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Le contrat de travail à l’épreuve des NTIC :

Le temps effectif du travail et le lien de subordination sont-ils remis en cause ?

Maximilien AMEGEE

Juriste – consultant chez ENLIVE.FR NET SOLUTION

Doctorant en droit des Nouvelles Technologies à l’Université Paris X

[email protected]

Droit et Nouvelles Technologies 12/2002

Le contrat de travail à l’épreuve des NTIC : Le temps effectif du travail et le lien de subordination sont-

ils remis en cause ?

Intervention de Maximilien AMEGEE dans le cadre du DESS de Droit public des Nouvelles

Technologies et Systèmes d’Information et du cours de Madame Danièle BOURCIER, Directeur de

recherche CNRS le 04 décembre 2002

Date de mise en ligne : 15/12/02

Mes remerciements vont à Haïba OUAISSI pour son soutien dans la réalisation de ce travail.

« La nuit est longue mais le jour vient ».

Droit et Nouvelles Technologies 12/200 -2



Même au temps et au lieu de travail, le salarié a droit au

respect de l’intimité de sa vie privée, qui inclut en partie le

secret des correspondances. « L’arrêt NIKON », Cass. Soc., 2 octobre 2001




Sommaire :

Introduction 5

I/ Les nouvelles « frontières » posées par les NTIC : vers une redéfinition du lien de subordination ? 6

§1 : Situation juridique du télétravailleur 6

A- Le lien de subordination à l’épreuve des NTIC : fragilisation ou renforcement ? 7

B- Le choix du statut applicable au télétravailleur : du travail salarié au travail indépendant 8

§2 : Le pouvoir de direction face aux droits des salariés : des tentatives liberticides ? 11

A- La cybersurveillance des salariés : une atteinte au droit au respect de la vie privée 11

B- Les questions juridiques liées au courrier Internet au bureau 13

II/ Le temps de travail à l’épreuve des NTIC : incidence sur la durée effective du travail 16

§1 : Peut-on encore mesurer le temps de travail dans le secteur tertiaire ? 17

A/ La question du temps de travail effectif au regard du télétravail 17 B/ Vers des heures supplémentaires gratuites ? 20

§ 2 : L’astreinte et le temps de repos à l’heure des NTIC 22

A- La question de l’astreinte à l’épreuve des NTIC : des astreintes banalisées ? 22

B- La remise en cause du droit au repos 24

Conclusion 25

Bibliographie 27

Annexes 29




Introduction :

« Les NTIC (Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication) sont aujourd'hui un outil

majeur pour la construction de la compétitivité. Les entreprises qui gagnent sont celles qui savent

établir des coopérations, travailler en réseau, produire et utiliser collectivement la connaissance sans

cesse renouvelée dont elles ont besoin pour générer de la valeur. Le knowledge management est

devenu un facteur essentiel de la performance »1 : Les Nouvelles technologies de l’information et de

la communication (NTIC) ont résolument investi les rapports professionnels. L’Internet est devenu

pour le service de Ressources Humaine un instrument par excellence de recrutement. Un très grand

nombre d’entreprises ont recours à cette méthode rapide pour recruter des candidats à l’emploi.

L’utilisation d’Internet et d’intranet (réseau de communication interne) s’est fortement développée

dans les entreprises. ICQ2 par exemple est fréquemment utilisé pour les communications internes.

Cela permet aussi aujourd’hui à de nombreux salariés de travailler de concert, ignorant les distances.

Le télétravail est sans conteste l’un des traits majeurs de la nouvelle économie. Mais qu’est-ce le

télétravail ?

Le télétravail a déjà été défini comme « une modalité d’organisation et d’exécution du travail exercé à

distance, et ce au moyen de l’outil informatique ». Nous pouvons en déduire que le télétravail

nécessite non pas la présence dans les murs d’une entreprise mais la connexion opérée grâce à des

outils de télécommunication (téléphone, fax, ordinateur connecté à un réseau, etc.).

Il y a encore quelques années, il était impensable, ne serait-ce qu’en terme de savoir vivre, de

déranger un collaborateur le dimanche soir sur sa ligne privée. Ce respect de la vie privée semble

désormais reculer à grand pas avec l’arrivée des NTIC. Administrateur de réseau, officier de police

judiciaire, juriste, avocat, conseil en marketing, représentant commercial… : tous sont désormais

‘logés la même enseigne’, à l’enseigne des NTIC et du télétravail. Les nouvelles technologies ont

pratiquement envahi tous les secteurs d’activité.

Cela me rappelle ces mots d’Irénée ANKRAH3 : « Celui qui ignore tout de l’informatique sera

incontestablement l’illettré du XXI e siècle ». Nous n’en sommes qu’à l’orée, et voilà que la personne

virtuelle ainsi que les NTIC se sont déjà emparées des parcelles les plus importantes de l’économie.

Les NTIC prennent leur sens dans une politique économique d'ensemble qui s’articule autour de

l'intelligence partagée. Elles n'ont pas de but en soi, mais peuvent rendre possibles des modes

1 « Les NTIC dans l'entreprise », consultable sous http://www.insep.com/dossiers/dos_ntic.htm 2 ICQ signifie " I seek you " (je te cherche). Ce logiciel de messagerie instantanée lancé en 1996 permet à tous ses utilisateurs (plus de 15 millions dans le monde entier) de dialoguer en direct, mais aussi d'échanger des données (fichiers sons et images, liens). Chaque membre du réseau ICQ possède un numéro personnel qui permet au logiciel (via le Web) de le repérer parmi les utilisateurs connectés. Un signal sonore (« coucou ! »...) prévient l'utilisateur de la réception d'un message. Voir www.ICQ.com 3 Irénée ANKRAH était un brillant prof de français, fort célèbre à Lomé (TOGO), que j’ai eu en classe de première.




d'organisation totalement nouveaux fondés sur l'innovation, la compétence collective, le partage et la

capitalisation du savoir, la responsabilisation, la réactivité.

