niveau des prix mais aussi de garantir un pouvoir d'achat qui progresse en même temps que le développement économique de lanation, et d'éviter ainsi toute distorsion durable entre l'évolution du salaire minimum et celle de la moyenne des salaires horaires.

C. trav., art. L. 3231-2 Rapp. Gravier n° 132, p. 3 et s.

Le Smic est revalorisé en fonction de l'inflation mesurée pour les 20 % des ménages ayant des revenus les plus faibles (l'évolution de l'indice national desprix à la consommation calculé pour la population du premier quintile de la distribution du niveau de vie). Cette référence permet de mieux tenir compte dupoids réel des dépenses contraintes (loyer, énergie) qui pèsent particulièrement pour cette fraction de la population.

En second lieu, l'évolution du Smic permet aux salariés concernés de participer au développement économique de la nation : ils bénéficient également de lamoitié des gains de pouvoir d'achat du salaire horaire moyen des ouvriers et employés.

C. trav., art. L. 3231-4, L. 3231-6, R*. 3231-1, R*. 3231-2 et R*. 3231-2-1

Afin que le Smic puisse remplir son rôle, sa révision est assurée dans les conditions suivantes :

- chaque hausse d'au moins 2 % de l'indice des prix est automatiquement suivie d'un relèvement du Smic dans les mêmes proportions, par arrêté ;- pour permettre une participation au développement économique et éviter, en particulier, une distorsion avec les salaires réels, chaque année le Smicest révisé par décret, avec effet au 1er janvier à compter de l'année 2010. Précédemment, la révision du Smic était faite chaque 1er juillet jusqu'au 1er

juillet 2009.- en outre, le gouvernement peut décider, par décret, de porter en cours d'année le Smic à un niveau supérieur à celui qui résulterait de la seuleévolution des prix. Cette révision facultative doit permettre une évolution parallèle à celle des salaires réels, lorsque l'indexation se révèle insuffisante.

C. trav., art. L. 3231-5 et s.

Chaque revalorisation du Smic a des incidences sur divers droits, allocations ou prestations. Pour connaître les incidences de l'indexation du Smic, voirIndices, barèmes et taux.

Sur les montants successifs du Smic et l'évolution de l'indice des prix, voir l' Annexe 1 à la présente étude.

28 Champ d'application du Smic Le Smic s'applique sur l'ensemble du territoire métropolitain, les départements d'outre-mer et la collectivitéterritoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon. Il constitue la rémunération horaire minimum pour les employeurs de droit privé et pour les salariés âgés de 18 ansrévolus, y compris les EPIC et les salariés de droit privé des EPA.

en pratique, l'obligation de respecter le Smic est générale, le Conseil d'État le qualifie de principe général du droit ( CE, 23 avr. 1982,n° 36851).

C. trav., art. L. 3211-1, L. 3231-1, D. 3231-5

Pour certains salariés, des adaptations particulières peuvent être prises, il en est ainsi pour les jeunes, les apprentis, les salariés sous contrats de formationen alternance.

Les travailleurs à domicile et les assistants maternels bénéficient de dispositions spécifiques d'évaluation du Smic.

En outre, le Smic est déterminé en tenant compte de la valeur des avantages en nature, ce qui influe sur ses modalités de calculs dans les professions pourlesquelles la rémunération comprend la fourniture habituelle d'avantages en nature : les personnels des hôtels, cafés, restaurant et les concierges à usaged'habitation notamment.

Sur ces catégories ou ces professions particulières, voir les études concernées.

Par exception, les VRP statutaires, dont la durée du travail n'est pas contrôlable, sont exclus par les tribunaux de l'appréciation d'une rémunération minimumégale au Smic. Toutefois, cette exception est d'application stricte.

Selon la Cour de cassation, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à unerémunération au moins égale au Smic pour le nombre d'heures qu'il a effectué ».

Peu importe que les salariés soient conseillers financier (1re espèce), ou distributeurs de documents publicitaires (2e et 3e espèces) et que l'employeur aitnégligé de les soumettre à un horaire contrôlable.

Cass. soc., 10 nov. 2004, n° 02-41.881, n° 2184 F - P + B Cass. soc., 25 mai 2005, n° 03-44.301, n° 1167 FS - P + B Cass. soc., 28 juin 2005, n°03-46.898

Les salariés payés à la tâche, tels que des bûcherons par exemple, bénéficient du Smic.

Cass. soc., 25 sept. 1990, n° 87-40.493, n° 3143 P

Les gérants de station-service bénéficient du Smic.

Cass. soc., 7 mars 1979, n° 77-10.382

Les gérants non salariés des succursales de maison d'alimentation au détail bénéficient du Smic.

Cass. soc., 8 juin 1979, n° 76-12.955 Cass. soc., 3 déc. 1987, n° 85-41.554

29 Comparaison du salaire versé avec le Smic Tout salarié d'au moins 18 ans doit percevoir une rémunération au moins égale au Smic, aubesoin par l'ajout d'un complément.

Le texte précise que le salaire à prendre en considération pour effectuer la comparaison est celui qui correspond à 1 heure de travail effectif, compte tenudes avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire. Les remboursements de frais, les majorationspour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport sont à exclure.

Compte tenu du fait que les salariés sont rémunérés mensuellement, la vérification s'effectue le plus souvent sur le montant du salaire mensuel et non pas

du salaire horaire. Pour un salarié à temps complet, travaillant 35 heures hebdomadaires, la comparaison s'effectue, en principe, sur la base de larémunération mensuelle calculée sur 151,66 heures, arrondies éventuellement à 151,67 heures (soit 35 heures × 52/12), avec le Smic calculé sur 151,66 (ou151,67) heures.

Ce calcul doit être adapté lorsque la rémunération est calculée sur un horaire particulier.

C. trav., art. D. 3231-5 et D. 3231-6

En pratique, il convient, pour effectuer la comparaison, d'établir le montant de la rémunération, en fonction de la durée du travail effectif et des diverséléments de salaire qui entrent dans le calcul.

S'agissant de l'évaluation des avantages en nature, voir l'étude «Avantages en nature».

Diverses précisions ont été apportées sur les éléments de salaire à intégrer dans le calcul de comparaison :

- sur la rémunération correspondant à du travail effectif (v. n° 30) ;- sur les primes ou gratifications (v. n° 31) ;- sur les pourboires (v. n° 32) ;- sur l'absence de compensation de la rémunération d'un mois sur l'autre (v. n° 33).

30 Rémunération correspondant au travail effectif La rémunération du temps de travail effectif est seule prise en compte pour établir lesalaire de comparaison avec le Smic. Le travail effectif est défini comme temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit seconformer à ses directives. Les périodes éventuellement rémunérées mais qui ne correspondent pas au temps de travail effectif, les temps de repas ou depause par exemple, sont donc à exclure.

C. trav., art. L. 3121-1, D. 3231-6

La durée du travail effectif est à prendre en compte pour calculer le salaire versé d'une part, et d'autre part le Smic.

C'est ce que précise la Cour de cassation dans une affaire où la salariée contestait le nombre d'heures retenu pour évaluer le Smic, compte tenu dupassage de 40 à 39 heures. Dans cette affaire, la Cour de cassation retient une évaluation du Smic sur la base de 169 heures et non pas, comme la salariéele réclamait, sur la base de 173,33 heures.

Cass. soc., 30 juin 1988, n° 86-40.557

Le Smic de comparaison doit être calculé en fonction du nombre d'heures effectivement travaillées, s'agissant d'un salarié payé à la tâche, en l'espèce, unbûcheron, et non pas selon le nombre d'heures théoriques effectuées par un ouvrier de capacité moyenne.

Cass. soc., 16 déc. 1981, n° 79-40.206

La rémunération prise en compte est celle qui correspond au travail effectif. Une pause, pendant laquelle les salariés ne sont pas à la disposition del'employeur, ne constitue pas un temps de travail effectif et sa rémunération n'entre pas dans le salaire de comparaison.

Cass. soc., 13 juill. 2010, n° 09-42.890, n° 1775 FS - P + B Cass. soc., 21 mars 2012, n° 10-21.737, n° 854 FS - P + B + R

Le même raisonnement a été adopté par la chambre criminelle de la Cour de cassation s'agissant d'une pause payée prévue dans la convention collective decommerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. En l'espèce, la convention prévoit qu'une pause rémunérée correspondant à 5 % du temps detravail effectif doit être prise et que la durée du travail s'entend du travail effectif à l'exclusion des pauses, rémunérées ou non. Par ailleurs, un accordd'entreprise complétait ce dispositif en précisant que pendant les temps de pause, les salariés peuvent vaquer librement à des occupations personnelles.

La Cour de cassation exclut donc la rémunération de la pause de la comparaison avec le Smic.

Cass. crim., 15 févr. 2011, n° 10-87.019, n° 426 FS - P + B + I

31 Primes et gratifications diverses Le salaire horaire à prendre en considération inclut les majorations diverses ayant le caractère de fait d'uncomplément de salaire, à l'exclusion des sommes versées au titre de remboursement de frais, des majorations pour heures supplémentaires et de la primede transport.

C. trav., art. D. 3231-6

Selon les tribunaux, les primes ou indemnités à inclure dans l'appréciation de la rémunération au regard du Smic sont celles qui résultent directement del'activité professionnelle du salarié, de l'exécution même du contrat de travail, par opposition aux primes qui résultent soit de son ancienneté, de sonassiduité, ou de sujétions diverses (froid, insalubrité, danger, etc.) ou bien encore de l'activité de la collectivité (service ou entreprise) sur laquelle le salarién'a pas de prise.

Cette analyse doit, toutefois, être nuancée compte tenu des décisions relatives à l'exclusion des primes qui rémunèrent des pauses (v. n° 30).

1° Sommes incluses Une prime de rendement qui ne présente pas de caractère aléatoire, variant uniquement selon la productivité des salariés, versée de manière constante etétablie en application d'un barème résultant d'un accord collectif.

Cass. soc., 4 janv. 1958, n° 4.654

Les gueltes dues aux vendeurs, même si elles résultent d'un pourcentage sur le montant des ventes et qu'elles présentent, à ce titre, un caractèreimprévisible et aléatoire.

Cass. soc., 30 mars 1994, n° 92-40.531

Une prime de polyvalence et une part de rémunération individualisée destinées respectivement à compenser la formation du salarié à plusieurs postes detravail et sa performance.

Cass. soc., 29 mars 1995, n° 93-41.906

Une prime d'hôtesse enquêtrice versée pour chacun des rendez-vous pris par la salariée.

Cass. soc., 13 mars 1990, n° 87-41.726, n° 1284 P

Une prime de chauffage, le seul fait que cette prime figurait, sur le bulletin de paie, séparément de la rémunération de base, n'est pas un motif permettant del'exclure.

Cass. soc., 9 mars 1989, n° 86-40.834, n° 1065 P

L'indemnité versée au titre de l'amplitude de la journée de travail des chauffeurs routiers ayant de fait le caractère d'un complément de salaire par sagénéralité, sa fixité et sa constance.

Cass. crim., 18 juill. 1991, n° 89-83.128

Un logement de fonction attribué à une concierge gardienne constitue un élément de rémunération en nature devant être pris en considération pour ladétermination du salaire effectif.

Cass. soc., 21 juill. 1993, n° 89-43.648

2° Sommes exclues Outre les heures supplémentaires et les remboursements de frais professionnels, doivent être exclus les sommes qui n'ont pas la nature de salaire commela participation et l'intéressement, ainsi que des primes et indemnités dont les tribunaux ont considéré qu'elles ne rétribuaient pas directement l'activitéprofessionnelle.

Les primes d'ancienneté ou d'assiduité sont considérées comme rémunérant non pas la prestation de travail mais assurant la stabilité du salarié dansl'entreprise et sa persévérance au travail.

Cass. soc., 12 nov. 1992, n° 89-45.090 Cass. soc., 23 avr. 1997, n° 94-41.701

Les primes ou majorations pour travail de nuit, de dimanche ou de jours fériés, destinées à compenser la privation de repos nocturne, dominical ou légal.

Cass. soc., 17 mars 1988, n° 84-14.494

Une prime de rythme instituée pour compenser le caractère contraignant du rythme de travail imposé.

Cass. soc., 29 mars 1995, n° 93-41.906

Une prime fondée sur les résultats financiers de l'entreprise, dépendant de facteurs sur lesquels les salariés n'avaient pas d'influence directe, qui étaitsusceptible d'être remise en cause voire suspendue.

Cass. crim., 5 nov. 1996, n° 95-82.994, n° 4781 P + F Cass. soc., 2 avr. 2003, n° 00-46.320

Une indemnité ayant pour objet de compenser la cherté de la vie dans les DOM, peu importe que son montant soit fixé par rapport à la classification et qu'ellesoit proportionnelle au salaire.

Cass. soc., 4 mars 2003, n° 01-41.031, n° 572 F - P

3° Sommes à périodicité non mensuelle Les tribunaux considèrent que les primes à périodicité non mensuelle (13e mois ou prime de vacances par exemple) doivent être prises en compteseulement le mois de leur versement.

Cass. soc., 17 mars 1988, n° 85-41.930 Cass. soc., 2 mars 1994, n° 89-45.881, n° 1101 P + BS

Toutefois, s'il est établi que le versement du 13e mois s'effectue, par usage d'entreprise, par acomptes mensuels, ces derniers constituent un élément dusalaire entrant dans le calcul mensuel de l'appréciation de la rémunération par rapport au Smic.

Cass. soc., 11 mars 1998, n° 96-40.195

L'employeur ne peut pas contourner l'obligation en procédant à un versement fractionné du 13e mois, pour les seuls salariés concernés, en l'absence demodification des conditions de versement prévues initialement.

Cass. crim., 27 janv. 1987, n° 84-95.098 Cass. soc., 3 mars 1988, n° 86-40.001 Cass. crim., 29 nov. 1988, n° 86-92.449

la Cour de cassation a admis pendant longtemps que l'employeur pouvait fractionner le versement du 13e mois uniquement pour permettreaux salariés d'atteindre le Smic ( Cass. soc., 6 nov. 1985, n° 83-41.751).

32 Pourboires Lorsque les pourboires sont payés à l'employeur, ou centralisés par lui, sous la forme d'un pourcentage ajouté aux notes des clientsavec la mention de « pour le service » ou sous une autre forme, ou bien lorsque des sommes sont remises volontairement par les clients, ils sontintégralement versés au personnel en contact avec la clientèle.

Ces sommes s'ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.

Un arrêt ancien, transposable au Smic, précise que les pourboires entrent dans la comparaison avec le SMIG.

C. trav., art. L. 3244-1 et L. 3244-2 Cass. soc., 10 juin 1960, n° 746 : Bull. civ. IV, n° 611

Lorsque les pourboires sont centralisés par l'employeur, celui-ci est tenu d'inscrire les sommes encaissées et réparties sur le registre des pourboires, ce quifacilite leur comptabilisation. Par contre, lorsque les pourboires sont versés directement par la clientèle, c'est au salarié d'établir que le total des pourboires etdu salaire fixe versé par l'employeur est inférieur au Smic.

Cass. soc., 29 nov. 1962, n° 61-40.668

Une décision isolée a admis que les pourboires versés directement par le client ne soient pas pris en compte pour l'application du Smic : il s'agissait despourboires ajoutés par la clientèle en plus des 15 % obligatoires.

Cass. soc., 24 avr. 1963, n° 62-40.681

33 Absence de compensation d'un mois sur l'autre En principe, la comparaison s'effectue sur la rémunération versée mensuellement, sans

qu'aucune compensation puisse être faite d'un mois sur l'autre.

Selon la Cour de cassation, l'employeur, qui verse certains mois une rémunération supérieure au minimum mensuel, ne se libère pas pour autant de sa detterelative aux périodes pendant lesquelles une rémunération insuffisante a été acquittée.

Cass. soc., 29 janv. 2002, n° 99-44.842, n° 391 FS - P

Toutefois, lorsque le salarié est payé sous forme de commissions, le contrat de travail peut valablement prévoir que les commissions seront imputées sur ledifférentiel, dès lors qu'une rémunération au moins égale au Smic est assurée chaque mois. En l'espèce, les salariés bénéficiaient d'un fixe et decommissions. Le contrat de travail prévoyait également le versement, le cas échéant, d'un complément différentiel pour atteindre le Smic, sous formed'avance sur commissions. La Cour de cassation valide le principe de récupération des commissions en constatant que « le système de rémunérationressortait de la liberté contractuelle et avait eu pour effet d'assurer au salarié, chaque mois, une rémunération au minimum égale au Smic ».

Cass. soc., 19 déc. 2007, n° 06-42.550, n° 2774 FS - P + B Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 08-42.508

ce dispositif contractuel est à rapprocher des dispositions prévues par l'ANI du 3 octobre 1975 qui prévoit le versement, pour certainsVRP, d'une ressource minimale trimestrielle récupérable sur les rémunérations des trois trimestres suivants.

34 Maintien du Smic en cas de réduction du temps de travail Le Smic étant un taux horaire, la réduction du temps de travail de 39 heuresà 35 heures instituée par les lois « Aubry » aurait mécaniquement conduit à une baisse de rémunération des salariés payés au Smic. Pour éviter cet effetnégatif sur les bas salaires, la loi « Aubry II » du 19 janvier 2000 a créé un dispositif permettant de maintenir le niveau de rémunération des salariés payés auSmic dont la durée du travail était réduite et de garantir la progression de leur pouvoir d'achat.

L. n° 2000-37, 19 janv. 2000, art. 32 : JO, 20 janv.

La loi « Fillon » relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi du 17 janvier 2003 a mis fin à ce dispositif de garantie derémunération, dont la disparition s'est progressivement échelonnée jusqu'en juillet 2005.

L. n° 2003-47, 17 janv. 2003 : JO, 18 janv.

1° Le mécanisme d'origine A l'origine, la loi « Aubry II » a posé la règle selon laquelle les salariés payés au Smic et passés à 35 heures devaient conserver le bénéfice de leurrémunération antérieure (calculée sur 39 heures avant la réduction du temps de travail). Sur ce principe, les salariés bénéficiant de la RTT se sont donc vusaccorder une garantie mensuelle de rémunération (GMR) correspondant à la formule suivante :

Pour permettre aux salariés d'atteindre ce montant garanti, on a décidé d'ajouter à leur nouveau salaire de base (réduit, compte tenu de la nouvelle duréeréduite de travail) un complément différentiel permettant le maintien de la rémunération antérieure.

En tout, 5 GMR ont été instituées, chacune d'un montant différent, permettant de garantir leur rémunération aux salariés en fonction de la date à laquelleceux-ci sont passés à 35 heures.

2° Le dispositif transitoire La loi « Fillon » relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi du 17 janvier 2003 a aligné progressivement ces différentesgaranties avec le Smic mensuel calculé sur 151,67 heures pour qu'elles atteignent le même niveau en juillet 2005. Depuis cette date, il n'y a donc plus qu'unSmic unique pour tous.

L. n° 2003-47, 17 janv. 2003 : JO, 18 janv. D. n° 2003-564, 27 juin 2003 : JO, 28 juin Arr. 27 juin 2003, NOR : SOCT0310872A : JO, 28 juin

3° Régime juridique du complément différentiel Interrogée sur la nature juridique du complément différentiel, la Cour de cassation a estimé que ce « complément différentiel de salaire institué parl'article 32-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail à l'effet de garantir aux salariés rémunérés au Smic lemaintien de leur salaire lors de l'adoption de la durée légale de 35 heures constitue, au sens de l'article R. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale,une majoration s'ajoutant au salaire minimum de croissance en vertu d'une disposition législative ».

