UNIVERSIDAD DEL SALVADOR COLEGIO INTERAMERICANO DE DEFENSA BUENOS AIRES – ARGENTINA WASHINGTON D.C. EE.UU.

EL CONTROL POLÍTICO DE UN CONFLICTO DE BAJA INTENSIDAD A

TRAVÉS DE LAS REGLAS DE ENFRENTAMIENTO DE LA AUTORIDAD

POLITICA LEGALMENTE CONSTITUIDA:

CASO FRONTERA DEL PERÚ CON COLOMBIA

Por

SILVIO JAVIER ALVA VILLAMÓN

Tesis de Master para Optar al Título de

MASTER EN DEFENSA Y SEGURIDAD HEMISFÉRICA

Tutor Académico: Carlos Tejada Mera MBA

Washington DC, Estados Unidos de América, Mayo 16 de 2005

2

PROLOGO

A modo de facilitar la comprensión e identificar el problema descrito en el título

de este trabajo de investigación que se presenta para optar el título de Master en Defensa y

Seguridad Hemisférica, trasládese por un momento al escenario en que se encuentra aquel

oficial de nuestras fuerzas armadas, a cargo de una guarnición en medio de la selva, en la

ribera de un río que sirve como frontera entre dos países, al mando de un destacamento que

tiene su base en una localidad humilde, la cual mantiene lazos comerciales con un poblado

similar que se encuentra en la ribera contraria, ambos poblados se encuentran alejados de

cualquier centro urbano de importancia, no existen caminos, ni rutas terrestres, sólo está el

río (navegable parcialmente a lo largo del año) y un aeropuerto para aeronaves pequeñas o

de transporte, que sólo puede operar en horas del día y por supuesto cuando las

condiciones atmosféricas lo permitan. Las comunicaciones de radio y telefónicas son

limitadas y el suministro eléctrico no es permanente. Pareciera que fuera una situación

exagerada, pero es la realidad en muchas partes de la amazonía sudamericana.

Ahora añadimos a este marco la presencia de elementos terroristas que operan en el

territorio de la otra nación, sus órdenes son mantener la soberanía nacional evitando el

ingreso de elementos terroristas al territorio de su país.

¿Qué ocurriría si una noche esta guarnición fuera atacada desde la ribera opuesta

por una columna terrorista?, ¿podría este oficial hacer fuego sobre territorio extranjero

apelando al derecho de legítima defensa? ¿podría ordenar que una patrulla efectúe una

incursión sobre la ribera contraria, o debería sólo defenderse con armas de largo alcance?,

¿qué ocurriría si a consecuencia de su defensa falleciera pobladores inocentes desde cuyas

casas se efectuó el ataque?, ¿cómo los gobiernos pudieran evitar que este hecho no obligue

a un distanciamiento entre los países?, ¿puede este oficial ser acusado de haber hecho un

uso indebido de la fuerza?, ¿qué responsabilidad tiene el gobierno ante estos hechos?, y

finalmente, ¿pudo preverse este incidente?

La necesidad de implementar algún mecanismo que permita enfrentar estas

circunstancias es evidente, tal vez no se evitará el ataque, pero posibilitará manejar mejor

las consecuencias políticas y facilitará a los Estados enfrentar estos escenarios y por lo

3

tanto ser conscientes de los riesgos que se presentan cuando se despliegan a miembros de

sus fuerzas armadas a lo largo de las fronteras.

El objetivo es implementar una herramienta en las relaciones internacionales e

incluso en las domésticas que permita controlar el empleo de la fuerzas armadas en roles

distintos a los tradicionales, en las cuales la autoridad militar está limitada por la naturaleza

de la misión y en donde la autoridad política que constitucionalmente y legalmente ejerce el

control de las fuerzas armadas tiene la obligación de no sólo ejercer este poder, sino

también asumir la responsabilidad que le acompaña.

En este debate de ideas, está la intención de alentar la participación de la sociedad y

en particular en la clase política, los partidos políticos, los dirigentes políticos en los temas

de defensa, los cuales no son, ni deben ser de exclusiva competencia de los miembros de

las fuerzas armadas.

De otro lado, es justo hacer un esfuerzo para evitar que los oficiales y el personal a

su cargo, que actúan en el marco del derecho de la guerra y de acuerdo a las órdenes

recibidas de un superior militar, se les juzgue penalmente sin que cuenten con una clara

separación legal entre los actos del servicio y aquellos que lo no lo son1.

Casos como el descrito en el párrafo anterior se han dado, y las consecuencias no

sólo se reflejan en los actores de los hechos, sino en la moral de los demás miembros de las

fuerzas armadas, la cual es un deber de la sociedad proteger, pues son estas las instituciones

en las que la sociedad deposita su defensa a través del monopolio para el empleo de la

fuerza.

1 El 14 Marzo 2005, los ex comandantes del Ejército del Perú publicaron en el Diario El Comercio, de Lima, un pronunciamiento en el

cual, entre otros puntos alertan, que en el futuro, el personal del ejército podría “eximirse de tomar decisiones y acciones para combatir

resueltamente a quienes atenten contra la seguridad nacional y el orden interno a causa de las represalias legales a las que están expuestos

el personal militar por la falta de respaldo político y legal de sus actos en operaciones de combate y/o restablecimiento del orden público.

4

INTRODUCCION

La guerra, tal como es conceptualizada en la sociedad actual, ha cambiado en los

últimos años, no sólo por su tecnificación, o por la generalización de los enfrentamientos

asimétricos, sino también por el cambio de las leyes que la regulan, la mayor

documentación de los conflictos y por la participación cada vez más directa de actores no

estatales en estos escenarios.

Hasta hace unas décadas, el modelo de guerra para el cual se preparaban nuestras

fuerzas armadas era aquel, en el cual el enemigo que debía enfrentarse, estaba compuesto

por soldados de otro Estado, el escenario de esta guerra era en un campo de batalla situado

en un sector en que las fuerzas de ambos bandos entraban en contacto, no interesaba la

cobertura de la prensa y la autoridad del comandante a cargo de las operaciones era casi

absoluta, pues él era quien regulaba el empleo de la fuerza en función a las órdenes que le

habían sido asignadas en la misión y en base a los usos y costumbres aceptados y propios

de cada época.

La Segunda Guerra Mundial marcó un cambio en la historia de la guerra, por

primera vez se juzgó a los vencidos, no ante un fuero militar, sino en un fuero

internacional especial, que impusieron los vencedores, el tribunal de Nüremberg. La

intención de juzgar a los culpables de la guerra, tuvo consecuencias importantes, no sólo

en el campo del derecho internacional sino en la manera que los tácticos de la guerra debían

evaluar “legalmente”, a partir de entonces sus decisiones, por más que estas pudieran

ajustarse a la lógica militar. Esto se reflejó particularmente en el caso del Almirante Carl

Doenitz, jefe de la fuerza de submarinos alemana, quien resultó condenado (entre otras

causas) por ordenar, a los comandantes de submarinos, no recoger a los náufragos de los

buques atacados, (práctica que sus pares navales aliados tampoco realizaban) y que de

haberse practicado hubiera puesto en grave riesgo a la unidad submarina y su dotación. Por

primera vez una necesidad táctica, racionalmente justificada, fue condenada como ilegal.

Sin embargo, es fundamental reconocer que a consecuencia de los juicios de

Nüremberg se reafirmaron unos principios de ética universal que habrían de resultar de

considerable trascendencia. La moralización de la sociedad internacional en la que, al

5

menos en teoría, coincidían los vencedores en la guerra, venía acompañada por el

establecimiento de una organización internacional destinada a asegurar en el futuro la paz

por medios pacíficos. Esto dio lugar a la implementación de nuevos marcos legales

internacionales basados en el Derecho Humanitario y en los Derechos Humanos y a la

aparición de muchos organismos internacionales y no gubernamentales cuya labor han

generado un cambio significativo en la manera de juzgar los actos militares, desconociendo

como universalmente válido el principio de obediencia o limitando los alcances del fuero

militar.

Otro cambio producido en los últimos decenios, a raíz de la existencia de Estados,

en donde es clara la separación entre el poder político y el militar, es el incremento del

control político de las fuerzas armadas, en lo que ha venido a llamarse el “control

democrático” de las mismas, este cambio reconoce y instrumenta mecanismos de

subordinación del poder militar al poder político, y en el caso de los países sudamericanos,

estos cambios han sido más relevantes por el protagonismo y la independencia con la cual

los militares históricamente habían asumido un papel sobre la sociedad civil.

Pero la falta de cuadros preparados en la sociedad civil en los temas de defensa, en

donde la política de la defensa ha sido tradicionalmente dejado en control de las fuerzas

armadas, ha hecho difícil que las autoridades ejerzan el control de las fuerzas armadas, y

sobretodo que estas asuman las responsabilidades que conlleva esta autoridad.

En este contexto, la clásica expresión de Carl Von Clausewitz “la guerra es la

continuación de la política por otros medios”, adquiere una mayor dimensión cuando se

parte que es la autoridad política debe definir la “Política del Estado” en materia de defensa

para ser ejecutada por el poder militar.

En la actualidad en casi todos los Estados, constitucionalmente es el “Presidente de

la República”, quien a su vez es el “Jefe de las Fuerzas Armadas”, su autoridad nace en el

pueblo que lo ha elegido y por lo tanto en su figura, de “Jefe de Estado” se encuentra el

principal nexo entre el de poder político y el poder militar.

6

Es este escenario que las fuerzas armadas requieren de sus gobiernos se expresen en

los términos más precisos para limitar el grado de aplicación de fuerza, sobretodo cuando

los escenarios no permiten hablar de guerras en el sentido clásico sino más bien de crisis o

conflictos o de zonas de tensión.

En América del Sur, las fuerzas armadas actualmente enfrentan a su vez nuevas

amenazas, dejando atrás las clásicas disputas territoriales y los conceptos tradicionales de la

guerra, tal como ocurrió en su historia republicana del siglo XIX y hasta fines del siglo XX.

El caso de la frontera entre la República del Perú y la República de Colombia es un

ejemplo de esto, en ella las partes no tienen un diferendo por límites territoriales: existe en

cambio la presencia de terceros, compuestos por grupos armados de terroristas y

narcotraficantes, en donde las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC)

constituyen la amenaza de mayor importancia. Este hecho constituye un peligro reconocido

por ambos países, y a pesar de que se han establecido distintos niveles de coordinación y

acercamiento entre las fuerzas armadas de ambas naciones, no existen mecanismos que

permitan hacer llegar a los Comandantes Operacionales las intenciones políticas de los

gobiernos que normen el empleo de la fuerza.

La importancia del presente estudio está dada por la necesidad de que el accionar de

las fuerzas armadas en la subregión esté limitado de acuerdo a la política de los gobiernos

de los distintos países, de modo que ante una crisis, los conflictos no escalen en intensidad,

por la decisión de un comandante operacional o táctico, basado solamente en su misión y

de los alcances de la misma.

Este vacío estaría dado por la ausencia del imprescindible control político sobre el

uso de la fuerza, para no involucrar al Estado mas allá de lo que se pretende políticamente,

o en algunos casos por la renuencia (por el costo político que conlleva) de los gobiernos de

asumir su responsabilidad en el campo militar, o bien por una inadecuada comprensión de

las relaciones cívico militares, o quizás atribuible a un exceso de confianza de los medios

de comando y control, y en las medidas de confianza mutua. Finalmente podría ocurrir este

vacío debido a que los acuerdos firmados a nivel ministerios de defensa para la resolución

de las dudas que pudiera tener un comando operacional o táctico no fuesen suficientes.

7

Los Objetivos generales de este estudio son

1. Presentar los cambios en el Derecho Internacional en la conducción de operaciones

de guerra y en las consideraciones tácticas y operacionales sobre las que el

Comandante de Unidad debe tomar sus decisiones.

2. Demostrar que los mecanismos de confianza implementados a la fecha serían

insuficientes para un control político de la fuerza militar.

3. Demostrar la necesidad de la implementación de Reglas de Enfrentamiento de la

Autoridad Política como un elemento contribuyente a afianzar las relaciones cívico

militares.

4. Demostrar que las Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política permitirían

controlar el grado de la fuerza aplicada, y que de ellas derivan las Reglas de

Enfrentamiento de los niveles operacionales y tácticos.

5. Describir la situación de la frontera peruano – colombiana a lo largo del Río

Putumayo y la situación militar frente a los grupos terroristas y de narcotráfico,

aplicándolo para un Estudio de Casos.

La hipótesis que se desea demostrar es la siguiente:

La Autoridad Política legalmente constituida de un Estado tiene la responsabilidad legal

de emitir las “Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política” para sus Fuerzas

Militares, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra para así controlar el grado de

fuerza empeñada por las fuerzas militares del nivel operacional y táctico, y por tanto

asumirá la responsabilidad de su competencia. Las Reglas de Enfrentamiento de los

niveles operacionales y tácticos deben desprenderse y estar en un todo de acuerdo con

ellas.

Sin embargo, a pesar que el presente estudio estará limitado al Estudio de Casos del

actual contexto de la situación de la frontera peruano colombiana en el Rió Putumayo, las

conclusiones a las que se pueda llegar se expresarán en términos generales que puedan ser

extendidos a otros escenarios similares e incluso a los casos domésticos o internos de cada

país.

8

Esta propuesta académica se hace con el fin de que sirva como base de una

herramienta para la solución pacífica de los conflictos y permita construir la unidad

americana que alguna vez soñaron los hombres y mujeres que forjaron nuestra

independencia, tratando el problema desde su raíz y no sólo en sus síntomas.

Asimismo no se pretende centrar este estudio en un análisis legal y discutir acerca

de la validez de una u otra de las corrientes de pensamiento que en el derecho internacional

tratan de imponer principios rectores.

.

9

CAPÍTULO 1._ TRANSFORMACION DE LA GUERRA

Este primer capítulo busca definir un marco teórico para la guerra, y presentar los

profundos cambios que ha tenido este concepto en los últimos decenios.

1.1._ Conceptos

La guerra, en la doctrina militar de los Estados Unidos, se define como “un

enfrentamiento violento de intereses entre dos o más grupos organizados y se caracteriza

por el uso de la fuerza militar.2”

Este enfrentamiento para imponer la voluntad de una parte sobre la otra por medio

de la fuerza, es quizá tan antigua como la historia del hombre, se ha presentado desde las

épocas tribales, hasta las imperiales, han movilizado enormes esfuerzos por las más

distintas causas y en muchas circunstancias han marcado la historia de los pueblos.

Sin embargo en la actualidad ya no se emplea el concepto de la guerra como

históricamente ha sido utilizado, se manejan tres conceptos distintos que es perentorio

diferenciar: Conflicto, Crisis y Guerra.

El origen del conflicto 3 se puede encontrar en la existencia de intereses

contrapuestos entre partes, entre un estado y un grupo social o político, o entre grupos

sociales o políticos. Tales intereses contrapuestos pueden estar relacionados con factores

históricos, étnicos, sociales, religiosos, económicos o ideológicos. Son, entonces, razones

geopolíticas, intereses económicos o acciones políticas las que, en forma más recurrente,

producen un conflicto, aun cuando la causa aparente o coyuntural pueda ser distinta. En

2 U.S. MARINE CORPS. Warfighting. MCDP 1 PCN 142 000006 00. 1997. p 3. Esta definición es particularmente interesante, pues no

indica la intervención de Estados o naciones. Asimismo esta publicación señala como parte de la naturaleza de la Guerra las siguientes

características: la fricción, la incertidumbre, la fluidez, el desorden, la complejidad, la dimensión humana , la violencia y la intervención

de fuerzas físicas, morales y mentales. Naturaleza que para muchos autores identifican con el término de la “Niebla de la guerra” (fog of

the war)

3 De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el conflicto se define como un “problema, cuestión,

materia de discusión en que se presenta un enfrentamiento armado”.

10

general, el conflicto asume alguno de sus dos tipos básicos, crisis o guerra, aunque es

perfectamente posible que uno devenga en el otro sin solución de continuidad.

En cuanto a la crisis4, además de ser considerada como la etapa previa de una

guerra, esta puede ser un instrumento político que un Estado emplee deliberadamente para

alcanzar ciertos objetivos. Desde la última perspectiva, una crisis puede estar inspirada por

intereses de diverso orden: políticos, económicos, estratégicos, étnicos, sociales, etc., pero

el factor esencial para que sea un instrumento exitoso es que los intereses que están en

juego no sean de una importancia mayor, ni mucho menos vital para el oponente, de

manera que esté dispuesto a resignarlos ante las presiones o demandas recibidas. 5 Las

crisis por lo tanto son un conflicto de intensidad limitada, en el que los fines se alcanzan sin

recurrir al empleo generalizado e intenso de la fuerza militar. Se trata de lograr ciertos

objetivos mediante presiones o negociaciones, sin llegar al enfrentamiento.

4 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define a la crisis como una “Situación de un asunto o proceso cuando está

en duda la continuación , modificación o cese” , “situación dificultosa o complicada”

5 Es conveniente señalar que de la revisión de los Libros Blanco de Defensa en sudamericana, estos prevén que los futuros conflictos

regionales se enmarquen dentro de lo que se define como una crisis.

Conflicto Internacional

Paz Crisis Guerra

Guerra Nuclear Guerra Convencional Intercambio Nuclear Limitado

Conflicto Regional Mayor Conflicto Regional Limitado

Imposición de la paz Mantenimiento de la Paz Ayuda Humanitaria Control Interno

Conflictos Internos

11

Finalmente debemos considerar a la guerra 6 como un conflicto en que están

amenazados los intereses vitales de un país. Es el más extremo de los conflictos y

compromete la acción de todo el potencial del país.

En estos tres conceptos tenemos como un común denominador: la existencia de una

aplicación de violencia o fuerza militar en mayor o menor grado.

Sin embargo, pese a que en la actualidad se manejan este tipo de definiciones, en

el pensamiento colectivo de la sociedad se asume que la guerra es la máxima expresión del

poder militar y por lo tanto existe la predisposición a afirmar es un tema netamente militar

y que la participación de los otros sectores, en particular el político es excluyente.

Esta percepción ha motivado que se hable de la guerra, las crisis y los conflictos,

como un asunto de exclusiva competencia de los militares.

Otro aspecto conveniente de revisar previamente corresponde a los tipos de guerra

que se suelen mencionar y que podemos resumir del siguiente modo:

• Por la identificación de las partes que se enfrentan puede clasificarse en

interna (guerra civil), o guerra externa (conflicto entre estados)7.

• En función del escenario en que se realiza puede ser una guerra focal (se

limita a un espacio geográfico) o generalizada (en todo lugar donde sea

posible).

• Por la relación del poder militar de las partes se clasifica en simétrica, si

poseen similares capacidades, o asimétrica si una de las partes es

marcadamente superior a la otra.

6 De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la guerra es la “desavenencia y rompimiento de la paz

entre dos o más potencias o la lucha armada entre dos o más naciones o entre bandos de una misma nación”

7 Pía Lombardo afirma en su estudio sobre “Nuevas tendencias y herramientas para análisis de conflictos” que luego del fin de la Guerra

Fría, si bien los conflictos entre los Estados continúan manifestándose, los conflictos internos, como guerras civiles, crisis humanitarias,

guerras subversivas evidencian efectos y consecuencias que van más allá de las fronteras de los Estados mismos, trasformándose así en

temas de las relaciones internacionales y de la agenda política entre los Estados. El antiguo derecho de no intervención se va sometido al

deber de proteger la vida humana.

12

• De acuerdo al grado de fuerza empleado, teóricamente se la puede clasificar

en de baja intensidad (cuando se compromete una parte del poder de un

Estado) o de alta intensidad (cuando se compromete gran parte del poder de

una nación contra el enemigo).

Esta última clasificación es la que más nos interesa por corresponder a las

denominadas guerras “de baja intensidad”, “no tradicionales”, “de objetivos limitados” o

“incómodas”, pues los Estados limitan, tácita o implícitamente, los objetivos políticos por

alcanzar. Normalmente, se intenta confinar el conflicto a un área geográfica específica. Lo

anterior no necesariamente conlleva una autolimitación en el esfuerzo, en los medios o en

la violencia empleada; en donde la ambigüedad se constituye en una dificultad para la toma

de decisiones y que ha resultado ser una consecuencia de un conjunto de restricciones que

se desarrollan en este capítulo..

Finalmente, según Pía Lombardo8, en la actualidad existe un predominio de los

conflictos internos, pero sus consecuencias son internacionales, estos conflictos se

caracterizan por:

• Poseen un escenario principal en el teatro interno.

• Los actores en confrontación se enfrentan en una relación asimétrica

respecto al uso del poder.

• Es posible realizar un mapeo de estos conflictos aún cuando se encuentren

en estado latente y manifiesto, y.

• En los países que no logran superar estos conflictos existe una correlación

entre la inequidad en la distribución de la riqueza y de concientización de

esta asimetría con un gatillamiento del conflicto.

Esta descripción nos lleva a meditar que la razón que subyace tras estos conflictos

radica en la exclusión social, en la marginación y en la desigualdad. 8 LOMBARDO, Pía. Nuevas tendencias y herramientas para el análisis de conflictos. Artículo elaborado dentro del proyecto de

investigación “Prevención, manejo y resolución de Conflictos Internacionales Contemporáneos: de la Teoría a la Práctica” Universidad

de Chile. 2003-2004. Disponible en: www.cesim.cl/p3_otras_publicaciones/site/pags/20031114150150.html

13

1.2._ Restricciones Formales

La guerra, como se ha descrito, comenzó a ser restringida conceptualmente en los

últimas décadas y como consecuencia se inició la exploración de otros campos de acción o

nuevos roles para el poder militar de las naciones.

La primera restricción se dio en cuanto a los objetivos de una guerra, luego de la

firma de la “Carta del Atlántico” entre el Presidente de los Estados Unidos de América

Franklin Roosevelt y el Primer Ministro del Reino Unido Winston Churchill en agosto

de1941, se condenó a la guerra de conquista, o sea aquella en la que una de las partes

aspiraba expandir sus fronteras territoriales sin considerar la libre determinación de los

pueblos que habitan la región en conflicto9.

Otra restricción formal fue que no se podía declarar la guerra, pues los Estados

rehusaron a hacer uso de la misma conforme al inciso 4 del artículo 2 de la “Carta de las

Naciones Unidas” 10 , sin embargo el escenario mundial no ha sido el deseado y la

humanidad ha continuado inmersa en una serie de enfrentamientos de distinta índole.

Se puede incluso añadir que pese a que actualmente los Estados ya no suelen

“declarar la guerra” como ocurría antes de la Segunda Guerra Mundial, por lo que muchos

de los distintos enfrentamientos armados han pasado a denominarse “conflictos”, pero

como indicamos anteriormente esta diferencia no afecta los fines de este estudio.

Otros cambios formales propios de la Leyes de la Guerra se desarrollarán en el

capítulo siguiente.

9 OCAÑA, Juan Carlos Historia de las Relaciones Internacionales en el Siglo XX. Disponible en

http://www.historiasiglo20.org/GLOS/cartaatlantico.htm

10 Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza

contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos

de las Naciones Unidas

14

1.3._ Restricción Moral

A pesar que la humanidad ha tratado de limitar la violencia irrestricta de los

conflictos desde hace varios siglos, basta recordar a San Agustín con su teoría de la

“Guerra Justa”. Recién en el siglo XX tenemos instrumentos de carácter mundial e

internacionalmente aceptados sobre los cuales se ha desarrollado procedimientos y

generado espacios para la existencia de organizaciones que los defiendan.

La aceptación general de los conceptos del Derecho Humanitario y los Derechos

Humanos como valores fundamentales e indiscutibles ha restringido la guerra mucho más

de lo que los usos y costumbres de la guerra lo habían hecho. Incluso muchos de los actos

que fueron aceptados en la Segunda Guerra Mundial, como el bombardeo atómico de

Hiroshima y Nagasaki serían actualmente rechazados.

1.4._ El rol dominante de la Política

En la actualidad las sociedades son cada vez más institucionalizadas y pueden

ejercer un control sobre el poder militar que antes era muy débil. Son las naciones más

sólidas y las que mejor han desarrollado estructuras democráticas, las que han podido

regular la intervención excepcional de las fuerzas armadas, estableciendo un marco

delimitado de acción en razón a motivos estrictamente políticos, esto ha implicado formular

una normatividad clara que precise “los límites de actuación y controles respecto de la

actuación de la fuerza armada” 11 . Surgen bajo este contexto el concepto de “control

democrático de las fuerzas armadas”.

La historia reciente nos presenta claros ejemplos de la importancia del control

democrático de las fuerzas armadas, como el caso suscitado entre el presidente Harry S

Truman y el general Douglas MacArthur, a consecuencia de la distintas intenciones del

11 Especial del Mes: Estados de Emergencia: Análisis y Balance En la Mira N° 5- 2003. Disponible en:

http://www.defensaidl.org.pe/boletin.htm

15

empleo de la fuerza en la Guerra de Corea12, en donde primó la opinión de la autoridad

Política, o el caso de la primera Guerra del Golfo de 1991, en donde el presidente George

Bush impuso un alto a las operaciones en Irak, pese a que la maquinaria militar de los

Estados Unidos y los países de la coalición estuvo lista a continuar su avance.

Debe reconocerse que las variables y el contexto de la guerra han crecido en

complejidad que las decisiones ya no pueden ser dejadas al “juicio profesional”13 de un

comandante que casi en la totalidad de los casos estará muy lejos de comprender la

complejidad del conflicto y las consecuencias de sus errores.

1.5._ La influencia de los medios de comunicación masiva.

En los últimos tiempos, otro aspecto donde el cambio se ha manifestado es en la

relación entre medios de comunicación masiva y operaciones militares en las cuales se

emplean las fuerzas armadas, sean éstas dentro del país o en el exterior, incluyendo en este

último caso a operaciones de paz bajo mandato de la Organización de las Naciones Unidas

(ONU).

Al contrario que en otras épocas, los medios de comunicación masiva acceden a

estas operaciones en tiempo real, conforme las mismas se desarrollan. Este acceso está

acompañado por (y es consecuencia de) un creciente acceso de los periodistas al terreno

donde se desarrollan los acontecimientos.

Según sea el “producto” que se elabore en que los medios de comunicación masivos

sus efectos generará en la opinión pública mayor o menor grado de respaldo, y

12 El Gral. MacArthur proponía extender los ataques a territorio de la República Popular de China e incluso emplear armas nucleares,

mientras el presidente Truman deseaba mantener el conflicto focalizado, para evitar la intervención de la URSS y el consiguiente

escalamiento del conflicto.

13 El Reglamento del Servicio Naval de la Armada Argentina indica en su artículo 21.105.057 dice “Cuando un comandante se

encontrare en una situación de carácter internacional que deba resolver, no contando con instrucciones al respecto y no disponiendo de

tiempo o medios para recabarlas, actuará según le dicte su criterio profesional, adoptando como premisa fundamental que el modo de

acción que adopte deberá preservar el honor de la Patria y de su bandera, los intereses de la Nación y la integridad de su buque y su

tripulación, en ese orden”. Esto en opinión del autor es un texto escrito en un marco de concepción muy simple de los conflictos y no se

ajusta a la realidad actual.

16

consecuentemente de legitimidad del conflicto. Huelga decir que en un Estado donde

impera un sistema político democrático, en el cual las élites políticas rotan en el poder en

función del apoyo de los votantes, son los “medios de comunicación” quienes pueden

“decidir” el destino de un despliegue militar, máxime cuando el mismo obedece a un

interés que no es percibido como vital14. Por lo tanto es necesario resaltar la importancia de

la opinión pública, y de los medios de prensa que influyen en esta, y por lo tanto a la

imparcialidad o parcialidad que se le pueda imprimir a la información. El costo político de

una adecuada decisión puede ser tan elevado que obligue a optar por otra menos adecuada.

Paralelamente, los medios de comunicación con su gran capacidad de acceso a la

información, han socavado la tradicional seguridad de la información militar, que estaba

anteriormente fuertemente protegida bajo el “secreto militar”, aspecto que irónicamente ha

sido vulnerado por un nuevo concepto el “secreto de las fuentes del periodismo”, lo cual ha

exigido un cambio en manera en que se llevan las operaciones militares y se maneja la

información concerniente a estas.

1.6._ La dificultad del reconocimiento del Enemigo

Otra variante más en los conflictos se da cuando uno de los actores del conflicto es

un ente no gubernamental, entonces, muchas veces es difícil cuando imposible distinguir a

priori entre un combatiente y un no combatiente, esto es aplicable cuando un Estado se

enfrenta a un movimiento terrorista, una banda de crimen organizado o a resistencias

civiles en un territorio ocupado y es fuente de errores, confusiones y de lamentables

incidentes, que permiten un ataque sorpresivo a tropas regulares e impide una respuesta

certera contra este tipo de enemigo.

14 BARTOLOMÉ, Mariano César. Opinión Pública y FF.AA.: Influencia de los Medios de Comunicación en la Utilización del

Instrumento Militar. Ser en el 2000. Disponible en: http://64.233.161.104/search?q=cache:n5fj-

93vmDoJ:www.enee.ser2000.org.ar/ponenciasiv/bartolome.htm+%22+operaciones+de+no+guerra%22&hl=es&start=8

17

1.7._ Restricción en el empleo de algunas armas.

Históricamente siempre ha existido reservas por el empleo de determinadas armas,

antiguamente algunas eran descartadas por “innobles”, sin embargo luego de la primera

guerra mundial, y la experiencia de las armas químicas en los campos de batalla europeos,

se inicia un movimiento para prohibir el empleo de algunas armas, básicamente por el daño

indiscriminado o el sufrimiento innecesario que causa su empleo. A la fecha existen los

siguientes tratados al respecto:15

• Convención sobre Armas Químicas (firmado en 1993 y en vigor desde 1997), que

completaba el Protocolo de Ginebra suscrito en el año 1925.

• Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (prohibición parcial

firmada en 1963 y total en 1996. En la actualidad cuenta con 150 países

signatarios).

• Tratado de Proscripción de Armas Nucleares en América Latina y el Caribe

(conocido también como el Tratado de Tlatelolco, de 1967). Fue un acuerdo

histórico por tratarse del establecimiento de la primera zona libre de armas

nucleares sobre un territorio habitado del planeta.

• Convención sobre Armas Biológicas (suscrita en 1972 y en vigor desde 1975),

prohíbe el desarrollo, producción y almacenamiento de las mismas.

• Tratado de No Proliferación de las Armas Nucleares (suscrito en 1968 y prorrogado

indefinidamente en 1995. Está suscrito por casi todos los países del mundo,

incluidos los que declaran poseer armas nucleares, China, Estados Unidos,

Federación Rusa, Francia y Reino Unido).

• El Tratado de Rarotonga (para el Pacífico Sur, de 1985) el Tratado de Bangkok

(para Asia Suroriental, de 1995) y el Tratado de Pelindaba (para Africa, de 1996).

Ambos tratados declaraban estas zonas del mundo libres de armas nucleares.

• Convención sobre la prohibición del uso, almacenamiento, producción y

transferencia de las minas terrestres antipersonal y sobre su destrucción (conocida

15 Acuerdos suscritos en materia de Desarme y No Proliferación para armas de destrucción masiva en el Siglo XX. Disponible en:

http://www.cinu.org.mx/temas/desarme/acue_des.htm

18

también como la Convención de Ottawa de 1997. Ha sido ratificada por 120

Estados)

1.8._ La globalización

Las fronteras ya no limitan la autoridad de los Estados en sus competencias, y la

injerencia externa es cada vez mayor en los conflictos.

Asimismo el surgimiento de amenazas de escala global como el terrorismo

internacional (entendido como deliberada matanza de civiles inocentes a los que se masacra

para usarlos de instrumento de propaganda a escala planetaria) o el crimen organizado son

nuevas perspectivas que alcanzan los conflictos en la actualidad y que pasan de ser

amenazas intraestatales a ser una interestatal.

Este fenómeno de la globalización ha traído también un cambio en el rol del Estado-

Nación, discutiendo su valor en un mundo que se integra aceleradamente, pero a su vez ha

traído un cambio con respecto al rol de las fuerzas armadas, pues se empieza a valorar más

la seguridad personal que la seguridad de los estados, y en este aspecto, las fuerzas armadas

se enfrentan, en el marco de la globalización a un problema de identificar en el mediano

plazo al sujeto a quien sirve (al Estado o al ciudadano).

Se suma a esto el reciente concepto de la seguridad humana, en donde se incluye

una serie de dimensiones, entre las cuales, la defensa es una más, de ese modo la guerra se

convierte en una amenaza tanto como lo es la pobreza, la enfermedad o la falta de

educación.

1.9._ Los nuevos roles

Otro aspecto donde se observa un cambio fundamental es que antiguamente las

fuerzas armadas se preparaban, entrenaban y equipaban con el sólo objetivo de alguna vez

hacer la guerra, sin embargo, actualmente han surgido actualmente nuevos roles que se le

19

asignan a las fuerzas armadas, a partir de los cuales, podemos encontrarnos con los nuevos

conceptos de las operaciones militares de paz, de guerra y de no guerra.

Las operaciones durante la paz son aquellas en las se desarrollan operaciones

normales de índole nacional: tales como ejercicios y entrenamiento, respuesta a catástrofes

y orden interno, y apoyo a la comunidad dentro de otros.

Las operaciones de guerra son aquellas que se realizan cuando la situación de paz

ha sido alterada, ya sea nacional o internacionalmente y las fuerzas armadas o de seguridad

ingresan a la zona de conflicto y ejecutan proyectan un determinado nivel de fuerza para

alcanzar un determinado objetivo.

Las operaciones de no guerra comprenden el uso de fuerzas militares y sus

correspondientes capacidades en una gran variedad de contingencias, principalmente

aquellas destinadas a disuadir la guerra, resolver conflictos y promover la paz, como al

apoyo a autoridades políticas en catástrofes internacionales.

1.10._ El enfoque Multidimensional

El reconocimiento de la presencia de muchos factores en los conflictos

independientes a los que el poder militar por si sólo puede enfrentar ha dado otro aspecto a

las guerras y actualmente no se puede dejar de considerar los aspectos político, económico,

tecnológico y sico-social. Ya no podemos identificar problemas en que la solución militar

sea la única. Todos los conflictos requieren que sean abordados en un contexto

multidimensional, por lo tanto se exige la participación de muchos sectores del aparato

estatal de un país y el rol militar asume un papel más específico y con exigencias cada vez

mayores en los aspectos técnicos y de conocimiento. Este aspecto limita el concepto clásico

de la guerra en el sentido que en esta no sólo interviene el poder militar, sino que es

necesaria la participación de los otros poderes y en algunos casos la prioridad de cualquiera

de ellos sobre el militar.

20

1.11._ Tecnificación y Profesionalización Finalmente, como una primera respuesta a todos estos cambios en la concepción de

la guerra, ha sido la profesionalización de los integrantes de las fuerzas armadas y la

tecnificación de sus medios. La guerra ya no es la actividad que exigía al soldado ser sólo

un guerrero, ahora debe lidiar con nuevos tipos de enemigos, cooperar con otros estamentos

del Estado y apoyarse en conocimientos cada vez más abundantes y complejos.

Se abandona el estereotipo del soldado con mínima instrucción, pues este es incapaz

de operar equipos modernos, de enfrentar escenarios que no exigen el empleo de la fuerza,

de enemigos que no van a dar tregua a sus errores y porque actualmente un Estado no

necesita sólo un guardián, sino un representante.

Esto evidentemente tiene un costo, pues la profesionalización exige abandonar el

empleo del conscripto, quien pese a la juventud y buena voluntad sólo es una mano de obra

barata, no calificada incapaz de permitir ser competitivos a las fuerzas armadas que

recurren a ella.

1.12._ Conclusiones

a) El concepto de la guerra ha evolucionado, no es un asunto exclusivamente militar, es

multidimensional, intervienen incluso actores independientes a los Estados, se extiende a

escenarios cada vez más ambiguos y a operaciones militares en condiciones distintas a la

guerra, los enemigos ya no son tradicionales, se ha convertido en un asunto que requiere la

participación de distintos estamentos o agencias del Estado y una conducción política clara

en donde la fuerza armada se constituye sólo en un instrumento.

b) La amenaza tradicional, generalmente un ejército enemigo que invada el territorio

nacional, la misma que sirvió de base para la formulación de doctrinas, para organizar a las

fuerzas armadas y para dirigir el entrenamiento y la adquisición del material ha cambiado.

La principal amenaza es la del tipo asimétrico que actuará principalmente en el interior del

territorio.

21

22

CAPÍTULO 2._ LA EVOLUCION DE LAS LEYES DE LA GUERRA

En este capítulo se desea demostrar cómo el marco legal que ha normado a la guerra

también ha cambiado como la guerra misma y cómo este marco legal posee vacíos que

necesitan ser cubiertos.

En ningún sector del derecho internacional se advierte de manera más manifiesta

la divergencia entre la realidad política y las normas jurídicas como en el control de la

fuerza en las relaciones internacionales 16 , por un lado existen un grupo de normas

reconocidas por el Derecho Internacional, por otro una corriente moral que propugna

imponer sus criterios y de otro posiciones que propugnan sólo cautelar sus intereses sobre

cualquier otra consideración, violando las normatividades.

A lo largo de la historia del hombre, la guerra ha estado siempre presente y desde

los comienzos de la civilización se han hecho esfuerzos para limitar y controlar el uso

irracional de la violencia, para este efecto ha existido la voluntad de instaurar ciertos

sistemas internacionales que permitan hacer que los Estados respeten ciertas normas de

comportamiento, pero estos han sido algunas veces renuentes a cumplirlas.

Por lo general, los dirigentes políticos han respetado la soberanía legal

internacional, al tiempo que han considerado con mucha mayor displicencia ese otro

principio según el cual los Estados deben gozar del derecho a excluir de su propio territorio

cualquier autoridad exterior a ellos. Pero este debate deben incluirse otras cuestiones: no

sólo los derechos humanos, sino también los derechos de las minorías, las atribuciones de

los poderes soberanos o la creación de Estados en los siglos XIX y XX. Todo ello para

llegar a la conclusión de que la mejor explicación sobre la manera de actuar de los Estados

no reside tanto en las normas internacionales como en las diferencias entre las naciones en

cuestiones de poder, así como en los distintos intereses para conservar o incrementar dicho

poder.

16 NIEMANN Figari, Federico. Las Reglas de Enfrentamiento y el papel del abogado militar. Una perspectiva operacional. Revista de

Marina N° 5 – 2001. Disponible en: http://www.revistamarina.cl/

23

La anterior perspectiva corresponde a un enfoque del realismo político, el que según

Hans Morgenthau tiene como principios: el deseo de poder del hombre, la definición de los

intereses nacionales en términos de poder y la naturaleza anárquica del sistema

internacional.17

Si nos atenemos a la definición que hace Stephen D. Krasner para caracterizar a los

regímenes internacionales como “conjuntos implícitos o explícitos de principios, normas,

reglas y procedimientos para la toma de decisiones, alrededor de los cuales convergen las

expectativas de los actores en un área dada de las relaciones internacionales. Los

principios son creencias en relación con hechos, causalidad y rectitud. Las normas son

estándares de comportamiento definidos en términos de derechos y obligaciones. Las reglas

son prescripciones o prohibiciones para la acción. Los procedimientos para la toma de

decisiones son prácticas prevalecientes para realizar y ejecutar el decisión colectiva”18,

estamos en la necesidad que la guerra requiere de un sistema internacional que le imponga

límites.

Lamentablemente, con la intervención militar de los Estados Unidos en Irak en el

2004 aplicando la política de “Ataque Preventivo” ha terminado por desnaturalizar a las

Naciones Unidas y su Consejo de Seguridad, 19 y ha reafirmado el uso de la fuerza como

una herramienta en las Relaciones Internacionales para imponer condiciones, en función

de los intereses de un Estado, frente a la Comunidad Internacional. Esto indicaría que aún

no podemos afirmar la existencia de un régimen internacional efectivo. Y la mayor parte de

la responsabilidad recae sobre los Estados Unidos.

Sin embargo, como el objeto de este estudio está enfocado a los conflictos de baja a

intensidad, es la intensión revisar qué ha ocurrido con el marco legal de la guerra que

propone el Derecho Internacional y tratar de ver cómo afecta a los conflictos, a los Estados

comprometidos y a las fuerzas armadas participantes, independientemente de que el mismo

sea respetado por todas las naciones en la actualidad.

17 MORGENTHAU, Hans. ”Política entre las naciones: La Lucha por el poder y la paz”, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos aires,

1986, p.12

18 KRASNER, Stephen D. “Structural causes and regime consequences: regimes as intervening variables,” en Stephen Krasner (edt.)

Inter -national regimes (Ithaca: Cornell University Press, 1983), p. 2.

19 GIL Calvo, Enrique. “Hacia el choque de culturas.” Disponible en: http://www.aunmas.com/ataque/analisis_elpais_03.htm

24

2.1._ Fuentes del derecho de la Guerra

Debemos primero repasar que el Derecho de la Guerra se nutre de las siguientes

fuentes:

• La costumbre: que comprende aquellas prácticas firmemente establecidas

por los usos en las naciones-estado en el tiempo.

• El derecho internacional público: que es el conjunto de leyes y acuerdos

legales establecidos por las naciones en acuerdos multilaterales y

organismos de gran prestigio como el de la Organización de las Naciones

Unidas.

• Los tratados o convenciones: que son acuerdos legales entre dos o más

naciones-estados. Las regulaciones de la Haya y las Convenciones de

Ginebra son ejemplos de esa clase de acuerdos. Sin embargo debe señalarse

que no todos los países firman todas las partes de los acuerdos

• Las constituciones de los países: que se conceptúan la ley suprema y que

cualquier tratado estará por ende supeditado a ella así como la ley

doméstica, la política nacional de seguridad, la preocupación operacional.

2.2._ Principios fundamentales de las leyes de la Guerra

Los principios en que se fundamenta las leyes de la guerra se extienden a todos los

países y a todos los seres humanos.

Es el propósito de la ley de la guerra el de prevenir sufrimiento innecesario,

salvaguardar los derechos fundamentales y facilitar la restauración de la paz. La ley de la

guerra sirven estos propósitos al proveer reglas para conducirnos en batalla y guiarnos por

cuatro principios fundamentales:

• Principio de necesidad militar: aquí se asegura que la ley de la guerra

asegure al comandante a cumplir su misión. La ley establece los límites

25

permisibles para la conducta de los combatientes y por ende el que cumple

goza de inmunidad absoluta por sus actos, actos que de ordinario en tiempos

de paz serían crímenes. Se establece por tanto el equilibrio entre dos

intereses divergentes, uno dictado por consideraciones de necesidad militar

y el otro por dictados de humanidad, cuando los derechos o las

prohibiciones no son absolutos.

• Principio de humanidad: el principio del sufrimiento innecesario de la

humanidad se enfatiza por la prohibición en el uso de armas, proyectiles y

materiales especialmente fabricados para causar sufrimiento innecesario.