Tout ceci ne va pas sans poser des questions juridiques nouvelles. Les questions liées au calcul du

temps du télétravailleur et au lien de subordination soulèvent aujourd’hui de nombreuses

controverses :

l’existence d’un lien de subordination est-elle en cause ? Le télétravailleur est-il libre dans

l’exécution de son contrat de travail ? Le télétravail laisse-t-il ainsi augurer une transmutation

du contrat de travail, lui enlevant ce qu’il a d’essentiel : le lien de subordination ?

…ou, au contraire,

les NTIC réalisant un contact permanent entre le salarié et son employeur, le télétravail

génère-t-il un lien de subordination permanente et sans limite ? Comment délimiter le temps

effectif du travail du télétravailleur ainsi partagé entre la quasi-indépendance et la quasi-

dépendance vis à vis de son employeur ou supérieur hiérarchique ?

Voilà autant de questions qui nous conduisent à analyser, dans un premier temps, les nouvelles

« frontières » posées par les NTIC quant à la subordination des travailleurs et au contrôle de

l’utilisation d’Internet, prenant en compte le droit au respect de la vie privée du salarié (I) ; puis,

dans un second temps, l’incidence des NTIC sur le calcul du temps du travail. (II)

I/ Les «nouvelles frontières» posées par les NTIC : vers une redéfinition du lien de subordination ?

Si la jurisprudence répond, en partie, aux nouvelles questions liées au temps de travail des

télétravailleurs, qu’en est-il du lien de subordination qui semble de plus en plus flou ?

Pour le chercheur, l’ingénieur et autre travailleur du savoir, le télétravail permet une liberté

exceptionnelle et l’on peut s’interroger sur un lien de subordination réel.

En effet, le contrat de travail suppose l’existence d’un lien de subordination. Qu’en est-il lorsque le

travailleur exerce son activité à l’extérieur des locaux de l’entreprise, et plus particulièrement à

domicile ?

Quels sont les différents statuts des travailleurs à domicile ayant pour outil professionnel un PC

connecté à Internet ? (§1) Cette banalisation des liens bureau/domicile favorisés par l’entreprise va

poser la question des libertés individuelles des salariés face au pouvoir de direction de l’employeur,

avec une question particulière qui est celle des e-mails envoyés pendant le temps de travail et

contrôlés par l’employeur. (§2)




§1 : Situation juridique du télétravailleur

Lorsque le travail à la chaîne produisait des milliers de pièces d’un produit, la question de la

subordination ne se posait vraiment pas. On peut, ainsi, dire qu’au temps de Taylor, la subordination

était d’une évidence à crever les yeux : il y avait une unité de temps, de lieu et d’action bien définie.

Or, aujourd’hui, les NTIC ont aboli les distances, et le travail d’un employé ou d’un cadre peut se faire

à domicile : ce qui permet une autonomie accrue et une obligation de résultat plus importante.

Cela revient à poser la question de l’existence du lien de subordination. Le télétravail entraîne-t-il la

fragilisation ou, au contraire, le renforcement du lien de subordination ? (A) Les NTIC tendent donc

vers un comportement moins hiérarchisé et plus autonome. Le choix du statut applicable constitue un

enjeu essentiel pour les deux parties que sont le donneur d’ordre et le travailleur. (B)

A/ Le lien de subordination à l’épreuve des NTIC : fragilisation ou renforcement ?

Pour analyser le lien de subordination, il convient d’abord d’expliquer les raisons du recours au

télétravail et à l’utilisation des nouvelles technologies.

Du coté du donneur d’ordre, deux raisons sont principalement évoquées :

• raison de flexibilité : cela permet de rentabiliser les temps morts (train, avion, hôtel) et

d’aménager de manière optimale le travail effectif (horaires, durée du travail), surtout depuis

le passage aux 35 heures et la charge de travail particulièrement aléatoire …

• raison de protection sociale qui est particulièrement onéreuse en cas de travail salarié.

Exemple : pour un télétravail de secrétariat, l’écart peut être de 1 à 3.

Tout cela donne au donneur d’ordre une immense liberté de gestion, dans la limite des stipulations

contractuelles, bien sûr, et lui permet d’augmenter la productivité et/ou de baisser les coûts fixes (coût

du m² carré dans les grandes cités).

Du côté du pouvoir public, on pourrait citer l’aménagement plus harmonieux du territoire afin de lutter

contre la désertification des campagnes, le maintien de certains emplois en cas de délocalisation

d’entreprises etc.




Quant au salarié, il est lui aussi demandeur à un moment de sa vie de flexibilité d’horaires et de

tranquillité. L’inventaire des motivations possibles du recours au télétravail est indéfini.

Dans la pratique, le télétravail, c’est-à-dire le travail loin du centre de production, recouvre de

multiples formes. Certaines formes de travail à distance ne posent juridiquement pas de problème

quant au lien de subordination : que ce soit les téléacteurs, télé-conseillers (appelés par certains les

« OS intellectuels »), qui sont des salariés répondant au téléphone au delà des horaires d’ouverture

(souvent en soirée ou le samedi) mais ceci à partir de l’entreprise, ou que ce soit les entreprises,

établissement sous traitant à distance des tâches de secrétariat par exemple.

Il faut savoir qu’il reste le cas le plus répandu : les « salariés nomades » qui sont des commerciaux

pour l’essentiel, qui travaillent à domicile et pour qui la question du lien de subordination se poserait

puisqu’il n’y a pas de présence physique de l’employeur. Ils bénéficient donc d’un statut particulier (§).

Mais le fait de ne pas passer par l’entreprise pour se connecter ne modifie pas juridiquement le

rapport de subordination. En effet, si l’autonomie est grande, le rapport salarial lui-même n’est pas en

cause. La question du lien de subordination ne se pose donc pas pour les travailleurs salariés même

si le lieu de travail à titre habituel n’est pas l’entreprise. Nous pouvons donc nous interroger sur les

différents types statuts applicables aux télétravailleurs (B).

Il faut savoir que la Cour de cassation fait une appréciation au cas par cas selon les conditions

concrètes.

B/ Le choix du statut applicable au télétravailleur : du travail salarié au travail indépendant

Quelles sont les formes de télé travailleurs pour lesquels se pose la question de la subordination ?