Cass. 2e civ., 21 juin 2005, n° 04-30.212

Seconde interrogation : celle de la forme que peut prendre cette « majoration » versée aux salariés. En l'occurrence, la Cour de cassation a admis que lecomplément différentiel puisse prendre la forme d'une prime, peu important sa dénomination, dès lors que cette « prime » a bien pour objet d'assurer lemaintien des rémunérations dans l'entreprise après le passage aux 35 heures.

en l'espèce, il s'agissait d'une société de livraison de presse qui, à compter du passage aux 35 heures, avait versé une « prime-presse »aux salariés. Estimant qu'une telle prime ne peut tenir lieu de complément différentiel, au motif que celle-ci a forcément (en tant que prime)un objet distinct, un salarié réclamait un rappel de salaire. Mais pour la Cour de cassation, peu importe la qualification donnée parl'employeur au complément différentiel. L'important est que cette « prime-presse » ait eu pour objet d'assurer le maintien desrémunérations dans l'entreprise après le passage aux 35 heures.

Cass. soc., 16 nov. 2007, n° 06-40.391, n° 2392 F - P + B

Enfin, dernière interrogation : le fait d'avoir accordé à certains salariés un complément différentiel ne porte-t-il pas atteinte au principe « à travail égal, salaireégal » (dans la mesure où les salariés passant de 39 à 35 heures se sont vus garantir leur rémunération antérieure alors que de nouveaux salariésdirectement embauchés à 35 heures ont perçu, de fait, une rémunération inférieure). L'administration avait précisé, lors de l'entrée en vigueur du dispositif,que cette garantie de rémunération ne profitait pas qu'aux seuls salariés dont la durée de travail avait été réduite, mais aussi à ceux qui se trouvaient enpratique dans une situation équivalente, à savoir :

- les nouveaux embauchés à temps plein occupant un emploi équivalant par sa nature à celui d'un salarié déjà en fonctions dans l'entreprise et quibénéficiait de la garantie ;- les nouveaux embauchés à temps partiel occupant un emploi équivalant par sa nature et sa durée à celui d'un salarié déjà en fonctions dans

l'entreprise et qui bénéficiait de la garantie ;- les salariés à temps partiel dans l'entreprise dont la durée contractuelle de travail était inchangée occupant un emploi équivalant par sa nature et sadurée à celui d'un salarié déjà en fonctions dans l'entreprise et qui bénéficiait de la garantie.

Circ. n° 2000-3, 3 mars 2000, fiche n° 21 : BO trav., n° 6/bis

La Cour de cassation a par la suite confirmé que le salarié embauché postérieurement à la réduction du temps de travail pouvait bénéficier de la GMR, mais àcondition bien entendu qu'il soit dans une situation d'équivalence d'emploi avec un autre salarié se trouvant déjà dans l'entreprise avant la RTT.

Cass. soc., 20 sept. 2005, n° 03-43.513, n° 1893 FS - P + B

en revanche, la Cour de cassation a écarté l'application de la règle « à travail égal, salaire égal » concernant les compléments différentielsinstitués par les accords RTT pour les salariés payés au-dessus du Smic. Pour plus de développements concernant l'application de cetterègle dans le contexte d'une RTT, se reporter à l'étude «Égalité professionnelle».

Cass. soc., 1er déc. 2005, n° 03-47.197, n° 2643 FS - P + B + R + I

4° Cas particuliers Le complément différentiel institué par l'article 32-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 doit-il être versé aux salariés qui se trouvent dans des situationsparticulières au regard de la durée du travail ?

La Cour de cassation s'est prononcée sur le cas des salariés payés à la commission et sur celui des salariés restés à 39 heures. Et la jurisprudence a poséles règles suivantes.

S'agissant des salariés payés à la commission, la Cour de cassation a indiqué « que les salariés payés en totalité ou en partie à la commission, dès lors queleur horaire de travail a été ramené de 39 heures à 35 heures, doivent bénéficier de l'indemnité différentielle prévue par un accord d'entreprise et destinée àcompenser l'effet que produit nécessairement sur le salaire la réduction du temps de travail ».


pourtant, l'employeur affirmait que les technico-commerciaux payés à la commission ne sont pas rémunérés sur une base horaire, et qu'ilsne subissent donc pas de baisse « mécanique » de leur salaire, mais cet argument n'a pas été retenu.

S'agissant du sort qui doit être réservé aux salariés ayant continué à travailler à 39 heures en dépit de la conclusion d'un accord RTT de branche, la Cour decassation distingue deux cas :

- soit l'accord de branche est d'application obligatoire ; auquel cas l'entreprise n'a aucune marge de manœuvre et doit donc mettre en œuvre la RTTconformément aux prescriptions conventionnelles ;- soit l'accord de branche est un accord-cadre qui n'impose rien mais laisse les entreprises libres dans le cadre prédéfini par les partenaires sociaux,d'adapter la RTT à leurs propres spécificités. Dans un tel cas de figure, tant que l'entreprise n'a pas mis en œuvre l'accord-cadre (par exemple par lavoie d'un accord d'entreprise), les salariés ne peuvent bénéficier des avantages institués par cet accord de branche. En effet, selon la Cour, dès lorsque « l'accord-cadre d'aménagement et de réduction du temps de travail (...) n'impose pas la réduction effective du temps de travail hebdomadaire à35 heures » et dès lors que cet accord « ne prévoit le paiement d'une indemnité différentielle qu'en cas de réduction effective du temps de travail »,les salariés restés à 39 heures ne peuvent pas prétendre au versement de l'indemnité différentielle prévue par cet accord. En l'occurrence, ilspeuvent seulement prétendre à la majoration pour heures supplémentaires due pour les heures effectuées au-delà de 35 heures.


Titre 2 : Paiement du salaire

Chapitre 1 Les modalités de paiement

Section 1 : Débiteur et créancier du salaire35 Débiteur du salaire C'est l'employeur avec lequel le contrat de travail a été conclu qui doit le salaire.

S'agissant de savoir contre qui l'action en paiement du salaire doit être dirigée, voir n° 64.

En cas de modification de la situation juridique de l'employeur, se reporter à l'étude «Contrat de travail».

Lorsqu'un contrat de sous-traitance est conclu, se reporter à l'étude «Prêt de main-d'œuvre et sous-traitance».

En cas de travail temporaire, se reporter à l'étude «Travail temporaire».

Le décès de l'employeur ne constitue pas un cas de force majeure (se reporter à l'étude «Contrat de travail»).

36 Créancier du salaire C'est le salarié qui exécute le contrat de travail qui est le bénéficiaire du salaire. Il existe cependant quelques aménagementsà ce principe.

1° Enfant mineur Le mineur émancipé a les mêmes droits qu'un adulte en matière de contrats : il peut donc conclure un contrat de travail et toucher un salaire.

En revanche, un mineur non émancipé n'a pas le droit d'administrer ses biens : ce rôle est confié au(x) parent(s) investi(s) de l'autorité parentale ;théoriquement donc, l'autorisation de cette personne est nécessaire pour que le mineur puisse percevoir lui-même son salaire. Il est admis que cetteautorisation puisse être considérée comme tacitement acquise, sauf opposition formelle du ou des parents (ou de la personne investie de l'autorité parentale.Cette opposition doit alors être respectée sous peine pour l'employeur d'avoir à verser une deuxième fois le salaire entre les mains de l'opposant s'il ne peutpas prouver que le mineur a tiré profit du salaire versé la première fois.

C. civ., art. 382 et s., 389 et 389-3

en tout état de cause, il est prudent de demander une autorisation écrite de la personne exerçant l'autorité parentale pour le paiementdirect au mineur.

Pour le cas particulier d'un enfant employé dans une entreprise de spectacle, la rémunération est divisée en deux parts : l'une, perçue par l'enfant, est miseà la disposition des parents ; l'autre, affectée à la constitution d'un pécule dont l'enfant ne peut disposer qu'à sa majorité, est versée à la Caisse des dépôtset consignations. Éventuellement, des prélèvements peuvent être effectués sur le pécule, avec l'autorisation d'une commission spéciale. De même, lacommission peut autoriser l'enfant à disposer de son pécule avant sa majorité lorsqu'il est émancipé.

C. trav., art. L. 7124-9 et R. 7124-31 et s.

2° Décès du salarié Les salaires acquis par le salarié et qui n'ont pas encore été payés lors de son décès sont dus à tous les héritiers du salarié qui constituent la« succession » (se reporter à l'étude «Décès des salariés»).

3° Mandataire Rien ne s'oppose, par exemple en cas de maladie, à ce que le salaire soit remis à un tiers si le salarié est dans l'impossibilité de se déplacer : il estnécessaire dans ce cas que le tiers soit muni d'une procuration spéciale, établie sur papier libre, l'autorisant à toucher le salaire et à donner quittance àl'employeur.

Mais le paiement du salaire à un tiers reste l'exception. La jurisprudence a souligné que le contrat de travail est conclu entre le chef d'entreprise et chacundes membres du personnel - en conséquence, le salaire dû en contrepartie doit être versé à chaque salarié individuellement. Un employeur ne peut soutenirqu'il a rempli son obligation de verser le salaire parce qu'il a versé à l'un de ses ouvriers une somme globale supérieure à la rémunération qui lui était due, dumoment que ce dernier n'avait pas reçu mandat d'encaisser les salaires d'un autre ouvrier.

Cass. soc., 19 févr. 1964, n° 63-40.038

Voir, dans le même sens :

Cass. soc., 22 oct. 1996, n° 93-46.087

Section 2 : Périodicité37 Paiement du salaire à intervalles réguliers

1° Règle générale La règle est que les salariés doivent être payés au minimum selon la périodicité suivante :

- une fois par mois pour les salariés mensualisés ;

C. trav., art. L. 3242-1- deux fois par mois pour les salariés non mensualisés avec au plus 16 jours d'intervalle entre deux paies.

C. trav., art. L. 3242-3

Les articles L. 3242-1 et s. du nouveau code du travail fixant les périodicités de paiement s'appliquent au salaire de base. En revanche, ils n'interdisent pasle paiement à échéances plus espacées (trimestrielles, semestrielles, annuelles) des primes et gratifications diverses (13e mois, prime de vacances,gratifications annuelles, etc.).

le plus souvent, le salaire est payé à la fin du mois. Cependant, certaines entreprises ne versent pas les salaires en fin de mois, mais audébut du mois suivant la période de travail concernée. C'est ce qu'on appelle le décalage de la paie. Dans ce cas, des règles particulièress'appliquent en matière de cotisations. Sur ce point, se reporter à l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux».

2° Règles particulières Le versement des commissions aux VRP et la répartition des pourboires sont régis par des règles spécifiques :

- dans le premier cas, l'employeur doit procéder au paiement des commissions des VRP au moins tous les 3 mois ;

C. trav., art. L. 7313-7- dans le second cas, la répartition des pourboires doit être faite une fois par mois.

Cass. soc., 17 janv. 1962, n° 57-40.366

Pour plus de précisions, voir l'étude «VRP» et l'étude «Hôtels, cafés, restaurants».

D'autres modalités de paiement du salaire connaissent un régime particulier :

- s'agissant du Titre emploi entreprise (TEE), voir l'étude «Embauche» ;- s'agissant du chèque « Très petites entreprises » (TPE), du chèque emploi associatif, et du chèque emploi service universel, voir l'étude «Chèqueemploi».

Concernant le cas particulier du paiement des salaires par leur inscription en compte courant, voir n° 42.

38 Acomptes S'agissant des acomptes exigibles en cours de mois, la loi fait obligation de verser aux salariés mensualisés qui en font la demande unacompte correspondant, pour une quinzaine, à la moitié de la rémunération mensuelle.

C. trav., art. L. 3242-1

Cette disposition s'impose à tout employeur lorsque le salarié en demande l'application. En cas de salaire variable, l'acompte devra être aussi proche quepossible du salaire effectivement gagné au cours de la quinzaine considérée.

Circ. 27 juin 1978 : JO, 1er juill.

En outre, pour tout travail à la pièce demandant plus de 15 jours, des acomptes doivent être versés chaque quinzaine, le solde étant payé dans la quinzaine

qui suit la livraison.

C. trav., art. L. 3242-4

S'agissant du régime social des acomptes, voir n° 47.

39 Sanctions La règle du paiement périodique du salaire est considérée comme une règle d'ordre public : il n'est pas possible d'y déroger, même paraccord entre l'employeur et le salarié.

1° Nullité des conventions contraires Toute convention contraire est nulle, même si elle prévoit un versement effectif aux échéances normales de la paie d'une somme supérieure au Smic.

Cass. soc., 23 mai 1957, n° 4.045

La clause permettant à l'employeur, en cas de départ du salarié, de régler sa rémunération dans les 6 mois de son départ effectif est contraire auxexigences légales de paiement du salaire, peu important qu'elle n'ait pas à produire ses effets dès la conclusion du contrat.

Cass. soc., 12 juill. 2005, n° 04-13.342, n° 1694 FS - P + B

2° Sanction pénale Si l'employeur ne paie pas le salaire à la date normale, il encourt l'amende prévue à l'article R. 3246-1 du nouveau code du travail.

C. trav., art. R. 3246-1

3° Dommages-intérêts Outre le paiement des salaires échus, le salarié peut demander au conseil des prud'hommes deux sortes de dommages-intérêts : ceux qui compenserontsimplement le retard (intérêts moratoires) et ceux qui compenseront le préjudice subi du fait du non-paiement (dommages-intérêts compensatoires).

Les intérêts moratoires sont calculés au taux en vigueur pour les dettes commerciales si l'employeur est un commerçant ; sinon au taux civil. Selon lesrègles générales, le point de départ de ces intérêts est fixé à la date de la sommation de payer.

Les dommages-intérêts compensatoires sont accordés si le salarié prouve la mauvaise foi de son employeur et le préjudice qu'il a subi (par exemple : fraissupplémentaires supportés par le salarié qui n'a pu payer à la date convenue une traite ou rembourser une part d'emprunt).

Cass. soc., 13 févr. 1958, n° 57-40.132 Cass. soc., 10 juill. 1959, n° 58-40.300

4° Cessation d'activité des salariés Une action collective de tous les salariés d'une entreprise semble admise lorsqu'il s'agit d'obtenir le paiement de leur salaire : le recours à la grève a été jugélicite dans une entreprise où l'employeur ne payait pas les salaires à la date normale et les grévistes ont même obtenu une indemnité compensant les salairesperdus du fait de la grève.

Cass. soc., 12 mars 1959, n° 895 Cass. soc., 14 mars 1979, n° 76-41.143

Le salaire étant la contrepartie du travail, il a été jugé que lorsque l'employeur ne paie pas le salaire, le personnel peut interrompre son activité. La Cour decassation a en effet estimé que l'employeur commettait une faute lourde, autorisant le salarié à quitter l'entreprise sans préavis et justifiant l'attribution dedommages-intérêts pour rupture abusive.

Cass. soc., 9 déc. 1964, n° 63-40.188 Cass. soc., 16 mars 1978, n° 76-40.591 Cass. soc., 12 déc. 1991, n° 88-45.095

Il en est de même lorsque le salaire est versé incomplètement, amputé notamment de la prime de fin d'année ou de la prime de vacances ou encore depourcentages sur les ventes.

Cass. soc., 29 avr. 1981, n° 80-10.145 Cass. soc., 16 nov. 1983, n° 81-40.641

Mais il doit s'agir d'une réaction face à un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations. N'entre pas dans ce cadre le manquement del'employeur lorsqu'il est consécutif à des difficultés économiques ayant entraîné la mise en redressement judiciaire de l'entreprise.

Cass. soc., 26 janv. 2000, n° 98-44.177, n° 499 P

S'agissant d'une éventuelle rupture du contrat de travail, voir n° 64.

Section 3 : Lieu et jour40 Paiement sur les lieux de travail En principe, la paie s'effectue sur les lieux de travail. Certes, le code du travail n'impose pas expressément à

l'employeur de remettre la paye sur les lieux de travail, l'usage est cependant établi depuis longtemps de payer le salaire là où travaille le salarié.

Ainsi, l'employeur qui avait mis à disposition du salarié son salaire et son indemnité de congés payés n'a pas à faire parvenir ces sommes au salarié. Eneffet, à défaut de convention entre les parties, le salaire est quérable.

Cass. soc., 11 avr. 1991, n° 89-43.337, n° 1652 P

Pour les salariés étrangers, se reporter à l'étude «Travailleurs étrangers».

41 Paiement les jours ouvrables La date du paiement est laissée à l'appréciation de l'employeur. Cette date doit respecter les règles régissant lapériodicité de la paie (v. n° 37, notamment s'agissant du décalage de la paie).

Par ailleurs, le salaire doit être versé un jour ouvrable (sauf en cas de paiement réalisé par virement).

C. trav., art. R. 3241-1

il est donc interdit de verser la paye un jour de repos légal ou conventionnel lorsque le paiement s'effectue dans l'entreprise : le paiementdu salaire sera éventuellement effectué sur plusieurs jours ouvrables dans les entreprises où le repos hebdomadaire est donné parroulement.

Section 4 : Modes de paiement42 Espèces, chèques ou virement Le salaire est payé en espèces ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal. La loi

précise que toute stipulation contraire est nulle.

C. trav., art. L. 3241-1

Par exception, les entreprises de petite taille ou ayant recours à des emplois occasionnels peuvent recourir au « Titre emploi entreprise » (TEE) ou auchèque emploi TPE. Les employés de maison et certains salariés d'associations peuvent en outre être payés par un chèque emploi.

Pour plus de précisions, se reporter notamment aux études «Chèque emploi» et «Embauche».

1° Paiement obligatoire par chèque ou virement Au-delà de 1 500 €, le salaire doit obligatoirement être payé par chèque barré ou par virement (bancaire ou postal).

En cas de paiement par chèque ou virement, la date du paiement de la rémunération au salarié est celle à laquelle son compte bancaire ou postal est créditéde la somme correspondante.

Rép. min. n° 6843 : JO Sénat Q, 28 juin 1967, p. 807

L'employeur qui ne respecte pas l'obligation de paiement par chèque encourt une amende fiscale d'un montant fixé à 5 % des sommes versées en espèces.

2° Paiement en espèces sur demande du salarié En dessous de 1 500 €, le salarié peut exiger d'être payé en espèces.

D. n° 2001-96, 2 févr. 2001 : JO, 3 févr.

Toute stipulation contraire est nulle.

C. trav., art. L. 3241-1

L'employeur qui méconnaît ses obligations encourt la sanction prévue à l'article R. 3246-1 du nouveau code du travail.

C. trav., art. R. 3246-1

3° Le cas particulier de l'inscription du salaire en compte courant Le compte courant est un compte de dépôt qui fonctionne entre deux parties, et qui peut être alternativement créditeur ou débiteur. L'inscription d'unecréance en compte courant (qui équivaut à un paiement) fait perdre à cette créance son individualité et la transforme en simple article du compte. Seul lesolde peut constituer une créance exigible entre les parties.

La Cour de cassation admet qu'un tel compte puisse être ouvert entre un salarié et son employeur. Cela étant, un compte courant ne peut fonctionner qu'envertu d'une convention entre les parties. Le salaire ne peut donc être versé sur un compte courant ouvert au nom du salarié que si celui-ci donne sonaccord exprès.

Cass. soc., 23 févr. 2005, n° 03-40.482, n° 512 FS - P + B

43 Avantages en nature Il est interdit à l'employeur d'annexer à son établissement un économat chargé de la vente directe aux salariés et à leurfamille de denrées ou marchandises de quelque nature que ce soit ou d'obliger son personnel à dépenser son salaire, pour partie ou en totalité, dans desmagasins désignés par lui.

C. trav., art. L. 3254-1

Hormis cette interdiction des économats d'établissement, rien n'interdit de payer le salaire sous forme d'avantages en nature. Le contrat de travail peut doncprévoir que la rémunération soit complétée par des avantages en nature (nourriture et logement) ou des fournitures de travail procurées, par l'employeur, àprix coûtant.

C. trav., art. L. 3254-2

La Cour de cassation admet que la rémunération peut être intégralement constituée de prestations en nature ; dans ce cas, cependant, il convient quel'ensemble des avantages en nature perçus par le salarié lui assure une rémunération au moins égale au salaire minimum garanti ou au salaire minimumconventionnel.