Como por ejemplo, proyectiles que se han rellenado con vidrio, balas con

punta irregular, etc. Por otro lado si tenemos la capacidad de lanzar un

proyectil de precisión para eliminar un blanco legítimo, entonces no lo

podemos sustituir por una bomba ordinaria de 900 kilos.

• Principio de proporcionalidad: el sufrimiento innecesario no puede exceder

la ventaja militar que buscamos. El requerimiento es la racionabilidad al

escoger el objetivo militar o el ataque a la defensa del enemigo.

• Principio de discriminación: se prohíbe los ataques indiscriminados y que no

sean dirigidos contra objetivos militares. Ahora bien, habría que definir

entonces a los combatientes como aquellos que participan en las

hostilidades como partes o en nombre de las partes en conflicto. Por tal

razón los combatientes son blancos legítimos a menos que sean puestos

fuera de combate y el combatiente no tiene que necesariamente ejercer un

acto hostil en su contra para poder entonces tener el derecho de atacarlo. Un

combatiente legal tiene el amparo de las convenciones de Ginebra, en

cambio un combatiente ilegal podrá ser tratado como criminal bajo la ley del

país, leyes domésticas. Un combatiente ilegal podría ser aquel civil que

participa en hostilidades o un miembro de las fuerzas armadas que viola las

leyes de guerra.

26

2.3._ Derechos Humanos y Derecho Internacional Público Se reconoce que la ley de Derechos Humanos se aplica a toda conducta humana, no

importa si se trata de una situación de paz, conflicto o guerra. La Ley Humanitaria

Internacional es el conjunto de leyes que incluye la Ley de la Guerra/Ley del Conflicto

Armado. Además, la ley de la guerra forma parte del Derecho Público Internacional

Derechos Humanos es el campo legal que trata sobre la relación que existe entre el

Gobierno y los ciudadanos. Las fuerzas armadas forman parte del "gobierno". Por otra

parte, la Ley Humanitaria Internacional es el campo legal que trata sobre la relación que

existe entre los combatientes (beligerantes - cualquier persona, grupo o nación empeñada

en actividades bélicas).

La Ley Humanitaria Internacional tiene que ver con las reglas que aplican a los

combatientes.

Por otra parte, la ley de Derechos Humanos aplica a los derechos de los ciudadanos

frente a sus propios gobiernos.

Los gobiernos de los distintos Estados mediante normas legales internas o

directivas administrativas ordenan que sus Fuerzas Armadas las observen y se obliguen a

su cumplimiento.

2.4._ Convenciones Internacionales

Desde el origen mismo de los conflictos entre naciones hasta el nacimiento del

Derecho Internacional Humanitario contemporáneo se han establecido numerosos códigos

de conducta cuyo fin ha sido reglamentar las hostilidades, entre los cuales cabe destacar el

Código de Lieber, que fue proclamado en abril de 1863 por el Presidente Abraham Lincoln

en el marco de la Guerra Civil estadounidense. Este fue el primer esfuerzo de codificación

de las leyes y costumbres de la guerra el cual, sin embargo, sólo fue empleado localmente.

Un año después sería firmado el primer Convenio de Ginebra, el primero de los

tratados internacionales sobre el tema de la humanización de la guerra. Unos años más

27

tarde, en 1907, se firmó en La Haya la “Convención relativa a las leyes y costumbres de la

guerra”, que sería más adelante complementada por el Convenio de Ginebra de 1949 y los

protocolos adicionales I y II firmados en 1977 que junto con las prácticas de las naciones

en lo referente a los conflictos armados se denominan colectivamente “el derecho de la

guerra”. Éste, “limita el derecho de las partes en un conflicto a elegir sus métodos y medios

de combate y protege a las personas y los bienes que se ven, o podrían verse, afectados por

el conflicto, pero que no participan en las actividades militares.”20

Otro aspecto es que la sociedad comenzó a percibir a la guerra desde una actitud

marcadamente negativa cuando los medios de información o de prensa empezaron a

documentarla más profusamente, este fenómeno se inicia en la Guerra de Crimea, en la cual

aparecen los primeros reporteros gráficos. Este aspecto constituye un punto de quiebre,

pues en la antigüedad la guerra era vista como una actividad legítima, desempeñada por

guerreros en la que por lo general no se involucraba a la población civil, y no existía una

opinión pública que se sensibilizara por estos temas y que motivara cambios en la política

de los gobiernos.

Posteriormente tenemos el concepto de la guerra total, en la cual la capacidad

industrial, el aparato económico y la población civil como un todo, se convirtieron en

blanco del esfuerzo bélico, esto se materializó durante la Segunda Guerra Mundial, el cual

fue el primer conflicto en el que murieron más civiles que uniformados, por lo que surgió la

necesidad de establecer reglas claras de protección a los civiles y la diferenciación entre los

combatientes y los no combatientes.

Finalmente, dentro de los Convenios Internacionales, entre los conceptos más

innovadores y que recién ha entrado en vigencia en Julio 2002, está la Corte Penal

Internacional, cuya jurisdicción es complementaria a la de las jurisdicciones nacionales y

que es aplicable a personas que estén incursos en Crímenes de Guerra, Genocidio, y

Crímenes de Lesa Humanidad. Esta Corte ya es un referente en cuanto a la evolución de

las leyes de la guerra, en cuanto ha iniciado el juicio a un ex presidente de Serbia por

20 Guía para militares profesionales: Derecho de la Guerra: preparados para la acción. Disponible en:

http//www.icrc.org.web/spa/sitespa0.nsf/htmlall/p0611?OpenDocument&style=Custo_Final.4&View=defaultBody2

28

genocidio durante el conflicto de los Balcanes a raíz del desmembramiento de la ex

Yugoslavia.

2.5._ Definiciones importantes Como se ha indicado en anteriormente, luego de la Segunda Guerra Mundial, se

buscó definir algunos conceptos como “combatientes”, “no combatientes”, “blancos

prohibidos” y “daños colaterales”, los cuales ameritan ser detallados porque se las mismas

contribuyen al esfuerzo de controlar el poder militar y evitar la guerra total:

a) Combatientes Combatientes son aquellas personas que participan en las hostilidades de un

conflicto armada en nombre de una de las partes del conflicto. Los combatientes son

blancos legales a menos que estén "fuera de combate." Está prohibido matar o herir

a un enemigo que se ha rendido o que está fuera de combate.

Se consideran combatientes todas aquellas personas que participan en

operaciones o actividades militares. Todos los demás son no combatientes. No

siempre resulta fácil hacer esta distinción. Los soldados uniformados y armados son

fáciles de reconocer. Sin embargo, las guerrillas a menudo se confunden con los

civiles, llevan a cabo operaciones clandestinas y usan ropa civil. En guerras pasadas

era fácil determinar quién era prisionero de guerra, porque la mayoría de los

capturados usaban uniformes que los identificaban. Aunque esto es aún

generalmente cierto en la guerra convencional, puede no ser así en las guerras de

guerrillas o de contrainsurrección. En Vietnam, por ejemplo, un prisionero podía

estar vestido como un civil de la localidad, en lugar de usar un uniforme militar

Los combatientes son miembros de las fuerzas regulares, inclusive las

milicias y cuerpos de voluntarios que forman parte de las fuerzas armadas. Por lo

regular se ajustan a los siguientes criterios:

- Tienen un comandante que es responsable por la conducta de sus

subalternos.

29

- Tienen un emblema fijo reconocible a cierta distancia.

- Portan armas abiertamente.

- Llevan a cabo operaciones según las leyes y costumbres de la guerra.

b) No Combatientes Es toda persona que no forme parte de las fuerzas armadas y que se abstenga

de participar o apoyar las operaciones de combate.

Los no combatientes incluyen a civiles, personal médico, capellanes y otras

personas capturadas o detenidas (prisioneros de guerra, heridos y enfermos).

A los periodistas se les otorga protecciones como civiles siempre y cuando

no tomen ninguna acción adversa que afecte su status como civiles.

El combatiente no será juzgado como un criminal si comete un acto hostil

contra el enemigo y es capturado (inmunidad del combatiente). Si viola la ley de la

guerra, podría ser juzgado por un crimen de guerra. Además, su status como

prisionero de guerra le concede ciertas protecciones, que se explicarán más

adelante.

Se considerará como un criminal al no combatiente que cometa un acto

hostil (Falta de inmunidad del combatiente - es un criminal). Sería juzgado por sus

actos por la nación anfitriona. No tiene status de prisionero de guerra.

c) Blancos prohibidos Los no-combatientes (personal de embajada y diplomáticos, sociedades

civiles de ayuda, personal médico y de capellanía, civiles no-beligerantes, enfermos

y heridos y los prisioneros de guerra), los paracaidistas a menos que inicien

combate, los símbolos protegidos como la cruz roja, la destrucción de blancos más

allá de los requerimientos de la misión, la propiedad protegida o el uso de veneno o

alterar las armas para incrementar el sufrimiento en el enemigo.

30

Se consideran "lugares protegidos" los edificios dedicados a religión, arte,

ciencia, propósitos caritativos, monumentos históricos, hospitales y aquellos para

heridos y enfermos. 21

d) Daños colaterales Esto se conoce también como daños incidentales, y trata de los daños

inevitables y no planificados a personal y propiedad civiles que ocurren durante un

ataque contra un objetivo militar. Los daños incidentales o colaterales no

constituyen una violación al derecho internacional. Los comandantes operacionales

y tácticos están obligados a mantener a un mínimo los daños incidentales.

Es en procura de disminuir la probabilidad de daños colaterales que las

Fuerzas Armadas de los Estados Unidos han desarrollado armas de alta precisión,

de modo de satisfacer el requerimiento político de evitar costos políticos

innecesarios que en hasta los años 80 distraían esfuerzos diplomáticos y facilitaban

la propaganda antibelicista.

En este sentido y a la luz de los resultados obtenidos por las Fuerzas

Armadas de los Estados Unidos en la campañas sobre Irak en 1991 y en el 2003, el

avance en la precisión de las armas más modernas es notable, a punto de casi

reducir al mínimo las probabilidades de daños colaterales, esto demuestra una

manera de como el poder político puede controlar el grado de fuerza aplicado en un

conflicto.

Sin embargo estos avances plantean un nuevo reto para los países que

carecen de este tipo de armamento (mucho más sofisticado y caro), pues se les

puede exigir parámetros imposibles de alcanzar con sus medios militares.

2.6._ Ley de la Guerra - conducta regulada

Lo hasta ahora indicado permite señalar la existencia de todo un marco legal que

busca regular la conducta en la guerra y que se conoce como “Ley de la Guerra”

21 Esto está expresado en la Convención de la Haya sobre la protección de los Bienes Culturales.

31

Los alcances de la Ley de la Guerra en la actualidad permiten:

• Regular las hostilidades

• Dar a los prisioneros de guerra protecciones especiales, tales como:

o Recibir un trato humanitario.

o Ser respetado como ser humano.

o Tratamiento y cuidado médico (aquellos soldados caídos por

enfermedad o heridas y que dejan de combatir).

o Igualdad de trato.

o Retener artículos personales siempre y cuando no tengan valor de

inteligencia militar o puedan usarse como medio de fugarse.

o Practicar su religión

• Asegurar atención médica y protección a los enfermos y heridos.

• Proteger a los civiles y su propiedad.

• Detallar las responsabilidades y obligaciones de los miembros de las Fuerzas

Armadas, por ejemplo:

o Los miembros de las fuerzas armadas deben respetar a los civiles y

su propiedad. Deben respetar su integridad física y moral, y su

dignidad.

o Se prohíbe atacar a personal enemigo que esté fuera de combate, se

debe respetar, proteger y cuidar, no atacar, a quienes se rindan.

2.7._ Obediencia debida

El concepto de “obediencia debida” amerita un profundo análisis debido a que nos

permite internarnos en el tema disciplinario, que es fundamental en la instituciones

militares.

32

Luego de la Segunda Guerra Mundial, y durante los procesos de Nüremberg, el

derecho introdujo nuevos conceptos que se enfrentaron a principios que hasta entonces eran

paradigmáticos como el de la obediencia, este principio sería reconocido bajo el enunciado

siguiente “El hecho de haber actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de

un superior jerárquico no lo exime de responsabilidad (al agente) si ha tenido la

posibilidad moral de opción”22

Cabe señalar que desde las reformas borbónicas a finales del siglo dieciocho, la

“obediencia debida“ ha sido una defensa legal para el personal militar español e

hispanoamericano. La idea de “órdenes ilegales” apenas existía en la tradición militar

ibérica; las órdenes se cumplen sin duda no se discuten.

Sin embargo, esta posición extrema se retrae en la implementación del nuevo orden

legal que surge de la creación de la Corte Penal Internacional, en el artículo 33 de su

Estatuto se señala que “una persona que haya cometido un crimen de competencia de la

Corte en cumplimiento de una orden por un gobierno o un superior, militar o civil no será

eximida de responsabilidad penal a menos que: estuviera obligada por ley a obedecer

órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate, no supiera que la orden era

ilícita; y la orden no fuera manifiestamente ilícita.

Este planteamiento abre una posibilidad legal a los alcances extremos de la

obediencia y es conveniente en aquellos casos marginales, donde los miembros de la fuerza

armada están enfrentados a cumplir determinadas acciones y hablar de una responsabilidad

criminal de los soldados en combate resulta ser discutible.

Es así que actualmente la defensa de las órdenes superiores es un tema que pese a su

simplicidad de origen, es motivo de debate entre los teóricos. “para algunos se trata de una

justificación, para otros de un atenuante y para otros ambas23” a pesar que en la práctica la

defensa de las órdenes de los superiores ya no se usa por sí sola.

22 VERHAEGEN, Jacques. La negativa de obedecer órdenes manifiestamente criminales. A favor de un procedimiento accesible a los

subordinados. Revista Internacional de la Cruz Roja N°485 . Disponible en http://www.icrc.org

23 DUFOUR, Genevieve. ¿Existe verdaderamente la defensa de las órdenes superiores? Revista Internacional de la Cruz Roja N° 840. 31

Diciembre 2000. Disponible en http://www.irc.org

33

La obediencia debida, entendida en el sentido absoluto, es un criterio a partir del

cual un subalterno nunca puede cuestionar o inaplicar órdenes superiores. Tal forma de

entender la obediencia, surge en momentos históricos en los cuales la autoridad era ejercida

de forma absoluta y arbitraria y no existía control del poder. Además se identificaba la

voluntad personal del soberano como si fuera la expresión suprema de la ley lo que

quedaba graficado por las frases el Estado soy yo o la Ley soy yo de Luis XIV. Tal forma

de entender el ordenamiento permitía al subordinado no incurrir en responsabilidad si

ejecutaba las órdenes del monarca o las de quién actuaba en su nombre por cuanto en todo

caso actuaba en cumplimiento de la ley. No importaba si el contenido de la orden era

aberrante, que implicara matanzas o medidas inhumanas o degradantes, por cuanto quien la

ordenaba era la Ley, y por lo tanto el acto era legal. En tal caso la obediencia debida

resultaba absoluta (es cuando surgen frases tales como que las órdenes se cumplen sin

dudas ni murmuraciones24) y la discusión de una orden o la desobediencia podía ser

sancionada con la muerte porque, además de poner en peligro una operación militar, era

considerada como un atentado contra la voluntad del rey expresada por él o por sus

representantes en la línea de comando. Este planteamiento era propio de sistemas

absolutistas, arbitrarios y antidemocráticos.

Desaparecido en muchos países el absolutismo, en la estructura militar se mantuvo

el criterio de subordinación absoluta a las órdenes del superior, lo que ha permitido que

dependiendo del mayor o menor grado de configuración democrática del poder, las FFAA

puedan ser utilizadas por regímenes autoritarios, como soporte de su poder, y como

garantes y partícipes de la corrupción, de las actuaciones delictivas cometidas y de la

impunidad.

Es por ello que los países desarrollados (democrática, social y económicamente)

con una estructura militar potente y muy eficaz han desterrado de su ordenamiento militar

la obediencia debida absoluta25 ya que si bien, por un lado, ellos potencian la jerarquía, la

disciplina y la subordinación, por el otro rechazan la arbitrariedad

24 Otras frases similares de la época son “El rey (el superior) nunca se equivoca” o que “Un general en campaña es el rey”, las cuales en

la actualidad están totalmente desfasadas y no resultan aplicable en un Estado democrático.

25 En el Ejército de los Estados Unidos se instruye al personal de tropa a responder ante órdenes ilegales ¿Qué curso de acción tomaría

usted si su superior le da una orden que parece ser ilegal?

34

2.8._ Órdenes responsables

El principio de jerarquía es un elemento esencial para el correcto funcionamiento de

los poderes, órganos e instituciones, y muy especialmente las de carácter militar, en donde

la disciplina y subordinación a las decisiones del que comanda permite alcanzar, una

unidad de acción y dirección que acrecienta al máximo la eficacia de las FFAA,

En la actualidad se considera que ni la jerarquía, ni la disciplina, ni la subordinación

militar amparan el cumplimiento de normas, órdenes contrarias a las previsiones

constitucionales, legales o internacionales establecidas en los tratados o convenios que el

Estado haya ratificado o contrarias a los usos de la guerra. En este sentido la disciplina y

jerarquía militar no permite la obediencia a cualquier norma, orden o mandato superior

(más aún si su contenido es delictivo), sino solo de aquellas órdenes o mandatos que sean

dictados de acuerdo con la Constitución y las leyes.

En este sentido el deber que tiene todo subordinado militar de obedecer a sus

superiores y la facultad de éste último a exigir que se respete su autoridad no le faculta para

poder ordenar actos contrarios a la Constitución, las leyes y los Tratados o los usos de la

guerra que constituyan delito y en todo caso el subalterno está autorizado para desobedecer

la orden, sin que ello le pueda originar ningún perjuicio o sanción. Por el contrario el

acatamiento de tales órdenes que constituyan o impliquen delitos no le exime ni atenúa su

responsabilidad penal26.

Obedecer una orden ilegal no es una defensa legal. Es deber de los subalternos hacer lo siguiente:

1. Pida una aclaración. A menudo esto le dará al superior una indicación de que su orden fue vaga o confusa.

2. Pida que se anule la orden.

3. Desobedezca la orden y ordénele a los subalternos que la desobedezcan.

4. Reporte la situación a un nivel superior en la cadena de mando.

5. Use los recursos disponibles, tales como los abogados militares, la policía militar, los inspectores generales y los

capellanes.

26 Así por ejemplo en el Código de Justicia Militar español se establece que no será considerado ni como eximente ni como atenuante el

actuar “en virtud de obediencia a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos

de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución” (art. 21 Código de Justicia Militar español).

35

Sobre el concepto de órdenes legales u órdenes responsables, cuando se hace

referencia a la responsabilidad de los superiores respecto de los actos de los subalternos que

constituyan prácticas delictivas, todo comandante en los diversos niveles y circunstancias

que le toque desempeñar sus funciones debe dar órdenes de forma clara, dentro de la

legalidad. Además, deberá ejercer las tareas de control de que sus instrucciones son

aplicadas correctamente, no amparan la comisión de actos delictivos ni permiten la

realización de prácticas ilegales, que sus subordinados cometan dentro de su jurisdicción, y

en todo caso por no investigarlas, sancionarlas o denunciarlas.

En este sentido cada escala de comando será responsable por las acciones de sus

subalternos si tenía conocimiento que se iba a cometer un delito, tenía la autoridad para

evitar que se realizara, y no ejerció tal autoridad. Además tal responsabilidad no solamente

se limita a los actos de los subalternos de los que tuvo conocimiento sino también respecto

de aquellos sobre los que, por su función y cargo, debió tener conocimiento y no hizo nada

por prevenirlos o evitarlos, sancionarlos dentro de sus competencias o denunciarlos a las

autoridades judiciales. En este sentido es obligación del Comandante que dentro de su

jurisdicción y mando se respeten las normas legales, impidiendo que se cometan actos

delictivos.

A este respecto es importante hacer mención a uno de los primeros precedentes en

esta materia que se refiere a la condena que recibió el general japonés Tomoyuki

Yamashita (Yamashita standard) por "permitir" y no evitar, que las tropas que operaron

bajo su mando actuaran sin control y cometieran actos delictivos fuera de las leyes de

guerra. En este sentido se consideró que la responsabilidad incluía al Comandante si éste

debió haber tenido conocimiento de crímenes de guerra pero no hizo nada por evitarlos,

prevenirlos o impedirlos. Para ello se señaló que el hecho de no evitar que se perpetre un

crimen es un acto tan grave como el crimen mismo y merece igual castigo.

En este sentido el Tribunal apuntó que la Ley de la Guerra impone a todo

Comandante el deber de tomar las medidas necesarias dentro de la autoridad que le

corresponde a fin de controlar a sus las tropas bajo su mando y evitar que puedan cometer

actos que violen la ley de la guerra como si se tratara de militares bajo ningún control. En

dicha sentencia se añade que cuando se trata de delitos graves y sistemáticos y no hay

36

ningún intento eficaz de un jefe militar para descubrir y controlar los actos criminales,

dicho jefe debe ser considerado responsable, y ser sujeto a sanción penal, por los actos

ilegales de sus tropas27 .

Igual sucede con la denominada Medina Standard, que se basa en la

responsabilidad del Comandante aunque no haya ordenado la comisión de un delito si ese

crimen estaba por cometerse y tenían el poder de impedirlo y no ejercieron ese poder28.

No se trata de poner trabas a las funciones militares, ni de restar eficacia a sus

actuaciones, sino de hacerlas compatibles con el Estado Democrático de Derecho. El

argumento de que un Comandante (en los diversos niveles de Comando) no puede estar

pendiente de lo que hacen sus subordinados, no es aceptable, ya que este criterio es

aplicable a todos los ámbitos de la administración pública, no solo a los militares. En este

sentido los ministros son también responsables por las prácticas ilegales que se comentan

en sus ministerios, los jueces y magistrados por lo que se hace en sus juzgados y tribunales,

los alcaldes por lo que se hace en sus ayuntamientos, etc. etc. Como se señala en la

sentencia ya citada Yamashita, pero también es de sentido común, en la actualidad no se

puede defender que las fuerzas militares de un Estado moderno (o que pretende serlo)

puedan ser equiparadas a hordas incontroladas.

Esta exigencia no puede ser considerada como desproporcionada puesto que se

refiere a requisitos mínimos exigibles al desempeño de sus funciones militares tales como

que de su actuación directa y órdenes se desprenda claramente que no autoriza la comisión

de delitos, y que tampoco los amparará si se realizan, los sancionará, y pondrá a disposición

judicial a sus responsables para que sean sancionados. La responsabilidad del comando

ayuda más a tener unas fuerzas armadas eficaces, sólidas, disciplinadas, con una alta moral,

sabedoras de que cuentan en su actuación no solo el respaldo de la fuerza sino también el

de la legitimidad.

27 T. Yamashita, 327 U.S. 1, 15 (1945). Ver también Fallo del 7 de diciembre de 1945, UN War Crimes Commission, 4 Law Reports of

the Trials of War Criminals, 1948, 3.

28 Este criterio fue adoptado a partir de las fallas del capitán Medina en Vietnam, quien permitió que unos 300 civiles fuesen masacrados

en My Lai. A partir de este criterio si un coronel o un general conoce de una violación de los derechos humanos o de un crimen de guerra

y no toma ninguna acción, será considerado responsable criminalmente.

37

2.9._ Ventajas Militares de Obedecer y Respetar los Derechos Humanos y la Ley de la

Guerra.

Al conducir las operaciones de combate dentro del marco de los derechos humanos

y la Ley de la Guerra, las fuerzas militares y la cadena de mando pueden, principalmente:

1. Mantener la disciplina y la moral.

2. Proteger la reputación e integridad de las fuerzas armadas.

El respeto de los derechos humanos y la Ley de la Guerra dará, sin duda,

legitimidad a las operaciones militares y granjeará el apoyo nacional e internacional. Otra

consideración importante es el papel que desempeñan los medios noticiosos en dar forma a

la opinión pública. Una conducta intachable produce resultados favorables y viceversa.

El deber personal de obedecer la ley es razón suficiente para acatar estrictamente la

Ley de la Guerra y los derechos humanos. Sin embargo, algunas razones reconocidas para

cumplir con las reglas son:

• Permite enfocarse en la misión: Las violaciones a la Ley de la Guerra

afectan la capacidad del comandante para cumplir con su misión y las

fuerzas tienden a perder de vista su misión si se permiten violaciones a la

Ley de la Guerra o los derechos humanos.

• Mantiene la disciplina: La disciplina en combate es esencial. El acatamiento

de la Ley de la Guerra facilita el control que se tiene de los medios

humanos. Las tropas que se dedican al saqueo son indisciplinadas, y los

soldados indisciplinados pueden hacer caso omiso de las órdenes o negarse a

obedecerlas.

• Reduce la resistencia enemiga. El resultado a largo plazo es que reduce

nuestro número de bajas. Si un soldado enemigo sabe que será muerto o

tratado en forma inhumana si es capturado, estará motivado a combatir hasta

la muerte. Esto haría que nuestras fuerzas sufrieran más bajas en el

cumplimiento de su misión. Las violaciones a la ley de la guerra pueden

38

animar a un enemigo a ofrecer mayor resistencia, lo que resultaría en un

mayor número de bajas amigas.

• Conserva el apoyo popular. Las violaciones del derecho internacional a

menudo conducen a una pérdida del apoyo popular (nacional e

internacional) para el esfuerzo de guerra. Las violaciones minan el apoyo

popular y la confianza en la labor militar. Los actos de brutalidad contra no

combatientes y la destrucción innecesaria de sus hogares y propiedad

producen una opinión mundial adversa, lo que impide la conducción

efectiva de una guerra o de lo que de otra manera sería una buena causa.

• Restauración de la paz. Al reducir los actos de brutalidad de la guerra y

reducir la intensidad del conflicto, el cumplimiento de la ley hace más

probable que las partes estén dispuestas a negociar un arreglo, en lugar de

combatir hasta que uno o el otro bando quede aniquilado. El cumplimiento

de la Ley de la Guerra facilita así la restauración de la paz, y tan solo este

hecho sería razón suficiente para obedecer estas reglas.

2.10._ Reglas de Enfrentamiento - Definición

Es conveniente iniciar un acercamiento a este tema a partir de la definición que

maneja el Comité Internacional de la Cruz Roja29, las Reglas de Enfrentamiento son “una

expresión de origen reciente cuyo concepto ha sido estudiado, hasta la fecha sobre todo en

los círculos militares, especialmente en los de la Marina de los Estados Unidos30. Se aplica

a las instrucciones que da un Gobierno para trazar claramente las circunstancias y los

límites en los que sus fuerzas terrestres, navales y aéreas pueden emprender o proseguir

acciones de combate contra fuerzas enemigas. Estas instrucciones pueden ser generales o

permanentes o referirse a acciones específicas o a situaciones determinadas relacionadas

29 VERRI, Pietro. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Comité Internacional de la Cruz Roja. Disponible

en http://www.fac.mil.co/

30 El Comandante de Operaciones Navales (CNO) Almirante Thomas B. Hayward en 1979 dispuso la estandarización de las Reglas de

Enfrentamiento Marítimas en tiempos de paz para la Marina de los Estados Unidos. Posteriormente en 1981 el Jefe del Estado Mayor

Conjunto (JCS) estableció las Reglas de Enfrentamiento en tiempos de paz para las fuerzas de ultramar ante un posible ataque preventivo

de la Unión Soviética.

39

con un comportamiento dado del adversario. Fundamentalmente, se trata de reglas que

restringen el empleo de la fuerza, en los límites autorizados por el derecho interno, así

como por el derecho internacional de los conflictos armados. Factores estratégicos,

políticos y diplomáticos pueden también influir en su formulación. El concepto de reglas de

entrada en combate está en general asociado a la teoría del ataque o en el contraataque

gradual. Salvo en casos excepcionales, estas reglas deben tener también en cuenta las

exigencias de la autodefensa. La seguridad de las operaciones exige que estas reglas sólo

sean conocidas por miembros de las fuerzas armadas encargadas de ejecutarlas. “En esta

primera definición es conveniente señalar que la autoridad que emite las Reglas de

Enfrentamiento es el gobierno.

Para las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos31, las Reglas de Enfrentamiento

(ROE, Rules of Engagement) están definidas como directrices expedidas por la autoridad

militar competente que delinean las circunstancias y limitaciones en que las fuerzas

estadounidenses iniciarán y/o continuarán un enfrentamiento militar en contra de otras

fuerzas. En este concepto del Estado Mayor Conjunto de los Estados Unidos (JCS) se debe

resaltar que la autoridad que las emite es un Jefe Militar. Sin embargo en muchos de los

casos, actualmente, se reconoce que el propósito de las ROE es mucho más amplio32 pues

significan el medio por el cual la Autoridad del Comando Nacional (NCA, Nacional

Command Authorities) y los Comandos Operacionales regulan el uso de la fuerza armada

en cualquier tipo de operación militar.

Las Reglas de Enfrentamiento por lo tanto, se ajustan a los siguientes

requerimientos:

• Legal, relacionado con la legalidad de la acción y por lo tanto conformes la

Ley de la Guerra y al Derecho Internacional, los que permiten que los actos

de los comandantes, incluso los de autodefensa se ajusten a las leyes

nacionales e internacionales.

31 DEPARTMENT OF DEFENSE. Dictionary of Military associeted Terms. Joint Publication 1-02. 12 Abril 2001 Actualizado al 30

Noviembre 2004. Disponible en: www.dtic.mil/doctrine/jel/new_pubs/jp1_02.pdf

32 HALL, D.B. Rules of Engagement and Non-Lethal Weapons: A Deadly Combination?.Marine Corps University Command and Staff

College. 1997 Disponible en: www.globalsecurity.org/military/library/report/1997 p. 5

40

• Operacional, relacionado a las características de cada tipo de operación, y

que se materializa en el logro del objetivo militar de la misión. Representan

limitaciones para el Comandante Operacional para evitar una escalada en el

Conflicto.

• Político, basado en una política del Estado y que se define de acuerdo a los

objetivos políticos que se desean alcanzar con las fuerzas desplegadas.

Estos tres criterios, que independientemente pueden ser muy distintos, deben

coincidir en lo que respecta a las reglas de enfrentamiento.

Lo anterior, se puede graficar del siguiente modo, y nos permite visualizar que las

reglas de enfrentamiento deben ser concebidas como un conjunto de normas que satisfagan

los tres requisitos y dejen de lado muchas opciones o intenciones.

Político Legal

De otro lado, en los Estados Unidos se distinguen dos tipos de Reglas de

Enfrentamiento de acuerdo a la misión, las de paz (Peacetime ROE) y las de guerra

(Wartime ROE), considerándose a las primeras como reglas del tipo restrictivo (impiden

tomar cierto tipo de acciones) y a las segundas como permisivas (autorizan tomar un

determinado tipo de acciones). Ambas son aplicables a las fuerzas armadas de los Estados

Unidos durante ataque al territorio norteamericano y durante todo tipo de operaciones,

Operativo Militar

Reglas de Enfrentamiento

41

contingencias y ataques terroristas que se produzca fuera de territorio estadounidense.

Existiendo a otras, denominadas “Reglas para el uso de la Fuerza” que son para

operaciones en tiempos de paz dentro del territorio de los Estados Unidos.33

Muchas naciones han hecho suyo el concepto de las Reglas de Enfrentamiento de

los Estados Unidos y por ejemplo para las Fuerzas Armadas de Colombia estas también

son directrices expedidas por una autoridad militar 34 competente para delinear las

circunstancias y limitaciones en las que sus propias fuerzas navales, terrestres y aéreas

iniciarán y/o continuarán empeñadas en combate con otras fuerzas.

En cambio otras definiciones las consideran como un conjunto de dispositivos de

origen mixto, ya que constituyen los medios por los cuales la Autoridad Nacional de

Mando y los comandantes operacionales regulan el uso de las fuerzas armadas dentro del

marco de las correspondientes normas políticas y militares y el derecho internacional. 35

Sin embargo casi todas son coincidentes en que están dirigidas para ser aplicadas

por los comandos subordinados a los comandos estratégicos, al definirlas como directivas

para los comandos operacionales, a los que se indica bajo que circunstancias y limitaciones

las fuerzas a su mando pueden emplear la fuerza para alcanzar los objetivos militares en

concordancia con la política nacional36.

En términos prácticos podríamos asumir que las Reglas de Enfrentamiento son

directivas emanadas por las autoridades competentes, políticas o militares de una nación (o

una fuerza multinacional), que establece las circunstancias y limitaciones bajo las cuales las

fuerzas militares podrán iniciar o continuar acciones con otras fuerzas.

Las reglas de enfrentamiento definen los medios mediante los cuales será posible

obtener los objetivos políticos bajo determinadas circunstancias. Por lo tanto no son reglas

fijas, permanentes o irrevisables, deben ser flexibles, constantemente reevaluadas y

33US. ARMY. Rules of Engagement: The Commander’s Rules for the Use of Force. Exposición del 43d MP BDE RIARNG. Warwick,

Rhode Island. Disponible en: ppt.armystudyguide.com/military-justice/10.html. Slide 5.

34 Fuerza Aérea de Colombia. Glosario. Disponible en Disponible en http://www.fac.mil.co/

35 "Reglas de Enfrentamiento," Manual de Leyes Operacionales, Capítulo 8-1, JA 422, 1996

36 MALEY, Tom. Controlling Organised Violence: Rules of Engagement. Granfield University. Exposición.

42

reformuladas si fuera necesario, por lo tanto cuando las circunstancias varíen, las reglas de

enfrentamiento también deben variar.

En las operaciones de mantenimiento de la paz y de de imposición de la paz, en

donde se ha hecho uso intensivo de la reglas de enfrentamiento estas se clasifican en dos

tipos, de autodefensa y para el cumplimiento de la misión. Las más usadas en operaciones

multinacionales se relacionan con la autodefensa cuyos principios están tomados de la Ley

de los Conflictos Armados y de la carta de las Naciones Unidas y que se refieren a lo

siguiente:

• Necesidad: la fuerza debe ser empleada en caso de un peligro inmediato como

por ejemplo la ejecución de un Acto Hostil o ante una demostración de un

Intento Hostil.

• Humanidad: la naturaleza de la acción debe ser militar. La fuerza debe

emplearse para contrarrestar la amenaza y los ataques a personal no militar están

prohibidos.

• Proporcionalidad: la fuerza debe ser limitada en intensidad, duración y

magnitud a aquella razonablemente necesaria para contrarrestar el ataque o

amenaza de ataque.

Reglas de Enfrentamiento - Para tiempos de paz

El principio legal fundamental de las reglas de enfrentamiento en operaciones de

tiempo de paz es el derecho inherente a la defensa propia, limitado al uso de la fuerza

necesaria según las circunstancias. El uso de fuerza debe ser proporcional a la amenaza

existente. Como se ha indicado estas reglas son de carácter “restrictivo”.

Las "amenazas existentes" se dividen en las siguientes dos categorías:

1. Actos hostiles - Se refiere a un ataque o al uso de fuerzas armadas.

2. Intento hostil - La amenaza del uso inminente de fuerzas armadas.

43

Algunos buenos ejemplos que se pueden analizar son las reglas de enfrentamiento

usadas por la Marina de los Estados Unidos37 en el Golfo Pérsico o por el Ejército de los

Estados Unidos en Somalia y Haití o las reglas de enfrentamiento usadas para controlar

motines en Los Ángeles y las reglas de enfrentamiento empleadas en las misiones de paz de

las Naciones Unidas.

Al ser restrictivas, muchas de las reglas de enfrentamiento han sido desarrolladas

básicamente, para controlar la escalada de los conflictos o mantener el statu quo.

Reglas de Enfrentamiento - Para tiempo de guerra

El principio legal fundamental de las reglas de enfrentamiento en tiempos de guerra

o de conflictos armados es el respeto a la Ley de la Guerra. La fuerza que se use debe ser

proporcional y necesaria a fin de evitar la escalada del conflicto particularmente cuando

este es aún focalizado y limitado o se desea evitar daños innecesarios que repercutan en el

prestigio o en la causa de una de las partes.

Como ya se indicó anteriormente estas son de carácter “permisivo”, por lo que se

observa en este caso un mayor detalle en lo que respecta al empleo de las armas, el grado

de poder destructivo a emplear y a su vez se hace hincapié e una adecuada identificación

del enemigo a fin de evitar atacar objetivos neutrales o no militares.

Ejemplo de estas se pueden encontrar en la empleadas por las fuerzas de los

Estados Unidos en la campaña contra Irak en el 2003, principalmente como se ha señalado

en el empleo de armas de altar precisión para evitar daños colaterales principalmente por el

alto costo político que representa la muerte de “no combatientes”.

37 Es conveniente recordar los casos de la fragata USS Stark (FFG-31) y el del crucero Vincennes (CG-49 ) en el primero ocurrido el 17

de mayo 1987, la unidad naval fue impactada por un misil Exocet AM-39 disparado por un avión Mirage iraní y en el segundo, ocurrido

el 3 de julio 1988, el buque norteamericano derribó a un avión de pasajeros iraní (un airbus A-300 con 290 pasajeros). A consecuencia

del ataque iraní de 1987, el Jefe del Estado Mayor Conjunto (JCS) modificó las Reglas de Enfrentamiento autorizando a los

comandantes a tomar medidas protectivas y no esperar que el enemigo dispare primero para reconocerlo como hostil. Este cambio de las

Reglas de Enfrentamiento obedeció a que el JCS era responsable de las vidas de los estadounidenses, era responsable de la reputación de

los Estados Unidos y era responsable de la vida de los extranjeros. Tomado del: USS Vincennes: Study Case. Disponible en:

www.umich.edu/~navyrot/ns202/ussvincennesCaseStudy

44

Derecho de Paz Derecho de Guerra

2.11._ Propósito de las Reglas de Enfrentamiento.

El principal objetivo de las Reglas de Enfrentamiento, ya sea en tiempo de paz o de

guerra, es el de ayudar a los comandantes presentes, a decidir el cómo, cuánto, cuándo y

contra quién debe ser empleada la fuerza. Esto significa que las ROE incluyen una gama de

acciones que van más allá del solo empleo de la fuerza, y que normalmente se agrupan por

actividad, combinando medidas permisivas y prohibitivas, pero cuyo resultado puede tener

implicancias políticas. Por lo tanto las ROE corresponden a un estamento oficial de la

política de un Estado.

Estas reglas originalmente tenían dos propósitos:

• Asegurar la integridad de las fuerzas propias.

• Minimizar las posibilidades de una reacción no adecuada.

Al respecto, inicialmente se consideró a las reglas de enfrentamiento como una

limitación para el ejercicio del comando y como parámetros que restringían la toma de

Paz Crisis Guerra

Guerra Nuclear Guerra Convencional Intercambio Nuclear Limitado

Conflicto Regional Mayor Conflicto Regional Limitado

Imposición de la paz Mantenimiento de la Paz Ayuda Humanitaria Control Interno

Conflicto Internacional

Reglas de Enfrentamiento

Restrictivas Permisivas

Conflicto Interno

45

decisiones en combate y por lo tanto peligrosas38 para la seguridad de las tropas, sin

embargo actualmente su empleo se considera necesario para el éxito de las operaciones.

Según Andrés Villamizar, “es evidente que la promulgación de las reglas de

encuentro por parte de las autoridades civiles es una de las más importantes herramientas

de control civil sobre el poder militar en una democracia”39. Este es el principal propósito,

subordinar el accionar militar a una intención política de modo de mantener las acciones

dentro de un marco legal, por lo tanto a los dos propósitos iniciales debemos añadir un

tercero:

• Cumplir el propósito político cuando se emplea la fuerza.

Cabe anotar que las reglas de enfrentamiento no deben ser vistas como un

impedimento para la adecuada ejecución de las operaciones militares y policiales. Por el

contrario, deben servir como una guía y una ayuda para todos los miembros de la Fuerza

Pública encargados de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos y de las

instituciones democráticas

Esto significa también, que el establecimiento y empleo de reglas de enfrentamiento

-y más específicamente el empleo o no de la fuerza- en forma exitosa dependerá de los tres

criterios antes señalados que no siempre se orientan en la misma dirección:

• Político, que se relaciona con el hecho de lograr o alejar la

obtención del objetivo político,

• Operacional, relacionado con el logro del objetivo militar de la

misión y

• Legal, relacionado con la legalidad de la acción.40

38 GOLDWATER, Barry. Senador de los Estados Unidos que hiciera estas declaraciones en el Congreso de los Estados Unidos el 6 de

Junio de 1975 cuando se quizo introducir reglas de enfrentamiento en el conflicto de Vietnam. Tomado de Deadly Force is Authorized

por W. Hays Parks. Revista Proceedings. Naval Institute. Disponible en: www.usni.org/proceedings/Articles01/PROparks1.html

39 VILLAMIZAR, Andrés. Errores Militares y Reglas de Encuentro. Fundación Seguridad y Democracia. Disponible en

http://www.seguridadydemocracia.org

40 Algunos autores como Tom MALEY. (Controlling Organised Violence: Rules of Engagement. Granfield University. ) sólo

consideran la existencia entre la necesidades políticas y las militares, sin embargo es pertinente agregar las necesidades legales

particularmente cuando los Estados son particularmente débiles para enfrentar presiones externas que apelan al Derecho Internacional.

46

Un adecuado empleo de las reglas de enfrentamiento, permite su aplicación

dependiendo del momento político que se esté viviendo, esto es, una etapa de negociación,

crisis o guerra. Definida lo anterior, las reglas de enfrentamiento deben permitir, de acuerdo

a los objetivos políticos que se hayan fijado, controlar la escalada, permitir el

mantenimiento de un statu quo o la distensión de la situación.

Las Reglas de Enfrentamiento se deben establecer como el parámetro principal para

evaluar la legitimidad de las operaciones militares. De esta forma, la Justicia Penal Militar

debe establecer, basada en análisis sobre el desarrollo de las operaciones, si todos los que

en ellas tomen parte siguieron las reglas de enfrentamiento. En caso afirmativo, no cabría

duda sobre la legitimidad de una acción. Si hubiere lugar a una investigación por delitos

cometidos en el desarrollo de actos del servicio, el criterio fundamental de evaluación sería

el acatamiento o no de las reglas de encuentro por parte de los miembros de la Fuerza

Pública que estuviesen siendo investigados

2.12._ Implementación de las ROE.

Independiente del sistema empleado para establecer ROE, deben existir medios

apropiados para promulgarlas, implementarlas y modificarlas, que además permitan poder

aclarar cualquier duda razonable que se presente.

Este aspecto toma particular importancia cuando hay un faseamiento o escalamiento

en la aplicación de las ROE, por cuanto es imprescindible que todos los componentes de

una fuerza militar estén en capacidad de recibir comunicaciones que le informen

oportunamente los cambios de fase.