Sur un plan juridique, la loi Aubry II du 19 janvier 2000 a répondu à la question en envisageant trois

statuts possibles :

1- Le télétravailleur reste dans l’immense majorité des cas un salarié de droit commun : le travail à domicile ne constitue qu’une modalité d’organisation de

l’entreprise. Il en est ainsi du cadre pouvant rester chez lui deux jours par

semaine (cas du salarié classique).

2- Il peut être travailleur à domicile au sens juridique du terme s’il entre dans la

définition donnée par l’article 721-1 du Code du travail. Cet article pose deux

conditions :




a- l’exécution d’un travail pour le compte d’un établissement industriel

commercial ou autre ;

b- l’existence d’une rémunération forfaitaire.

Dans ce cas, il n’y a pas lieu de rechercher l’existence d’un lien de subordination, ni si le matériel ou

les matières premières lui appartiennent. « Ils bénéficient d’une présomption de salariat ». 4

3- Il sera enfin travailleur indépendant, si malgré les conditions de travail qui le

rapprochent d’un travailleur à domicile, il est concrètement totalement

indépendant : choisit ses clients, peut refuser des commandes, détient son propre

matériel et plus généralement s’il assume les risques de l’entreprise.

Côté salarié, s’il existe plusieurs statuts applicables au travailleur, le contrat de travail salarié est

presque toujours préférable. Le Code du travail assure en effet au travailleur subordonné un statut

très protecteur et d’ordre public, que ce soit en matière de conditions de travail (35 heures par

semaine, au-delà heures supplémentaires majorées, plafond hebdomadaire de 48h.), ou que ce soit

en matière de rupture du contrat (obligation de préavis..). De plus au niveau collectif, le salariat lui

permet d’être couvert par la ou les conventions collectives applicables (branche, entreprise) et de

bénéficier d’activités sociales et culturelles du comité.

Le choix du statut est très important, surtout en cas de pluriactivité, phénomène qui se développe

fortement grâce à l’outil informatique. Ainsi, le même télé travailleur peut être salarié à temps partiel

d’une entreprise A, signer en tant qu’indépendant avec la société B et être salarié occasionnel de la

société C 5 . Il faudra alors examiner activité par activité et les conditions concrètes d’exécution de ces

activités.

En cas de contentieux, le donneur d’ordre pourra rapporter la preuve que le travailleur est

indépendant dans l’exercice quotidien de son activité. En effet, « l’existence d’une relation de travail

ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur

convention, mais des conditions de fait pour lesquelles est exercée l’activité »6. Il s’agit du principe de

réalité développé par la Cour de cassation dans de nombreux arrêts.7

4 PUIGELIER C., Droit du travail, les libertés individuelles, édition 2001 Armand Colin, p. 54 5 Reste à examiner la compatibilité de ces contrat de travail avec les durées maxima du travail : Cass. Soc. 6 février 2001 6 L 311-2 du Code de la sécurité sociale, affiliation au régime général 7 Ainsi de l’arrêt du 23 novembre 2000 à propos d’agents commerciaux indépendants : « après analyse des conditions de fait, il apparaît que ceux-ci travaillaient exclusivement pour la société, qui mettait à leur disposition bureaux, téléphone et moyens informatiques et qu’ils devaient fournir des rapports d’activité hebdomadaires ».




Juridiquement, le lien de subordination qui établit la relation salariale ne semble pas poser de

problèmes particuliers. Il peut être prouvé par le comportement quotidien de chacune des parties au

contrat (suivi du travail…).

C’est plus la complexification, parfois l’ambiguïté des situations nouvelles qui laisse entrevoir un grand

nombre de litiges possibles.

Il relève du pouvoir de l’employeur de surveiller les salariés (B).

§2 : Le pouvoir de direction face aux droits des salariés : des tentatives liberticides ?

Il est tout à fait légitime pour un employeur de surveiller les allées et venues, physiques et virtuelles,

afin de prévenir des actes de malveillance, ou de contrôler l’accomplissement du travail des salariés.

Ce droit est même un devoir pour l’employeur s’il ne veut pas répondre civilement et parfois

pénalement des fautes de ses ‘subordonnés’.

Il semble nécessaire de surveiller l’activité, certes. Mais quelle doit en être la limite ? Sur le lieu de

travail, n’y a-t-il pas de place pour les activités personnelles et pour la vie privée ?

La cybersurveillance des salariés laisse augurer une atteinte au droit au respect de la vie privée(A).

Par conséquent, il importe d'observer les questions juridiques liées au courrier électronique au bureau (B).




A/ La cybersurveillance des salariés : une atteinte au droit au respect de la vie privée ?

Les entreprises à veiller à ce que les salariés ne fassent pas un usage abusif (sans lien avec leur

activité professionnelle) des outils télématiques mis à leur disposition. Ainsi, il ressort d’un arrêt de la

chambre sociale de la Cour de cassation du 14 mars 2000 que l’utilisation ludique des nouvelles

technologies est constitutive d’une faute (faute grave en l’espèce en raison du caractère systématique

des prises de paris).

Les entreprises rédigent parfois des chartes sur « l’Eticnet », elles installent aussi des logiciels de

contrôle minimum permettant d’éviter les abus manifestes (davantage sur la nature et la durée des

connexions que sur leur contenu), et surtout permettant de sécuriser les fichiers et données de

l’entreprise.

Une question se pose : peut-on concilier ce nécessaire et légitime contrôle avec les libertés

individuelles et collectives ?

La Constitution Française de 1958 ne parle évidemment ni d’Internet ni des NTIC, mais le Conseil

Constitutionnel est intervenu notamment dans sa décision « Vidéosurveillance » du 18 janvier 1995

dans laquelle il énonçait que « la méconnaissance du droit à la vie privée peut être de nature à porter

atteinte à la liberté individuelle énoncée à l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme de

1789 ».

Cette analyse a été confirmée par la décision (CMU)8 du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1999 :

« chacun a droit au respect de la vie privée ». La loi du 6 janvier 1978 dite «loi Informatique et

libertés »9 pose le principe que l’informatique ne peut porter atteinte ni à la vie privée, ni aux libertés

individuelles.