Cass. soc., 27 mars 1990, n° 87-43.813 Cass. soc., 19 mai 1993, n° 91-45.157

autre exception à l'interdiction d'instituer un économat : l'article L. 3254-2 du nouveau code du travail permet à l'employeur de céder ausalarié des fournitures à prix coûtant pour l'exécution d'un contrat de travail.

C. trav., art. L. 3254-2

Section 5 : Acomptes, avances et prêts44 Acompte L'acompte est le paiement anticipé de tout ou partie du salaire dû pour le travail en cours.

Ainsi, un salarié mensuel peut, dans le courant de la deuxième quinzaine du mois, demander un acompte dont le montant correspond à la moitié de sonsalaire mensuel. Le principe de l'acompte suppose en effet que son montant ne dépasse pas la rémunération acquise en contrepartie du travaileffectivement accompli à la date où il est demandé.

L'acompte est obligatoire dans les cas énumérés au n° 38. Les autres cas résultent, soit de dispositions contenues dans la convention collective qui préciseles catégories de salariés qui peuvent demander des acomptes et les conditions dans lesquelles ces derniers sont versés, soit d'un usage.

Mais en dehors de ces hypothèses, on ne peut obliger un employeur à verser des acomptes.

Sur le remboursement de l'acompte, voir n° 38.

45 Avance L'avance est le paiement anticipé d'une partie du salaire qui sera dû pour un travail qui n'est pas encore effectué.

L'employeur qui a fait une avance en espèces au salarié ne peut se rembourser que par retenues successives en respectant une limite de 1/10 de chaquepaie (v. n° 77) ; cette limite ne s'applique qu'aux salaires et indemnités qui ont le caractère de salaires, mais non pas aux dommages-intérêts alloués ausalarié ; aussi lorsque l'employeur, ayant congédié un salarié, se trouve condamné à lui verser des dommages-intérêts, il peut opérer une compensationintégrale entre le montant de l'avance et les dommages-intérêts.

C. trav., art. L. 3251-1 et s. Cass. soc., 21 nov. 1984, n° 82-43.380

46 Prêt Le prêt consenti par l'employeur au salarié répond aux mêmes exigences de remboursement que l'avance : il ne peut donner lieu à compensationavec les salaires que dans la limite du 1/10 de chaque paie conformément à l'article L. 3251-3 du nouveau code du travail.

Cass. soc., 7 déc. 1989, n° 87-42.430, n° 4848 P

Ainsi, si le contrat de travail est rompu alors que le salarié n'a pas remboursé son prêt, l'employeur n'est pas autorisé à retenir sur les salaires la totalité duprêt restant dû ; il peut, par contre, opérer la compensation sur l'indemnité de licenciement car celle-ci n'a pas le caractère de salaire.

Si le prêt a été fait dans le cadre du 1 % patronal, des règles spécifiques s'appliquent (v. l'étude «Prêt 1 % patronal»).

47 Régime social des acomptes, avances et prêts Lors du versement d'un acompte ou d'une avance, aucune cotisation n'est à prélever. Lescotisations salariales, calculées compte tenu de l'acompte ou de l'avance, sont prélevées en totalité sur le solde de la paie et versées aux dates habituelles(v. l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux»).

Les sommes versées au titre d'un acompte sont passibles de la CSG au taux en vigueur lors de leur versement, et non à celui applicable à la date depaiement du solde de la rémunération, au début du mois suivant.

Cass. soc., 18 févr. 1999, n° 97-14.422, n° 806 P + B

Cette solution est transposable aux taux des cotisations de sécurité sociale et de la CRDS.

S'agissant des règles applicables en cas de décalage de la paie, se reporter à l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux».

48 Autres créances de l'employeur Si l'acompte, l'avance et le prêt représentent les formes les plus courantes des dettes entre salarié etemployeur, il en existe cependant d'autres formes :

- fournitures : il s'agit de matériaux ou d'outils nécessaires pour le travail et remis par l'employeur lors de l'embauchage. Exemple : la « collection »confiée au VRP, les matières premières remises au travailleur à domicile qui les façonne. Voir les études «VRP» et «Travailleurs à domicile» ;- dommages-intérêts attribués à l'employeur par décision judiciaire : ce sont les sommes d'argent mises à la charge du salarié, par un jugement,lorsque celui-ci a commis certaines fautes très graves (par exemple un détournement de fonds...). Ces différents cas de responsabilité pécuniaire dusalarié et d'attribution à l'employeur de dommages-intérêts sont développés dans les études «Contrat de travail», «Démission» et «Licenciement».

il convient de rappeler ici qu'un employeur n'a pas le droit de prendre de sanction pécuniaire à l'encontre de ses salariés ( C. trav., art.L. 1331-2). Cette interdiction fait l'objet de développements dans l'étude «Droit disciplinaire».

Chapitre 2 Bulletin de paie

Section 1 : Obligation de délivrance du bulletin de paie49 Le droit de tout salarié au bulletin de paie Lors du paiement de la rémunération l'employeur doit remettre une « pièce justificative » dite

bulletin de paie.

C. trav., art. L. 3243-2

Les dispositions légales relatives au bulletin de paie s'appliquent à toutes les personnes, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que cesoit, pour un ou plusieurs employeurs, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.

C. trav., art. L. 3243-1

L'obligation de remettre un bulletin de paie concerne les employeurs de droit privé (industrie, commerce, ainsi que les professions libérales, offices publics etministériels, syndicats et associations, les particuliers qui emploient du personnel domestique, etc.). Elle s'applique en métropole et dans les DOM.

C. trav., art. L. 3211-1 et L. 1521-1

Certaines modalités de paiement du salaire échappent cependant à cette règle :

- s'agissant du Titre emploi entreprise (TEE), voir l'étude «Embauche» ;- s'agissant du chèque « Très petites entreprises » (TPE), du chèque emploi associatif, et du chèque emploi service universel, voir l'étude «Chèqueemploi».

50 Moment de la remise du bulletin de paie Un bulletin de paie doit être remis à l'occasion de chaque paie, et par conséquent selon la mêmepériodicité (mois, quinzaine, etc.). En cas de rupture du contrat de travail, le bulletin de paie sera remis à la date de cessation du contrat.

En cas de rappel de salaire portant sur plusieurs mois, l'employeur n'est pas tenu de délivrer autant de bulletins de paie complémentaires que de périodes de

rappel. La Cour de cassation confirme que le rappel des salaires s'effectue sur un seul bulletin de paie.

Cass. soc., 30 nov. 2010, n° 09-41.065, n° 2287 F - P + B

Aucune signature ne peut être exigée du salarié lors de la remise du bulletin de paie, autre que celle justifiant que la somme reçue correspond bien aumontant net figurant sur ce bulletin, ceci pour préserver les droits du salarié.

C. trav., art. L. 3243-2

Si l'employeur n'a pas remis au salarié son bulletin de paie en raison de son absence, il est tenu de lui faire parvenir ce document par tout moyen. Il ne peutse contenter de le tenir à sa disposition, laissant au salarié le soin de venir le chercher.

Cass. soc., 19 mai 1998, n° 97-41.814, n° 2449 P + B

cela étant, les dispositions de l'article L. 3243-2 du nouveau code du travail n'obligent l'employeur à délivrer un bulletin de paie que lors dupaiement de la rémunération. Un bulletin de paie remis au salarié devant le bureau de conciliation en même temps que le règlement dusalaire s'y rapportant satisfait donc aux exigences de cet article. Dès lors, il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir manqué à sesobligations en le délivrant tardivement.

Cass. soc., 5 oct. 2004, n° 02-44.487

Lorsque l'employeur est condamné à remettre un bulletin de salaire, il doit, en l'absence de précision quant aux modalités d'exécution de cette décision, lefaire parvenir au salarié.

Cass. soc., 17 janv. 1995, n° 91-43.908, n° 280 P

Sauf disposition conventionnelle contraire, l'employeur peut indifféremment remettre les bulletins de paie de ses salariés en main propre ou par voie postale,cette dernière modalité n'étant pas prohibée par le code du travail. Mais lorsqu'un usage s'est instauré dans l'entreprise de remettre les bulletins de paie enmain propre aux salariés, l'employeur qui souhaite ensuite adresser ces bulletins aux salariés par voie postale doit au préalable dénoncer cet usage selonles formes requises (sur la dénonciation des usages, voir l'étude «Usages et accords atypiques»).

Cass. soc., 7 juin 1995, n° 91-44.919, n° 2486 P

L'obligation de remettre un bulletin de paie subsiste après le décès du salarié au profit de ses ayants droit.

Cass. crim., 5 déc. 1989, n° 85-95.503

51 Formalisme du bulletin de paie Le bulletin de salaire n'est soumis à aucune condition de forme dès lors qu'il comporte les mentions exigéespar le code du travail.

Cass. soc., 24 nov. 1993, n° 89-41.331

Le bulletin de paie ne peut faire corps avec le titre par lequel le salaire est payé. Ainsi la fiche de paie ne peut être rédigée au dos du mandat ou du chèqueservant de titre de paiement.

Pour des modèles de bulletin de paie, se reporter au Guide Permanent Paie.

52 Bulletin de paie électronique En application de la loi de simplification du droit du 12 mai 2009, l'employeur a désormais la possibilité de remettrele bulletin de paie au salarié sous forme électronique. Mais ce bulletin de paie électronique doit répondre à deux conditions :

- première condition : le salarié doit avoir donné son accord ;- deuxième condition : la loi précise que cette remise sous forme électronique doit être effectuée dans des conditions de nature à garantir l'intégritédes données.

« l'intégrité » signifie, ici, que le document original n'aura pas été modifié (volontairement ou non).

C. trav., art. L. 3243-2

53 Valeur juridique du bulletin de paie Le bulletin de paie a une valeur juridique toute relative. En effet, la loi et la jurisprudence ont limité laportée du bulletin de paie, en cas de contestation entre l'employeur et le salarié, sur différents points.

1° Le bulletin de paie ne prime pas sur le contrat de travail Le contrat de travail constitue la norme de fixation du salaire. En cas de litige, les tribunaux font donc prévaloir les termes du contrat s'il s'avère que larémunération mentionnée sur le bulletin de paie est moins élevée que ce qui était contractuellement prévu.

S'agissant par exemple du taux horaire, les juges du fond ne sauraient, pour calculer un rappel de salaire, se baser sur le taux mentionné sur les bulletins depaie dès lors que celui-ci s'avère inférieur à celui résultant des mentions figurant sur le contrat de travail.

Cass. soc., 11 mai 2004, n° 02-41.755, n° 942 FS - P + B

2° L'acceptation du bulletin de paie ne fait pas obstacle à une réclamation ultérieure Même si le salarié ne fait pas de réserves ni ne conteste le bulletin de paie qui lui est remis, il peut ultérieurement réclamer le paiement d'éléments du salaire,d'indemnités ou accessoires de salaire, prévus par la loi, les règlements, une convention collective ou un accord d'entreprise, ou bien encore un contrat.

C. trav., art. L. 3243-3 C. civ., art. 1315 Cass. soc., 27 oct. 1993, n° 90-42.216

Auparavant, l'acceptation par le salarié de son bulletin de paie constituait une présomption simple de paiement du salaire en faveur de l'employeur. Ilappartenait donc au salarié de rapporter la preuve que les sommes mentionnées au bulletin de paie ne lui avaient pas été versées.

Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-43.374

Depuis un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation considère que la délivrance du bulletin de paie ne constitue plus une présomption de paiement. Ilappartient donc à l'employeur de prouver qu'il a bien payé le salaire, notamment pas la production de pièces comptables.

Cass. soc., 2 févr. 1999, n° 96-44.798, n° 612 P Cass. soc., 16 févr. 1999, n° 96-41.838, n° 609 P + F Cass. soc., 18 nov. 2003, n° 01-44.671

En pratique, la difficulté d'apporter la preuve du paiement du salaire pourra apparaître dans le seul cas où le versement s'effectue en espèces. Lorsque cepaiement s'effectue par chèque ou par virement bancaire, la preuve du paiement du salaire sera facilement apportée, notamment par la production dedocuments bancaires ou comptables.

3° Le bulletin de paie n'équivaut pas à un arrêté de compte Ceci est important car, selon les principes généraux de droit civil, l'arrêté de compte signifie que le compte est approuvé dans des conditions empêchanttoute révision.

C. trav., art. L. 3243-3

L'acceptation du bulletin de paie par le salarié ne porte donc pas atteinte à l'action en paiement des salaires prévus par la loi, la convention collective ou lecontrat de travail. Le juge ne peut présumer que le salarié a renoncé à toute réclamation.

Cass. soc., 13 mars 1958, n° 5.429

Tant que la prescription n'est pas acquise, le salarié peut en conséquence demander devant le conseil de prud'hommes tout ou partie des sommes portéessur ses bulletins de paie et, a fortiori, celles qui n'y figurent pas (v. nos 68 et s.).

Si le bulletin de paie ne vaut pas arrêté de compte, rien n'empêche cependant qu'un employeur et un salarié n'établissent un tel acte en cours de contrat. Sile salarié présente ensuite une réclamation, l'employeur pourra faire état de cet arrêté de compte dès lors qu'il est prouvé que celui-ci a été discuté,approuvé et signé dans des conditions impliquant que l'un et l'autre avaient effectivement la volonté de fixer définitivement leurs situations respectives.

Cass. soc., 2 mars 1960, n° 6.424

Par exemple, s'agissant d'un VRP dont la rémunération résulte d'éléments variables nécessitant une vérification de la part de ce dernier, il a été jugé que laclause contractuelle d'arrêtés de compte périodiques qui donne un délai suffisant au salarié pour présenter ses observations était licite. Dès lors, l'absenced'observations aux relevés détaillés adressés par l'employeur concrétisait bien l'accord définitif du salarié sur le montant des commissions.

Cass. soc., 30 sept. 2003, n° 01-42.819, n° 2072 FS - P

4° Le bulletin de paie ne constitue, en principe, qu'un commencement de preuve Il en est ainsi, par exemple, en matière de qualification professionnelle.

La vraie qualification est celle qui correspond aux fonctions réellement exercées par le salarié ; elle ne peut être prouvée par la seule mention figurant sur lebulletin de paie ; il faut qu'elle soit complétée par d'autres éléments établissant la compétence et les fonctions du salarié.

Cass. soc., 19 juin 1959, n° 3.543

S'agissant de la valeur probatoire du bulletin de paie en matière d'application de la convention collective, voir l'étude «Conventions et accords collectifs».

Sur la façon dont le salarié peut réclamer les sommes omises sur le bulletin de paie, voir nos 64 et 69.

5° L'omission d'une mention n'interdit pas à l'employeur de rapporter la preuve du paiement Ainsi, l'absence de mention d'une prime de travail de nuit sur le bulletin de salaire n'emporte pas présomption irréfragable de non-paiement ; l'employeur peutrapporter la preuve du paiement de cette prime.

Cass. soc., 5 juin 1991, n° 87-45.090, n° 2289 P

L'absence de mention de la prime d'ancienneté sur le bulletin de salaire n'entraîne pas non plus une présomption irréfragable de non-paiement de la primemais une présomption simple.

Cass. soc., 8 févr. 1979, n° 77-41.593 Cass. soc., 4 mai 1983, n° 80-41.464

C'est à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a bien effectué le paiement de la prime.

Cass. soc., 7 nov. 1985, n° 83-41.630 Cass. soc., 17 déc. 1985, n° 83-42.234 Cass. soc., 1er mars 1995, n° 91-40.244

Cette preuve doit se faire conformément au droit commun, selon les règles fixées par les articles 1315, 1341 et 1347 du code civil. S'agissant des modesde preuve, voir n° 64.

Le fait que le salaire versé corresponde au salaire minimum augmenté de la prime d'ancienneté (ou qu'il soit même supérieur au minimum conventionnelaugmenté de la prime) ne constitue pas une preuve.

Cass. soc., 7 nov. 1985, n° 83-41.630 Cass. soc., 4 nov. 1988, n° 86-42.979 Cass. soc., 29 oct. 2003, n° 01-43.286

ce principe a été maintes fois affirmé par la Cour de cassation concernant les primes d'ancienneté. En revanche, la solution ne vaut paspour les majorations du minimum conventionnel pour ancienneté. Dans cette hypothèse, en effet, le simple fait que la rémunération dusalarié ait toujours été supérieure à la rémunération globale à laquelle il pouvait prétendre au regard de son ancienneté suffit à prouverque les majorations qui lui étaient dues lui ont bien été payées.

Cass. soc., 20 oct. 1993, n° 90-42.037 Cass. soc., 16 nov. 2004, n° 02-47.149, n° 2203 F - P Cass. soc., 21 mars 2006, n° 03-44.320

Ne constitue pas non plus une preuve l'absence de réclamation du salarié pendant la durée d'exécution du contrat.

Cass. soc., 5 janv. 1994, n° 90-43.757

L'employeur doit donc prouver qu'il s'est bien acquitté de la prime (les éléments de preuve étant appréciés par les tribunaux), en démontrant notamment lecaractère forfaitaire de la rémunération.

Cass. soc., 2 mars 1983, n° 80-42.242 Cass. soc., 3 mars 1993, n° 89-42.782

Ainsi, s'est acquitté du paiement de la prime d'ancienneté l'employeur qui prouve qu'il a toujours versé un salaire supérieur au minimum conventionnelaugmenté des primes d'ancienneté et qu'il a, la plupart du temps, mentionné le paiement de ces primes sur les bulletins de salaire.

Cass. soc., 3 mars 1993, n° 89-41.801

Toutefois, la preuve du forfait peut être rapportée, même lorsque la convention collective prévoit expressément que la prime d'ancienneté doit faire l'objetd'une mention à part sur le bulletin de salaire.

Cass. soc., 2 mars 1983, n° 80-42.242

S'agissant des conséquences, pour l'employeur, de la mention d'une convention collective sur le bulletin de paie, et de la possibilité pour ce dernier decontester une telle mention, se reporter à l'étude «Conventions et accords collectifs».

Sur l'administration de la preuve par le juge en cas de litige, voir n° 66.

Section 2 : Contenu du bulletin de paie54 Mentions obligatoires et mentions interdites

1° Mentions obligatoires et mentions habituelles Le nouveau code du travail énumère en son article R. 3243-1 les mentions qui doivent obligatoirement figurer sur le bulletin de paie :

- nom et adresse de l'employeur, ainsi que, le cas échéant, la désignation de l'établissement dont dépend le salarié ;- référence de l'organisme auquel l'employeur verse les cotisations de sécurité sociale, ainsi que le numéro d'immatriculation sous lequel cescotisations sont versées (n° SIRET) ;- numéro d'activité principale de l'entreprise (code APE) ;- s'il y a lieu, l'intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour la durée descongés payés et du préavis :

- pour plus de détails sur la mention d'une convention collective dans le bulletin de paie, se reporter à l'étude «Conventions et accordscollectifs» ;- s'agissant des mentions relatives aux congés payés, voir l'étude «Congés payés» ;

- nom du salarié ;- emploi occupé et position dans la classification conventionnelle applicable (notamment niveau ou coefficient hiérarchique), pour plus de détailsconcernant ce point, voir n° 55 ;

il est également conseillé de mentionner sur le bulletin de paie le type de contrat de travail : CDI, CDD, etc.

- période de travail et nombre total d'heures de travail correspondant à la rémunération versée ;- pour les salariés rémunérés au forfait, la nature et le volume du forfait sur la base duquel la rémunération est calculée - concernant le libellé dubulletin de paie ainsi que les cas où le récapitulatif annuel prévu par l'article D. 3171-10 du nouveau code du travail doit être établi, se reporter àl'étude «Cadres» ;- nombre d'heures rémunérées au taux normal et nombre d'heures supplémentaires, en mentionnant le ou les taux appliqués aux heurescorrespondantes (v. n° 56) et voir aussi l'étude «Heures supplémentaires».

Les heures comportant une majoration autre que pour heures supplémentaires (travail de nuit, du dimanche ou des jours fériés) doivent égalementapparaître sur le bulletin.

Circ. DRT n° 17/88, 24 août 1988 : BO Trav. n° 88/22

Pour le temps passé à la douche à la suite de certains travaux insalubres ou salissants ( C. trav., art. R. 3121-2), le montant de la rémunération afférenteau temps de douche doit apparaître distinctement sur le bulletin de paie.