Para el proceso de implementación y modificación, se requiere de una clara cadena

de mando, la que haciendo uso del Sistema de Mando y Control de la Fuerza, esté en

condiciones de recibir de los componentes subordinados los cambios en el teatro de

operaciones, para que el comandante, pueda ser informado claramente, realice el análisis

correspondiente y disponga o autorice la modificación de una ROE.

47

Este proceso idealmente debiera ser realizado en tiempo real, pues la necesidad de

los cambios puede poner en peligro el cumplimiento de la misión y la integridad de las

fuerzas propias.

De la diversidad de definiciones que existen para las ROE podemos recoger que los

medios para promulgar y modificar las ROE son diversos, y dependerán del tipo de a ser

implementadas, pero los más apropiados son los siguientes:

• Una autoridad política que conozca a fondo la importancia de las ROE.

• Un nexo entre la Autoridad Política y el Comandante Operacional.

• Un oficial de enlace de cada uno de los países participantes, que conozca las

propias ROE y que permita ser el nexo con el Comandante de la Fuerza.

• Centros de Mando y Control, que centralicen la información de cada

participante, coordinando las cadenas de mando de los participantes, al

momento de implementar o variar una ROE.

• Un sistema de inteligencia en tiempo real, que ayude a decidir cuándo

emplear la fuerza, o modificar las ROE, asegurando la concordancia de las

ROE con la realidad del terreno.

• Un flujo adecuado de comunicaciones que minimice la sorpresa y los

riesgos involucrados y a la vez maximice el flujo de información entre los

componentes.

Un aspecto que debe ser resaltado es la facultad de los Comandos Operacionales y

Tácticos de solicitar a través de la cadena de mando respectiva, las modificaciones o

cambios que sean convenientes a las distintas Reglas de Enfrentamiento toda vez que las

circunstancias de campo de acción o campo de batalla así lo exijan.

Otro aspecto que amerita comentar es que en los Estados Unidos a partir de 1994,

las Reglas de Enfrentamiento para tiempo de paz, a ser empleadas por las fuerzas armadas

en ultramar fueron reemplazadas por las “Standing ROE” (SROE) o Reglas de

Enfrentamiento Permanentes, las cuales están divididas en tres secciones, la primera parte

es un documento no clasificado y contiene las SROE, la segunda con clasificación de

48

secreto describe los procedimientos para actualizar las SROE en función del cumplimiento

de la misión y una tercera parte, también secreta que contiene las áreas de responsabilidad

de cada ROE.41

2.13._ Problemas con las Reglas de Enfrentamiento.

De lo revisado en los acápites anteriores, se observa que existen algunas

discrepancias en cuanto a las Reglas de Enfrentamiento.

La primera se presenta debido a la distinta amplitud que se le da al concepto de las

ROE, pues llega a comprender, en algunos casos a las normas de comportamiento

individual de los soldados, pasando por las restricciones tácticas de los comandos hasta las

limitaciones generales señaladas en las órdenes de operaciones, esto ha llevado a que

incluso en el idioma español se empleen distintas traducciones para el concepto original de

“Rules of Engagement” (ROE) como “Reglas de Enfrentamiento”, “Reglas de Encuentro”,

“Reglas de Empeñamiento” o “Reglas de Entrada en Combate”.

La segunda dificultad que se presenta con las reglas de enfrentamiento es definir

claramente quien es la autoridad que debe promulgar o autorizar el empleo de las ROE,

algunos sostienen que debe ser una autoridad política, otros una militar y otros que debe ser

en común acuerdo entre ambas.

En el caso de las Operaciones Multinacionales, los problemas que se presentan con

las Reglas de Enfrentamiento, son los diferentes enfoques doctrinales que cada fuerza

armada y cada poder político les otorga a las ROE, particularmente porque el carácter

político (los intereses) y el legal (ajuste a la leyes nacionales) que poseen las ROE son

distintos para cada Estado

Sin embargo, en las operaciones de paz, cuando operan distintos ejércitos en una

fuerza multinacional, se necesita subsanar las diferencias que se producen con la

implementación y empleo de las ROE de manera de disminuir los problemas que se

presentan producto de las diferentes capacidades, doctrinas, objetivos políticos, intereses de

41 HALL, D.B. Rules of Engagement and Non-Lethal Weapons: A Deadly Combination?.Marine Corps University Command and Staff

College. 1997 Disponible en: www.globalsecurity.org/military/library/report/1997 p.6

49

seguridad de una determinada área, las relaciones civiles-militares de cada país, leyes

internas de cada país, algunos aspectos culturales, manejo de algunos conceptos subjetivos

y finalmente a diferencias incluso en el equipamiento de los sistemas de comando y

control.

Debido a que cada Estado, cuando establece sus reglas de enfrentamiento, define

claramente cuándo y cómo el principio de autodefensa debe ser puesto en ejecución, y

precisamente, la diferente interpretación acerca de esto, es el principal punto de debate al

momento de establecer un conjunto de reglas de enfrentamiento universales para

operaciones multinacionales.

Los principios básicos acerca de las ROE establecidos en las operaciones de paz,

deben ser comunes a todos los miembros de una fuerza multinacional. En la práctica, cada

miembro posee un conjunto de ROE que difiere en contenido y en su contexto, básicamente

porque no existe una aproximación común y estándar para el empleo de estas reglas. Dos

países pueden diferir en la interpretación e incluso en la implementación de la misma ROE

Estas diferencias pueden traer como consecuencia problemas operacionales, los que

potencialmente pueden dañar a miembros de las fuerzas multinacionales, afectar la

“solidaridad” o relación entre participantes de las operaciones multinacionales y atentar

contra el cumplimiento de la misión.

Dados los diferentes objetivos políticos, algunos miembros de las fuerzas pueden no

concordar acerca de las acciones necesarias para lograr estos objetivos.

Las capacidades físicas (materiales y/o tecnológicas) de algunos miembros pueden

limitar lo que pueden hacer y afectar el cómo pueden cumplir sus tareas, en esto los

distintos medios de comando, control, comunicaciones, inteligencia e informática (C3I2)

pueden definir el detalle y la amplitud de la ROE de cada integrante, en función de la

capacidad de que los comandos superiores pueden tener información en tiempo real de lo

que ocurre en el terreno.

De otro lado, aún cuando la mayoría de los comandantes que participan en una

Fuerza Multinacional pueden estar de acuerdo acerca de una determinada ROE, puede

darse el caso que no tengan específicamente en sus propias ROE, esa autorización al

50

mismo tiempo que los demás. La aplicación de una ROE siempre conlleva la decisión y el

juicio de quien toma la decisión de aplicar la regla. Este aspecto difiere entre los

componentes de la fuerza Multinacional, considerando que en algunos casos será el

comandante de la escena (quien está presente) quien tome la decisión; en otros casos la

decisión es tomada por niveles más altos en la cadena de mando y en algunos casos esa

decisión corresponde al nivel de las autoridades políticas. Bajo esta perspectiva, la

dinámica de la cadena de Mando y Control al momento de cambiar una ROE cobra especial

importancia, dada la rapidez que se requiere para este proceso, considerando que una

demora puede afectar seriamente el éxito de la operación. Es importante que las ROE

posean por lo tanto flexibilidad para adaptarse a situaciones cambiantes, propias de la

dinámica del combate.42

Esto se puede deber a que se hacen supuestos que difieren entre los componentes de

la fuerza multinacional. La mala interpretación o inconsistencia puede deberse a la cultura

y entrenamiento distinto que pueden poseer las fuerzas participantes43 y que incluso puede

existir contando con un idioma similar. Lo anterior puede deberse por ejemplo como se citó

en el artículo anterior, a una información distinta para cada uno de los componentes.

42 IZQUIERDO, Orlando A. Hacia un modelo de reglas de enfrentamiento para el Hemisferio Americano. Monografía. Colegio

Interamericano de Defensa. Washington.2003. p.30

43 La ignorancia o falta de comprensión de las ROE puede describirse de dos formas distintas. En primer lugar, los Estados menos

desarrollados que integran una fuerza multinacional pueden tener un desconocimiento total acerca de lo que son las ROE, su contenido y

contexto, ya sea de una en particular o de todas en general, por lo cual su implementación será tentativa o dudosa, influyendo al momento

de tomar decisiones y lo que puede ser más grave, induciendo a tomar juicios apresurados y errados, motivado por la existencia de dichas

reglas.

La comprensión de las ROE implica un aspecto de alistamiento o preparación previo. La familiaridad requerida se logra con

entrenamiento y experiencia operacional, en lo cual los ejercicios con otras Armadas empleando estas reglas juegan un rol fundamental,

así como también todo tipo de ejercicios académicos, tanto nacionales como Internacionales que permitan esta familiarización, y la

uniformidad en el empleo de ellas, teniendo siempre presente que finalmente la decisión del cuándo y cómo emplear la fuerza es un

asunto subjetivo.

Es posible que miembros de una fuerza Multinacional no entiendan en forma completa el lenguaje empleado para implementar las ROE.

Los problemas debido a la mala traducción ocurrirán aún cuando exista un conjunto universal de ROE para una fuerza Multinacional, se

emplee un conjunto específico de ROE para el cumplimiento de la Misión en particular o cuando algunos de los miembros de esta fuerza

“compartan” sus ROE con los demás miembros. Estos problemas de lenguaje normalmente se incrementarán en situaciones de

emergencia, dado que en esos momentos es cuando aumentan las solicitudes verbales por efectuar cambios a las reglas establecidas.

51

Finalmente, respecto de los problemas con las ROE, se insiste en que los mayores

problemas se relacionan con la subjetividad de establecer la existencia del “Intento Hostil”,

por cuanto existe consenso respecto del “Acto Hostil.”

Este problema se presenta en establecer el momento o la circunstancia adecuada

para hacer uso de la fuerza (entendida como disparar), en sus dos extremos, ya sea

mediante tiros de advertencia (warning shots), o como disparos letales (letal shots). Una

actuación precipitada y agresiva, que involucre disparar puede escalar el conflicto y

arriesgar a gente inocente. Por otra parte, una actitud muy pasiva que demore el disparo

lleva consigo el riesgo de recibir el primer disparo, sufriendo pérdidas humanas y/o

materiales. En ambos casos puede verse afectado el cumplimiento de la misión y el

problema, al no existir un conjunto universal de ROE, es poder determinar cuándo unas

ROE son más permisivas que otras.

Las consecuencias originadas por los problemas mencionados se pueden agrupar en

tres tipos:

• Físicos, produciéndose daños sobre las unidades participantes y/o el

personal de dichas unidades.

• Políticos, que pueden traer una pérdida de apoyo a la operación, tanto

nacional como internacional, afectando al suministro de la fuerza y

• En la Misión, impidiendo su cumplimiento exitoso.

Otro aspecto problemático con las Reglas de Enfrentamiento se presenta cuando por

su origen y contenido están redactadas en términos “legales” , los cuales muchas veces

resultan confusos y ambiguos y que obligan a requerir de la asesoría de abogados

especializados, los cuales pueden estar disponible en los Estados Mayores pero difícilmente

en el campo de batalla.

52

2.14._ El Abogado Militar

En concordancia con Federico Nieman,44 todo lo anterior lleva a revalorizar la

figura del abogado militar, rol que normalmente fue relegado al campo de la Asesoría

Administrativa y al campo procesal penal militar, pero que ha consecuencia de los cambios

señalados en la concepción de la guerra y en las normas que la regulan le ha ganado un

lugar preferente en la conformación de los actuales Estados Mayores de los Comandos

Operacionales.

Como se ha señalado, las Reglas de Enfrentamiento no sólo deben responder a las

necesidades militares y políticas, deben considerar el marco legal vigente en el estado y en

la Comunidad Internacional y la formación académica de los oficiales involucrados en los

comandos operacionales normalmente no es lo suficientemente sólida para desenvolverse

con comodidad en estos campos legales.

Por lo tanto se exige al abogado militar que deberá tener los recursos para responder

a la variedad de normas legales y complejas regulaciones internacionales y operacionales

que puedan presentarse durante una misión45. Que en el caso de una misión de paz puede

comprender, los “Reglamentos de las naciones Unidas”, la “ Directiva del Comando

Superior”, el “mandato de las Naciones Unidas”, los “términos de referencia”, “el acuerdo

del estado de la fuerza” y las “reglas de enfrentamiento”.

Este detalle es de singular importancia pues obliga a una recomposición de los

procesos en la toma de decisiones y a la participación de nuevos especialistas (el abogado

militar) en la mesa de planeamiento y de conducción de las operaciones junto con los

oficiales de operaciones e inteligencia a fin de poder emplear estas nuevas herramientas,

como son las Reglas de Enfrentamiento, para alcanzar el cumplimiento de la misión

asignada.

44 NIEMANN Figari, Federico. Las Reglas de Enfrentamiento y el papel del abogado militar. Una perspectiva operacional. Revista de

Marina N° 5 – 2001. Disponible en: http://www.revistamarina.cl/

45 PAZ, José Gabriel. Normas Jurídicas Aplicables en Operaciones de Paz: Un análisis sobre su complejidad. Military Review. Marzo-

Abril 2003 pp45

53

2.15._ Una Propuesta de Clasificación de las Reglas de Enfrentamiento

Debido al amplio uso que se la ha dado al concepto de las ROE, en la revisión de

las distintos ejemplos de las mismas, tanto en publicaciones como en las cartillas de Reglas

de Enfrentamiento 46 , se pueden observar los problemas indicados en el acápite 2.13

principalmente al distinguir diversos alcances en cuanto al detalle de la regla y del grado de

peso político que puede contener cada una de las pautas detalladas en la formulación de las

ROE, así como a distinguir quien es el que formula y autoriza las ROE y para quien está

dirigida la misma dentro de la estructura militar.

Así pues, en los distintos ejemplos de ROE que existen en vigencia para las

distintas fuerzas armadas podemos hallar reglas sumamente simples y otras complejas,

algunas dirigidas para ser observadas por el soldado en el frente y otras por los comandos

operacionales, algunas que contienen información que se encuentra claramente señalada en

el derecho internacional humanitario y otras que su mensaje es claramente político.

A efectos del presente trabajo de investigación se propone diferenciar tres tipos de

reglas de enfrentamiento:

• Reglas para el Soldado: Aquellas dirigidas a las tropas, están expresadas en

términos simples y que en su contexto se asemejan mucho a las reglas de

comportamiento47.

46 Para efectos de este análisis se ha revisado las siguientes ejemplos:

• ROE para Fuerzas de Seguridad Externa de la Embajada USA En Beirut. Set 82-Oct.83

• “Rules of Engagement Handbook for Judge Advocates. 1 Mayo 2000” del Center for Law and Military Operations.

• Manual C700 del Instituto de Cooperación para la Seguridad Hemisférica

47 En "Las Reglas del Soldado," AR 350-41, Capítulo 14 del Ejército de los Estados Unidos de América, se indican nueve (9) reglas

básicas, estas son coherentes con el Derecho Internacional Humanitario y las Convenciones de Ginebra:

-Luchar sólo contra combatientes enemigos.

-No hacer daño a los enemigos que se rinden - desarmarlos y entregárselos a su superior.

-No causar daños ni torturar a los prisioneros de guerra enemigos.

-Recoger y cuidar a los heridos, ya sean amigos o enemigos.

-No atacar al personal, las instalaciones ni el equipo médico.

-No destruir más de lo que requiere la misión

-Tratar a todos los civiles en forma humanitaria.

-No robar; y respetar la propiedad y posesiones privadas.

-Hacer todo lo posible para evitar violaciones a la ley de la guerra, e informar toda violación a su superior.

54

• Reglas de Enfrentamiento Táctico 48 . Dirigidos a un nivel de comando

táctico, poseen un detalle técnico mayor y tratan de enfocarse en lo que es

los actos e intenciones hostiles, en el uso o no de determinadas armas.

• Reglas de Enfrentamiento de carácter político49. Dirigidas a los Comandos

Operacionales, que les permiten tomar decisiones sobre como planear las

acciones y hasta que punto involucrarse en el conflicto, o controlar el

escalamiento del mismo.

Esta categorización de las ROE que se sugiere en el presente trabajo50, permitiría

incluso definir con claridad que mientras las dos primeras son emitidas por una autoridad

militar competente, la última necesariamente corresponde a una autoridad política. Todas

sin embargo deben guardar coherencia y debieran ser desarrolladas a partir de la última, por

Los soldados estadounidenses reciben anualmente instrucción obligatoria en la Ley de la Guerra Terrestre. Las "reglas del soldado" son

los conceptos básicos que se enseñan a los soldados en todos los niveles. El cumplimiento de estas reglas en cualquier circunstancia

indudablemente evitará que un soldado cometa alguna forma de violación de los derechos humanos o crimen bajo la Ley de la Guerra.

48 Aquellas que implementó la Marina de los Estados Unidos para efectos de autorizar el empleo de las armas y se definen en términos

muy detallados en cuanto al empleo de las armas, uso de sensores, y su redacción es tal como:

• Autorizado a hacer fuego contra un enemigo que lo esté iluminando con un radar de control de tiro.

• Autorizado a batir a un blanco aéreo que esté en vector de aproximación a la fuerza e ingrese dentro de las 20

millas, etc.

• Autorizado el empleo de contramedidas electrónicas pasivas ante la presencia de unidades desconocidas dentro las

40 millas.

También pueden ser consideradas aquellas que se entregaron a los soldados americanos y británicos en Beirut en setiembre 1982:

• Mientras esté en su puesto de vigilancia las armas estarán cargadas y con seguro, no habrá proyectiles en la

recámara

• Se procederá a rastrillar las armas sólo cuando exista intención de disparar.

• Sólo está autorizado a disparar cuando un acto hostil ha sido cometido.

49 En este nivel se distinguen aquellas reglas que por el nivel de la autoridad de que emanan poseen mayor contenido político, menos

detalle técnico militar y consideran el marco legal del Estado.

• Está autorizado a conceder asilo político a los civiles que lo soliciten.

• No está autorizado a emplear armas de fuego contra la población civil.

• Autorizado defender a los civiles que están en el área de operaciones contra ataques por las fuerzas enemigas.

• Autorizado a cruzar la frontera en una persecución de tropas enemigas.

50 Estas dos indefiniciones, en cuanto a su contenido y en cuanto a la autoridad responsable, permite plantear para efectos de la presente

investigación la necesidad de definir las “Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política” como una categoría de Regla de

Enfrentamiento. Este definición se desarrollará en el siguiente capítulo.

55

ser la que posee la intención política del empleo de la fuerza y por ser recibida de la

“Autoridad Legalmente Constituida”

Esta clasificación es un aspecto sumamente delicada, pues si bien todas las ROE

pueden ser importantes para el control del uso de la fuerza a emplear, no todas obedecen a

la necesidad expresa de la autoridad política que dispone el uso de la fuerza, sino a una

manera de adaptar esos requerimientos al “campo de batalla”, en función de las fuerzas

irtevinientes, su equipamiento, la amenaza, etc.

2.16._ Conclusiones

a) Las leyes de la guerra han experimentado en los últimos años muchos cambios,

incorporando nuevos principios y desechando otros y aceptando instancias supranacionales.

Sin embargo en por la ambigüedad de los conflictos de baja intensidad la competencia de

los tribunales militares ha sido cuestionada y acciones militares terminan siendo juzgadas

en tribunales comunes.

b) Se ha establecido el concepto de la orden “legal y legítima” que reemplaza al de la

“orden del superior”.

c) Se han implementado las Reglas de Enfrentamiento como una herramienta de control

del poder militar ajustado a una intención política de los conflictos y al marco legal vigente.

d) En fuerzas multinacionales es fundamental la presencia de una autoridad política que

conozca a fondo la importancia de las ROE y de un oficial de enlace de la Fuerza propia en

la estructura de mando de la Fuerza Multinacional para solucionar los problemas de empleo

de las Reglas de Enfrentamiento así como del enlace político-militar.

e) Las Reglas de Enfrentamiento exigen un apropiado método para su promulgación,

implementación y modificación, que sea claro, ágil y expedito, lo que incluye una fluida

cadena de mando.

f) Las Reglas de Enfrentamiento permiten superar los siguientes vacíos legales:

56

• la falta de claridad sobre los límites y las condiciones en las cuales se puede

emplear la fuerza;

• la falta de rendición de cuentas en los posibles casos de abuso de autoridad,

pérdida de vidas humanas o destrucción de propiedad privada y pública;

• la dificultad para evaluar estos casos tanto para la Justicia Penal Militar

como para la Fiscalía General de la Nación; y finalmente

g) La falta de reglas de enfrentamiento claras dificulta el accionar legítimo de la Fuerza

Pública y expone a sus miembros a sanciones disciplinarias e incluso penales a la hora de

aplicar la fuerza tanto ofensiva como defensivamente.

h) Las Reglas de Enfrentamiento presentan distintos alcances y sujetos de origen y destino,

proponiéndose clasificarlas en:

• Reglas para el Soldado

• Reglas de Enfrentamiento Táctico

• Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política

57

CAPÍTULO 3._ CONTROL DEMOCRATICO DE LAS FUERZAS ARMADAS.

El control democrático de las fuerzas armadas constituye un requisito para la

consolidación de los Estados democráticos y una necesidad para asegurar la gobernabilidad

en términos de que estas fuerzas armadas no sean empleadas para reemplazar a los

gobernantes libremente elegidos en las ánforas electorales por otros que desean apelar al

autoritarismo como una manera de conducir los destinos de una nación.

Hablar entonces de las relaciones entres civiles y militares es tema obligatorio,

particularmente cuando se revisa el proceso histórico vivido a lo largo de la historia

republicana de los países de la América del Sur y especialmente cuando se han empleado

los términos de “civiles” y “militares” de manera de separar posiciones y definir intereses

excluyentes, como si se trataran de enemigos y no de conciudadanos miembros de una

misma sociedad.

Sin embargo Felipe Agüero en la investigación que realiza para Rut Diamint51

recoge estos términos y hacen justificable esta distinción e indica la necesidad de una

supremacía civil, en un contexto democrático y que esta involucra “no sólo la

subordinación militar al poder político democrático, sino también el reconocimiento activo

por parte de las instituciones y grupos fuera de la institución militar del carácter distintivo

de esta, conforme a su especialización profesional y sus funciones”.

Otro aspecto a discutir previamente, es el empleo del término de “Autoridad

Política legalmente constituida” en vez de la ”Autoridad Civil”. Esta diferencia es

conveniente para superar el debate que plantea Carlos Barrachina52, al cuestionar ¿qué

sentido tiene que profesionales con un perfil no militar desempeñen su actividad en la

defensa? y ¿qué aporta un civil que complemente a los militares en las misiones

51 Diamint, Rut. Control Civil y Fuerzas Armadas en las nuevas democracias latinoamericanas, Universidad Torcuato di Tella. Grupo

Editor Latinoamericano. 1999.

52 BARRACHINA Lisón, Carlos. La participación de civiles en los ministerios de Defensa. Center for Hemispheric Defense Studies.

Panel del Rol de los civiles en la Defensa. Santiago de Chile. Redes 2003. Octubre 28-30. 2003. Disponible en:

http://www.ndu.edu/chds/redes2003/academic_papers1.htm

58

relacionadas con la defensa?, preguntas que el citado investigador sólo hayan respuesta en

que “la presencia de “civiles” en la administración de la defensa tiene más que ver con la

mejora de los servicios y la búsqueda de perfiles profesionales adecuados”. Toda vez que

una burocracia civil puede proporcionar memoria institucional a la organización y que las

características de la mentalidad y ética militar que es realista y conservadora53 pueden ser

perjudiciales para una administración eficiente.54

Por lo antes indicado y en concordancia con la Carta Democrática Interamericana,

al referirnos a un control democrático de las Fuerzas Armadas, este debe ser entendido

como parte de la exigencia de “una subordinación de todas las instituciones del Estado a la

Autoridad Política legalmente constituida”55, no es conveniente hablar de un poder civil, ni

sociedad civil. Esto constituye de un aspecto fundamental en las relaciones cívico militares

de la región.

Se suma a lo anterior que en los últimos veinte años, son gobiernos democráticos

los que ejercen el poder mayoritariamente en el continente, habiéndose presentado un

fenómeno de retroceso a los cuarteles de la mayor parte de las fuerzas armadas, muchas de

las cuales llevan tras de sí el estigma de malas administraciones gubernamentales o de

excesos represivos.

Aunado a este retroceso político está la solución de la mayor parte de los conflictos

regionales, como el caso entre Chile y Argentina, o el de Ecuador y Perú, lo cual ha llevado

a un clima de relativa distensión en donde se han incrementado las medidas mutuas de

confianza, los convenios de ayuda militar, los intercambios y el inicio de actividades

coordinadas y cooperativas de defensa.

Es así que la función de las Fuerzas Armadas en las democracias como las

sudamericanas ha pasado de la defensa de la soberanía y la integridad territorial a

53HUNTINGTON, Samuel. El soldado y el Estado. Grupo editor latinoamericano. Buenos Aires 1995. pp73-88.

54 La flexibilidad, la crítica sobre lo existente, y el deseo de transformación trabajando en escenarios que no tienen reglas fijas son

algunos de los problemas con los que se tiene que lidiar cuando uno trata con un profesional militar, y que hace que en muchas funciones

donde se requieren estas condiciones no sean éstos adecuados al convertirse en agentes que pueden retrazar o tratar de impedir las

transformaciones. Otro problema que se presenta, por las características de esta profesión jerárquica en la que la antigüedad es un valor

muy importante, es la dificultad de trabajar en condiciones de “igualdad” con profesionales más jóvenes, lo que es muy importante en el

mundo no militar.

55 Artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana del 11 Setiembre del 2001.

59

operaciones de mantenimiento de la paz, a apoyar el desarrollo social, apoyar el control del

orden interno y apoyo a la población en caso de desastres naturales.

Todas estas funciones hacen que los militares estén en estrecho contacto con la

población (nacional e internacional) y por lo regular producen una percepción favorable de

la naturaleza y misión de las fuerzas armadas. Lo cual se reflejado en algunas encuestas que

le asignan un 40% de nivel de confianza en la población, colocándola luego de la Iglesia

(70%) como en la institución en la que la población más confía56.

De otro lado es importante señalar que al sistema político de los países de la

América del Sur les cuesta asumir el desafío de liderar la reforma del sistema de defensa y

pocas veces la voluntad militar ha sido subordinada a la de la autoridad civil en la historia

de los principales conflictos ocurridos, máxime cuando el poder ejecutivo en la mayor parte

de los casos, lo ejercía algún militar. A esto se debe sumar lo opinado por Martín Tanaka57

que “la historia de nuestros países está marcada por la debilidad de las instituciones

estatales y por la precariedad de la hegemonía de la clase dominante. Esta situación ha

hecho que las Fuerzas Armadas frecuentemente hagan valer el peso que tienen como una

de las instituciones nacionales más fuertes, y como depositarias de los medios materiales

más poderosos para ejercer la coerción y la violencia por parte del Estado”. Lo cual implica

que el grado de institucionalidad de nuestras naciones es muy precario, por lo tanto no

existen organizaciones que permitan a los ciudadanos participar en condiciones de igualdad

en la conducción de los Estados.

3.1._ Las Relaciones Cívico Militares

A modo de definición, las relaciones cívicos militares se componen de complejas

interacciones entre agencias civiles de gobierno, diversos grupos sociales, medios masivos

de comunicación, partidos políticos e instituciones militares.

En este contexto el principal problema de las Relaciones Cívico Militares, es el de

la subordinación de los militares a la autoridad política legalmente constituida, que muchas 56 Informe Resumen Latinobarómetro 2004 pp 34. Disponible en: http://www.latinobarometro.org/

57 VARGAS MORALES, Rocío del Pilar. Relaciones Cívico Militares en los Andes Peruanos. Centro de Estudios Hemisféricos.

Research and Education in Defense and Security Studies Octubre 28-30 , 2003, Santiago de Chile

60

veces se denomina el “poder civil”. Lo que en palabras de Felipe Agüero58 se define como

“la capacidad de un gobierno civil democráticamente elegido para llevar a cabo una

política general sin intromisiones por parte de los militares, definir las metas y la

organización general de la defensa nacional, formular y llevar a cabo una política de

defensa, supervisar la aplicación de la política militar”

Tales interacciones se han desarrollan históricamente, a tal punto que sin embargo,

aún existen muchos latinoamericanos que creen que los militares tienen y deben tener un

poder efectivo moderador y controlador sobre los errores políticos.59 Esto les dio un rol

multifacético y tutelar en el desarrollo de los Estados latinoamericanos.

Este pensamiento ha cambiado mayoritariamente, según Luigi Einaudi, “en la

historia latinoamericana las constituciones han asignado regularmente a los militares un

derecho corporativo, inclusive un deber, para presidir de un modo profesional, no

partidario, el destino de la nación concediéndoles a los comandantes militares la obligación

constitucional de determinar cuándo los políticos han violado la constitución. Tales

formulaciones, virtualmente incomprensibles para personas educadas en una tradición

liberal, en la actualidad han desaparecido de las constituciones escritas en la generación

pasada”60

Al respecto es conveniente que aún se toma como un referente para el debate de

este tema la obra de Samuel Huntington, “El soldado y el Estado”, que si bien teoriza en

un contexto de las tradicionales preocupaciones estadounidenses de limitar los poderes

absoluto, el cual es distinto al de la América del Sur, abundante en golpes de Estado,

plantea que un gobierno democrático debe arbitrar el control civil sobre los militares.

Esta propuesta no funciona en regimenes inestables y con poca tradición de respeto

a los valores democráticos,61 sobretodo cuando la clase políticas de los Estados y las clases

dirigentes de la sociedad se han desligado en el plano personal de las labores de seguridad y

58 Agüero, Felipe. Militares, civiles y democracias: La España postfranquista en perspectiva comparada, Madrid: Alianza Editorial,

1995, p.49

59 Bitencourt, Luis.

60 Einaudi, Luigi. “The of Security in the Western Hemisfhere” Parameters (Winter 1996-97) 13_25

61 DIAMINT, Rut. Relaciones Cívico Militares. Revista Foreign Affairs En Español. Octubre Diciembre 2003.

61

defensa.62 Incluso ha sido considerado central en cuanto a la consolidación democrática

de los países63, pese a que para otros autores las relaciones cívico militares es una variable

interviniente pero no determinante en la consolidación democrática y la cooperación

regional.64

Lo anterior se ha visto reflejado en la Carta Democrática Interamericana de la

Organización de los Estados Americanos aprobada y firmada en Lima el 11 de Setiembre

del 2001, la cual establece en su artículo cuarto “la subordinación constitucional de todas

las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado

de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales

para la democracia”.

Este dilema es planteado a su vez desde dos enfoques, el de Samuel Huntington,

que define que la profesión militar no es compatible con lo valores derivados del

liberalismo65, y que el problema se plantea precisamente cuando los militares no están

comprometidos con los valores democráticos y la de Morris Janowitz que parte de la

constatación de que el uso de la fuerza en las relaciones internacionales se ha modificado

tanto que resulta más adecuado hablar de fuerzas policiales que de militares, ya que

actualmente las FFAA se comprometen a emplear la menor fuerza posible, procurando

relaciones internacionales viables en lugar de una victoria, esto ha ido cambiando los

valores militares, ha implicado un proceso de aproximación a las estructuras y normas de

la sociedad civil.66

62 Cabe señalar a manera de un indicador que los sistemas de Servicio Militar Obligatorio de estos países tradicionalmente han sólo

afectado a los sectores humildes de la población, y donde la carrera militar y policial se ha perdido atractivo profesional entre otras

causas por las escalas de sueldos aplicadas.

63 PRZEWOSKI, Adam. Democracia y Mercado. Cambridge. Cambridge University Press, 1995, p 49.

64 MARES, David R. Civil-Military Relations:. Building Democracy and Regional Security in Latin America, Southern Asia, and

Central Europe. Boulder, Colorado. Westview Press. 1984. p256.

65 HUNTINGTON, Samuel. El soldado y el Estado. Grupo editor latinoamericano. Buenos Aires. 1995

66 SERRA i SERRA, Narcis. El Estado: Papel de las Fuerzas Armadas y Seguridad. Notas sobre su control democrático, p. 4.

Disponible en: http://www.defensaidl.org.pe/infoarti/03.doc

62

La contribución de Richard Kohn67, que está dirigida a analizar estos aspectos del

control militar en un gobierno democrático es enumerar tres requisitos para la creación de

un control por parte del poder civil:

• La creación de una cadena de mando claramente definida, con el Jefe del

Gobierno a la cabeza.

• La existencia de mecanismos de que el principio y fin de cualquier

intervención bélica se halle en el poder civil.

• La existencia de una política militar, es decir que el gobierno decida sobre el

tamaño, la forma, la organización, el armamento y los procedimientos

operativos del aparato militar.

Por su parte Alfred Stepan68 propone para un control de las fuerzas armadas por

parte de un gobierno democrático, que el denomina, “democratic empowerment”, los

siguientes requisitos estratégicos:

• La sociedad debe contar con especialistas en cuestiones militares en diversos

campos importantes para la formación de la opinión pública y disponer de

instituciones de investigación dedicadas exclusivamente a cuestiones

militares.

• Los partidos políticos deben contar con especialistas en asuntos de seguridad

y defensa.

• El Estado debe desarrollar una estrategia deliberada con el objetivo de

aumentar el poder legislativo en materia militar y de información.

Estos requisitos como se observa hacen un énfasis en la necesidad de por un lado de

una organización efectiva y por otro de la necesidad de personas que se especialicen en

estos temas dentro de la sociedad.

Para otros autores, el control político sobre lo militar se reduce a:

67 KOHN, Richard. How Democracias control the Military, Journal of Democracy, vol 8, n.4, 1997

68 STEPAN, Alex. Rethinking Military Politics: Brazil and the Southern Cone, Princenton. Princenton United Press, 1988, p 138,139

63

• Definir la relación entre gobierno y fuerzas armadas.

• Formular las políticas de Defensa

• Asignar el presupuesto

• Controlar que estrategia militar se ajusta a las políticas de defensa

• Definir el rol de las Fuerzas Armadas para la seguridad interior.

Por su parte Morris Janowitz69 denomina “control democrático” al modelo de

relaciones cívico militares en el cual los lideres militares obedecen al gobernante porque

aceptan los objetivos básicos políticos y nacionales de una democracia, y porque éstos

constituyen el deber y la misión por la cual luchan, esta ética profesional garantiza la

supremacía civil.

Al respecto en la América del Sur, las distintas constituciones definen que el

Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, asimismo el

reemplazo de los antiguos ministros para cada Arma por un solo Ministro de Defensa, ha

permitido facilitar esta cadena de mando, y limitado la presencia política independiente de

cada instituto en el poder Ejecutivo. En cuanto a los otros dos aspectos, es poco lo que se

ha avanzado, salvo la promulgación de los denominados Libro Blancos de la Defensa de

cada país. Esto es debido a la falta de civiles que conozcan sobre temas militares, que

puedan debatir en los términos no sólo políticos, sino técnicos y que sientan que los asuntos

de Defensa no sólo les competen a los militares.

De esta relación entre el Gobierno y las Fuerzas Armadas, cabe rescatar el aporte

que hacen Rut Diamint y Narcis Serra i Serra, que señalan la importancia de la ciudadanía

en su conjunto, “No puede haber control democrático de las Fuerzas Armadas si la

ciudadanía no interviene en la producción de la defensa. Las FFAA, son un instrumento

de la política exterior. La sociedad aprobará a sus militares cuando reconozca los beneficios

que obtendrá de fuerzas armadas profesionales, apegadas a las normas, transparentes en su

accionar y respetuosas de las autoridades civiles.”70

69 JANOWITZ, Morris. The military in the Political Developmente of the New Nations. Chicago: The University of Chicago Press.

1964.

70 DIAMINT, Rut. Relaciones Cívico Militares. Revista Foreign Affairs En Español. Octubre Diciembre 2003, p. 4

64

Este aporte toma mayor valor cuando se habla de regímenes democráticos en donde

el poder reside en el pueblo, es este el que elige a los gobiernos y por lo tanto no pueden

actuar de espaldas a los intereses de sus gobernados.

Fuerzas Armadas deben ser percibidas por la población como los responsables de

la defensa del país, es el brazo armado del Estado y es la última línea de defensa con que

cuenta la sociedad, pues de su éxito o fracaso dependerá la continuidad de las instituciones

y por lo tanto sometidas a la voluntad de un triunfador, no cómo el aparato represivo al

servicio de el Estado, destinado a perpetuar un determinado grupo de poder.

Desde 1990 los Estados Unidos han proclamado consistentemente su apoyo a la

“democracia” y “subordinación” de las Fuerzas Militares a la autoridad civil.71

Según Brian Loveman desde 1990 se han producido en Latinoamérica seis cambios

importantes en las relaciones cívico-militares:

• Marcos legales y constitucionales básicos

• Regímenes de excepción constitucionales en la medida en que ellos afectan

las relaciones cívico-militares.

• La doctrina militar referente a la democracia y a la “subordinación a los

conductores de política civiles”

• El concepto de la obediencia debida y de derechos humanos

• Cambios en la jurisdicción de las cortes militares sobre civiles y los fueros

militares, esto es, el punto hasta el cual el personal militar está sujeto a la

jurisdicción de las cortes ordinarias para “crímenes comunes”

• Operaciones y tareas militares.

El objetivo es hacer de las fuerzas armadas instituciones que implementan las

políticas “policy implementers” y dejar a las autoridades legalmente constituidas como los

hacedores de políticas “policy makers”72.

71 LOVEMAN, Brian. La Agenda de Seguridad Nacional de los Estados Unidos y las Realciones Cívico-Militares en América Latina

desde 1990.

72 Serra i Serra, Narcís. El Estado: Papel de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Notas sobre su control democrático.

65

Sin embargo aún se observa, como indica Felipe Agüero73 la existencia de una serie

de excepcionalidades que las fuerzas armadas han forjado para sí en los diversos campos

(político, legal, administrativo y económico), las cuales las separa de normas e instituciones

universales para refugiarse en su propio mundo y que les ha dado una posición especial

dentro del aparato del Estado, dotándolas incluso de un sentido de misión civilizadora en la

sociedad. Estas excepcionalidades que han empezado a ser revisadas deben ir acompañadas

de una reforma del Estado en donde los militares y policías se integren plenamente a la

sociedad en el papel que ellos deben cumplir en los campos de la seguridad y la defensa, en

esta reforma el debate público es clave74

3.2._ Los Estados de Excepción o de Emergencia

Las posiciones de los distintos autores en lo anteriormente descrito en cuanto a las

Relaciones Cívico Militares están circunscritas al uso y distribución del poder en una

sociedad en paz.

Sin embargo, las sociedades sudamericanas se han encontrado y en algunos casos se

encuentran enfrentando amenazas que afectan su seguridad, y que como tales les obliga a

emplear a las fuerzas armadas para el control de un determinado escenario. Acá es donde

surge otro escenario para las Relaciones Cívico Militares, y en donde más vacíos se van a

presentar.

La legitimidad de los estados de excepción como institución jurídica radica en la

protección del Estado de Derecho y los derechos esenciales del individuo durante

perturbaciones o peligros graves al orden público.

Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 4

señala que pueden declararse los estados de excepción si existe un peligro para la "vida de

la nación", una amenaza a la independencia o seguridad del Estado como resultado de una

guerra, peligro público u otra emergencia tal como lo prevé el artículo 27.1 de la

73 AGÜERO, Felipe. Las Fuerzas Armadas en una época de Transición: Perspectivas para el afianzamiento de la democracia en América

Latina. En DIAMINT, Rut. Control Civil y Fuerzas Armadas en las nuevas democracias latinoamericanas. Buenos Aires. Universidad

Torcuato di Tella. 1994. p. 95

74 AGÜERO, Felipe. Entrevista de Ana María Tamayo y José Robles. Revista Ideele N° 164 . Lima-Perú. Julio 2004. p. 97-99

66

Convención Americana sobre Derechos Humanos, o tan sólo en caso de guerra o peligro

público tal como lo prevé el artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Los Estados de Excepción han constituido la salida legal implementada por los

Estados para hacer participar a las fuerzas armadas en asuntos internos.

Existen incluso normativas legales específicas para que las acciones cometidas en el

marco de esta condición sean competencia exclusiva de la Justicia Militar como una

manera de apoyar el accionar de las fuerzas armadas.

En el caso peruano tenemos como antecedente la Constitución de 1933 la que

permitía al Poder Ejecutivo suspender total o parcialmente, en todo o en parte del territorio

nacional, algunos derechos constitucionales en ella llamados 'garantías'.

En la Constitución de 1979, se establecieron dos regímenes de excepción, como son

el Estado de Emergencia y el Estado de Sitio:

• El primero para el caso de perturbación de la paz o el orden público, de

catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación

suspendiéndose temporalmente diversas garantías constitucionales.

• El Estado de Sitio fue normado para los casos de invasión, guerra exterior,

guerra civil o peligro inminente de que se produzcan.

La Constitución actual de 1993 repite en sustancia y casi literalmente los preceptos

de la Carta de 1979 respecto a los estados de excepción. El Estado de Emergencia

corresponde declararlo al Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros,

por plazo prorrogable no mayor de 60 días.

La declaración de la emergencia puede restringir o suspender el ejercicio de los

derechos a la libertad y la seguridad personal, y de tránsito específicamente señalados en el

respectivo artículo constitucional. Además, en el Estado de Emergencia las Fuerzas

Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la

República. Incluso en el caso peruano hasta el año 2004 el título que ejercía el oficial a

67

cargo de un determinado territorio era el de “Jefe Político Militar”, el cual actualmente por

sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales es solamente “Comando Militar”75

Finalmente, mediante el decreto supremo N 009-2004 DE/SG se dispone que “las

acciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que cometan los miembros de las

Fuerzas Armadas que intervengan en la aplicación de la Ley N 28222 76 son de

competencia de los órganos de Justicia Militar, salvo aquellos delitos comunes que son de

competencia de los órganos jurisdiccionales ordinarios”, esto según Ana María Tamayo77

significa que “la actuación de los miembros de las Fuerza Armada en las tareas de

intervención para el restablecimiento del orden interno se califica como “acto de servicio”

y que, por lo tanto, las autoridades judiciales comunes pierden la competencia para conocer

faltas o delitos en agravio de ciudadanos. Esta es una forma en que el gobierno (del Perú)

viene abdicando de sus responsabilidades de conducción y control político sobre la fuerza

armada. O como indican José Robles y la misma Ana María Tamayo una “salida

facilista”78.