Le Doyen Wacquet10 souligne, pour sa part, que « la vie personnelle des salariés doit être protégée,

malgré eux parfois, contre un envahissement excessif de leur vie professionnelle […] Le droit à une

vie familiale normale évoqué par le Conseil d’Etat dans sa décision Gisti du 8 décembre 1978 a été

proclamé pour le droit des étrangers. Mais cette règle a vocation à s’appliquer à tous, et en particulier

aux salariés lorsqu’il s’agit d’établir une coupure entre le travail et la vie personnelle ».

La chambre sociale est très attentive à la loyauté qui doit présider les rapports des parties au contrat

de travail : Ainsi dans l’arrêt « Néocel » du 20 novembre 1991, elle affirme que « si l’employeur a le

droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout

8 D. 2000 p422 9 Texte consultable sur www.cnil.fr 10 Wacquet Ph., Droit social décembre 2000 p.1051




enregistrement, quel qu’en soit les motifs, d’images ou de paroles à leur insu constitue un mode de

preuve illicite »11 au respect de la vie privée.

La jurisprudence postérieure est venue confirmer cet arrêt (Cass. Soc. 14 mars 2000). C’est aussi ce

qui ressort du premier article de la Loi « Informatique et Liberté » du 6 janvier 1978.

Dans un arrêt du 31 janvier 2001, la chambre sociale a décidé que s’« il est interdit à l’employeur de

se servir de moyens de preuve obtenus à l’aide de procédés de surveillance qui n’auraient pas été

portés à la connaissance des salariés, l’employeur est libre de mettre en place des procédés de

surveillance dans des locaux dans lesquels les salariés ne travaillent pas » (en l’espèce il s’agissait

d’entrepôts).

Une partie de la doctrine considère que cet arrêt pourrait être applicable à un salarié visitant des sites

ou des pages auxquels il n’aurait pas dû avoir normalement accès. C’est dans ce sens que la CNIL,

dans son rapport 2000, estime que « s’ouvre l’ère du « contremaître virtuel » pouvant tout exploiter

sans que le salarié en ait forcément conscience, et permettant le cas échéant d’établir, au-delà des

légitimes contrôles de sécurité et de productivité des salariés, le profil professionnel, intellectuel ou

psychologique du salarié virtuel ».

Cependant, la loi impose le respect de certaines procédures avant tout contrôle par l’employeur. Ainsi,

le comité d’entreprise doit-il être informé et consulté préalablement à la décision de mise en œuvre,

par l’entreprise, des moyens ou des techniques de contrôle d’activités des salariés.

Aussi, en vertu de l’article L 121-8, « aucune information concernant personnellement un salarié ne

peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été préalablement porté à sa connaissance ». Un oubli

d’information préalable rendrait inopposable au salarié l’éventuel contrôle effectué.

Il faut noter que la chambre criminelle se fonde sur une autre logique. Pour cette dernière, « aucune

disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter des moyens de preuve produits par les parties

au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale »12.

Concernant la production de documents émanant de l’entreprise, la chambre sociale estime qu’un

salarié peut produire en justice « des documents contenant des informations dont les membres du

personnel pourraient avoir normalement connaissance »13. C’est, par exemple, l’essentiel des pages

intranet accessibles sans code d’accès. Pour la chambre criminelle, il peut s’agir par exemple d’un

vol14.

11 Cass. Soc. 20 novembre 1991, Bull. V n° 519 12 Cass. Crim. 6 avril 1994 13 Cass. .Soc. 2 décembre 1998 14 Cass. Soc., 16 mars 1999




Au sujet des mails ou des dossiers personnels figurant dans le disque dur (arrêt du 4 avril 2001), et

même si elle le souhaite vivement, l’entreprise peut-elle raisonnablement prétendre que la vie

professionnelle soit exclusive de toute vie personnelle ?

Qu’en est-il de mails adressés à un collègue mêlant informations professionnelles et personnelles ?




B/ Les questions juridiques liées au courrier Internet au bureau

Du coté du salarié, les NTIC permettent de conserver toutes les traces laissées par la personne

connectée. Ainsi, un message électronique que le salarié avait cru avoir supprimé peut avoir été

sauvegardé sur un serveur de messagerie ou sur un support magnétique de sauvegarde. Mais il faut

relativiser ses pratiques. Nous sommes quand-même loin du modèle anglais ou américain où les

statistiques indiquent que plus des deux tiers des entreprises contrôleraient le courrier électronique de

leurs salariés ( en utilisant des logiciels comme celui du nom de « little brother »).

Un e-mail intercepté par l’employeur est-il considéré comme une violation du secret de la

correspondance ?

La 17ème chambre du tribunal correctionnel de Paris s’est prononcée à ce sujet le 2 novembre 200015

à propos d’un directeur de laboratoire ayant pris connaissance de la messagerie électronique puis du

disque dur d’un thésard en informatique : la révélation du contenu et le fait que lui seul était l’auteur de

la moitié du courrier électronique d’un laboratoire de 70 personnes à conduit à une fin de thèse

anticipée.

Le tribunal a décidé que l’envoi de messages électroniques constitue une correspondance privée, il y

avait donc violation de l’article premier de la loi du 10 juillet 1991 sur le secret des correspondances et

de l’article 8 de la CEDH. En l’espèce, le directeur du laboratoire a été condamné à 10.000F

d’amende et il en a été de même pour l’ingénieur système.

L’e-mail commence à gonfler les dossiers contentieux et certains employeurs en viennent à inviter leur

encadrement, à systématiquement imprimer l’e-mail officiel avant de les envoyer. Ainsi des e-mail de

félicitations, rapports hiérarchiques de compliments pourront ensuite invalider un licenciement pour

insuffisance professionnelle par exemple, ou encore les heures nocturnes d’envoie constatant des

journées de travail excessives, et seront produits par écrit en justice.

Il est nécessaire de citer l’arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation paru le 2 octobre 2001,

l’arrêt NIKON. En l’espèce, Onof, chef du département topographie de la société Nikon, est

soupçonné d’activités parallèles sur le temps de travail. Il accumule les plaintes des clients et les

relations sont particulièrement tendues avec la hiérarchie, et il aurait pu être licencié à cause de ces

éléments.