A défaut, la rémunération est présumée ne pas avoir été versée et il appartient à l'employeur d'établir qu'il s'est acquitté de ses obligations à cet égard ;

Cass. soc., 19 nov. 1996, n° 94-44.243- éventuellement, la base de calcul des cotisations si la base n'est pas la durée du travail - cette disposition vise notamment les VRP, les pigistes, lessalariés payés à la tâche, les artistes ;

Circ. DRT n° 17/88, 24 août 1988 : BO Trav. n° 88/22- nature et montant des primes et accessoires de salaire soumis aux cotisations sociales - voir n° 57 ;- montant total de la rémunération brute (salaire de base et accessoires de salaire) ;- montant de l'éventuel complément différentiel de salaire par lequel s'effectue la compensation de la réduction du temps de travail ;- montant de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS) avec si possiblel'assiette de calcul et le taux (v. n° 58 et l'étude «Contributions CSG et CRDS») ;- nature et montant des diverses cotisations salariales opérées sur la rémunération brute (cotisations salariales de sécurité sociale, retraite,chômage, etc.), cependant il est possible de simplifier la présentation du bulletin de paie, voir n° 58 ;- la nature et le montant des cotisations patronales assises sur la rémunération brute, là encore il est possible d'opter pour un récapitulatif annuel, voirn° 58 ;- nature et montant des autres déductions éventuellement effectuées sur la rémunération ou des sommes s'ajoutant à la rémunération et nonsoumises aux cotisations (v. n° 60) ;- montant de la rémunération nette. Sur ce point, voir n° 60 ;- date du paiement de la rémunération ;- dates de congés et montant de l'indemnité correspondante, lorsqu'une période de congé annuel est comprise dans la période de paie considérée.

Mais l'article R. 3243-1 du nouveau code du travail ne fait pas obligation à l'employeur de faire figurer séparément sur le bulletin de paie la rémunérationcorrespondant aux jours fériés compris dans une période de congés payés.

Cass. soc., 4 déc. 1990, n° 85-41.289, n° 4572 P

il est également conseillé de faire figurer sur le bulletin de paie la date à laquelle le salarié accomplit la journée de solidarité.

En ce qui concerne les modalités de la mention des congés payés et notamment les assouplissements admis, se reporter à l'étude «Congés payés» ;

- durée de conservation du bulletin de paie. Le bulletin de paie doit en effet comporter en caractères apparents une mention incitant le salarié à leconserver sans limitation de durée.

C. trav., art. R. 3243-1 et s. Circ. n° 2000-3, 3 mars 2000 fiche n° 22 Lettre min. DRT, 30 mars 1989 : BO Trav. n° 89/15 Circ. 30 janv. 1991 :JO, 31 janv.

S'agissant de l'unité monétaire devant figurer sur le bulletin de paie, rappelons que l'euro est obligatoire depuis le 1er janvier 2002.


2° Mentions interdites Le bulletin de paie ne doit pas faire mention de l'exercice du droit de grève ni de l'activité de représentation de salarié (heures de délégation). La nature et lemontant de la rémunération de l'activité de représentation doit figurer sur une fiche annexée au bulletin de paie qui a le même régime juridique que celui-ci.

C. trav., art. R. 3243-4 Cass. soc., 3 févr. 1993, n° 90-45.619 Cass. soc., 18 févr. 2004, n° 01-46.565, n° 344 F - P + B

Pour plus de précisions, se reporter aux études «Crédits d'heures» et «Grève».

depuis le 1er août 1998, l'obligation de tenir un livre de paie où sont reproduites les mentions obligatoires des bulletins de paie estsupprimée. En contrepartie, l'employeur est tenu de conserver pendant cinq ans un double de chacun des bulletins de paie remis auxsalariés (v. n° 61) ( L. n° 98-546, 2 juill. 1998, art. 8 : JO, 3 juill.).

Sur la simplification du bulletin de paie, voir n° 59.

S'agissant des sanctions encourues en cas de non-respect des mentions, voir n° 63.

55 Mention de la qualification professionnelle Le bulletin de paie doit mentionner la position du salarié dans la classification conventionnelle quilui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué.

C. trav., art. R. 3243-1

Ce qui doit figurer sur le bulletin de paie, c'est l'appellation courante sous laquelle sont reconnues les fonctions exercées par le salarié. L'emploi peutcorrespondre à l'exercice d'un métier dont la définition figure dans le système de classification conventionnelle. Mais il peut s'agir d'appellations spécifiquespropres à l'entreprise pour décrire des attributions particulières ou un type de fonctions comme, par exemple, « Responsable ou directeur des servicesinformatiques ».


Le terme de « position » recouvre toutes les références susceptibles d'être employées dans chacun des systèmes de classification, pour traduirel'échelonnement hiérarchique : position, niveau, groupe, catégorie, coefficient.

Cette indication doit permettre de contrôler l'application des salaires minimaux conventionnels.

Lorsque la convention collective de branche ne comporte pas de disposition sur les classifications, il n'y a pas lieu de prévoir de mention à ce titre. Dans cecas, l'indication des classifications prévues par les arrêtés Parodi est en pratique souvent utilisée. Elle n'est pas juridiquement obligatoire mais peut êtremaintenue.

En l'absence de dispositif conventionnel de branche applicable dans l'entreprise, il n'y a pas lieu d'indiquer une position.

Lorsque l'entreprise applique deux conventions collectives, l'une en droit, l'autre en fait, il y a lieu de mentionner la position conventionnelle effectivementretenue.

Lettre min. DRT, 30 mars 1989 : BO Trav. n° 89/15

la mention de la position du salarié dans la classification professionnelle n'est pas obligatoire pour les bulletins de paie établis par unepersonne physique pour des services rendus à son domicile.

C. trav., art. R. 3243-6

56 Mention des heures supplémentaires Le bulletin de paie mentionne le nombre d'heures rémunérées au taux normal et le nombre d'heuressupplémentaires, en indiquant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes.

C. trav., art. R. 3243-1

Les heures supplémentaires figurent :

- lorsqu'elles font l'objet d'une majoration de salaire, sur une ligne distincte du bulletin de paie avec indication du taux applicable ;- lorsqu'elles sont remplacées sous forme de repos, soit distinctement sur le bulletin de paie, soit en annexe du bulletin. Dans tous les cas, undocument annexé au bulletin de paie doit informer le salarié du nombre d'heures de repos portées à son crédit, en application des articles D. 3171-11et s. du nouveau code du travail.

s'agissant de la rémunération des salariés des entreprises appliquant une durée du travail supérieure à 35 heures, par souci desimplification et pour que ces salariés ne perçoivent pas un salaire variable d'un mois sur l'autre, l'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004a mis en place un régime permettant de mensualiser la rémunération des heures supplémentaires au-delà de la durée légale du travail. Desheures supplémentaires régulières - sous réserve des dispositions relatives au contingent libre d'heures supplémentaires - peuvent ainsiêtre mensualisées en multipliant le nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine par 52/12.

Ord. n° 2004-602, 24 juin 2004 : JO, 26 juin

Les entreprises ont donc le choix entre :

- porter sur une première ligne la rémunération correspondant à 35 heures sur le mois (151,67) puis, sur une seconde ligne, le nombre d'heuressupplémentaires mensualisé payé au taux horaire majoré ;- porter sur la première ligne la rémunération calculée sur 169 heures et, sur une seconde ligne, le montant des majorations afférentes aux heuressupplémentaires mensualisées.


L'employeur qui n'indique pas toutes les heures effectivement travaillées risque de se rendre coupable du délit de travail dissimulé (v. n° 63).

57 Mention des primes et accessoires de salaire soumis aux cotisations sociales Les accessoires de salaires soumis à cotisationsdoivent figurer sur le bulletin de paie.

C. trav., art. R. 3243-1

En règle générale, toutes les sommes versées aux salariés, dont l'exclusion de l'assiette n'est pas expressément prévue par un texte, sont soumises auxcotisations sociales en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

Donc, toute somme ou avantage soumis à cotisations doit figurer sur le bulletin de paie quelle que soit son appellation (gratification, prime, indemnité,allocation ou prestation, etc. ainsi que les avantages en nature).

le cas particulier de la prime d'ancienneté a suscité une abondante jurisprudence. Cette prime, qui constitue un élément du salaire distinctdu salaire de base, doit donc figurer sur le bulletin. En revanche, les majorations de salaire pour ancienneté (pour lesquelles l'avantageancienneté est « intégré » au salaire de base) n'ont pas à figurer distinctement sur le bulletin de paie (v. n° 53).


Concernant les avantages servis par le comité d'entreprise, doivent figurer sur le bulletin de paie les avantages soumis à cotisations sociales, ainsi que lescotisations salariales et patronales correspondantes (sur le régime social de ces avantages, v. les études «Comité d'entreprise» et «Cotisations de sécuritésociale : assiette et taux»).

Circ. DRT n° 18/88, 13 déc. 1988

S'agissant des pourboires, ceux-ci constituent bien un accessoire du salaire et doivent figurer sur le bulletin de paie lorsqu'ils sont centralisés parl'employeur. Mais lorsqu'ils sont remis par le client au salarié, et que l'employeur ignore leur montant, le bulletin de paie ne peut comporter que l'assietteforfaitaire retenue pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.

Lettre min. DRT, 30 mars 1989 : BO Trav. n° 89/15

lorsqu'une indemnité transactionnelle est versée, l'employeur doit déterminer les éléments de rémunération éventuellement inclus danscette indemnité, même si la somme est versée à titre global et forfaitaire, pour les faire figurer sur un bulletin de paie. Les sommes ainsiversées à titre de rémunération (indemnité de préavis, 13e mois, indemnité de congés payés) devront donner lieu à cotisations sociales.

Cass. soc., 16 juin 1998, n° 96-41.768, n° 3045 P


58 Mention des cotisations

1° Cotisations salariales Le bulletin de paie doit indiquer la nature et le montant des retenues effectuées sur la rémunération brute en application des dispositions législatives,réglementaires ou conventionnelles.

C. trav., art. R. 3243-1 et s. Circ. min. 30 juin 2005 : JO, 7 sept.

Toutes les cotisations doivent figurer sur le bulletin (cotisations de sécurité sociale, de chômage, de retraite complémentaire et de prévoyance). Cependant,seule la mention de la nature et du montant est obligatoire. L'indication du taux et de l'assiette n'est pas imposée.

La colonne « Taux » peut donc ne pas être remplie même si, pour l'administration, il apparaît hautement souhaitable que l'information détaillée figure surchaque bulletin ou lui soit annexée.

En outre, la mention de l'assiette est obligatoire dans les cas où les cotisations sont acquittées sur une assiette forfaitaire fixée par arrêté.


Le regroupement des retenues relatives aux cotisations et aux contributions salariales est autorisé dès lors que ces prélèvements sont appliqués à unemême assiette et destinés à un même organisme collecteur. Dans ce cas, le bulletin de paie est présenté avec des titres précisant l'objet de cesprélèvements (sécurité sociale, chômage, retraite complémentaire, prévoyance, CSG-CRDS).

Le taux, le montant ainsi que la composition de chacun de ces prélèvements sont communiqués au salarié au moins une fois par an ou lorsque prend fin lecontrat de travail, soit sur le bulletin de paie, soit sur un document pouvant lui être annexé.

C. trav., art. R. 3243-2

L'intérêt de ce regroupement est de réduire significativement le nombre de lignes du bulletin de paie consacrées aux retenues sociales. Ce nombre peut ainsiêtre ramené à 7 pour les salariés et 11 pour les cadres.

2° Cotisations patronales Ces contributions peuvent être mentionnées soit sur le bulletin de paie, soit sur un récapitulatif annuel remis au salarié.

Le bulletin de paie ou le récapitulatif annuel remis au salarié doit mentionner la nature, le montant et le taux des cotisations et contributions patronalesd'origine législative, réglementaire ou conventionnelle assises sur la rémunération brute.

Lorsque ces cotisations et contributions sont mentionnées sur le bulletin de paie, elles peuvent être regroupées dans les mêmes conditions et selon lesmêmes modalités de communication au salarié que celles prévues pour les cotisations et contributions salariales.

C. trav., art. R. 3243-3 Circ. min. 30 juin 2005 : JO, 7 sept.

la mention de la nature et du montant des cotisations patronales de sécurité sociale assises sur la rémunération brute n'est pas obligatoires'agissant des bulletins de paie établis par une personne physique pour des services rendus à son domicile.

C. trav., art. R. 3243-6

3° Erreur dans le précompte des cotisations Selon la jurisprudence, l'employeur qui précompte, par erreur, un montant trop élevé de CSG et de CRDS sur le bulletin de paie commet une faute pouvantengager sa responsabilité contractuelle envers le salarié.

En effet, la Cour de cassation considère que cet employeur minore, de ce fait, le montant du salaire et qu'il manque donc à son obligation de payer l'intégralitédu salaire. En conséquence, il engage sa responsabilité contractuelle et doit être condamné à des dommages-intérêts. Le fait que ce précompte ait étéeffectué par erreur est inopérant.

Cass. soc., 31 oct. 2006, n° 05-40.302, n° 2489 FS - P + B

59 Simplification du bulletin de paie Pour une simplification du bulletin de paie, il est possible de regrouper les cotisations salariales (etpatronales le cas échéant) par organisme et par assiette :

- regroupement des cotisations de sécurité sociale sur deux lignes, l'une pour les cotisations plafonnées, l'autre pour les cotisations déplafonnées ;- regroupement de la CSG et de la CRDS en additionnant leur taux. Toutefois, pour tenir compte de la partie déductible de la CSG, il est préférable dedistinguer sur deux lignes, la CSG déductible d'une part, la CSG non déductible et la CRDS d'autre part ;- report de l'abattement d'assiette pour frais professionnels, (ramené de 3 % à 1,75 % au 1er janvier 2012) concernant la CSG et la CRDS sur les tauxde ces deux prélèvements ;- regroupement des prélèvements recouvrés par l'Assedic (cotisations affectées à l'assurance-chômage et à l'association pour la gestion du régimed'assurance des créances des salariés) ;- regroupement, pour chaque tranche, des sommes collectées par l'Arrco et l'Agirc. Cependant, la contribution exceptionnelle temporaire fait l'objetd'une ligne séparée.

Dans ce cas, les autres contributions patronales peuvent être indiquées sous une rubrique supplémentaire « Autres charges patronales ».

Circ. 30 juin 2005, NOR : SOCT0510981C : JO, 7 sept.

Concernant le cas particulier de la CSG et de la CRDS dues sur les contributions patronales de retraite supplémentaire et de prévoyance, se reporter àl'étude «Retraite supplémentaire des salariés».

La loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives prévoit de nouvelles étapes en matière desimplification du bulletin de paie et de déclarations sociales nominatives sous une forme électronique :

- au 1er janvier 2013 au plus tard, les organismes chargés de la gestion des régimes de protection sociale auront procédé à une harmonisation desassiettes de calcul des diverses cotisations et contributions ;- au 1er janvier 2015, les conventions collectives et accords professionnels auront négocié les modalités de cette harmonisation, et en mars 2015,l'État prendra par ordonnance les mesures qui complètent ces dispositions afin d'adopter « une définition unique » des éléments pris en compte pourétablir l'assiette des cotisations, contributions et des droits à prestations.

L. n° 2012-387, 22 mars 2012, art. 51 : JO, 23 mars

Pour le détail actualisé des cotisations prélevées sur les salaires, voir Indices, barèmes et taux.

S'agissant des règles applicables en cas de décalage de la paie, se reporter à l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux».


60 Mention de la rémunération nette Le bulletin de paie doit indiquer le montant de la somme effectivement reçue par le salarié, c'est-à-dire larémunération nette à payer.

C. trav., art. R. 3243-1

Net à payer = rémunération brute - charges salariales (et, le cas échéant, autres déductions) + sommes s'ajoutant à la rémunération et non soumises àcotisations

Les cotisations prélevées sur la rémunération brute font l'objet de développements au n° 58.

Les autres déductions sur rémunération brute devant figurer sur le bulletin de paie consistent le plus souvent en des retenues sur salaire telles que lessaisies sur salaire ou les avances ou acomptes éventuels.

Après ces déductions, le bulletin de paie doit indiquer la nature et le montant des sommes s'ajoutant à la rémunération et non soumises aux cotisationssalariales ou patronales.

Il s'agit essentiellement des sommes constituant des remboursements de frais professionnels, mais aussi :

- de certaines indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat (par exemple, dans une certaine limite, les indemnités de licenciement...), sereporter à l'étude «Cotisations de sécurité sociale : assiette et taux» ;- ou bien encore de la participation et de l'intéressement (v. les études «Participation des salariés» et «Intéressement des salariés»).

Pour les entreprises qui procèdent à de nombreux remboursements de frais sans périodicité liée au paiement du salaire, il est admis que la mention desremboursements sur le bulletin de paie peut être limitée à ceux qui sont effectués en même temps que le paiement de la rémunération. Par contre, lesremboursements opérés au fur et à mesure que les salariés présentent les justificatifs de leurs dépenses, qui figurent sur d'autres documents, notammentcomptables, présents dans l'entreprise, pourront ne pas être indiqués sur le bulletin de paie.

Circ. DRT n° 18/88, 13 déc. 1988

Pour plus de détails, se reporter à l'étude «Frais professionnels».

outre le salaire net à payer, on peut mentionner le salaire net imposable sur le bulletin de paie (il s'agit du net à payer avant la CSG nondéductible et la CRDS). Cette mention n'est pas rendue obligatoire par l'article R. 3243-1 du nouveau code du travail. Cependant, dans lapratique, le net imposable est souvent indiqué.


Section 3 : Contrôle et sanctions61 Conservation et communication du bulletin de paie L'employeur est tenu de conserver pendant 5 ans un double de chacun des bulletins

de paie remis aux salariés soit sur support papier, soit sur support informatique.

L'employeur est dispensé de conserver les bulletins de paie sur support papier lorsque la paie est traitée par un système informatisé répondant auxexigences légales.

C. trav., art. L. 3243-4 et s. et L. 8113-6 CSS, art. L. 243-12

le bulletin de paie doit, en outre, comporter en caractères apparents une mention incitant le salarié à le conserver sans limitation de durée( C. trav., art. R. 3243-1).

Cette durée de 5 ans ne s'avère pas toujours suffisante ; dans la pratique, il est recommandé de conserver les doubles des bulletins de paie plus longtemps(notamment vis-à-vis de l'administration fiscale).

Il n'est pas nécessaire de conserver les bulletins de paie sur tous les lieux de travail. Mais ceux-ci doivent être conservés dans les entreprises et lesétablissements distincts comportant un représentant de l'employeur ayant pouvoir d'embaucher, y compris lorsque les opérations liées à la paie sontexternalisées.

Circ. DRT n° 98-9, 2 nov. 1998 : BO Trav. n° 99/1, 20 janv. 1999, p. 25

Les doubles des bulletins de paie doivent être conservés pendant 5 ans à la disposition des inspecteurs et contrôleurs du travail, des inspecteurs desaffaires sanitaires et sociales et des agents des organismes de sécurité sociale.

C. trav., art. L. 8113-4 et s. CSS, art. L. 243-12

Lorsque les bulletins de paie sont conservés sur des supports informatiques, les employeurs doivent mettre à la disposition des agents de contrôle unmoyen leur permettant d'accéder directement aux informations stockées et de les éditer sans délai.

Les bulletins de paie doivent pouvoir être présentés, à tout moment, dans l'entreprise contrôlée, même si les opérations liées à la paie sont externalisées.

Circ. DRT n° 98-9, 2 nov. 1998 : BO Trav. n° 99/1, 20 janv. 1999, p. 25

62 Traitement automatisé de la paie Les entreprises mettant en place un traitement informatisé de la paie (comme par exemple une gestioninformatisée des bulletins de paie) sont astreintes à certaines obligations, notamment celle d'effectuer une déclaration préalable à la Commission nationale del'informatique et des libertés (CNIL).