Sin embargo este tipo de normativa permite que las Autoridades políticas

encuentren, en esta manera, una salida para no comprometerse en las acciones de fuerza,

dejándolas como una competencia exclusiva del poder militar. En una sociedad

democrática el uso de la fuerza es un monopolio del Estado ejercido dentro de la ley por

sus Instituciones por medio de sus agentes sean policías o militares. En lo que respecta las

instituciones militares las armas les son, entonces, entregadas para defender la integridad y

permanencia del Estado así como para garantizar el orden interno cuando, de acuerdo a lo

75 TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0017-

2003-AI/TC. 16 Marzo 2004. Lima –Perú. Disponible en: www.tc.gob.pe

76 Ley 28222 del 18 Mayo 2004. Ley del Estado Peruano que norma la intervención de la Fuerza Armada en el restablecimiento de la

seguridad interna por treinta días calendario. En la misma se regula la participación de la fuerza armada, a solicitud de la autoridad

política o la autoridad policial, “cuando se produzcan actos de terrorismo, actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a

entidades públicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando se

descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpetración, que sobrepase la capacidad operativa de la policía

nacional.”

77 Tamayo, Ana María. Un aguinaldo anticipado. La Insignia. 2004. Disponible en: http.lainsignia.org/2004/julio/ibe/_046.htm 16 Julio

2004. p1

78 Robles, José y Tamayo, Ana María. La Fuerza Armada para el orden interno. ¿No aprendemos de errores del pasado?. Revista Ideele.

N 359. Mayo 19 2004

68

establecido por la Constitución, se decrete un Estado de Emergencia. Y, en un Estado

democrático sus fines no pueden ser más que ordenar democráticamente la vida dentro de

su territorio para garantizar el pleno disfrute de los derechos de sus ciudadanos.

Cuando se decreta un Estado de Emergencia y el Gobierno dispone la intervención

de las FFAA es porque se considera que existen circunstancias excepcionales que,

habiendo desbordado a las medidas de control social ordinarias, perturban seriamente la

convivencia pacífica y que con ello se atenta gravemente contra la vida la integridad o el

libre disfrute de los derechos de sus ciudadanos. Por lo tanto el objetivo de la declaración

de Estado de Emergencia es volver a la situación de normalidad constitucional utilizando la

fuerza si es estrictamente necesaria. En este sentido la vigencia del Estado de Emergencia

no equivale a la implantación de la arbitrariedad.

Ahora bien, al hablar del uso de la fuerza se hace referencia a un concepto amplio

que incluye diversas posibilidades y grados de intensidad (desde la coerción, la

intimidación hasta la coacción). Dentro de tal variedad de posibilidades que implica el

recurrir a la fuerza, encontramos que solo una de ellas es el uso de las armas.

El uso de las armas, incluso por militares durante la vigencia de los Estados de

Emergencia, está considerado como el último recurso posible ante situaciones en que exista

un riesgo racionalmente grave para su vida o integridad física o la de terceros. De esta

forma se puede señalar que las armas no se pueden utilizar en cualquier circunstancia, ante

cualquier ataque (tiene que ser grave), ante cualquier peligro (se tiene que poner en peligro

seria e inminentemente la vida o la integridad física de quién se defiende o de un tercero.

Los supuestos en los que se puede utilizar las armas deben estar claramente

determinados por las REAP, y demás directrices, estableciendo cuando se trata de legítima

defensa, así como los criterios para diferenciar blancos hostiles de aquellos que no lo sean

(los ciudadanos civiles, por ejemplo), cómo actuar frente a una emboscada o

francotiradores, como entrar en una población, qué hacer si hay civiles no hostiles en la

línea de fuego, cómo tratar a los detenidos y a los que se rinden, etc.

En este sentido es necesario señalar cuales son los requisitos establecidos para la

legítima defensa.

69

La agresión de la que se defiende el militar (o los militares) no debe haber sido

provocada por él o ellos.

Si las circunstancias lo permiten (a veces no es posible) deben hacer

conminaciones pertinentes para que el agresor abandone su actitud o su agresión.

La agresión recibida debe ser de una tal intensidad y violencia que ponga

racionalmente en peligro inminente la vida o la integridad física de las personas atacadas.

La persona atacada puede ser el propio militar que se defiende o una tercera persona a la

cual él defiende.

Que el militar habiendo agotado las demás posibilidades de solución que no

requieran el uso de armas considere racionalmente que el único camino que queda para

salvar su vida o su integridad física o la de un tercero es el uso de las armas.

Si el agresor continúa en su ataque (y las circunstancias lo permiten) deben

efectuarse disparos de advertencia al aire o al suelo.

Si, ante el fracaso de los medios anteriores o por la rapidez de los acontecimientos

violencia y riesgo de la agresión, se hace necesario disparar se debe hacer (u ordenar

hacerlo) a partes no vitales del cuerpo de forma que se cause el menor daño posible.

Si las circunstancias o rapidez de los acontecimientos hace que el ataque con

peligro a la vida o la integridad física propia o de un tercero se ha iniciado, o es inminente

su inicio, sólo serán exigibles los requisitos señalados en los puntos a), c), d) y f). Tal es el

caso por ejemplo cuando se usa el arma en los supuestos siguientes:

• Para evitar ser desarmado.

• Para evitar ser capturado o evitar la captura de terceros.

• Para impedir la entrada por la fuerza de grupos delictivos u hostiles en

instalaciones militares.

• Para evitar la captura de material militar relevante.

• Para repeler una emboscada contra una patrulla o un convoy.

70

• Ante la actuación de francotiradores.

• Para evitar que se produzca un atentado terrorista inminente.

Claro está que éstos no son todos los supuestos pero pueden dar una idea de en qué

momentos se puede hacer uso de las armas cumpliendo los puntos a), c), d) y f) antes

mencionados.

En los casos en los que no exista esta situación de urgencia o inmediatez se tiene

que estar a las reglas generales de la legítima defensa, puesto que las armas de la República

son entregadas a las FFAA, a los efectos de las situaciones de crisis interna en las que

deban intervenir, como último recurso en la protección de sus vidas, su integridad o vida o

la integridad de terceras personas. En tal supuesto, la intervención de las FFAA ha de ser

siempre controlada y la utilización de las armas limitada a lo estrictamente necesario, bajo

responsabilidad penal por el mal uso o por los excesos que se pudieran cometer con ellas.

3.3._ Responsabilidades en los Estados de Excepción

a) Responsabilidad del Presidente En los estados de excepción, al Presidente le corresponde la función de dirección

general de la política del Gobierno. En este sentido, el Presidente dirige el Sistema de

Defensa Nacional, organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional, así como adopta las medidas necesarias para la defensa de la República,

la integridad del territorio y de la soberanía del Estado (art. 118.3, 14 y 15 de la

Constitución del Perú, en adelante CP). Ejerce también, entre otras competencias, la

atribución de declarar, con Acuerdo del Consejo de Ministros, el Estado de Emergencia

(art.137.1 CP), así como de disponer la intervención de las Fuerzas Armadas en el control

del Orden Interno.

El Presidente al asumir y ejercer tales funciones, asume también la responsabilidad

jurídica directa de las consecuencias que pudieran derivarse del ejercicio de las mismas,

tanto por sus actos (órdenes, directrices, ROEs), así como de sus omisiones (como por

ejemplo el no dictar las directrices o ROEs) o la falta de diligencia, de previsión o de

sanción por los actos delictivos que pudieran cometer los miembros de las FFAA en el

71

cumplimiento de sus órdenes. Tal responsabilidad es directa y personal del Presidente y

éste no puede excusarse trasladando sus responsabilidades al Ministro como tampoco

trasladándolas a las FFAA cuando le encarga el control del orden interno en determinadas

zonas declaradas en Estado de Emergencia. Sin embargo, tanto el Ministro como quienes

ejercen el Comando (en los distintos niveles) asumen también responsabilidades por el

ejercicio de sus propias competencias, pero ello no quita que el Presidente asuma las suyas

propias.

b) Responsabilidad del Presidente y el refrendo ministerial Para el ejercicio de todas las funciones presidenciales, y por tanto también de la

última de las acabadas de mencionar (disponer la intervención de las FFAA en el control

del orden interno en las zonas declaradas en Estado de Emergencia), la Constitución exige

que el Presidente debe contar necesariamente con el refrendo ministerial. En este sentido,

según el artículo 120 CP son nulos los actos del Presidente que carecen de refrendo (firma,

autorización o validación) ministerial. Por lo tanto es el Ministro quién con el refrendo da

validez a los actos jurídicos del Presidente, y sin el cual los actos presidenciales son nulos,

no tienen validez alguna y, por lo tanto, no tienen que ser obedecidos.

En última instancia es el Ministro quién con su firma da validez y eficacia a los

actos del Presidente y en consecuencia, asume (también) la responsabilidad por aquéllos79.

Si el Ministro considera que el acto es ilegal puede negarse a firmar. Si lo firma asume la

responsabilidad por el acto. Si se niega a refrendar el Ministro podrá renunciar, y en caso

de no hacerlo el Presidente podrá removerlo del cargo. Si renuncia o es cesado por este

motivo el Ministro no tendrá responsabilidades.

Con el refrendo el Ministro asume la responsabilidad por los actos del Presidente,

pero ello no significa que el Presidente deje de ser responsable de sus actos, sino que la

responsabilidad será compartida entre los dos. Ello se desprende de lo dispuesto por el art.

1.1._ 79 Artículo 128 de la Constitución peruana:

Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan.

Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra

el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.

72

117 CP que dispone que el Presidente solo puede se acusado durante su mandato por

traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o

municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el Artículo 134 de la

Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de

Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

Así pues, en dicho art. 117 CP no se establece que al Presidente no se le puedan

exigir responsabilidades penales, sino que únicamente señala que para poder hacerlo hay

que esperar que la finalización de su mandato presidencial. Una vez finalizado el período

podrá ser juzgado como cualquier otra persona por la comisión de actos delictivos, aun

cuando estos hayan sido cometidos durante su mandato presidencial.

Dicho esto hay que señalar que corresponde al Presidente, como máxima autoridad

y máximo responsable de la estructura militar, el dictar las órdenes, directivas y ROEs

precisas que determinen de forma clara cuales son los objetivos a cumplir por las FFAA en

la zona declarada bajo Estado de Emergencia, los medios a utilizar por éstas y los límites a

su actuación. Sus órdenes han de estar dentro de la legalidad, y no amparar ni permitir (por

acción u omisión) la comisión de actos delictivos, debiendo disponer todo lo necesario para

prevenirlos y evitarlos y, en todo, caso ante la primera noticia de su realización iniciar una

investigación, sancionar dentro de sus competencias a los responsables y ponerlos a

disposición judicial. No basta, por tanto, con limitarse a aprobar un dispositivo legal en el

que se disponga que las FFAA asuman el control del orden interno en determinadas zonas

declaradas en Estado de emergencia 80 . En todo caso una norma así debe ser

inmediatamente completada por otras que cubran los vacíos señalados.

Si el Presidente no cumple con las obligaciones antes mencionadas será, entonces,

responsable jurídico directo de las consecuencias derivadas directamente de sus actos

(órdenes, directrices, ROEs ilegales) así como de sus omisiones (no dar directrices, ROEs

que dispongan el uso legal de la fuerza), falta de diligencia, de prevención o de sanción a

los responsables o el encubrirlos, ampararlos y no ponerlos a disposición judicial.

80 Tal es el caso, por ejemplo entre otros, de la Resolución Suprema 202-DE/SG del 13 de junio de 2003 en el que se dispuso que las

FFAA asumieran el control del orden interno en los departamentos de Pasco, Junín, Ayacucho, Apurimac y en la provincia de

Convención del Departamento del Cusco ( refrendado por los ministros de Defensa e Interior), en virtud de lo establecido por el Decreto

Supremo 055-2003 PCM que previamente había declarado el Estado de emergencia en todo el territorio nacional.

73

La declaración de un Estado de Emergencia, o la orden de que las FFAA asuman el

control del orden interno en determinada zona del territorio, no puede ser entendida como

el establecimiento de la arbitrariedad, ni como un cheque en blanco para realizar cualquier

actuación o adoptar cualquier medida, ya que no se puede olvidar que el objetivo de la

medida es devolver la paz o el orden interno cuando estén siendo conculcados, pero se trata

de restablecer la paz o el orden interno democráticos y constitucionales, por lo que no se

puede adoptar cualquier medida. La democracia no permite adoptar métodos

antidemocráticos para defenderla.

En casos excepcionales es legítimo que se pueda declarar el Estado de Emergencia

y disponer la intervención de las FFAA en el control del orden interno, pero quién tiene la

competencia para ello asume también la obligación de establecer las directrices, y órdenes

y ROEs en las que se señalen claramente los objetivos a cumplir, cuales son los medios

legales que se deben utilizar, cuales son los límites que en ningún caso se deben sobrepasar.

Si no se dictan, o si se hacen de manera ambigua o confusa o si se ampara o encubre la

comisión de actos delictivos, no se les investiga o sanciona o no se les pone a disposición

judicial, se debe asumir la responsabilidad por tales actos. Y esa responsabilidad le

corresponde de forma directa a quien debe fijar los objetivos políticos de la actuación

militar.

c) La responsabilidad del Ministro de Defensa Por su parte el Ministro de Defensa no se limita a refrendar o ejecutar las órdenes

presidenciales sino que la Ley 27860 del Ministerio de Defensa le otorga competencias

propias. Tal ley establece, entre otras cosas, que corresponde al Ministro de Defensa ser la

máxima autoridad del sector, así como establecer los objetivos, formular, dirigir y ejecutar

la política del Ministerio, la política de Defensa Nacional y los planes de Gobierno. De esta

forma el Ministro de Defensa será responsable por los actos presidenciales que refrende,

pero también de los actos que hiciera o dejare de hacer en el ejercicio de sus funciones y

atribuciones que la Ley le confiere.

Cabe señalar que en el proyecto del Libro Blanco de la Defensa del Perú se señala

que el control democrático de las Fuerzas Armadas, “consiste en garantizar la atribución,

responsabilidad y competencia del Ministerio de Defensa, como instrumento básico del

74

control democrático; reafirmar la subordinación de las fuerzas armadas al poder político

legítimamente constituido; y lograr que estén regidas por valores éticos y morales propios

de la democracia.” Esta precisión hace que el caso peruano la figura del Presidente de la

República como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas esté interpuesta con la presencia

del Ministro de Defensa.

El Ministro de Defensa al ejercer las funciones de máximo responsable del sector, y

establecer los objetivos, formular, dirigir y ejecutar la política del Ministerio, la política de

Defensa Nacional y los planes de Gobierno, asume también, como no puede ser de otra

forma, la responsabilidad la actuación desarrollada por las FFAA en su intervención para

controlar el orden interno en la zona declarada en Estado de Emergencia.

El Ministro de Defensa dentro de sus competencias debe dictar las órdenes,

directivas y ROEs, en las que de forma clara se determinen las pautas y líneas de actuación

que deberán cumplir las FFAA en el cumplimiento de su misión. El Ministro debe dejar

claro en sus órdenes, directivas o ROEs, pero también en sus actos, que no ampara ni

permite (por acción u omisión) la comisión de actos delictivos, disponiendo todo lo

necesario para prevenirlos y evitarlos y en todo caso ante la primera noticia de su

realización iniciar una investigación, sancionar dentro de sus competencias a los

responsables y ponerlos a disposición judicial. No basta, por tanto y como señalé en el caso

del Presidente, con limitarse a aprobar un dispositivo legal en el que se disponga que las

FFAA asuman el control del orden interno en determinadas zonas declaradas en Estado de

emergencia. En todo caso una norma así debe ser inmediatamente completada por otras que

cubran los vacíos señalados81.

81 Un de los temas que necesariamente debe ser regulado son por ejemplo las reglas de actuación referentes a las detenciones. Teniendo

en cuenta que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional a la Ley N.° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749 de

fecha 16 de marzo de 2004, se deja meridianamente establecido que la intervención militar para controlar el orden público en las zonas

declaradas en emergencia sólo se limita a complementar o en todo caso suplir la actuación policial, ya que solo cambia la titularidad de la

competencia (es decir quién la ejerce), pero no la competencia que se desarrolla. De esta forma todo el personal de las FFAA que

participe del control del orden interno en las zonas declaradas en Estado de Emergencia deberán saber, como mínimo lo siguiente:

• Motivos para proceder a la detención:

- Solo podrán efectuar detenciones ante motivos racionales de que el detenido ha participado en la comisión de un

delito o iba inmediatamente a cometerlo o que se esta afectando gravemente la seguridad ciudadana.

75

Si el Ministro no cumple con las obligaciones antes mencionadas será, entonces,

también, responsable jurídico directo de las consecuencias derivadas directamente de sus

actos (órdenes, directrices, ROEs) así como de sus omisiones (no establecer los criterios de

actuación), falta de diligencia, de prevención o de sanción a los responsables o el

encubrirlos, ampararlos y no ponerlos a disposición judicial.

En tal sentido, en ningún caso, el Presidente y el Ministro de Defensa, pueden

quedar al margen de las responsabilidades que pudieran derivarse de la comisión de actos

delictivos a raíz de la intervención de las FFAA en las zonas declaradas en Estado de

Emergencia82, si es que no han tomado todas las previsiones del caso, o si se ha sido

- El motivo de la detención tendrá que superar el escrutinio judicial Por lo tanto están prohibidas las detenciones

basadas en el físico, el color de la piel, el origen étnico, la indumentaria, la orientación sexual, por venganza o asuntos

personales, por abuso de poder, etc.

• Al momento de efectuar la detención se podrá:

- Desarmar al atacante o sospechoso.

- Registrarlo de inmediato.

- Tomar las medidas de aseguramiento para evitar que escape o agreda a sus captores o a terceros.

- Llevarlo al lugar de detención legalmente establecido.

• Pero que nunca podrán:

- Adoptar mayor violencia que la estrictamente necesaria para vencer la resistencia a la detención.

- Utilizar las armas más que en legítima defensa.

- Producir cualquier forma de tortura (física o psicológica), trato inhumano, maltrato o trato degradante o

humillante.

- Ocultar a los familiares o autoridades de todo tipo del hecho de la detención.

- Coger cualquiera de sus efectos personales que no tengan un valor militar significativo.

- Negarse a que reciba tratamiento médico requerido y disponible.

- Impedir que se comunique a los familiares o persona que se designe del hecho de la detención y el lugar donde se

efectúa

- Impedir que reciba la asistencia letrada.

- Impedir o perturbar de cualquier forma la actuación de un juez requerido para que controle la legalidad de la

detención (habeas Corpus)

- Excederse del plazo legalmente establecido para la detención.

82 Por ejemplo en la Constitución española se establece que la declaración de los Estados de Emergencia (que aquí son tres posibles

supuestos: Estado de alarma, de excepción y de sitio) “no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes

reconocidos en la Constitución y las leyes” (art. 116.6 Constitución española –CE-).

Para garantizar la posible exigencia de responsabilidades incluso en circunstancias de crisis que ameriten la declaración de algún Estado

Excepcional, la Ley Orgánica reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio establece que: “Los actos y disposiciones de la

Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional

(ordinaria) de conformidad con lo dispuesto en las leyes”. (art. 3 LOEAES).

76

ambiguo, o si se ampara o encubre la comisión de actos delictivos, no se les investiga o

sanciona o no se les pone a disposición judicial.

d) La responsabilidad del Comando Militar Por otro lado, en los supuestos de crisis interna en los que es necesario recurrir a la

FFAA se ha utilizado por los máximos órganos de dirección política, como mecanismo

para evadir su responsabilidad, el encargar la situación a las FFAA y con ello se

desentienden del caso. La forma como se produce tal encargo implica que las FFAA

asumen, entre otras, funciones de dirección política que no se corresponden con la

organización castrense que ha de ser operativa o aplicativa de una estrategia política. De

esta forma se traslada (o pretende trasladar) la responsabilidad de lo que suceda a las

instituciones militares ya que cuando surgen problemas es común que las autoridades del

Gobierno digan que esa zona era controlada por los militares, o que las responsabilidades

por lo que pudiera haber sucedido se agota en los mandos militares. Como si la Institución

militar, el Comando y el personal adscrito a desarrollar tales funciones de seguridad interna

pudieran actuar libremente, y no participaran de la estructura del Estado y de la cadena de

mando que tiene a sus eslabones más altos en el Presidente y el Ministro de Defensa.

Ello no significa que el Gobierno para la mejor atención de una crisis de seguridad

interna, que provoque la declaración de un Estado de Emergencia, no pueda delegar

funciones en las Fuerzas Armadas a través de la designación de un Comando Militar

(denominación según la Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N.º 0017-2003-AI/TC

del 16 Marzo del 2004, que declaró inconstitucional que se le denomine como Comando

Político Militar)83. Claro que sí puede, pero ello no quita que en todo caso el Gobierno

A ello se suma que “La responsabilidad criminal del Presidente y de los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la

Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” (art. 102.1 CE). “Si la acusación fuera por traición o por cualquier delito contra la seguridad del

Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de miembros del Congreso, y con la

aprobación de la mayoría absoluta del mismo (art. 102.2 CE).

Por otra parte si el Presidente es parlamentario se requiere para su juzgamiento, por la comisión de cualquier delito, que la Cámara

(senado o diputados) previamente de una autorización por mayoría simple.

83 Esta sentencia se anexa en el apéndice III y corresponde a la Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo

contra diversos artículos de la Ley N.° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749 de fecha 16 de marzo de 2004, la sentencia

declaró que es inconstitucional que se utilice el término Político en la denominación del “Comando Político Militar”.

77

mantenga la máxima responsabilidad, no solo por el nombramiento y/o cese de la persona a

la que designa como responsable; sino, y sobre todo, por tener que marcarle claramente

objetivos a alcanzar, los medios legales a utilizar, y los límites de su actuación; y, también,

por deber ejercer la función de control de que sus directrices se cumplen, obligaciones estas

que son irrenunciables.

Ahora bien, como se ha señalado, la sentencia antes mencionada sólo hace

referencia a que el término político en la denominación del Comando Político Militar era

inconstitucional pero no entra a analizar, fuera de este aspecto estrictamente formal, si de

hecho (algunas de) las competencias asumidas por el Comando Militar son de naturaleza

política.

Así tenemos que el Jefe de ese Comando Militar ejerce funciones que no son

propias sino que son delegadas por el Gobierno, por lo que es a éste último al que le

corresponde determinar los objetivos, los medios, y los límites de su actuación, así como

ejercer la función de control de que sus directrices se cumplen. Para establecer tales

directrices las ROEs se configuran como un medio adecuado.

Por otra parte, la condición del Jefe del Comando Militar de la zona de emergencia

como un delegado del Gobierno y por tanto subordinado a sus órdenes, ROEs, directrices y

control, no le convierten en un funcionario sin capacidad de actuación propia. En este

sentido, y sobre la base del estricto sometimiento y cumplimiento de las directivas dadas

por el Gobierno, el Jefe del Comando Militar también goza de un espacio de actuación

discrecional por ejemplo en lo que respecta a la planificación y ejecución de operativos, el

despliegue de tropas, así como para hacer frente a los innumerables supuestos no previstos

en las normas y que hay que resolverlos de forma inmediata, además de los naturales

asuntos propios del día a día así como de las otras funciones que le asigna la Ley N.°

24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749.

El Jefe del Comando Militar desarrolla, en primer lugar, una función ejecutiva de

las directivas y órdenes dadas por el Gobierno (a las que no podrá contradecir, ni inaplicar

ni desnaturalizar) pero de ello no se desprende que ejerza una mera función ejecutiva, sino

que materialmente también desarrolla una función política ya que también posee una

capacidad normativa (aprobando instrucciones, bandos, ROEs) y su capacidad de decisión

78

y de actuación es bastante amplia según lo establece la ley 24150, modificada por el

Decreto Legislativo N.° 749 .

Desde esta línea quién ejerza la jefatura de dicho Comando asumirá también la

responsabilidad que le corresponde, primero por la correcta aplicación de las directrices,

órdenes y ROEs que se le trasmiten, y, segundo, por el ejercicio de su competencia de

comando y por el ejercicio de su capacidad de decisión y actuación en el ámbito de sus

competencias. En este sentido él también deberá dar las ROEs y demás órdenes de forma

clara, dentro de la legalidad y de conformidad con las instrucciones recibidas por el

Gobierno. Además, deberá ejercer las tareas de control de que sus instrucciones, y las del

Gobierno son aplicadas correctamente, puesto que si no él también asumirá las

responsabilidades por las prácticas ilegales que sus subordinados cometan dentro de su

jurisdicción, por no investigarlas, sancionarlas y no formular el correspondiente traslado de

los hechos para que se inicien los procedimientos penales pertinentes (es lo que se

denomina como la doctrina de las órdenes legales o de las órdenes responsables).

Este criterio se proyecta en las sucesivas escalas de mando (patrullas, compañías,

batallones, brigadas, divisiones, etc.) y en el ejercicio de las diversas funciones

desarrolladas por las FFAA durante el Estado de Emergencia por ejemplo cuando se

desarrolla funciones de investigación (interrogatorios) o de control de la seguridad pública

frente a manifestaciones posiblemente violentas84. En este sentido el oficial al mando será

84 Es importante destacar que el Tribunal Constitucional ha señalado, en la Sentencia antes mencionada que cuando se encomiende a las

FFAA el control interno en determinadas zonas declaradas en Estado de Emergencia, ello no significa, por ningún motivo que las FFAA

asuman más competencias que las que le corresponden a la Policía Nacional en materia de control interno, y sin que ello tampoco signifique

que las autoridades locales o regionales de la zona se vean limitadas o modificadas sus competencias o atribuciones. En este sentido señala:

Fundamento Jurídico (en adelante FJ) 69. “...el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las

atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles. Es decir, (la intervención militar) no tiene como correlato

la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.

FJ 70. “... En primer lugar, porque tal disposición excede lo propio de la asunción de facultades para controlar el orden interno, que dispone el

inciso 1) del artículo 137° de la Constitución. En efecto, cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan

asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de emergencia, no lo hace con el propósito de que en las zonas declaradas

como tales se establezca, por decirlo así, una suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles se encuentren subordinadas a aquél. El

control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es,

restablecer la seguridad ciudadana. Es decir, se trata de una competencia materialmente limitada”.

79

responsable por las órdenes que diere, así como por las prácticas ilegales que sus

subordinados cometan bajo su comando, sin que él lo evite, lo investigue, lo sancione o

denuncie los hechos a las instancias pertinentes. Este criterio no es aplicable a los hechos

aislados, ya que ningún superior (que ha dado sus órdenes claras prohibiendo todo tipo de

excesos) tiene por qué conocer si un día un subordinado comete de forma aislada un acto

delictivo como pueden ser unas torturas o una violación. En este supuesto de hechos

aislados no se puede hablar de responsabilidad del oficial al mando, salvo que una vez

conocidos los hechos, lo encubra, lo ampare, no lo sancione según sus competencias o no

los denuncie ante los tribunales. En estos casos, es a la realización de prácticas es decir a la

comisión de hechos reiterados y sistemáticos, en donde los oficiales superiores no pueden

alegar desconocimiento de lo que sucede en las dependencias a su cargo, por lo que

también son responsables por no evitarlo, no investigarlo, no sancionarlo y no ponerlo a

disposición judicial.

Finalmente, teniendo en cuenta, que la Jefatura del Comando Militar en una zona

declarada en Estado de Emergencia, implica (por delegación del Gobierno) el ejercicio de

funciones no solo operativas o ejecutivas, sino que también (de hecho) políticas, existe la

propuesta que dicha Jefatura debería ser ejercida por un Civil. Dicha persona debería ser

quién dirija la acción de las FFAA y como tal dicte, en nombre del Gobierno las ROEs (de

FJ 71. “De modo que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el control del orden interno durante un estado

de emergencia, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de

normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno

[art. 166]; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a

las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente [art. 137°, inciso 2), in

fine]”.

FJ 72. “Por ello, el Tribunal considera inconstitucional que se haya establecido, de manera general, que las autoridades políticas, las de los

organismos públicos, las de los gobiernos regionales y locales, pongan a disposición de los Comandos Políticos Militares los recursos

económicos, financieros, bienes y servicios, personal y otros que les sean necesarios para restablecer la paz”.

FJ 73. “En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que el inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150 violenta la autonomía de

los gobiernos locales y regionales, al obligarlos a poner a disposición del Comando Político Militar sus recursos económicos, financieros,

bienes y servicios, personal, etc. Ello porque se les termina colocando en una situación de subordinación y se les despoja de su potestad de

autogobierno establecida en los artículos 192° y 195° de la Constitución. En suma, porque se impide que dichos gobiernos descentralizados

puedan ejercer competencias y atribuciones constitucionalmente conferidas [STC N.° 0013-2003-AI/TC]”.

80

2do nivel), especificando los objetivos a cumplir en las operaciones concretas, señalando

las condiciones y circunstancias en las que se debe actuar, determinando cuales son los

medios legales que se deben utilizar, y marcando cuales son los límites que en ningún caso

se deben sobrepasar. Esta es una función política, que en el caso de ser ejercida por las

FFAA les origina un desgaste tremendo y que además permite al Gobierno evadir su

responsabilidad aduciendo que el tema ha sido puesto en manos de los militares.

En conclusión, en los supuestos de que en los Estados de Emergencia, las FFAA

ejerzan funciones operativas y no políticas, el Gobierno debe asumir la función que le

corresponde y no eludiendo sus responsabilidades. En el caso de que dicho Jefe no sea un

civil, sino que se mantenga el criterio de designar a un militar, ello implicaría que, sin

variar la responsabilidad del Presidente y el Ministro de Defensa como se ha indicado

anteriormente, los altos cargos de las FFAA tendrán también que asumir también la

responsabilidad que le corresponda en el ejercicio de tales funciones.

3.4._ El Comando y Control

Como se ha indicado el presidente de la República es a su vez el Jefe Supremo de la

Fuerza Armada y en consecuencia constituye el punto más alto en la cadena de comando.

En el campo operacional, las Fuerzas Armadas han desarrollado la doctrina y los

conceptos del comando y control, paralela a la cual se han desarrollado sistemas

electrónicos que soportan la toma de decisiones y la supervisión del cumplimiento de las

mismas.

El Comando y Control constituyen el medio que permite operativizar una decisión

estratégica y controlar su ejecución táctica

Sin embargo el poder político desconoce muchas veces su rol en esta cadena de

comando y que obliga a cerrar el vacío que existe en el campo de las relaciones cívico

militares en cuanto al concepto del Comando y Control, aquí se presenta una brecha entre

el contexto político y el operativo.

81

Otro aspecto importante es que las Reglas de Enfrentamiento representan para un

comandante una parte integral del Comando y Control y representan mejor la manera de

alcanzar los objetivos políticos de los líderes civiles85.

3.5._ Definición de Variables

A fin de que la hipótesis formulada para el presente trabajo no sea demostrada

solamente mediante un razonamiento deductivo, se propone el siguiente análisis de

variables, basados en la propuesta de las canadienses Carol McCaan y Ross Pigeau,

quienes investigaron los desafíos del comando en un contexto operacional, que extrapolado

al plano estratégico correspondiente a la Autoridad Política, nos permitirá demostrar que se

debe cumplir ciertas condiciones para afirmar que la conducción de un poder militar es

satisfactoria.

En base a los alcances de lo indicado en los párrafos anteriores se van a definir las

siguientes variables:

• La Autoridad. (A)

• La Competencia o preparación para el cargo (C)

• La Responsabilidad (R)

De este modo el control político se podrá definir como una función de estas tres

variables:

Control Político =f (R, A,C)

Pero debiéndose considerar en adición la existencia otra variable de carácter

independiente:

• El costo político (cp )

Para efecto de definir un modelo matemático que nos permita demostrar la

necesidad de que debe existir un equilibrio en tres variables dependientes emplearemos

85 DUCAN, James C. The Commander’s Role in Developing Rules of Engagement. Naval War College. Newport Papers. Summer 1999.

p.1 . Disponible en: www.nwc.navy.mil/press/Review/1999/summer/art3-su9.htm

82

los resultados de la matriz que desarrollaron Carol McCaan y Ross Pigeau86 en referencia

al Comando y Control en las acciones militares. En esta matriz se busca poner en evidencia

que para lograr un comando efectivo se necesita un equilibrio de Competencia, la

Autoridad y la Responsabilidad.

Estos requisitos según otros autores son similares a los que se requieren para una

efectiva gerencia en la administración pública o privada87 , con excepción claro de los

matices propios de la autoridad legal o poder especial que posee el Comandante sobre su

personal.

El equilibrio que se describe en esta matriz se representa cuando:

R=C=A

Corresponde demostrar que esta situación es la ideal para poder afirmar que la

mejor relación de control político se logrará cuando las variables dependientes se

encuentren equilibradas en proporción directa.

86 MCCAAN, Carol y PIGEAU, Ross. Re-Conceptualizing Command and Control. Canadian Military Journal. Spring 2002. p 53-64

87 Command: Positions for Citizens-Soldiers.

Eje de Equilibrio

Autoridad

Competencia

Responsabilidad

83

Esto implica que para cada situación es necesario que a mayor autoridad se posea

una mayor competencia y eso a su vez le corresponda una mayor responsabilidad. En esas

condiciones el ejercicio del control político se mantendrá sobre este “eje de equilibrio”.

Por su puesto que cada situación tendrá su particular “costo político” independiente

muchas veces a la realidad de los hechos, pues el mismo está sujeto principalmente a la

opinión pública, y por lo tanto cuanto mayor sea el “costo político” el control se verá

afectado, por lo tanto es evidente que es necesario evitar costos políticos elevados en la

toma de decisiones.

Control=[ f(A, R, C)]/cp

Esta propuesta podría ser empleada para tratar de justificar un control de los medios

de comunicación, quienes tienen el mayor poder de influencia en la opinión de la

ciudadanía, pero la intención es presentar la necesidad de que la información que se maneja

en torno a operaciones militares es fundamental para asegurar el mejor contexto para la

toma de decisiones. Decisiones que en el caso de la Autoridad Política de un Estado están

sujetas a su vez a los controles legales (por violación del marco legal) y a controles

políticos (Interpelaciones, pedidos de Censura, etc)

Analizando la ecuación propuesta, en el caso de que una de las variables no sea

adecuadamente proporcional a la otra podemos encontrarnos distintos riesgos:

• A falta de autoridad, las tareas no pueden ser ejecutadas.

• A falta de competencia, no se sabrá cómo enfrentar una amenaza.

• A falta de responsabilidad, los resultados no serán imputables.

Sin embargo en el campo operacional y táctico es conveniente indicar que la

realidad nos dice que a medida que el conflicto se incrementa en su nivel de violencia, el

control sobre las decisiones va a comenzar a priorizar las necesidades militares sobre las

políticas.

84

En este sentido es conveniente emplear el diagrama de Alan Stephenson88, en donde

propone dentro del espectro del conflicto, una zona de grises.

En esta zona de grises, donde se hallan los conflictos de baja intensidad, los

enfrentamientos en pequeña escala y las operaciones militares distintas a la guerra, las

consideraciones políticas ceden espacio a las militares en lo que concierne al nivel de

control del conflicto.

Esta gráfica pone en manifiesto la importancia del control político en los conflictos,

en la medida que este se pierda por ineficacia, el conflicto irá ganando intensidad y las

consideraciones militares cobrarán cada vez más importancia. La necesidad que las

consideraciones políticas se mantengan por encima de las militares resultará en un control

del nivel de la fuerza a emplear en un conflicto.

3.6._ La Autoridad del Poder Político

Sobre este concepto es donde mayores avances se han dado, las constituciones

reconocen la autoridad del Presidente de la República sobre las FFAA. 88 STEPHENSON, Alan J. Shades of Gray: Gradual Escalation and Coercive Diplomacy. Strategy Essay Competition. Chairman of the

Joint Chiefs of Staff. National Defense University Press. Washington DC. 2002.

Tiempo de Paz

Presencia Coercitiva

Acción Coercitiva

Guerra Limitada

Alto

Político N

ivel

de

Con

trol

Militar

Bajo

Guerra Total

Espectro del Conflicto

85

Es por lo tanto una autoridad formalmente respaldada por un marco legal, en donde

la “supremacía civil” no debe pasar los límites constitucionales, legales y políticos a la

autoridad

En la práctica, con la instauración de gobiernos democráticos en la región, esta

autoridad ha empezado a ejercerse en distintos grados de libertad, casos extremos como el

de Argentina y el de Chile, nos permiten marcar la amplitud de variantes.

Sin embargo también es sintomático, las reacciones que sobre este aspecto

presentadas en Venezuela o Ecuador, en donde si bien la autoridad civil está dada

formalmente, tenemos a ex militares a cargo de las jefaturas de estado.

También debe señalarse, que se han presentado comportamientos no regulados en el

ejercicio de esta autoridad que no han contribuido a que las relaciones cívico militares

fluyan adecuadamente, sino que han servido de campo para retos frontales que sólo han

aumentado la brecha y el mutuo aislamiento.

Según el D. Eisenhower, “en el círculo de la defensa, debe haber una

responsabilidad civil clara e indiscutible, esto es esencial no sólo para preservar las

instituciones democráticas, sino para proteger la integridad de la profesión militar”,

asimismo que “funcionarios civiles con responsabilidad política” deben tomar las

decisiones básicas.89

3.7._ Competencia del Poder Político

En este aspecto, definimos a la competencia como la preparación e idoneidad para

el cargo. Es poco lo que se avanzado, existen pocos cuadros preparados.

No debemos exigir a la persona del Jefe de Estado un conocimiento pleno de todas

las áreas del gobierno, pero sí al equipo de gobierno que accede al poder por vía del acto

electoral, así como al funcionario del Estado de carrera, que conforma la burocracia

técnica, un conocimiento de las necesidades y de las capacidades de las FFAA de su país,

esto que pareciera lógico es un vacío generado por un desarrollo autónomo que han tenido

a lo largo del tiempo.

89 Democracia y Defensa: El Control Civil de los Militares en Estados Unidos. En

http://usinfo.state.gov/espanol/infousa/govt/files/demdef/nuevas.html

86

Este vacío debe ser llenado y para eso es necesario convocar profesionales idóneos,

capacitarlos, bajo una visión de mediano y largo plazo.

Cabe señalar que en el caso peruano específicamente cuando a fines del año 2000

se inicia un proceso de reestructuración de las fuerzas armadas, desde sus inicios evidenció

una serie de vacíos, especialmente aquellas vinculados a la falta de civiles capacitados en

temas de defensa y a la falta de instituciones que impulsen dicha especialización.90 Esto es

una característica común en todos los países de América Latina.

3.8._ Responsabilidad del Poder Político

Los gobiernos democráticos se rigen por las leyes. Este cuerpo de leyes garantiza,

entre otras cosas, que las políticas nacionales se basen en la voluntad del pueblo. A su vez,

las políticas nacionales se aplican a las fuerzas armadas a través de reglamentos militares.

El Presidente de la República como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas ejerce el

mando constitucional sobre estas y esta autoridad exige la correspondiente responsabilidad

en su empleo. Una responsabilidad que debe ser adecuadamente circunscrita a las órdenes

que se emiten con el objetivo político que se desea alcanzar claramente expresado. El junto

a las distintas instancias de la organización política del Estado deben dirigir a los militares

de su país y decidir sobre las cuestiones de defensa nacional, porque representan al pueblo

y por lo tanto han recibido la responsabilidad de tomar decisiones y rendir cuentas al

respecto.

El Presidente como la Autoridad Civil responsable del empleo de las Fuerzas

Armadas debe controlar el uso de las mismas, especificar el momento, modo e intensidad

de aplicación. Estos parámetros deben ser observados en el planeamiento militar, el cual

deberá mantener coherencia con el mismo.

La responsabilidad que se puede aplicar al Presidente está subdivida en dos tipos:

• Responsabilidad Política

90 Paredes, Orlando L. Gobernabilidad, Fuerzas Armadas y Servicios Secretos en Perú: Retos para la Democracia en el nuevo ambiente

de seguridad. p 3

87

• Responsabilidad Legal

Sin embargo constitucionalmente en el caso del Perú y Colombia, el Presidente no

es legalmente responsable de sus actos y requieren la refrenda de un ministro de estado

para tal efecto.

En cuanto al ministro de Defensa, este debe regular los alcances de intervención de

las fuerzas armadas y asumir la tarea de la defensa de los intereses profesionales de los

militares, como contrapartida a las limitaciones de los derechos de asociación y sindicación

de los mismos.91

Sobre esto último es conveniente resaltar el carácter no deliberante que

constitucionalmente en el caso del Perú se les impone a las fuerzas armadas.92

En el caso de que los parámetros impuestos no permitan la ejecución de la misión

por falta de medios, imposibilidad táctica o por un alto riesgo, deberá ser informado a la

autoridad civil para que redefina los términos o decida otros.

Entre otras cosas, el Congreso es responsable de declarar la guerra, establecer y

mantener las fuerzas armadas, mantener la Marina de Guerra, y formular reglas para

regular las fuerzas en tierra y en el mar (Artículo I, Sección 8 de la Constitución de

EE.UU.). En otras palabras, la Rama Legislativa del Gobierno de EE.UU. (el Congreso)

también tiene poderes sobre las Fuerzas Armadas debido a su responsabilidad de declarar la

guerra y aprobar el presupuesto para la defensa.

"Responsabilidad", de acuerdo al Diccionario es "deuda, obligación de reparar o

satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal";

"cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto

determinado". En Derecho, "capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para

reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente"93

91 Id. 23, p. 9

92 Constitución Política del Perú 1992. Artículo

93 Diccionario de la Real Academia Española, 21ª edición.

88

En el plano moral se identifica con la transgresión de una obligación ética;

expresada en el plano jurídico, lleva aparejada la sanción de reparar el mal causado a otro o

a la sociedad. Es el perjuicio el fundamento de la responsabilidad jurídica, éste puede

consistir en una ofensa a la sociedad o en un daño de carácter privado, de allí la primera

gran división entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. Ambas pueden

acumularse o producirse independientemente, dependiendo de cada caso.

En definitiva, el principio de la responsabilidad se traduce en que las personas

deben asumir las consecuencias de sus conductas y, en determinadas circunstancias, la

consecuencia de actos de terceros e incluso de los hechos de las cosas. Para el Derecho

Civil, consiste en la obligación de indemnizar el daño causado a otro, sea a consecuencia de

la comisión de un delito o cuasidelito civil, sea por el incumplimiento o el cumplimiento

imperfecto o retardado de una obligación contractual, sea por no haber cumplido una

obligación legal de carácter civil. 94

En el ámbito penal "responsabilidad es el deber de jurídico que incumbe al

individuo imputable de dar cuenta del hecho realizado y de sufrir sus consecuencias

jurídicas" (E. Cuello Calon. Derecho Penal, Editora Nacional, México). Se traduce en la

aplicación de la pena prevista por la ley para la conducta en que incurre el delincuente.

Aplicada al campo administrativo o funcionario, se habla de responsabilidad

funcionaria o administrativa, la que repercute en empleo o cargo público del infractor,

trayendo aparejada una sanción que irá desde la simple censura o amonestación hasta la

destitución.

En el ámbito profesional la responsabilidad se proyecta en la carrera, profesión u

oficio del que incurre en el hecho que la genera.