15 Trib. Corr. Paris, 17e Chambre, Al Baho / Virieux




Mais l’employeur va ouvrir le disque dur du salarié et prenant connaissance de deux fichiers, l’un

intitulé « personnel » et l’autre intitulé « fax ». En lisant le contenu de ces fichiers, il y trouve la

confirmation de ses soupçons à savoir que M. Onof exerce bien une activité parallèle ce qui lui vaudra

un licenciement pour faute grave.

La Cour de cassation casse la décision de la Cour d’appel qui justifiait le licenciement pour faute

grave en se fondant sur le contenu de l’e-mail.

Selon la Chambre sociale, « même au temps et au lieu de travail, le salarié a droit au respect de

l’intimité de sa vie privée, qui inclut en partie le secret des correspondances ». La Cour ajoute que «

l’employeur ne peut dès lors, sans porter atteinte à cette liberté fondamentale, prendre connaissance

des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa

disposition pour son travail, et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non

professionnelle de l’ordinateur ».

Pour les juges, le secret des correspondances ne peut être violé, même si l’employeur interdit toute

utilisation non professionnelle de l’ordinateur mis à disposition. Cet arrêt est dans la continuité de la

tendance jurisprudentielle de la Cour de cassation quant à la protection des libertés fondamentales,

mais avec la nouveauté du support informatique. Ce qui rentre dans la logique de l’article 7 de la

Charte adoptée à Nice en décembre 2000 : « Toute personne à droit au respect de sa vie privée et

familiale, de son domicile et de ses communications ».

Il devient alors difficile aux ‘chartes Internent’, de plus en plus mis fréquentes dans les entreprises,

d’interdire purement et simplement toute connexion non professionnelle.

Rappelons enfin, qu’un e-mail peut engager son auteur comme l’entreprise en cas de contenu illégal :

l’entreprise Ikea s’est retrouvée ainsi devant le Tribunal correctionnel de Versailles début février 2001

car un cadre du service recrutement avait envoyé un e-mail Intranet à seize cadres de l’entreprise

indiquant s’agissant de l’embauche de distributeurs de catalogues : « pour ce type de travail, ne pas

recruter des personnes de couleur car, c’est malheureux à dire mais on leur ouvre moins facilement la

porte, et il s’agit d’avancer vite ». Bien qu’il s’agisse, a priori, d’Intranet et d’une correspondance

privée, une peine de 30 000F d’amende pour discrimination raciale a été prononcée par jugement du

2 avril 2001. Les e-mail peuvent subséquemment fournir un motif réel et sérieux de licenciement si

leur contenu est injurieux, diffamatoire ou portent atteinte à la vie d’autrui.




Enfin, comment distinguer le temps de repos ou l’astreinte du temps effectif du télétravail, et quelle est l’incidence des nouvelles technologies sur le télétravail ?

II/ Le temps de travail à l’épreuve des NTIC : incidence sur la durée effective du travail

Le salarié est devenu joignable à n’importe quel moment et dans n’importe quel lieu grâce aux

téléphones portables (souvent pris en charge par l’entreprise) et/ou grâce aux ordinateurs avec accès

Internet donnés par les entreprises (par exemple, Net Generation a annoncé le premier mars 2001 le

don d’ordinateurs gratuits pour chaque collaborateur, ce qui est exonéré de tout impôt ou charges

sociales depuis la Loi de finance 2001).

Ainsi, si le téléphone est sur répondeur, l’employeur ou le responsable hiérarchique pourra toujours

envoyé un mail sur la boite personnelle. Nous pouvons donc nous interroger sur le calcul du temps de

travail dans le secteur tertiaire (1) et respect du droit au repos (2).




1 : Peut-on encore mesurer le temps de travail dans le secteur tertiaire?

La grande question de l’utilisation des NTIC dans l’exécution du contrat de travail est celle du temps

de travail. Le salarié ‘non manuel‘ peut être présent dans l’entreprise et s’y livrer à tout autre chose

(exemple, surfer sur des sites non prévus). Mais à l’inverse, il peut aussi bien être à son domicile et

travailler un dimanche matin d’arrache pied plus tranquillement qu’au bureau pour que tout soit prêt

lundi matin 8 heures.

Les NTIC ont donc renforcé un phénomène préexistant : le passage d’un travail manuel mesurable et

contrôlable à des travaux intellectuels ou techniques, avec de plus en plus une obligation de résultat

pour laquelle temps et lieu de travail n’ont plus vraiment grande importance. Le travail ainsi effectué

sera-t-il pris en compte et payé comme tel ?

Se posent ainsi la question de la durée effective du travail du télétravailleur (A) et celle des heures

supplémentaires, et du contrôle de celles-ci (B).

A/ La question du temps de travail effectif au regard du télétravail

Rappelons rapidement quelques principes relatifs aux horaires de travail avant de souligner le mode

de calcul du temps de travail :

Commençons par une définition : depuis la loi 16 sur la réduction du temps de travail, « la durée du

travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se

conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles » (Art.

L212-4 al1 du Code du travail).

Si le télétravailleur est salarié, il se trouve soumis au droit commun et les horaires appartiennent à

priori au pouvoir de direction du chef d’entreprise. La question du temps de travail qui s’est posée

avec les nouvelles technologies pose évidemment d’autres questions juridiques, telles que celle de la

modification des conditions de travail. Il relève d’un arrêt de la Haute Cour du 17 octobre 2000 qu’ « à

défaut d’une clause contractuelle expresse excluant le travail le samedi, l’employeur fait usage de son

pouvoir de direction en demandant aux salariés de travailler ce jour ouvrable », et ce à condition :

16 Loi Aubry I du 13 juin 1998.




• que ce changement ne touche pas les stipulations contractuelles : à moins que la mesure

ne soit provisoire, un salarié travaillant contractuellement quatre jours par semaine ne

peut se voir contraindre à travailler cinq jours : son refus de cette modification n’est pas

par définition fautif : CS 23 janvier 2001.