Le chef d'établissement ou le responsable du traitement doit pouvoir justifier de la délivrance du récépissé attestant qu'il a effectué la déclaration préalable àla CNIL.

C. trav., art. D. 3171-15

Pour plus de développements sur les obligations de l'employeur dans ce domaine, se reporter à l'étude «Traitement des données à caractère personnel».

63 Sanctions Si l'employeur ne remet pas le bulletin de paie ou s'il établit un bulletin irrégulier, il est passible de l'amende prévue à l'article R. 3246-2 dunouveau code du travail.

C. trav., art. R. 3246-2

L'amende est prononcée autant de fois qu'il manque de bulletins ou qu'il y a de bulletins irréguliers.

Cass. crim., 6 oct. 1955, n° 297

En outre, est passible du délit de travail dissimulé :

- le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'obligation de délivrer un bulletin de paie ;- la mention, intentionnelle, sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué (sauf si cette mention résulted'une convention ou d'un accord sur la réglementation du travail).

C. trav., art. L. 8221-5

Pour plus de précisions, se reporter à l'étude «Travail dissimulé».

Le salarié qui n'a pas reçu son bulletin de paie ou qui en a reçu un irrégulier peut demander des dommages-intérêts devant le conseil de prud'hommes.

D'autre part, il peut demander que l'employeur soit condamné sous astreinte à établir les bulletins manquants ou à refaire les bulletins irréguliers.

CA Versailles, 5e ch., sect. B, 29 janv. 1998, n° 97/21517

Ces règles valent même si le salarié a accepté le bulletin de paie sans contestations ni réserves.

Enfin, l'inobservation des obligations de conservation des bulletins de paie et de communication de ces bulletins aux inspecteurs du travail sont des

contraventions passibles d'amende.

C. trav., art. R. 3246-2 CSS, art. L. 243-12 et L. 243-12-1

De surcroît, la non-présentation des doubles des bulletins de paie peut être constitutive du délit d'obstacle à la mission de l'inspecteur du travail ou desagents des organismes de sécurité sociale.

C. trav., art. L. 8114-1 CSS, art. L. 243-12 et L. 243-12-1

Chapitre 3 Réclamation des salaires et prescription

Section 1 : Action en paiement64 Principe de l'action en paiement du salaire S'il y a non-paiement total ou partiel du salaire, le salarié peut s'adresser au tribunal pour en

obtenir le paiement ; c'est « l'action en paiement des salaires » qui s'accompagne souvent d'une demande en dommages-intérêts.

Le paiement du salaire intervient selon une périodicité régulière (v. n° 37), le non-respect de cette périodicité caractérise le non-paiement du salaire,indépendamment d'une contestation sur le montant du salaire.

C. trav., art. L. 3242-1 et L. 3242-3

La demande en paiement du salaire doit être présentée devant le conseil de prud'hommes : sur les règles de procédure et de recours, voir l'étude «Conseilde prud'hommes».

C. trav., art. R. 1462-1

Si l'employeur auquel est présentée la réclamation de salaire est déclaré « en faillite », redressement ou liquidation judiciaire, se reporter à l'étude «Difficultésdes entreprises».

Rappelons aussi que le retard de paiement est pénalement sanctionné (v. n° 39).

outre ces diverses sanctions, l'employeur qui s'abstient de verser le salaire (ou un élément de salaire, alors qu'il y est tenu en applicationdu contrat de travail, de la convention collective, d'un usage ou d'un engagement unilatéral) encourt un autre risque : celui d'une rupturedu contrat de travail requalifiée en licenciement. En effet, si l'employeur manque à son obligation de payer un élément de rémunération, lesalarié peut prendre acte de la rupture de son contrat liée à cette irrégularité - prise d'acte qui pourrait être requalifiée en licenciementabusif par le juge (v. n° 14, et pour plus de détails sur ce point, se reporter à l'étude «Prise d'acte de la rupture».

Le fait pour un salarié de ne pas avoir réclamé le paiement de ses salaires et d'avoir continué à travailler alors même qu'il n'était plus payé depuis 4 mois nesuffit pas à caractériser une volonté non équivoque de renoncer à sa créance salariale ou de lui substituer une obligation nouvelle.

Cass. soc., 26 janv. 2005, n° 02-47.685

L'action en paiement du salaire doit être dirigée contre l'employeur. La Cour de cassation a eu l'occasion de juger que sauf dispositions conventionnellescontraires, un salarié ne peut se fonder sur l'existence d'une unité économique et sociale pour réclamer le paiement de son salaire à un autre employeur quele sien.

Cass. soc., 12 juill. 2006, n° 04-40.331, n° 1930 FS - P + B

L'action de in rem verso, fondée sur l'enrichissement sans cause est une action subsidiaire qui ne peut donc pas être exercée à la place ou à la suite d'uneaction dont le créancier bénéficie.

En l'espèce, un couple de gérants de station-service fait reconnaître que son activité professionnelle, dépendant entièrement de la société pétrolière, doitêtre requalifiée, en application des articles L. 7321-1 et suivants du code du travail. Cette requalification permet aux époux de bénéficier d'un rappel desalaire, au titre des heures supplémentaires, portant sur les 5 dernières années d'exécution du contrat, mais ils sont déboutés pour le surplus. Selon la Courde cassation, pendant toute la période prescrite, rien n'interdisait au couple d'obtenir cette requalification, dès lors l'action de in rem verso ne pouvait quecontourner la prescription.

Cass. soc., 12 janv. 2011, n° 09-69.348, n° 107 FS - P + B

65 Modes de preuve admis La preuve du paiement du salaire ne peut procéder du seul bulletin de paie. Ce principe a été posé depuis longtemps parla jurisprudence, qui rappelle régulièrement que le bulletin de paie ne constitue en fait qu'un commencement de preuve, et que si l'employeur veut établir qu'ils'est bien acquitté du paiement du salaire, il doit notamment produire des pièces comptables.

La preuve doit se faire conformément au droit commun, selon les règles fixées par les articles 1315, 1341 et 1347 du code civil. En conséquence, la Courde cassation a exclu que l'employeur puisse établir le paiement du salaire grâce à des témoignages (car en effet, selon le droit commun, et en particulierl'article 1341 du code civil, la preuve par témoins n'est pas recevable pour les sommes supérieures à 1 500 €).


sur le fondement de l'article 1341 du code civil, la Cour de cassation a, a contrario, autorisé un employeur à recourir à des témoignagespour des sommes inférieures au seuil fixé par cet article.

Cass. soc., 12 juin 1991, n° 88-43.875

Parmi les pièces que l'employeur peut présenter pour sa défense, la Cour de cassation a admis que les relevés bancaires de l'entreprise puissent, le caséchéant, permettre de justifier que le salaire a bien été versé. Les juges du fond doivent donc les prendre en considération avant de rendre une décision.

Cass. soc., 19 nov. 2008, n° 07-43.640

66 Règles particulières d'administration de la preuve En principe, en cas de litige, la charge de la preuve incombe au demandeur. Lajurisprudence a toutefois aménagé cette règle en matière salariale, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur.

Lorsqu'un salarié agit en justice pour réclamer le versement d'une prime (en l'occurrence une prime d'objectifs), mais qu'il n'a aucun élément de preuve en sa

possession (puisque les données comptables sont détenues par l'employeur), et qu'en outre, cette obligation ne peut pas non plus être chiffrée par letribunal (dans la mesure où ce chiffrage dépend justement de ces éléments comptables détenus par l'employeur), la Cour de cassation estime que la chargede la preuve n'incombe pas au salarié (pourtant demandeur dans cette affaire) mais à l'employeur. En effet, « lorsque le calcul de la rémunération dépendd'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ». Il appartient donc à l'employeur de justifier durésultat net comptable réalisé pendant la période sur laquelle portait la réclamation.

Cass. soc., 18 déc. 2001, n° 99-43.538, n° 5312 FS - P + B Cass. soc., 21 févr. 2008, n° 06-41.547 Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-41.383, n°1561 F - P + B

Variante de cette jurisprudence : dans une décision, la Cour de cassation a concédé que le juge puisse admettre des preuves vraisemblablementconstituées par le salarié lui-même, à partir du moment où l'employeur s'est abstenu de produire les documents comptables qu'il a en sa possession. Ainsi, sien principe « nul ne peut se constituer une preuve à lui-même », un salarié qui agit en rappel de commissions peut se contenter de présenter « desdocuments rendant sa prétention plausible » (en l'occurrence, des tableaux récapitulatifs, sans doute établis par ses soins, et destinés à montrer qu'il arempli ses objectifs), dans la mesure où l'employeur, seul détenteur des éléments comptables utiles à l'établissement des comptes, s'abstient de produire ceséléments.

Cass. soc., 21 oct. 2008, n° 06-45.152

67 Évaluation par le juge du montant de la part variable du salaire Lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable, il doiten principe déterminer les bases de calcul de cette part variable. Or, selon la jurisprudence, si le contrat est trop imprécis sur ce point, c'est le juge qui doitprocéder lui-même au calcul de la rémunération. Il se base dans ce cas sur les éléments comptables dont il dispose.

Ainsi, selon la Cour de cassation, « lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et lesalarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les annéesprécédentes ».

Cass. soc., 9 mai 2007, n° 05-45.613

Avec, parfois, un résultat qui peut être assez éloigné de ce que l'employeur entendait verser au moment de la conclusion du contrat.

En témoigne une décision rendue par la Cour de cassation, à propos d'une « prime de performance » annuelle due à un directeur de succursale de banque.

en l'occurrence, le contrat de travail se contentait de prévoir « que compte tenu de la fonction occupée », le salarié devait « bénéficier dela prime de performance au titre du système de rémunération en vigueur au sein de la Banque ». Et c'est donc sur cette seule base que lejuge pouvait évaluer le montant de la prime.

Dans la lignée de sa jurisprudence habituelle, la Cour de cassation a confirmé en l'espèce que « si l'objectif de résultats dont le contrat de travail faitdépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ». Mais, partant de ceprincipe, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d'avoir évalué la prime de performance variable à partir du montant d'une prime dite« exceptionnelle » qui n'était, quant à elle, pas variable, mais fixe.

L'employeur a bien tenté d'objecter que cette prime exceptionnelle (qui n'avait été versée qu'une seule fois au salarié) n'était pas une prime de performanceni même un élément de rémunération variable « mais seulement un complément ponctuel à la rémunération fixe », qui ne pouvait donc servir à calculer lemontant d'une prime d'objectifs. Et il est exact que, se baser sur une prime versée de manière « isolée » pour calculer une prime versée régulièrement,revient à mélanger des sommes de natures très différentes.

Mais puisque l'employeur ne communiquait aucun élément relatif au système de rémunération en vigueur, la Cour de cassation a approuvé les juges du fondde s'être basés sur la seule donnée comptable à leur disposition. Des juges du fond à qui elle laisse, en fin de compte, un pouvoir souverain d'appréciation.


Section 2 : Prescription68 Prescription extinctive Une demande en paiement ou en remboursement suppose que le droit qui la fonde est ouvert. Toutefois, la prescription

extinctive est « un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps ».

Par conséquent, une demande en paiement ou en restitution de salaire peut être refusée, indépendamment de son bien fondé éventuel, au motif qu'elle estformulée trop tard.

C. civ., art. 2219 Cass. soc., 25 oct. 1990, n° 87-40.584, n° 3952 P

A noter, toutefois, que le contrat de travail est un contrat à exécutions successives, par conséquent une erreur portant sur un élément de salaire versérégulièrement se répète à chaque versement et le délai de prescription court « à compter de la date d'exigibilité de chacune des créances salarialesrevendiquées ».

Une entreprise dénonce en 2001 plusieurs accords collectifs portant sur le versement de diverses primes (de vacance, familiales, de fin d'année), sansqu'un accord de substitution ne soit conclu dans la période de 15 mois. Les salariés concernés bénéficient, au terme de cette période, de l'intégration de cesprimes au titre des avantages individuels acquis. L'un d'entre eux conteste le montant de ces avantages individuels acquis et demande un rappel de salairesen 2010.

Avant toute défense au fond, l'employeur oppose la prescription quinquennale. La cour d'appel, dont l'arrêt est confirmé par la Cour de cassation rejette cetargument : la prescription a pour effet de « limiter le rappel possible aux cinq dernières années précédant la date à laquelle la demande est formulée » maiselle n'a pas pour effet « d'interdire toute demande de rappel de salaire dès lors que ce droit est né à une date antérieure de plus de cinq ans ».

si l'erreur de calcul avait été reconnue, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, le salarié pouvait obtenir un rappel de salaire sur les 5dernières années.


La prescription constitue une exception qui rend irrecevable la demande présentée au tribunal, mais elle ne peut pas être soulevée d'office par le juge.

Elle peut être opposée en tout état de cause, même devant la cour d'appel. En revanche, elle ne peut pas être soulevée pour la première fois devant la Courde cassation.

C. civ., art. 2247 et 2248 Cass. soc., 8 juin 1966, n° 65-40.079 Cass. soc., 17 déc. 1962, n° 62-40.426

Dès lors que l'action en paiement des salaires est prescrite, l'action en paiement des cotisations de retraite complémentaire est prescrite également.

Cass. soc., 16 juin 2010, n° 08-45.589

69 Prescription biennale ou triennale Selon le code du travail, la durée de la prescription pour toute action portant sur l'exécution ou la rupture ducontrat de travail est de 2 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

Par exception, la prescription biennale n'est pas applicable :

- aux actions en réparation d'un dommage corporel causé lors de l'exécution du contrat de travail ;- aux actions exercées en matière de discrimination, de harcèlement sexuel ou moral ;- aux actions en paiement ou en répétition du salaire.

Les actions en paiement, ou en répétition du salaire se prescrivent par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faitslui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat detravail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

lorsque le contrat de travail est rompu, le salarié (en position de demandeur le plus souvent) peut demander un rappel de salaire sur les 3dernières années de son contrat de travail. Cette action devrait être ouverte pendant les 2 ans qui suivent la fin du contrat de travail,sauf à établir que la prescription n'a pas commencé à s'écouler, faute pour le salarié de connaître les faits lui permettant de revendiquer lerappel de salaires.

La prescription triennale résulte de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 qui a mis un terme à la prescription quinquennale conforme à l'article 2224 du codecivil.

Cette prescription triennale s'applique, en matière de salaire, sous réserve de certaines dispositions spécifiques prévoyant des durées plus courtes. Parexemple, une prescription de 12 mois est prévue pour toute contestation portant sur la rupture du contrat de travail après adhésion au contrat desécurisation professionnelle ( C. trav., art. L. 1233-67), 12 mois également en matière de licenciement économique ( C. trav., art. L. 1235-7).

D'autres délais constituent plus des délais de forclusion que des délais de prescription : celui de 6 mois au-delà duquel le reçu pour solde de tout compte estsusceptible de devenir libératoire pour l'employeur ( C. trav., art. L. 1234-20) ou de 12 mois pour le recours en matière de rupture conventionnellehomologuée ( C. trav., art. L. 1237-14).

les débats parlementaires ont précisé qu'une demande en requalification d'un CDD en CDI, par exemple, était soumise à la prescriptionbiennale. Toute demande liée à la rémunération et aux rappels de salaires devrait être soumise à la prescription triennale, toutefois,certaines interventions de parlementaires ont souligné que cette prescription allongée était liée à la nature de créance alimentaire dusalaire. Si cette analyse était retenue, les indemnités de rupture seront-elles soumises à la prescription biennale ? Il appartiendra auxtribunaux de trancher.

C. trav., art. L. 1471-1 et L. 3245-1

La prescription (biennale ou triennale) s'applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi n° 2013-504, soit à compter du14 juin 2013, sans que sa durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il en résulte qu'en matière de salaire, une prescriptionquinquennale, en cours le 14 juin 2013, est transformée en prescription triennale pour autant que sa durée totale n'est pas augmentée. Cette dispositionprendra fin au plus tard le 14 juin 2016.

Lorsqu'une instance a été introduite avant la date de promulgation (14 juin 2013), l'action est jugée conformément à la loi ancienne, jusqu'en cassation.

L. n° 2013-504, 14 juin 2013 : JO, 16 juin, art. 21, V

Précédemment, la prescription générale de 5 ans résultait de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. Ce texte a mis un terme aux différents délais de prescriptionqui, en matière sociale, étaient de 5 ou 30 ans, selon la nature des sommes en cause et des personnes concernées.

le 19 juin 2013 au plus tard, les prescriptions trentenaires en cours au moment de la loi de 2008 - transformées en prescriptionsquinquennales pour autant que leur durée totale n'est pas augmentée - prendront fin.

Les précisions qui suivent restent transposables à la législation issue de la loi du 14 juin 2013.

Toutes les catégories de salariés, y compris les employés de maison et les travailleurs à domicile, bénéficient de la prescription.

C. trav., art. L. 7423-1

La prescription, opposable aux salariés pour le paiement de leurs salaires, est également opposable aux employeurs qui réclament à leurs salariés dessalaires versés en trop.

Cass. 1re civ., 18 juin 1980, n° 78-16.272

Elle ne peut pas être abrégée ou allongée par accord des parties, s'agissant spécifiquement des actions en paiement ou en répétition des salaires ouarrérages de rentes ou généralement des actions en paiement de « tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts ». De même,les parties ne peuvent pas ajouter, par accord, des causes de suspension ou d'interruption de la prescription à celles prévues par la loi.

C. civ., art. 2254

Elle se compte par jours et non par heures. Elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.

C. civ., art. 2228 et 2229

Selon la Cour de cassation, la prescription quinquennale ne méconnaît pas les engagements internationaux de la France (en l'occurrence le Pacteinternational relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 adopté par l'ONU, et le Protocole additionnel de la Conventioneuropéenne des droits de l'homme), dès lors que l'action en requalification des contrats était ouverte aux demandeurs, pendant la période couverte par laprescription.

En l'espèce, un couple de gérants de station-service avait, après avoir obtenu la requalification en contrat de travail des relations qui les liait à une sociétépétrolière, bénéficié d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires des 5 dernières années d'activité. Le couple est, toutefois, débouté pour ses

demandes portant sur les années prescrites.

l'action portait certes sur une requalification de la nature des relations contractuelles liant de faux travailleurs indépendants à une sociétépétrolière. Mais on peut étendre cette solution à une action en paiement des salaires.


s'agissant de la loi du 14 juin 2013 réduisant à 2 ans (3 ans en matière de salaires) la durée de la prescription, les débats parlementairessoulèvent également la question de la validité d'un délai aussi court, au regard des engagements internationaux de la France.

70 Point de départ de la prescription Le délai de prescription de 3 ans en matière de salaires commence à compter du jour où le titulaire d'un droitconnaît ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

C. civ., art. 2224 C. trav., art. L. 3245-1

Dès lors qu'il n'est pas contesté que le titulaire du droit connaît les faits lui permettant d'exercer son recours, la jurisprudence ancienne qui faisait débuter lepoint de départ du délai à la date d'échéance du salaire (date à laquelle le salaire devient exigible) reste applicable.

Cass. soc., 16 juill. 1963, n° 62-40.604 Cass. soc., 14 nov. 1963, n° 62-40.973

La date d'échéance du salaire est fonction de la périodicité de la paie, pour le salaire de base et les compléments de salaire versés lors de chaque paie,quelle que soit la périodicité appliquée. Pour les primes versées à intervalles irréguliers, la date habituelle de versement est déterminante.

mais lorsqu'il s'agit de réclamer un rappel de salaires dû en vertu d'un accord collectif augmentant rétroactivement les salaires, la dated'exigibilité, qui fait courir le délai, est la date de l'accord, et non la date à laquelle l'augmentation prend effet.

Le point de départ court séparément pour chaque fraction de salaire impayée ou payée incomplètement : chaque fois qu'une somme devient exigible, le délaicommence à courir et la demande en paiement n'est recevable que si le délai n'est pas expiré à la date de la demande en justice.