Tradicionalmente se identifica el concepto de responsabilidad política con aquella

que se hace efectiva mediante el Juicio Constitucional o Juicio Político ante el Congreso

Nacional, a través del cual se juzga a las más altas autoridades del Estado por delitos,

94 VENEGAS, Marcelo. Algunas consideraciones acerca del concepto de responsabilidad política con especial referencia a los cargos

parlamentarios. Instituto Libertad

89

infracciones o abusos de poder expresamente contemplados en la Constitución y tiene por

objeto, por una parte, establecer tanto la efectividad de tales infracciones como la

culpabilidad o inocencia de la autoridad acusada y, por la otra, hacer efectiva su

responsabilidad constitucional mediante la destitución del infractor y su inhabilitación para

ejercer toda otra función de carácter público por el término de cinco años.

Fuera del campo estrictamente jurídico y entrando en lo netamente político, se

tiende a considerar la responsabilidad política en un plano más amplio, como un concepto

que involucra tanto a los ciudadanos como a los gobernantes que ocupan cargos públicos

sean o no de elección popular. Se mira como la obligación que estos tienen frente a la

ciudadanía de informar y responder por sus actos públicos y al control político que los

ciudadanos deben ejercer sobre sus representantes, para garantizar que cumplan cabal y

lealmente sus compromisos y las funciones que les encomienda el orden institucional,

entrando en el terreno de la rendición de cuentas de su gestión, tanto durante el desempeño

de su cargo como al momento de postular a la reelección. En definitiva, se trata de afincar

el ejercicio del derecho de la prensa y de la opinión pública a fiscalizar los actos de las

autoridades en todos los aspectos de su desempeño.

La responsabilidad política apunta, así, a determinar o a criticar la conveniencia, la

oportunidad, la prudencia o imprudencia, las ventajas o desventajas de una determinada

conducta u omisión del representante popular, desde el punto de vista de las expectativas de

la ciudadanía, dejando a los órganos jurisdiccionales competentes la determinación los

aspectos de ella que envuelvan una inhabilidad constitucional o su responsabilidad civil,

penal o de otra especie.

La responsabilidad política comprenderá el conjunto de consecuencias que

trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los titulares de los

órganos del poder público (Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional,

2ª edición. Ed. Jurídica, tomo IV).

Sin embargo aún hoy en día, la mayoría de los partidos políticos de la región no

tienen propuestas que asuman su rol en los asuntos de defensa nacional. Se discute sobre

posiciones ideológicas sobre el tipo de Estado en lo político: antiimperialista, o social

democrático; o en lo económico: liberal, o proteccionista. Ninguno habla en función de los

90

Intereses Nacionales y por lo tanto algunos consideran incluso innecesarias a las Fuerzas

Armadas, sólo como un obstáculo para ejercer el poder o como un gasto no productivo.

Asimismo no se cuentan con políticos capacitados en el tema militar, si bien hay

que reconocer que en los últimos diez años existe un proceso de surgimiento de

instituciones dedicadas a estos temas, tales como, Facultad Latinoamericana de Ciencias

Sociales (FLACSO), el Instituto de Defensa Legal (Perú), la Red de Seguridad y Defensa

de América Latina (Argentina), del Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado

(España), es un hecho que los gobiernos carecen de cuadros propios y que muchas veces se

delega en miembros de las Fuerzas Armadas estos temas.

Es así que el vacío subsiste y se realimenta. Romper este círculo vicioso requiere

capacitación y compromiso político de asumir el reto.

Es en este marco que las Reglas de Enfrentamiento constituyen de una herramienta

para ejercer el control de las Fuerzas Armadas.

3.9._ El costo político

Esta variable independiente está presente en las decisiones políticas, está sujeta a

una percepción de los problemas en la opinión pública así como a la complejidad del

escenario, se encuentra normalmente limitada al corto plazo y se suele cuantificar en base a

las encuestas de opinión que buscan medir el grado de aceptación de una determinada

medida.

Esta variable es independiente de la importancia objetiva de una decisión, depende

en cambio del grado de controversia que pueda causar en la población o en el impacto

desfavorable que pueda acarrear. Puede, sin embargo, ser modulada mediante una adecuada

política comunicacional. En esta se debe reconocer a la defensa y a la seguridad como

bienes públicos necesarios, esto implica desarrollar un conocimiento de este tema en los

diversos estamentos de la administración pública, sino en la educación superior, de modo

que se genere un estudio multidisciplinario de este tema, se asuma como un tema de la

sociedad en su conjunto y no un tema de los militares.

91

3.10._ Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política

Sin embargo, en la búsqueda de un control político objetivo de las Fuerzas Armadas

es necesario que el gobierno civil esté en la capacidad de definir las metas y la organización

general de la defensa nacional, formular y llevar a cabo una política de defensa y supervisar

la aplicación de la política militar95, esto implica capacitar adecuadamente cuadros de la

administración civil de los gobiernos preparados en materia de defensa, los cuales permitan

actuar con la autoridad formal y de conocimiento.

Esto exige una participación expresa de la sociedad en los temas de defensa y

seguridad.

Como se describió en el capítulo anterior, las Reglas de Enfrentamiento (ROE) son

una herramienta que usan las “autoridades políticas” para controlar las operaciones

militares, ya sea en tiempo de paz o de guerra y como se señaló al describirlas, es

conveniente reconocer en una clasificación de estas, la existencia de las “Reglas de

Enfrentamiento de la Autoridad Política” (REAP), como aquellas en las que la autoridad

política señala los objetivos políticos del despliegue o empleo de las Fuerzas Armadas,

permitiendo a los Comandos Operacionales tomar decisiones sobre como planear las

acciones y hasta que punto involucrarse en el conflicto, o controlar el escalamiento del

mismo.

Asimismo es conveniente emplear el término “autoridad política” en lugar de

“autoridad civil”, ya que el “poder civil” técnicamente no existe, pues en los Estados

encontramos un “poder político” que nace del voto de la ciudadanía, son estas autoridades

elegidas democráticamente a las que las Fuerzas Armadas están subordinadas.

El término de con el fin de “Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política”

(REAP) enfatiza el origen del mandato y el contenido político que contienen las normas

necesarias para el regular el empleo de la fuerza en sus distintos grados, esto permite

distinguirlas de aquellas reglas de enfrentamiento de carácter básicamente táctico y con

precisiones más técnicas.

95 TAMAYO, Ana María. Hacia un control Civil Democrático de las Fuerza Armada en el Perú. Red de Seguridad y Defensa de

América Latina. Disponible en http://www.resdal.org/Archivo/d00001ec.htm

92

La falta de este tipo de Reglas de Enfrentamiento ha obligado en el caso del Perú a

emitir disposiciones legales como el decreto supremo N° 009-2004-DE/SG96, en el cual se

indica en el artículo primero: ”las acciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que

cometan en el ejercicio de sus funciones los miembros de las Fuerzas Armadas que

intervengan en aplicación de la Ley N° 28222 (Ley que regula la intervención de la

Fuerza Armada en el restablecimiento de la seguridad interna) son de competencia de los

órganos jurisdiccionales ordinarios”. Este dispositivo puede ser interpretado como una

forma concreta cómo el poder ejecutivo viene abdicando de sus responsabilidades de

conducción y control político sobre la Fuerza Armada.97

Sin embargo la formulación de las REAP contemplará al igual que las ROE los

siguientes criterios:

• Un criterio político, que se relaciona con el hecho de lograr o

alejar la obtención del objetivo político,

• Un criterio operacional, relacionado con el logro del objetivo

militar de la misión y

• Un criterio legal, relacionado con la legalidad de la acción.

De este modo se tendrá una herramienta política y legal para limitar el accionar de

las fuerzas armadas y de protección de sus integrantes mientras actúen en el marco que

estas REAP determinen.

Las reglas de enfrentamiento de la autoridad política, adquieren su máximo sentido

en el marco de un Estado de derecho democrático en el cual el poder militar está sujeto al

control político. Dado el carácter político de la guerra, las consideraciones meramente

tácticas no pueden ni deben ir en contra de las consideraciones estratégicas y políticas.

96 En este dispositivo se promulgó para facilitar la actuación de las Fuerzas Armadas, toda vez que en el año 2003 en incidentes

ocurridos en la ciudad de Puno, los miembros que actuaron fueron procesados en el fuero común al producirse víctimas durante la

intervención de miembros de las fuerzas armadas en el sofocamiento de una marcha de estudiantes universitarios

97 TAMAYO, Ana María. Un aguinaldo Anticipado. La Insignia 16 Julio 2004. Disponible en

http://www.lainsignia.org/2004/julio/ibe_046.htm

93

En el caso peruano, de acuerdo con el actual ordenamiento legal interno del Estado

correspondería al Ministerio de Defensa regular los alcances de la intervención de la fuerza

armada.

3.11._ Valor Legal de las Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política

Las REAP, por ser documentos que se emiten con la firma de la Autoridad Política,

el Presidente de la República y su Ministro de Defensa, constituyen en una norma con valor

legal que debiera equipararse a la de una Resolución Suprema, y por la legitimidad de su

origen y de su contenido, constituyen en normas aceptables en el Derecho Internacional en

cuanto manifiestan con claridad las intenciones del uso de la fuerza, la intensidad de su

aplicación y por lo tanto limitan lo que es un comportamiento controlado de las fuerzas

armadas desplegadas en un determinado escenario y frente a una determinada misión.

En el caso del Perú implicaría que el Congreso de la República apruebe una Ley

que faculte al Poder Ejecutivo emitir este dispositivo y que lo obligue a hacerlo cada vez

que despliega fuerzas militares, dentro del marco de la Constitución.

3.12._ Conclusiones

a) El control político significa que las decisiones tácticas sobre las operaciones militares en

el campo, deben estar al servicio de metas políticas y estratégicas señaladas por la autoridad

política y que esta asuma la responsabilidad de estas decisiones

b) El control político significa que las fuerzas armadas son un medio que puede emplear la

autoridad Política para el logro de ciertos objetivos políticos.

c) Existe en el caso peruano, un vacío legal en el empleo de las fuerzas armadas en tareas

de control interno por cuanto, al amparo del régimen de excepción, estas son desplegadas sin

que exista un objetivo político definido por el Presidente de la República y el Ministro de

Defensa.

94

d) El control político exige que exista un equilibrio entre la Autoridad, la Competencia y la

Responsabilidad de la Autoridad Política legalmente constituida.

e) Siendo el Presidente de la República la mayor autoridad legalmente constituida y en su

rol de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, le corresponde contar con la mayor

competencia y la mayor responsabilidad.

f) El costo político es una variable que afecta al control político, en la medida que las

decisiones que se deban tomar pueden ser motivo de rechazo o aceptación de la opinión

pública.

g) Las Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política contribuyen a que los Estados

actúen en base a una cultura de prevención y no de reacción.

95

CAPÍTULO 4._ LA FRONTERA DEL PERU CON COLOMBIA

4.1._ Situación Actual

El conflicto existente en la frontera entre Perú y Colombia puede ser catalogado

como uno de baja intensidad y por lo tanto aunque peligroso para el Estado, difícil de

conceptualizar políticamente por este, pues no se trata de un conflicto externo típico, las

fuerzas armadas peruanas están desplegadas a lo largo de la frontera, la cual está en su

mayor parte marcada por el curso del río Putumayo, con la misión de proteger la seguridad

nacional ante la amenaza de un enemigo externo pero no estatal.

Este concepto de enemigo no estatal, en el caso colombiano es una realidad

concreta y es parte de un conflicto interno que tiene muchos años de desarrollo, pero en el

caso peruano este conflicto se maneja como un tema potencial, pese a que existen varios

antecedentes del libre tránsito de esta frontera de los miembros de las FARC.

Como todo conflicto de baja intensidad por sus características exige cambios en el

natural entendimiento para el uso del poder nacional en el mantenimiento de los intereses

nacionales por la ambigüedad en que se desarrolla98. En este caso particular como se ha

indicado, no se trata de un conflicto entre los dos Estados sino uno que enfrentan ambos

Estados contra una organización no estatal, de características criminales por estar ligada al

narcotráfico y el terrorismo, y que actúa empleando modalidades subversivas y guerrillera

por el tipo de acciones militares que desarrolla. Este es un conflicto intraestatal con

trascendencia interestatal que enfrenta a una amenaza no tradicional.

Para las fuerzas armadas del Perú, que han tenido experiencia en la lucha contra el

terrorismo ideologizado 99 de Sendero Luminoso y el del Movimiento Revolucionario

Tupac Amaru (MRTA), se enfrenta ahora a un grupo mucho más ligado a los intereses del

narcotráfico con una organización, menos ideologizada, menos encubierta, pero quizá con

mayores recursos económicos y militares que la que enfrentó en el pasado.

98 MANWARING, Max G. Uncomfortable Wars. Toward a new paradigm of low intensity Conflict .p xi. Westview Studies in Regional

Security.

99 Sendero Luminoso, en palabras de los seguidores de Abimael Guzmán es un movimiento Marxista, Leninista, Maoísta y del

Pensamiento Gonzalo y que de acuerdo a sus miembros debe ser reconocido como el Partido Comunista del Perú.

96

En el plano internacional es importante señalar que el reconocimiento por parte de

Estados Unidos que las denominadas fuerzas de la guerrilla serían consideradas

“terroristas” (objetivos legítimos) antes que una fuerza política ha permitido desestancar el

conflicto. Lo cual ha permitido implementar el denominado “Plan Colombia”

Este enemigo en su condición de estar ligado al narcotráfico y a otras actividades

criminales como el secuestro o el tráfico de armas, cuenta con amplios ingresos que le

permiten acceder a armas sofisticadas, a equipos de comunicaciones modernos y en

general a un soporte logístico militar capaz de enfrentar a ejércitos regulares.

Es un enemigo que sabe explotar el terreno, que sólo es accesible por aire o por los

ríos, que sabe esconderse entre la población civil, por lo que identificar al combatiente del

no combatiente es una dificultad permanente.

Este conflicto, como se ha indicado ha sobrepasado el umbral del conflicto armado

en el territorio colombiano, mientras que en el lado peruano, se encuentra aún por debajo

de este.

De acuerdo al Instituto Pearson100 las medidas a aplicar para este momento o estado

del conflicto corresponderían a actividades y operaciones de prevención para evitar que

este, escale a un nivel de conflicto armado, en el lado peruano, en el cual se aplicarían

medidas de mitigación.

100 PEARSON INSTITUTE. Canadá. Seminario de Operaciones de Paz. Colegio Interamericano de Defensa. Washington DC.

Noviembre 2004

97

Estas medidas de prevención deben ser claramente definidas por la autoridad

política, pues como fenómeno, el terrorismo no debe ser enfrentado sólo en el campo

militar sino en todos, esto implica la necesidad de tomar medidas económicas, políticas y

sociales que permitan contar con el apoyo de la población civil y a su vez estar listos a

prestarles el auxilio necesario. Se sobreentiende que la presencia efectiva del Estado debe

estar garantizada.

Sin embargo, en la actualidad esta presencia del Estado peruano se limita a las

fuerzas armadas desplegadas a lo largo de dicha frontera.

4.2._ Presencia de las Fuerzas Armadas en la Frontera

En estos momentos la estrategia aplicada está diseñada para garantizar la seguridad

en la Frontera común entre Perú y Colombia.

Esta estrategia fue inicialmente conceptuada durante la “ I Reunión del Grupo de

Trabajo Bilateral de Defensa Peruano – Colombiana”, realizada en Bogotá por los

respectivos Ministros de Defensa, en octubre del 2002.

Prevención

AAccttiivviiddaaddeess yy OOppeerraacciioonneess ddee PPrreevveenncciióónn ddee CCoonnfflliiccttooss

Inicio de un Cese Formal del Conflicto Armado Conflicto Armado

((eejjeemmpplloo llaa DDiipplloommaacciiaa))

El Umbral del Conflicto Armado

Mitigación

OOppeerraacciioonneess HHuummaanniittaarriiaass yy

ddee ““IImmppoossiicciióónn ddee llaa

Conflicto ArmadoEl Ciclo del Conflicto

Fin del

OOppeerraacciioonneess deePPaazz

d

Posterior al El Umbral de la cese al fuegoEscalación Paz Sostenible

Paz

Las Intenciones de la Respuesta Internacional

Recuperación

La Gama de las Operaciones de Paz

OOppeerraacciioonneess ddee CCoonnssoolliiddaacciióónn ddee

llaa PPaazz OOppeerraacciioonneess deeAApplliiccaacciióónn ddee llaa PPaazz

d

98

Posteriormente fue desarrollada en términos de Entendimientos durante la “X

Ronda de Conversaciones entre los Altos Mandos de las Fuerzas Militares de Colombia y

de las Fuerzas Armadas del Perú” el mismo año.

Luego fue operativizada en la reunión efectuada en la ciudad de Iquitos en abril del

2003 entre el Comandante de la Sexta División de las fuerzas militares de Colombia, el

comandante de la Brigada de Selva N° 26 acantonado en la ciudad de Leticia y el Comando

del Teatro de Operaciones Nororiente integrado por los Comandos del Ejercito Peruano, la

Marina de Guerra del Perú y Fuerza Aérea del Perú, acantonados en la ciudad de Iquitos.

Esta estrategia está basada en basada en cuatro ejes fundamentales:

• Intercambio de Información y de Inteligencia en los niveles estratégico,

operativo y táctico.

• Despliegue de Unidades en la zona de frontera.

• Coordinación y cooperación en las operaciones fluviales para combatir las

actividades ilícitas en los ríos fronterizos comunes.

• Coordinación y cooperación en el control del espacio aéreo para combatir el

tráfico de aeronaves presuntamente comprometidas en el tráfico ilícito de

estupefacientes, y delitos conexos.

4.3._ Situación Cívico Militar en el Perú

Luego de la crisis presentada con la renuncia a la Presidencia de la República del

Ing. Alberto Fujimori, en el Perú las relaciones cívico militares han experimentado cambios

muy importantes, en parte debido al desprestigio que las fuerzas armadas experimentaron al

hacerse de conocimiento público graves casos de corrupción al interior de las cúpulas

militares, particularmente en la malversación de fondos públicos destinados a la

adquisición de material, al manejo con fines personales de los servicios de inteligencia, y a

la subordinación y complicidad de algunos mandos con el asesor presidencial Vladimiro

Montesinos.

99

En este contexto, el gobierno del Presidente Valentín Paniagua inició en

Noviembre del 2001 un de reforma militar que en el gobierno de Presidente Alejandro

Toledo (a partir de Julio 2002) ha permitido alcanzar algunos objetivos concretos, tales

como una nueva ley de situación militar, una nueva ley del ministerio de defensa,

aprobación de un fondo de defensa y el acceso al voto de los militares, entre otros. Sin

embargo a partir del 2004 existe un estancamiento en los cambios de fondo, la definición

de la política de Estado en el área de Defensa y el cambio de las fuerzas armadas para

enfrentar los cambios del contexto político internacional y las futuras amenazas no se ha

dado. Para los miembros del Instituto de Defensa Legal (IDEELE), uno de los foros donde

se analiza los temas de defensa en el Perú, la voluntad política de impulsar nuevamente la

reforma es muy escasa.

Hay que señalar que lamentablemente aún tenemos muchos militares que piensan

que a ellos se les debe dar un tratamiento especial y tener un estatus distinto e incluso

superior al de los civiles.101 Pero también existen en las fuerzas armadas según Daniel

Masterson 102 , “oficiales de gran visión; sin embargo la política, el personalismo, las

rivalidades internas y la complejidad multicutural nacional han limitado el impacto positivo

de estos personajes.” Por lo que los cambios en la cultura institucional es sumamente lento

y complejo.

Sin embargo es necesario reconocer algunos pasos en el campo de las ideas, por

ejemplo las Fuerzas Armadas han desarrollado todo un argumento doctrinario y

metodológico respecto al rol en el Estado y sobre todo han logrado extender y generalizar

la idea que la responsabilidad de la Defensa Nacional es tarea de todos los peruanos, y que

a las Fuerza Armada le compete la parte estrictamente militar, ya que las decisiones

políticas deben ser asumidas por las organizaciones Políticas responsables de la conducción

del país.103

101 Paredes, Orlando L. Gobernabilidad, Fuerzas Armadas y Servicios Secretos en Perú: Retos para la Democracia en el nuevo ambiente

de seguridad. p 4

102 Masterson, Daniel. Fuerza Armada y Sociedad en el Perú Moderno. IDEPE. Lima 2001. p 453

103 Contreras, Jaime. Encuentros y desencuentros en las Relaciones Cívico Militares y las Posibilidades de la Democracia en el Perú.

Ver en http://ccu.uasnet.mx/maryarena/diciembre/encuentros.htm. p9

100

Las intervenciones de las fuerzas armadas en el orden interno en los últimos cinco

años han sido varias, motivadas principalmente por acciones terroristas de los aún

existentes miembros de Sendero Luminoso y cuando el clima de agitación social ha

sobrepasado la capacidad de control de la Policía Nacional del Perú.

Esto ha motivado en repetidas oportunidades recurrir a imponer los Estados de

Emergencia en ciertas regiones del Perú, tales como:

• Arequipa (provincia de Arequipa)

• Puno (provincia de Ilave)

• Puno (provincia de Puno)

• Huanuco (provincia de Leoncio Prado)

• Ayacucho (provincia Ene)

• Apurimac (provincia de Andahuaylas)

En algunos de estos casos, las fuerzas armadas se han visto en la necesidad de hacer

uso de sus armas contra la población civil con el resultado incluso de muertos 104 , a

consecuencia de lo cual oficiales han sido denunciados ante la justicia común como

responsables de estos hechos.

A consecuencia de estos casos, y a la falta de Reglas de Enfrentamiento de la

Autoridad Política, se ha optado por normar que las actividades ejecutadas por el personal

militar durante los Estados de Emergencia sean juzgadas exclusivamente en el Fuero

Militar, conforme lo indicado en el acápite 3.10

Otro aspecto importante es que la clase política, aún no manifiesta un interés de

participar en los problemas de seguridad y menos de defensa, como un ejemplo, durante la

asonada toma de una comisaría por Antauro Humala en Enero 2005, el presidente declaró

que ha dejado el problema en “manos de los especialistas”105 refiriéndose a las FFAA y

FFPP desplegadas en dicha localidad para efectos de recuperar dicha comisaría. Esto

104 Caso de la revuelta de los universitarios en la ciudad de Puno en el 2003.

105 Diario PERU 21 día 3 Enero 2005

101

demuestra que existe una tendencia manifiesta a no asumir el costo político de la

intervención de las fuerzas armadas y trasladar la responsabilidad a estas.

El marco legal en la actualidad hace que el poder militar sea una alternativa a los

organismos civiles y democráticos del Estado, cuando estos últimos fracasan en el control

de los problemas sociales.

Como concluía Fernando Rospigliosi en 1994 acerca de la situación política, “el

Perú no ha salido del modelo cíclico democracia-dictadura, estudiado por Huntington. Las

instituciones, débiles en la década de 1980, son más débiles hoy día, lo cual arroja nuevas

incertidumbres sobre las posibilidades de retorno y consolidación de la democracia”.106

Otro factor no menos importante de señalar es el empleo que los gobiernos han

hecho de la Iglesia Católica como un factor de mediación ante las crisis internas, esta

presencia revela la necesidad del Estado de su pobre capacidad de solucionar directamente

un conflicto y que deba recurrir a un arbitraje por un tercero.107

Para finalizar esta descripción, cabe tener presente el axioma que señala que un

sistema es tan débil como el componente más débil del mismo. Por lo tanto el Estado no

puede esperar que los comandos que están en el campo operacional y táctico respondan a

la voluntad política que las autoridades Política detentan (como representantes del pueblo)

sin que esta esté expresamente descrita.

4.4._ Situación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú en el área del

conflicto.

La situación de las guarniciones de las Fuerzas Armadas del Perú y de la Policía

Nacional del Perú desplegadas en la ribera del Río Putumayo es particularmente débil en

los aspectos logísticos por encontrarse la totalidad de las bases y puestos de vigilancia

bastante alejadas en promedio de la ciudad Iquitos, la urbe más cercana y la principal

106 ROSPIGLIOSI, Fernando. Política y Autoritarismo. Las Fuerzas Armadas Peruanas en la década de 1990. En DIAMINT, Rut.

Control Civil y Fuerzas Armadas en las nuevas democracias latinoamericanas. Buenos Aires. Universidad Torcuato di Tella. 1994 p. 459

107 En Andahuaylas Enero 2005 se recurrió al Obispo ….., en Ilave 2003 se pidió la participación del Obispo , en la crisis de la

embajada del Japón en 1996 participó el Obispo Juan Luis Cipriani

102

localidad de la amazonía peruana que es sede de las bases principales y de los comandos

operacionales.

Solamente las localidades de Güepí, Estrecho y Chimbote poseen pistas de

aterrizaje para la operación de aeronaves de ala fija. El resto de localidades es accesible en

helicóptero o por el río, el cual es navegable por las cañoneras de la Marina de Guerra del

Perú hasta la localidad de Estrecho y excepcionalmente hasta Güepí en temporadas de

lluvias. No existe trocha carrozable que permita el tránsito terrestre entre o hacia los

poblados de esta frontera.

Cabe señalara que en el plano político, el Estado Peruano a través del Ministerio de

Defensa considera dentro de las amenazas a la Seguridad Nacional a las FARC como una

fuerza irregular extranjera e indica que “El desarrollo de conflictos internos en Colombia

podrían generar desplazamientos de las fuerzas subversivas a territorio peruano, lo que se

constituiría en una amenaza a la seguridad ser tomada en cuenta”108.

108 MINISTERIO DE DEFENSA. Política del Estado para la Seguridad y la Defensa Nacional del Perú. Lima- Perú. Disponible en:

www.mindef.gob.pe

103

4.5._ Situación de las Fuerzas Públicas de Colombia

Se reconoce que el problema colombiano gira en torno a un conflicto con más de

cincuenta años de duración, en donde “el colosal negocio del tráfico de estupefacientes ha

complicado hasta convertir el caso en el más complejo y de difícil solución de Iberoamérica

y uno de los más complicados del mundo”109, por los intereses económicos implicados y la

progresiva despolitización del mismo.

En este sentido la República de Colombia, a consecuencia de un cambio en la

política del Estado para enfrentar a los distintos grupos armados y al narcotráfico, se han

sucrito el año 2000, el Plan Colombia como un esfuerzo de bilateral de los Estados Unidos

y de Colombia para enfrentar el narcotráfico no tan sólo por acción directa sino atacando

los factores tangenciales que lo hacen posible dentro del gran espectro del conflicto

colombiano. Este plan posee los siguientes objetivos:

• Fortalecimiento de la estructura económica

• Erradicación de los sembrados de coca y amapola

• Sustitución de plantíos

• Mejoramiento y efectividad de la justicia

• Vigorización de las instituciones democráticas

• Respeto y protección de los Derechos Humanos

Asimismo el actual gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez ha formulado una

“Política de Defensa y de Seguridad Democrática”, bajo el cual se busca obtener:

• El fortalecimiento de las Fuerzas Públicas (Fuerzas Armadas y Policía)

• La vinculación de la ciudadanía al esfuerzo del Estado

• El diseño de un marco jurídico adecuado

• Combate a la corrupción

109 VALENCIA Tovar, Alvaro. Exposición al Colegio Interamericano de Defensa en Bogotá, Colombia. Marzo 2005.

104

• La protección de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional

Humanitario.

En concordancia con esta política, se ha implementado el Plan Patriota en el cual se

ha concebido como centro de gravedad a la legitimidad de las acciones llevadas a cabo en

vez del control territorial, con el objetivo de destruir la retaguardia estratégica de las FARC

y debilitar el núcleo militar”

Toda vez que a la fecha no se aprobó el marco jurídico solicitado por el gobierno

del presidente Uribe, los esfuerzos de las Fuerzas Públicas están sujetos a las leyes vigentes

que dificultan una acción expeditiva y directa110. Existe asimismo una indefinición con

respecto a los movimientos armados para catalogarlos como terroristas, guerrilleros o

delincuentes comunes.

Esta coyuntura de acuerdo a Andrés Villamizar,111 hace que "el análisis de la

situación actual de las unidades militares y de policía de Colombia presenta un balance

preocupante. Lo cierto es que ninguno de los componentes de la Fuerza Pública ha definido

reglas de encuentro claras para el desarrollo de sus operaciones y para el uso de la fuerza en

las situaciones que lo ameriten.”

Según el mismo Villamizar , el Congreso de la República de Colombia debe discutir

y aprobar, cuanto antes, una Ley Marco de Defensa y Seguridad, la cual debe precisar, en

desarrollo del artículo 217 de la Constitución, el cual define como la finalidad primordial

de la Fuerza Pública “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucional”, la forma en la que se puede aplicar la fuerza,

en concordancia con el derecho de la guerra, el Derecho Internacional Humanitario y los

tratados internacionales. Esta ley serviría además de marco general para la formulación de

reglas de encuentro explícitas, definiendo unas de carácter permanente y asimismo

110 En conferencia al Colegio Interamericano de Defensa en Marzo 2005, el General Carlos Alberto Ospina, Jefe del Comando Conjunto

de las Fuerzas Militares de Colombia reconoció que el fracaso político de aprobar un marco legal ad-hoc, hace que el fin del conflicto sea

aún muy lejano, “quizá lo vea la siguiente generación” (SIC)

111 VILLAMIZAR, Andrés. Errores Militares y Reglas de Encuentro. Fundación Seguridad & Democracia. 4 Octubre 2004. Disponible

en : www.seguridadydemocracia.org/documentosocasionales/reglasdeencuentro.pdf

105

especificando a quién le compete redactar, aprobar y promulgar reglas de encuentro

específicas para cada operación.

Las primeras deben ser propuestas por el Gobierno Nacional al Congreso para su

aprobación como parte de la Ley de Defensa y Seguridad. Las segundas, es decir las de

carácter específico, deben ser propuestas por cada comandante de fuerza, revisadas por el

comandante general y aprobadas por el Ministro de Defensa. Las Reglas de Encuentro para

la Policía Nacional serían propuestas por el Director General al Ministro de Defensa. Para

ello, se debe institucionalizar un proceso mediante el cual el Ministro de Defensa deba

aprobar las reglas de encuentro contingentes para cada misión y campaña militar. Estas

reglas deben –por supuesto –ceñirse a los parámetros del Derecho de la Guerra, el DIH y

los tratados internacionales.

Según Andrés Dávila y Juliana Chávez112, en el actual gobierno del presidente

Álvaro Uribe que las relaciones de su gobierno con las fuerzas públicas es resultado de una

interacción negociada, donde pese a existir tensiones y equilibrios paradójicos e inestables

se ha logrado resultados favorables a la democracia, en donde se fortalecen mutuamente.

4.6._ Situación de las FARC

El actual despliegue de los miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de

Colombia (FARC) en el sur del territorio colombiano los lleva a utilizar las fronteras con el

Perú y Ecuador como una posibilidad de huir del alcance de jurisdicción de las Fuerzas

Públicas de Colombia.

Situación similar se ha presentado en la frontera con Venezuela y hechos como la

captura por parte del gobierno colombiano de un miembro de las FARC, Rodrigo Granda

en Caracas en Enero 2005, lo que ha sido motivo de distanciamiento entre ambos gobiernos

durante el primer trimestre de este año.

112 DAVILA LADRON DEGUEVARA, Andrés y CHAVEZ ECHEVERRI, Juliana. Relaciones entre civiles y militares en Colombia:

Primeras aproximaciones a las paradojas durante el gobierno de Álvaro Uribe. Centro de Estudios Hemisféricos. Research and Education

in Defense and Security Studies Octubre 28-30 , 2003, Santiago de Chile.

106

Cabe señalar que la frontera con Ecuador y Perú resulta estar más alejada de las

principales bases de apoyo de las Fuerzas Militares y de Seguridad de Colombia y

constituyen las principales zonas de acopio y tráfico de drogas, toda vez que hacia el lado

peruano, las operaciones de interdicción aérea están suspendidas desde agosto 2001 a

consecuencia de un incidente en que fuera derribada por equivocación una avioneta con

ciudadanos norteamericanos.

Podría afirmarse que las FARC se encuentran en una retirada estratégica, no se

presentan deserciones masivas en sus cuadros y el presupuesto con que opera es aún

importante, cuentan además con un grupo importante de rehenes que les sirve de arma

negociadora.

El líder de la organización, Pedro Antonio Marín alias “Manuel Marulanda Vélez”

o “Tirofijo”, al cual el presidente Pastrana lo reconoció como su contraparte en las

negociaciones durante su mandato, se encuentra aún fuera de los alcances de las fuerzas

públicas de Colombia y su posición es ahora cada vez más simbólica, toda vez que el

mensaje político de las FARC está fuera de contexto en los actuales momentos de la

historia y porque los intereses económicos de esta organización son mucho más

importantes que los anteriores.

4.7._ Situación del Conflicto

El conflicto en Colombia es considerado actualmente el conflicto más importante en

América del Sur y su influencia trasciende sus fronteras por estar ligado estrechamente al

tráfico de drogas, lo cual no sólo afecta los países limítrofes sino a los principales países en

donde el consumo de drogas es un problema social.

Incluso los Estados Unidos ha considerado que los problemas en Colombia, en tanto

están relacionados con el tráfico ilícito de drogas son devastadores para la sociedad de los

Estados Unidos. Según Richard Downes113, el 70% de la cocaína que se comercializa es

proveniente de Colombia. Han causado en los últimos 10 años 100000 muertes, $300 mil

113 DOWNES, Richard. Landpower y Ambiguous Warfare: The Challenge of Colombia in the 21st Century. Conference Report,

Strategic Studies Institute. Marzo 10, 1999.

107

millones en costos, 12 millones de usuarios, 3.6 millones de adictos y ha llevado a la cárcel

a 1 de cada 155 norteamericano.

Como ya se indicado este es un conflicto que involucra a elementos subversivos y a

narcotraficantes. Se materializa la ecuación de TERROR = DROGAS. Sin embargo

existen aún muchas organizaciones y Estados que ven a este conflicto separando a la

guerrilla del narcotráfico como si se tratara de dos problemas distintos, por ejemplo el

Internacional Crisis Group114 señala en su recomendaciones que los gobiernos del Brasil,

Ecuador, Perú y Venezuela deben incrementar sus esfuerzos de cooperación con Colombia

en los campos de la interdicción de los embarques de droga y de los precursores químicos,

el seguimiento legal de traficantes de droga y la aplicación de rigurosas medidas contra el

lavado de dinero.

Esta desvinculación se extiende a muchos planos en el contexto internacional, y

hace que en Colombia, el enemigo no sea definido adecuadamente, por lo que para algunos

son “grupos ilegales alzados en armas”, para otros “delincuentes comunes” o “bandidos”,

otros los consideran “guerrilleros”, “narco-terroristas” o simplemente “terroristas”. Esta

indefinición hace que la colaboración de los Estados y la intervención de diversas ONG sea

muy compleja.

Sin embargo debe destacarse que el actual gobierno del presidente Álvaro Uribe ha

revertido la posición negociadora de su predecesor quien incluso aceptó la existencia de

áreas bajo control de la guerrilla y por lo tanto les dio a estos un estatus jurídico muy

singular y peligroso.115

La regionalización del conflicto es la principal preocupación de las agendas entre

los Estados vecinos de Colombia, por el fenómeno e desborde de las fronteras.

En el caso de la frontera del Perú con Colombia, se enfrentan los elementos del

frente 14 de las FARC con las Brigadas Móviles 22, 12 y 9 del Ejército Colombiano.

114 INTERNATIONAL CRISIS GROUP. War and Drugs in Colombia. Crisis Group Latin America Report N° 11, del 27 Enero 2005.

Bogotá-Bruselas

115 Al contar con “territorio reconocido” , administración de justicia y fuerzas de orden público, las FARC poseía elementos suficientes

para ser considerado parte de un conflicto más cercano a una guerra civil que a un conflicto subversivo.

108

4.8._ Medidas de Confianza Mutuas

En la necesidad de poseer un marco de coordinación entre las Fuerzas Armadas del

Perú y Colombia, los Ministerios de Defensa han suscrito el siguiente acuerdo:

“Acuerdo entre la República del Perú y la República de Colombia para combatir el

tráfico de aeronaves presuntamente comprometidas en el tráfico ilícito de estupefacientes y

delitos conexos.”

Así mismo se encuentra en vigencia un convenio tripartito en que participa la

República Federativa del Brasil

“Memorando de entendimiento entre el Ministerio de Defensa Nacional de la

República de Colombia, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Justicia de La

República Federativa de Brasil, y el Ministerio de Defensa de la República del Perú para

combatir las actividades ilícitas en los ríos fronterizos y/o comunes”

En el marco de estas medidas se ha diseñado la siguiente estrategia,116 basada en los

siguientes cuatro ejes: a) Intercambio de información y de inteligencia en los niveles estratégico, operativo y

táctico. b) Despliegue de unidades en la zona de frontera. c) Coordinación y cooperación en las operaciones fluviales para combatir las

actividades ilícitas en los ríos fronterizos comunes. d) Coordinación y cooperación en el control del espacio aéreo para combatir el tráfico

de aeronaves presuntamente comprometidas en el tráfico ilícito de estupefacientes, y delitos conexos

En este marco, los órganos de ejecución son:

• A nivel Estratégico

o Divisiones de Inteligencia de los Comandos Conjuntos

• A nivel Operacional

116 Seminario¨ Las campañas contra el terrorismo en Colombia y Perú: Un Análisis en Perspectiva Comparada. Exposición del Director

General de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú. Calm. Enrique Darcourt en Bogotá. 30 Agosto 2004

109

o Comando Operacional del Oriente del Perú

o Brigada de Selva N° 26 de Colombia.

• A nivel Táctico

o Unidades de ambos países acantonadas en la línea de frontera común.

Los ejes antes señalados sólo permiten operar a las fuerzas armadas de manera

cooperativa, no facilitan las operaciones combinadas, pues establecen líneas de mando

necesarias para el desarrollo de operaciones militares, y lo más grave no definen con

claridad al enemigo (las FARC) y sólo se centran en las actividades de sostenimiento

logístico de este, el narcotráfico.

Los documentos que se adjuntan en los apéndices I y II, permiten verificar que en el

acuerdo firmado entre el Perú y Colombia, no se enfoca en la lucha contra el terrorismo,

sólo se centra en el tráfico ilícito de estupefacientes y en los delitos conexos. y en el

memorandum tripartito suscrito entre Brasil, Colombia y Perú, pese a que se menciona al

terrorismo, no se tipifica al mismo y tampoco se lo señala expresamente a las FARC como

el enemigo a combatir.

La definición del enemigo es clave para las operaciones militares, pues permiten

enfocar los esfuerzos de inteligencia, establecer las posibilidades del enemigo, proponer

cursos de acción propios y verificar el avance en el cumplimiento de objetivos.

4.9._ Posibles Escenarios

Algunos de los escenarios predecibles en la frontera peruano colombiana, si las

FARC toman la iniciativa de las acciones, pueden ser:

• Ataque a las guarniciones militares desde posiciones en territorio extranjero.

Es un caso en que el derecho de legítima defensa puede ser empleado para

hacer uso de la fuerza, pero vulnerando la soberanía del otro Estado

• Persecución de elementos de las FARC que huyen a territorio extranjero. En

tanto que se tratara de una persecución legítima

110

• Acciones terroristas sobre población civil en territorio propio siendo la

presencia militar más cercana la extranjera o viceversa.

Otros escenarios predecibles en caso de un empeoramiento de las condiciones de la

población civil que habita en el área pudieran ser:

• Solicitud de asilo político de parte de algún ciudadano extranjero.

• Ingreso masivo de desplazados.

4.10._ La Toma de Decisiones de parte de los Comandos Operacionales y Tácticos

En la actualidad los comandos operacionales que se encuentran en el lado peruano,

al no estar las provincias limítrofes bajo un Estado de Emergencia, sólo están autorizadas a

ejercer patrullaje y vigilancia de la frontera. No están en capacidad de detener a nadie ni de

realizar labores de control de la población civil.

En caso de presentarse alguna presencia de elementos de las FARC, sólo podrían

detenerlos si abiertamente cruzan hacia el lado peruano.

En cuanto al Comando y Control, las limitaciones en las comunicaciones, al sólo

contar masivamente con equipos de radio de HF y pocos teléfonos satelitales, podría hacer

difícil solicitar apoyo de refuerzos o instrucciones precisas a la cadena de mando. Esto trae

en consecuencia que no pueda haber un confiable control en tiempo real, y la necesidad de

contar con órdenes claras previamente establecidas es mayor.

Por sus características las REAP son necesarias en este tipo de ambiente, pues

permitirían al comando operacional y al táctico tomar decisiones con mayor rapidez y

seguridad cuando tiene claramente definidos las razones políticas de su presencia y lo que

se espera pueda hacer ante distintas circunstancias.

Estas incluso les permitirían actuar incluso sin la necesidad de mantener los

territorios bajo la declaratoria de Estado de Emergencia, lo que conlleva un menor grado

de desgaste político, pues las fuerzas armadas sólo actuarían y podrían actuar en el

momento de que sea necesario.

111

Las REAP, permitirían enfrentar a las FARC con la libertad suficiente como para

garantizar la integridad de las fuerzas militares desplegadas y la seguridad de las

poblaciones civiles, dentro de un marco de objetivos políticos del Estado.

4.11._ Posibles Consecuencias

A modo de enumerar los costos de carecer de esta herramienta de control político

sobre las fuerzas armadas del Perú desplegadas a lo largo de la frontera con Colombia,

podemos citar las posibles consecuencias:

• Escalamiento del Conflicto

• Distanciamiento entre los gobiernos del Perú y Colombia

• Debilitamiento de la posición del Estado

• Desconfianza en las Fuerzas Armadas

• Distanciamiento entre la población local y las fuerzas públicas

Todas estas son inaceptables desde el punto de vista que no son deseadas y pueden

preverse.

4.12._ Conclusiones

a) Existe en la frontera del Perú con Colombia un conflicto que involucra a ambos Estados

pero por el tipo de amenaza se trata como si se tratara de un conflicto interno y no

internacional.

b) La amenaza es una organización no estatal, por lo que se trata de un conflicto ambiguo

o de baja intensidad.

c) Los medios de las Fuerzas Armadas desplegados en el área de frontera se encuentran en

un escenario aislado de los centros de poder de los Estados y los medios de comando y

control no garantizan un enlace permanente.

112

d) Los Estados a través de los actuales gobiernos han suscrito convenios de coordinación,

los mismos que no definen a las FARC como el enemigo y por lo tanto se limitan a permitir

el apoyo y la coordinación en la lucha contra el narcotráfico.

e) Las guarniciones desplegadas están expuestos a escenarios que pudieran desencadenar

cambios en la relación entre los Estados o problemas con la población local.