• que ce changement ne bouleverse pas l’équilibre même du contrat : « le passage d’un

horaire de jour à un horaire de nuit constitue une modification du contrat qui doit être

acceptée par le salarié » : CS 27 février 2001. Mais nous ne citerons que ces exemples

concernant l’utilisation du pouvoir de direction du chef d’entreprise pour les horaires.17

Pour mesurer le temps de travail, nous pouvons relever quatre possibilités :

1. Depuis la loi du 19 janvier 2000, une solution s’offre aux partenaires : le forfait-jours

(voire par demi-journée) (L 212-15-3), à condition qu’un accord collectif ait été signé

dans l’entreprise et qu’il y ait un avenant au contrat (il s’agit d’une modification du

contrat de travail que le salarié peut éventuellement refuser). Cette formule applicable

aux « cadres autonomes » (différents des « cadres intégrés » travaillant à titre

habituel dans l’entreprise) évite tout décompte horaire et se prête bien au télétravail à

domicile.

Quant aux non cadres, en particulier les « itinérants », ils peuvent opter pour le forfait

annuel (L212-15-3-II) « dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et

qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ».

Mais selon l’article L 212-3, la seule diminution du nombre d’heures stipulée au contrat de

travail, en application d’un accord de réduction du temps de travail, ne constitue pas une

modification du contrat de travail mais une modification des conditions de travail que le

salarié ne peut refuser sous peine de licenciement pour faute grave (sauf si cela entraîne

une modification de sa rémunération).

2. Le travail à domicile exige parfois d’être en connexion permanente avec un serveur

central. Par conséquent, le salarié disposera des relevés d’un logiciel de productivité

proche du tachygraphe des chauffeurs routiers (après en avoir été informé, bien sûr),

et l’entreprise aura un relevé mensuel des heures de travail réellement effectuées.

Les temps de repos pourront ainsi être contrôlés.

17 Puigelier C., Droit du travail, les relations individuelles




3. Troisième hypothèse, la plupart des télétravaux peuvent donner lieu à une évaluation

forfaitaire, une moyenne de temps nécessaire à leur réalisation ; le calcul du temps de

travail sera alors le résultat de la multiplication de ce temps par le nombre de pièces

produites (des accords collectifs prévoient des barèmes selon la difficulté de

l’exercice) tout en laissant un minimum de flexibilité (tenant compte vie familiale à

domicile).

4. Enfin, dernière hypothèse, les travaux complexes ne pouvant raisonnablement donner

lieu à un quelconque étalonnage, dans ce cas, comme pour les cadre dans

l’entreprise, seul un paiement forfaitaire est possible en respectant les maxima en

matière de durée du travail.

N’oublions pas que le droit commun de la modification du contrat (avenants en doubles exemplaires

datés et signés..) devra impérativement être respecté si l’entreprise veut faire évoluer la durée du

travail.

C’est notamment ce qu’est venue rappeler la Cour de cassation dans un arrêt du 02 octobre 2001

« Abram c/ sté Zurich assurances » s’agissant d’un inspecteur d’assurances à qui son employeur

avait demandé de travailler à temps plein chez lui, sans aucune compensation financière. La Haute

juridiction appliquant l’article 9 du Code civil, décidait à cette occasion que « le salarié n’est ni tenu

d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail ».

Comment calculer les heures supplémentaires d’un travailleur qui effectue un travail pour l’entreprise

à l’extérieur de celle-ci grâce à Internet?

B/ Vers des heures supplémentaires gratuites ?

Tout d’abord, il existe des conditions au paiement des heures supplémentaires.

S’agissant des heures supplémentaires, après avoir rappelé le 19 avril 2001 que la « qualité de cadre

ne suffit pas à exclure le droit au paiement des heures supplémentaires », la Cour de cassation

reprochait en l’espèce au juge du fond de « ne pas avoir recherché si les heures supplémentairement

dont le paiement était réclamé avaient été imposées au salarié » :




• soit par la nature et la quantité de travail demandé.

• soit effectuées à la demande, ou au moins avec l’accord implicite de l’employeur qui soutenait

n’avoir été informé de leur accomplissement.

Dans la pratique, lorsque le salarié réclame le paiement de ses heures supplémentaires, nous

assistons souvent à des arrangements. Le cas échéant, pour les salariés qui ne renoncent pas à leur

droit, cela débouche en pratique sur des contentieux devant les tribunaux prud’homaux (avec tous les

problèmes de preuve que cela comporte).

En effet, il faut savoir que la difficulté du calcul du temps de travail effectif avec l’utilisation des NTIC a

renforcé le phénomène des arrangements permanents entre employeur et salarié. Or la

réglementation du temps de travail est d’ordre public. D’ailleurs, la Cour de cassation rappelle

régulièrement que les petits arrangements constituent des collusions frauduleuses. Il faut savoir qu’à

moins qu’il ne soit cadre dirigeant ou en forfait jours, « s’arranger » avec un collaborateur peut aboutir

à des rattrapages de salaires et de repos compensateurs considérables, et attirer l’attention de

l’inspection du travail, qu’il s’agisse de travail dissimulé ou d’infractions à la durée du travail et/ou au

respect des repos. On peut citer ici l’exemple de la société Thomson condamnée pour travail

dissimulé.

Que se passe-t-il alors en cas doute sur les horaires effectués ?

La Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 5 décembre 2000 qu’ « en application de l’article L

212-1-1 du code du travail, la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune

des parties et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement d’heures supplémentaires, se

fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié : il doit examiner les éléments de nature

à justifier les horaires effectivement réalisés, que l’employeur est tenu de lui fournir, peu important que

le salarié ait omis d’indiquer chaque mois le montant des heures supplémentaires qu’il avait

effectuées ». « Mais il n’en va pas de même de la preuve de l’existence d’une convention de forfait,

dont la charge incombe à celui qui l’invoque ». (Cass.soc. 21 novembre 2000).

Pour ce qui concerne les temps de pause, ils sont moins perceptibles aujourd’hui. Avec les NTIC, la

pause consiste souvent à rechercher des infos sur le Net…

Aussi, dans son arrêt du 13 mars 2001, la Cour de cassation rappelait que le seul intitulé « pause » ne

suffisait pas : « le juge devait rechercher si le salarié retrouvait sa liberté de vaquer à ses occupations

personnelles » Autrement dit, il faut distinguer clairement le temps de repos du temps de travail

effectif.