Cass. soc., 1er févr. 1961, n° 60-40.329 Cass. soc., 14 avr. 1988, n° 85-46.027 Cass. soc., 26 janv. 2005, n° 02-45.655, n° 244 FS - P + B

de la même manière, le point de départ de la prescription de l'indemnité de congés payés est fixé à l'expiration de la période légale ouconventionnelle au cours de laquelle les congés auraient pu être pris.

Cass. soc., 12 mars 2002, n° 99-42.993

Les arrêts cités ci-après restent d'actualité, y compris après la réforme de 2013.

Pour un responsable de succursale qui contestait la réduction d'assiette de calcul de sa rémunération, la prescription quinquennale ne peut pas lui êtreopposée, dès lors que l'employeur a pris la décision de faire traiter directement par le siège une partie des affaires relevant du secteur de l'intéressé. Laprescription ne court pas, selon la Chambre sociale, à l'égard de créances « dont le montant dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier ».

Ultérieurement, dans la même affaire, la Cour de cassation écarte l'argument de l'employeur selon lequel le salarié pouvait calculer le montant des affairesrelevant de son secteur mais réalisées par le siège en prenant connaissance des bilans de la société.

Cass. soc., 25 févr. 1988, n° 87-42.020 Cass. soc., 12 févr. 1992, n° 89-41.082, n° 774 P

Un salarié, employé dans une entreprise entre 1985 et 2001 ayant saisi en 2003 la juridiction prud'homale en contestation de sa rémunération depuis 1993,ne peut pas se voir opposer la prescription quinquennale. L'employeur avait, en effet, par note interne en 2003 reconnu une erreur dans la prise en comptede la valeur de l'indice de base de la rémunération et prévu, pour les salariés présents dans l'entreprise un « rattrapage » sur les 5 dernières années.L'ancien salarié réclamait un rattrapage sur la totalité de la période concernée.

La Cour de cassation relève que l'ancien salarié « pouvait estimer avoir été rempli de ses droits » jusqu'au moment où il avait eu connaissance de cette noteinterne, la prescription doit être écartée car le rappel de salaire n'était - avant la note - « ni certain, ni déterminable ».

Cass. soc., 9 avr. 2008, n° 06-42.787

Un VRP exclusif, qui n'a pas été mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions, ne peut pas sevoir opposer la prescription quinquennale. Est sans effet, à cet égard, une attestation du commissaire aux comptes de la société.

Cass. soc., 9 déc. 2010, n° 09-40.548

Dès lors que des dispositions conventionnelles obligent l'employeur à communiquer à un salarié inventeur les éléments nécessaires à l'évaluation de sacréance (en particulier, la valeur de l'invention exploitée) que, par ailleurs, les fonctions du salarié ne lui permettaient pas de connaître lui-même ceséléments, et, enfin, que l'employeur, qui les détenait, ne les avait pas communiqués au salarié en lui opposant un refus de principe, la cour d'appel a pu endéduire que le délai de prescription n'avait pas couru avant l'introduction de l'instance.

Cass. soc., 26 janv. 2012, n° 10-13.825

71 Interruption de la prescription Le code civil énumère les différentes causes d'interruption de la prescription. L'interruption de la prescription« efface » le délai de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien.

C. civ., art. 2231

Sur l'impossibilité d'ajouter d'autres causes d'interruption de la prescription que celles énumérées par le code civil (v. n° 69).

En matière de salaires, la prescription peut être interrompue de l'une des façons suivantes :

- reconnaissance de dette par l'employeur ;

C. civ., art. 2240

La lettre par laquelle l'employeur accepte de payer la fraction du 1/10 de congés payés sur la rémunération totale et non pas, comme précédemment, sur laseule partie fixe du salaire, en limitant toutefois ce paiement à l'année en cours et non pas aux années précédentes au motif que ce paiement compromettraitla poursuite des investissements nécessaires, constitue une reconnaissance de principe de sa dette et l'acception d'un paiement partiel. Cette lettre ainterrompu la prescription pour la « totalité de la créance invoquée par chacun des salariés ».

Cass. soc., 22 oct. 1996, n° 93-44.148- saisine du conseil de prud'hommes.

Cass. soc., 3 mars 1988, n° 85-45.007 C. civ., art. 2241 C. trav., art. R. 1452-1

L'effet interruptif de la prescription par la saisine du tribunal bénéficie également aux demandeurs reconventionnels. En l'espèce, l'employeur avait introduitune action contre son ancien salarié. Ce dernier avait, par demande reconventionnelle, réclamé le paiement de divers éléments de salaires, dont il n'avait pus'expliquer que plusieurs années après, compte tenu des procédures successives. Dans son rapport annuel, la Cour de cassation précise qu'elle entend,ainsi, « éviter d'exposer les parties à des aléas procéduraux ».

Cass. soc., 21 déc. 2006, n° 04-47.426, n° 3147 FS - P + B + R

Toutefois, lorsque le demandeur laisse périmer l'instance, l'interruption de la prescription résultant de la citation en justice « est regardée comme nonavenue ».

C. civ., art. 2243 Cass. soc., 18 juill. 2000, n° 97-44.215, n° 3615 FS - P

Une simple lettre, même recommandée de mise en demeure du salarié ne peut interrompre la prescription.

Cass. soc., 12 janv. 1956, n° 2.979 Cass. soc., 16 janv. 1985, n° 83-44.720

Une demande de rappel de salaires pour l'ensemble des salariés présentée lors d'une réunion du comité d'entreprise ne constitue pas une caused'interruption.

Cass. soc., 4 oct. 2000, n° 98-43.045

72 Suspension de la prescription La suspension arrête temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai déjà couru. La prescriptionest suspendue pour celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de force majeure. Elle estégalement suspendue pendant la période où les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation.

C. civ., art. 2230, 2234 et 2238

73 Sommes soumises à la prescription Toute action engagée par le salarié, qu'elle constitue une demande en paiement (ou en répétition) dusalaire ou une demande d'indemnités, est encadrée par un seul et même délai.

La jurisprudence antérieure, qui s'attachait à distinguer les sommes soumises à la prescription quinquennale et celles, de nature indemnitaire, soumises à laprescription trentenaire a perdu une grande partie de son intérêt (v. n° 69).

Toutes les sommes susceptibles d'être versées, ou retenues, au titre des rémunérations sont soumises à la prescription.

Les primes d'ancienneté.

Cass. soc., 18 juill. 2001, n° 99-43.281

La rémunération variable.


L'indemnité compensatrice de préavis.

Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-43.573

Les indemnités kilométriques et de repas.

Cass. soc., 12 juill. 2006, n° 04-48.687, n° 1975 F - P + B

Les demandes d'indemnisation pour repos compensateurs non pris.

Cass. soc., 16 déc. 2005, n° 03-45.482, n° 2776 F - P

Les demandes d'indemnisation au titre de repos hebdomadaires non pris ainsi que de repos compensateur de remplacement.

Cass. soc., 13 janv. 2004, n° 01-47.128, n° 6 F - P + B + R + I

La part salariale ou la part patronale des cotisations sociales.

Cass. soc., 18 juill. 2000, n° 97-44.215, n° 3615 FS - P Cass. soc., 2 déc. 2003, n° 01-45.097, n° 2662 FP - P + B

Le versement des arrérages de retraite « maison ».

Cass. soc., 27 févr. 2013, n° 11-27.772, n° 417 F - P + B

Chapitre 4 Protection du salaire

Section 1 : Compensation74 La compensation en droit du travail En droit civil, lorsque deux personnes se doivent réciproquement de l'argent, le remboursement de leurs

dettes se fait par compensation, « de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ».

La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui sont certaines (dont l'existence n'est pas contestée), liquides (déterminées dans leur montant) et exigibles(ce qui écarte les dettes payables à un terme non encore échu). Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation s'opère de plein droit (c'est ce qu'onappelle la compensation légale). Si ces conditions ne sont pas réunies, la compensation peut intervenir à la suite d'une action en justice (compensationjudiciaire) ou volontairement (compensation conventionnelle).

Toutefois, le code civil prévoit certaines exceptions au principe de compensation de plein droit, en particulier lorsqu'une dette a pour cause des alimentsdéclarés insaisissables.

C. civ., art. 1289 et s.

Dans les rapports entre employeur et salarié, compte tenu de la nature particulière du contrat de travail (le lien de subordination) et du caractère alimentairedu salaire, le législateur a restreint la possibilité de compenser leurs créances réciproques (v. nos 75 et s.).

Mais cette restriction ne porte que sur les rémunérations versées en contrepartie du travail. D'autres versements, telle que l'indemnité de licenciementnotamment, qui ne rémunèrent pas la prestation de travail ne bénéficient pas de cette protection (v. n° 78).

Les dispositions du code du travail sur la compensation concernent :

- la compensation pour fournitures diverses ;- les modalités de récupération des avances en espèces ;- des dispositions spécifiques pour certaines branches d'activité.

L'acompte, qui se définit comme le paiement anticipé d'une quinzaine (v. n° 38), n'entre pas dans le champ de la compensation.

La portée même de l'article L. 3251-1 du code du travail, relative à la compensation pour fournitures diverses, a parfois posé problème. Aujourd'hui, il estadmis que cette disposition vise à interdire, avec des exceptions, la compensation entre les salaires et les fournitures diverses.

ce texte, qui date du XIXe siècle, visait à restreindre l'activité des économats patronaux. Certaines décisions ont laissé supposer que toutecompensation entre « le montant des salaires ou indemnités de nature salariale dus aux travailleurs et les sommes dues par ces derniers àleur employeur » était impossible sauf exceptions limitativement énumérées.

Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-43.602, n° 740 S Cass. soc., 25 févr. 1997, n° 94-44.788, n° 995 P Cass. soc., 21 mars 2000, n° 99-40.003, n°1401 P C. trav., art. L. 3251-1, L. 3251-2, L. 3251-3 et L. 3251-4

75 Compensation pour des fournitures diverses Le code du travail interdit la compensation entre le salaire et les « fournitures diverses », sousréserve d'exceptions limitativement énumérées.

Ces exceptions, qui permettent à l'employeur de prélever directement leur valeur sur le bulletin de paie, sont :

- la fourniture d'outils et d'instruments nécessaires au travail ;- la fourniture de matières ou matériaux dont le salarié a la charge ou l'usage ;- les sommes avancées pour l'achat de ces mêmes objets.

En d'autres termes, le code du travail interdit la compensation pour récupérer des « fournitures diverses » et ne la valide que lorsque le salarié a perdu ouendommagé des fournitures nécessaires au travail ou des matériaux dont il - le salarié - a la charge et l'usage, et/ou ceux dont l'employeur a avancé lemontant.

C. trav., art. L. 3251-2

Les tribunaux ont admis la compensation pour fourniture d'outils dans une affaire où le salarié reconnaissait la perte d'un groupe électrogène que sonemployeur lui avait confié pour son travail.

Cass. soc., 12 févr. 1992, n° 89-42.236

Dans le même esprit, les tribunaux ont pu refuser la compensation pour des produits surgelés d'un vendeur « au laisser sur place », dont l'inventaire, à la findu contrat de travail faisait apparaître des manquants. Les juges relèvent que le salarié n'avait pas l'usage de ces marchandises qu'il était chargé de vendre.

Cass. soc., 24 mars 1993, n° 90-44.491, n° 1318 P

En matière de déficits d'inventaire, la jurisprudence exclut toute compensation qui serait fondée sur l'article L. 3251-2 du code du travail, parce que lessommes retenues par l'employeur correspondent à des marchandises fournies par lui et dont le salarié n'a pas l'usage.

la compensation des déficits d'inventaire est souvent prévue dans les contrats des gérants de magasins, c'était d'ailleurs le cas dansl'affaire citée. Il s'agit donc d'une compensation conventionnelle, mais la Cour de cassation ne distingue pas entre les différentes formesde la compensation.

Cass. soc., 4 juin 1996, n° 94-43.248

Lorsque la dépense, que l'employeur souhaite récupérer par compensation, n'est pas une « fourniture », l'article L. 3251-1 n'est pas en cause, et s'il nes'agit pas de sommes remises au salarié par avance (cas du préavis non travaillé par le salarié ou des déficits d'inventaire, par exemple) les modalités derécupération des avances, prévues par l'article L. 3251-3 du code du travail, ne trouvent pas à s'appliquer.

Il en résulte que la compensation est admise selon les règles du code civil, sous réserve, toutefois, des dispositions propres au droit du travail, qui peuventlimiter le montant des sommes pouvant être prélevées, compte tenu du caractère alimentaire de la rémunération.

Une clause de dédit, dans le cadre d'une formation professionnelle, permet à l'employeur de se rembourser en tout ou partie, dans le cas où le salarié nerespecte pas son obligation d'exécuter le contrat de travail pendant une période déterminée. Si cette clause est appelée à jouer, l'employeur est fondé àretenir la somme convenue, lors du dernier bulletin de paie, sous réserve des règles de protection du salaire, en particulier dans la limite de la quotitésaisissable.

Cass. soc., 21 mars 2000, n° 99-40.003, n° 1401 P

76 Protection renforcée dans certaines professions Dans certaines professions ou branche d'activité, le principe même d'une retenue enargent, sous l'appellation de frais ou sous une autre dénomination, est interdite lorsque cette compensation intervient pour des sommes dues dans le cadrede l'exercice normal de leur travail par les salariés.

Les professions concernées se situent dans les secteurs suivants :

- hôtels, cafés, restaurants et établissements similaires ;- entreprises de spectacle, cercles et casinos ;- entreprises de transport.

C. trav., art. L. 3251-4

Cette interdiction a pour but d'éviter un usage appliqué par certains employeurs dont le personnel est rémunéré, au moins pour partie, par les pourboiresremis directement par la clientèle. Cet usage, parfois appelé « pratique du tablier », consiste à prélever sur les pourboires une somme qui sert decautionnement en cas de destruction ou détérioration du matériel ou des vêtements de travail (par exemple : la vaisselle utilisée pour le service des repasdans un restaurant, sur un bateau ou un avion ; la confiserie et les boissons vendues par les ouvreuses au cours des entractes).

L'employeur qui ne respecte pas cette interdiction encourt une amende pénale. En outre, il peut être condamné à restituer les fonds indûment versés ouretenus et à payer des dommages-intérêts au salarié.

C. trav., art. R. 3255-1

Un salarié de la SNCF, doté pour les besoins du service, d'un téléphone portable, dont le forfait correspondait à 100 minutes par mois, ne peut pas se voirprélever le montant du dépassement du forfait directement par l'employeur. Selon la Cour de cassation, si la SNCF, entreprise visée par l'article L. 144-3ancien ( L. 3251-4) du code du travail, peut refacturer, en application d'accords collectifs ou d'une charte, le coût des communications téléphoniquespersonnelles, elle ne peut procéder au recouvrement de sa créance que par les voies du droit commun.

Cass. soc., 18 févr. 2003, n° 00-45.931, n° 463 FS - P

77 Compensation des avances sur salaire En dehors du champ restreint de la compensation entre les rémunérations et les créances pourfournitures (v. n° 75), le code du travail prévoit les modalités de la compensation entre la rémunération et les avances en espèces, par des retenuessuccessives limitées au 1/10 du montant des salaires exigibles.

Cette retenue ne se confond pas avec la partie saisissable ou cessible du salaire.

C. trav., art. L. 3251-3

Le texte précise que les acomptes sur un travail en cours ne sont pas considérés comme avances, ce qui implique que les acomptes peuvent être prélevésen totalité (v. n° 38).

Très peu de décisions définissent la notion d'avances sur salaire.

Le paiement fait par l'employeur des cotisations salariales n'est pas considéré comme une avance. En l'espèce, l'entreprise ayant subi un redressement parl'URSSAF, la cour d'appel avait limité le prélèvement des montants dus par le salarié, au titre des cotisations salariales, à la valeur du 1/10 de sesrémunérations. La Cour de cassation casse la décision d'appel, en considérant que le texte s'applique « exclusivement » aux avances en espècesconsenties au salarié. En conséquence, les retenues devaient se calculer sur la fraction saisissable du salaire.

Cass. soc., 25 févr. 1997, n° 94-44.788, n° 995 P

A l'inverse, le remboursement d'un prêt ne peut donner lieu à compensation que dans la limite du 1/10.

Cass. soc., 7 déc. 1989, n° 87-42.430

dans cet arrêt, la cour d'appel définit l'avance comme un « paiement anticipé d'une partie du salaire qui sera dû pour un travail non encoreeffectué ».

78 Nature des rémunérations protégées La protection attachée au salaire est fondée sur son caractère alimentaire. Les tribunaux distinguent lesrémunérations protégées, pour lesquelles la retenue est limitée, et celles qui peuvent être retenues en totalité.

Une indemnité de licenciement n'est pas la contrepartie d'un travail fourni et ne constitue pas un salaire, alors que l'indemnité compensatrice de préavis sesubstitue au salaire et suit le même régime que celui-ci.

Dans cette affaire, le salarié, gérant salarié d'un magasin de vente au détail, s'était vu reprocher un déficit d'inventaire, marchandises et espèces. La sociétéavait pratiqué une compensation sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement.

La Cour de cassation valide la retenue sur l'indemnité de licenciement, mais condamne celle qui portait sur l'indemnité compensatrice de préavis.

Cass. soc., 23 juin 1988, n° 85-44.158

Dans cette logique, les commissions et l'indemnité de congés payés devraient être assimilées aux rémunérations protégées.

Les remboursements de frais professionnels ne devraient pas pouvoir faire l'objet d'une quelconque retenue, pour autant qu'ils correspondent à desdépenses engagées par le salarié dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail.

Cass. soc., 23 juin 1988, n° 85-44.158

La caution, versée par les gérants de succursales, peut être retenue en compensation d'un déficit d'inventaire.

Cass. soc., 4 févr. 1988, n° 85-40.271

79 Impossibilité de compenser en cas d'exécution défaillante du contrat de travail Les tribunaux veillent à condamner toutecompensation opérée d'office, lorsque le motif de la retenue sur le salaire trouve sa source dans une inexécution ou une mauvaise exécution du contrat detravail.

Cette impossibilité d'effectuer la compensation par retenue sur salaire ne préjuge pas, dans certains cas, d'une possible compensation judiciaire.

L'exemple le plus fréquent est celui de la retenue du préavis non exécuté par le salarié. De nombreux arrêts affirment que les employeurs ne peuvent pascompenser sur les derniers salaires le montant du préavis non travaillé.

Cass. soc., 18 déc. 1986, n° 83-44.747 Cass. soc., 9 mars 1988, n° 85-43.883 Cass. soc., 29 oct. 1991, n° 88-45.004

dans cette dernière affaire, la Cour de cassation condamne l'employeur à rembourser les sommes indûment retenues, mais prend soin depréciser que celui-ci n'avait pas demandé la compensation judiciaire. Tout laisse supposer qu'une demande reconventionnelle aurait mis unterme aux débats (mis en cause par le salarié, l'employeur admet avoir prélevé la rémunération à tort, et effectue une demandereconventionnelle de compensation judiciaire).

Cass. soc., 28 avr. 1994, n° 90-46.044, n° 2152 P

Toutefois, certaines décisions, plus rares, admettent la licéité de la compensation, lors du dernier bulletin de paie, en cas de préavis non exécuté par lesalarié.

Cass. soc., 27 févr. 2001, n° 99-40.774 Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-43.602, n° 740 S

Mais l'exécution défectueuse du contrat de travail ne permet pas à l'employeur de se dédommager directement par une retenue sur salaire : il ne peut pas,par exemple, récupérer la valeur d'un badge. Pour se justifier, l'employeur soutenait que le badge correspondait à un outil nécessaire au travail (il permettaitd'accéder au site, au restaurant d'entreprise et à pointer).

Cet argument est rejeté, la Cour de cassation considère que la responsabilité pécuniaire du salarié ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde, « mêmeen ce qui concerne le droit à compensation prévu par l'article L. 144-1 du code du travail ».


Les contraventions liées au véhicule de fonction mis à la disposition du salarié ne sont pas compensables par retenue sur salaire, alors même que le contratde travail comportait une autorisation de retenir le montant des amendes encourues par la conductrice du véhicule.

Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 03-43.587, n° 107 F - P

La compensation judiciaire demandée au juge par l'employeur entre le montant des amendes liées à des contraventions pour stationnement irrégulier etexcès de vitesse lors de la conduite d'un véhicule professionnel mis à la disposition du salarié et des rappels de salaires alloués par la juridiction n'est pasnon plus admise par la Cour de cassation qui rappelle, à nouveau, que seule la faute lourde permet à l'employeur d'engager la responsabilité civile du salarié.

Cass. soc., 17 avr. 2013, n° 11-27.550

Section 2 : Cautionnement80 Dispositif abrogé depuis la nouvelle codification du code du travail Le cautionnement est une somme d'argent qu'une personne doit

déposer pour garantir la bonne exécution d'un contrat qu'elle a passé avec une autre personne.

Sous l'empire de l'ancienne codification du code du travail, l'employeur était expressément autorisé à demander un cautionnement à certains salariés dont lesfonctions nécessitaient, sous leur responsabilité, des maniements de fonds ou de marchandises d'une certaine valeur.

Le code du travail avait organisé un système de protection particulier pour le cautionnement (les fonds étaient déposés à la Caisse des dépôts etconsignations), de façon à permettre au salarié de récupérer les sommes versées à ce titre si l'entreprise cesse son activité ou si le salarié quittel'entreprise.

Ces dispositions n'ont pas été reprises par la nouvelle codification du code du travail.

Section 3 : Saisie et cession des rémunérations81 Protection contre les saisies et cessions Compte tenu de son caractère alimentaire, le salaire est protégé, dans une certaine mesure, à

l'égard des saisies et cessions.

Sur cette question, se reporter aux développements figurant dans l'étude «Saisie et cession des rémunérations».

Section 4 : Garanties de paiement des salaires82 Entreprises en redressement ou liquidation judiciaire Lorsqu'une entreprise est en état de cessation des paiements et qu'une

procédure de redressement ou de liquidation est ouverte, les salariés bénéficient de garanties spéciales (privilège, superprivilège, avance des fonds parl'AGS) leur permettant d'obtenir le paiement des sommes qui leur sont dues.

Sur le détail de ces garanties, voir l'étude «Difficultés des entreprises».

83 Privilèges spéciaux Quelques catégories de créanciers bénéficient en effet d'un privilège spécial portant sur certains meubles du débiteur. Lescréances à privilège spécial sont payées après les créances bénéficiant du superprivilège et avant les créances bénéficiant d'un privilège général. Il s'agitdu :

- privilège des salariés des entreprises agricoles ;- privilège des auxiliaires salariés des travailleurs à domicile ;- privilège des salariés employés à la construction, à la réparation, l'armement et à l'équipement du bateau ;- privilège des salariés des secteurs du bâtiment et des travaux publics.

C. trav., art. L. 3253-23

Les salariés des secteurs du bâtiment et des travaux publics employés à la construction d'un bâtiment ou d'autres ouvrages, ont une action directe contrecelui pour lequel ces ouvrages ont été faits. Cette action directe tend à faire payer directement par le maître de l'ouvrage les salaires dus aux ouvriers, maiscela dans la limite des sommes que le maître de l'ouvrage doit à l'entrepreneur ;

C. trav., art. L. 3253-23 C. civ., art. 1798

Titre 3 : Prime de partage des profits

84 Présentation de la prime de partage des profits La loi de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2011 a prévu l'instaurationpar accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale, d'une prime de partage des profits, à la charge des sociétés commerciales employant au moins 50salariés, dès lors que l'assemblée générale des associés ou actionnaires (AG) décide d'attribuer des dividendes en augmentation par rapport à la moyennedes dividendes distribués au titre des 2 exercices précédents.

Cette prime ne peut, toutefois, pas se substituer à des éléments de rémunérations obligatoires, ni à ceux prévus, antérieurement à sa création, par accordcollectif ou individuel.

Toutefois, un avantage pécuniaire non obligatoire, versé par accord collectif en contrepartie de l'augmentation des dividendes, peut se substituer à la primede partage des profits sous réserve que l'accord ait été conclu après le 25 mai 2011 (date de présentation du projet de loi au conseil des ministres).

La prime de partage des profits bénéficie, dans la limite de 1 200 euros par an et par salarié, d'un régime social favorable. Ce régime social s'appliqueégalement aux primes versées volontairement par les sociétés commerciales de moins de 50 salariés dès lors que le fait générateur (versement dedividendes en augmentation) est constaté. La prime est considérée comme un salaire sur le plan fiscal.

L'avantage pécuniaire non obligatoire ne bénéficie pas de ce régime spécifique. Il conserve le régime social de l'élément de salaire dont il emprunte la formejuridique.

Ces dispositions s'appliquent aux attributions de dividendes décidées par l'AG à compter du 1er janvier 2011, au titre du dernier exercice clos. Prévues àl'origine pour être définitives, ces dispositions s'appliqueront soit jusqu'au 31 décembre 2013, soit jusqu'à leur remplacement par une loi ultérieure sur lepartage de la valeur ajoutée, élaborée à la suite d'un Accord national interprofessionnel.

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1er : JO, 29 juill.

85 Champ d'application de la prime de partage des profits Les entreprises concernées par la prime de partage des profits sont :

- les sociétés commerciales qui emploient habituellement au moins 50 salariés ;- et qui versent des dividendes en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes versés au titre des 2 exercices précédents.

Les sociétés visées sont notamment : les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et les différentes formes juridiques dessociétés par action (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés par actions simplifiées, et les sociétés européennes).

Les entreprises individuelles à responsabilité limitée, les GIE, les sociétés coopératives agricoles, les SCOP, les sociétés d'assurance mutuelle et lesmutuelles sont exclues.

Les entreprises publiques ayant la forme juridique de société commerciale sont visées par le dispositif, lorsqu'elles remplissent les conditions d'effectif et deversement de dividendes en augmentation, pour autant qu'elles ne bénéficient pas de subventions d'exploitation, qu'elles ne soient pas en situation demonopole ou qu'elles ne soient pas soumises à des prix réglementés.

Pour les sociétés commerciales appartenant à un groupe (v. n° 87).

L'obligation vise les sociétés commerciales employant habituellement 50 salariés et plus. L'effectif est calculé conformément aux règles retenues en matièrede participation, il s'agit donc d'une application combinée des articles L. 1111-1 et suivants, L. 3322-2 et R. 3322-1 du code du travail.

Selon ces dispositions, les effectifs se calculent mois par mois, au dernier jour du mois. L'effectif doit avoir été atteint pendant 6 mois, consécutifs ou non,au cours de l'exercice au titre duquel le dividende en augmentation est versé.

Les CDI à temps plein et les travailleurs à domicile sont décomptés pour 1 unité, les CDD et les salariés temporaires sont pris en compte à raison de leurtemps de présence dans les 12 mois précédents. Ils sont toutefois exclus du décompte lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat estsuspendu. Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits aucontrat par la durée légale ou conventionnelle du travail de l'entreprise.

Les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure sont décomptés comme les CDD et les temporaires, s'ils sont présents dans les locaux del'entreprise utilisatrice depuis au moins 1 an. Ils sont exclus s'ils remplacent un salarié absent.

Les apprentis et les contrats d'insertion professionnelle ne sont pas pris en compte.

Dans les entreprises de travail temporaire, l'effectif des salariés employés habituellement est calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents lenombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont été liés par un contrat de travail temporaire au cours de l'exercice.

Les entreprises, sociétés commerciales d'au plus 50 salariés peuvent verser volontairement la prime, à condition qu'elles versent des dividendes enaugmentation par rapport à ceux servis au titre des 2 exercices précédents. S'agissant du régime social de la prime (v. n° 93).

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1er : JO, 29 juill. Circ. intermin. 29 juill. 2011, NOR : ETST1121460C, Q nos 1 à 3 et 14

86 Versement de dividendes en augmentation Le fait générateur de la prime de partage des profits est la décision de l'AG des associés oudes actionnaires d'attribuer des dividendes, en application de l'article L. 232-12 du code de commerce, dont le montant, par part sociale ou par action, est enaugmentation par rapport à la moyenne des dividendes par part sociale ou par action versés au titre des 2 exercices précédents.

Les dividendes, tels que définis à l'article L. 232-12 du code de commerce, correspondent aux attributions décidées par l'AG approuvant les comptesannuels. Ces sommes se composent, en principe, du bénéfice distribuable, constitué du bénéfice de l'exercice diminué des pertes antérieures ainsi que dessommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts et augmenté du report bénéficiaire. Les acomptes sur dividendes et les attributionsprélevées sur les réserves sont compris dans les dividendes.

A l'inverse, les prélèvements sur les comptes de primes (apport, émission, fusion) ne sont pas réglementés par l'article L. 232-12 du code de commerce, parconséquent les sommes concernées n'ont pas la nature de dividendes.

Les rachats d'action ne constituent pas des dividendes au sens de l'article L. 232-12 du code de commerce.

En cas de restructuration (fusion, scission), les sociétés concernées ne sont pas exclues de la mesure. Le dividende par action (appelé dividende net oudividende net global) est calculé annuellement, après retraitement ou correction des données, même en cas de modification de périmètre du groupe.

La prime est due, pour la première fois, sur le dividende versé en 2011 au titre de l'exercice 2010. Le dividende versé en 2011 est comparé à la moyennedes dividendes versés en 2010 au titre des résultats de 2009 et à ceux versés en 2009 au titre des résultats de 2008.

Le montant par part sociale ou par action des dividendes versés en 2011 doit être en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes par part socialeou par action versés au titre des 2 exercices précédents.

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1er : JO, 29 juill. Circ. intermin. 29 juill. 2011, NOR : ETST1121460C, Q nos 28 à 33

87 Entreprise appartenant à un groupe Une société commerciale d'au moins 50 salariés, appartenant à un groupe tenu de constituer un comitéde groupe en application du I de l'article L. 2331-1 du code du travail, doit verser la prime de partage des profits à condition que l'entreprise dominanteattribue des dividendes en augmentation.

Selon l'article L. 2331-1 du code du travail, un comité de groupe est constitué entre une entreprise dominante, dont le siège social est situé en France, et lesentreprises qu'elle contrôle, dans les conditions définies par les articles L. 233-1, L. 233-3 et L. 233-16 du code de commerce.

en pratique, et selon les débats parlementaires ( Rapp. AN n° 3513), la loi de financement rectificative renvoie à une notion rapidementopérationnelle puisque, « d'entrée de jeu, les groupes ayant un comité de groupe » sont concernés.

Le fait générateur du versement de la prime de partage des profits (versement de dividendes en augmentation), est apprécié uniquement au niveau del'entreprise dominante.

Si l'entreprise dominante verse des dividendes en augmentation, ses filiales de droit français versent une prime de partage des profits dès lors qu'elles sontelles-mêmes des sociétés commerciales et qu'elles emploient au moins 50 salariés, peu importe qu'elles distribuent ou non des dividendes en augmentation.

A l'inverse, si la société dominante ne verse pas de dividendes en augmentation, aucune de ses filiales ne sera tenue de verser une prime, y compris cellesqui verseraient des dividendes en augmentation à leurs propres actionnaires.

La circulaire apporte les précisions suivantes :

- lorsque la société dominante n'est pas une société commerciale, ses filiales, sociétés commerciales employant au moins 50 salariés, sontassujetties si elles remplissent, à leur niveau, la condition de versement de dividendes en augmentation ;- lorsque l'entreprise dominante est une société commerciale publique, exclue du dispositif de versement de la prime (elle reçoit des subventions, parexemple), et qu'elle verse des dividendes en augmentation, ses filiales, sociétés commerciales de 50 salariés et plus, sont assujetties à l'obligationsauf si elles se trouvent elles-mêmes dans un cas d'exclusion ;- si la société dominante est située à l'étranger, elle ne peut pas avoir constitué avec ses filiales un comité de groupe. Chaque filiale est doncconsidérée, au regard du fait générateur, comme une entreprise autonome ;- peu importe que l'entreprise dominante n'emploie pas de salariés, les filiales d'au moins 50 salariés seront tenues de verser la prime dès lors quel'entreprise dominante verse des dividendes en augmentation ;- si les filiales ne sont pas des sociétés commerciales, elles ne sont pas tenues de verser une prime de partage des profits. En cas de versementvolontaire, le régime social avantageux disparaît ;- les filiales, sociétés commerciales de moins de 50 salariés appartenant à un groupe, peuvent choisir de verser volontairement la prime enbénéficiant de l'exonération sociale sous réserve que l'entreprise dominante verse des dividendes en augmentation. Si cette dernière condition faitdéfaut, la prime de partage des profits ne bénéficie pas de l'exonération (v. n° 93).


88 Modalité de mise en place de la prime de partage des profits La prime de partage des profits est instituée par accord collectif concluselon l'une des modalités retenues en matière d'accord de participation. Si au terme de la négociation, aucun accord n'est conclu, un PV de désaccord estdressé, dans lequel figurent :

- les propositions initiales de l'employeur ;- dans leur dernier état, les propositions respectives des parties ;- la prime que l'employeur s'engage à verser unilatéralement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

En cas d'échec des négociations, l'employeur est tenu de prévoir unilatéralement le versement d'une prime. Le défaut d'engagement unilatéral dans cesconditions ou le non-respect de son engagement unilatéral pourraient conduire à l'attribution de dommages-intérêts par les tribunaux.

La prime de partage des profits doit être instituée dans les 3 mois qui suivent la décision de l'AG de distribuer des dividendes en augmentation.

Les entreprises, qui remplissent pour l'année 2011 les conditions de versement de la prime et dans lesquelles l'AG des associés a attribué un dividende enaugmentation avant la publication de la loi (29 juillet 2011), ont jusqu'au 31 octobre 2011 pour négocier un accord et, à défaut, prendre une décisionunilatérale.

L'employeur doit d'abord ouvrir des négociations, à défaut il serait passible des sanctions prévues en cas de non-respect des obligations relatives à lanégociation annuelle obligatoire ( C. trav., art. L. 2243-2).

La négociation peut débuter dès que l'éventualité d'une augmentation des dividendes apparaît comme probable, par exemple dès la rédaction du projet derésolution, avant la tenue de l'AG des associés.

L'accord relatif au versement de la prime peut être conclu selon l'une des modalités retenues en matière d'accord sur la participation, ce qui constitue, selonles débats parlementaires, la formule qui offre le plus de souplesse.

En effet, la participation peut être mise en place, indifféremment, selon les modalités suivantes ( C. trav., art. L. 3322-6) :

- par accord collectif. A noter que, s'agissant de la prime de partage des profits, l'accord de branche est exclu ;- par accord entre l'employeur et les représentants d'organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Cette modalité permet de négocieravec des salariés qui ne sont pas délégués syndicaux mais qui sont mandatés spécifiquement à cette fin par les organisations syndicalesreprésentatives.

selon les travaux parlementaires ( Rapp. AN n° 3513), avec cette formule, la conclusion de l'accord n'est pas soumise aux nouvellesrègles de validité de droit commun des accords collectifs : signature par des OS ayant obtenu au moins 30 % des voix aux dernièresélections professionnelles, ne pas faire l'objet de l'opposition des organisations majoritaires.

- par accord conclu au sein du comité d'entreprise ;- par la ratification, à la majorité des 2/3 du personnel, d'un projet proposé par l'employeur. S'il existe dans l'entreprise des organisations syndicalesreprésentatives ou un comité d'entreprise, la ratification est demandée conjointement par l'employeur et (la ou) les organisations ou le comité.

L'accord peut être à durée déterminée ou indéterminée. Dans ce dernier cas, il prévoira le montant de la prime ou ses modalités de calcul et de versementpour les exercices futurs en cas de survenance du fait générateur. Il devra mentionner explicitement le lien entre le déclenchement de la prime etl'augmentation des dividendes. A défaut d'accord à durée indéterminée, une nouvelle négociation devra s'ouvrir chaque fois que le fait initiateur (versementde dividendes en augmentation par rapport à la moyenne des 2 exercices précédents) se produira.

Les entreprises de moins de 50 salariés qui voudraient instituer une telle prime peuvent se plier volontairement à l'une de ces modalités de négociation oubien procéder par décision unilatérale, sans négociation préalable.

Sur le montant et la répartition de la prime (v. n° 90).


89 Accord de groupe La loi de financement rectificative prévoit que l'accord peut, ce n'est pas une obligation, être négocié selon les modalités admisespour un accord de groupe.

Il est, également, possible d'instituer la prime, dans les entreprises du groupe, selon les modalités prévues pour les entreprises isolées.

L'accord de groupe est conclu ( C. trav., art. L. 3322-7) :

- entre le mandataire des sociétés intéressées et le ou les salariés appartenant à l'une des entreprises du groupe mandatés à cet effet par une ouplusieurs organisations syndicales représentatives ;- entre le mandataire des sociétés intéressées et les représentants mandatés par chacun des comités d'entreprise concernés ;- à la suite de la ratification des 2/3 du personnel d'un projet d'accord proposé par le mandataire des sociétés du groupe. Si, dans les sociétés dugroupe, il existe des organisations syndicales représentatives, la ratification est demandée conjointement par le mandataire des sociétés et une ouplusieurs de ces organisations ou la majorité des comités d'entreprise des sociétés concernées ou le comité de groupe.

En cas d'échec de négociations de groupe, la circulaire précise qu'un PV de désaccord est établi, et la décision unilatérale est soumise à l'avis du comité degroupe.

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1er : JO, 29 juill. Circ. intermin. 29 juill. 2011, NOR : ETST1121460C, Q nos 19 et 24

90 Condition d'attribution de la prime de partage des profits La prime de partage des profits est répartie entre les salariés selon lesmêmes critères que ceux prévus pour la répartition de la participation ( C. trav., art. L. 3324-5).

Une condition d'ancienneté, d'au plus 3 mois, peut être requise, pour ouvrir droit à la prime. En application de l'article L. 3342-1 du code du travail, pour ladétermination de l'ancienneté éventuellement requise, tous les contrats de travail exécutés au cours de la période de calcul et des 12 mois précédents sontpris en compte.

Dans les entreprises de travail temporaire, les salariés temporaires sont réputés compter 3 mois d'ancienneté lorsqu'ils ont été mis à la dispositiond'entreprises utilisatrices pendant une durée totale d'au moins 60 jours au cours du dernier exercice.

selon le paragraphe IV de l'article 1, cette condition d'ancienneté ne peut être prévue que dans un accord, et non pas dans la décisionprise unilatéralement.

Tous les salariés liés par un contrat de travail de droit français, inscrits à l'effectif au cours de l'exercice au titre duquel les dividendes en augmentation sontattribués, sont bénéficiaires de la prime, quel que soit le contrat de travail (CDI, CDD, apprenti, contrat de professionnalisation, etc.).

Un salarié ayant quitté l'entreprise au moment du versement aura droit à la prime s'il a travaillé au cours de l'exercice au titre duquel les dividendes sontdistribués.

Les mandataires sociaux ne peuvent bénéficier de la prime que s'ils cumulent leur mandat social avec un contrat de travail.

La prime peut prendre la forme d'un montant forfaitaire ou bien résulter d'une formule de calcul, en fonction des mêmes critères que ceux retenus en matièrede participation ( C. trav., art. L. 3324-5).

Selon ces critères, la répartition de la prime s'effectue :

- par une répartition proportionnelle aux salaires perçus pendant l'exercice au titre duquel la prime est attribuée. Toutefois, comme en matière departicipation, la prise en compte de la rémunération est limitée à, au plus, 4 fois la valeur annuelle du plafond de la Sécurité sociale. Le calcul de larépartition peut, également, s'effectuer à partir d'un salaire plancher ;- par une répartition uniforme ;- ou proportionnellement à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice.

Ces différents critères peuvent se combiner.

La prime versée par décision unilatérale de l'employeur n'est pas soumise à un montant minimum. Mais quelles que soient ses modalités de mise en œuvre(accord ou décision unilatérale), la prime versée ne doit pas être purement symbolique.