113

114

CAPÍTULO 5._ APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE ENFRENTAMIENTO DE LA AUTORIDAD POLÍTICA EN LA FRONTERA PERUANO COLOMBIANA

Haciendo un repaso a lo desarrollado en los capítulos anteriores, nos encontramos

ante un conflicto en que participan las fuerzas armadas de dos Estados frente a un enemigo

“no estatal” en un marco que se les exige a los Estados cumplir con un comportamiento de

respeto a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, y en donde es

necesario que el “Poder Ejecutivo” asuma la conducción de las fuerzas armadas en su

condición de ser la “autoridad política legalmente constituida” mediante las Reglas de

Enfrentamiento de la Autoridad Política.

5.1._ Interoperabilidad

Si partimos que la cooperación internacional será de suma importancia para el

presente siglo, puesto que gran parte de los objetivos de seguridad de los Estados podrán

ser obtenidos por medio de alianzas o coaliciones “ad hoc”, tal como lo indica el gobierno

de los Estados Unidos en su estrategia de seguridad,117 debemos prever que es necesario de

algún modo extrapolar los distintos mecanismos para el empleo de la fuerza y para su

control para permitir la integración y coparticipación de las Fuerzas Armadas de distintos

países en operaciones combinadas. Nace entonces el concepto de “interoperabilidad”.

La interoperabilidad puede definirse como “la capacidad de para realizar una

función entre varios”118.

En el campo militar a esta definición se añade la de la “interoperatividad” como “la

habilidad de sistemas, unidades o fuerzas, para entregar o recibir servicios de otros

sistemas, unidades o fuerzas, y usar estos servicios compartidos en forma eficiente, la

interoperatividad puede ser considerada hoy como un requisito básico para la ejecución de

117 THE WHITE HOUSE. “Nacional Security Strategy for a New Century.” Ed. 1999, Cap I, p3.

118 Diccionario Real Academia Española.

115

operaciones militares conjuntas o de fuerzas combinadas integrantes de una coalición

internacional”119

Según el Tte. Grl. Walter Mugnolo120 en nuestros países “la interoperatividad está

dada por la cooperación en aquella áreas que los respectivos gobiernos pudieran fijar”,

puede hablarse en este caso de una “interoperatividad combinada” cuyo propósito es

potenciar nuestras capacidades y minimizar los riesgos comunes.

La interoperatividad, genera un sinnúmero de requerimientos que afectan a las

Fuerzas Armadas por lo que ella no representa un camino fácil, pero tampoco imposible de

lograr, para lo cual es importante vencer primero las barreras culturales, de valores y

doctrinarias de las instituciones, junto con la formulación de procedimientos y estándares

operacionales comunes y avanzar tecnológicamente en el desarrollo de sistemas de armas,

materiales y fundamentalmente de sistemas de Comando y Control, que permitan mandar,

controlar y coordinar a fuerzas de distinta naturaleza y poder así dar el salto cualitativo que

nos permita mejorar sustancialmente nuestra capacidad operativa tanto conjunta como

institucional, y al mismo tiempo, quedar en condiciones de interoperar con fuerzas de

distintos países en una operación combinada.

Se pueden esperar distintos grados de interoperatividad, y por tratarse en muchos

casos de una apreciación subjetiva, medir su eficiencia dependerá de la calidad de los

mecanismos de integración, del nivel de interpretación de los mismos por las partes y de la

manera que estos contribuyan a alcanzar el o los objetivos comunes.

Para el Ejército de los Estados Unidos, la interoperatividad es “la capacidad militar

de coordinar, intercambiar, integrar y sincronizar el poder de combate en su sentido más

amplio, con unidades o medios de una misma institución, de otras ramas de la Defensa

Nacional, con agencias no militares nacionales y con fuerzas multinacionales representadas

por unidades militares y organizaciones civiles”121

119 SOTO Silva, Julio E. La Interoperatividad, Un Desafió Para Las Fuerzas Armadas Y Un Modelo Para Enfrentarla. Libro de Defensa

Nacional Chile 2002. Disponible en:

120 MUGNOLO, Walter. Nuevos Desafíos – Nuevas Respuestas. Ponencia Primer Simposio Regional de Defensa y Seguridad

Internacional "La Defensa en la subregión. Nuevos desafíos." Buenos Aires 2-5 de abril de 2001. Disponible en :

http://www.pdgs.org/chds/

121 DEPARTAMENT OF ARMY. “The Army in Multinacional Operations” FM-1001-8. 1997. Cap. II, p 16.

116

Estando presentes componentes de las Fuerzas Armadas del Perú y Colombia

presentes en las riberas del Río Putumayo y debiendo operar coordinadamente para

enfrentar a las fuerzas de las FARC es necesario implementar los sistemas de Comando y

Control adecuados que permitan conducir los esfuerzos para el cumplimiento de la misión

y permitir el flujo de información de inteligencia necesaria para el éxito de la operación.

En este aspecto es importante señalar que las reglas de enfrentamiento deben gozar

de ese carácter de interoperabilidad, toda vez que cuando se opera en unas fuerzas

multinacionales estas deben ser comunes en la medida de las capacidades tácticas y los

marcos legales lo permita, pero sobre todo de conocimiento de ambas partes, de modo que

las comportamientos de las partes sean previsibles.

Según Alejandro Campos Calvo122, “cuando se opera en una fuerza multinacional,

se necesita subsanar las diferencias que se producen con la implementación y empleo de las

Reglas de Enfrentamiento, de manera de disminuir los problemas que se presentan

producto de las diferentes capacidades, doctrinas, objetivos políticos, intereses de seguridad

de una determinada área, las relaciones cívico-militares y finalmente algunos aspectos

culturales propios de cada fuerza.”

Para el desarrollo armónico y coherente de la interoperabilidad resulta necesario

identificar los requerimientos de la misión por cumplir, teniendo como base los acuerdos

suscritos a la fecha entre Perú y Colombia, en cuanto a los aspectos de inteligencia y

comunicaciones, para plantear las falencias de los mismos a fin de ampliarlos y poder

construir los cimientos que permitan avanzar más allá de las operaciones coordinadas.

5.2._ Cómo establecer la interoperabilidad de las ROE y las REAP

Tal como se ha visto hasta ahora, se hace muy difícil un total acuerdo en el uso de

ROE en fuerzas multinacionales, básicamente porque las naciones normalmente no están

dispuestas a entregar el mando de sus fuerzas a mandos de otros países y porque el uso de

122 CAMPOS Calvo, Alejandro. La Interoperatividad en Fuerzas Combinadas: Requisito Ineludible para fuerzas bajo mandato de la

ONU. Revista de Marina. Armada de Chile

117

la fuerza implícito en las ROE es una decisión o cuestión política que conlleva elementos

de soberanía involucrados.

Esto en el caso peruano y colombiano está claramente definido, sobre todo debido

a que ambos países actúan concibiendo el conflicto como un asunto interno y por lo tanto

bajo regimenes legales distintos.

Sin embargo se pueden plantear que existen diversas opciones para aumentar la

interoperabilidad de las ROE, las que deberán ser previamente estudiadas, seleccionadas y

planificadas en previsión a futuras operaciones. Estas han sido desarrolladas a partir de la

experiencia adquirida en operaciones multinacionales, principalmente en operaciones de

paz bajo mandato de las Naciones Unidas.

• La primera opción es contar con un conjunto universal y centralizado de

ROE’s, con las cuales planificar y luego operar. Esta opción considera

adoptar aquellos aspectos positivos de ROE existentes como por ejemplo las

de la OTAN, por cuanto NN.UU. no cuenta con un conjunto oficial de ROE

universales. A pesar de que NN.UU. ha promulgado en ocasiones un

conjunto de reglas, no todos los participantes han estado de acuerdo,

generándose problemas y evidenciando la falta de una autoridad centralizada

en NN.UU. que implemente con carácter de obligatorio estas reglas. Aun

cuando puedan emplearse reglas existentes como las del ejemplo

mencionado, persiste el problema de la interpretación del Intento Hostil así

como el hecho de imponer reglas a marinas con culturas diferentes, lo cual

no augura una buena asimilación. La necesidad de Interoperabilidad de las

ROE se hace más urgente cuando participan marinas que tradicionalmente

no han operado en fuerzas multinacionales bajo mandato de NN.UU., como

podría ser el caso de nuestro país. Otro aspecto importante es que la

existencia de este conjunto de reglas debiera idealmente contemplar el

control operacional de las unidades bajo la estructura de mando de la fuerza,

con la salvedad de poder retornar al control propio si las circunstancias lo

ameritan, y además debieran ser vistas como un complemento a las reglas

nacionales.

118

• En segundo lugar, ya que un conjunto universal de ROE’s es difícil de lograr

en atención a aspectos operacionales y a reserva de los propios países,

además de las ROE relativas a la autodefensa de cada país, la opción es

emplear un conjunto específico de reglas que se orienten al cumplimiento de

la misión, que pueden denominarse medidas complementarias. Para el

desarrollo de estas medidas deberá considerarse que sean claras, concisas y

tácticamente realistas; deben ser entendidas, recordadas, aplicadas y

reforzadas por todos los miembros de la fuerza; y el personal debe estar

entrenado en su empleo. Por último deben ser simples para minimizar los

tiempos de entrenamiento.

• En tercer lugar, que cada uno de los participantes tome conocimiento de las

diferencias entre las propias ROE y las de los demás países participantes,

en orden a dar a conocer y liberar el uso de las propias reglas a los demás,

hasta donde sea posible, maximizando la transparencia de las ROE

nacionales de los países participantes. El conocer las limitaciones de los

demás, permitirá planificar el empleo de las unidades según sus

limitaciones. Esta alternativa no requiere incluso uniformidad de reacciones

ante actos o intentos hostiles, sólo requiere conocer cómo reaccionarán las

unidades ante determinadas circunstancias. Indudablemente que requiere un

mayor esfuerzo de planificación para compatibilizar las reglas con el

cumplimiento de la misión.

• Existe una cuarta alternativa que dice relación con estacionar o agrupar las

fuerzas, ya sea en forma geográfica o de acuerdo a la misión, aprovechando

las ventajas y/o debilidades de las reglas comunes entre los componentes de

esos grupos. En este caso, a diferencia de los anteriores, no se requiere una

gran coordinación y es una buena solución interna, si se quiere. La

separación de la fuerza permitirá adecuar las capacidades y ROE de cada

miembro de la fuerza, de manera de minimizar las situaciones de alto riesgo

para aquellos que no puedan responder adecuadamente ante una situación

determinada, con el consecuente peligro para su unidad, fuerzas amigas o el

119

éxito de la misión. Esta separación depende de las siguientes

consideraciones:

- Los intereses políticos de los miembros y su interés en la operación.

- Los riesgos involucrados al exponerse a la amenaza (dependiendo a su

vez de las capacidades de la amenaza),

- Las capacidades defensivas de las demás unidades asignadas a esa área,

que permitan la detección y reacción oportunas y, - Qué es lo que

permiten o no las ROE de las de más unidades asignadas al área. La idea

es centralizar el planeamiento y descentralizar la ejecución, como una

forma de subsanar las diferencias en las ROE de cada país.

Independientemente de cual sea el criterio adoptado para el establecimiento de las

ROE, es fundamental que las unidades que conforman una fuerza se entrenen o hayan

efectuado entrenamiento con ROE realistas, para lo cual los mejores ejemplos son los

ejercicios multinacionales que se realizan anualmente, y cualquier otro que permita la

puesta en práctica de estas ROE, de manera que las fuerzas que se incorporaren a esta

Fuerza Multinacional conozcan las reglas por una parte, y no tengan dudas acerca de

aquellos aspectos relacionados con autodefensa por otra. Este entrenamiento debe llevarse a

cabo independiente del grado de subordinación o de las capacidades de los demás

componentes de la fuerza.

La forma en como cada componente de la fuerza reaccionará ante un determinado

incidente que involucre la aplicación de una ROE, dependerá en gran parte de su capacidad

tecnológica, referida principalmente a sistemas de armas, sensores y comunicaciones, lo

que condiciona por ejemplo, la distancia a la que se detectará un blanco y el tiempo que

habrá para tomar la decisión adecuada.

Cualquiera que sea las ROE adoptadas, las unidades deben contar con las

capacidades para reaccionar adecuadamente y de no ser así, conocer cuales serán las

consecuencias de no poder hacerlo, como por ejemplo, recibir el primer disparo.

La diferenciación existente entre los miembros debe ser aprovechada para

complementar las capacidades de los más débiles, ya sea facilitando equipamiento, como

120

en el caso de comunicaciones, o supliendo las deficiencias integralmente, como en el caso

de sensores y sistemas de armas.

Los juegos de guerra académicos, nacionales o internacionales, así como las

reuniones de los Estados Mayores, también constituyen instancias de discusión adecuadas

para dar a conocer y poner en práctica el empleo de Reglas de Enfrentamiento.

En el caso de la frontera del Perú con Colombia, el método que se sugiere aplicar

es que cada Estado tome conocimiento de las diferencias entre las propias REAP y la de la

contraparte, maximizando la transparencia de estas. Este intercambio permitirá prever las

reacciones de la contraparte ante distintos incidentes y por lo tanto anticipar escenarios

que en condiciones distintas pudieran ser motivo de discusión o de conflicto.

Es necesario este proceso en la medida que las características de la frontera, el tipo

de enemigo a enfrentar requiere la suma de los esfuerzos de las fuerzas armadas de ambos

países, de modo que les permita actuar no sólo coordinadamente, sino también en modo

combinado.

Cabe señalar que esta interoperabilidad, requerirá que ambos países definan de

manera común al enemigo, en el caso de estudio, las FARC, para que el desarrollo de las

REAP sean estas coherentes y permitan ser relacionadas con mayor facilidad. Caso

contrario, sería imposible alcanzar el planteamiento propuesto.

5.3._ Implementación de un modelo de régimen internacional que emplee las REAP

La implementar un régimen internacional que contemple a las Reglas de

Enfrentamiento de la Autoridad Política seria conveniente pues podríamos contar con una

herramienta útil en la formación de un modelo estable y efectivo, en este caso se empleará

el Modelo Multivariado123

123 PEARSON INSTITUTE. Canadá. Seminario de Operaciones de Paz. Colegio Interamericano de Defensa. Washington DC.

Noviembre 2004

121

Model multivariado de formación de regímenes internacionales

Factores de interésFactores de poder Factores de conocimiento

Fuerzas

Sociales

motrices

Factores

transversales

Liderazgo

Contexto

Negociación/regateo institucional

Contrato constitutivo (éxito/fracaso)

En este modelo se puede identificar como:

• Factores de Poder: El poder nacional de los Estados involucrados y en

particular de las Fuerzas Armadas intervinientes. Contribuye el marco legal

que faculta el uso de las Fuerzas Armadas.

• Factores de Interés: Derrotar a un enemigo común o garantizar la paz entre

las partes. Contribuye la voluntad política de las partes

• Factores de Conocimiento: El Derecho Internacional al cual se agregan las

Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política

• Liderazgo: Proporcionado por las Autoridades legalmente constituidas

• Contexto: Dado por las singularidades del escenario de las acciones y las

características del conflicto y el marco legal vigente.

Entonces la negociación implicará identificar REAP que se ajusten al escenario y

sean aceptadas de manera mutua, no necesariamente estas pueden ser idénticas, pero la

aceptación establecerá un desenlace controlado y por lo tanto previsible. Estas

negociaciones se pueden dar en base a la declaración de Galápagos de 1989 en que la

Comunidad Andina de Naciones da un marco para adoptar medidas de fomento de la

122

confianza en los campos de la cooperación política, económica y militar, mediante el

establecimiento de procedimientos prácticos para evitar o superar incidentes fronterizos.124

En el caso del Perú y Colombia sería necesario establecer un marco con fuerza de

Ley que obligue al poder ejecutivo a establecer estas REAP cada vez que se empleen a las

Fuerzas Armadas en vez de declarar Estados de Excepción o de Emergencia.

5.4._ Compromiso Político. Un reto para la clase Política.

Es necesario que las REAP sean promulgadas por la autoridad política legalmente

constituida y responsable del accionar de las fuerzas armadas, corresponde en el caso del

Perú y de Colombia sea por el Presidente de la República con el refrendo del Ministro de

Defensa.

Las actuales medidas de confianza mutua y los acuerdos firmados entre las partes

sólo permiten una acción coordinada contra el narcotráfico, no enfrentan a las FARC como

una amenaza real, presente en la frontera de ambos países.

Es responsabilidad del Estado el definir claramente el rol y funciones que le

corresponden a las fuerzas armadas, no se puede seguir asumiendo que los militares son el

auxilio a llamar en caso de emergencia, deben ser sólo los profesionales encargados de

administrar la violencia monopolizada legítimamente por el Estado125.

Es necesario por lo tanto implementar un marco legal, que permita establecer las

REAP, pues el documento por la jerarquía de los firmantes (Presidente de la Republica y

Ministro de Defensa) equivaldría en el caso del Perú, a una Resolución Suprema. Esto

requiriere necesariamente una Ley del Congreso que obligue al Poder Ejecutivo que cada

vez que emplee o despliegue a las Fuerzas Armadas, para fines de orden interno y de la

defensa nacional emita las Reglas de Enfrentamiento correspondientes (REAP), las mismas

que servirán de base para que los Comandos Militares Competentes elaboren las Reglas de

Enfrentamiento Táctica y las Reglas de Enfrentamiento de los Soldados. 124 WAGNER Tizón, Allan. Democracia y Seguridad: Hacia una agenda de cooperación política sudamericana. Ver:

http://www.comunidadandina.org/documentos/docIA/IA16-10-00.htm

125 FLOREZ Flores, José Miguel. La Educación Militar en el Perú, el proceso educativo, los valores militares y la democracia. Instituto

de Defensa Legal.

123

Tendríamos de este modo una orden legalmente emitida que permite a la Autoridad

Política ejercer formalmente un control sobre las fuerzas armadas y por lo tanto, regular el

uso de la fuerza de acuerdo a los objetivos políticos. Esto implica justificar una presencia o

intervención y respaldarla tanto política como legalmente.

De este modo el control democrático de las fuerzas armadas se vería impulsado,

pues la promulgación de este tipo de dispositivos implicaría establecer límites desde esa

posición de mando a priori y no dejar que sean los comandos que los establezcan y se

tengan que evaluar a posteriori.

A su vez en caso de que los hechos involucren un problema internacional, podrán

ser contrastados con estas REAP, y por lo tanto ser interpretados adecuadamente como

acciones militares que se libran contra un enemigo que no puede aprovecharse de las

debilidades del escenario.

Promulgar estas REAP, fomentar su intercambio entre ambos países y verificar su

cumplimiento permitirá hacer más predecible el escenario ante una crisis de seguridad y

satisfacer la curiosidad de la prensa y de la opinión pública lo cual hará más controlable el

conflicto impidiendo que escale libremente.

Las FARC ya no tendrán la ventaja de aprovechar los límites de la jurisdicción que

se imponen a las fuerzas armadas en su actuar en una zona de frontera.

En caso de que algún hecho ameritara una investigación legal, los juicios de

competencia entre los fueros común y militar no importarían, pues en ambos la conducta

podría juzgarse dentro del marco de la obediencia debida sin dejar de respetar los Derechos

Humanos y el Derecho Humanitario.

5.5._ Conclusiones

a) Por las características del Conflicto en la frontera del Perú con Colombia y en particular

por el medio geográfico en que se desarrolla es conveniente que las fuerzas armadas de

ambos países operen en forma coordinada pero también con facultades de operar

combinadamente.

124

b) Las operaciones coordinadas deben aspirar a tener las mismas facilidades que las

operaciones multinacionales.

c) En las operaciones multinacionales se ha demostrado la necesidad de compartir las

Reglas de Enfrentamiento

125

CONCLUSIONES FINALES

Las Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política (REAP) constituyen una

herramienta que permite cubrir los vacíos en el control democrático de las Fuerzas

Armadas.

Las REAP permiten hacer uso de las Fuerzas Armadas al interior y exterior de un

Estado, limitando el grado de la fuerza a emplear en función de los objetivos políticos de la

autoridad política legalmente constituida.

Las REAP debieran ser el parámetro principal para evaluar la legitimidad de las

operaciones militares. De esta forma, la Justicia Militar debe establecer, basada en análisis

sobre el desarrollo de las operaciones, si todos los que en ellas tomen parte siguieron las

REAP. En caso afirmativo, no cabría duda sobre la legitimidad de una acción. Si hubiere

lugar a una investigación por delitos cometidos en el desarrollo de actos del servicio, el

criterio fundamental de evaluación sería el acatamiento o no de las REAP por parte de los

miembros de la Fuerza Armada que estuviesen siendo investigados.

Para definir las REAP se deben seguir parámetros aceptados internacionalmente,

tales como la necesidad de que exista intención hostil o inminencia de agresión por parte de

otro actor armado para que se autorice el uso de la fuerza. Nada menos se puede exigir de

un régimen democrático.

En la frontera del Perú con Colombia, la necesidad de REAP es mucho mayor al

estar las Fuerzas Armadas desplegadas para enfrentar un enemigo no estatal (las FARC), en

un ambiente en donde el Control de estas fuerzas se encuentra muy limitado por su

aislamiento geográfico. Las REAP pueden convertirse en un elemento contribuyente a las

relaciones internacionales en la medida que en casos como el analizado pueda ser

contribuir a la interoperatividad.

Implementar las REAP requiere un cambio del marco legal vigente pues es

necesario que mediante Ley del Congreso se obligue al poder Ejecutivo a promulgar estas

Reglas de Enfrentamiento cada vez que despliegue o haga uso de las Fuerzas Armadas.

126

La implementación de las REAP contribuirá al desarrollo de una conciencia en la

clase política de sus responsabilidades en los temas de seguridad y defensa, ineludibles toda

vez que es el Presidente de la República, el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.

Finalmente, cabe anotar que las REAP no deben ser vistas como un impedimento

para la adecuada ejecución de las operaciones militares y policiales. Por el contrario, deben

servir como una guía y una ayuda para todos los miembros de la Fuerza Pública encargados

de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos y de las instituciones democráticas.

127

DEFINICION DE TERMINOS

1. AMENAZA: Acciones reales o percibidas provocadas, consciente o

inconscientemente, por un eventual adversario, a quien se le supone con

cierto fundamento la intención y la capacidad para afectar negativamente

intereses propios.

2. CRISIS: Situación de tensión internacional, en tiempo de paz, en que están

comprometidos intereses importantes de dos o más Estados soberanos,

existiendo la posibilidad de escalar a un conflicto mayor. Puede involucrar

el desplazamiento de fuerzas militares e incluso su empleo restringido,

según la situación.

3. CONFLICTO INTERNACIONAL: Situación confrontacional entre dos o

más Estados soberanos que ven amenazados intereses que consideran

importantes. Comprende situaciones tanto de crisis como de guerra.

4. DEFENSA: Acción y efecto de conservar la posesión de un bien o de

mantener suficiente grado de libertad de acción que permita alcanzar tal

bien. Normalmente se relaciona con los conceptos de amenaza, fuerza y

estrategia.

5. GUERRA: confrontación armada entre dos o más Estados, llevada a cabo

por las fuerzas armadas respectivas y reglamentada por el derecho

internacional. Sin embargo, no todas las acciones violentas entre Estados

son guerras: hay una distinción, por una parte, entre los sucesos que, aunque

impliquen el uso de la fuerza, tienen lugar en formas parciales y

circunscritas que no determinan el cese del estado de paz, dada la falta de

voluntad de poner término a este último y, por otra, las formas típicas de la

guerra, o sea, la guerra en su aspecto de acción violenta, caracterizada por la

voluntad de hacer la guerra y la consecuencia que de ello se desprende, de

hecho o mediante declaración formal: el estado de guerra con todas sus

consecuencias jurídicas, incluida la aplicación del derecho de los conflictos

armados. El término guerra no ha de confundirse con el de hostilidades (cf.

G I-IV art. 2 común; GP I art. 1). Según el derecho internacional, toda

propaganda en favor de la guerra constituye un acto ilícito y la guerra de

agresión, un crimen contra la paz (cf. NU 1966/2 art. 20; NU 1970 primer

principio, párrafo 3).

1. GUERRILLA: por este término ha de entenderse una técnica de combate

generalmente ofensiva -con fines tácticos y estratégicos- y utilizada en

territorio ocupado por el adversario:

a) en relación con las operaciones convencionales llevadas a cabo

por las fuerzas amigas;

b) en operaciones autónomas, en el contexto de una defensa

territorial.

Esta misma técnica se utiliza en las guerras de liberación nacional, así como

en los conflictos armados no internacionales por parte de las fuerzas

armadas disidentes o de los grupos armados organizados que actúan con

miras a modificar por las armas el orden constitucional del Estado. Se utiliza

la guerrilla para cometer sabotajes, atentados, asaltos por sorpresa,

emboscadas o ataques contra puestos aislados del enemigo. Se caracteriza

por la movilidad, la sorpresa y la rápida ruptura de contacto y aprovecha el

conocimiento del medio ambiente natural y la ayuda (o la pasividad) del

entorno social. La llevan a cabo formaciones pequeñas, muy espaciadas

entre sí, que combaten a fuerzas superiores a las que atacan en sus flancos o

en su retaguardia, interviniendo en lugares y momentos

6. GUERRA DE OBJETIVO LIMITADO o CONFLICTO DE BAJA

INTENSIDAD: Guerra en que los Estados limitan, tácita o implícitamente,

los objetivos políticos por alcanzar. Normalmente, se intenta confinar el

conflicto a un área geográfica específica. Lo anterior no necesariamente

conlleva una autolimitación en el esfuerzo, en los medios o en la violencia

empleada. En cualquier caso, participan coordinadamente los cuatro Campos

de Acción.

129

7. GUERRA TOTAL: Guerra en que los Estados consideran que están en

juego objetivos absolutamente vitales, normalmente asociados con la propia

subsistencia. La única limitación es la que imponen los medios y la voluntad

de lucha de los beligerantes.

8. INTEGRACIÓN: Coordinación entre dos o más Estados para

complementarse y actuar de común acuerdo en campos específicos de

actividad, usualmente los de la economía y la cultura, en la búsqueda de

beneficios mutuos

9. MANEJO DE CRISIS: Conducción de la crisis desde el más alto nivel

político, empleando todos los factores del Poder Nacional, con el propósito

de solucionarla sin que se vean afectados intereses vitales propios.

10. MANIOBRA DE CRISIS: Conjunto de acciones concebidas y realizadas

para manejar o encarar una crisis. Implica el empleo concurrente y

coordinado de los cuatro campos de acción (Poder Nacional). Es una

maniobra esencialmente psicológica que busca que el adversario pierda su

libertad de acción política. Es vital un adecuado control en el empleo de la

fuerza.

11. MEDIDAS DE CONFIANZA MUTUA: Acuerdo o compromiso entre dos o

más Estados para establecer ciertas acciones tendientes a atenuar las

percepciones de amenaza mutua y evitar situaciones de sorpresa en su

relaciones. Su propósito es prevenir los conflictos, evitando equívocos. Se

pueden concretar en el ámbito de la defensa y también en el económico y el

político. Las Medidas de Confianza Mutua contribuyen al proceso de

integración.

12. RÉGIMEN INTERNACIONAL: Conjunto de principios, normas y

procedimientos a los que adhieren los Estados para prevenir, controlar o

promover la solución de crisis y controversias entre ellos. Pueden tener

vigencia en el ámbito mundial, hemisférico, regional y vecinal. No

reemplazan sino que complementan la función estatal de defensa. Las

Medidas de Confianza Mutua son elementos que contribuyen a la creación

130

de condiciones a partir de las cuales podría generarse un régimen

internacional.

13. REGLA DE ENFRENTAMIENTO son directivas emanadas por las

autoridades competentes, políticas o militares de una nación (o una fuerza

multinacional), que establece las circunstancias y limitaciones bajo las

cuales las fuerzas militares podrán iniciar o continuar acciones con otras

fuerzas

14. REGLA DE ENFRENTAMIENTO DE LA AUTORIDAD POLÍTICA Son

las Reglas de Enfrentamiento emanadas por la Autoridad Legalmente

Constituida, que permiten al poder político en función de sus objetivos,

establecer el control del poder militar.

15. REGLAS DE COMPORTAMIENTO Son las reglas que los miembros de

las fuerzas armadas están obligadas a cumplir en función de la leyes de la

Guerra

16. AUTORIDAD POLÍTICA es la autoridad que constitucionalmente o

legalmente representa al gobierno.

17. SEGURIDAD: Es un escenario que permite a los individuos y a la sociedad

ejercer sus derechos fundamentales.

18. COMANDO Y CONTROL: Este concepto está asociado a los equipos de

comunicaciones y a los sistemas de administración de la información

disponibles para la toma de decisiones y para impartir órdenes. Sin

embargo.

19. COMANDO OPERACIONAL: Es el comando superior en el área de

operaciones. Se encuentra en una posición intermedia entre el Comando

estratégico y el táctico.

20. ORDEN LEGAL: Es aquella que emana de una autoridad legal y se ajusta al

marco de las leyes vigentes.

21. ORDEN MILITAR: Es aquella que emana de una autoridad militar y su

cumplimiento se da en función de la disciplina.

131

22. ORDEN INTERNO es un sinónimo de orden policial, comprende los

siguientes aspectos: seguridad ciudadana, estabilidad de la organización

política y resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales.

23. REGIMEN DE EXCEPCION: Es una condición que la constitución otorga

al Estado con carácter de extraordinaria, a efecto de que pueda afrontar

hechos, sucesos o acontecimientos que por su naturaleza ponen en peligro el

normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad

de las instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro

de una comunidad política.

132

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APENDICES

I. ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA PARA COMBATIR EL TRÁFICO DE AERONAVES PRESUNTAMENTE COMPROMETIDAS EN EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y DELITOS CONEXOS

El Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Colombia (En adelante denominados "las Partes") COMPROMETIDOS firmemente en trabajar coordinadamente para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y sus delitos conexos para fomentar medidas de confianza mutua que contribuyan a proteger a sus ciudadanos y la seguridad de ambas naciones y, en el marco del estricto respeto de sus respectivas legislaciones y de los principios del Derecho Internacional; RECONOCIENDO que el combate al narcotráfico y sus delitos conexos requieren una estrategia integral que incluye, entre otros, la inversión social en desarrollo alternativo sostenible, el respeto a los derechos humanos el fortalecimiento de las instituciones demócratas, la interdicción y la cooperación regional e internacional; RATIFICANDO los principios enunciados en el Acuerdo en Materia de Desarrollo Alternativo, Prevención del Consumo, Rehabilitación, Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas y sus Delitos Conexos suscrito en Bogotá, el 24 de febrero de 1998; CONVENCIDOS que el entendimiento entre ambas naciones contribuirá decididamente al éxito del Plan Andino de Cooperación en la Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas y sus Delitos Conexos; TENIENDO EN CUENTA el entendimiento decimocuarto alcanzado en la IXRonda de Conversaciones entre los Altos Mandos de las Fuerzas Armadas del Perú y las Fuerzas Militares de Colombia realizada en Lima, en noviembre de2001; RECONOCIENDO que el tráfico ilícito de estupefacientes y delitos conexos que realizan aeronaves constituye un serio problema que afecta a las comunidades de ambos países; SIENDO NECESARIO establecer un mecanismo que aumente la coordinación, cooperación y eficiencia de las operaciones aéreas y del control del espacio aéreo; En desarrollo de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1998 acuerdan lo siguiente:

ARTÍCULO 1 DE CONFORMIDAD CON SUS RESPECTIVAS LEGISLACIONES INTERNAS,

LAS PARTES TOMARÁN LAS MEDIDAS CONVENIENTES PARA: A. Controlar el tráfico de aeronaves que se desarrolle en los respectivos espacios aéreos nacionales; B. Intensificar el intercambio de informaciones sobre tráfico de aeronaves presuntamente comprometidas con el tráficos ilícito de estupefacientes, sustancias sicotrópicas y delitos conexos, en la zona de frontera. Se entiende como tráfico ilícito de estupefacientes delitos enunciados en los párrafos 1 y 2 del artículo 3 de la Convención de la Naciones Unidas

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contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1998; C. Acrecentar el intercambio experiencias y conocimientos técnico relacionados con el control del espacio aéreo respectivo, y ; D. Las autoridades designadas en el Artículo V establecerán con sujeción a lo previsto en este Acuerdo procedimientos operativos interinstitucionales para la ejecución del mismo.

ARTÍCULO 2 LO PREVISTO EN ESTE ARTÍCULO SUJETO AL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL INTERNO: 1. Las Partes de comprometen a realizar esfuerzos coordinados para contener el tráfico de aeronaves presuntamente comprometidas en el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias sicotrópicas y delitos conexos que ingresan o se encuentran en los respectivos espacios aéreos nacionales. Esta cooperación, que será regida por el presente Acuerdo, comprenderá entre otras las siguientes actividades:

A. Intercambio de Información táctica y de inteligencia de carácter estratégico-opcional; B. Capacitación técnica u operacional especializada; C. Abastecimientos de equipo o recursos humanos para ser empleados en programas del área mencionada; D. Operaciones y ejercicios coordinados y, E. Asistencia técnica mutua.

2. Teniendo en cuenta lo señalado en el Artículo VII del Acuerdo, las entidades ejecutoras definirán, cuando sea necesario de manera coordinada, todo lo referente a los recursos materiales, financieros y humanos para la ejecución de programas específicos en virtud del presente Acuerdo.

ARTICULO 3 1. Las Partes igualmente se comprometen con total sujeción al ordenamiento constitucional interno en situaciones especiales tales como evacuación médica, desastres naturales, calamidad pública, emergencias, entre otras, a prestarse la máxima colaboración y apoyo posible, previa coordinación con los respectivos comandos de operación. 2. Las partes se comprometen brindar las facilidades necesarias para apoyar estas acciones.

ARTÍCULO 4 Los impuestos sobre las importaciones o tasas a los que pueden estar sujetos los materiales y equipos que puedan ser necesario para la ejecución del presente Acuerdo serán de exclusiva responsabilidad del Gobierno receptor, el que tomará de conformidad con su legislación, las medidas apropiadas para su nacionalización.

ARTÍCULO 5 1. Para la ejecución del presente Acuerdo, el Gobierno de la República del Perú designa como Coordinador a la Comandancia general de la Fuerza Aérea del Perú y el Gobierno de la República de Colombia designa como Coordinador al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana. 2. Para la ejecución de los aspectos operativos del presente Acuerdo, el Gobierno de la República del Perú designa al Comando de Operaciones de la Fuerza Aérea del Perú, con sede en Lima, y el Gobierna de la República de Colombia designa al Jefe de Operaciones Aéreas con sede en Bogotá.

ARTÍCULO 6

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Con miras a alcanzar los objetivos del presente Acuerdo y a solicitud de cualquiera de las Partes, los representantes autorizados se reunirán periódicamente para: A. Evaluar los programas de eficacia de acción; B. Examinar cualquier asunto relativo a la ejecución del presente Acuerdo; C. Presentar a sus respectivos Gobiernos las recomendaciones que consideren pertinentes para la mejor ejecución del presente Acuerdo

ARTÍCULO 7 Todas las actividades que emanen del presente Acuerdo se desarrollarán de conformidad con las leyes y reglamentos en cada una de las Partes.

ARTÍCULO 8 Una Parte no ejercerá en el territorio de la otra, competencias ni funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno.

ARTÍCULO 9 1. El presente Acuerdo entrará en vigor en la fecha de la firma. 2. El presente Acuerdo tiene una vigencia indefinida, a menos que una de las Partes lo denuncie por vía diplomática. La denuncia será efectiva noventa (90) días después de la fecha de la notificación. La denuncia del presente Acuerdo no afectará la validez de cualquiera de los programas establecidos antes de la denuncia, los cuales continuarán siendo ejecutados hasta su término. Suscrito en Bogotá, D.C, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil dos (2002), en dos ejemplares originales en idioma español, siendo ambos textos igualmente válidos. Por el Gobierno de la República del Perú Por el Gobierno de la República de Colombia AURELIO LORET DE MOLA BÖHME MINISTRO DE DEFENSA DEL PERÚ MARTA LUCÍA RAMIREZ DE RINCÓN MINISTRA DE DEFENSA NACIONAL DE COLOMBIA

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II. MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, EL MINISTERIO DE DEFENSA Y EL MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, Y EL MINISTERIO DE DEFENSA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ PARA COMBATIR LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS EN LOS RÍOS FRONTERIZOS Y/O COMUNES

El Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Justicia de la República Federativa de Brasil y el Ministerio de Defensa de la República del Perú, en adelante denominados conjuntamente como las “Partes” e, individualmente, como la “Parte”. COMPROMETIDOS firmemente en trabajar coordinadamente para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y sus delitos conexos, el terrorismo, la delincuencia transnacional, el tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, el contrabando de precursores químicos, la minería ilegal, el tráfico ilícito de flora y fauna, el comercio ilegal de madera, el secuestro, la extorsión, entre otros y para fomentar medidas de confianza mutua que contribuyan a proteger a sus ciudadanos y la seguridad de esas naciones y, en el marco del estricto respeto de sus respectivas legislaciones; RECONOCIENDO que la comisión de los delitos y contravenciones mencionados en el párrafo primero de los considerandos, constituye un serio problema que afecta a las comunidades de los tres países; SIENDO NECESARIO establecer un mecanismo que mejore la coordinación, cooperación y eficiencia de las operaciones fluviales y de control de los ríos fronterizos y/o comunes sin perjuicio del principio de navegación; y con plena sujeción de los acuerdos internacionales vigentes entre las Partes y al ordenamiento jurídico de cada una de ellas, acuerdan lo siguiente: TÍTULO PRIMERO Las partes tomarán las medidas convenientes para: 1. Controlar el tráfico de embarcaciones que se desarrolle en sus respectivos ríos fronterizos y/o comunes con sujeción al principio de libertad de navegación. 2. Intensificar el intercambio de informaciones sobre el tráfico de embarcaciones presuntamente comprometidas en la comisión de los delitos y contravenciones a que se refiere este Memorando de Entendimiento. 3. Incrementar el intercambio de experiencias y conocimiento técnico relacionados con el control de los ríos fronterizos y/o comunes y sus zonas ribereñas nacionales. 4. Facultar a la Marina de Guerra del Perú, el Ejército y la Policía Federal de Brasil y a la Armada Nacional de la República de Colombia, para que con sujeción a lo previsto en el presente Memorandum de Entendimiento, desarrollen los aspectos operacionales del mismo, en un término de mayor a noventa (90) días después de suscrito el Memorandum de Entendimiento TITULO SEGUNDO Lo previsto en este título está sujeto al ordenamiento constitucional interno: 1. Las partes se comprometen a realizar esfuerzos coordinados para contender el tráfico de embarcaciones que se sospeche están siendo utilizadas para la comisión de delitos y

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contravenciones a los que se refiere este Memorando de Entendimiento, que ingresen o se encuentren en los respectivos ríos fronterizos y/o comunes. Esta cooperación, que será regida por el presente Memorando de Entendimiento, comprenderá entre otras las siguientes actividades: 1.1 Será realizado en coordinación por la Marina de Guerra del Perú, el Ejército y la Policía Federal de Brasil y a la Armada Nacional de la República de Colombia

a. Intercambio de información táctica y de inteligencia de carácter estratégico operacional, en estrecha coordinación con los organismos de seguridad de cada país a fin de intercambiar información para neutralizar las actividades delictivas definidas en el preámbulo. b. Intercambio de información cuando se estén desarrollando operaciones, alertando previamente a las unidades fronterizas para evitar que los delincuentes traspasen la frontera eludiendo la acción de las autoridades. c. Intercambio de experiencias en la lucha contra los delitos y contravenciones enunciados en el preámbulo que se comenten en las zonas de la frontera a través de talleres y seminarios a nivel regional y local. d. Intercambio de información referente a:

1) Formas de realizar actividades ilícitas, objetivos y acciones que pretendan ejecutar los grupos delictivos y cualquier otro tipo de información de interés que coadyuve con las operaciones que se están desarrollando. 2) El tráfico de armas, municiones y explosivos en las zonas fronterizas, para planificar y ejecutar acciones concretas en la lucha contra este delito. 3) Los delitos del narcotráfico y demás modalidades delictivas que ocurran en el área fronteriza de los tres países.

e. Capacidad técnica y operacional especializada. f. Operaciones simultáneas y/o coordinadas entre Unidades Fluviales de la Armada Nacional de Colombia, Unidades Fluviales de la Policía Federal del Brasil, o de la Marina de Brasil y representantes de la Policía Federal del Brasil embarcados y la Marina de Guerra del Perú, con el propósito de ejercer control efectivo en las áreas fluviales fronterizas, para reprimir la comisión de los delitos y contravenciones enunciados en el preámbulo del presente Memorandum de Entendimiento, enmarcando las acciones dentro de los siguientes parámetros:

1. Durante las operaciones la autoridad estará representada por los respectivos Comandantes de Unidades de cada país y por el Delegado de la Policía Federal del Brasil competente, cumpliendo el régimen interno establecido en cada organización. 2. En territorio brasileño, el Comandante de las Unidades Militares será responsable por el control fluvial y el Delegado de la Policía Federal del Brasil será responsable por la actividad policial de la operación. Los comandantes de la Unidades Militares de Colombia y Perú serán responsables en sus respectivos en los territorios. 3. La visita y registro de cualquier embarcación será efectuada exclusivamente por unidades fluviales de la Armada Nacional de la República de Colombia, de la Marina de Guerra del Perú o de la Marina de Brasil, claramente marcadas e identificables como pertenecientes a las

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instituciones mencionadas, a bordo de las cuales se encuentra embarcado personal debidamente uniformado. En caso de flagrante delito o que se obtenga evidencia que una embarcación está incursa en los delitos y/o contravenciones enunciados en el preámbulo del presente Memorandum de Entendimiento, esta será inmovilizada, así como su tripulación, demás personal a bordo, carga y pruebas correspondientes, y seguirá el procedimiento establecido en la legislación interna vigente de cada país. 4. Previamente, los Comandantes de cada Unidad deben establecer las coordinaciones pertinentes que permitan el cumplimiento de la misión. 5. Los apoyos logísticos a las unidades comprometidas en las operaciones, serán suministrados por los comandos superiores de cada Parte.

g. Asistencia técnica mutua. h. Establecimiento de una red permanente de comunicaciones entre ambas instituciones. i. Elaboración del formato establecido para intercambio de información incluyendo narcotráfico y terrorismo. j. Instrucción por parte de los comandantes de unidades a su personal sobre la conducta y el comportamiento necesario para el desarrollo de sus funciones en el área fronteriza. k. Intercambio de Información, sobre cualquier alteración de orden público que se presente en la zona de la frontera. l. Intercambiar en forma inmediata la información sobre los incidentes fronterizos siguiendo los canales establecidos. m. Promoción de reuniones con las autoridades civiles y habitantes de la zona fronteriza, con el Propósito de lograr su cooperación con relación a:

1. Suministro de información. 2. Instalación de redes de comunicación, con el fin de alertar a las autoridades sobre presencia de grupos terroristas, narcotraficantes y otras formas delictivas.

n. Intercambio de información sobre el registro de embarcaciones que navegan en los ríos fronterizos comunes.