Par conséquent, concernant le calcul du temps de travail effectif, nous pouvons dire que le législateur

et la jurisprudence semblent répondre aux nouvelles situations posées par les nouvelles technologies.

En effet, « les heures supplémentaires (HS) ne donnent pas lieu uniquement au paiement d’un salaire

majoré, mais doivent d’une part s’exécuter dans le cadre d’un contingent annuel, d’autre part ouvrir

droit à un repos compensateur »18.

Doit-on parler d’un bouleversement de l’astreinte et du temps de repos à l’heure des NTIC ?

§ 2 : L’astreinte et le temps de repos à l’heure des NTIC

Il peut être tentant pour un employeur, mais surtout un cadre supérieur, d’envoyer à ses

télétravailleurs une tâche à accomplir quel que soit le jour, et parfois la nuit, avec tous les décalages

horaires possibles (la demande d’une traduction commerciale d’urgence par exemple), l’ayant

évidemment prévenu de cette éventualité en lui demandant de rester joignable par e-mail, le week-

end.

En effet, le problème du calcul du temps de travail effectif des « salariés du savoir » doit être distingué

d’une simple astreinte, « laquelle doit donner lieu à rémunération quel que soit le niveau de

responsabilité du salarié dans l’entreprise ».19

Nous allons donc d’abord étudier la question de l’astreinte à l’épreuve des NTIC (A). Puis nous

étudierons séparément dans une seconde sous-partie le temps repos (B).

B- La question de l’astreinte à l’épreuve des NTIC : des astreintes banalisées ?

Peut-on expliquer la télé disponibilité des salariés en dehors de l’entreprise par le système des

astreintes ?

Les astreintes sont très diverses dans leur durée, et sont également perçues de façon très différentes

par les salariés en cause. Cette télé disponibilité forcément permanente empiète sur du temps de

repos. Le lien qu’elle maintient avec l’entreprise a de nombreux impacts, notamment psychologiques,

sur la santé d’un salarié déjà submergé d’informations pendant la semaine. (De nos jours, le stress

semble être le mal le plus partagé des travailleurs).

En outre, comment le Code du travail défini-t-il ce temps d’astreinte ?

18 Voir Cour de Cassation dans un arrêt du 27 juin 2000 19 Cf. ouvrage de Puigelier C. précité




Le nouvel article 212-4 bis défini la période d’astreinte comme « une période pendant laquelle le

salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, A l’obligation de demeurer

à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de

l’entreprise ».

Si l’astreinte est en principe contractuelle, en l’absence de toute stipulation à, une convention

collective peut recevoir application. C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 16

décembre 1998 selon lequel : « la décision de l’employeur de mettre en œuvre le régime des

astreintes prévu par l’accord collectif qui s’imposait à la salariée n’entraînait aucune modification du

contrat de travail »20.

Mais dans tous les cas, même pour un cadre supérieur ou dirigeant, l’astreinte ne peut être imposée

ou considérée comme faisant naturellement partie des obligations nées du contrat. De plus, la Cour

de cassation le 4 octobre 2000 nuançait en considérant que si l’astreinte ne permettait pas de vaquer

à ses occupations personnelles, il s’agissait de travail effectif. La CJCE, tout comme le juge, français

refuse de considérer comme du temps de travail effectif le fait de pouvoir être joint sur un portable tout

en étant chez soi. C’est ce qui ressort de l’arrêt « Simap » du 03 octobre 2000.21

Qu’en est-il alors du droit au repos ?

B- La remise en cause du droit au repos

Il convient de s’interroger sur le temps de repos dans le nouveau contexte, surtout avec la

vulgarisation du télétravail.

La loi du 19 janvier 2001 a transposé la directive communautaire de 1993 en matière de repos : il

s’agit de l’article L 220-1 du Code du travail qui impose un repos quotidien d’une durée minimale de

11 heures consécutives ; l’article L 221-4 impose un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 24

heures consécutives, auquel il faut ajouter les heures de repos quotidien (L 220-1). Mais qu’en est-il

dans les faits ?

Aujourd’hui, avec les NTIC, il est possible de travailler de son domicile pour autrui, gérer sa propre

entreprise virtuelle, voire travailler subtilement dans un esprit de compétition (pourquoi pas ?)…, mais

aussi l’entreprise peut demander un travail à effectuer sur le temps de repos.

20 Cass. Soc., 16 décembre 1998, cela concerne le salarié ayant été embauché après la signature de l’accord collectif et dont il a pris connaissance à l’embauche. 21 Barthélemy J., « Temps de travail et temps de repos, l’apport du droit communautaire », Droit Social janvier 2001, P.634




Face à ces débordements de plus en plus importants, la Cour de cassation est aujourd’hui

extrêmement stricte sur le temps de repos, qui est un élément essentiel de la vie privée et familiale. Il

en résulte que toute immixtion professionnelle dans la vie privée est, a priori, exclue et que le salarié

se refusant à l’accepter ne peut encourir sanction aucune, ni, a fortiori, être licencié de ce seul fait22.

Bref, il faut savoir que, juridiquement, un appel ou un e-mail impératif sur temps de repos n’obligent en

rien le salarié. Une éventuelle sanction serait annulée pour absence de faute, à moins qu’il ne

s’agisse d’une astreinte. En cas de travail effectif, une rémunération supplémentaire pourrait être

exigée. Pour les cadres en ‘forfait jours’, une seule heure de travail effectif devrait annuler la journée

de repos correspondante.

Comme le constatait le Doyen Waquet 23, « les périodes de repos ne doivent être minées, ni par des

astreintes : celles-ci sont incompatibles avec le temps de repos car elles maintiennent le salarié dans

un état d’attente et de disponibilité immédiate incompatible avec la liberté du temps de repos ; ni par

des appels téléphoniques plus ou moins abusifs pour obtenir des conseils, des renseignements, des

recherches ».

Cette interdiction de harcèlement (par courriel ou téléphone) vise à rappeler les limites du lien de

subordination.