L'accord de groupe peut soit définir le montant de la prime et ses modalités de répartition pour toutes les entreprises du groupe, soit définir un accord-cadrequi sera décliné ensuite par accord d'entreprise ou unilatéralement en cas d'échec des négociations. L'accord-cadre suivi des accords d'entreprise seconçoit notamment lorsque les situations des filiales sont hétérogènes. Chaque entreprise pourra alors fixer un montant de prime différent et/ou retenir desmodalités de répartition différentes.

dans le cadre d'un accord de groupe et s'agissant de la différence de traitement entre salariés d'établissements ou d'entreprisesdifférents, plusieurs arrêts récents soulignent la nécessité, lorsque les salariés sont placés dans uns situation identique, de respecterl'égalité de traitement, sauf à justifier des raisons objectives, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ( Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-30.162, n° 1317 FS - P + B). En sens contraire pour des salariés placés dans une situation différente ( Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-30.337).

Aucun délai de versement de la prime n'est prévu dans la loi et rien n'interdit de verser la prime en plusieurs fois. Mais le plafond annuel d'exonérationsociale de 1 200 euros conduit à privilégier le versement de la totalité de la prime avant la fin de l'exercice au cours duquel l'AG ayant attribué les dividendesa été réunie.


91 Avantage pécuniaire non obligatoire Lorsqu'une entreprise a attribué, par accord d'entreprise, au titre de l'année en cours, un avantagepécuniaire non obligatoire en vertu d'une disposition légale ou conventionnelle, et que cet avantage est acquis, en tout ou partie, en contrepartie del'augmentation des dividendes, elle n'est pas tenue de verser la prime de partage des dividendes.

L'avantage pécuniaire peut également être mis en place par accord de groupe.

Pour être admis en cette qualité, l'avantage pécuniaire non obligatoire doit impérativement :

- résulter d'une négociation conclue après le 25 mai 2011, date de présentation du projet de loi au conseil des ministres. L'avantage pécuniaire nepeut pas être mis en place par décision unilatérale ;- être collectif et donc bénéficier à tous les salariés ;- comporter un lien explicite dans l'accord avec le versement de dividendes en augmentation ;- être versé au cours de l'exercice pendant lequel l'AG se prononce sur l'augmentation des dividendes ;- ne pas se substituer à un élément de rémunération.

S'il répond à ces critères, l'avantage pécuniaire non obligatoire peut notamment prendre la forme d'une prime de bilan, d'un intéressement, d'un supplémentd'intéressement ou d'une fraction de la participation, d'une participation dérogatoire, d'une attribution d'actions gratuites, d'un versement pour la retraite parcapitalisation, ou pour la prévoyance.

dans certains cas, la nature de l'élément de rémunération emprunté par l'avantage pécuniaire pose des difficultés : par exemple, laCirculaire interministérielle précise qu'en application du code de commerce, les salariés bénéficiaires des opérations d'actionnariat salariéssont ceux inscrits à l'effectif au jour de l'attribution.

L'avantage pécuniaire peut aussi prendre la forme d'un abondement à un Perco, toutefois, comme l'abondement vient en complément d'un versement choisipar le salarié, l'accord doit prévoir l'option pour un autre avantage en l'absence de versement au Perco décidé par le salarié alors que le fait initiateur(dividendes en augmentation) est intervenu.

Il peut s'agir d'un avenant à un accord d'intéressement prévoyant une bonification de l'intéressement en cas de croissance des dividendes, dès lors quel'avenant est conclu à compter du 25 mai et que cette bonification ne remet pas en cause le caractère aléatoire de la formule de calcul.

Il peut s'agir également d'un supplément d'intéressement ou de participation si ce supplément est négocié, qu'il est collectif et qu'il établit un lien explicite avecl'augmentation des dividendes.

En outre, le versement de l'avantage pécuniaire non obligatoire permet aux sociétés cotées en bourse de remplir les conditions requises pour l'attribution destocks options et d'actions gratuites aux mandataires sociaux, tel que prévu aux articles L. 225-186-1 et L. 225-197-1 du code de commerce. Toutefois, lacirculaire précise que, dans ce cas, l'avantage pécuniaire non obligatoire doit résulter d'une négociation prévoyant :

- l'attribution collective d'actions gratuites ;- ou un accord d'intéressement ;- ou un accord de participation dérogatoire ;- ou un accord portant sur un supplément d'intéressement ou de participation.

Sur le régime social de l'avantage pécuniaire non obligatoire, (v. n° 94).

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1 : JO, 29 juill. Circ. intermin. 29 juill. 2011, NOR : ETST1121460C, Q nos 46 à 52

92 Dépôt de l'accord ou de la décision unilatérale et information des salariés L'accord sur la prime de partage des profits ou ladécision unilatérale est déposé auprès de la Direccte compétente territorialement.

Le dépôt est effectué avant le versement de la prime, la circulaire préconise d'indiquer sur le bordereau de dépôt que l'accord est conclu en liaison avecl'augmentation des dividendes et de mentionner la loi du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la Sécurité sociale pour 2011.

En cas de décision unilatérale, le dépôt comporte en outre un document signé par les instances de direction de l'entreprise qui précise qu'une prime estattribuée aux salariés en contrepartie de l'augmentation des dividendes, après l'échec des négociations. Il est accompagné de l'avis du comité d'entrepriseou à défaut des délégués du personnel s'ils existent.

En réponse, la Direccte délivre un récépissé de dépôt.

Cette obligation de dépôt concerne également les entreprises de moins de 50 salariés qui mettent en place la prime volontairement.

La formalité de dépôt est l'une des conditions de l'exonération sociale de la prime (v. n° 93).

Par ailleurs, une note d'information (support papier, message informatique, etc.) est remise à chaque salarié concerné par la prime de partage des profits,précisant éventuellement son montant ou ses modalités de calcul et de répartition ainsi que la date de son versement.


93 Régime social et fiscal de la prime de partage des profits La prime de partage des profits est exonérée, dans la limite de 1 200 eurospar salarié et par an, de toute contribution ou cotisation d'origine légale ou d'origine conventionnelle rendue obligatoire par la loi, sous réserve de remplir lesconditions ci-après.

Elle est assujettie à la CSG (7,5 %), la CRDS (0,5 %), calculées après application de l'abattement pour frais professionnels réduits de 3 % à 1,75 % au1er janvier 2012 (limité à 4 plafonds annuels de la Sécurité sociale). Cette fraction est également soumise au forfait social (porté de 6 % à 8 % au1er janvier 2012 puis à 20 % au 1er août 2012).

Au-delà de cette limite de 1 200 euros, la prime est assujettie comme un salaire.

L'exonération est subordonnée aux conditions suivantes :

- le fait générateur (dividendes en augmentation par rapport à ceux versés les 2 exercices précédents) est établi. Sous cette condition de faitgénérateur, l'exonération de la prime est admise également pour les sociétés commerciales de moins de 50 salariés qui la versent volontairement ;- l'attribution de la prime doit respecter le principe de non-substitution. La prime de partage des profits ne peut pas être versée en lieu et place d'uneaugmentation de rémunération prévue par accord de branche, d'entreprise ou d'établissement antérieur au 25 mai 2011, ou par le contrat de travail, nide tout autre élément de rémunération devenu obligatoire en application de dispositions législatives, de clauses conventionnelles ou contractuelles ;- au respect de la formalité de dépôt auprès de la Direccte.

L'exonération porte sur les cotisations patronales et salariales suivantes :

- les cotisations de sécurité sociale, y compris la cotisation supplémentaire du régime local d'Alsace-Moselle ;- les cotisations aux régimes de retraite complémentaire (Agirc, Arrco, AGFF, Apec) ;- les cotisations au régime d'assurance chômage, y compris l'AGS ;- la contribution de solidarité autonomie ;- le versement transport, les contributions dues au FNAL, la taxe d'apprentissage, de participation à la formation professionnelle, à l'effort deconstruction, ainsi que la taxe sur les salaires.

La prime de partage des profits ne bénéficie pas d'exonération fiscale particulière, y compris quand elle est versée par le salarié dans un PEE ou dans unPerco. Dans ce dernier cas, elle est considérée comme un versement volontaire, c'est-à-dire un emploi du revenu, n'impliquant aucun régime fiscalspécifique.

Dans la DADS, la prime sera déclarée sous un code spécifique à la rubrique « Épargne salariale ».

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1er : JO, 29 juill. Circ. intermin. 29 juill. 2011, NOR : ETST1121460C, Q nos 13, 14, 41 à 45, 57

94 Régime social et fiscal de l'avantage pécuniaire non obligatoire L'avantage pécuniaire non obligatoire n'est soumis à aucun régimesocial ou fiscal spécifique. Il conserve donc le régime qui s'applique à l'élément de salaire dont il constitue le support.

Si cet avantage prend la forme d'un supplément d'intéressement ou de participation ou encore d'attribution gratuite d'action, il peut, si toutes les conditionssont remplies, bénéficier du régime social et fiscal applicable à ces dispositifs, et le cas échéant de l'exonération d'impôt sur le revenu en cas de versementsur un PEE ou un Perco.

Selon la Circulaire interministérielle, l'avantage pécuniaire non obligatoire, lorsqu'il prend la forme du supplément d'intéressement, conserve son régime socialde faveur, malgré les dispositions de l'article L. 3312-4 du code du travail.

en effet, à s'en tenir à ce texte, les exonérations sociales accordées à l'intéressement ou au supplément d'intéressement pourraient êtrequestionnées, dès lors que la prime de partage des profits est obligatoire et qu'un délai minimum de 12 mois ne s'est pas écoulé entre sonversement (ou plutôt son non-versement) et le versement de l'avantage non obligatoire prenant la forme d'un intéressement.

Comme tout accord d'entreprise, celui instituant l'avantage pécuniaire non obligatoire doit être déposé auprès de la Direccte compétente territorialement.

L. n° 2011-894, 28 juill. 2011, art. 1er : JO, 29 juill. Circ. intermin. 29 juill. 2011, NOR : ETST1121460C, Q n° 87

Annexes

Annexe 1 Dispositifs salariaux exceptionnels

Prime exceptionnelle de 1 500 € instituée par la loi sur les revenus du travail n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 sur le pouvoir d'achat

La loi sur les revenus du travail n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 a prévu la possibilité pour certaines entreprises de verser aux salariés, au plus tard le30 septembre 2009, une prime exceptionnelle d'un montant maximum de 1 500 €. Voici, pour mémoire, ce qu'il faut retenir de ce dispositif temporaire.

1° Champ d'application de la prime

Afin d'inciter les entreprises à conclure au plus vite des accords d'intéressement, le législateur a réservé le bénéfice de ce dispositif aux entreprises qui ont conclu unaccord d'intéressement (ou un avenant à un accord en cours) entre le 4 décembre 2008 et le 30 juin 2009 (étant précisé que cet accord ou avenant devait êtreapplicable dès l'année 2009).

2° Mise en place du dispositif

La loi n'a pas précisé de quelle manière la prime pouvait être instituée dans l'entreprise. Mais selon l'administration, le versement de la prime devait procéder d'unesimple décision unilatérale de l'employeur, sans formalisme particulier (dépôt...). La DGT préconisait toutefois de matérialiser cette décision dans un document interne àl'entreprise.

rien n'interdisait de conclure un accord d'entreprise. Mais dans ce cas les formalités habituelles de dépôt à la DDTEFP devaient avoir été respectées.

3° Caractéristiques de l'accord d'intéressement

S'agissant des caractéristiques de l'accord d'intéressement ou de l'avenant, l'administration a indiqué que :

- l'accord ou l'avenant devait être applicable au cours de l'année 2009 (précision intéressante : les entreprises ayant un exercice comptable décalé commençant,par exemple, après le 1er juillet, pouvaient conclure un accord ou avenant avant la date butoir du 30 juin 2009, et ne l'appliquer qu'à compter du 1er juillet 2009) ;- la décision (ou l'accord collectif) instituant la prime exceptionnelle n'était pas équivalente, en soi, à un avenant à l'accord d'intéressement. En effet, pour pouvoirtenir lieu d'avenant, l'accord instituant le cas échéant la prime exceptionnelle devait modifier l'accord d'intéressement (formule de calcul, modalités de répartition,conditions d'ancienneté, champ des bénéficiaires, etc.) ;- le renouvellement d'un accord d'intéressement valait nouvel accord et permettait donc de verser la prime ;- un avenant de modification du périmètre de l'accord d'intéressement permettait également de verser la prime ;- enfin, dernière précision : la conclusion de l'avenant à l'accord d'intéressement pouvait avoir été planifiée de longue date. Ainsi, un avenant qui fixe, pour 2009(comme ce peut être le cas chaque année depuis la conclusion de l'accord d'origine) les objectifs à atteindre pour l'intéressement permettait de verser la primeexceptionnelle.

on peut noter ici qu'un simple avenant de modification du périmètre de l'accord d'intéressement permettait de verser la prime de 1 500 €. Maisattention : seules les primes versées en exécution d'avenants qui modifient les modalités de calcul de l'intéressement pouvaient être éligibles au créditd'impôt accordé aux entreprises qui versent des primes d'intéressement en vertu d'un nouvel accord ou d'un avenant à un accord conclu entre le4 décembre 2008 et le 31 décembre 2014.

4° Bénéficiaires de la prime

La prime devait être versée à l'ensemble de ses salariés sans pouvoir être réservée à une catégorie d'entre eux seulement.

Selon la DGT, les bénéficiaires de la prime exceptionnelle étaient tous les salariés de l'entreprise au moment de la décision de l'employeur (ou à la date prévue par unéventuel accord collectif tenant lieu de décision de l'employeur).

D'autre part, le législateur n'avait pas entendu limiter le bénéfice de la prime aux seuls salariés respectant l'éventuelle condition d'ancienneté prévue par l'accordd'intéressement applicable à l'entreprise.

5° Montant de la prime

La prime exceptionnelle pouvait être répartie :

- uniformément (c'est-à-dire pour un montant identique) entre les salariés ;- ou selon les mêmes modalités de répartition que celles prévues par l'accord d'intéressement (ou l'avenant à l'accord en cours).

Comme on peut le constater, il ne s'agissait donc pas d'une prime d'intéressement « classique », puisqu'un montant identique pouvait être fixé pour tous les salariés.

en particulier, si la prime était fixée par une décision unilatérale de l'employeur, l'employeur pouvait s'affranchir des conditions d'attribution des primesd'intéressement prévues par l'accord collectif. D'ailleurs, même s'il choisissait de « calquer » les conditions d'attribution de la prime sur celles du dispositifd'intéressement, l'employeur pouvait décider d'attribuer la prime de manière plus large. Ainsi, lorsque l'accord d'intéressement (ou l'avenant) excluait deson champ d'application certains établissements où les salariés ne remplissent pas une condition d'ancienneté, ces salariés pouvaient être réintégrés parl'employeur dans le champ du bénéfice de la prime.

S'agissant de son montant, la prime exceptionnelle se distinguait, là encore, d'un dispositif d'intéressement « classique ». En effet, au contraire d'une primed'intéressement, le montant de la prime exceptionnelle pouvait être déterminé indépendamment des résultats de l'entreprise.

En l'absence de précisions légales ou administratives, l'entreprise pouvait donc déterminer librement ce montant, mais dans la limite d'un plafond fixé, après répartition,à 1 500 € par salarié.

Ce montant maximal s'entendait du montant brut, c'est-à-dire avant précompte de la CSG et de la CRDS au titre des revenus d'activité.

attention à bien avoir respecté ce montant de 1 500 € par salarié car, selon le ministère, le dépassement de cette limite entraînait la réintégration de laprime exceptionnelle, dans son entier, dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale. Toutefois, rien ne s'opposait à ce que les entreprises versent àune même date la prime exceptionnelle et une ou plusieurs autres primes sans remise en cause du bénéfice de l'exonération, dès lors que la primeexceptionnelle était précisément identifiée en tant que telle.

6° Modalités de versement

Le versement de la prime devait intervenir le 30 septembre 2009 au plus tard (il pouvait y avoir des versements fractionnés à condition qu'aucune fraction ne soitversée après cette date).

selon une circulaire du 29 janvier 2009, le versement de la prime devait apparaître soit sur une ligne spécifique du bulletin de paie du mois de versementsoit sur un document annexe ou annexé au bulletin de paie.

7° Nature de la prime et régime social

La prime exceptionnelle ne pouvait se substituer à des augmentations de rémunération ou à des primes conventionnelles prévues par l'accord salarial ou par le contratde travail. Elle ne pouvait se substituer à aucun des éléments de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale (c'est-à-dire entrant dansl'assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale) versés par l'employeur ou qui deviennent obligatoires en vertu de règles légales ou contractuelles.

à noter que si l'entreprise avait versé à ses salariés une prime exceptionnelle en 2008 en application des anciens dispositifs temporairement applicables,le versement de la nouvelle prime n'était pas considéré comme s'étant substitué à celle versée en 2008.

C'est surtout au regard du régime social que la prime exceptionnelle s'apparentait à de l'intéressement (et c'est ce qui pouvait donc la rendre « attractive » pour lesentreprises). En effet, lorsque l'ensemble des conditions visées ci-avant étaient réunies, la prime était exonérée de toutes les cotisations patronales et salariales desécurité sociale et des cotisations alignées (cotisations d'assurance chômage, AGS, de retraite complémentaire Agirc-Arrco, contribution solidarité autonomie,cotisation FNAL et versement transport, participation de l'employeur à la formation professionnelle continue, participation de l'employeur à l'effort de construction, ettaxe d'apprentissage). La prime était également exonérée de taxe sur les salaires.

En revanche, comme l'intéressement, la prime exceptionnelle était assujettie à la CSG (après application de la réduction forfaitaire de 3 % au titre des fraisprofessionnels), à la CRDS, ainsi qu'au forfait social de 2 %.

s'agissant du régime fiscal applicable, pour l'entreprise, la prime ouvrait droit, le cas échéant, au crédit d'impôt accordé aux entreprises qui versent desprimes d'intéressement en vertu d'un nouvel accord ou d'un avenant à un accord conclu entre le 4 décembre 2008 et le 31 décembre 2014 (ce qui larendait particulièrement « incitative »). Mais à la différence de la prime d'intéressement de droit commun, la prime exceptionnelle ne pouvait êtredéduite de l'assiette de calcul de l'impôt sur les sociétés. A l'égard du bénéficiaire, la prime exceptionnelle était imposable, sauf les sommes que le salariéplace sur un plan d'épargne salariale (PEE, PEI, Perco). L'exonération s'appliquait alors dans les conditions prévues par l'article L. 3332-27 du nouveaucode du travail.

8° Application des plafonds limitant les primes issues de l'intéressement

Sur ce point, la prime exceptionnelle devait être considérée au même titre qu'une prime d'intéressement, puisqu'elle était prise en compte pour apprécier le respect desplafonds fixés par l'article L. 3314-8 du nouveau code du travail :

- plafonnement collectif : le montant global des sommes versées au titre de l'intéressement et de la prime exceptionnelle ne devait pas excéder 20 % du total dessalaires bruts et, le cas échéant, de la rémunération annuelle ou du revenu professionnel des bénéficiaires visés à l'article L. 3312-3 du nouveau code du travail ;- plafonnement individuel : le montant versé à un même bénéficiaire au titre de l'intéressement et de la prime exceptionnelle ne pouvait, au titre d'un même exercice,excéder la moitié du plafond annuel de la Sécurité sociale.

9° Formalités déclaratives

La loi ne précisait pas selon quelles modalités la prime exceptionnelle devait être déclarée aux organismes sociaux et fiscaux. On peut à tout le moins penser que lesentreprises devaient mentionner sur la DADS les sommes distribuées au titre de ce dispositif exceptionnel.

L. n° 2008-1258, 3 déc. 2008, art. 2 : JO, 4 déc. Lettre-circ. ACOSS n° 2009-025, 16 févr. 2009 Circ. DSS/5B/2009/29, 29 janv. 2009 Circ. DGT n° 2009/13,19 mai 2009

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