1.2 Será realizado en conjunto por la Marina de Guerra del Perú, la Marina de Brasil y la Armada Nacional de la República de Colombia:

a. Entrenamiento entre la Marina de Guerra del Perú, la Marina de Brasil y la Armada Nacional de la República de Colombia, con el propósito de mejorar el nivel de las operaciones fluviales. b. Coordinación y apoyo logístico entre unidades tácticas en los siguientes aspectos: servicios médicos y farmacéuticos, combustibles y lubricantes, alimentos, repuestos, facilidades de mantenimiento de emergencia de medios terrestres, aéreos y fluviales y por razones de emergencias médicas. c. Durante el patrullaje fluvial la Marina de Guerra del Perú, la Marina de Brasil y la Armada Nacional de la República de Colombia se prestarán la máxima cooperación posible, de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno, para efectos de retención y captura de embarcaciones que se sospeche están involucradas en los

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delitos y contravenciones señalados en el preámbulo del presente Memorandum de Entendimiento.

2. Teniendo en cuenta lo señalado en el título sexto (6) del Memorandum de Entendimiento, las entidades ejecutoras definirán cuando sea necesario y de manera coordinada todo lo referente a los recursos para la ejecución de programas específicos en virtud del presente Memorandum de Entendimiento. TÍTULO TERCERO 1. Las partes igualmente se comprometen con total sujeción al ordenamiento constitucional interno en situaciones especiales tales como evacuación médica, desastres naturales, calamidad pública, emergencias entre otras, a prestarse la máxima colaboración y apoyo posible, previa coordinación con los respectivos comandos de operación. 2. Las partes se comprometen a brindar las facilidades necesarias para apoyar estas y otras acciones. TÍTULO CUARTO 1. Para la ejecución del presente Memorandum de Entendimiento, el Ministro de Defensa Nacional de la República de Colombia designa como coordinador al Comandante de la Armada Nacional, el Ministro de Defensa de la República Federativa de Brasil designa al Comandante de Marina y al Comandante del Ejército, el Ministro de Justicia de la República Federativa de Brasil designa al Director General de la Policía Federal, y el Ministro de Defensa de la República del Perú designa al Comandante General de la Marina. 2. Para la ejecución de los aspectos operacionales del presente Memorandum de Entendimiento, el Ministerio de Defensa Nacional de la República de Colombia designa al Jefe de Operaciones Navales de la Armada Nacional, el Ministerio de Defensa de la República Federativa de Brasil designa al Comandante del Cuarto Distrito Naval y al Comandante Militar de la Amazonía, el Ministerio de Justicia de la República Federativa del Brasil designa al Jefe de División de Control Operacional Norte de la Coordinación de Operaciones Especiales de Frontera y el Ministerio de Defensa del Perú designa al Comandante General de Operaciones de la Amazonía, Quinta Zona Naval y Jefe del Distrito de Capitanías IV y V. TÍTULO QUINTO Con miras a alcanzar los objetivos del presente Memorandum de Entendimiento y a solicitud de cualquiera de las partes, los representantes autorizados por cada una se reunirán periódicamente para: 1. Evaluar la eficacia de los programas sus acciones. 2. Examinar cualquier asunto relativo a la ejecución del presente Memorandum de Entendimiento. 3. Presentar a sus respectivos Ministros de Defensa las recomendaciones que consideren pertinentes para la mejor ejecución del presente Memorandum de Entendimiento. TÍTULO SEXTO Todas las actividades que emanen del presente Memorandum de Entendimiento se desarrollarán de conformidad con las leyes y reglamentos vigentes en cada una de las partes. TÍTULO SÉPTIMO Una parte no ejercerá en el territorio de la otra competencia, ni funciones que hayan sido reservadas exclusivamente a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno. TÍTULO OCTAVO

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Nada de lo dispuesto en este Memorandum de Entendimiento afecta la libre navegación de los ríos limítrofes consagrada en los Tratados de Límites vigentes TÍTULO NOVENO 1. El presente Memorandum de Entendimiento entra en vigor en la fecha de su firma para la República de Colombia y la República Federativa del Brasil. Para la República de Perú entrará en vigor luego de haber cumplido los términos de su legislación interna. 2. Podrá ser modificado o terminado por acuerdo de las Partes y previa notificación por escrito a las otras Partes con noventa (90) días de antelación. Suscrito a bordo del Navío de Patrullaje Fluvial “Pedro Teixeira”, en la frontera común de Colombia, Brasil y Perú, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil cuatro (2004), entre tres ejemplares originales, dos en idioma español y uno en portugués.

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III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0017-2003-

AI/TC

En Lima, a los 16 de días del mes de marzo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra

diversos artículos de la Ley N.° 24150 (la Ley, en adelante), modificada por el Decreto Legislativo N.° 749. ANTECEDENTES

A. De la demanda

La entidad demandante, con fecha 16 de setiembre de 2003, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2°, 4°, 5°, incisos b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la Ley N.° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción. Alega que las disposiciones impugnadas exceden la potestad de controlar el orden interno otorgada a las Fuerzas Militares durante la vigencia del estado de emergencia, que prescribe el artículo 137°, inciso 1, de la Constitución; violan la autonomía de los gobiernos locales y regionales garantizada por los artículos 192°, 195°, 165° y 166° de la Constitución; y afectan el principio de legalidad enunciado en el literal a) del inciso 24) del artículo 2° de la misma Norma Suprema. Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos: a) Que, conforme a una interpretación literal y complementaria “de” y “entre” los

artículos 2° y 11° de la Ley N.° 24150, se desprende que, durante los regímenes de excepción, las Fuerzas Armadas pueden desplazar a las autoridades civiles “en todos los campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional”. A juicio del demandante, estas normas infringen los artículos 137° y 166° de la Constitución, ya que si bien durante los estados de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, esto sólo supone el desplazamiento de autoridades policiales y de los funcionarios respectivos del Ministerio del Interior, y no abarca los diferentes campos de la Defensa Nacional, ya que el ámbito de la defensa nacional excede la preservación

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del orden interno, como por lo demás se desprende de la Ley N.° 27860, Ley del Ministerio de Defensa.

b) Que el artículo 4° de la Ley N.° 24150 transgrede el artículo 169° de la Constitución,

pues la denominación “Comandos Políticos Militares” que se asigna al Comando Militar que asume el control del orden interno, contraviene el carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas. A su juicio, el modelo constitucional de la institución castrense opta por hacer de ella una institución políticamente neutra y subordinada a las autoridades constitucionales, lo que no se corresponde con la existencia de un “Comando Político Militar” con la capacidad de conducción política en una porción del territorio nacional. Asimismo, sostiene que la vigencia de las normas impugnadas ha generado una “equivocada creencia de que, cuando se declara el estado de emergencia y se entrega el control del orden interno a las Fuerzas Armadas, automáticamente surgen Comandos Políticos Militares que sustituyen en sus atribuciones a las autoridades civiles”.

c) Que, declarado un estado de excepción, no debe corresponderle a las Fuerzas Armadas

la facultad de comprometer a otras autoridades públicas, y menos al sector privado, para que ejecuten las directivas o planes del Poder Ejecutivo. Tampoco le compete la conducción desarrollo local y regional, ni concertar acciones de desarrollo, como lo establecen los incisos b), c) y d) del artículo 5° de la Ley impugnada, respectivamente, pues, a su juicio, todo ello contraviene el Título IV de la Constitución, referente a la estructura del Estado y, específicamente, los artículos 192°, que garantiza la autonomía de los gobiernos regionales, y 195°, que hace lo mismo con los gobiernos locales; así como también el ordinal a) del inciso 24 del artículo 2° de la Norma Suprema, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. A criterio del recurrente, la Ley establece una especie de desplazamiento de los asuntos que son de competencia constitucional de las autoridades locales y regionales.

d) Que el inciso e) del artículo 5° de la Ley vulnera el segundo párrafo del inciso 20 del

artículo 2° de la Constitución, pues otorga al Comando Político Militar la facultad de solicitar el cese, nombramiento o traslado de las autoridades políticas y administrativas de su jurisdicción en caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir sus funciones. A su juicio, tal ejercicio del derecho de petición no puede ser ejercido por órganos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, sino únicamente por sus miembros, de manera individual. Considera, además, que sus alcances son sumamente peligrosos para el orden constitucional, pues permite que las Fuerzas Armadas se manifiesten sobre decisiones públicas, transgrediendo su carácter no deliberante y desbordando lo propio del control del orden interno.

e) Que el control del orden interno es una función netamente policial, que no tiene que

incluir la difusión de normas legales; y que, pese a ello, tal competencia se ha previsto en el artículo 2°, inciso h) de la Ley impugnada, lo que atenta contra el principio de legalidad y el artículo 137° de la Constitución, pues, por un lado, se ha previsto una “administrativización” de la actividad social y, por otro, el ejercicio de esta labor

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publicitaria contribuye a un proceso de militarización de la vida social en las zonas en las que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno.

f) Que si bien el artículo 137° de la Constitución no precisa la extensión de las

competencias de las Fuerzas Armadas en materia de control del orden interno, una interpretación ajustada al principio de la corrección funcional no se aviene con la instauración de una suerte de “dictadura militar”, interpretación que sí se desprende del artículo 8° de la Ley impugnada y, particularmente, de la atribución conferida a los oficiales de las Fuerzas Armadas que asuman el Comando Político Militar, según la cual podrán adoptar “medidas de ejecución de la acción de gobierno y control político administrativo”.

g) Que el artículo 10° de la Ley viola el artículo 173° de la Constitución, al establecer

como criterio para determinar la competencia de la justicia militar el lugar de la comisión del delito y la calidad de policía o militar del agente, obviando la naturaleza institucional del bien jurídico afectado.

Por último, el recurrente aduce que la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas demandadas acarreará que los demás enunciados normativos de la Ley N.° 24150 queden vaciados de sentido, por lo que solicita que este Tribunal exhorte al Congreso de la República a fin de que elabore una nueva ley que desarrolle el artículo 137° de la Constitución. B. Del informe amicus curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal Con fecha 15 de marzo de 2004, el Instituto de Defensa Legal pone a consideración del Tribunal Constitucional su Informe Amicus Curiae, en relación a las acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Defensoría del Pueblo contra la Ley N.° 24150 y el Código de Justicia Militar. C. De la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que ésta se declare infundada. Basa su pedido, esencialmente, en los siguientes argumentos: a) Que los artículos 2° y 11° de la Ley impugnada no deben interpretarse de manera literal,

como sugiere el demandante, sino “conforme con la Constitución”. Así, alega que cuando el artículo 2° confiere al Presidente de la República la capacidad de modular, “en cada situación”, la sujeción de las Fuerzas Armadas que asumen el control del orden interno “a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República”, simplemente se está queriendo afirmar que es el Presidente quien evalúa la proporción y el uso razonable de la fuerza, pues de acuerdo con el inciso 15) del artículo 118° de la Constitución, a él le corresponde adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberanía del Estado.

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En cuanto al artículo 11° de la Ley impugnada, sostiene, en primer lugar, que corresponde al Presidente de la República determinar cuándo ha cesado la situación perturbadora del orden interno; y, en segundo lugar, que el resto de la disposición impugnada debe interpretarse en el sentido de “que antes de la declaratoria de la declaratoria del estado de excepción, el factor perturbador del orden público les impedía el ejercicio de sus atribuciones y funciones, pero que recuperado el control del orden interno, el Presidente de la República se los restituye de pleno derecho (...)”. Agrega que si el Presidente “(...) desplazara a las autoridades civiles al decretar el estado de excepción, le correspondería al Congreso, como ya se expresó, analizar la necesidad, conveniencia y oportunidad de las medidas decretadas. Lo que no se puede es vaciar de contenido las atribuciones de las que goza el Presidente de la República en los estados de excepción, en virtud a nuestra Carta Magna y a la ley”.

b) Que, respecto a la impugnación del artículo 4° de la Ley, de la mención a lo “político” en la denominación de los Comandos Políticos Militares, “no se desprende ninguna potestad de deliberación”, ya que sólo se refiere “a su designación directa por parte del Presidente de la República, de quien recibe los planes y directivas que el propio Presidente aprueba”. Desde esta perspectiva, refiere que el término “Comando Político Militar” sólo aludiría a “un nombre dado por el legislador”, que pudo ser otro, de modo que no se podría declarar la inconstitucionalidad de una norma por un aparente error gramatical.

Y, sobre los eventuales excesos que a partir del nombre se hayan podido advertir en el pasado, sostiene que ese no es un problema de la Ley, sino de quien la cumple, de manera que dichos excesos pueden ser juzgados por el Ministro de Defensa o el Poder Judicial, según corresponda.

c) Que el verbo “coordinar” utilizado por el inciso b) del artículo 5° de la Ley impugnada, no puede ser interpretado como sinónimo de “imponer”, sino más bien como “concertar” acciones con los diferentes sectores públicos y privados para el cumplimiento de los planes de pacificación aprobados por el Poder Ejecutivo.

Refiere que cuando el dispositivo impugnado autoriza al Comando Político Militar que concerte acciones con los sectores privados, la recurrente relaciona tal competencia sólo con la hipótesis de que se haya declarado un estado de emergencia, y no en un estado de sitio, en el que la propia demandante acepta implícitamente la posibilidad de realizar tal tarea.

Afirma también que no es lógico que tenga que contarse con la anuencia de ciertos ministerios, como lo sugiere la demandante, toda vez que en situaciones de emergencia tienen que tomarse medidas urgentes, las que son adoptadas por el Poder Ejecutivo, que incluye no sólo al Presidente de la República, sino también al Consejo de Ministros.

d) Que el inciso c del artículo 5° de la Ley debe ser interpretado conforme a la Constitución, evaluando sus alcances desde el estado de sitio, y no sólo desde el estado de emergencia. Desde esa perspectiva, subraya que la concentración de poderes en el

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Jefe del Comando Político Militar, objetada en la demanda, debe entenderse como aplicable a todos aquellos casos en los que, existiendo un conflicto armado, interno o externo, la “fuerza beligerante en contra del Estado tiene bajo su control parte del territorio nacional”. De manera que, “en estos casos, la Constitución, más que respetada, debe ser defendida frente a la imposibilidad de que el Estado la haga valer porque ha perdido en su totalidad el control del orden interno”.

e) Que, en relación a la impugnación del inciso d) del mismo artículo 5° de la Ley

impugnada, la actora incurre en el error de analizar la disposición desde una hipótesis de normalidad constitucional. En ese sentido, considera que dado que la defensa nacional compromete a todos –civiles y militares–, la facultad de concertar acciones con los diferentes sectores público y privado, para el cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo, no puede significar en modo alguno el desplazamiento de las autoridades civiles o la violación de la autonomía de los gobiernos locales o regionales, según sea el caso.

f) Que, en referencia al inciso e) del artículo 5° de la Ley, el verbo “solicitar” aludido no

puede entenderse como semejante a “decidir”. A su juicio, con tal competencia sólo se autoriza a “informar o recomendar al órgano competente el cese de una determinada autoridad designada cuando ésta incurra en abandono del cargo, en causal de vacancia o la desempeñe en forma negligente, así como el nombramiento de un nuevo funcionario, cuando corresponda (...)”; agrega que tal recomendación no se extiende para el caso de las autoridades de los gobiernos locales o regionales, que son elegidos por sufragio y sólo pueden ser removidos vía revocatoria.

g) Que, en torno a los alcances del inciso h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, la

publicación de las disposiciones aprobadas por el Poder Ejecutivo es consustancial a la naturaleza misma del estado de excepción. Asimismo, aduce que la exigencia de que se publiciten las directivas en el diario oficial El Peruano es “ignorar en parte nuestra realidad socioeconómica”, pues dicho diario oficial no llega a diversas localidades del país.

h) Que a tenor de los artículos 137° y 165° de la Constitución Política, durante un régimen

de excepción, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, y su actuación es siempre subordinada y ejecutora de los planes y directivas emitidas por el Poder Ejecutivo, de manera que el artículo 8° de la Ley impugnada no consagra una “dictadura militar”. A su juicio, el propósito del artículo 8° de la Ley N.° 24150, es precisar el elenco de atribuciones y competencias de las Fuerzas Armadas durante un estado de sitio, de manera que teniendo en consideración lo expuesto en los ítems anteriores, no debe declararse su inconstitucionalidad.

i) Y que el artículo 10° de la Ley impugnada concuerda con el artículo 173° de la

Constitución. Manifiesta que, además, es redundante, pues señala que “inclusive los miembros castrenses que se encuentren en aquellas zonas declaradas en estado de excepción están sujetos al Código de Justicia Militar y serán juzgados en el fuero militar por aquellas conductas delictivas que constituyan delito de función”. Así se

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desprende, por ejemplo, de la parte final del artículo cuestionado, que preceptúa que las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que (se) cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero militar, “salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio”.

Afirma que de dicho precepto no se sigue que el lugar de la comisión del delito sea determinante para establecer el fuero competente, puesto que lo relevante es la naturaleza del delito.

D.- Del apersonamiento al proceso del abogado Abraham Talavera Delgado El abogado Abraham Talavera Delgado se apersona al proceso, aduciendo tener la “delegación” del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo (sic), y solicita que se declare infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N.° 24150 y su modificatoria. Vista la causa en audiencia pública, ésta ha quedado expedita para resolverse. FUNDAMENTOS §1. Legislación pre constitucional y Constitución nueva 1. Los diversos artículos impugnados mediante la presente acción de inconstitucionalidad

forman parte de la Ley N.° 24150. Ésta fue publicada el 7 de junio de 1985, mientras que el parámetro conforme al cual se solicita a este Tribunal que se la evalúe, esto es, la Constitución Política del Estado, entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993.

2. En la STC N.° 0010-2001-AI/TC, este Tribunal Constitucional señaló que era

competente para juzgar la validez constitucional de carácter sustancial de la legislación previa a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, sin perjuicio de que eventualmente esa misma legislación pueda considerarse derogada tácitamente, en aplicación del principio lex posterior derogat priori. Este último criterio, que sirve para resolver una antinomia entre dos normas en el tiempo, es una manifestación de los efectos derogatorios que tiene una Constitución, que es una auténtica norma jurídica suprema [Cf. Fund. 24].

§2. Consideraciones generales 3. Debido a que en la discusión de los alcances de la presente acción de

inconstitucionalidad es recurrente la invocación a los conceptos de orden interno, normalidad constitucional, situación extraordinaria y régimen de excepción, este Colegiado considera pertinente, en primer término, estipular los alcances, contenidos y definiciones de dichas expresiones.

4. La noción de orden interno es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden

público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad

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ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos.

5. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del

territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa Nacional.

6. Como bien expone el Instituto de Altos Estudios Policiales [El INAEP y el orden

interno. En revista Orden Interno N.° 1, 1994] el orden interno “(...) permite que las autoridades ejerzan sus competencias y atribuciones, y las personas sus derechos y libertades, garantizando la existencia, estabilidad y soberanía del Estado; con la finalidad de asegurar la coexistencia pacífica en general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo del Estado y la sociedad”.

7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este

implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue.

8. Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos:

a) La seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.).

b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad, quietud y

paz pública, respeto de la autoridad pública). c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones

públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.).

9. La ejecución de la labores propias del “control del orden interno”, en un estado de

normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú, según dispone el artículo 166° de la Constitución. Esta, como enunciativamente precisa la misma cláusula constitucional: “Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.

10. El concepto normalidad constitucional se sustenta necesariamente en el desarrollo de la

relación Estado-ciudadanía con sujeción a pautas jurídicas previamente establecidas y de alcance general. Implica el desenvolvimiento de la actividad del Estado dentro del marco de competencias delimitadas con precisión por la Constitución y demás normas

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derivadas de aquella, y el que los ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce efectivo de los derechos a que dicha normatividad –en sentido lato- les reconoce. Como precisa Manuel García Pelayo [Derecho constitucional comparado. Madrid: Revista de Occidente, 1984] “toda normatividad supone una normalidad; no hay normas aplicables a un caos. La posibilidad de la vigencia del Derecho está condicionada por una situación social estable; es decir, por una situación en la que se dan los supuestos sobre los que edificó la normatividad jurídica en cuestión”.

11. Carlos Blancas Bustamante, Marcial Rubio Correa y César Landa [Derecho

constitucional general. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992] subrayan que la normatividad jurídica que regula la constitución, vida y acción del Estado supone, como premisa para su aplicación, una situación de normalidad y equilibrio político, social y económico, tanto en el ámbito nacional como internacional. Ahora bien, cuando dicha situación de regularidad plenaria desaparece o se ve alterada como consecuencia de factores perturbadores de diversa índole, al Estado se le hace difícil –e incluso hasta imposible- actuar con arreglo a sus normas ordinarias, las que se revelan ineficaces para afrontar una situación imprevista que puede poner en serio peligro la existencia misma del cuerpo político, la plenitud del ejercicio del poder o el goce duradero de los derechos constitucionales.

12. La situación extraordinaria se configura por la alteración del normal desenvolvimiento

del aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la adopción de medidas excepcionales. Y si bien puede predeterminarse en su naturaleza y consecuencias políticas, sociales o económicas, no puede precisarse cuándo se desarrollará.

13. Dentro de ese singular e inusual contexto, el Estado hace frente a la perturbación

ocasionada por dicho “clima” de anormalidad empleando, para tal efecto, recursos excepcionales para conjurar y eliminar, rápida y eficazmente, los factores de alteración. Así, la aplicación –con la anuencia de la Constitución– de alguna de las modalidades del régimen de excepción y, por ende, de la asignación de un conjunto de competencias extraordinarias a favor del órgano Ejecutivo, obedece a la necesidad de solucionar o conjurar una serie de circunstancias anormales, lo cual acarrea la supresión, limitación o restricción transitoria de ciertos derechos ciudadanos. En ese sentido, Óscar Alzaga [La Constitución española de 1979. Madrid: Ediciones del Foro, 1978] anota que la supresión, limitación o restricción de los derechos ciudadanos tiene como objeto la salvaguarda futura de la plenitud del ejercicio del poder político y de los intereses ciudadanos.

14. La doctrina y el derecho constitucional comparado admiten que la vida institucional no

es siempre uniforme, permanentemente lineal, ni absolutamente previsora del acontecer coexistencial dentro de una comunidad política; por el contrario, ante los avatares de la historia, la sensatez acredita la necesidad de que el Estado esté premunido de los instrumentos necesarios para afrontar aquellas situaciones extraordinarias que impiden el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal y que amenacen su perdurabilidad como tal.

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15. El régimen de excepción conceptualmente hace referencia a aquellas “competencias de

crisis” que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una comunidad política.

16. Según Bernardino Gonzáles [Cit. por Adolfo Rodríguez en: Consideraciones sobre el

Estado y el Gobierno. Punto, 1991], dicho régimen se traduce en competencias especiales que asume el jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la situación de excepción que se ha producido, o para precaverse de ella en caso de que sea inminente. Esto implica una regulación constitucional ad hoc destinada a “enmarcar” la anormalidad. El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentración de competencias o funciones.

17. Maruja Delfino de Palacios [El derecho de excepción en América Latina. Caracas: UC

de Venezuela. F. de Derecho, Cuadernos de I.E.P, 1967] señala que para otorgar legitimidad a las competencias de excepción, existen dos condiciones:

a) Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y

la seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado condiciones políticas, sociales, económicas o de fuerza mayor provenientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a través de los medios ordinarios con que cuenta el Estado.

b) Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es

decir, que no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad ordinaria del Estado.

18. Consideramos como características del régimen de excepción las siguientes:

a) Concentración del poder, con permisión constitucional, en un solo detentador –normalmente el jefe del Ejecutivo–, mediante la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad política. Fruto de ello es el acrecentamiento de las atribuciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía.

b) Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo

origen puede ser de naturaleza político-social, o deberse a situaciones de fuerza mayor o a crisis económicas. Tales los casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, motines, revoluciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.

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c) Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a través del uso de los

procedimientos legales ordinarios. d) Transitoriedad del régimen de excepción. Habitualmente, su duración se encuentra

prevista en la Constitución o en las leyes derivadas de esta; o en su defecto, regirá por el tiempo necesario para conjurar la situación de anormalidad. La prolongación indebida e inexcusable del régimen de excepción, además de desvirtuar su razón de ser, vulnera la propia autoridad política, ya que, como señala Carlos Sánchez Viamonte [La libertad y sus problemas. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina], “lo único que hace tolerable la autoridad, más allá de su carácter representativo, es su carácter de servicio público y las limitaciones que impiden desnaturalizarla”.

e) Determinación espacial del régimen de excepción. La acción del Estado, premunido

de competencias reforzadas, se focalizará en el lugar en donde se producen las situaciones de anormalidad. De allí que se precise que la medida tiene carácter nacional, regional, departamental o local.

f) Restricción transitoria de determinados derechos constitucionales. g) Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas

que se supone permitirán el restablecimiento de la normalidad constitucional. Dichas medidas deben guardar relación con las circunstancias existentes en el régimen de excepción.

h) Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la

organización político-jurídica. i) Control jurisdiccional expresado en la verificación jurídica de la aplicación de los

principios de razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la persona, y en el cumplimiento del íter procedimental exigido por la Constitución para establecer su decretamiento; así como en el uso del control político parlamentario para que se cumplan los principios de rendición de cuentas y de responsabilidad política.

19. Los elementos necesarios de la doctrina de la situación de normalidad se pueden

resumir en las tres siguientes:

a) La situación de anormalidad. Se trata de una circunstancia fáctica peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situación anómala impone o demanda una solución casi instantánea, so pena de producirse un grave daño que comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado.

b) El acto estatal necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, para

enfrentar la situación de anormalidad. En esta circunstancia, el Estado no actúa

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siguiendo criterios de discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo inevitable, imperioso o indefectible.

c) La legalidad excepcional. Es decir, la existencia de un marco normativo derivado

de una grave situación de anormalidad, el cual, sin embargo, vincula al acto estatal necesario con los valores y principios mismos del Estado de Derecho.

En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos fundamentales de la persona son previstos para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio durante los “tiempos de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en vía de excepción, legislativamente es admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos, sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad.

20. Al respecto, mediante la absolución de la Opinión Consultiva OC-8/87, de fecha 30 de

enero de 1987, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció la legalidad excepcional, en los términos de que: “estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni debe [...] entenderse que el gobierno esté investido de poderes abstractos [...].

§3. Las Fuerzas Armadas y control del orden interno en un régimen de excepción 21. La actora sostiene que la Constitución ha confiado a las Fuerzas Armadas la función de

“garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República” [art. 163] y, “sobre esta finalidad primordial”, la de asumir excepcionalmente “el control del orden interno en los estados de excepción” [art. 137.1], cuando así lo disponga el Presidente de la República, además de participar “en el desarrollo económico y social del país y en la defensa civil, conforme a ley” [art. 171].

A su juicio, el cumplimiento de estas dos últimas facultades, “no debe afectar la disponibilidad de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de sus fines primordiales, que son los que en todo caso marcan su carácter organizativo y la preparación de sus integrantes. Por ende, en atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual la Constitución debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada uno de los órganos del Estado no se vean alteradas) el alcance de las competencias complementarias de las Fuerzas Armadas debe ser comprendidas bajo el principio de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de la promoción del desarrollo económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos deberá restringirse a situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los órganos normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden competencial establecido en la Constitución”.

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22. Por ello considera que el artículo 2° de la Ley N.° 24150 es inconstitucional, por establecer que:

“El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de emergencia. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República”.

Y también el artículo 11° de la misma Ley N.° 24150, que dispone que:

“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas o vencido el plazo del estado de excepción, las autoridades civiles del territorio correspondiente reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y atribuciones”.

23. Sostiene la Defensoría del Pueblo que el artículo 2° de la Ley N.° 24150 es inconstitucional

porque genera un “desplazamiento de las autoridades civiles en todos los campos de la actividad en que se desarrolla la defensa nacional a favor de los militares”, pese a que de diversos dispositivos de la Ley del Ministerio de Defensa, Ley N.° 27860, se desprende que “las Fuerzas Armadas se encuentran circunscritas a los campos militares de la Defensa Nacional, sin perjuicio de participar eventualmente en el desarrollo económico y social y en la defensa nacional, según el artículo 169° de la Constitución”.

24. El principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore democrático,

demandan que este Colegiado verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de una declaración de invalidez, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad no recaerá sobre la disposición, sino sobre la norma inferida de ella, esto es, sobre la interpretación reñida con la Constitución [STC N.° 0010-2001-AI/TC]. Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la última ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución.

25. En suma, la interpretación de la ley de conformidad con la Constitución es aquella “que

adecua, armoniza la ley a la Constitución (previamente interpretada, se entiende), escogiendo aquella (o sea, la norma) que evita cualquier contradicción entre ley y Constitución. El efecto de semejante interpretación es, obviamente, la de conservar la validez de la ley que, de otra forma, habría sido declarada inconstitucional” [Riccardo Guastini, “La ´costituzionalizzazione´ dell´ordinamento”, en Tecla Mazzarese (A cura di), Neocostituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei diritti fondamentali, Giappichelli editore, Torino, 2002].

26. Por cierto, la aplicación de esta técnica de interpretación tiene sus límites. Uno de ellos, que

se extiende a cualquier otro criterio de interpretación, es el texto expreso de la disposición a interpretar. Sólo cabe realizar una interpretación compatible con la Constitución cuando del

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enunciado lingüístico, esto es, de la disposición de una fuente formal del derecho, resulte razonable inferir aquel sentido interpretativo constitucionalmente admisible, y no al revés.

27. A fin de persuadir a este Tribunal sobre la existencia de una interpretación del artículo 2°

de la Ley N.° 24150 conforme con la Constitución, el Congreso de la República ha incidido particularmente sobre los alcances de la fracción de la disposición en la que se prevé que: “En cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República” (subrayado original). De manera que es el Presidente “(...) quien adopta las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y soberanía del Estado (...)” en su condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.

28. El Tribunal Constitucional considera que si bien la fracción de dicha disposición no puede

entenderse desligada de su primera parte, la impugnación de inconstitucionalidad se centra básicamente en torno a los alcances de la competencia que se le brinda a las Fuerzas Armadas, bajo el pretexto de asumir el control del orden interno bajo un régimen de excepción; es decir, si el control del orden interno puede comprender “los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la defensa nacional”.

3.1. De la defensa nacional 29. El Estado es la estructura que concentra el poder político delegado por el pueblo soberano

para que cumpla con determinados fines en procura del bienestar general. Es por ello que le corresponde elaborar políticas públicas con el objetivo de lograr el desarrollo social, económico y cultural del país, así como garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Entre ellas, una de las más importantes es la concerniente a la seguridad, pues ésta constituye no sólo un presupuesto para el desarrollo, sino también el escenario dentro del cual los derechos fundamentales pueden ejercerse. Sin seguridad no hay desarrollo, ni ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales. Ambos (seguridad y desarrollo), son necesarios para alcanzar el bienestar. De ahí que el artículo 163° de la Constitución establezca, como una de las tareas fundamentales del Estado peruano, la de garantizar la seguridad de la Nación, a través de un Sistema de Defensa Nacional.

30. De acuerdo con el mencionado artículo 163° de la Constitución, la Defensa Nacional es

integral y permanente; por tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones [Centro de Altos Estudios Militares, “Defensa interna”, en Defensa Nacional, N.° 3, Lima,, 1983, Pág. 10]. Es “integral” porque abarca diversos campos, como el económico, político, social, cultural, militar, etc.; y “permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo.

De lo expuesto, se deduce la inexorable obligación del Estado de dotar de todos los recursos que las Fuerzas Armadas requieran para asegurar y preservar la Defensa Nacional. Por ende, no es injustificado exhortar a los poderes públicos para que adopten las medidas

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legales de naturaleza económica, a efectos de que los institutos armados pueden cumplir con la misión constitucionalmente encomendada.

31. Por los ámbitos en los cuales se desarrolla la Defensa Nacional, en ella participan todos los miembros de la Nación, entre ellos las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin embargo, esta participación de los profesionales de las armas no significa que dicho sistema se circunscriba a las decisiones estatales relacionadas con prácticas militares, de tipo castrense o policial. En efecto, si la defensa nacional involucra un conjunto de medidas y previsiones que adopta el Estado con el fin de garantizar la seguridad de la Nación en todos los ámbitos, es evidente entonces que el aspecto militar o policial no puede entenderse sino como sólo una de esas áreas.

32. Como también precisa el artículo 163° de la Constitución, la defensa nacional se desarrolla

“en los ámbitos interno y externo”. Mediante la “defensa interna” se promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales.

3.2 Del mantenimiento del orden interno durante los estados de excepción Análisis constitucional de los artículos 2° y 11° de la Ley N.° 24150

33. El artículo 2° de la Ley impugnada establece que: “El control del orden interno que asumen

las Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de excepción. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República” (cursivas nuestras).

34. Un primer sentido interpretativo que podría brindársele a la fracción de la disposición

resaltada es que el legislador haya entendido que los conceptos de “control del orden interno” y “defensa nacional” son semejantes o sinónimos, de modo que el “control del orden interno” que se confía a las Fuerzas Armadas, como expresa dicho artículo 2° de la Ley impugnada, necesariamente comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional.

35. En esta posible construcción interpretativa habría que objetar, como se ha anticipado en la

parte de las consideraciones generales, que el concepto de “orden interno” es de alcance más restringido que el de defensa nacional. Aquel forma parte o es uno de los ámbitos de la

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defensa nacional, de manera que es su comprensión errada, que ha culminado con extender competencias que en principio le son ajenas a las Fuerzas Armadas, lo que, prima facie, la haría inconstitucional.

36. No obstante, una interpretación adecuada de dicho precepto tendría que considerar que sus

alcances no sólo deben referirse al estado de emergencia, sino, incluso, al estado de sitio. 37. Desde esta perspectiva, si el Presidente de la República tiene, entre otras atribuciones, las

de velar por el orden interno y la seguridad exterior; presidir el sistema de defensa nacional; organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas; y, particularmente, “adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado” (incisos 4, 14 y 15 del artículo 118° de la Constitución, respectivamente), entonces cabría preguntar si declarado el “estado de sitio” bajo la existencia de circunstancias especialmente graves para el Estado ¿tal extensión de la competencia de las Fuerzas Armadas resultaría irrazonable?, ¿o es que, en tales circunstancias, las Fuerzas Armadas sólo podrían realizar labores propias del control del orden interno, como establece el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución?

38. Evidentemente, la Constitución no se ha pronunciado sobre supuestos tan específicos; y, en

términos generales, este Tribunal Constitucional ha sostenido, en la STC N.° 0013-2002-AI/TC, que “(...) no es exacto que, cuando la Constitución no lo haya previsto, el legislador ordinario se encuentre vedado de asignar una competencia a un órgano constitucional o de relevancia constitucional”.

Dicho de otro modo, siempre y en todos los casos en que termine siendo inconstitucional el otorgamiento de una competencia no prevista directamente en la Constitución. Es el caso, desde luego, de atribuciones que, no encontrándose expresamente previstas en la Constitución, sin embargo, son inmanentes a la función (poderes implícitos). Como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall, en el Leanding Case McColluch vs Maryland, a propósito del Poder Legislativo: "Admitimos (...) que los poderes del gobierno son limitados y que sus límites no han de ser sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretación de la Constitución debe permitir a la legislatura nacional esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecución, que permita a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera más beneficiosa para el pueblo. Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, todos los medios que sean apropiados, que se adapten claramente a ese fin, que no estén prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espíritu de la Constitución, son constitucionales" (citado por Bernard Scwartz, Los poderes del gobierN.° I Poderes federales y estatales, UNAM, México, 1966, Pág. 125)”.

39. Pues bien, si ese fuere el caso, el problema constitucional que se derivaría del artículo 2° de

la Ley N.° 24150 ahora parece encontrarse conectado con la generalidad de lo que allí se prevé. Es decir, de no haberse especificado bajo qué modalidad del estado de excepción es posible que las Fuerzas Armadas asuman competencia en los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional, pues resulta claro que tal extensión de sus competencias no es constitucionalmente admisible bajo un estado de emergencia. Y es

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que si bien frente a un supuesto de guerra exterior o de invasión por parte de una potencia extranjera (estado de sitio), facultades como las previstas en el artículo 2° de la Ley pudieran resultar razonables y proporcionadas, es evidente que no se arriba a igual conclusión si es que se analizan tales competencias a la luz de los supuestos que ameritan la declaración de un estado de emergencia.

40. Con ello se quiere decir que lo inconstitucional que pueda existir en dicho precepto no es

tanto lo que la disposición contiene, sino lo que ha omitido precisar [norma implícita]; es decir, no haber previsto que durante un estado de sitio la participación de las Fuerzas Armadas también puede desplegarse a otras actividades en las que se desarrolla la “defensa nacional”. Y es que la ausencia o carencia de mayor precisión legislativa sobre el particular, pareciera proyectar la idea de que dispuesto que fuera por el Presidente de la República que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno, ésta automáticamente comprendería aquellos campos de la Defensa Nacional, con independencia de si se trata de un estado de emergencia o de sitio.

41. Por cierto, no es el único sentido interpretativo que cabe inferir del artículo 2° de la Ley N.°

24150. Antes se ha dicho que los alcances de la norma impugnada en modo alguno pueden entenderse en relación al estado de emergencia, básicamente porque el legislador, al desarrollar el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución, habría analogado los conceptos de “orden interno” y “defensa nacional”.

Pues bien, dentro de la misma hipótesis de un estado de emergencia, el cuestionado dispositivo podría ser objeto de una interpretación reductora si se le comprendiese en el sentido de que cuando allí se prevé que, bajo un estado de excepción, “El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional.”, tal ámbito de competencia se refiere únicamente a las actividades relacionadas con “(...) las situaciones que motivan la declaratoria del estado de excepción” y con la finalidad de “hacer(les) frente” [subrayado nuestro], situaciones que, por cierto, no son otras que las señaladas en el inciso 1) del artículo 137° constitucional; esto es, que comprenden y están estrictamente circunscritas a la “perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.

42. Según esta interpretación, el artículo 2° de la Ley N.° 24150 no tendría por finalidad

realizar una asimilación de lo que es propio del (control del) orden interno con lo que corresponde a cualquier ámbito en el que se desarrolla la defensa nacional, sino, concretamente, expresar que el control del orden interno por las Fuerzas Armadas sólo puede comprender los campos o situaciones que originaron la declaratoria del estado de excepción, en este caso, la perturbación del orden interno

43. En mérito de las razones expuestas, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2°

de la Ley N.° 24150 no es inconstitucional si es que se la interpreta en los sentidos expuestos en los fundamentos 39, 40, 41 y 42 de esta sentencia.

44. Por otro lado, se ha impugnado el artículo 11° de la misma Ley, que establece que:

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“Al cesar el control del orden interno por las Fuerzas Armadas o vencido el plazo del estado de excepción, las autoridades civiles del territorio correspondiente, reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y atribuciones”.

45. El Tribunal Constitucional considera que los alcances del artículo 11° de la Ley N.° 24150

deben entenderse en el sentido expresado por la actora en su demanda. Y es que cuando se indica que las autoridades civiles reasumirán sus funciones y atribuciones una vez que concluya el régimen de excepción o que cese el control del orden interno por las Fuerzas Armadas, con ello implícitamente se quiere expresar que, entre tanto se mantenga dicha situación, y el Presidente así lo hubiese dispuesto, las Fuerzas Armadas “desplazan” a las autoridades civiles en el ejercicio de sus competencias.

No es posible entender dicho artículo en el sentido formulado por el Congreso de la República, es decir, que la asunción de competencias se realiza en un contexto en el que las autoridades civiles han abandonado sus cargos, por lo que una vez removida la situación de violencia, tales autoridades podrán reasumirlas. Y es que si este último fuera el sentido en el que habría que comprender tal dispositivo, la reasunción de funciones por parte de las autoridades civiles no tendría por qué supeditarse a que cese el control del orden interno o a que culmine el plazo del estado de excepción, a los que se refiere el artículo 11° en evaluación, como condición para que tales autoridades civiles reasuman sus cargos y funciones. Y es que una vez removidos los obstáculos que impidieron que las autoridades civiles pudieran ejercer sus funciones y atribuciones, inmediatamente debería propiciarse que las pudieran reasumir, y no supeditar a que éstas puedan nuevamente ejercerse sólo una vez que hayan cesado los elementos ajenos al impedimento material del ejercicio de sus funciones. Obviamente dicha “atribución” carece de cualquier fundamento y no está respaldada en los principios, valores y normas de la Constitución. De modo que, no pudiéndose expedir, en este extremo, una sentencia interpretativa reductora, el Tribunal Constitucional considera que dicha disposición debe declararse inconstitucional.

3.3 La denominación de “Comandos Políticos Militares” y el artículo 4° de la Ley N.° 24150 46. Se ha impugnado, también, la constitucionalidad del artículo 4° de la Ley N.° 24150.

Dicho precepto establece que:

“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un Comando Político Militar que está a cargo de un Oficial de Alto Rango designado por el Presidente de la República, a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien desempeña las funciones inherentes al cargo que establece la presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de

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acuerdo con las directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la República”.

47. Al respecto, el artículo 169° de la Constitución de 1993 preceptúa que: “Las Fuerzas

Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes”. 48. Esta norma garantista implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al poder

constitucional, cualquier decisión que este último pueda adoptar no requiere la opinión, el pronunciamiento o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere decir que dichos institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista o sus opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera, pero dicho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al Gobierno

49. Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional al

poder constitucional pretende asegurar la sujeción de éstas a la Constitución y, por mandato de ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República, con el fin de sustraer a los “profesionales de las armas” de las veleidades de la vida política nacional y evitar su politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir objetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses particulares de los gobiernos de turno o los suyos propios, sean estos corporativos o privados.

50. Desde un punto de vista constitucional, la subordinación al “poder constitucional” no es

lo mismo que la subordinación al “poder civil”. Este último no existe desde una perspectiva estrictamente jurídico-constitucional, aun cuando tiene sustento desde un punto de vista sociológico.

El artículo 169°, in fine, de la Constitución es claro cuando señala que esa subordinación es respecto al “poder constitucional” que, en este contexto, quiere indicar sometimiento al “orden público constitucional” representado por la Constitución Política del Perú y el sistema material de valores que consagra.

51. Precisamente porque las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú se encuentran

sometidas a la Constitución, es que este Colegiado, en la STC N.° 2050-2002-AA/TC, ha precisado que de la remisión a las leyes y reglamentos para determinar la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de los miembros de los institutos armados y policial, a los que se alude en el artículo 168° de la Constitución, no se puede inferir la consagración constitucional de una suerte de estatuto jurídico desvinculado de la Norma Suprema del Estado.