22 Cass. Soc. 6 février 2001 23 « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés », Droit Social, décembre 2000




Conclusion :

C’est le lieu commun de dire que les rapports sociaux ont évolué et que le droit du travail doit donc

s’adapter aux situations nouvelles engendrées par les NTIC. C’est aussi l’occasion de constater la

mouvance de la notion de subordination dont parlait le professeur J-E RAY, il y a déjà une dizaine

d’année24. Le législateur et la jurisprudence semblent avoir élaboré un cadre efficace pour le calcul du

temps de travail et le paiement des heures supplémentaires.

« Quels sont les nouveaux visages de la subordination »25 sous la pression des nouvelles

technologies ?

Le lien de subordination, selon la Chambre sociale, « est caractérisé par l’exécution d’un travail sous

l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler

l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »26.

La Chambre sociale considère que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice

de subordination lorsque l’employeur décide unilatéralement des conditions de travail. En matière de

télétravail, au même titre que le travail - ‘à corps présents’- au sein d’une entreprise, c’est l’employeur

qui détermine pratiquement toute la règle du jeu.

Dès lors, s’il est vrai que les NTIC ont permis une plus grande autonomie des travailleurs, il faut noter

que la subordination, au sens juridique, reste la même : les parties étant toujours liées par un contrat

de travail et le salarié devant rendre compte du travail effectué à un supérieur hiérarchique…

Il est évident que ce dernier n’est plus physiquement présent à chaque instant, mais il peut toujours

contrôler le télétravailleur. Ce faisant, il est tenu de respecter les procédures d’information posées par

le Code du travail.

En effet, le juge est très attentif à la loyauté qui doit présider les rapports entre les parties au contrat,

et au respect des libertés individuelles et collectives.

24 RAY J.E., « Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination », Dr. Soc, mars 1992, p.525 25 A. SOUPIOT, « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. Soc. 2000, p.131 26 Cass.Soc.23 avril 1997, RJS 6/97 n °645




Oui, « demain, tous télétravailleurs »27. Ce faisant, et eu égard à notre analyse, deux questions

s’imposent :

1. le concept du télétravail semble placer des travailleurs de secteurs totalement différents dans

une situation analogue. Peut-on, de ce fait, entrevoir une harmonisation des conventions

collectives ?

2. le télétravailleur peut-il se prévaloir d’un accident de travail à l’égard de son employeur ?

27 RAY J-E. , “Demain, tous télétravailleurs”, Liaisons sociales/ Magazine, novembre 2002 pp.64-65 (un article à lire).




BIBLIOGRAPHIE :

DOCTRINE : BARTHELEMY J., Temps de travail et temps de repos, l’apport du droit communautaire , Droit Social

janvier 2001, P.634

DEBORD F. Nouvelles technologies de l’information et protection des libertés des salariés, in Les

libertés individuelles à l’épreuve des NTIC, (études réunies sous la direction de PIATTI Marie-

Christine), éd. Presse Universitaire de Lyon (PUL), 2001, pp. 61-107

FAVENNEC-HERY F, Le temps de repos, une nouvelle approche du droit du travail, RJS12/1999

RAY J.E, Le temps de travail des cadres, Dr. Soc., mars 2001

RAY J.E, Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination, Dr. Soc, mars 1992, p.525

RAY J.E Droit du travail et NTIC , Droit Social novembre 2001

SOUPIOT A., Les nouveaux visages de la subordination , Dr. Soc. 2000, p.131

WAQUET Ph., Le temps de repos , Droit social, mars 2000

WAQUET Ph., Le pouvoir de direction et les libertés des salariés , Droit social, décembre 2000, p.

1051




OUVRAGES :

« Internet pour le droit », Montchrétien édition 2001

PUIGELIER C. : « Droit du travail, les libertés individuelles », édition 2001 Armand Colin

PUIGELIER C., « Le pouvoir disciplinaire de l’employeur », Economica 1997

RAY J.E. « Droit du travail et NTIC », 2001 éditions Liaisons

« Sept clés juridiques pour Internet », AFNOR, édition 1998

PERIODIQUES Numéros spéciaux :

Droit Social juin 1992, « Le droit du travail à l’épreuve des nouvelles technologies »

Droit Social mars 2000, « La loi Aubry II »

Droit Social, janvier 2002 (à paraître), « Droit du travail et nouvelles technologies de l’information et

de la communication »

RAY J-E. , “Demain, tous télétravailleurs”, Liaisons sociales/ Magazine, novembre 2002 pp.64-65




RAPPORTS :

CNIL, Rapport juin 2000 « la cybersurveillance du salarié », Rapport 28 mars 2001

CNIL, 22e rapport d’activité 2001, éd. 2002, La documentation Française

SITES INTERNET : www.cnil.fr Commission Nationale Informatique et Liberté

www.courdecassation.fr Site officiel de la Cour de cassation

www.ilo.org Organisation Internationale du Travail

www.legalis.net ‘mensuel du droit de l’informatique et du multimédia’

www.tripalium.fr ‘législation sociale et ressources humaines’

www.insep.com Site de formation d'INSEP CONSULTING




ANNEXES : ANNEXES :

Proposition d’un schéma de la liaison en réseau des télétravailleurs Proposition d’un schéma de la liaison en réseau des télétravailleurs

situation au téléphone est analogue : L’employeur ou le supérieur hiérarchique a les moyens de joindre à, tout moment, ses collaboParfois, c’est la connexion entre des coéquipiers de même échelon est plus remarquée.

Un officier de police judiciaire peut demander à ses adjoints ou subalternes de lui fournir dinformations recueillies dans le cadre d’une enquête judiciaire.

PC de L’employeur ou du supérieur hiérarchique Paris

PC salarié A/ Paris

* PC salarié D / Londres

PC salarié B/ Nice

PC salarié C/ Zurich La

rateurs.

es

Un responsable d’équipe peut, étant lui-même à Vancouver, demander à un de ses

Au-delà nt. Des associés peuvent se omporter comme tels, et tout le monde connaît bien le ‘mot de passe’ favori : « excuse-moi de te éranger » (et on répond en général : « non, ça va »).

coéquipiers habitant à Vladivostok de lui fournir des renseignements ou alors d’accomplir en temps réels des actes nécessaires à la réussite de sa mission.

de la notion d’astreinte, il y a la solidarité qui joue le plus souvecd


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