52. Por cierto, con esta subordinación al poder constitucional, y el establecimiento de una

serie de garantías constitucionales, como la prohibición del ejercicio del derecho de petición en forma colectiva, la Norma Suprema asegura no sólo la objetividad y neutralidad con (y en) el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados, sino también la “apoliticidad” de los institutos castrenses y policiales.

164

53. Evidentemente, ese carácter no deliberante y la objetividad y neutralidad con el

cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados, impide que un militar o policía en situación de actividad pueda sumir cargos “políticos” –salvo el caso previsto en el artículo 124° de la Constitución– o, que institucionalmente, pueda adoptar decisiones de orden político.

54. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, independientemente de las

competencias que se puedan asignar al referido Comando, el epígrafe “político” con el que éste se adjetiva distorsiona irrazonablemente la labor que constitucionalmente se puede asignar a las Fuerzas Armadas durante un estado de excepción.

De ahí que, al considerarse la inconstitucionalidad del adjetivo “político” que se utiliza

en el artículo 4° de la Ley impugnada, el precepto en mención subsistirá de la siguiente forma:

“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un Comando Militar que está a cargo de un Oficial de Algo Rango, designado por el Presidente de la República, a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien desempeña las funciones inherente al cargo que establece la presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la República”. 3.4 El ámbito de aplicación del artículo 5° Ley N.° 24150 55. La Ley N.° 24150, aunque quizá no con la mejor técnica legislativa, constituye una de

las fuentes que desarrolla el régimen de excepción contemplado en la Constitución.

En efecto, ella contiene las disposiciones que han de cumplirse durante la vigencia del estado de emergencia o del estado de sitio.

56. De una interpretación sistemática de la Ley N.° 24150 se infiere que las competencias

consignadas en el artículo 5° a favor del denominado Comando Político Militar, en principio hacen referencia a las correspondientes durante el “estado de emergencia”, además de titularizarlas una vez que se hubiera declarado el “estado de sitio”.

57. Por tanto, cuando se analice seguidamente la validez constitucional de los diversos

incisos del cuestionado artículo 5°, sin perjuicio de que se haga referencia a competencias susceptibles de ser asumidas por el Comando Político Militar durante la vigencia de un estado de sitio, debe entenderse que se trata de acciones que el legislador objetivamente ha previsto que se asuman durante el estado de emergencia.

3.5 La iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la participación de los sectores público y privado en la ejecución de planes y directivas aprobados por el Poder Ejecutivo

165

58. La Defensoría del Pueblo cuestiona, asimismo, la constitucionalidad del inciso b) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, modificado por el Decreto Legislativo N.° 749, que establece que:

“Son atribuciones del Comando Político Militar: (...) b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico.”

59. En los Fundamentos 56 y 57 de esta sentencia se ha indicado que las atribuciones

conferidas por el artículo 5° de la Ley al Comando Político Militar han de entenderse como posibles de ejercerse tanto durante la declaración de un estado de emergencia como en la de un estado de sitio.

60. En ese contexto, uno de los cuestionamientos sobre la validez constitucional del inciso

b) del artículo 5° se centra en los alcances que durante un estado de emergencia tendría la facultad de “Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para asegurar la participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de Emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico” (subrayado nuestro).

61. Según la demandante, en la facultad de “Asumir la iniciativa de las acciones de

coordinación” subyacería una suerte de imposición de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, tanto a los sectores público como privado. No obstante, este Colegiado considera que la facultad de iniciativa de las acciones de coordinación, debe interpretarse en el sentido de que el Comando Político Militar cumplirá una función mediadora de persuasión entre lo que dispone el Presidente, como medidas adecuadas para restablecer el orden interno en la zona de declarada bajo estado de emergencia, y aquellos órganos y personas que puedan cooperar con dicha tarea.

62. Asimismo, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 163° de la

Constitución, in fine, “Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional”, concepto este último que involucra el orden interno, como antes se ha expuesto. Empero, debe advertirse, por un lado, que dicha obligación no sólo se circunscribe al caso de que se hubiese declarado un estado de excepción, pues la Defensa Nacional es permanente e integral; y, de otro, que el sentido de dicha cláusula no puede interpretarse como la de una disposición derogatoria de las demás garantías que la Constitución reconoce tanto a los órganos constitucionales autónomos, como a las personas, durante un estado de emergencia.

63. De modo que, al encontrarse todos obligados a participar en la Defensa Nacional, bajo

un estado de normalidad o anormalidad constitucionales, la intervención estatal sobre

166

cualesquiera de los derechos fundamentales y, en su caso, sobre los órganos constitucionales autónomos, no sólo ha de tener que encontrarse necesariamente acorde con esas garantías, derechos y principios constitucionales que los rigen, sino también sujetas a su inexorable conformidad con el test de razonabilidad y proporcionalidad.

64. No obstante, el mismo texto del inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 24150 puede ser

interpretado de una forma distinta a la antes enunciada. Es decir, que allí no sólo se plantea que las Fuerzas Armadas asumirán la iniciativa de las acciones de coordinación, sino que la asumen, precisamente, con el objeto de que “aseguren” la participación de los sectores allí comprometidos, “ubicado en las zonas de emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo (...)”.

65. El verbo “asegurar” no sólo sugiere y evoca una simple coordinación, sino también

“dejar firme y seguro; establecer y fijar sólidamente”, y “poner en condiciones que imposibiliten la huida o la defensa” [Real Academia Española].

Si bien, como antes se ha dicho, el artículo 163° in fine de la Constitución obliga a todos a participar en la Defensa Nacional, de acuerdo a ley, esa responsabilidad no puede entenderse como una derogación de los derechos, garantías y principios que informan las relaciones entre el individuo y el Estado, ni tampoco de las garantías y principios de los órganos constitucionalmente autónomos. Y es que el control del orden interno corresponde principalmente a la Fuerza Pública, de modo que las obligaciones que se generen a partir de los planes y estrategias elegidas por el Ejecutivo para paliar los daños producto de la situación de conmoción, no pueden, bajo ningún concepto, desconocer el principio general de libertad, constitucionalizado en el ordinal a) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución.

66. De ahí que, con independencia del contenido que pudieran tener esos “planes y

directivas” aprobados por el Ejecutivo, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional la frase “asegurar” que se emplea en el referido inciso b) del artículo 5° de la Ley N.° 24150. Por tanto, al día siguiente de la publicación de esta sentencia, el texto de la disposición subsistirá de la siguiente manera:

“Son atribuciones del Comando Político Militar: (...) b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para la participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de Emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la pacificación nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico.”

3.6 La conducción de las acciones de desarrollo de las zonas bajo su jurisdicción 67. Asimismo, se ha demandado la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 5° de la

Ley N.° 24150, modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N.° 749, cuyo texto es el siguiente:

167

“Son atribuciones del Comando Político Militar: (...) c) Conduce las acciones de desarrollo en las zonas bajo su jurisdicción. Para tal efecto, las autoridades políticas, las de los organismos públicos, las de los gobiernos regionales y locales, pondrán a disposición de éste, los recursos económicos, financieros, bienes y servicios, personal y otros que sean necesarios para el cumplimiento de su misión, orientados a lograr la erradicación de la subversión terrorista y el narcotráfico, a fin de asegurar la pacificación del país.”

68. La actora alega que dicho precepto es inconstitucional porque afecta la autonomía de los

gobiernos locales y regionales, consagrada en los artículos 192° y 195° de la Constitución, reformados por la Ley de Reforma Constitucional N.° 27860.

69. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la declaración de un estado de

emergencia, como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal, no significa que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.

70. En primer lugar, porque tal disposición excede lo propio de la asunción de facultades para

controlar el orden interno, que dispone el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución. En efecto, cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de emergencia, no lo hace con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así, una suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles se encuentren subordinadas a aquél. El control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la seguridad ciudadana. Es decir, se trata de una competencia materialmente limitada.

71. De modo que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el

control del orden interno durante un estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno [art. 166]; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente [art. 137°, inciso 2), in fine].

72. Por ello, el Tribunal considera inconstitucional que se haya establecido, de manera general,

que las autoridades políticas, las de los organismos públicos, las de los gobiernos regionales y locales, pongan a disposición de los Comandos Políticos Militares los recursos

168

económicos, financieros, bienes y servicios, personal y otros que les sean necesarios para restablecer la paz.

73. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que el inciso c) del artículo 5° de

la Ley N.° 24150 violenta la autonomía de los gobiernos locales y regionales, al obligarlos a poner a disposición del Comando Político Militar sus recursos económicos, financieros, bienes y servicios, personal, etc. Ello porque se les termina colocando en una situación de subordinación y se les despoja de su potestad de autogobierno establecida en los artículos 192° y 195° de la Constitución. En suma, porque se impide que dichos gobiernos descentralizados puedan ejercer competencias y atribuciones constitucionalmente conferidas [STC N.° 0013-2003-AI/TC].

74. Sin embargo, se trata de una constatación de inconstitucionalidad de la norma bajo análisis

condicionada a su aplicación a un estado de emergencia, y no se extiende al supuesto que se haya declarado un estado de sitio, en donde se amerita que todas las fuerzas vivas de la Nación unan esfuerzos y recursos para que sus Fuerzas Armadas repelan cualquier tipo de invasión al territorio nacional o afronten de manera eficaz una guerra externa, o cuando exista el peligro inminente de que se produzcan.

75. En los Fundamentos 29 y 35 de la STC N.° 0010-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo que

los criterios de justificación para expedir las denominadas “sentencias interpretativas”, eran los de “evitar crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico”, “evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica”, y porque de por medio se encuentra el “principio de conservación de la ley”.

76. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la expulsión de dicha disposición del

ordenamiento jurídico, por su manifiesta inconstitucionalidad si su aplicación se efectúa durante un estado de emergencia, no generará una situación de vacío normativo; asimismo, tampoco producirá una norma implícita por virtud de la cual se entienda que tal competencia no puede ejercerla el Comando Político Militar durante la vigencia de un estado de sitio, dado que dicha competencia se encuentra claramente comprendida dentro de los alcances del artículo 8° de la misma Ley N.° 24150, que detalla las competencias del oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político Militar durante un estado de sitio [Cf. Fundamento N.° 64 y sgtes., supra].

77. Este Tribunal considera, por las razones expuestas, que también debe declararse la

inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150. 3.7 La concertación de acciones con los diferentes sectores público y privado para el cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo 78. La actora manifiesta que es inconstitucional el inciso d) del artículo 5° de la Ley N.°

24150, modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo N.° 749, según el cual:

169

“Son atribuciones del Comando Político Militar: (...)

d. Concertar acciones con los diferentes sectores público y privado, para el cumplimiento de los planes de Pacificación y Desarrollo aprobados para las zonas bajo su jurisdicción”.

79. La demandante aduce que dicha disposición es inconstitucional porque desplaza a las

autoridades locales o regionales de los asuntos que son de su competencia, vulnerando de ese modo los artículos 192° y 195° de la Constitución. Asimismo, sostiene que dicha disposición no puede entenderse en el sentido de que hace referencia a los planes nacionales de competencia del Ejecutivo en las zonas declaradas en emergencia, pues compromete las acciones de organismos constitucionales autónomos y de los ciudadanos. Finalmente, alega que la concertación de acciones para el desarrollo también excede el ámbito competencial derivado de la responsabilidad del control del orden interno. Y que si bien no se trata de negar la influencia que tiene el desarrollo local o regional en la seguridad pública, se trata de materias distintas, que determinan competencias diferenciadas.

80. Al respecto, en el Fundamento 21 de la STC N.° 0013-2003-AI/TC, el Tribunal

Constitucional ha sostenido que entre los vicios que puede acarrear la declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley se encuentra la transgresión de los límites de orden competencial establecidos por la Constitución. Dicho límite se manifiesta de la siguiente manera:

(A). Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una determinada fuente es apta, o no, para regular una materia determinada. Esta modalidad de límite competencial, a su vez, puede ser de dos clases, según la permisión o prohibición que constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una materia dada.

a) Positivo, “cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta para regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución precisa que la fuente denominada ‘ley orgánica’ es competente para regular solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto es, ‘las entidades del Estado previstas en la Constitución’, así como todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes orgánicas”.

b) Negativo, “cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales del derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo párrafo del artículo 74° de la Constitución prohíbe a la fuente denominada decretos de urgencia regular materia tributaria”.

170

(B). Subjetivo, cuando la Constitución establece que determinado órgano es competente para expedir una fuente determinada o, en su caso, ejercer una competencia dada.

Desde este punto de vista, por ejemplo, es constitucionalmente inválido que el Poder Ejecutivo expida una “ley”, pues la Norma Suprema ha previsto que el único órgano competente para expedirla es el Congreso de la República. Asimismo, sería inconstitucional que una ley determinada otorgase una atribución o competencia determinada a un órgano al que la Constitución no le confía la titularidad o el ejercicio de esa competencia o atribución.

81. Por cierto, la facultad de este Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de una ley o

una fuente de su rango, por violación del límite especificado en el fundamento anterior, no es una atribución que se hubiese arrogado contra constitutionem.

82. Como se sabe, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece que la

declaración de inconstitucionalidad de una ley puede originarse en una violación a ella, ya sea por la forma o por el fondo. Y si bien allí no se alude a una transgresión de orden competencial, como fundamento para declararse la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley, inmediatamente ha de repararse que esta se encuentra comprendida dentro de los vicios de forma o de fondo, según sea el caso. Así, por ejemplo, si una materia sujeta a reserva de ley orgánica fuese aprobada por una simple ley “ordinaria”, ésta podría ser declarada inconstitucional por adolecer de un vicio de forma, es decir, por no haber sido aprobada siguiéndose el procedimiento que la Constitución establece para la aprobación de las leyes orgánicas (art. 106°). Y, del mismo modo, podría igualmente declararse su inconstitucionalidad material, pues la ley hipotética en cuestión habría regulado una materia para la cual no tenía constitucionalmente competencia.

83. Pues bien, en el análisis de validez que ahora toca efectuar sobre el inciso d) del

artículo 5° de la Ley N.° 24150, precisamente uno de los motivos aducidos por la Defensoría del Pueblo para que se declare la inconstitucionalidad de dicha disposición es la existencia de un vicio de competencia.

84. El Tribunal Constitucional comparte parcialmente dicho criterio. Como ya se ha

expuesto precedentemente, habiéndose declarado un estado de emergencia, y dispuesto por el Presidente de la República que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno, ello supone que las referidas instituciones castrenses realicen tareas destinadas a prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, a saber: garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio publico y del privado; prevenir, investigar y combatir la delincuencia, y, en suma, restablecer la seguridad ciudadana.

85. Por tanto, si bien la tarea de “Concertar acciones con los diferentes sectores público y

privado, para el cumplimiento de los planes de Pacificación y desarrollo aprobados para las zonas bajo su jurisdicción”, no limita la autonomía de los gobiernos regionales

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y locales, ya que de dicha disposición no se desprende que las acciones destinadas al cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo interfieran o impidan el ejercicio de las competencias autónomas que la Constitución les reserva, sí comporta que el legislador ha otorgado a los institutos armados una competencia que la Constitución, en un estado de emergencia, no admite.

86. En efecto, si concertar significa pactar, ajustar, tratar, acordar una cuestión, entonces

para que esta acción se pueda efectivizar es preciso que existan dos o más partes; que cada una de ellas exponga sus puntos de vista sobre un tema específico que se está analizando; y que se tome una decisión basada en el consenso al que hayan llegado luego de la discusión entre las partes.

87. Evidentemente, al tratarse el Comando Político Militar de un ente de las Fuerzas

Armadas, y no tener la condición de deliberante, per se, no puede asumir funciones que son propias, en todo caso, del Presidente de la República

88. Si de actividades de concertación se trata, con el objeto de que se cumplan los planes de

pacificación y desarrollo, estas deben ser efectuadas por quien tiene la condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, y tiene competencias para concertar y asumir decisiones de naturaleza estrictamente política.

89. En suma, a quien corresponde asumir y decidir las acciones concretas sobre temas de

pacificación y desarrollo para zonas de emergencia es al Presidente de la República, y no a las Fuerzas Armadas, a través de su Comando Político Militar.

90. De manera que siendo, mutatis mutandis, aplicables las consideraciones esgrimidas en

torno al inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, el Tribunal Constitucional considera que debe declararse la inconstitucionalidad del inciso d) del mismo artículo de la referida Ley N.° 24150.

3.8 La facultad de los Comandos Políticos Militares de solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento o traslado de autoridades civiles 91. La actora también ha cuestionado la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 5° de

la Ley N.° 24150. Dicha disposición establece que: “Son atribuciones del Comando Político Militar: (...)

e).- Solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento o traslado de las autoridades políticas y administrativas de su jurisdicción en caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir sus funciones”.

92. A su juicio, el mandato de no deliberancia de las Fuerzas Armadas veda

constitucionalmente dicha atribución, la cual, además, vulnera el segundo párrafo del inciso 20) del artículo 2° de la Constitución, dado que “es inevitable asumir cierta

172

imperatividad en las solicitudes de una fuerza armada, más aún cuando ésta está investida de facultades cuasi gubernativas” (sic).

93. En los Fundamentos N.os 46 al 54 de esta sentencia, se ha expuesto el sentido

constitucional con el que debe entenderse el telos del artículo 169° de la Constitución de 1993, esto es, que las Fuerzas Armadas no tienen carácter deliberante. Como allí se ha expuesto, entre otras cosas, lo vedado constitucionalmente no es que las Fuerzas Armadas opinen sobre temas que les atañen, sino que esa opinión institucional se canalice conforme a cánones ajenos a una institución regida por los principios de disciplina y jerarquía; o que se considere que su opinión institucional es obligatoria o, en su caso, vinculante sobre los órganos a quienes les corresponde constitucionalmente adoptar determinado tipo de decisiones.

94. De ahí que una de las exigencias derivadas del carácter no deliberante de las Fuerzas

Armadas sea el que sus opiniones institucionales se emitan dentro de las instancias jerárquicas que los comandan, y siempre que las autoridades competentes las hubiesen requerido.

95. El inciso e) del artículo 5° de la Ley impugnada no dispone que el Comando Político

Militar tenga como atribución evacuar los informes que correspondan, a solicitud del Presidente de la República, respecto del abandono, vacancia o impedimento en los que hayan incurrido determinadas autoridades políticas y administrativas. Por el contrario, establece que, por sí mismos, pueden solicitar a los organismos competentes el cese, nombramiento o traslado de dichas autoridades. Esta facultad de “solicitar” a los organismos competentes, como expresa la demandante, efectivamente constituye una modalidad institucional de ejercicio del derecho de petición, en los términos prohibidos por el segundo párrafo del inciso 20) del artículo 2° de la Constitución.

96. Asimismo, la facultad de solicitar el “cese” o “traslado de autoridades”, “en caso de

negligencia” o “impedimento”, transgrede el mandato constitucional de no deliberancia de las Fuerzas Armadas, puesto que supone que el Comando Político Militar realice una valoración sobre la manera cómo se ejercita una atribución o competencia que, en principio, no figura entre las labores propias del control del orden interno. Igualmente es inconstitucional que el Comando Político Militar pueda solicitar el “nombramiento” de una autoridad política o administrativa, pues ello comporta la realización de un juicio de valor sobre la idoneidad de un sujeto que, en principio, es ajeno a las Fuerzas Armadas, para asumir determinadas funciones políticas y administrativas, que tampoco son de su competencia.

97. De la misma manera, el Tribunal Constitucional considera que contraviene el artículo

169° de la Constitución la atribución al Comando Político Militar de la facultad de solicitar el cese de una autoridad administrativa o política por abandono del cargo, o, en su caso, después de constatado aquello, el nombramiento de uno nuevo, pues, igualmente, se trata de una competencia que no se encuentra dentro de los alcances del control del orden interno. Asimismo, es inválido que la disposición analizada haya previsto la facultad de solicitar el cese o, en su caso, el nombramiento de una nueva

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autoridad política, por vacancia, puesto que tratándose de autoridades cuyo acceso está sujeto a las reglas del principio democrático, el modo de nombramiento y las formas de reemplazarlo no forman parte de la tarea constitucionalmente asignada de controlar el orden interno.

98. Evidentemente, el Tribunal no desconoce que en muchas zonas del país, tras el azote

criminal de las bandas terroristas, muchas autoridades, políticas y administrativas, se vieron obligadas a abandonar sus cargos. Y que la inexistencia de autoridades impedía alcanzar la pacificación en la zona declarada en emergencia. En todo caso lo que se objeta es la inconstitucionalidad del medio empleado por el legislador, esto es, atribuirle al Comando Político Militar facultades que no se condicen con su carácter no deliberante y con la prohibición de ejercer institucionalmente el derecho de petición, pese a existir otros medios con los cuales se puede alcanzar idéntico fin.

Por ello, el Tribunal considere que deba declararse la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 5° de la Ley N.° 24150.

3.9 La publicación de las disposiciones políticas y administrativas aprobadas por el Poder Ejecutivo 99. Igualmente, se ha cuestionado la constitucionalidad del inciso h) del artículo 5° de la

Ley N.° 24150, que establece que: “Son atribuciones del Comando Político Militar: (...)

h.- Publicar las disposiciones político administrativas aprobadas por el Poder Ejecutivo para el desenvolvimiento de las actividades de la población, mediante bandos que son difundidos por los medios de comunicación social estatales y privados, avisos y carteles fijados en lugares públicos”.

100. Sobre el particular, este Colegiado estima que no es inconstitucional que mediante

el inciso h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150 se haya establecido que los Comandos Político Militares publiquen “las disposiciones político administrativas aprobadas por el Poder Ejecutivo para el desenvolvimiento de las actividades de la población, mediante bandos que son difundidos por los medios de comunicación social estatales y privados, avisos y carteles fijados en lugares públicos”.

101. La labor de publicación no es de suyo irrazonable o desproporcionada, si se tiene en

cuenta que lo que se difunde son disposiciones aprobadas por el Ejecutivo, de modo que la atribución conferida al Comando Político Militar apenas si se traduce en la de ser un comisionado del Ejecutivo para que, en la zona declarada en emergencia, publique las susodichas disposiciones, con independencia de su publicación en el diario oficial, de aquellas disposiciones normativas que, para adquirir vigencia, lo requieran. Por decirlo así, en tal circunstancia, el Comando Político Militar actúa como un canal de comunicación entre el Gobierno y la población.

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102. Asimismo, este Tribunal considera que tal medida es conforme y compatible con el

contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser informado en su dimensión colectiva. En efecto, un deber primordial del Estado es garantizar que las personas que se encuentran en las zonas declaradas en emergencia conozcan las medidas adoptadas por los órganos competentes destinadas a pacificar esa parte del territorio nacional. Y es que justamente durante estas situaciones especiales es cuando se expiden medidas extraordinarias, legislativas, administrativas, etc., que por su propio carácter no son predecibles para la población, precisamente porque quebrantan la situación de normalidad constitucional.

103. Es, pues, necesario que el Estado garantice que la población de las zonas en

emergencia se mantenga informada de dichas medidas gubernamentales, ya sea a través de los medios de prensa escritos, televisivos, radiales, o de cualquier otro medio de comunicación.

§4. Las competencias de las Fuerzas Armadas durante el estado de sitio 104. La actora considera que es inconstitucional el artículo 8° de la Ley N.° 24150.

Dicho precepto establece que:

“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la ejecución de las actividades de movilización; la ejecución de las actividades de Defensa Civil; la seguridad territorial; y la acción de gobierno y control político administrativo. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.

105. Al respecto, este Tribunal estima que, dado que los supuestos fácticos que ameritan

que se declare la vigencia de un estado de sitio, son distintos y más graves que los que corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos.

106. Ahora bien, el que se trate de supuestos de guerra externa, guerra civil, invasión, o

peligro inminente de que se produzcan, no significa que la Constitución quede sujeta a una suerte de vacatio constitutionis. El Tribunal Constitucional estima que esa no es una interpretación constitucionalmente adecuada del estado de sitio y, por extensión, de las atribuciones que, en ese contexto, se confieran a las Fuerzas Armadas.

107. Así planteado el asunto, queda por absolver si, aun en un estado de sitio, es posible

que, en el ámbito de su jurisdicción, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político Militar pueda adoptar medidas relativas a la “acción de gobierno y control político administrativo”.

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108. A juicio del Tribunal Constitucional, la respuesta es negativa. Y es que la adopción de medidas relativas a la acción de gobierno, aun en ese ámbito de su jurisdicción (estado de sitio), es de competencia excluyente del Presidente de la República, en su condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, o de quien haga sus veces, si es que éste estuviera en la imposibilidad material de asumirla.

109. Ello porque ni siquiera las graves circunstancias que justifican la declaración de un

estado de sitio son motivos legítimos para que se instaure lo que, en rigor, constituiría un gobierno militar. Si el mantenimiento del Estado, el gobierno y sus instituciones democráticas son los objetivos principales de las Fuerzas Armadas cuando actúan defendiendo el territorio nacional, tales fines no pueden propenderse justamente anulándolos. Por ello, no es constitucionalmente lícito que el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político Militar adopte “acciones de gobierno y de control político administrativo”, por lo que deberá declararse inconstitucional la frase entrecomillada, quedando subsistente dicho artículo 8° de la siguiente forma:

“En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que asuma el Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la ejecución de las actividades de movilización; la ejecución de las actividades de Defensa Civil; la seguridad territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.

§5. La justicia militar y los delitos de función 110. Se aduce también que es inconstitucional el artículo 10° de la Ley N.° 24150. Dicho

precepto establece que: “Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentren prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan sujetos a la aplicación del mencionado código. Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio”.

111. A efectos de pronunciarnos sobre esta materia cabe efectuar algunas precisiones

teóricas, las mismas que a continuación se desarrollan. 5.1 Los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional 112. Según el artículo 138° de la Constitución, la potestad de administrar justicia emana del

pueblo, y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos. Entre los principios que rigen la administración de justicia se encuentran, entre los que aquí interesa resaltar, los denominados de unidad y exclusividad.

176

113. El principio de unidad de la función jurisdiccional es, esencialmente, una parte basilar de carácter organizativo, que se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado “Poder Judicial”.

114. Evidentemente, ello no quiere decir que en el seno del Poder Judicial no se puedan

establecer “secciones especializadas”, que se sustenten en razones objetivas y razonables destinadas a optimizar la prestación de tutela jurisdiccional, como pueden ser los criterios de materia, territorio, cuantía, etc.

115. En suma, en su sentido orgánico, el principio de unidad garantiza la exigencia de que

los juzgados y tribunales formen un único cuerpo organizado, con un gobierno común, organizados por instancias o niveles funcionales de actuación, independientes entre sí.

116. El principio de exclusividad, que en algunos ordenamientos jurídicos forma parte

del principio de unidad, es directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes, en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas en órganos estatales disímiles y diferenciados, siendo también distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio.

En ese sentido, el principio de exclusividad afecta, de un lado, al status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria.

117. De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están

dedicados única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la única excepción de la docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial, como precisa el artículo 146° de la Norma Suprema.

118. De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional

del Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse el ejercicio de dicha función. Así, es el Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales a quien se ha confiado la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes jurídicamente relevantes, no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente (artículo 139° inc. 1), o que otros órganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a él ya sea por comisión o por delegación, o por “órganos jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación” [inc. 1) y 3), art. 139° de la Constitución].

5.2 El principio de exclusividad y las jurisdicciones especializadas

177

119. El principio de exclusividad de la función jurisdiccional debe concordarse con el tratamiento constitucional que la Norma Suprema, in toto, brinda al ejercicio de la función jurisdiccional. 120.Desde este punto de vista, conviene precisar que de conformidad con lo establecido en

el segundo párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, una de esas excepciones al principio de exclusividad y unidad, está representada por la existencia de la denominada “jurisdicción militar”. Asimismo, debe advertirse que los principios de unidad y exclusividad judicial tampoco niegan la existencia de “jurisdicciones especializadas”, como las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de Elecciones.

121.En suma, las excepciones previstas a los principios de unidad y exclusividad, en el

segundo párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, no son las únicas constitucionalmente admisibles. Al lado de la jurisdicción militar y arbitral, existen otras jurisdicciones especializadas, es decir organismos de naturaleza jurisdiccional que administran un tipo de justicia especializada, como la constitucional y la electoral.

122.Evidentemente, la existencia de jurisdicciones especializadas no debe ni puede

entenderse como sinónimo de lo que propiamente constituye una “jurisdicción de excepción”. Con este último concepto se alude a órganos ad hoc, creados para realizar el juzgamiento de un determinado conjunto de conductas, normalmente de naturaleza política, y que no pertenecen a la estructura del Poder Judicial, por lo que se encuentran prohibidos por la Norma Suprema.

5.3 Los alcances funcionales de la jurisdicción ordinaria. Sus relaciones con las jurisdicciones especializadas 123.Que la Constitución admita la tesis de que existen algunas jurisdicciones especializadas

que comparten el ejercicio de la impartición de tutela judicial con el Poder Judicial, no implica que los linderos entre ésta y aquéllas aparezcan como difusas, y que, en consecuencia, se haya dejado librada a la decisión del legislador la determinación del ámbito de actuación de cada una de ellas.

124.Al respecto, debe precisarse que el ámbito de funcionamiento de los órganos que

imparten justicia especializada se encuentra determinado por estrictos criterios materiales, en tanto que en el caso del Poder Judicial, este es competente para conocer de todas aquellas controversias de índole jurídica que no sean susceptibles de ser conocidas y resueltas por los órganos que ejercen jurisdicción especializada.

125.Desde esta perspectiva, entonces, el ámbito de la jurisdicción ordinaria es de naturaleza

global o totalizadora, mientras que el que corresponde a las jurisdicciones especializadas, es de naturaleza restringida, determinable a partir de la competencia que la Constitución les ha asignado.

178

5.4 5.4 La jurisdicción militar y los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional

126.Como se ha sostenido, el inciso 1) del artículo 139° de la Constitución establece que la

existencia de la jurisdicción militar constituye una excepción a los principios de unidad y exclusividad judicial. Con independencia de que en la STC N.° 0023-2003-AI/TC, aun pendiente de expedirse, tengamos que centrarnos en los alcances constitucionales de la norma legal que regula la configuración orgánica de la jurisdicción militar, es pertinente ahora analizar los límites constitucionales de la actuación funcional de la jurisdicción militar.

127.Como se sabe, la Constitución asigna a la jurisdicción militar la tarea de juzgar a

aquellos militares o policías que, en el ejercicio de sus funciones, hayan cometido delitos de función. Dicha determinación del ámbito competencial de la jurisdicción militar, concretamente, está consignada en el artículo 173° de la Norma Suprema, a tenor del cual:

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte”.

5.5 El delito de función 128.La primera parte del artículo 173° de la Constitución delimita materialmente el ámbito

de actuación competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, sólo han de ventilarse los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

129.Así, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine

por la mera condición de militar o policía.

La justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo.

130.Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a

partir de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita

179

del sujeto activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía, o la propia institución. La Constitución proscribe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las instituciones castrenses o de la Policía Nacional, puedan ser sometidos a los tribunales militares. En ese sentido, en la STC N.° 0010-2001-AI/TC, se estableció que los civiles no pueden ser sometidos al fuero militar, así estos hayan cometido los delitos de traición a la patria o terrorismo, pues de la interpretación de la segunda parte del artículo 173° de la Norma Suprema sólo se desprende la posibilidad de que en su juzgamiento se apliquen las disposiciones del Código de Justicia Militar, siempre que la ley respectiva así lo determine, y, desde luego, que tales reglas procesales sean compatibles con las derechos constitucionales de orden procesal.

131.Finalmente, al haberse delimitado que el ámbito competencial de la jurisdicción

militar es específicamente la comisión de un delito de función, la Norma Suprema también ha prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende, “(...) No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar: es menester que afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales (...)” [Germán Bidart Campos, “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”, en José Palomino Manchego y José Carlos Remotti, Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, Editorial Grigley, Lima 1997].

132.El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley

de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.

133.Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico

“privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

134.Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia,

operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la ley.

Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes: A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses. Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en

180

dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:

i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).

Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona.

ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.

iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y

una sanción penal. B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho. C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él. 5.6 El control de validez del artículo 10° de la Ley N.° 24150 135. Como se ha expuesto, la actora afirma que el artículo 10° de la Ley N.° 24150 es incompatible con el artículo 173° de la Constitución, dado que mediante dicha disposición se habría establecido la competencia de la jurisdicción militar en función del lugar de la comisión del delito y por la calidad del agente que lo comete. A su juicio, la asignación de tal competencia en función del lugar donde se cometa el delito, se desprendería de la primera parte del impugnado artículo, según el cual:

“Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales, así como todos aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentren prestando servicios en las zonas declaradas en estado de

181

excepción, quedan sujetos a la aplicación del mencionado código (subrayado nuestro).

136. El Tribunal Constitucional considera que sobre dicha fracción dispositiva es posible inferir, cuando menos, dos sentidos interpretativos. A saber:

a. En primer lugar, si es que se hace abstracción de la frase subrayada en la disposición [en la forma como se ha efectuado en el fundamento anterior], una primera norma o sentido interpretativo sería el siguiente: “quienes tienen la condición de miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales están sujetos a la aplicación del Código de Justicia Militar”.

b. En segundo lugar, también están sujetos a la aplicación del Código de Justicia

Militar y, por tanto, al fuero privativo, los miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales “que se encuentren prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción”.

137. En ambos casos, el Tribunal Constitucional considera que se trata de sentidos interpretativos manifiestamente inconstitucionales. El primero, porque condiciona la aplicación del Código de Justicia Militar y, por tanto, habilita la competencia del fuero privativo, por el simple hecho de tener la condición de miembro de las Fuerzas Armadas o las Fuerzas Policiales [ratione personae]. El segundo porque, además de la calidad del agente, condiciona la aplicación del Código de Justicia Militar y, por tanto, habilita la competencia del fuero privativo en atención al lugar en que se cometa el delito (ratione loci); esto es, por establecer que un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional estará sometido al fuero militar y le será aplicable el referido Código, si es que se encuentra prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción. 138. De manera que, como se ha expuesto, al ser ambos criterios incompatibles con el artículo 173° de la Constitución, debe declararse la inconstitucionalidad de esta fracción de la disposición impugnada. 139.En cambio, no se encuentra en la misma situación la segunda parte de la misma

disposición, la cual establece que: “(...) Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que [se] cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio”, ya que, con independencia de que este Tribunal tenga pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Código de Justicia Militar, prima facie no considera que sea inconstitucional que se establezca, de modo general, que será de competencia del fuero privativo militar el juzgamiento y la sanción por las infracciones que se encuentren previstas en dicho Código, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio. Y es que, tratándose de un cuerpo normativo en el que, en principio, deben tipificarse las conductas antijurídicas que afectan bienes jurídicos castrenses o policiales, evidentemente su juzgamiento, y eventual sanción, es competencia de la jurisdicción militar.

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Por estos fundamentos, y con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, este Tribunal Constitucional

HA RESUELTO 1. 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:

a) Inconstitucionales los incisos c), d) y e) del artículo 5°, modificados por el Decreto Legislativo N.° 749, y el artículo 11° de la Ley N.° 24150.

b) Inconstitucional la frase “político” del artículo 4° de la Ley N.° 24150; de modo que

dicho artículo 4° se mantendrá con el siguiente texto:

“El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido por un Comando Militar que está a cargo de un Oficial de Alto Rango designado por el Presidente de la República, a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien desempeña las funciones inherentes al cargo que establece la presente ley en el ámbito de su jurisdicción, de acuerdo con las directivas y planes de emergencia aprobados por el Presidente de la República”.

c) Inconstitucional la frase “asegurar” del inciso b) del artículo 5° de la Ley N.°

24150, modificado por el Decreto Legislativo N.° 749, subistiendo dicho inciso de la siguiente manera: “b. Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para la participación de los sectores público y privado, ubicados en las zonas de emergencia, en la ejecución de los planes y directivas aprobados por el Ejecutivo, a fin de lograr la Pacificación Nacional y la erradicación de la delincuencia terrorista y el narcotráfico”.

d) Inconstitucional la frase “(...) y la acción de gobierno y control político

administrativo” del artículo 8° de la Ley N.° 24150, el cual se mantiene con el siguiente enunciado lingüístico:

“Art. 8. En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas Armadas que suma el Comando Político Militar adoptará, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: la ejecución de las actividades de movilización; la ejecución de las actividades de Defensa Civil; la seguridad territorial. Todas ellas para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la población y de apoyo de las operaciones militares”.

e) Inconstitucional el párrafo “Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas

Policiales, así como todos aquellos que estén sujetos al Código de Justicia Militar que se encuentran prestando servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, quedan sujetos a la aplicación del mencionado Código” del artículo 10°

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de la referida Ley N.° 24150. En consecuencia, dicho artículo 10° subsiste con el siguiente texto:

“Art. 10. Las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero privativo militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio”.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene, disponiendo que el

artículo 2° de la Ley N.° 24150 se interprete conforme a los Fundamentos N.os 41 y 42 de esta sentencia.

3. EXHORTAR a los poderes públicos para que dicten las disposiciones legales de

naturaleza económica a favor de las Fuerzas Armadas, teniendo en cuenta lo expuesto en el Fundamento 30 de este sentencia, en aras de asegurar el cabal cumplimiento de lo establecido en los artículos 137° y 163° de la Constitución.

Dispone la notificación a las partes, la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano y de su parte resolutiva en otro diario de circulación nacional; y el archivamiento del proceso. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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INDICE

INTRODUCCION ................................................................................................................. 5 CAPÍTULO 1._ TRANSFORMACION DE LA GUERRA................................................ 10

1.1._ Conceptos................................................................................................................ 10 1.2._ Restricciones Formales ........................................................................................... 14 1.3._ Restricción Moral.................................................................................................... 15 1.4._ El rol dominante de la Política................................................................................ 15 1.5._ La influencia de los medios de comunicación masiva. ........................................... 16 1.6._ La dificultad del reconocimiento del Enemigo ....................................................... 17 1.7._ Restricción en el empleo de algunas armas. ........................................................... 18 1.8._ La globalización...................................................................................................... 19 1.9._ Los nuevos roles...................................................................................................... 19 1.10._ El enfoque Multidimensional................................................................................ 20 1.11._ Tecnificación y Profesionalización....................................................................... 21 1.12._ Conclusiones ......................................................................................................... 21

CAPÍTULO 2._ LA EVOLUCION DE LAS LEYES DE LA GUERRA........................... 23 2.1._ Fuentes del derecho de la Guerra............................................................................ 25 2.2._ Principios fundamentales de las leyes de la Guerra................................................ 25 2.3._ Derechos Humanos y Derecho Internacional Público ............................................ 27 2.4._ Convenciones Internacionales................................................................................. 27 2.5._ Definiciones importantes ........................................................................................ 29 2.6._ Ley de la Guerra - conducta regulada ..................................................................... 31 2.7._ Obediencia debida................................................................................................... 32 2.8._ Órdenes responsables.............................................................................................. 35 2.9._ Ventajas Militares de Obedecer y Respetar los Derechos Humanos y la Ley de la Guerra............................................................................................................................... 38 2.10._ Reglas de Enfrentamiento - Definición................................................................. 39 2.11._ Propósito de las Reglas de Enfrentamiento........................................................... 45 2.12._ Implementación de las ROE. ................................................................................ 47 2.13._ Problemas con las Reglas de Enfrentamiento. ...................................................... 49 2.14._ El Abogado Militar ............................................................................................... 53 2.15._ Una Propuesta de Clasificación de las Reglas de Enfrentamiento........................ 54 2.16._ Conclusiones ......................................................................................................... 56

CAPÍTULO 3._ CONTROL DEMOCRATICO DE LAS FUERZAS ARMADAS. .......... 58 3.1._ Las Relaciones Cívico Militares ............................................................................. 60 3.2._ Los Estados de Excepción o de Emergencia........................................................... 66 3.3._ Responsabilidades en los Estados de Excepción .................................................... 71 3.4._ El Comando y Control ............................................................................................ 81 3.5._ Definición de Variables .......................................................................................... 82 3.6._ La Autoridad del Poder Político.............................................................................. 85 3.7._ Competencia del Poder Político.............................................................................. 86 3.8._ Responsabilidad del Poder Político......................................................................... 87 3.9._ El costo político ...................................................................................................... 91 3.10._ Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política .............................................. 92

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3.11._ Valor Legal de las Reglas de Enfrentamiento de la Autoridad Política ............... 94 3.12._ Conclusiones ......................................................................................................... 94

CAPÍTULO 4._ LA FRONTERA DEL PERU CON COLOMBIA.................................... 96 4.1._ Situación Actual...................................................................................................... 96 4.2._ Presencia de las Fuerzas Armadas en la Frontera................................................... 98 4.3._ Situación Cívico Militar en el Perú......................................................................... 99 4.4._ Situación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú en el área del conflicto. ........................................................................................................................ 102 4.5._ Situación de las Fuerzas Públicas de Colombia.................................................... 104 4.6._ Situación de las FARC.......................................................................................... 106 4.7._ Situación del Conflicto ......................................................................................... 107 4.8._ Medidas de Confianza Mutuas.............................................................................. 109 4.9._ Posibles Escenarios............................................................................................... 110 4.10._ La Toma de Decisiones de parte de los Comandos Operacionales y Tácticos... 111 4.11._ Posibles Consecuencias ...................................................................................... 112 4.12._ Conclusiones ....................................................................................................... 112

CAPÍTULO 5._ APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE ENFRENTAMIENTO DE LA AUTORIDAD POLÍTICA EN LA FRONTERA PERUANO COLOMBIANA.............. 115

5.1._ Interoperabilidad................................................................................................... 115 5.2._ Cómo establecer la interoperabilidad de las ROE y las REAP............................. 117 5.3._ Implementación de un modelo de régimen internacional que emplee las REAP. 121 5.4._ Compromiso Político. Un reto para la clase Política. ........................................... 123 5.5._ Conclusiones ......................................................................................................... 124

CONCLUSIONES FINALES............................................................................................ 126 DEFINICION DE TERMINOS......................................................................................... 128 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 133 APENDICES...................................................................................................................... 139

I. ACUERDO ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA PARA COMBATIR EL TRÁFICO DE AERONAVES PRESUNTAMENTE COMPROMETIDAS EN EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y DELITOS CONEXOS.......................................................... 139 II. MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, EL MINISTERIO DE DEFENSA Y EL MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, Y EL MINISTERIO DE DEFENSA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ PARA COMBATIR LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS EN LOS RÍOS FRONTERIZOS Y/O COMUNES ............................................................................................................ 142 III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0017-2003-AI/TC 147

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